時間：2023-05-28 09:24:25
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇公司經(jīng)濟(jì)糾紛，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
1997年3月至1999年6月，喬紅霞在擔(dān)任甘肅兩家公司經(jīng)理期間，先后以公司名義與青島澳柯瑪集團(tuán)銷售公司簽訂購銷合同和協(xié)議書，為其在蘭州、秦安等地區(qū)銷售家電產(chǎn)品。
雙方糾紛開始于1999年10月，澳柯瑪公司因喬紅霞公司拖欠貨款不還，向青島市市南區(qū)法院起訴，要求喬紅霞償還貨款及利息。之后，由于管轄問題，市南區(qū)法院將此案移送至青島市中級人民法院。
而另一邊，2000年3月，喬紅霞又將澳柯瑪公司告上了蘭州市中級人民法院，要求后者返還多付貨款及扣率、返利款。喬紅霞向法院出示了多份雙方購銷合同和協(xié)議書，2001年5月，蘭州中院以此判令澳柯瑪公司償還喬紅霞方1500多萬元。之后，澳柯瑪公司不服，上訴至甘肅省高院。當(dāng)年11月，甘肅省高院作出終審判決，駁回上訴，維持原判。2002年1月，蘭州中院執(zhí)行判決，從澳柯瑪公司賬戶劃走930多萬元還給喬紅霞方，并凍結(jié)了澳柯瑪集團(tuán)總公司持有的國家股196萬股。
不料，幫助喬紅霞勝訴的幾份合同和協(xié)議書，卻將她帶上了青島中院的刑事審判庭。
青島市中院在審理澳柯瑪訴喬紅霞公司這一經(jīng)濟(jì)糾紛案的過程中，以涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由將案件移交到青島市公安局。公安局立案偵查之后，2003年10月，青島市人民檢察院對喬紅霞提起了公訴，稱喬紅霞采用添加的手段變造了3份購銷合同及兩份補(bǔ)充協(xié)議書，此外，還偽造了另一份補(bǔ)充協(xié)議書與一份返利協(xié)議書，而喬紅霞正是以這些合同與協(xié)議書為主要證據(jù)，贏得了甘肅兩院的經(jīng)濟(jì)糾紛案并獲得1500多萬元的償還款。檢察院認(rèn)為，應(yīng)以詐騙罪追究喬紅霞的刑事責(zé)任。
11月4日，喬紅霞被逮捕。而青島市公安局也在“案發(fā)后”追回“贓款”人民幣39萬多元及美元30萬元。11月19日，青島市中級人民法院一審宣判喬紅霞無期徒刑，剝奪政治權(quán)利終身。
庭審中，喬紅霞是否“添加變造、偽造7份合同、協(xié)議書”理所當(dāng)然成了雙方爭辯的焦點(diǎn)，但是對照甘肅省兩級法院的判決書與青島中院的刑事判決書，卻不難發(fā)現(xiàn)，甘肅兩院所依據(jù)的合同和協(xié)議書卻并不完全是青島市檢察院指控的這7份。而另一個庭上辯論的焦點(diǎn)是：如果喬紅霞變造、偽造合同和協(xié)議書情況屬實(shí)，是否應(yīng)當(dāng)追究其刑事責(zé)任？
“在喬紅霞民事勝訴并執(zhí)行完畢的情況下，就同一案件事實(shí)按詐騙罪追究刑事責(zé)任，是違反刑法精神的。”喬紅霞的辯護(hù)律師、北京君澤君律師事務(wù)所許蘭亭律師說，“本案純粹是一起民事糾紛案，不是刑事詐騙犯罪。”許律師認(rèn)為，喬紅霞是通過甘肅兩級法院審判和執(zhí)行以合法程序取得1500多萬元的，如果已經(jīng)生效的民事裁判不公，應(yīng)當(dāng)通過向最高人民法院申訴再審來糾正，“而不是像現(xiàn)在這樣強(qiáng)行追究刑事責(zé)任，把法院執(zhí)行款當(dāng)作贓款追回去”。
值得注意的是，喬紅霞于2002年9月3日被青島市公安局刑事拘留，同年11月4日經(jīng)青島市檢察院批準(zhǔn)逮捕。在此期間的9月25日，最高人民檢察院法律政策研究室曾對山東省人民檢察院研究室就“通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為如何適用法律問題”作出答復(fù)（［2002］高檢研發(fā)第18號），《答復(fù)》中指出：“以非法占有為目的，通過偽造證據(jù)騙取法院民事裁判占有他人財(cái)物的行為所侵害的主要是人民法院正常的審判活動，可以由人民法院依照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定作出處理，不宜以詐騙罪追究行為人的刑事責(zé)任。”
對此，青島市檢察院有關(guān)人士稱，盡管在決定是否立案起訴喬紅霞之前見到過這一答復(fù)，但由于這一答復(fù)只是由高檢的法律政策研究室作出，并不是司法解釋，不具有相應(yīng)的法律效力。記者為此電話采訪了最高人民檢察院法律政策研究室，有關(guān)人士稱，既然該答復(fù)是針對地方檢察院有關(guān)請示而作出，有關(guān)方面應(yīng)當(dāng)照辦。對于青島市檢察院未按《答復(fù)》中的指示辦案，該人士稱：“我們以前沒遇到過類似情況”。
據(jù)悉，最高人民檢察院與公安部曾分別就一些地方檢察院和公安機(jī)關(guān)越權(quán)非法干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件的情況下達(dá)過相關(guān)通知。1989年公安部曾針對“一些基層公安機(jī)關(guān)以查處詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪案件為名，直接插手干預(yù)一些經(jīng)濟(jì)糾紛案件的處理”的情況下發(fā)了《公安部關(guān)于公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理的通知》，通知中指出：“工作中，要注意劃清經(jīng)濟(jì)犯罪和經(jīng)濟(jì)糾紛的界限，決不能把經(jīng)濟(jì)糾紛當(dāng)作詐騙等經(jīng)濟(jì)犯罪來處理。一時難以劃清的，要慎重從事，經(jīng)過請示報(bào)告，研究清楚后再依法恰當(dāng)處理……”
本文通過對一起公司正常經(jīng)營活動中普通的經(jīng)濟(jì)糾紛被以合同詐騙罪立案偵查、、審理的過程進(jìn)行評析，以期對存在同樣情形的公司經(jīng)營者，如何進(jìn)行法律風(fēng)險(xiǎn)管理有更深入、更全面的認(rèn)識。
案例描述
公安機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)：當(dāng)事人盛某、李某與當(dāng)?shù)厝送跄橙擞?012年初出資700萬元創(chuàng)辦琪*針織有限公司，由李某任法定代表人。公司2012年2月起開始投產(chǎn)，接受福建廠家的訂單，該公司除自己加工外，還與50多家個體加工戶簽訂加工合同，將訂單發(fā)給加工戶加工，約定交貨兩個月后結(jié)算加工費(fèi)。與福建廠家的結(jié)算只能由盛某辦理，其他人辦理不了。盛某從2012年2月至8月先后收取福建廠家結(jié)算的貨款1766969元，盛某付給李某996325元，付給王某200000元。三人將收取的貨款用于填補(bǔ)公司購買設(shè)備的欠款、裝修款及發(fā)放員工工資。
公司與各加工戶的合同結(jié)算日期在8月份后陸續(xù)到期，公司暫無力支付加工費(fèi)。盛某與王某因管理發(fā)生糾紛，被股東王某糾集當(dāng)?shù)厝藛T毆打，李某被加工戶追債。盛某、李某于8月底離開公司，公安機(jī)關(guān)于2013年1月將呆在鄉(xiāng)下的盛某、李某抓獲，并認(rèn)定50多戶加工戶被騙加工費(fèi)1161629元。
檢察院審查認(rèn)定了公安機(jī)關(guān)查明的事實(shí)，并認(rèn)為涉案數(shù)額特別巨大，有可能判處無期徒刑以上刑罰，因此將案件移送市檢察院審查。案件到了市檢察院后，辯護(hù)律師接受委托介入案件。會見當(dāng)事人、詳細(xì)閱卷后，及時向市檢察院提出當(dāng)事人不構(gòu)成合同詐騙罪的法律意見書，后市檢察院將案件退回縣檢察院。
辯護(hù)律師在這個過程中了解到，該案最初是因?yàn)楸姸嗉庸舻娇h委縣政府上訪，經(jīng)縣委開會決定由公安局立案偵查的。主辦檢察官明確答復(fù)律師，案件必須。而三人中的王某是當(dāng)?shù)厝耍恢卧颍幢恍叹校踔翛]有“另案處理”。
檢察院于2013年8月中對盛某、李某提起公訴，認(rèn)定兩人構(gòu)成合同詐騙罪，理由是：一是認(rèn)為三人明知自己沒有實(shí)際履行合同的能力，收到加工費(fèi)后又不履行合同義務(wù)；二是在負(fù)債累累的情況下，盛某、李某于8月中卷款逃匿。
縣法院于2013年8月29日對此進(jìn)行了公開審理。
無罪要點(diǎn)
辯護(hù)律師為被告人做無罪辯護(hù)，本案中公司經(jīng)營雖有不規(guī)范的問題，卻不能認(rèn)定為犯罪：
一是琪*針織有限公司不存在沒有實(shí)際履行合同的能力的問題。琪*針織有限公司在接受福建廠家的羊毛衫加工委托后，除自己加工一部分外，再委托廠外50多家個體加工客戶進(jìn)行加工。琪*針織有限公司承接福建委托合同在前，委托加工戶在后，而且與福建公司的合同履行過程中都比較順利，并不存在沒有實(shí)際履行合同能力的問題。本案中兩被告人的行為，不能確定他們有“明知自己沒有履行合同能力”，或是“通過委托加工戶來騙取加工費(fèi)”的主觀意圖。
二是琪*針織有限公司不存在收到加工費(fèi)后不履行合同義務(wù)的事實(shí)。琪*針織有限公司的全部加工費(fèi)款是盛某同福建廠家結(jié)算，再由盛某付款給李某和王某。公司先后收取了福建廠家結(jié)算的1766969元，用于公司經(jīng)營，并無個人侵吞的情況。
公訴人認(rèn)為琪*針織有限公司在收到福建加工費(fèi)后，不支付加工戶的合同款，而是用于工廠設(shè)備、工人工資等，是騙取加工戶的行為。辯護(hù)律師認(rèn)為這是一種客觀歸罪的行為，沒有法律依據(jù)。2012年8月份前琪*針織有限公司收取福建廠家貨款時，與加工戶的合同約定支付貨款的時間未到。公司支付工廠設(shè)備與工人工資等，都是正常的生產(chǎn)經(jīng)營行為。而與加工戶約定兩個月結(jié)算加工費(fèi)，這在一般的加工生產(chǎn)經(jīng)營中，均是常見的。
三是股東離開公司并非是卷款逃匿。法定代表人李某、股東盛某因被當(dāng)?shù)厝斯蓶|王某毆打，無奈離開工廠回到老家。即便如此，盛某還是出具委托書，讓李某去福建結(jié)算其他貨款。因?yàn)橹挥惺⒛衬芘c福建廠家結(jié)算貨款，如果想侵占貨款，盛某完全可以自己結(jié)算貨款后逃走。兩被告人事后亦沒有提取工廠貨款逃跑的情況，公司與兩被告人并不存在公訴機(jī)關(guān)指控的卷款逃匿的行為。
辯護(hù)律師人認(rèn)為，兩被告人股東不構(gòu)成合同詐騙罪。法院對律師的辯護(hù)意見非常重視，多次與律師交換意見。由于羈押時間過長，在律師多次交涉后，法院于2013年11月22日對被告人辦理了取保候?qū)徥掷m(xù)，被羈押長達(dá)11個月的當(dāng)事人獲得了自由，11月25日檢察院撤回，11月26日縣公安局撤銷了案件，不再追究兩被告人的刑事責(zé)任。
經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)
公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛，有可能給公司、經(jīng)營者帶來滅頂之災(zāi)。盡管公安部早在1989年就下發(fā)了《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理的通知》，1992年又下發(fā)了《公安部關(guān)于嚴(yán)禁公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛違法抓人的通知》，但公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛現(xiàn)象卻屢禁不絕。公安機(jī)關(guān)插手經(jīng)濟(jì)糾紛的情況近來有抬頭趨勢，2012年以來，本律師辦理有三件合同詐騙罪案件，均是普通經(jīng)濟(jì)糾紛，幸好在偵查及審查階段辯護(hù)成功，沒有進(jìn)入法院審理。
本案因履行合同引起的普通經(jīng)濟(jì)糾紛，由于當(dāng)?shù)鼐S穩(wěn)需要，由當(dāng)?shù)攸h政機(jī)關(guān)決定，公安機(jī)關(guān)強(qiáng)行當(dāng)做刑事案件來偵辦。公安局、檢察院、法院都受到各方壓力。本案律師介入后，雖然各被告人最終沒有被追究刑事責(zé)任，但遺憾的是，公司再也無法經(jīng)營下去了，而公司欠下的加工費(fèi)，也無法全部支付給加工戶，且辦案人員也因這起錯案受到處分。這起公安機(jī)關(guān)違法插手普通經(jīng)濟(jì)糾紛的案件，導(dǎo)致了辦案機(jī)關(guān)、公司、加工戶三輸?shù)慕Y(jié)局。
公司在經(jīng)營過程中，往往存在各種不規(guī)范或違法的情形，或許更多的人只看到公司因欠款被人告上法庭，以及因違法經(jīng)營被相關(guān)管理部門進(jìn)行一般處罰的情形，卻絕難想象到公司老板和主管有可能被抓捕、坐牢。
相對的，民事責(zé)任只是因?yàn)槠胀ǖ倪`約行為，令公司承擔(dān)違約責(zé)任；而行政責(zé)任也主要是針對主觀惡性不大、情節(jié)相對較輕的違規(guī)行為設(shè)置的，主要有行政處罰和行政處分等。
而最容易被公司經(jīng)營者忽略的是企業(yè)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)。落后的法治環(huán)境、陳舊的法律觀念，使得公司經(jīng)營者欠缺法律意識；而因歷史原因形成的市場秩序不規(guī)范，又常常令企業(yè)經(jīng)營者鋌而走險(xiǎn)，走向犯罪深淵；而更多的是因?yàn)槠髽I(yè)家經(jīng)營不規(guī)范，企業(yè)組織管理、財(cái)務(wù)管理技能方面的缺陷，導(dǎo)致企業(yè)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)過程中存在觸犯刑律的風(fēng)險(xiǎn)。
企業(yè)家可以沒有法律知識，但不可以沒有法律意識。企業(yè)經(jīng)營者如果還停留在過去那種事后救火式的法律救濟(jì)方式來維護(hù)合法權(quán)益，已跟不上時展的要求了。
在發(fā)達(dá)國家，企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理，與企業(yè)的戰(zhàn)略管理、財(cái)務(wù)管理、市場運(yùn)營管理、人力資源管理等一樣，已經(jīng)成為企業(yè)日常經(jīng)營管理的重要內(nèi)容。
在我國，自從英國路偉律師事務(wù)所將法律風(fēng)險(xiǎn)這一概念引入國內(nèi)之后，引起了國資委等政府部門高度重視，相關(guān)部門法規(guī)政策相續(xù)出臺，相關(guān)的法律風(fēng)險(xiǎn)管理實(shí)踐也因此得到了長足的發(fā)展。2006年國務(wù)院國資委出臺《中央企業(yè)全面風(fēng)險(xiǎn)管理指引》，明確要求中央企業(yè)對戰(zhàn)略風(fēng)險(xiǎn)、財(cái)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、市場風(fēng)險(xiǎn)、運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)、法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行全面管理，在該指引中法律風(fēng)險(xiǎn)正式被列為企業(yè)面臨的五大風(fēng)險(xiǎn)之一。
2008年，在上述指引的驅(qū)動下，中國移動集團(tuán)、國家電網(wǎng)等一批大型國有企業(yè)紛紛建立法律風(fēng)險(xiǎn)管理體系，全面管理企業(yè)面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)。2012年國家標(biāo)準(zhǔn)化委員會正式公布《企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理指南》（GB/T 27914-2011），為企業(yè)實(shí)施法律風(fēng)險(xiǎn)管理提供了國家標(biāo)準(zhǔn)版通用指南。這一指南的公布進(jìn)一步促進(jìn)企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理的全面推廣。可以預(yù)見，將會有越來越多的企業(yè)將法律風(fēng)險(xiǎn)管理納入日常經(jīng)營管理中去。
更多的中小企業(yè)并沒有意識到企業(yè)法律風(fēng)險(xiǎn)管理與傳統(tǒng)法律顧問業(yè)務(wù)的巨大區(qū)別，以至于沒有意識到它的真正作用。傳統(tǒng)的法律顧問是一種簡單提供法律咨詢及合規(guī)審查的外部式法律服務(wù)，這種服務(wù)模式遠(yuǎn)離企業(yè)日常經(jīng)營管理，無法對企業(yè)運(yùn)營中面臨的法律風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效防控。
所謂法務(wù)會計(jì)，就是根據(jù)法律的特殊規(guī)定，運(yùn)用會計(jì)專業(yè)知識和技能，對在經(jīng)濟(jì)管理和經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過程中的各種法定經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和經(jīng)濟(jì)界限規(guī)范過程和報(bào)告結(jié)果進(jìn)行計(jì)算、檢驗(yàn)、分析、認(rèn)定的運(yùn)用型學(xué)科。它是一門融會計(jì)學(xué)、審計(jì)學(xué)、法學(xué)、證據(jù)學(xué)等學(xué)科為一體的交叉學(xué)科，在西方稱之為“訴訟會計(jì)”。
一、法務(wù)會計(jì)的主要工作及服務(wù)領(lǐng)域
（一）主要工作
法務(wù)會計(jì)主要是對經(jīng)濟(jì)案件所涉及的財(cái)務(wù)與經(jīng)營狀況進(jìn)行審查，是一種既不同于一般的會計(jì)工作，也不同于一般審計(jì)工作的特殊會計(jì)工作，主要工作包括：
1.根據(jù)業(yè)務(wù)程序?qū)彶榻?jīng)營活動的真實(shí)性和預(yù)計(jì)費(fèi)用的合理性。
2.幫助進(jìn)行資產(chǎn)保護(hù)和回收。
3.與其他專家進(jìn)行協(xié)調(diào)，包括與私人調(diào)查者和工程專家咨詢者的協(xié)調(diào)。
4.取得所需證據(jù)用于支持或駁回。
5.審查相關(guān)證據(jù)以形成對案件的最初評價(jià)并確認(rèn)損失領(lǐng)域。
6.協(xié)助對新發(fā)現(xiàn)的事項(xiàng)進(jìn)行審查，幫助有關(guān)方面對財(cái)務(wù)問題進(jìn)行分析，以及確定其他需待查的問題。
7.參與對已發(fā)現(xiàn)證據(jù)的審查，幫助有關(guān)方面對財(cái)務(wù)問題的理解，以及確定其他需待查的問題。
8.審查持反對意見專家有關(guān)損失的報(bào)告以及他們對既定狀況強(qiáng)弱分析的報(bào)告。
9.協(xié)助進(jìn)行談判和解決糾紛。
10.到庭聽取持反對意見專家的證詞，提供綜合審查服務(wù)。
（二）服務(wù)領(lǐng)域
1.企業(yè)、事業(yè)單位
該領(lǐng)域中法務(wù)會計(jì)的主要職能是使企事業(yè)單位的財(cái)務(wù)、會計(jì)行為符合國家現(xiàn)行法律，在遵守或不違反法律的前提下，尋求本單位的最大財(cái)務(wù)利益，并能運(yùn)用法律武器進(jìn)行交涉以維護(hù)自身的正當(dāng)權(quán)益。企、事業(yè)單位的法務(wù)會計(jì)人員應(yīng)該是既精通會計(jì)業(yè)務(wù)及會計(jì)法規(guī)，又熟知民事訴訟法、刑事訴訟法、稅法、公司法、勞動法、合同法等法律知識的跨領(lǐng)域人才。
2.社會服務(wù)中介機(jī)構(gòu)
如會計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等都是法務(wù)會計(jì)應(yīng)用的重要部門。在這些機(jī)構(gòu)中，活躍著一批經(jīng)過國家有關(guān)部門考試、考核而具有資產(chǎn)評估、稅務(wù)、證券評估等資格的法務(wù)會計(jì)人員，他們依據(jù)各種法定經(jīng)濟(jì)標(biāo)準(zhǔn)和規(guī)范，通過檢查、分析、認(rèn)定之后所出具的報(bào)告自然具有法律效應(yīng)。
3.司法機(jī)關(guān)及國家審計(jì)部門
司法機(jī)關(guān)的司法會計(jì)也是法務(wù)會計(jì)的重要組成部分。司法會計(jì)在偵查、審理交易糾紛、貪污受賄等經(jīng)濟(jì)案件時，都要涉及被審查單位的會計(jì)資料及會計(jì)人員。這就要求司法會計(jì)人員不僅要精通法律，還要有會計(jì)、審計(jì)知識才能勝任。國家審計(jì)機(jī)關(guān)和企業(yè)內(nèi)部的審計(jì)人員，也應(yīng)該是既熟知國家、企業(yè)內(nèi)部有關(guān)審計(jì)的法律，又懂會計(jì)、審計(jì)的法務(wù)會計(jì)（審計(jì)） 人才。
二、我國法務(wù)會計(jì)發(fā)展的現(xiàn)狀分析
我國對法務(wù)會計(jì)的理論研究在上世紀(jì)末就已經(jīng)開始，也取得了一定的成果，但實(shí)際運(yùn)用的較少，總體來說還處于起步階段。
（一）法務(wù)會計(jì)的理論體系和相關(guān)法制建設(shè)還待完善
目前，我國學(xué)者對法務(wù)會計(jì)的理論已進(jìn)行了一定的研究，但他們在法務(wù)會計(jì)的概念、依據(jù)、基本假設(shè)、范圍、目標(biāo)、功能等方面還存在一定的分歧，還沒形成系統(tǒng)、規(guī)范的法務(wù)會計(jì)理論體系。沒有系統(tǒng)完善的理論體系就談不上規(guī)范的法務(wù)會計(jì)準(zhǔn)則與制度、程序與方法、執(zhí)業(yè)規(guī)范和職業(yè)道德、經(jīng)濟(jì)損失確認(rèn)和度量的標(biāo)準(zhǔn)。這遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)我國市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展和經(jīng)濟(jì)司法實(shí)踐的要求。在我國，律師制度、合同公證和仲裁制度、注冊會計(jì)師制度等不同程度的建立和完善，為法律的實(shí)施提供了重要的支持體系，但法務(wù)會計(jì)制度尚未建立，在司法實(shí)踐中的重要性并未被人們充分認(rèn)識。對經(jīng)濟(jì)案件的調(diào)查雖然也會吸引有關(guān)會計(jì)人員參加，或依賴注冊會計(jì)師提供的財(cái)務(wù)報(bào)表，但由于參與調(diào)查的會計(jì)人員通常缺乏法務(wù)會計(jì)的專門知識和經(jīng)驗(yàn)，所獲財(cái)務(wù)證據(jù)的針對性和準(zhǔn)確性受到較大限制，對經(jīng)濟(jì)損失的估計(jì)也可能失當(dāng)，從而影響到法庭對案件的公正裁決，所以我國法制建設(shè)的完善呼喚著法務(wù)會計(jì)的產(chǎn)生。
（二）現(xiàn)有業(yè)務(wù)范圍較窄
國際上法務(wù)會計(jì)的內(nèi)容很廣，包括企業(yè)稅務(wù)理算會計(jì)、司法會計(jì)、債權(quán)債務(wù)理算會計(jì)、保險(xiǎn)賠償責(zé)任理算會計(jì)等方面，而我國目前只運(yùn)用在司法會計(jì)方面，也就是經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域有關(guān)案件的審查，比如一些重大經(jīng)濟(jì)案件由檢察機(jī)關(guān)立案后，聘請審計(jì)、稅務(wù)等有關(guān)部門聯(lián)合審查，調(diào)查搜集犯罪嫌疑人有關(guān)經(jīng)濟(jì)犯罪的事實(shí)，并聘請司法鑒定機(jī)構(gòu)進(jìn)行司法鑒定，出具司法鑒定報(bào)告，為訴訟提供有關(guān)證據(jù)，而在其他方面還很少涉及。隨著我國改革開放的深入，在對內(nèi)、對外大量的經(jīng)濟(jì)交往和交易過程中，經(jīng)濟(jì)糾紛的案例顯著增多且不斷復(fù)雜化。要妥善解決各種經(jīng)濟(jì)糾紛，離不開對糾紛案件的性質(zhì)和損失的科學(xué)度量。社會各界對法務(wù)會計(jì)的需求將大大增加，越來越多經(jīng)濟(jì)糾紛的調(diào)解和仲裁將仰賴于法務(wù)會計(jì)師提供的財(cái)務(wù)會計(jì)證據(jù)和會計(jì)信息分析。所以，我國改革開放的實(shí)踐推動著法務(wù)會計(jì)的發(fā)展。
（三）從業(yè)人員專業(yè)能力和素質(zhì)參差不齊，后續(xù)力量不足
我國目前從事法務(wù)會計(jì)的人員主要是司法、檢察、律師、審計(jì)、財(cái)務(wù)等有關(guān)方面的人員，但大多數(shù)檢察官、律師、法官的會計(jì)審計(jì)知識達(dá)不到要求，沒有掌握通過法務(wù)會計(jì)檢查收集證據(jù)的基本技能，也不清楚通過法務(wù)會計(jì)鑒定應(yīng)當(dāng)和可能解決哪些財(cái)務(wù)會計(jì)問題，而相關(guān)會計(jì)和審計(jì)人員又在法律知識和調(diào)查技術(shù)上有所欠缺，使我國法務(wù)會計(jì)在司法實(shí)踐中普遍存在取證難和不會應(yīng)用法務(wù)會計(jì)技術(shù)查處案件所涉及的會計(jì)業(yè)務(wù)情況，難以弄清案件的事實(shí)，影響案件的公平判斷。
三、對加強(qiáng)和促進(jìn)我國法務(wù)會計(jì)工作的幾點(diǎn)建議
（一）借鑒國際經(jīng)驗(yàn)，推進(jìn)法務(wù)會計(jì)理論研究和相關(guān)制度建設(shè)
大力推進(jìn)法務(wù)會計(jì)的理論研究對規(guī)范法務(wù)會計(jì)實(shí)務(wù)、促進(jìn)市場經(jīng)濟(jì)健康有序發(fā)展具有重要意義。會計(jì)界和法學(xué)界應(yīng)加強(qiáng)對法務(wù)會計(jì)的理論研究，比如創(chuàng)辦法務(wù)會計(jì)期刊，設(shè)立法務(wù)會計(jì)學(xué)會，在高校會計(jì)專業(yè)和法學(xué)專業(yè)開設(shè)法務(wù)會計(jì)課程，借鑒國際成熟經(jīng)驗(yàn)，結(jié)合我國實(shí)際情況加強(qiáng)與相關(guān)學(xué)科的聯(lián)系和溝通，逐步建立適合我國國情的包括法務(wù)會計(jì)基本準(zhǔn)則、具體準(zhǔn)則、工作程序和方法、執(zhí)業(yè)和職業(yè)道德等內(nèi)容的法務(wù)會計(jì)理論體系。同時在廣泛征集各界意見的基礎(chǔ)上，著手進(jìn)行法務(wù)會計(jì)制度建設(shè)，逐步建立起諸如法務(wù)會計(jì)資格認(rèn)證制度、法務(wù)會計(jì)專家認(rèn)證制度、法務(wù)會計(jì)訴訟支持制度、法務(wù)會計(jì)咨詢制度等一套法規(guī)制度，使法務(wù)會計(jì)的開展真正做到有規(guī)可循、有章可依。
（二）擴(kuò)大法務(wù)會計(jì)的業(yè)務(wù)內(nèi)容和服務(wù)范圍
有了法律和各項(xiàng)制度的保障，有了堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)，就可以逐步擴(kuò)大法務(wù)會計(jì)的業(yè)務(wù)內(nèi)容和服務(wù)范圍。根據(jù)我國的實(shí)際情況，我們可以有選擇的推廣運(yùn)用司法會計(jì)、企業(yè)稅務(wù)理算會計(jì)、債權(quán)債務(wù)理算會計(jì)、保險(xiǎn)賠償責(zé)任理算會計(jì)等法務(wù)會計(jì)，這些在我國有一定的應(yīng)用基礎(chǔ)。服務(wù)范圍包括政府和司法機(jī)關(guān)在反腐敗和經(jīng)濟(jì)案件調(diào)查取證時，可依法聘請專門的法務(wù)會計(jì)人員協(xié)助鑒定或出庭作證等等。
（三）加強(qiáng)法務(wù)會計(jì)的人才培養(yǎng)
法務(wù)會計(jì)作為一門新興的復(fù)合型學(xué)科，需要更高層次的人才。一名高素質(zhì)的法務(wù)會計(jì)必須精通會計(jì)和審計(jì)知識，熟悉法律、掌握調(diào)查取證技術(shù)、具有良好的溝通技巧、掌握計(jì)算機(jī)技術(shù)，更重要的是要有高尚的職業(yè)道德和獨(dú)立的敬業(yè)精神。同時要加強(qiáng)和規(guī)范國際注冊法務(wù)會計(jì)師的資格考試和認(rèn)定工作，培養(yǎng)出大批合格的法務(wù)會計(jì)人員。
四、我國法務(wù)會計(jì)發(fā)展前景展望
（一）法務(wù)會計(jì)將構(gòu)成重要的法律支持體系
市場經(jīng)濟(jì)是法制經(jīng)濟(jì)，個人和經(jīng)濟(jì)主體的行為都必須建立在遵守法律的基礎(chǔ)上，社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的協(xié)調(diào)必須以法律為準(zhǔn)繩。市場經(jīng)濟(jì)是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系契約化的經(jīng)濟(jì)，社會組織、經(jīng)濟(jì)組織、個人之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系主要是以契約（合同）為紐帶的，合同的履行、契約關(guān)系的維系，單純依靠行政協(xié)調(diào)以及個人和經(jīng)濟(jì)主體的信譽(yù)、良心和道德規(guī)范是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，必須有法律做保證。在現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下，社會組織、經(jīng)濟(jì)組織、個人相互之間的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系比以往任何時候都更為廣泛，更為頻繁，由經(jīng)濟(jì)聯(lián)系而帶來的經(jīng)濟(jì)摩擦和經(jīng)濟(jì)糾紛不可避免；在經(jīng)營過程中由于個人的過失給公司或他人帶來經(jīng)濟(jì)損失也在所難免；在復(fù)雜的經(jīng)濟(jì)環(huán)境面前，一些利益熏心的人以身試法、發(fā)生經(jīng)濟(jì)犯罪行為也是不可能杜絕的。為妥善解決經(jīng)濟(jì)糾紛、客觀度量經(jīng)濟(jì)損失、有效打擊經(jīng)濟(jì)犯罪，從而維護(hù)市場經(jīng)濟(jì)秩序、保護(hù)市場經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行，必須強(qiáng)化法制建設(shè)，完善經(jīng)濟(jì)立法、經(jīng)濟(jì)司法及其他支持體系。法務(wù)會計(jì)就是為適應(yīng)這一客觀需要應(yīng)運(yùn)而生的。它是運(yùn)用專門的知識，通過深入細(xì)致的經(jīng)營調(diào)查和財(cái)務(wù)會計(jì)分析，為度量經(jīng)濟(jì)糾紛、經(jīng)濟(jì)過失和經(jīng)濟(jì)犯罪等造成的經(jīng)濟(jì)損失提供系統(tǒng)、客觀、細(xì)致的會計(jì)證據(jù)，從而使法庭的裁決更為客觀公正，既維護(hù)了法律的尊嚴(yán)，又使經(jīng)濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)益得到有效保障，可見，法務(wù)會計(jì)和律師一樣，將構(gòu)成重要的法律支持體系。
（二）法務(wù)會計(jì)師將成為一種受社會歡迎的熱門職業(yè)
原告：劉傳寶，男，1952年10月生，漢族，江蘇省東海縣人，連云港市振淮物資供銷公司經(jīng)理，住新浦區(qū)民族街18組。
被告：福建省福安市公安局。地址：福安市上杭路21號。
法定代表人：李信托，局長。
1992年12月中旬，福建省福安市天福電機(jī)廠業(yè)務(wù)人員繆潤鈴經(jīng)新浦耐腐泵廠徐某介紹與劉傳寶所在的振淮物資供銷公司（以下簡稱振淮公司）簽訂了一份電機(jī)購銷合同。合同明確規(guī)定電機(jī)廠提供六種型號的電機(jī)共460臺，交貨時間1994年1月上旬，總價(jià)款293950元，交貨地點(diǎn)連云港市，運(yùn)費(fèi)自負(fù)，振淮公司在貨到驗(yàn)收后五天內(nèi)付50％貨款，余款在收貨后30天內(nèi)付清，合同對其它事宜也作了約定。1994年1月上旬電機(jī)廠送給振淮公司四種型號的電機(jī)共355臺，總價(jià)款192259元。至4月28日振淮公司僅付貨款47132元，1994年9月20日，電機(jī)廠向所在地福安市公安局控告振淮公司法定代表人劉傳寶和業(yè)務(wù)人員高祥祿利用經(jīng)濟(jì)合同進(jìn)行詐騙。1995年1月10日福安市公安局立案偵查。
1995年1月13日，振淮公司歸還貸款16000元。下午，劉傳寶被與電機(jī)廠繆潤鈴?fù)瑏磉B的人帶往福安市。1月23日，福安市公安局對劉傳寶進(jìn)行詢問，了解了劉的姓名、年齡、住址、職務(wù)等自然情況。1月27日福安市公安局將劉傳寶收容審查，并于同年4月21日給劉的家屬發(fā)出《對被收容審查人家屬通知書》。5月10日在福安市公安局的安排下，電機(jī)廠派員與劉傳寶在被收容場所進(jìn)行磋商，達(dá)成新的還款協(xié)議，并歸還貨款23000元。第二天福安市公安局對劉傳寶解除收審。
此外天福電機(jī)廠于1995年7月初，以同一事實(shí)和理由向福安市人民法院提起民事訴訟。該院已立（1995）安經(jīng)初字第75號購銷合同返還貨款糾紛案，并通知振淮公司應(yīng)訴。
劉傳寶被解除收容后，于1995年6月8日向連云港市新浦區(qū)人民法院提起行政訴訟。
原告劉傳寶訴稱，被告福安市公安局在執(zhí)法中不顧上級機(jī)關(guān)的三令五申，插手經(jīng)濟(jì)糾紛，濫施行政強(qiáng)制措施，給我及公司在經(jīng)濟(jì)上、名譽(yù)上造成重大損失。請求人員法院依法撤銷被告對我的收審決定，并責(zé)令被告賠償損失。
被告福安市公安局辯稱，原告所在公司以經(jīng)濟(jì)合同形式進(jìn)行詐騙，嫌疑重大，于1月10日立案偵查。1月23日依法傳喚該公司法定代表人劉傳寶，據(jù)劉交待，該公司根本沒有履行合同的能力，具有一定的刑事詐騙事實(shí)。我局于27日對原告進(jìn)行收審，是根據(jù)法律規(guī)定，正常行使行政權(quán)利，在程序和實(shí)體處理上都是合法的。請求法院依法駁回原告的起訴。另外，對原告賠償請求提出了管轄權(quán)異議。
「審判
連云港市新浦區(qū)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：公安部（85）公發(fā)第50號《關(guān)于嚴(yán)格控制使用收容審查手段的通知》中明確指出：收容審查是公安機(jī)關(guān)用來對付流竄犯罪分子和流竄作案嫌疑分子的重要手段。收容審查的對象，應(yīng)嚴(yán)格控制在有流竄作案嫌疑的，或有犯罪行為又不講真實(shí)姓名、住址、來歷不明的人這個范圍之內(nèi)。而被告在1995年1月23日與原告在1月15日與電機(jī)廠繆潤鈴等人的談話中均得知原告的姓名、住址及其是振淮公司法定代表人的情況下，于1月27日將原告收審，在收審對象上是不合法的。另外，公安部的通知中還規(guī)定，必須在收審后24小時內(nèi)對被收容審查人員進(jìn)行詢問和通知被收審人的家屬，延長收審期限，應(yīng)報(bào)上級機(jī)關(guān)批準(zhǔn)及收審期限最長不能超過3個月。而被告在1月27日對原告收審后至4月21日才向原告妻子曹桂春發(fā)出通知，被告至5月11日才對原告解除收審，歷時104天，在程序上也是違法的。被告對原告附帶提起的行政賠償請求的管轄權(quán)提出異議，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》第九條第二款規(guī)定，本院不予支持。綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第四十八條、第五十三條、第五十四條第二項(xiàng)第4目、《中華人民共和國國家賠償法》第三條第一款第一項(xiàng)、第九第第一款、第二十六條、第二十八條第一款第七項(xiàng)，參照公安部《關(guān)于嚴(yán)格控制使用收容審查手段的通知》，該院于1995年9月7日作出判決如下：
一、撤銷被告福安市公安局對原告劉傳寶的收容審查決定。
二、被告賠償因具體行政行為違法給原告造成的誤工費(fèi)1800元，往返差旅費(fèi)7402.20元，精神損害費(fèi)500元，共計(jì)人民幣9702，20元，該款于本判決生效后十日內(nèi)一次付給原告。
一審宣判后，當(dāng)事人在法定期限內(nèi)未提出上訴。
「評析
本案是國家賠償法實(shí)施以來，連云港市適用國家賠償法判決的一起國家行政賠償案件。本案在處理中主要涉及以下幾個問題：
1.被告將原告收容審查是否正確。（85）公發(fā)50號文中指出：收審對象應(yīng)嚴(yán)格控制在有流竄作案嫌疑的，或有犯罪行為又不講真實(shí)姓名、住址、來歷不明的人這個范圍之內(nèi)。本案被告福安市公安局于1995年1月23日詢問原告劉傳寶就已知他的姓名、身份、住址等情況不屬于（85）公發(fā)50號文中所規(guī)定的收審對象范圍。被告因原告經(jīng)濟(jì)糾紛中與天福電機(jī)廠產(chǎn)生糾紛就將原告收審，并在收審場所主持原告與天福電機(jī)廠簽訂還款協(xié)議，明顯屬于扣押一方當(dāng)事人作人質(zhì)的行為。另外，福安市人民法院受理天福電機(jī)廠與振淮公司購銷合同糾紛也從一側(cè)面說明天福電機(jī)廠與振淮公司之間系經(jīng)濟(jì)糾紛，而非被告所稱的詐騙。公安部1989年3月《關(guān)于公安機(jī)關(guān)不得非法越權(quán)干預(yù)經(jīng)濟(jì)糾紛案件處理的通知》明文規(guī)定公安機(jī)關(guān)不得強(qiáng)行收審、扣押一方當(dāng)事人做人質(zhì)，更已嚴(yán)肅提出這是一種嚴(yán)重的違法行為，因此被告福安市公安局將原告收審在收審對象上是錯誤的。
關(guān)鍵詞：施工合同；效益；管理
建筑工程施工合同是建設(shè)單位或總包單位和施工單位之間，為完成商定的建筑安裝工程，明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是影響利潤的主要因素之一，而合同談判和合同簽訂是獲得盡可能多利潤的最好機(jī)會。因此，對于承包商來說必須加強(qiáng)施工合同的簽訂和管理。
一、施工合同管理存在的問題
1.法律意識淡薄，合同簽訂不規(guī)范
《建筑法》明確規(guī)定：“建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應(yīng)依法制訂書面合同，明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”。不少承、發(fā)包雙方，由于法律意識淡薄，不按《建設(shè)工程施工合同示范文本》以及工程項(xiàng)目和自身的具體情況做逐條分析和認(rèn)真訂立。訂立的合同很不規(guī)范，待工程實(shí)施起來，一旦涉及到經(jīng)濟(jì)利益，由于施工合同中缺少約束彼此行為的條款，甲乙雙方各自為敵，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
2.簽訂合同不嚴(yán)謹(jǐn)，條款不全
建設(shè)工程耗資巨大，涉及面廣，個性差異和履約時間長，因此客觀上要求合同條款細(xì)致嚴(yán)密，盡可能做到面面俱到。在實(shí)際工作中，甲乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗(yàn)，訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責(zé)不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。例如：所依據(jù)的定額之外的計(jì)價(jià)問題沒有明確規(guī)定；合同條款用詞不準(zhǔn)或模棱兩可；承發(fā)包雙方職責(zé)劃分不清；缺少工程變更、合同變更等處理程序，對索賠的處理、合同糾紛的協(xié)調(diào)等問題缺少規(guī)定等。這些問題的存在，都會導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
3.忽視合同的嚴(yán)肅性，違背等價(jià)有償原則
自覺執(zhí)行合同條款，全面履行合同義務(wù)，是合同當(dāng)事人一切行為的最高準(zhǔn)則。簽訂合同的甲、乙雙方，其經(jīng)濟(jì)法律地位是平等的，沒有主從關(guān)系。在實(shí)際工作中，承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性，違背合同的等價(jià)有償原則，以各自的經(jīng)濟(jì)利益為中心，隨意違背合同條款。例如：甲方認(rèn)為承包單位應(yīng)服從甲方；甲方隨意將分項(xiàng)工程進(jìn)行分包；對包工包料工程，甲方強(qiáng)行采購質(zhì)次價(jià)高的材料及甲方不按工程進(jìn)度支付進(jìn)度款等。承包單位為了在施工中得到更高的利潤，違反施工常規(guī)、偷工減料、采購材料以次充好。
甲、乙雙方這些違約行為，最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
4.缺乏健全的合同管理機(jī)構(gòu)
政府有關(guān)部門要對建設(shè)工程施工合同實(shí)施監(jiān)督、檢查等管理，施工單位、建設(shè)單位更要對施工合同進(jìn)行管理。
有些地方的合同管理機(jī)構(gòu)不健全，對合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力；建設(shè)單位沒有建設(shè)工程施工合同管理的力量，對于建設(shè)工程項(xiàng)目，過多地依賴于監(jiān)理公司，施工單位特別是中小型施工單位，重視公關(guān)和預(yù)算管理，輕視施工合同管理，甚至沒有專門機(jī)構(gòu)從事過施工合同管理工作，遇有工程簽約，便臨時抽調(diào)人員予以應(yīng)付，這些都可能造成合同糾紛。
二、施工階段對施工合同的管理
1.推行項(xiàng)目管理模式
把企業(yè)作為利潤中心，項(xiàng)目經(jīng)理部作為成本中心，并以承包責(zé)任合同為紐帶，明確各自的“責(zé)”、“權(quán)”、“利”關(guān)系。本著“誰控制、誰負(fù)責(zé)、誰承擔(dān)、誰受益”的責(zé)任分解原則及“收益和成本掛鉤、分配與上繳掛鉤”的控制監(jiān)督機(jī)制，全面動態(tài)的管理工程項(xiàng)目。
2.優(yōu)化施工組織設(shè)計(jì)
施工階段是根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙投入人力、原材料、半成品、機(jī)械設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料變成工程實(shí)體的過程。施工方案不同，工期就會有所不同，所需機(jī)具也不同，因而發(fā)生費(fèi)用也會不同。要做好優(yōu)化細(xì)化工作，編制出先進(jìn)、合理、高效的施工方案，均衡地安排各分項(xiàng)工程的進(jìn)度。選擇最佳的項(xiàng)目施工組織，最大可能滿足施工要求的同時，考慮經(jīng)濟(jì)性、合理性。杜絕人、材、機(jī)的積壓、閑置、浪費(fèi)。
3.對合同中風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移
施工過程中，時常會遇到三通一平不到位，無法按時開工；自然、地質(zhì)原因造成的不可抗力等情況。
常會引起工程量的增減、工期的延長等使發(fā)生合同變更。變更事件一發(fā)生，要及時與現(xiàn)場監(jiān)理辦理變更簽認(rèn)手續(xù)，取得索賠依據(jù)，把企業(yè)的損失減到最低限度。同時，把施工過程中易發(fā)生安全事故等不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn)，通過與社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)簽訂保險(xiǎn)合同把一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到保險(xiǎn)公司。
三、工程合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范與措施
從2004年4月1曰開始國家已實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià)，新的計(jì)價(jià)模式給與了施工企業(yè)
發(fā)揮自身經(jīng)營管理能力的舞臺 同時也使其承擔(dān)著一定的競爭風(fēng)險(xiǎn)。
淺談民商事關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛的審理及舉證
本文作者：、王長軍 查字典原創(chuàng)投稿
淺談民商事關(guān)于經(jīng)濟(jì)糾紛的審理及舉證
王長君
在訴訟中，當(dāng)事人可能因存在某種障礙而不能及時向法院提供證據(jù)，且這種障礙是否會消除以及在何時消除均無法確定。如證人出國一時無法與之聯(lián)系，持有重要書證的人下落不明等。最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第七十六條規(guī)定：“人民法院對當(dāng)事人一時不能提交證據(jù)的，應(yīng)根據(jù)具體情況，指定其在合理期限內(nèi)提交。當(dāng)事人在指定期限內(nèi)提交確有困難的，應(yīng)在指定期限屆滿前，向人民法院申請延期。延長的期限由人民法院決定”。究竟延長多長時間為好，可由審判人員根據(jù)具體情況進(jìn)行自由裁量，但應(yīng)以不過分延遲案件的審結(jié)為準(zhǔn)。一般情況下，當(dāng)事人不得再次提出延期申請。
后，自國家立法以來，已走過半個世紀(jì)的蒼桑立法歷程，至今沒有一部專門關(guān)于證據(jù)的法律。我國司法實(shí)踐中，不論刑事訴訟還是改革開放后的民事訴訟，以及如今的民商、行政訴訟、勞動爭議仲裁訴訟中的問題，證據(jù)問題占了較大比例。證據(jù)問題不但是訴訟當(dāng)事人、訴訟參與人都較為頭痛的問題，也是法官們感到非常棘手的問題。20xx年，經(jīng)過無數(shù)法律工作者的努力，最高人民法院終于以立法的形式通過了《最高人民法院〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉》（法釋[20xx]33號，20xx年4月1日起施行）（以下簡稱《若干規(guī)定》）。自《若干規(guī)定》起施行以來，總的來說適應(yīng)中國國情的發(fā)展，訴訟中當(dāng)事人基本上能及時舉證、質(zhì)證，符合現(xiàn)行法院審判工作的需要。但在適用該規(guī)定的過程中，除仍存在一些問題外，還出現(xiàn)了許多新問題，這些都需要進(jìn)行實(shí)際、全面與深入的探討。
在民商事審判過程中對于發(fā)現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)犯罪的嫌疑和線索如何進(jìn)行處理，長期以來一直是困擾人民法院民商事審判工作的一個難題。對于犯罪行為的偵察、起訴與審判，涉及到公安、檢察、法院三個部門，而民商事審判又由人民法院的民事審判庭進(jìn)行。由于涉及的部門多，認(rèn)識不一，加之案件自身疑難復(fù)雜，給這類案件的審理工作帶來了一定的難度。近年來，這類案件有逐年增多之勢，且矛盾更加突出，引起了當(dāng)事人和社會各屆的極大關(guān)注。為了公正、及時地處理好此類案件，根據(jù)最高人民法院的有關(guān)通知要求，省法院民二庭在全省范圍內(nèi)就有關(guān)問題進(jìn)行了專題的座談和調(diào)研，掌握了大量第一手的資料，總結(jié)了經(jīng)驗(yàn)，找出了問題，提出了解決問題的思路和建議。現(xiàn)將有關(guān)情況總結(jié)如下。
1998年4月21日，最高人民法院的法釋（1998）7號《關(guān)于在審理經(jīng)濟(jì)糾紛案件中涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑若干問題的規(guī)定（以下簡稱〈若干規(guī)定〉）》，基本區(qū)分了民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，對于正確處理民商事糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的交叉問題，依法保護(hù)當(dāng)事人的合法民事權(quán)益，提高民商事審判工作水平，發(fā)揮了重要的作用。幾年來，我省各級法院均處理了一批涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件。由于統(tǒng)計(jì)上的原因，有些民商事糾紛案件，雖然涉及經(jīng)濟(jì)犯罪，犯罪線索已經(jīng)移送或發(fā)出了相關(guān)的司法建議，但由于未影響到案件的審理，故在案件統(tǒng)計(jì)上未能顯示。有些案件，公安機(jī)關(guān)或檢察機(jī)關(guān)曾要求全案移送，但其意見未被合議庭采納，在民商事案件統(tǒng)計(jì)上也未能顯示。幾年來，我省各級法院審理的涉及經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑的民商事糾紛案件的類型主要有：存單糾紛案件、借款擔(dān)保糾紛案件、票據(jù)糾紛案件、涉及農(nóng)村“三會一部”的案件，涉及非法集資的案件、買賣合同糾紛案件等。其中，在河南省內(nèi)有重大影響的此類案件如：涉及鄭州市城市合作銀行的存單、借款擔(dān)保案、涉及滎陽中行的存款及存單糾紛案、涉及百花集團(tuán)、三星集團(tuán)非法集資案、涉及農(nóng)村“三會一部”的存貸款案件，涉及信托投資公司、期貨經(jīng)紀(jì)公司、證券公司及其他金融機(jī)構(gòu)的案件等。這些案件，既涉及到對當(dāng)事人合法民事權(quán)益的保護(hù)，又涉及到與公安、檢察機(jī)關(guān)及法院內(nèi)部刑事審判庭的協(xié)調(diào)與配合，程序復(fù)雜，認(rèn)識上往往并不一致，給案件的審理工作帶來了一定的難度。由于在案件處理上存在中止或移送等情況，致使一些案件審理周期長，直接影響到當(dāng)事人合法民事權(quán)利的及時實(shí)現(xiàn)，誘發(fā)了一些新的矛盾，當(dāng)事人反映強(qiáng)烈。《若干規(guī)定》對于舉證時限一般規(guī)定為：第三十三條人民法院應(yīng)當(dāng)在送達(dá)案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的同時向當(dāng)事人送達(dá)舉證通知書。舉證通知書應(yīng)當(dāng)載明舉證責(zé)任的分配原則與要求、可以向人民法院申請調(diào)查取證的情形、人民法院根據(jù)案件情況指定的舉證期限以及逾期提供證據(jù)的法律后果。舉證期限可以由當(dāng)事人協(xié)商一致，并經(jīng)人民法院認(rèn)可。由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日，自當(dāng)事人收到案件受理通知書和應(yīng)訴通知書的次日起計(jì)算。最高人民法院印發(fā)《〈關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定〉文書樣式(試行)》的通知（法發(fā)(20xx)2號）中規(guī)定了《舉證通知書》的格式與內(nèi)容。在民商訴訟中，訴訟當(dāng)事人都能按照案件管轄人民法院的規(guī)定提交證據(jù)。但在司 法實(shí)踐中，法院認(rèn)為簡易案件應(yīng)當(dāng)快審，一般未通知訴訟當(dāng)事人協(xié)商確定舉證期限，而是人民法院確定。此時法院一般希望答辯期屆滿就開庭，不少案件法院確定的開庭日為答辯期限屆滿的次日。而答辯期法定只有15日，因此就不顧及《若干規(guī)定》第三十三條第三款“由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不得少于三十日”的規(guī)定，舉證期限一般規(guī)定為答辯期相同，或開庭日的前一天。這種“簡易”作法顯然是不符合《若干規(guī)定》，如果說，人民法院堅(jiān)持司法解釋屬于我國法律范疇，那么這種作法就是法院違法的。對于這類情形，上級法院或一審法院一般不予理會，而是放任程序法官的作法。在司法解釋的適用上，法官們往往采取自由實(shí)用主義態(tài)度，符合法官意志的我就用，不符合的我就不適用。這種情形在各地法院的具體個案中，表現(xiàn)非常普遍與突出。這也是我國不立法，而通過司法解釋造法的嚴(yán)重弊端之一。司法解釋應(yīng)對此作限制規(guī)定，以程序法來體現(xiàn)公正、公平，來保護(hù)訴訟當(dāng)事人的合法權(quán)益，真正做到保障審判的合法性與正確裁決。
關(guān)于現(xiàn)行的舉證時限的規(guī)定，筆者認(rèn)為以下幾點(diǎn)予以明確規(guī)定或配套實(shí)施細(xì)則，以更好地完善我國的相關(guān)的證據(jù)規(guī)則：
1、依法負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在庭審辯論終結(jié)前舉出相應(yīng)證據(jù)，逾期不能或沒有舉證的應(yīng)承擔(dān)不利于自己的法律后果。 當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在什么時間內(nèi)向法院提出證據(jù)，是設(shè)立舉證時限制度首先要解決的問題。舉證時限要根據(jù)當(dāng)事人舉證活動和法院審理活動的特點(diǎn)來加以規(guī)定。有的人認(rèn)為，庭前就應(yīng)當(dāng)固定證據(jù)，庭審中僅對證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證。這與我國法律規(guī)定不相符合。根據(jù)法律規(guī)定，在庭審中，原、被告及第三人等都可以提出主張，出示證據(jù)。一般來說，當(dāng)事人在陳述最后意見之前，都可舉出證據(jù)，而在庭審結(jié)束之后，合議庭就要及時進(jìn)行評議，做出裁決。此時，除非特殊情況，就不應(yīng)允許當(dāng)事人再提出新的證據(jù)，以防止案件無休止地拖下去。
2、如果當(dāng)事人出于惡意，對于一審中能夠提供的證據(jù)不提供，到二審或再審程序中才提出，人民法院應(yīng)不予采納。 有些同志認(rèn)為，不管當(dāng)事人出于什么動機(jī)，二審中出示的新證據(jù)人民法院都應(yīng)充分考慮，因?yàn)樯显V是當(dāng)事人的權(quán)利，人民法院對二審案件的審理也不是僅對法律的適用進(jìn)行審理，而仍要在查清事實(shí)的基礎(chǔ)上作出裁決。還有的同志認(rèn)為，對于當(dāng)事人一審故意不出示證據(jù)的，人民法院可以給該當(dāng)事人一些制裁。比如二審即使其勝訴了，也仍要負(fù)擔(dān)一審的訴訟費(fèi)用，另一方當(dāng)事人還可要求其補(bǔ)償誤工費(fèi)、差旅費(fèi)等損失，而不應(yīng)當(dāng)對該當(dāng)事人提供的證據(jù)置之不理。 對涉及經(jīng)濟(jì)犯罪的民事案件，在程序上及實(shí)體上的處理存在困惑。一方面有些案件公安，檢查機(jī)關(guān)往往以涉嫌經(jīng)濟(jì)犯罪為由要求法院移送案件或終止審理，不正常介入民事糾紛，使法院審理民事案件受到很大影響，另一方面民事糾紛實(shí)質(zhì)上存在經(jīng)濟(jì)犯罪嫌疑，因?yàn)閭刹闄C(jī)關(guān)及審判機(jī)關(guān)的推諉而得不到及時處理，放縱了犯罪嫌疑人，隨著近年來民事糾紛及經(jīng)濟(jì)犯罪交叉案件所出現(xiàn)的新情況，新特點(diǎn)，在合同法規(guī)定了表現(xiàn)制度后，最高院的規(guī)定中一些內(nèi)容和新規(guī)定存在明顯矛盾。在實(shí)踐中，存在如下幾個主要問題：1 程序上如何掌握駁回起訴，全案移送偵查機(jī)關(guān)的條件,如何掌握繼續(xù)審理，移送犯罪線索的條件，如何把握在繼續(xù)審理的情況下終止審理，等待刑事偵查和刑事審判的結(jié)果的條件；2 在事實(shí)認(rèn)定和法律適用上，如何對待公安機(jī)關(guān)、 檢察機(jī)關(guān)以刑事偵查，特別是剝奪或變相剝奪當(dāng)事人人身自由情況下取得的口供及證言的證明力，在經(jīng)濟(jì)犯罪及民事糾紛交叉的情況下如何確定合同的效力、如何認(rèn)定當(dāng)事人的過錯、如何確定責(zé)任承擔(dān)。民商事糾紛的形成，既可能有當(dāng)事人一方的原因，也可能有雙方或多方的原因；既可能有法定代表人或工作人員自身的原因，也可能有工作單位制度不嚴(yán)、監(jiān)管不力、授權(quán)不明等方面的原因，犯罪行為所造成的損失，往往也并非因一方當(dāng)事人的行為所致，既有故意的行為，也可能存在過失等等。而這種損失，既可能是一方的，也可能是雙方或多方的。在這種情況下，對責(zé)任的劃分和案件的處理，就要根據(jù)當(dāng)事人的過錯程度，綜合考慮多方面的因素，權(quán)衡各方當(dāng)事人之間的利弊得失，合理分擔(dān)損失，從而做出公正合理的裁決。但近年來，隨著形勢的發(fā)展，在這類案件的處理方面也出現(xiàn)了一些新的情況，審判實(shí)踐中仍存在一些尚不明確的程序問題與實(shí)體問題。如有些案件該移送的不移送，該中止的不中止，或移送不出去，中止事由消滅后又不及時恢復(fù)審理，使民商事糾紛案件長期得不到處理。一些案件受地方或部門利益的影響發(fā)生管轄爭議，法院的保全措施或執(zhí)行措施與其他機(jī)關(guān)的追贓行為發(fā)生沖突。行為人被追究刑事責(zé)任后，民事責(zé)任如何承擔(dān)；對于因犯罪行為所造成的損失，當(dāng)事人如何分擔(dān)等等。針對諸如此類的問題，根據(jù)最高法院提供的調(diào)研題目，我們進(jìn)行了逐項(xiàng)的調(diào)查研究與分析。
協(xié)議編號：HYX-2009- 001
甲方：
乙方：
根據(jù)甲方施工要求，需對甲方承建工程紅線內(nèi)征地范圍挖地界溝，經(jīng)雙方協(xié)商達(dá)成如下協(xié)議：
一、乙方按照甲方現(xiàn)場管理人員要求組織勞動力挖地界溝，地界溝尺寸為20cm×20cm。
二、乙方負(fù)責(zé)協(xié)調(diào)與當(dāng)?shù)卣按迕耜P(guān)系，確保挖地界溝過程中不發(fā)生與當(dāng)?shù)卮迕竦慕?jīng)濟(jì)糾紛或民事糾紛，凡因挖地界溝引起的各類糾紛由乙方自行承擔(dān)，甲方不承擔(dān)任何責(zé)任。乙方應(yīng)注意保證施工人員的安全，如乙方在施工過程中發(fā)生的安全事故，所有費(fèi)用均由乙方承擔(dān)，與甲方無關(guān)。
三、挖地界溝的綜合單價(jià)為2元/m，包含人工費(fèi)及為完成地界溝施工所需的機(jī)械、材料及其它為完成本工序含的所有間接費(fèi)、管理費(fèi)、加班費(fèi)等勞動法中規(guī)定的相關(guān)費(fèi)用，本單價(jià)固定不變，不因任何因素調(diào)整。
四、乙方按甲方要求完成后，由甲乙雙方相關(guān)人員現(xiàn)場收方，確認(rèn)工程數(shù)量，進(jìn)行驗(yàn)工；驗(yàn)工成立后，甲方一次性支付完乙方工程款。
五、此協(xié)議一式四份，甲方執(zhí)三份，乙方執(zhí)一份。
甲方（章）：中鐵五局四公司杭甬客運(yùn)專線1標(biāo)項(xiàng)目經(jīng)理部
甲方代表：
簽字日期： 年月 日
乙方（章）：
本人XXX(與貴公司簽訂《XX協(xié)議書》，現(xiàn)委托貴公司將本次貳拾萬進(jìn)度款匯入如下賬號：
公司名稱：XXX有限公司
賬號：XXXXXXX
開戶行：中國銀行XXX支行
貴公司將該筆款項(xiàng)匯入此賬戶本人即視為收到進(jìn)度款，此后如發(fā)生任何經(jīng)濟(jì)糾紛與貴公司無關(guān)，均由本人全權(quán)負(fù)責(zé)!
委托人：
身份證號碼：
日期：年月日
公司轉(zhuǎn)賬委托書二由于本公司銀行賬號正在辦理，由xxx有限公司代收五金電料款陸仟柒佰元整(6700)，以上款請匯入以下賬戶： 戶名：沛縣華恒商貿(mào)有限公司
開戶行：沛縣農(nóng)村信用合作聯(lián)社
賬號：12xxx90
xxxx
xx年x月x日
公司轉(zhuǎn)賬委托書三委托人：性別：身份證號：
被委托人：性別：身份證號：
茲有單位/個人，愿意將XX業(yè)務(wù)往來款項(xiàng)匯入XXX的銀行賬戶(XXX支行)，由此產(chǎn)生的所有糾紛由我全部承擔(dān)。
委托人：
年月日
公司轉(zhuǎn)賬委托書四致：******建設(shè)項(xiàng)目管理處
因我公司賬號信息變更中，特委托將****縣xxxx年度中央財(cái)政小型農(nóng)田水利重點(diǎn)縣項(xiàng)目****鎮(zhèn)****村工程款轉(zhuǎn)入******建筑工程有限公司。詳細(xì)資料如下：
公司名稱：******建筑工程有限公司
賬號：******
開戶行：建設(shè)銀行****縣支行
工程收款委托書一：尊敬的_________公司：
茲委托_________（身份證：____________）同志前來辦理 工程收款事宜（公司開戶名稱：_________ 開戶賬號：_________ 開戶行：_________，請接洽！
委托單位：
委托日期：_________公司
年 月 日
工程收款委托書二：致xx建設(shè)項(xiàng)目管理處：
因我公司賬號信息變更中，特委托將xxxx縣20xx年度中央財(cái)政小型農(nóng)田水利重點(diǎn)縣項(xiàng)目xxxx鎮(zhèn)xxxx村工程款轉(zhuǎn)入xxxxxx建筑工程有限公司。詳細(xì)資料如下：
公司名稱：xxxxxx建筑工程有限公司
賬號：xxxxxx
開戶行：建設(shè)銀行xxxx縣支行
xxxxxx集團(tuán)有限公司
20xx年xx月xx日
工程收款委托書三：本人，現(xiàn)授權(quán) 為我的工程款收支付人。人根椐授權(quán)，以我名義收款和支付該工程的工程款額及結(jié)算和處理有關(guān)事宜。 附：授權(quán)代表人身份證明（簽名）和授權(quán)責(zé)任人身份證明（簽名）。
授權(quán)責(zé)任人： 聯(lián)系電話號碼： 年 月 日
授權(quán)代表人： 聯(lián)系電話號碼： 年 月 日
工程收款委托書篇四：委托公司（名稱）：XX貿(mào)易有限公司
受委托人姓名：劉XX，性別：女，
身份證號：6XXXXXXXXX5。
委托范圍：我公司全權(quán)委托劉XXX收取我公司與XXX建筑工程有限公司，在安市長安區(qū)XXXXX建設(shè)項(xiàng)目的往來鋼材款等相關(guān)事宜。 此委托書有效期限從20xx年x月x日至20xx年x月x日。 本委托書一式兩份，受托人簽字和委托人加蓋公章后生效。
我方委托劉XXX收取上述款項(xiàng)，由此引起的經(jīng)濟(jì)糾紛與付款方無關(guān)。
受委托人（簽名）：
日期：
委托公司（公章）
委托人（簽名）：
日期：
工程收款委托書篇五：委托人（名稱）：深圳市安星裝飾設(shè)計(jì)工程有限公司
受托人姓名：羅晉江，性別：男，身份證號碼：44xxxxxxxxxxxx。
委托范圍：我司全權(quán)委托員工：羅晉江收取深圳市榮超物業(yè)管理有限公司榮超大廈物業(yè)服務(wù)中心施工人員出入證押金人民幣：（小寫）3250（大寫）叁仟貳佰伍拾元整。 此委托有效期20xx年x月x日至20xx年x月x日止。 我方委托羅晉江，收取上述款項(xiàng)，由此引起的經(jīng)濟(jì)糾紛與付款方無關(guān)。
受委托人（簽名）：
2010年上半年，在院黨組和分管院長的正確領(lǐng)導(dǎo)下，在本院各部門的大力支持下，我庭緊密結(jié)合“人民法官為人民”和“創(chuàng)業(yè)服務(wù)年”主題實(shí)踐活動，圍繞深入推進(jìn)“社會矛盾化解、社會管理創(chuàng)新、公正廉潔執(zhí)法”三項(xiàng)重點(diǎn)工作的要求，能動司法，服務(wù)大局，妥善審理各類民商事案件，有針對性的開展調(diào)研工作，努力改革審判管理和抓好隊(duì)伍建設(shè)。在全庭同志的共同努力下，較好的完成了上半年各項(xiàng)工作任務(wù)。
一、以社會矛盾化解為目標(biāo)，妥善審理各類民商事案件
2010年截止6月30日，我庭新收案件39件（其中一審案件2件，二審案件37件），與去年同期相比收案數(shù)量增加了5件，增幅為14.7%。訴訟標(biāo)的金額4.31億元，去年同期（5.62億）相比有小幅度下降，與2008年相比，下降大幅度較大，減幅達(dá)57.7%。連同去年舊存案件11件，上半年我庭共辦理一、二審案件50件，已審結(jié)34件，結(jié)案率為68%。未結(jié)案件中部分是近期新收案件，部分在公告送達(dá)和司法鑒定期間，部分案件在做雙方調(diào)解工作。在已結(jié)的33件二審案件中，維持原判的16件，改判的8件，發(fā)回重審的2件。二審案件維持率為48.5%，與去年同期相比上升了近12個百分點(diǎn)。二審案件改判率為24.2%，與去年同期改判率下降了10個百分點(diǎn)。調(diào)解、撤訴案件共7件，占21.2%，與去年基本持平，相比2008年提高了8個百分點(diǎn)。從受理的案件類型來看，公司股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股東內(nèi)部糾紛和傳統(tǒng)借款擔(dān)保糾紛仍為我庭主要案件類型，分別受理了12件和18件。從上訴案件原審法院分布情況看，南昌中院上訴10件，上饒中院上訴8件，景德鎮(zhèn)、贛州、宜春、撫州、九江中院分別上訴3件，新余、萍鄉(xiāng)中院各2件。在民商事案件審理中，我庭始終以服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局為中心，堅(jiān)持公正、高效、和諧司法理念，通過處理好商事糾紛有效化解社會矛盾。一是審慎處理涉國有企業(yè)糾紛。隨著我省國有企業(yè)改革進(jìn)程的推進(jìn)，涉國有企業(yè)主要案件類型由企業(yè)改制糾紛，包括因改制行為效力產(chǎn)生的糾紛和改制后因?qū)ν鈧鶆?wù)的承擔(dān)而引起的糾紛，轉(zhuǎn)變?yōu)椴涣冀鹑趥鶛?quán)的借貸糾紛和國有企業(yè)破產(chǎn)案件。涉國有企業(yè)的不良金融債權(quán)借貸案件數(shù)量雖呈下降趨勢，但各方利益沖突加劇，利益平衡難度加大，特別是在債權(quán)轉(zhuǎn)讓程序被認(rèn)定合法的情況下，各方利益更是難以協(xié)調(diào)。我庭始終以支持國有企業(yè)改革大局為重，在強(qiáng)調(diào)對不良金融債權(quán)轉(zhuǎn)讓相關(guān)程序進(jìn)行嚴(yán)格審查的同時加大運(yùn)用調(diào)解、協(xié)調(diào)、和解等多種措施的力度，從源頭上化解糾紛，為國有企業(yè)改革創(chuàng)造良好的資產(chǎn)環(huán)境。對國有企業(yè)破產(chǎn)案件，我庭通過對不服破產(chǎn)裁定申訴案件的審查和對具體案件的協(xié)調(diào)加強(qiáng)對下級法院審理此類案件的指導(dǎo)和監(jiān)督，強(qiáng)調(diào)在案件審理中要加強(qiáng)與政府部門協(xié)調(diào)配合，要指導(dǎo)企業(yè)依法依規(guī)變現(xiàn)資產(chǎn)，積極預(yù)防破產(chǎn)中可能出現(xiàn)的不穩(wěn)定因素，維護(hù)企業(yè)的安定和社會穩(wěn)定。二是從維護(hù)穩(wěn)定角度出發(fā)審理好各類公司訴訟糾紛案件。公司訴訟糾紛案件主要表現(xiàn)為公司股東內(nèi)部之間糾紛、中小股東訴訟、公司解散訴訟等，這類糾紛處理不好很容易影響公司的穩(wěn)定和生存發(fā)展，進(jìn)而會不同程度地影響市場秩序的穩(wěn)定。在處理公司內(nèi)部糾紛時我庭堅(jiān)持公司意思自治，司法謹(jǐn)慎干預(yù)的審判理念，對中小股東提起的知情權(quán)、盈余分配等訴訟，我們既注重協(xié)調(diào)司法介入與公司自治之間的關(guān)系，同時也注意公司利益和中小股東合法權(quán)益之間的利益平衡。如我庭審理的秦玉林與九江星城房地產(chǎn)開發(fā)有限公司公司盈余分配權(quán)糾紛中，小股東秦玉林因不滿公司不分配利潤，在與其他股東協(xié)商無果的情況下向法院訴訟主張分配公司利潤。由于公司股東會未形成利潤分配決議，直接判決分配利潤可能會造成司法過度干預(yù)公司自治權(quán)，按照公司法和公司章程的規(guī)定是否分配利潤是公司股東大會的職權(quán)。如果判決駁回訴請又不利于對中小股東合法權(quán)益的保護(hù)。合議庭通過提出其他救濟(jì)途徑的調(diào)解方案反復(fù)做股東之間調(diào)解工作，庭領(lǐng)導(dǎo)也多次參與協(xié)調(diào)，最終以其他股東收購該小股東股份形式調(diào)解結(jié)案，既保護(hù)了中小股東權(quán)益、維護(hù)了公司的穩(wěn)定和正常經(jīng)營，也有效的回避了司法介入與公司自治之間的矛盾沖突。三是以平等保護(hù)為前提，慎重行使自由裁量權(quán)，公平審理違約責(zé)任糾紛。在審理各種類型合同違約糾紛中，我庭嚴(yán)格適用合同法及其相關(guān)司法解釋和最高法院指導(dǎo)意見的規(guī)定，以促進(jìn)交易、規(guī)范市場秩序?yàn)橹笇?dǎo)理念，在涉及合同撤銷、變更或解除的訴訟中審慎適用情勢變更原則，對合同成立后客觀情況發(fā)生了當(dāng)事人在訂立合同時無法預(yù)見的、非不可抗力造成的不屬于商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)的重大變化，繼續(xù)履行合同對于一方當(dāng)事人明顯不公平或者不能實(shí)現(xiàn)合同目的的，依據(jù)公平原則，同時結(jié)合案件的實(shí)際情況確定是否變更或者解除。在主張違約損失賠償?shù)脑V訟中，我們依法分配舉證責(zé)任，嚴(yán)格依據(jù)違約事實(shí)和違約責(zé)任，合理行使自由裁量權(quán)，公平認(rèn)定違約金數(shù)額。
二、能動司法，服務(wù)大局，推動社會管理創(chuàng)新
一是緊跟省委決策部署，助推全省七個系統(tǒng)國企改革。按照本院年初重點(diǎn)工作任務(wù)分解方案的安排部署，我庭作為為七個系統(tǒng)國企改革提供法律保障和服務(wù)工作的牽頭部門，在征求本院相關(guān)部門意見的基礎(chǔ)上，制定了《關(guān)于發(fā)揮司法的能動性，依法為全省七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革提供司法保障和服務(wù)的實(shí)施方案》，明確了工作的宗旨、內(nèi)容、任務(wù)分工、工作步驟和工作要求。按照實(shí)施方案的工作步驟，我庭走訪了七個系統(tǒng)的相關(guān)政府部門和國有企業(yè)，召開專題座談會廣泛聽取了有關(guān)推進(jìn)七個系統(tǒng)國企改革的意見建議，及時摸清了國有企業(yè)改革中存在的法律問題以及七個系統(tǒng)國有企業(yè)對法院新的司法需求，明確了為國有企業(yè)提供法律服務(wù)和司法保障的方向和思路。在省委省政府對全省推進(jìn)七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革進(jìn)行動員部署后，我庭及時起草并報(bào)經(jīng)院領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)后下發(fā)了本院《關(guān)于為七個系統(tǒng)國有企業(yè)改革做好司法保障和服務(wù)工作的通知》，對全省法院為七個系統(tǒng)國企改革服務(wù)提出了具體要求。二是加強(qiáng)溝通協(xié)作，融入大局，共同推進(jìn)全省經(jīng)濟(jì)發(fā)展。我庭緊緊圍繞全省進(jìn)位趕超、跨越發(fā)展的目標(biāo)，在充分發(fā)揮民商事審判職能服務(wù)經(jīng)濟(jì)發(fā)展大局的同時，更加注重立足全局、融入全局、服務(wù)全局，更加注重與省國資委、省人力資源和社會保障廳、省保監(jiān)局等部門的溝通協(xié)作，共同推動全省經(jīng)濟(jì)跨越發(fā)展。我庭一如既往的就國企改革問題加強(qiáng)與省國資委的信息互通、相互配合、相互協(xié)調(diào)、相互支持；繼續(xù)配合支持省人力資源和社會保障廳開展小額擔(dān)保逾期貸款的催收工作，依法保障和促進(jìn)我省小額擔(dān)保貸款在推動創(chuàng)業(yè)、帶動就業(yè)中發(fā)揮積極作用；充分發(fā)揮司法裁判對保險(xiǎn)市場規(guī)則建設(shè)的引導(dǎo)作用，加強(qiáng)與保監(jiān)局、保險(xiǎn)行業(yè)協(xié)會的聯(lián)系溝通，促進(jìn)我省保險(xiǎn)行業(yè)健康、規(guī)范發(fā)展。在我庭推動下，我院于今年2月與省保監(jiān)局簽訂了加強(qiáng)合作交流機(jī)制的《備忘錄》，明確了三方建立聯(lián)系人制度、開展業(yè)務(wù)培訓(xùn)研討交流、聯(lián)合開展調(diào)研、建立聯(lián)合調(diào)解機(jī)制、建立案件辦理協(xié)助機(jī)制等事宜。為積極落實(shí)《備忘錄》要求，6月底、7月初我庭與省保監(jiān)局共同組織先后召開了二級法院與當(dāng)?shù)馗鞅ｋU(xiǎn)公司聯(lián)合座談會，就保險(xiǎn)合同糾紛案件中保險(xiǎn)人的說明義務(wù)、投保人的告知義務(wù)、保險(xiǎn)人的合同解除權(quán)行使等熱點(diǎn)難點(diǎn)問題進(jìn)行了深入探討，并就法院與保險(xiǎn)行業(yè)如何共同服務(wù)全省經(jīng)濟(jì)發(fā)展進(jìn)行了廣泛交流。三是發(fā)揮商事審判庭特點(diǎn)，支持和推動企業(yè)創(chuàng)業(yè)投資。商事審判工作與經(jīng)濟(jì)形勢、經(jīng)濟(jì)建設(shè)的發(fā)展息息相關(guān)，商事審判更多的是解決企業(yè)、公司法人經(jīng)濟(jì)糾紛。我庭一方面結(jié)合全省法院開展的“創(chuàng)業(yè)服務(wù)年”活動，充分運(yùn)用商事審判把握的經(jīng)濟(jì)形式和規(guī)律，通過依法平等保護(hù)投資者的合法權(quán)益，為企業(yè)自主創(chuàng)新和引進(jìn)戰(zhàn)略投資者營造良好的投資環(huán)境和法治環(huán)境。另一方面，我庭結(jié)合審判實(shí)踐中發(fā)現(xiàn)的法律問題，發(fā)現(xiàn)的糾紛多發(fā)點(diǎn)，深入企業(yè)，走訪座談，幫助企業(yè)把握經(jīng)營規(guī)律，指導(dǎo)企業(yè)依法回避經(jīng)濟(jì)糾紛，切實(shí)擔(dān)負(fù)起為企業(yè)創(chuàng)業(yè)、經(jīng)營提供司法保障和有效司法服務(wù)的職能作用。
三、注重實(shí)效，圍繞審判實(shí)踐開展調(diào)研工作
年初我庭針對審判實(shí)踐反映出來的問題確定了以下幾個調(diào)研任務(wù)：（1）保險(xiǎn)合同糾紛中關(guān)于保險(xiǎn)人是否告知義務(wù)的認(rèn)定和交通事故責(zé)任險(xiǎn)中在盜竊、醉酒駕駛和無證駕駛?cè)N情形下保險(xiǎn)公司對人身傷亡是否承擔(dān)賠償責(zé)任，在深入調(diào)研的基礎(chǔ)上爭取出臺保險(xiǎn)糾紛審理相關(guān)指導(dǎo)意見；（2）為配合省委關(guān)于國企改革的決策部署，針對法院受理國有企業(yè)破產(chǎn)案件數(shù)量劇增，我庭要求在去年組織開展的破產(chǎn)案件審理情況調(diào)研的基礎(chǔ)上再進(jìn)一步深入調(diào)研，出臺案件審理的具體指導(dǎo)意見，統(tǒng)一全省法院審判思路；（3）針對銀行卡被盜取存款而引發(fā)的金融機(jī)構(gòu)與儲戶之間的儲蓄存款合同糾紛日益增多，我們組織開展了ATM機(jī)銀行卡存款糾紛中存在的問題調(diào)研，在調(diào)研基礎(chǔ)上，出臺審理相關(guān)案件的指導(dǎo)意見。從上半年完成的情況看，三項(xiàng)調(diào)研前期任務(wù)均基本完成，保險(xiǎn)合同糾紛的調(diào)研已經(jīng)完成資料收集工作；ATM機(jī)銀行卡存款糾紛調(diào)研報(bào)告已完成；國有企業(yè)破產(chǎn)案件審理指導(dǎo)意見已基本成形，將于近期下發(fā)全省法院和本院相關(guān)部門征求意見。此外，上半年我庭配合最高法院完成了以下幾項(xiàng)調(diào)研任務(wù)：（1）對《關(guān)于人民法院審理企業(yè)破產(chǎn)案件適用法律的若干規(guī)定》征求意見稿進(jìn)行調(diào)研，向最高法院反饋了相關(guān)意見和建議；（2）向最高法院報(bào)送了2005年至2009年五年全省法院受理和審結(jié)金融糾紛案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)和審理情況；（3）向最高法院報(bào)送了2008年以來民商事審判工作相關(guān)情況，詳細(xì)反映了當(dāng)前民商事審判工作中存在的困難和問題，并相應(yīng)的提出了加強(qiáng)和改進(jìn)民商事審判工作的措施和建議。（4）針對最高法院《關(guān)于審理買賣合同案件若干問題的解釋》征求意見稿開展調(diào)研，形成調(diào)研報(bào)告報(bào)最高法院，為完善相關(guān)司法解釋提供素材和資料。:
四、加強(qiáng)審判管理，嚴(yán)抓隊(duì)伍建設(shè)，保障公正廉潔執(zhí)法
一是制定并完善各項(xiàng)審判管理制度，使民商事審判各項(xiàng)工作有章可循。為強(qiáng)化審判管理，我庭進(jìn)一步修訂了《民二庭審判管理細(xì)則》，完善了從收案到結(jié)案過程中每一個步驟的程序要求和時限要求，對每一個階段工作嚴(yán)格控制時間進(jìn)度，提高案件審判各環(huán)節(jié)的運(yùn)轉(zhuǎn)效率。其次為保證庭務(wù)工作能得到及時部署，有序開展，有效落實(shí)，我們制定了《民二庭庭長辦公會規(guī)則》，明確了庭長辦公會的任務(wù)和主要職責(zé)，明晰了內(nèi)部任務(wù)分工和決策程序。再次為確保案件的審判質(zhì)量，我庭繼續(xù)堅(jiān)持并完善庭務(wù)會疑難案件研究制度和庭長指導(dǎo)監(jiān)督制度。充分發(fā)揮庭務(wù)會的作用，集中全庭的智慧，為合議庭處理案件提供參考。同時通過庭長親自擔(dān)任審判長審理重大疑難復(fù)雜的民商事案件和列席全部案件的評議，及時指導(dǎo)和監(jiān)督合議庭審判，強(qiáng)化管理。二是加強(qiáng)學(xué)習(xí)培訓(xùn)，全面提高審判人員綜合素質(zhì)。一方面我庭結(jié)合院機(jī)關(guān)開展的“人民法官為人民”主題實(shí)踐活動，加強(qiáng)了政治理論學(xué)習(xí)，進(jìn)一步深化了以“依法治國、執(zhí)法為民、公平爭議、服務(wù)大局、黨的領(lǐng)導(dǎo)”為主要內(nèi)容的社會主義法治理念，增強(qiáng)了全庭同志的政治意識、大局意識、為民意識和法律意識。另一方面，我庭通過選派人員參加最高法院和國家法官學(xué)院業(yè)務(wù)培訓(xùn)，提升審判人員的業(yè)務(wù)素質(zhì)，開闊視野，更新商事審判理念。上半年，我庭選派了1名同志參加國家法官學(xué)院與美國天普大學(xué)司法培訓(xùn)合作項(xiàng)目的學(xué)習(xí)；2名同志參加全國法院民事證據(jù)實(shí)務(wù)培訓(xùn)班；1名同志參加破產(chǎn)法論壇研討；1名同志參加全國商事審判研討會。三是加強(qiáng)廉政建設(shè)，提高防腐拒變的意識。隨著社會利益關(guān)系的深刻變化，商事審判工作的環(huán)境變得更加復(fù)雜。商事法官處于解決糾紛、化解矛盾的第一線，容易受到各種消極因素的影響和侵蝕。我庭特別注重抓好法官隊(duì)伍的紀(jì)律作風(fēng)和廉政建設(shè)，不斷加大教育力度，引導(dǎo)全庭人員加強(qiáng)自我約束，從思想上、行動上嚴(yán)格要求自己，規(guī)范司法行為，拒絕貪婪之心、不伸貪婪之手、不做貪婪之事，固守淡泊，嚴(yán)格自律。
在完成好本職工作的同時，我庭還積極承擔(dān)最高法院和本院黨組交辦的各項(xiàng)工作任務(wù)。5月份我庭承辦了最高法院在Xx召開的全國法院買賣合同司法解釋研討會會務(wù)工作，盡管人員有限，在庭領(lǐng)導(dǎo)的周密部署、精心安排下，在全庭同志齊心協(xié)力下，較圓滿的完成了各項(xiàng)會務(wù)工作，保障了會議順利召開，得到了最高法院的肯定和其他兄弟法院的一致好評。根據(jù)院黨組安排，我庭承擔(dān)起為七個系統(tǒng)國企改革服務(wù)的對外聯(lián)絡(luò)和材料報(bào)送工作，及時向七個系統(tǒng)改革辦報(bào)送了本院相關(guān)工作動態(tài)和信息。由于我庭在全省國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作中突出的表現(xiàn)，我庭被評為全省國有企業(yè)政策性關(guān)閉破產(chǎn)工作先進(jìn)集體。
回顧上半年，我庭較好地完成了各項(xiàng)工作任務(wù)，取得了一些成績。但也存在著一些問題，如辦案效率有待進(jìn)一步提高，調(diào)研工作還需要進(jìn)一步抓緊，盡快轉(zhuǎn)化出調(diào)研成果，為大局服務(wù)方式方法有待進(jìn)一步創(chuàng)新等等。這些問題還需要我們在下半年的工作中切實(shí)加以改進(jìn)。
【摘要】民間金融主要指在我國銀行保險(xiǎn)系統(tǒng)、證券市場、農(nóng)村信用社以外的經(jīng)濟(jì)主體所從事的資金融通活動。其主要形式包括自由借貸、銀背、私人錢莊、合會、典當(dāng)業(yè)信用、民間貼現(xiàn)等民間借貸組織。民間金融在我國存在和發(fā)展具有普遍性,特別是近些年來呈現(xiàn)日趨活躍的態(tài)勢。國際農(nóng)業(yè)發(fā)展基金的一份研究報(bào)告曾明確指出,中國民間金融市場的貸款是來自正式信貸機(jī)構(gòu)的4倍。
【關(guān)鍵詞】我國民間金融發(fā)展策略選擇
一、我國民間金融發(fā)展中存在的問題
1.民間金融未得到法律的保護(hù)
當(dāng)前我國銀行業(yè)發(fā)展的一個重要問題是缺乏一個合理的體系,中國金融業(yè)形成了高度的壟斷局面和對民間金融的壓制,國有金融機(jī)構(gòu)處于絕對主導(dǎo)地位,雖然對金融業(yè)進(jìn)行了股權(quán)結(jié)構(gòu)多元化、投資主體多樣化的改革,一些中小金融機(jī)構(gòu)如城市商業(yè)銀行、農(nóng)村信用社等實(shí)際上還是準(zhǔn)國有金融機(jī)構(gòu),更多還是官商,而不是金融商人。可以說,在我國,能夠得到法律認(rèn)可、納入了政府監(jiān)管體系的金融機(jī)構(gòu),包括農(nóng)村信用社和城市信用社都成了官辦金融的性質(zhì),而民營金融機(jī)構(gòu)不能得到法律的認(rèn)可。農(nóng)村合作基金會雖然得到了地方致府的認(rèn)可,甚至被鄉(xiāng)政府直接控制,但同樣因?yàn)闆]有獲得監(jiān)管部門的金融業(yè)務(wù)許可證而處于不合法地位,最后被作為非法金融組織取締。目前雖已引起重視,但由于缺乏法律保障,民間借貸市場還處于半地下狀態(tài)。由于對農(nóng)村有益、對農(nóng)民有利,我國民間金融始終客觀存在并頑強(qiáng)發(fā)展。又由于完全處于非法的狀態(tài),為高利貸的滋生創(chuàng)造了廣闊的空間和肥沃的土壤,其結(jié)果是不利于農(nóng)村經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。
2.民間金融潛伏著金融風(fēng)險(xiǎn),容易滋生個人非法金融問題
民間金融組織盡管逐步形成了與運(yùn)行特點(diǎn)相適應(yīng)的內(nèi)部管理體系,但由于資金來源和運(yùn)用的巨大局限性,使資金鏈斷裂的可能性非常高。脫離法規(guī)和政府部門的保護(hù),其合法的風(fēng)險(xiǎn)控制手段也比較有限。一旦風(fēng)險(xiǎn)失控,少數(shù)實(shí)際控制人會為其小團(tuán)體或個人的利益鋌而走險(xiǎn),進(jìn)一步擴(kuò)大風(fēng)險(xiǎn)或直接從事犯罪活動,從而嚴(yán)重傷害其他參與人的利益。民間金融機(jī)構(gòu)的“地下性”,決定了其處于白色和黑色之間的灰色地帶。其所處的特殊地帶,決定了民間金融機(jī)構(gòu)很容易與“黑色”產(chǎn)生某種聯(lián)系。有一些人利用民間金融機(jī)構(gòu)的不透明性從事詐騙活動;還有一些民間金融機(jī)構(gòu)與地下經(jīng)濟(jì)關(guān)系密切,甚至被犯罪分子用于洗錢,刺激了地下經(jīng)濟(jì)和犯罪活動;更有一些民間金融機(jī)構(gòu)與黑社會勾結(jié),干擾了正常的社會秩序。
3.民間金融容易產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)糾紛
民間金融雖然一直比較活躍,但不具備合法地位,無法實(shí)現(xiàn)規(guī)范發(fā)展,是一種建立在“哥倆好”的非制度信任上的,且相當(dāng)部分的民間借貸仍然采取了口頭約定等簡單形式,利率普遍較高,其粗陋的形式與較高的利率,既制約了資金需求,也成為眾多法律糾紛的根源。由于民間金融特別是民間借貸,大多是一種關(guān)系型的借貸方式,還款的激勵約束機(jī)制沒有得到硬化,當(dāng)債務(wù)人預(yù)計(jì)到其違約收益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于其社會信用喪失的成本時,道德風(fēng)險(xiǎn)就會產(chǎn)生。許多無序的民間融資導(dǎo)致大量糾紛(如合同糾紛、利率糾紛、擔(dān)保糾紛和借據(jù)糾紛等)。民間借貸大多以借款人的信譽(yù)為基礎(chǔ),借貸關(guān)系的締結(jié)少有抵押擔(dān)保,債權(quán)入對借款人的償債行為缺乏足夠的把握和制約能力。
4.民間金融對政府的宏觀調(diào)控活動產(chǎn)生影響
民間金融一定程度上會干擾政府的貨幣政策,擾亂正常金融秩序,政府的宏觀調(diào)控目標(biāo)由于民間金融的影響可能難以實(shí)現(xiàn)。例如人民銀行正減少貨幣供給量,提高了再貼現(xiàn)率。正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的利率也相應(yīng)提高,而民間金融并未提高利率,于是正規(guī)金融提供的資金減少了,而民間金融提供的資金卻增加了。一些民間金融機(jī)構(gòu)從一開始就有先天的痼疾,脫離了中央銀行的監(jiān)管,業(yè)務(wù)經(jīng)營存在不規(guī)范,如高息攬存,盲目貸款。正規(guī)金融機(jī)構(gòu)的資金價(jià)格由國家確定,而民間借貸的利率是雙方自發(fā)商定,兩種定價(jià)方法存在天然矛盾。且民間借貸大都是在資金需求迫切,銀行無法解決的情況下發(fā)生,基本上是一個賣方市場,利率水平通常畸高,民間借貸形成的貨幣流量也難以預(yù)測和控制。
二、規(guī)范民間金融發(fā)展
1.盡快建立健全與民間金融相關(guān)的法律法規(guī)
應(yīng)按照當(dāng)前社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r適當(dāng)修改1998年6月30國務(wù)院頒布施行的《非法金融機(jī)構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動取締辦法》,建議國家各級立法和規(guī)章制度的制定部門,要按照職責(zé)權(quán)限,在深入調(diào)查研究的基礎(chǔ)上,完善有關(guān)法律和規(guī)章制度,進(jìn)一步細(xì)化和明確界定合法與違法的界限,賦予民間融資合法的法律地位,并通過法律保護(hù)合約雙方的合法權(quán)益,以保證民間金融有合理的生存和發(fā)展空間。
2.規(guī)范民間金融,將民間金融納入金融監(jiān)管范圍
加強(qiáng)民間金融監(jiān)管,是在金融市場運(yùn)作中保證民間金融機(jī)構(gòu)安全和提高資產(chǎn)質(zhì)量的內(nèi)在要求。要使民間金融活而不亂,實(shí)現(xiàn)發(fā)展、效率、穩(wěn)定三者的最優(yōu)結(jié)合,監(jiān)管方式的科學(xué)化和調(diào)控方式的靈活有效是最為關(guān)鍵的一環(huán)。政府在對民間金融監(jiān)管中應(yīng)該擺正自身的位置,以引導(dǎo)、監(jiān)控為己任,而不是對其進(jìn)行過多的干預(yù)。曾經(jīng)在廣大農(nóng)村興盛的農(nóng)村合作基金會衰敗的一個主要原因就是政府進(jìn)行了過多的行政干預(yù)。前車之鑒應(yīng)引以為戒。作為政府,要從完善法律、制度、政策人手,在嚴(yán)格市場準(zhǔn)入條件、提高準(zhǔn)備金率和資金充足率及實(shí)行風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任自負(fù)的情況下,引導(dǎo)和鼓勵民營的小額信貸銀行、合作銀行、私人銀行等多種形式的民間金融健康發(fā)展,達(dá)到合法、公開、規(guī)范,并納入到金融體系中加以監(jiān)管,以增加金融服務(wù)供給。
關(guān)鍵詞:施工合同;效益;管理
建筑工程施工合同是建設(shè)單位或總包單位和施工單位之間,為完成商定的建筑安裝工程,明確雙方相互權(quán)利、義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。合同是影響利潤的主要因素之一,而合同談判和合同簽訂是獲得盡可能多利潤的最好機(jī)會。因此,對于承包商來說必須加強(qiáng)施工合同的簽訂和管理。
一、施工合同管理存在的問題
1.法律意識淡薄,合同簽訂不規(guī)范
《建筑法》明確規(guī)定:“建筑工程的發(fā)包單位和承包單位應(yīng)依法制訂書面合同,明確雙方的權(quán)利和義務(wù)”。不少承、發(fā)包雙方,由于法律意識淡薄,不按《建設(shè)工程施工合同示范文本》以及工程項(xiàng)目和自身的具體情況做逐條分析和認(rèn)真訂立。訂立的合同很不規(guī)范,待工程實(shí)施起來,一旦涉及到經(jīng)濟(jì)利益,由于施工合同中缺少約束彼此行為的條款,甲乙雙方各自為敵,最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
2.簽訂合同不嚴(yán)謹(jǐn),條款不全
建設(shè)工程耗資巨大,涉及面廣,個性差異和履約時間長,因此客觀上要求合同條款細(xì)致嚴(yán)密,盡可能做到面面俱到。在實(shí)際工作中,甲乙雙方由于缺乏施工合同管理的經(jīng)驗(yàn),訂立的合同約束條款不全、內(nèi)容不明、職責(zé)不清等現(xiàn)象經(jīng)常發(fā)生。例如:所依據(jù)的定額之外的計(jì)價(jià)問題沒有明確規(guī)定;合同條款用詞不準(zhǔn)或模棱兩可;承發(fā)包雙方職責(zé)劃分不清;缺少工程變更、合同變更等處理程序,對索賠的處理、合同糾紛的協(xié)調(diào)等問題缺少規(guī)定等。這些問題的存在,都會導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
3.忽視合同的嚴(yán)肅性,違背等價(jià)有償原則
自覺執(zhí)行合同條款,全面履行合同義務(wù),是合同當(dāng)事人一切行為的最高準(zhǔn)則。簽訂合同的甲、乙雙方,其經(jīng)濟(jì)法律地位是平等的,沒有主從關(guān)系。在實(shí)際工作中,承發(fā)包雙方忽視合同的嚴(yán)肅性,違背合同的等價(jià)有償原則,以各自的經(jīng)濟(jì)利益為中心,隨意違背合同條款。例如:甲方認(rèn)為承包單位應(yīng)服從甲方;甲方隨意將分項(xiàng)工程進(jìn)行分包;對包工包料工程,甲方強(qiáng)行采購質(zhì)次價(jià)高的材料及甲方不按工程進(jìn)度支付進(jìn)度款等。承包單位為了在施工中得到更高的利潤,違反施工常規(guī)、偷工減料、采購材料以次充好。
甲、乙雙方這些違約行為,最終導(dǎo)致工程經(jīng)濟(jì)糾紛的發(fā)生。
4.缺乏健全的合同管理機(jī)構(gòu)
政府有關(guān)部門要對建設(shè)工程施工合同實(shí)施監(jiān)督、檢查等管理,施工單位、建設(shè)單位更要對施工合同進(jìn)行管理。
有些地方的合同管理機(jī)構(gòu)不健全,對合同的審查、監(jiān)督和檢查不得力;建設(shè)單位沒有建設(shè)工程施工合同管理的力量,對于建設(shè)工程項(xiàng)目,過多地依賴于監(jiān)理公司,施工單位特別是中小型施工單位,重視公關(guān)和預(yù)算管理,輕視施工合同管理,甚至沒有專門機(jī)構(gòu)從事過施工合同管理工作,遇有工程簽約,便臨時抽調(diào)人員予以應(yīng)付,這些都可能造成合同糾紛。
二、施工階段對施工合同的管理
1.推行項(xiàng)目管理模式
把企業(yè)作為利潤中心,項(xiàng)目經(jīng)理部作為成本中心,并以承包責(zé)任合同為紐帶,明確各自的“責(zé)”、“權(quán)”、“利”關(guān)系。本著“誰控制、誰負(fù)責(zé)、誰承擔(dān)、誰受益”的責(zé)任分解原則及“收益和成本掛鉤、分配與上繳掛鉤”的控制監(jiān)督機(jī)制,全面動態(tài)的管理工程項(xiàng)目。
2.優(yōu)化施工組織設(shè)計(jì)
施工階段是根據(jù)設(shè)計(jì)圖紙投入人力、原材料、半成品、機(jī)械設(shè)備及周轉(zhuǎn)材料變成工程實(shí)體的過程。施工方案不同,工期就會有所不同,所需機(jī)具也不同,因而發(fā)生費(fèi)用也會不同。要做好優(yōu)化細(xì)化工作,編制出先進(jìn)、合理、高效的施工方案,均衡地安排各分項(xiàng)工程的進(jìn)度。選擇最佳的項(xiàng)目施工組織,最大可能滿足施工要求的同時,考慮經(jīng)濟(jì)性、合理性。杜絕人、材、機(jī)的積壓、閑置、浪費(fèi)。
3.對合同中風(fēng)險(xiǎn)的轉(zhuǎn)移
施工過程中,時常會遇到三通一平不到位,無法按時開工;自然、地質(zhì)原因造成的不可抗力等情況。
常會引起工程量的增減、工期的延長等使發(fā)生合同變更。變更事件一發(fā)生,要及時與現(xiàn)場監(jiān)理辦理變更簽認(rèn)手續(xù),取得索賠依據(jù),把企業(yè)的損失減到最低限度。同時,把施工過程中易發(fā)生安全事故等不可預(yù)見的風(fēng)險(xiǎn),通過與社會保險(xiǎn)機(jī)構(gòu)簽訂保險(xiǎn)合同把一部分風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)嫁到保險(xiǎn)公司。
三、工程合同管理中的風(fēng)險(xiǎn)防范與措施
從2004年4月1曰開始國家已實(shí)行工程量清單計(jì)價(jià),新的計(jì)價(jià)模式給與了施工企業(yè) 發(fā)揮自身經(jīng)營管理能力的舞臺 同時也使其承擔(dān)著一定的競爭風(fēng)險(xiǎn)。
1.清單計(jì)價(jià)模式下存在的風(fēng)險(xiǎn)有:
(1)清單有漏項(xiàng)的風(fēng)險(xiǎn)。 (2)清單項(xiàng)目的特征存在描述不完整或不準(zhǔn)確的風(fēng)險(xiǎn)。
(3) 綜合單價(jià)的確定必須考慮工程施工的實(shí)際情況。由此可見企業(yè)若想降低清單計(jì)價(jià)模式下的投資潛在風(fēng)險(xiǎn),必須分析在此種模式下施工合同履行期間可能遇到的問題進(jìn)行認(rèn)真研究。把《建設(shè)工程工程量清單計(jì)價(jià)規(guī)范》滲透于確定合同條款的過程之中,完善專用條款,增加合同的約束力。
2.專用條款避免工程結(jié)算時的風(fēng)險(xiǎn)
在合同的執(zhí)行過程中,我們經(jīng)常會遇到以下幾個問題,影響工程結(jié)算。
(1)工程量的變化
設(shè)計(jì)變更會直接影響工程數(shù)量的增減,改變了項(xiàng)目的內(nèi)容,演變出新的清單項(xiàng)目引起了合同價(jià)格的變化。
(2)計(jì)費(fèi)基數(shù)的變化
分部分項(xiàng)工程量的數(shù)量變化 引起措施費(fèi)因計(jì)算基數(shù)的變化而改變。因?yàn)楣こ虒?shí)體的數(shù)量與項(xiàng)目措施費(fèi)用直接相關(guān)。例如,實(shí)體項(xiàng)目基礎(chǔ)的深度與措施項(xiàng)目施工降水有關(guān),實(shí)體建筑物的高度與措施項(xiàng)目腳手架有關(guān)等等。其次分部分項(xiàng)工程量的數(shù)量變化和措施費(fèi)的變化,引起規(guī)費(fèi)和稅金的改變。
(3)材料價(jià)格的變化
在施工合同履行期間,招標(biāo)人自購材料價(jià)格發(fā)生變化,或投標(biāo)人報(bào)價(jià)中的材料價(jià)
格發(fā)生變化,或遇工程造價(jià)管理部門工布價(jià)格調(diào)整等。出現(xiàn)這些情況均會引起承包價(jià)格的變化,分析這些變化因素發(fā)生的可能性,制定相應(yīng)的措施和解決辦法。利用簽訂合同時,列入專用條款,加以約定,合同價(jià)款及調(diào)整的變化范圍、幅度、以及調(diào)整的具體辦法等,從而避免結(jié)算時的損失風(fēng)險(xiǎn)。
