時間：2023-05-12 11:47:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇道德與法治的論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、要整體把握課程的內容特色
要形成科學的教學方法和先進的教育理念，初中道德與法治課，首先必須對初中新版教材要有整體的把握和深刻的了解。依據《道德與法治》所編教材，大致可以將其分成三個漸進的教育過程：七年級階段主要注重學生自身的成長教育，著重培養學生們的學習興趣和審美情趣；估計八年級階段學習內容將有所深化，逐漸深入到學生價值觀的培養和構建；九年級階段在初中二年級的基礎上進一步提高學生的理論素養和愛國情操，力求初步確定學生科學的世界觀、人生觀和價值觀。初中《道德與法治》三個漸進的教育過程基本上與初中學生認知水平和學習能力要求相適應，符合循序漸進的教學原則與規律，這就要求我們必須依據教材的特點，靈活地、科學地選擇授課的方法和技巧。
二、要做好“導演”與“演員”角色的定位
要想讓中學《道德與法治》課課堂活躍起來，就必須做到教師的教與學生的學的雙向交流與溝通。最根本的方法是用活教材，根據教材的基本觀點、鏈接學生社會生活中的典型案例，給學生以充分討論與研判的機會，并通過學生的展示，同學互動，教點評的方式，使學生積極性被極大地調動起來，對課程和知識的好奇與求知欲增強。沒有學生的自主學習，主動參與和合作探究就不是一堂好的《道德與法治》課。“要想讓道德與法制課真正地生動、鮮活起來，教師如何作好導演，讓每一個學生在課堂這個舞臺上都找到自己的角色，并扮演好角色，確實需要課前精心預設”。在初中學生的教學過程中。教師一定要定位好自己與學生的角色關系：老師導演，主要負責引導啟發學生的思維，充分認可學生在學習過程中的主體性地位，注意培養學生強烈的求知欲和創造精神，在生動真實的案例中辨識真善美，逐步完善現實中的“自我”。在這個過程中關鍵要做好兩點：首先要教師不失時機地捕捉學生靈光一現的智慧火花，并給予科學合理評價，從而使學生產生愉悅的心理體驗，更加積極地投入所應扮演的角色，強化課堂的愉悅氛圍：其次要教師時刻注意創造機會，鼓勵學生大膽地去想象、探索和創造，哪怕是在學生出現標新立異式的觀念時也不要去打擊。因為學生在課堂上“星星點點的智慧之花”總會產生的，這就要求教師時刻注意發現、引導、創造。如果說“發現閃光點”是教師課堂教育不可或缺的基本素質的話，那么“創造閃光點”更是評價一個教師能否教活道德與法治課的重要標準，也是教師應該密切注意提高自身能力與方法的一個有效途徑。
三、要善于把握課堂活躍度
隨著學生們創新自覺性的提高和創新自信心的增強，活躍的課堂氣氛顯然并不難營造。但是，課堂氣氛的活躍只說明學生們擺脫了枯燥無味的被動學習狀態，并不等同于學生們完成了道德與法治課程所要求的學習任務，掌握了道德與法治課的內容和精髓。所以作為一名優秀的初中政治老師，不能僅僅局限于課堂氣氛的活躍。為了提高課堂活躍度，教師可以對學生出現的標新立異式的觀念不予打壓。但同時教師要注意引導，既要表揚學生思想中的閃光點與個性，又要善意地指出其思想中的不足，避免因為一些調皮孩子的起哄而造成課堂本身的混亂。具體來說，就是要求教師在熟練掌握道德與法治課的內容和要求以后，能夠做到“收放自如”，既要發揮學生們的積極性，又要符合學習的整體教學計劃，從而使課堂活躍度保持在一個科學合理的范疇之內，讓學生學有所獲，學以致用。
四、要理論聯系實際
有時候道德與法治課之所以讓人感覺枯燥乏味，與有的初中老師在教學方法上不注意理論聯系實際，只是一味地采用“填鴨式”、“滿堂灌”的教學思路有著很大的關系。其實，初中道德與法治課本身除了一些基礎性的理論知識以外，大多數知識都是可以和學生們的現實生活相聯系的。我在教學過程中十分注重了理論聯系實際，每堂課也都注意講解范例，但是課堂氣氛并沒有多少好轉，這是為什么？這就涉及另一個問題，即理論聯系實際。比如《友誼與成長同行》，不能一而再、再而三地列舉好人好事，這樣時間一長反而會遭到同學們的反感。教師可以就近舉學生們身邊的小例子。比如：值日生打掃衛生，可以具體到某個學生，講解假如這天該同學不打掃衛生，那么學生們就要在又臟又亂的條件下上課。而正是因為該學生“個人”認真地打掃了教室，才使得班級這個“集體”有了干凈的環境上課。所以整個“班集體” 應該為該學生辛勤勞動鼓掌致謝。反過來，再反問該學生，在聽完同學們的鼓掌后是否因為自己的勞動得到了班集體的認可而內心里感覺到了尊重和滿足。這樣，通過學生們身邊的小事情就可以講解“個人的貢獻和付出，可以得到社會的尊重”這樣一個價值觀的道理，同時還可以收獲同學之間的真誠友誼。
五、要善于動腦動手，做到課堂內外密切配合
論文摘要:現代法治概念主要來源于西方社會，引進西方法治理念對于樹立法治在中國的權威是必要的，但法治的完全西化卻會使法治在中國因水土不服而名存實亡。儒學對國族文化有著深刻巨大的影響，從儒學之“仁”、“禮”入手，尋求傳統文化之于現代法治建立的意義所在，有助于中國現代法治內在傳統根基的建立。同時，古代儒學也因與現代法治的交互契合而獲得新的精神內涵。
一
在中國從古至今的所有思想學說中，儒學之于國人猶如基督教之于西方人，是對中華民族產生影響最大的學說。儒家文化獨生成于華夏沃土之上，產生于春秋，由孔子創立。在“禮崩樂壞”的背景下，孔孟上承周文教化，通過“損益”改造，將禮樂法規轉化為人自覺的道德實踐，從而奠定了儒家內圣外王之學的基調。荀子鑒于戰國列強競雄、法家崛起的新情況，隆禮重法，溝通儒法，突破了孔孟儒學的傳統。經秦朝幾近毀滅性的打擊后，儒學在漢初無為而治的氛圍中得以復蘇，至漢武帝時，董仲舒順應時需“罷黜百家，獨尊儒術”，儒學逐漸成為中國歷代封建王朝進行封建統治的思想支柱。隨后，由于老莊之學的宗教化并借黃老遺風而流行和佛教的傳入，儒學曾一度“獨尊”不再，但經韓愈的道統論及李翱的復性說后，儒學再度復興。宋明儒家面對佛老盛行、儒學勢微的局面猛然覺醒，重建孔孟道統，傳統儒學進入到另一個發展階段。
儒學在中國古代的發展雖是一波三折，但其歷史連線始終沒有中斷。儒學的生生不息除了依靠于儒者們的不懈努力外，還得益于儒學自身所具有的極強的再生能力和容納、同化別種文化的能力，以及長時間生存于宗法農業社會土壤之上的國人的民族認同心理。儒家文化所倡導的“仁”“禮”“義”等千年來始終貫穿于國人社會生活的方方面面——從飲食男女到經濟政治。儒家倫理法的“思想形式經封建統治集團的認可而成為長期占主流地位的統治思想，并在其不斷的社會化、政治化、法制化過程中逐步形成一種法文化的心理積淀和傳統，成為中華民族的固有法文化的有機組成部分，而且是起主導價值的部分”。[1](P137)在現代法律制度的構筑過程中，盲目地割斷歷史的內在聯系而建立的法制只可能是空中樓閣。離開一定法律傳統形成的現代法治的內在歷史根基是不牢固的，“法律的精神應體現民族精神”。[2](P471)我們可以從橫貫中華數千年史、占據國人文化主導地位的儒家文化中尋求法治的根基。
二
縱觀儒學發展史，“仁”與“禮”這兩個命題貫穿于儒家法發展始終。從孔子提出“仁”的學說、孟子的仁政論，到韓愈的博愛釋仁，再到譚嗣同的維新仁學;從前儒學時期——西周的“禮外無法、法在禮中”到西漢的“春秋決獄”再到唐朝時的“納禮入律”以及之后“禮法合一”狀態在中國的千年存續，都證明了“仁”、“禮”在中國儒學發展中所起的主線作用。既然如此，本文將以“仁”、“禮”為坐標原點，去把握源自西方的當今法治理念。
(一)“仁”
“仁”的學說自春秋開始發展。阮元《論語論仁論》云:“春秋時孔門所謂仁也，以此一人與彼一人相人偶而盡其敬禮忠恕等事之謂也。”[1](P208)“相人偶”，指二人以上的互相關系。仁，就是關于人的關系的原則。《禮記·中庸》曰:“仁者，人也”。樊遲問仁，“子曰:‘愛人’”。(《論語·顏淵》)孟子也說過:“仁者，愛人”。(《孟子·離婁下》)可見，“仁”的基本含義就是“愛人”，仁學即為愛人學。“仁學的創立，標志著中華民族認識史上由神本位過渡到了人本位，由神道發展到了人道”，[1](P204)“社會發現了人，人發現了自身的價值”。[1](P202)
現代法治同樣以人的尊嚴與價值作為其追求，古老的仁學與現代的法治在穿越了千年時空隧道后暗中契合。西方法治觀念中對人的尊嚴與價值的尊重這一內涵來源于文藝復興運動。文藝復興通過復活希臘時代的知識擺脫了中世紀神學對人性的壓抑與束縛，重視人本身的存在與價值。自此以后，歷經數位法學家對法治觀念的塑造，尊重人的尊嚴與價值成為西方法治觀念的應有之義。
雖然中西“人學”的涵義不盡相同，但中國古代“仁學”與西方文藝復興作為“尊重人的價值”理念的源頭，同樣是歷史擺脫“神道”走向“人道”的發展。
但二者卻在中西方有著不同的發展徑向。中國的“仁學”早在其創始人孔子那里就打了折扣，為了“吾從周”(《論語·八佾》)的政治抱負，孔子的人學帶上了濃重的國家政治色彩。孟子則明確地將孔子所探討的一般人的仁具體化為統治者的仁。[3]P145之后，“仁學”更加明確地走向“君愛民”、“官愛民”的道路，成為典型的民本主義(而非人本主義)。中國仁學的發展使得“人”剛剛從“天”那里解放出來卻又走進另一個牢籠——“聽命于君”。這就導致了后來中國行政權高于一切的狀況，個體人的價值被無限膨脹的行政權埋沒。而西方文藝復興之后，人的尊嚴與價值經由古典自然法學派闡釋后，個人的權利與自由被抬高到無以倫比的地位。洛克“認為人生而自由、平等，享有支配自己財產的自然權利”，[4](P123)盧梭也指出，“每個人都生而自由、平等，享有一定的自然權利”。[4](P135)正因為重視個人的尊嚴與價值，孟德斯鳩在他“自古以來的經驗表明一切被授予權力的人都容易濫用權力”[8](P128)的前提結論下設計了立法、司法、行政三權分立的政體模式。權力制衡的模式使得行政權無法恣意膨脹以至侵犯到人權。古典自然法學派對個人尊嚴與價值的推崇至今影響著西方社會，成為西方法治社會建立的基本出發點。
同是關乎“人”的學說之所以在中西兩方有截然不同的發展徑向是由不同的時代、不同的客觀歷史條件所造就的。然而，現今中國的社會現實呼喚個體人的尊嚴和價值得到重視，在中國存續幾千年的行政權淹沒個人權利的狀況已大大不利于法治秩序社會的形成，從而阻礙了中國物質、精神文明的向前發展。“仁”學向其始義的復歸是中國法治現實狀況的要求。重視人，關注人，以人為本的法治理念在國人心目中的樹立可借助古代“仁”學的螺旋式上升型闡釋得到實現。從而使上述中西兩徑達到殊途同歸的效果(如下圖示之)。
(二)“禮”
孔子說:“道之以政，齊之以刑，民免而無恥;道之以德，齊之有禮，有恥且格。”(《論語·為政》)“政”同政令;“德”，道德原則;“禮”是道德規范。意為:單靠政令刑法，雖在禁民為非方面能奏一時之效，但卻不能使民產生羞恥之心，如此則難免日后再去犯罪。孔子在這里并不是一般地反對政令刑法，而是反對不道德、反人道的政令刑法。荀子說:“禮者，法之大分，類之綱紀。”(《荀子·勸學》)意為:道德是法的根本，是法律的指導原則。這樣一來，道德成了法律的靈魂，法律成為“禮法”。正如荀子在《修身》篇中說的:“禮者，所以正身也……故非禮，使無法也……故學也者，禮法也。”真正的法律必須要蘊含一定的道德精神。先秦大儒們的主張基本是停留在理論層面上，漢代董仲舒則利用“春秋決獄”開啟了禮法理論轉化為實踐之先河，儒家經典《春秋》成為司法審判的依據。之后，儒學又通過“決事比”的方式滲入到立法領域。據《后漢書·應劭傳》記載:“故膠東相董仲舒老病致仕，朝廷每有政議，數遣廷尉張湯親至陋巷，問其得失，于是作《春秋決獄》二百三十二事，動以經對，言之詳矣。”《春秋決獄》一書在當時經皇帝的認可，起到了“判例法”的作用，故可以說該書獲得了某種立法意義，而體現在該書中的儒家道德變成了法律原則。“引經決獄”又開啟了“引經注律”之風，隨著“一準乎禮”的《唐律》的出現，儒家道德的法律化過程也告完成。謂之“禮法合一”的道德化法律千百年來存續于中國封建社會。
再來看看現代法治與道德的關系。王人博先生說，在法治結構里，道德價值始終占據著重要地位。法治不但需要權力的支持，更需要道德的支持。這是法治作為一種價值實體不同于“法制”的關鍵所在。“法制”雖然能夠得到道德的支持，但有無道德的支持并不影響“法制”的現實存在。如希特勒的法律，從道德價值上認識這種法律，它是違反正義原則的，但這并不妨害法西斯作為一種“法制”的存在。與此相反，法治不但追求法律的實效，更重要的是追求道德價值的實現。法治與道德價值緊密聯系，須臾不可分離。博登海默(Edgar Bodenheimer)說:“那些被視為是社會交往的基本而必要的道德正當原則，在所有的社會中都被賦予了具有強大力量的強制性質。這些道德原則的約束力的增強，當然是通過將它們轉化為法律原則而實現的。”[5](P374)傅勒在《法律的道德性》一書中也專門就法律與道德關系進行了探討:道德分為“愿望的道德”和“義務的道德”，前者是人們對至善的追求，若不去追求愿望的道德也不會受人們的譴責;后者則是對人類過有秩序的社會生活的基本要求，人們遵守了它也不會受到贊賞。義務的道德可以直接轉化為法律，而愿望的道德則間接對法律產生影響。傅勒的上述觀點強調了法律與道德的密切聯系并肯定了法律的道德取向。
在對于道德的重視方面，儒家法與當今法治在橫亙千年后又不謀而合。道德與法律的命題，在上升發展的同時也在復歸，我們在儒家法文化里重新尋得道德之于法律的價值后，再給其注入時代的新鮮血液，使其符合現代法治的要求，從而完成這一命題的向上發展。
傳統儒家道德法的積極性價值對于目前中國的法治建設是有益的。如此，既可以解決民族認同感、法律移植與本土傳統資源相結合的問題，又可以達到現代法治蘊涵的要求。例如，在國家立法中，根據合乎時代的道德精神進行法律體系建設，以保證被制訂出來的法為“良好的法律”。[6](P199)現代法治應該建基于合乎時代道德精神的“良法”之上。再如，強調禮、德，可以喚起人們的良知，變被動守法為自覺守法，正如古代中醫學”不治已病治未病”的名論，道德對犯罪有著預防作用，而“預防犯罪(又)比懲罰犯罪高明”。[7](P104)
結語:曾無數次被歷史重述的中華儒學在當今這個法治時代里將再次得到重述。儒學的再次重述不僅利于中國現代法治內在傳統根基的建立，亦將新的精神內涵賦予傳統法制，歷史在傳承的同時獲得了新的生命內涵，這有助于中國法律文化在延綿不斷的時空中續寫其生生不息的歷史!
參考文獻:
[1]俞榮根.儒家法思想通論[M].南寧:廣西人民出版社，1992.
[2] Dennis Lloyd著，張茂柏譯.法律的理念[M].臺北:聯經出版事業公司，1984.
[3]徐進.中國古代正統法律思想研究[M].濟南:山東大學出版社，1994.
[4]張乃根.西方法哲學史綱[M].北京:中國政法大學出版社，1998.
[5]博登海默;鄧正來譯.法理學:法律哲學和法律方法[M].北京:中國政法大學出版社，1999.
論文摘要:隨著國家法治化建設的不斷完善和教育改革的深入，大學生維權意識日益增強，而以往以學生義務為本位的高校學生教育管理規范越來越不適應時代的要求。因此，構建以學生權利為本位的法治化教育管理模式，實現法德相濟，便成為高校的現實選擇。
近年來，隨著國家法治化建設的不斷完善和教育改革的深人，大學生維權意識日益增強，層出不窮的大學生狀告學校事件引起了人們對高校學生教育管理絕對權威的質疑。新的《普通高等學校學生管理規定》頒布實施后，使得高校也開始審視自己部規定的合法性、懲戒程序的正當性等問題。由于我國高校形成以道德教化學生的歷史傳統，并以道德規范為基礎構筑學生管理規則，高校對學生的管理實際上是以學生的義務為本位，而不是以學生的權利為本位。在以德管理和依法管理的過程中，學校未能及時區分道德與法律的界限，以至于高校學生教育管理規范在依法治校的過程中越來越顯得不適應時代的要求。因此，構建以學生權利為本位的法治化教育管理模式，實現法德相濟，便成為高校毋庸置疑的現實選擇。
一、學生教育管理以學生權利為本位的基本內涵
學生權利本位是指在肯定學生權利和義務不可分的前提下，以學生權利而不是以學生義務為起點、軸心和重心的教育管理。高校學生教育管理以學生權利為本位，是我國高等教育從精英教育轉向大眾化教育，從以道德和政策管理為主轉向依法管理和以德管理相結合的必然趨勢。特別是我國高等教育實行繳費上學制度以后，相當一部分學生必須付出一定的，甚至昂貴的成本才能進人大學。大學畢業后，國家不再統一分配，就業競爭越來越大。自費就學、自主擇業使得大學生在接受高等教育過程中更加注重自己應該享有的合法權利，當自己覺得權利受到侵害時也就更多地利用法律去尋求保護。近幾年高校教育管理過程中所引發的各種法律糾紛，已經從另一個側面反映了學生的權利正在從一種潛在需要迅速地成為顯性需求，學生越來越追求教育管理過程中的自由、公平與公正，越來越重視教育活動中對自身權利的確認與維護。從學校看，大學生的合法權利能否實現或不被侵害，在相當程度上取決于教育管理是否堅持了以人為本，體現了對學生的人文關懷，是否在制度設計或執行時都遵循了合法、公正的原則，尊重了學生的權利。
過去由于儒家文化傳統根深蒂固的影響，教育管理往往重義務，輕權利，以學生義務、學校權力為本位。這種教育管理主要以道德標準來評價學生的行為，用學生應當或不應當等限制或禁止的義務性規范來設計學生教育管理制度，并以道德規范為基礎構建學生教育管理規則。當然，在高校的特殊環境中，這種教育管理在一定程度上符合高等教育自身發展的規律、符合我國學校傳統的道德文化，也保證了學生正常的學習和生活秩序。但這種教育管理理念對法治原則與精神重視和遵從不夠，主觀隨意性大，特別是在從嚴管理的思想指導下，在制定或執行一些規章制度時，片面強調學校的權力而忽視學生的權利，從而導致學校權力與學生權利的沖突，甚至造成對學生權利的侵害，相應也加大了教育管理的難度。
因此，高校學生教育管理以學生權利為本位，必須明確學生權利的范圍。首先，絕大多數高校的在校學生不是未成年人而是具有完全的民事行為自主能力的人，其法定權利大于中小學校學生的權利范圍，這是高校學生不同于中小學校學生的根本特點。其次，高校學生具有雙重身份，一是受教育者，二是有完全行為能力的公民，由此決定了在校大學生權利的雙重性。作為受教育者，高校學生享有我國教育法、高等教育法等教育法律規范規定的受教育權，如學習權、聽課權、結社權、勤工助學權、畢業權、學位權等權利;作為公民，高校學生享有民事法律和行政法律規定的完全的公民權，如人格權、人身權、結婚權、選舉權、財產權等權利。目前，高校學生教育管理對于學生兩種權利的關注尤其是對高校學生公民權完整性的關注很不平衡，重視學生的受教育權而忽視學生公民權的完整性。所以高校學生教育管理無論從形式到內容，都應該充分反映高校學生的受教育權和完整的公民權。
二、設計學生管理制度要遵循學生權利本位的原則，完善權利保障機制
高校學生教育管理制度從行政法學的角度看屬于學校管理的抽象行范疇，是針對全體在校學生所做出的學校教育管理行為規范。一般而言，應包括三個方面的具體制度:一是實現學生合法權利的制度，包括教育救助制度和教學公開制度、生活保障制度;二是保護學生合法權利的制度，包括學生處分等級、處分決定、處分告知等制度;三是學生合法權益的救濟制度，包括校內申訴制度和聽證制度。學校制定這些教育管理制度的宗旨和目的必須符合學生權利本位的原則。因為在高校學生教育管理實踐中，之所以可能對學生合法權利造成侵害并引發訴訟案，問題主要集中在兩個方面:一個是下位法違背上位法，校內管理規章違背法律法規，對學生實施開除學籍、剝奪學位權等重罰，從而直接侵害到學生的受教育權等基本權利;另一個是學校依法行使自主管理權對學生做出處罰時，缺乏符合法治要求的正當程序，學生沒有參與的機會，只能被動地接受處罰結果。因此，高校要真正構建起一套集科學性、合法性、合理性于一體的學生權利保障機制，應注意和解決以下三方面的間題: 首先，制度內容的合法性。這是學生權利保障的前提和基礎。任何模式的學生教育管理都必須首先制定內容相對完備的規章。法治化模式下規章制度的制定絕不能超越法律法規規定的范圍，不能與法律法規相悖或相抵觸，尤其是涉及學生權利的限制或剝東
其次，處理程序的正當性。這是學生權利保障的基本要求。正當程序是法治的基本原則，也是法治的基本要求。沒有程序的正當，就不會有過程的公開和結果的公毛高校在學生管理活動中，特別是在做出影響學生權益的處理或處分決定時，應當事先告知當事學生，向其說明理由和依據，同時要通過適當方式給當事學生以陳述、申辯的機會，讓當事學生參與到處理程序當中來。
第三，權利救濟的必需性。這是保障學生權利完整性的必要環我有權利就必然有救濟，沒有救濟就沒有權利。法治精神和人文關懷不僅體現在權利的事前保障，還應體現在權利的事后救濟上。就高校內部而言，申訴權是救濟的重要方式，也是學生認為權利受到侵害之后，恢復、補救和維護自身權利的重要途徑。雖然新的《高等學校學生管理規定》對此作了較為詳盡的規定，但學生申訴處理委員會的機構與人員的設置、申訴主體、申訴范圍、申訴程序、申訴的時效與處理期限等，必須根據本校的實際，形成合法的制度機制，并積極創造條件，使其更加完善。
三、學生教育管理以學生權利為本位并不排斥德育
高校作為非政府的公共教育機構，其內部管理涉及的基本主體主要是學校和學生。學校與學生之間具有雙重法律關系。首先，從教育與管理的角度看，二者是管理與被管理的關系;其次，學生與學校之間在貸學金、租賃學生宿舍等方面又成為平等的民事關系。無論是法律關系，都是權利義務的統一體，都要遵循“沒有無義務的權利，也沒有無權利的義務”這一法律準則。
關鍵詞：輿論監督；司法公正；影響；平衡
新聞媒體監督是當今社會中一項重要的監督工具，其對司法公正的影響尤為突出，輿論監督對司法活動的的監督目的在于促使司法保持其獨立性與公正性。隨著市場經濟的發展與媒體監督方式的多樣化，以及其影響力的不斷擴大，輿論監督對司法公正的重要影響日益受到重視。但是現實社會中，新聞媒體更多地從道德、利益等方面出發對司法活動進行過多的干預，反而在很大程度上影響了司法的獨立性與公正性。鑒于此，國內媒體監督制度有待進一步完善。
所謂的輿論監督是指公民通過新聞媒體對國家機關、國家機關工作人員和公眾人物的與公共利益有關的事務的批評、建議，是公民言論自由權利的體現，是人民參政議政的一種形式。輿論監督是社會監督的重要組成部分，是基于憲法賦予公民對國家機關及其工作人員的批評權、知情權和言論自由權這三大公民權利而派生的一種監督行為，在實踐中通過媒介將司法活動置于“陽光”之下，這本身就是民主的體現和保障，是我國建立社會主義民主和法治國家不可或缺的一種手段，也是落實審判公開的憲法原則的體現。
輿論監督作為制約司法的手段之一具有其獨特的特征，首先，也是最重要的是輿論監督的公開性。眾所周知，新聞、報紙、網絡等媒體作為重要的大眾傳媒工具，其受眾具有很高程度的廣泛性和公開性，新聞媒體能夠為絕大多數的民眾所接觸到。其次，輿論監督具有其獨特的引導性，它能夠直接反應民意，并且監督內容能夠在很大程度上影響社會民眾對政治、社會、經濟等各方面問題的評價。再次，輿論監督具有一定程度的盲目性。雖然輿論監督能夠反應民眾所想與所求，但是在現階段，輿論監督受利益與道德等因素的驅使，而對社會各方面，尤其是司法活動的公正性產生一定程度的負面影響。
正是由于輿論監督具有如上的幾個特點，導致了它對于司法公正的兩方面影響，首先是積極的作用。目前我國社會正處于巨大的轉型期，社會結構趨于復雜化，社會上存在著多種利益的沖突，因此司法機關責任重大，能否做到公正司法，直接關系到我國社會主義和諧社會的構建。新聞輿論監督作為我國社會主要的輿論監督形式，其對于司法公正的形成具有極其重要的意義。新聞輿論監督使司法權的運作趨于透明、公開，促使其沿著法制的軌道正常運行，使司法公正真正得以實現。同時，輿論監督是防止權力濫用的有效手段。在現實社會中，一切有權力的人都可能濫用權力，要防止這種行為，就必須對權力加以限制。實踐證明，僅僅靠立法、行政及司法三個職能機構相互制約和監督還不足以保證公共權力的正確行使，因而有人將新聞輿論的影響推向監督層面，并比之為“第四權力”。新聞自由的一項有效功能就是傳播信息、形成公意、造就輿論，幫助公眾實現知情權，并對公眾權力實施者進行監督。司法活動是公共權力的重要組成部分，理所當然應能納入新聞媒體的視野內，并成為群眾關心的熱點問題。輿論監督不僅在程序上可以防止執法者濫用權力，而且可以在實體上防止裁判不公，成為防止司法腐敗的道德防線。
在當代社會，輿論監督是審判公開的必然要求。作為司法制度的核心內容，審判公開的一項應有之義就是允許公民旁聽，允許媒體進行報道。在審判活動中，法官代表國家對各種糾紛進行判斷和裁決，其司法運作過程與結果，不僅事關當事人在權利義務方面能否各得其所，更與能否有效地維護社會秩序、實現全社會公平和正義休戚相關。而新聞媒體對審判活動進行公允和翔實報道，將法庭與社會連結起來，進而使司法活動置于大眾監督之下，避免了“暗箱操作”，以公開促公平，以公平保公正。輿論監督的另一個作用就是它是保障人權的客觀需要。在司法程序中，尤其是在刑事訴訟中，被追究責任的人是以弱者身份出現的，他常常被與社會隔離開來，要向社會發出自己的心聲變得十分困難。在這種情況下，允許新聞媒體以社會觀察者的身份介入司法活動，不僅是對司法機關的監督，也是維護犯罪嫌疑人和被告人訴訟權利不受侵犯的保證。由此可見，就從司法活動本身的作用看，媒體監督的價值應當是以外在的力量幫助和促進司法機關實現司法公正，這與司法機關遵循自身的程序規律、追求司法公正是殊途同歸。
輿論監督雖然對司法公正有著十分重要的積極作用，但新聞輿論監督其實是一把雙刃劍，如果輿論監督得當，會極大地促進司法的公正。反之，新聞輿論監督也會干擾司法，影響司法公正。具體表現在以下幾個方面：
第一，新聞媒體輿論監督損害了司法的權威性。司法公正的前提是司法必須有權威性，如果司法機關沒有權威可言，那么司法公正將不可能實現。新聞媒體往往曲解了輿論監督的概念，認為輿論監督就是進行批評報道，而不適當進行正面的報道，影響了司法機關在人們心中的形象，大大損害了司法的權威性，最終影響了司法的公正。
第二，新聞輿論監督往往以“媒介審判”的形式出現。對于某一案件，新聞媒體經常在法院尚未作出判決之前，用道德評價的標準評判案件，進行有傾向性的報道，形成巨大的社會輿論，嚴重影響了法官的公正判決，影響了司法公正的實現。
第三，媒體監督的“官方色彩”形成不良司法壓力。我國的傳媒具有濃厚的官方色彩，這無形中加劇司法機關在案件處理中所承受的壓力。披上政治外衣的媒體對司法實行監督，具有不平衡性，從實質上來說是其他權力借助媒體對司法權的侵犯。
第四，媒體監督混同政治、道德與法律。新聞媒體通常為了吸引公眾的注意，為了追求新聞的財富效應，在政治、道德與法律面前，在事實與社會評價之間，媒體往往遵從于政治和道德，而將法律問題隱蔽化，將法律的運作視為隸屬政治和道德的活動，這就導致了許多與事實不符的細節乘虛而入。從而造成輿論的評斷與法律標準下的結論有時大相徑庭，偏離法律航道的“媒體審判”對司法公正產生極大的負面影響。
面對輿論監督對司法公正的正反兩方面的影響，我們應立足國情，找到二者作用的平衡點。要實現輿論監督與司法公正的平衡，最根本的是實現輿論監督的法治化，用法律來規范新聞媒體對司法工作的監督。在市場經濟條件下，傳媒同時要追求經濟利益，因而傳媒的輿論監督也要受到監督，任何權力即使具有無可質疑的正當性，一旦沒有監督，就可能變得壓迫人和剝奪人。筆者認為應該從以下幾個方面來規范新聞媒體對司法工作的監督：首先，新聞輿論監督不得損害司法的權威性，司法的權威性是實現司法公正的重要前提，如果司法機關沒有起碼的權威性，那么司法公正也就不可能真正地實現。新聞媒體實施新聞輿論監督不得損害司法的權威性。維護法律與司法的權威，這是新聞媒體監督司法工作的基本準則。新聞記者應該尊重司法的權威性與獨立性，避免干擾司法，影響司法公正的實現。其次，要嚴格限制媒體介入司法審判的時間。媒體介入司法審判程序的時間是否恰當，直接關系到審判機關的公正審判，因此嚴格限制媒體介入司法審判的時間是司法公正實現的重要保障。新聞報道與司法審判在時間觀念上有一定的差異性，新聞報道對時效性要求很強，記者通常是盡最大的可能在第一時間將事件報道出來，而司法審判則必須按照法定的訴訟程序來進行，這就導致了記者通常為了搶新聞而不顧司法審判的程序，影響了司法的公正。再次，新聞媒體不能進行“媒介審判”。“媒介審判”是新聞輿論監督中經常存在的問題。媒介審判是指媒體在司法機關尚未作出判決之時，以自己所認同的道德標準對案件進行評判，作出有傾向性的報道。媒介審判不僅損害了司法的權威性，而且可能會引導公眾對案件進行錯誤的認識，進而影響司法的判決，影響司法公正。媒體在案件的審判結束之前所作的傾向性報道不僅是越權的，而且是違背現代法治理念的。因此，必須通過法律來規范媒體的行為，避免其濫用監督權，進行“媒介審判”。
在對輿論進行必要限制的同時，我們應該適時改革司法，避免新聞輿論監督帶來的負面影響。首先要提高司法工作者的素質，減少司法工作人員對外界的依賴。我國處于法制建設的初期階段，司法工作人員素質還不夠高，他們在審判的時候，由于專業素質不高，以致于其底氣不足，過多地考慮了判決的社會接受程度，極易受到外界的影響，而沒有以法律為準則，導致司法的不公正。因此，提高司法工作人員的專業素質，使其樹立以法律至上的觀念，自覺抵制外界對審判工作的不良影響，真正做到依法審判，維護司法公正。與此同時，我們要同步構建起媒體與司法機關溝通的新渠道――司法機關新聞發言人制度。現代社會既要保障媒體的監督權，又要保證司法公正，要兼顧二者，那就要加強媒體與司法機關的交流，這就需要構建媒體與司法機關溝通的新渠道――司法機關新聞發言人制度。司法機關要定期舉行記者招待會，司法機關應該通報社會上有較大影響的案件的進展以及可報道的程度、范圍等等，這樣既確保了媒體以及公眾的知情權，同時又可以防止新聞媒體的不正確報道，以便達到輿論監督與司法公正的平衡。
輿論監督與司法公正是當今社會實現公正的兩大重要手段，只有最大限度地減少、弱化、避免輿論與司法之間的矛盾和沖突，在二者博弈中尋求和諧共處、基本平衡與良性互動，才能更好地發揮傳媒的監督作用、維護司法公正，才能更好地建設現代民主與法治社會。
參考文獻：
1、張志銘.傳媒與司法的關系――從制度原理分析[J].中外法學,2000(1)．
2、康為民周澤．“媒體審判”、“輿論審判”檢討[J].中國青年政治學院學報,2005(3)．
3、傳媒與司法[M].人民法院出版社,2004.
4、陳新民.新聞自由與司法獨立[A].北京大學法學院人權研究中心,司法公正與權利保障[C]. 中國法制出版社,2001.
5、周澤．“媒體審判”、“輿論審判”檢討[J].中國青年政治學院學報,2005(3)．
[論文摘要]思想道德修養-9法律基礎是一門面向全體大學生開設的思想政治理論課程。教學這門課程，需要執教者從思想道德與法律基礎的內涵和實質，內容結構，表現形式等方面把握好“思想道德修養”與“法律基礎”的關系問題；把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系即思想理論教育始于知識而不囿于知識。思想理論知識教育的目的與意識形態教育目標的同一性，堅持思想理論知識的教學與意識形態教育的辯證統一．正確處理好理論教學與實踐教學關系問題。
思想道德修養與法律基礎是一門面向全體大學生開設的、體現社會主義本質特征和意識形態基本要求的思想政治理論課。這門課程是把原“98方案”的“思想道德修養”、“法律基礎”兩部分內容整合為一門新的課程。因此，如何處理好這兩部分內容之間的聯系，如何把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系，如何處理好理論教學與實踐教學關系問題，是值得執教者關注與探討的問題。
1把握好“思想道德修養”與“法律基礎”的關系
1．1“思想道德修養”與“法律基礎”的聯系
從思想道德與法律基礎的內涵和實質來看，社會主義思想道德與法律都是社會主義生產關系的產物，都受社會主義生產關系的制約，同時又反映和作用于社會主義生產關系；它們都是在指導下建立和發展起來的，具有相同的理論基礎；它們都是工人階級和廣大人民群眾意志和利益的體現，都是調節人與人之問相互關系的一種社會規范；它們都是為了確認和維護對工人階級和廣大人民群眾有利的社會主義社會關系和社會秩序，為建設中國特色社會主義事業和廣大人民最根本利益服務；它們的許多基本原則和內容也是一致的。社會主義法律為社會主義思想道德提供了基礎和保障，思想道德建設為法律制定提供了目標。社會主義法律貫穿了社會主義思想道德的精神，培養人們的道德品質和情操，培養人們遵守道德規范的責任感。社會主義思想道德是健全法制、厲行法治的重要因素。立法者制定法律、法規時，必然要考慮社會主義思想道德現狀和內容，把某些道德規范轉變成法律規范。社會主義思想道德水平的提高也可以促進人們自覺遵紀守法，促進整個社會法制建設水平的提高。
1．2“思想道德修養”與“法律基礎”的區別
思想道德與法律是兩種不同的社會規范。法律是由國家制定、認可并由國家保證實施的，反映由特定物質生活條件所決定的統治階級(或人民)意志，以權利和義務為主要內容的社會關系、社會秩序和發展目標為目的的行為規范體系。而道德是伴隨著人類社會的出現而出現的，以善惡為標準，通過社會輿論、風俗習慣和人們內心信念來調節控制人與人、人與社會之間關系的非強制性社會規范的總和。從社會主義法律表現形式上看，法律表現為國家制定的規范性文件或國家認可的習慣；而道德則是一種意識形態、觀念的東西，存在于人們思想觀念、風俗習慣和社會輿論之中。從“思想道德修養”與“法律基礎”的內在結構關系法律調節的層面來看，思想道德主要涉及個體觀念和意識形態層面的問題；法律主要涉及人們行為層面的問題。從“思想道德修養”與“法律基礎”的調節方式來看，思想道德修養主要依據社會輿論、風俗習慣和個體內在的信念起作用，是一種“軟調控”；法律是通過強制性的外在控制發生作用，是一種“硬控制”。從思想道德與法律作用的范圍來看，思想道德涉及范圍更為廣泛，相對模糊；法律作用的范圍較為具體，十分明確。從思想道德與法律調節控制的結果來看，思想道德著重要求人們內心世界的善良與高尚；而法律則著重要求人們外部行為及其后果。因此，思想道德與法律基礎兩者存在著明顯的界線，具有不同的形成和發展規律，不能相互混淆。
2把握好思想理論教育的知識性與意識形態性的關系
2．1思想理論教育始于知識而不囿于知識
當前，在思想道德修養與法律基礎的教學中，存在的一個主要傾向是突出思想理論教育的“知識性”，而忽視了思想理論教育的“意識形態性”，從而淡化了思想理論課程的意識形態功能。誠然，思想政治教育必須經由知識教育，知識教育是思想政治教育不可或缺的環節。與中小學強調養成教育不同，在高等教育中應重視理論知識的學習。高校思想理論教育要進行相應的思想理論的宣講，解決思想理論認識問題，培養大學生理論意識的自覺性。同時，大學生處于思想意識逐漸成熟階段，他們一般具有自己的審視行事標準。因此，對大學生的道德教育和法律教育要重視思想理論知識的學習。然而，思想理論教育始于知識卻不囿于知識。思想理論教育課不是單純的知識課，它是具有價值傾向的思想理論課。思想理論教育課程設置的目的，并不在于引導教育對象掌握知識、應用知識、發展知識，它需要通過教育對象個體對相應知識的掌握而生成健康向上的精神世界，形成科學的世界觀和方法論，形成堅定的信心和信念，形成良好的思想道德素質。實踐證明，淡化思想理論教育的意識形態性就會弱化思想理論教育的功能和任務。…可見，思想理論教育必須堅持思想政治理論的意識形態性質。
2．2思想理論知識教育的目的與意識形態教育目標的同一性
我國高校大學生思想理論教育的主要任務是：以理想信念教育為核心，深入進行樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀教育；以愛國主義教育為重點，深入進行弘揚和培育民族精神教育；以基本道德規范為基礎，深入進行公民道德教育；以大學生全面發展為目標，深入進行素質教育。從更根本的意義上說，大學生思想理論教育的意識形態教育是高校人才培養目標的需求。新世紀，我國現代化的建設者和接班人不僅要有較高的科學技術水平，而且要具有獻身于祖國和人民，獻身于所從事的社會主義事業的崇高理想和信念。因此，提高大學生的政治、思想、道德、法律素質，是保民族之本，揚民族之威的有力保障，而高校大學生思想理論教育是其重要的途徑和手段。可見，高校大學生思想理論教育的知識性教育的目的與意識形態教育目標是一致的。
2．3思想理論知識的教學與意識形態教育的辯證統一性
“思想道德修養與法律基礎”的開設，是社會主義現代化對高層次人才素質的需要，也是大學生成才的需要。在堅持思想理論教育的知識性與意識形態性的辯證統一關系時，應注意兩種傾向：一是一講學科建設，就把它朝哲學、經濟學、歷史學等學科上靠，把思想理論教育課程當作一般的哲學、經濟學、歷史學等知識課程；二是一講思想政治理論課的意識形態性，就把它等同于傳達黨的現行的路線方針政策，等同于“政治德育”。由于視角不同，高校德育確實存在不同的研究模式。有人強調學科德育，從純粹理論的角度建設德育，突出了德育的學術色彩；有人主張生活德育，努力體現一種與生活本身一致的道德教育的特色；有人強調心理學德育，從價值中立和無批評原則對德育的借鑒出發，使德育詮釋在心理學的模式之中；也有人從文化德育的角度，從古今中外歷史與現實中的文化和道德的關系中詮釋德育，政治德育則由于凸現德育的政治功能成為特定年代的標志。高校德育教育模式作為學術問題，各種研究實驗和設計都應當鼓勵，但是德育教育教學的意識形態性不能由于不同德育模式的存在被消解，不應當回避價值觀問題，不能淡化各種意識形態的分歧。在中國高等教育還不普及的情況下，大學畢業生將來勢必會在國家重要的崗位上擔當責任，或者成為各個領域的領導者、管理者、建設者和勞動者。探討思想理論課程的知識性與意識形態性的統一是理論學科建設中的一個重要問題。因為這一學科主要研究整體性、中國化、黨的指導思想和意識形態、社會主義現實問題和大學生理想的關系、大學生思想政治素質培養等問題，是哲學社會科學其他學科無法取代的。而所有這些問題的研究，既是全面加強課程、教材和隊伍建設的學理支撐，又是改革教學內容、改進教學方法和改善教學手段必須圍繞的根本。不加強學科建設，只是從思想政治理論課的意識形態性質出發來強調它的重要性，也不可能提升它在學校教育教學中的地位，其師資隊伍也難以得到穩定和提高。思想政治理論課教師既要借助其他哲學社會科學的學科優勢，又要潛心于自己的學科建設，開拓學科的研究空間。在實際的教育教學中要兼顧黨的意識形態的需要和大學生成才需求，尋找兩者的結合點，以育人為本，貼近學生；要兼顧理論性和生活性，既體現思想政治理論課作為理論課的屬性，又貼近生活，以此選擇教學內容和構建教學體系。
3加強“思想道德修養”與“法律基礎”的實踐教學
這門課程具有很強的規范性和實踐性。其教學目標不僅要解決學生對社會道德基本要求和法律規范的知不知、懂不懂的問題，而且要解決信不信、行不行的問題。這一教學目標的實現，完全依靠理論教學是難以奏效的。因為大學生道德品質和法律素質的形成與發展，需要經過道德法律意識和行為等要素反復內化和外化的運行、發展過程。在這一過程中，實踐教學具有重要作用。要想取得這類課程的實效性，必須在教學方法和途徑上加強實踐教學環節的研究與實驗。
“思想道德修養與法律基礎”課程的實踐教學，主要是指教師在教學過程中根據教學基本要求和有關知識點，通過開展學生親身參與、體驗的實踐教學活動實現教學目標的教學模式。它包括課堂的實踐教學、社會實踐和有關德育活動等。
3．1實踐教學的功能和作用
實踐教學作為一種教學模式，其功能和作用主要是對大學生思想道德和法律素質形成與發展施加影響，使其道德品質和法律素質的內在心理要素發生變化，通過內化和外化的動態過程起到積極的教育作用，以便提高該課程的實效性。大學生道德品質和法律素質的形成與發展，需要經過道德法律意識與行為實踐相互作用、相互影響，反復內化和外化的運行、發展過程。受教育者主體道德品質和法律素質形成與發展的內化，是指外在于受教育者主體的體現社會道德法律基本要求的社會輿論，加上學校的道德教育、法制教育等形成的合力，在主體知、情、信、意等內在心理要素相互影響、相互制約的心理機制的作用下，使外在的社會道德法律基本要求被受教育者主體所接受和認同，并通過實踐體驗和感悟內化為其道德意識和法律意識即精神力量。外化過程是指在這種精神力量的支配下，將受教育者主體的道德意識和法律意識轉化為行為實踐，相對穩定地調節主體外顯的行為。這一過程是道德法律意識和行為等要素不斷運動、發展、變化，由低級到高級、簡單到復雜、量變到質變，從而形成相對穩定的道德品質和法律素質的動態過程。受教育者主體的道德法律行為作用于外部環境，往往會產生某種社會評價，即人們在實施道德法律行為的過程中依據社會道德法律的準則和基本要求，對其行為實踐所作的價值判斷。其功能是以善惡和法律規定為標準，形成道德和法律行為選擇的正確價值觀。其實質是對受教育者主體道德和法律行為的動機、效果和價值的判斷，是人們道德和法律行為選擇和堅持正確行為習慣的外在力量。
3．2實踐教學的最終目標
實踐教學的最終目標是實現兩個飛躍。“思想道德修養與法律基礎”課程實踐教學的最終目標是激勵、促進受教育者主體的社會道德和法律基本要求的內化和外化兩大飛躍。受教育者主體道德品質和法律素質形成發展的內在心理要素，包括認知、情感、信念、意志等，屬于意識或精神的范疇，在它沒有客觀化、外在化時，還不能構成完整意義的道德品質和法律素質。道德品質和法律素質形成發展是內在心理要素和外在激勵要素的統一，是觀念、意識和行為實踐的統一。它需要經過兩個飛躍：一是受教育者主體通過學習和實踐體驗，將外在的社會道德法律原則、規范、基本要求等內化為道德和法律意識，從而實現從社會的外在力量到受教育者主體的內在力量，即精神力量的飛躍；二是實現從受教育者主體的內在力量到客觀化、外在化的行為實踐的飛躍。實現這兩個飛躍離不開人們的行為實踐。受教育者主體只有通過道德品質和法律素質形成與發展的內化和外化的整合才能實現上述兩個飛躍，從而形成其道德和法律行為的相x，-t穩定的特質和傾向。
上述兩個飛躍并不是一次實踐教學或理論教學就能夠完成的，而是需要經過反復多次，分層次、分階段的實施才能夠實現。其中，認同、信奉是重要的層次與階段。
認同，即受教育者主體通過后天學習和實踐體驗，將外在于個體的社會道德法律意識內化為個體的道德法律意識及其精神需要。它是行為主體在認知、情感上，對外在于主體的社會道德法律意識的實施價值、意義的認識趨同，并指導自身自覺行為的一種心理傾向。認同階段的重要功能是受教育者主體將外在于自身的社會道德法律意識和社會需要內化為自身意識、自身需要的認知和情感體驗，并轉化為其自身內在的知、情等心理要素。該階段是確定更深層次內化的基礎，是完成內化和外化運行過程，實現道德品質和法律素質形成發展兩大飛躍的動力源泉和心理基礎。這一階段的重要特征是實施道德法律行為的自覺性和主動性。自覺性即受教育者主體實施道德或法律行為的主觀動機發自其個體的自我需要，并使這種自我需要與社會需要、社會道德法律基本要求相趨同，它區別于特定情勢下的盲從，也區別于在特定外部壓力下的被動服從。
論文關鍵詞 見危不救 危害 立法 可行性
2011年10月發生在廣東佛山的“小悅悅事件”引發的不僅是人們對于人性漠然的反思,也讓“見危不救罪”寫入刑法的呼聲日益高漲。見危不救罪是否應該寫入刑法應在透徹理解其含義、借鑒其他國家的立法現狀等方面的基礎上,具體問題具體分析。此外,將其立法后,在實踐中的可操作性也是不容忽視的。
一、見危不救的具體內涵
范忠信先生對于“見危不救”曾有過這樣的表述:見危不救,泛指一切在他人危難時漠然處之,不予救助的態度或行為。這一表述,在作為對一個詞語的解釋時是沒有任何問題的,而如果將其作為對一個刑法罪名的解釋則顯得太過寬泛。見危不救一般應分為兩類:能而不欲和欲而不能。能而不欲即指有能力救助,并且救助不會給自己帶來不利,在他人確有危難、對此第三人存在救助依賴時,該第三人卻放任其受傷害,這顯然是一種有違道德底線的做法,為社會所唾棄。而欲而不能則恰恰相反,是指沒有能力或實施了救助行為會為自己帶來不利的后果。顯然,法律沒有權利強迫一部分人犧牲自己的利益而去做利他的事情,而且這也絕對不會遭到社會的譴責。就好比在旁邊看到小悅悅遭汽車碾壓的是一位年邁的老人,試問,誰有會去責怪他沒有伸出援手呢?
國外刑法中的見危不救罪所指的是“不負特定職責或義務的主體,對處于有生命安全危險狀態中而急需給予救助的人,自己能夠救助而且明知給予救助對自己或對他人無危險,而竟不予救助的行為”。這一定義正符合了見危不救的第一種分類,即能而不欲,這在經濟學中是一種違背了帕累托改進的做法,而這也正是人們呼吁的真正的見危不救罪的真正內涵。
將其分解來看,即為:
1.本罪主體為不負特定職責或義務的人,且能夠在不給自己帶來不利的情況下給危難中的人以救助,卻不加以救助的人。
2.本罪的對象為處于危險狀態而急需救助(此種危險狀態應特定為人身方面的危險)的人。必須是正處于危險狀態,而且不依靠他人救助無法脫離危險狀態,如果憑借自身努力可以脫險,便不存在第三人是否救助的問題。
3.本罪的客體為復雜客體,主要客體為社會公共秩序,次要客體為他人的人身安全。因為如果都對他人的危險處境冷眼旁觀,社會必定會出現道德淪喪的危險,“人之初,性本善”,如果連他人最基本的身體受摧殘的痛楚都不能感同身受,丟失了人性的社會何以為繼?
4.本罪的主觀方面是故意,包括直接故意和間接故意。如果第三人當時并沒有意識到他人人身安全即將受到損害的事實,即是過失未救助則用刑法加以處罰會使人心惶惶。
二、見危不救罪的國內外立法比較
在我國歷代的刑事立法中都將“見危不救”界定為“不管行為人有無特定職責或義務,也不管可期待的救助行為對本人或第三人有無危險,只要見危不救,就構成犯罪,就要接受刑事處罰。”這雖然證實了見危不救在歷代刑法中都有受到重視,但卻不符合現如今刑罰的基本要求,而將不該處罰的群體一并包括在內,如此便會形成人人自危的局面,法律不會維護社會秩序,反而會加劇社會的混亂。國外一些主流國家也早已存在相關立法。德國刑法323條C項規定:“意外事故、公共危險或困境發生時,根據行為人當時的情況救助有可能,尤其對自己無重大危險且又不違背其他重要義務而不進行救助的,處一年以下自由刑或罰金刑。”而在西班牙刑法典第489—1條規定:“對于無依無靠,且情況至為危險嚴重,如果施與救助對自己或第三者并無危險,但不施與救助,應處以長期監禁,并科以西幣5000至10000元之罰金。”早在1994年修訂的《法國刑法典》就新增有“怠于給予救助罪”。可見危不救寫入刑律似乎已成為一種發展趨勢。但若從哲學的觀點來看,一切從實際出發來思考問題是十分必要的,這就要求我國立足于國情,與國外進行比較思量。首先,我國與西方國家的經濟發展水平不同,經濟作為基礎,其差異決定了法治發展程度的不同,實際上,我國正在建設法治國家的道路上努力著,而法、德等國早已是成熟的法治國家,這也影響著我們一些法律問題的處理方式不應與西方國家亦步亦趨。不可不說的是,西方國家在見危不救上的立法得以很好地實施,很大一部分取決于其國民的素質及道德水準已經上升到一定水平。中國是一個人口大國,人口素質的層次不齊是難以避免的。所以國外的立法也僅僅具有參考意義。
三、見危不救立法基礎
將見危不救罪納入刑法從法理學的角度來講,實際上就是法的創制,是指“有法的創制權的國家機關在法律規定的職權范圍內,依照法定程序,制定、補充、修改和廢止法律或其他規范性文件以及認可法律的一項專門活動。”既然是創制新法,就必然要有創制的必要性,要有該法存在的基礎,要有新法存在的優勢。下面就來探討一下,如果見危不救要立法,其原因究竟何在。
(一)見危不救立法是道德最基本的要求
道德是人性最基本的約束。道德是人類生存的基本準則,是人性最基本的組成部分。將道德法律化,能夠讓具有普世意義的道德披上強制性的外衣,將人性約束在最初的善良本質之中。人們對“小悅悅事件”中的旁觀者嗤之以鼻,是因為他們突破了道德的底線,而這也從另一個角度說明了,在道德與法律的雙重約束下,社會仍存在漏洞,而這些漏洞是僅僅靠道德難以解決的,這時候,就需要法律的挺身而出,強制人們遵守道德規范。
(二)見危不救立法是對生命健康權的尊重
生命健康權是人們所擁有的最基本的權利,也是刑法在立法中一直注重保障的重要權利。見危不救就是置他人的生命健康權于不顧,而且是在明知道自己有能力救助的情況下,這不僅與刑罰的立法精神相抵觸,也與憲法規定有所不符。
(三)見危不救立法是對危害社會行為的抵制
社會危害性是犯罪行為的最本質特征,某行為之所以被國家認定為犯罪,從本質上講,就是因為這種行為在一定的歷史時期內對社會公眾及統治階級的利益構成了嚴重威脅。而見危不救即具有此種特性。見危不救反映了有能力救助而不救助的情況下人情的冷漠,與社會公共利益所賦予的救助他人的作為義務相對立,同時,也侵犯了社會公共秩序和善良風俗。
縱有如此多的原因支撐著見危不救的立法的實踐,筆者認為,其立法終究是不可行的,至少在現階段的中國是無法很好地成為現實的。每一次的立法,每一次的改變,都應該是權衡利弊后做出的最理智的選擇。而對見危不救的立法來說,是需要斟酌的,是弊大于利的。
(一)見危不救的立法缺乏可行性
首先是犯罪標準的確定。怎樣算是能而不欲?一群旁觀者,是否應該是最有能力的人挺身而出?我出去救人沒有成功,是不是要算作犯罪未遂?既然是不作為的犯罪,那么是不是我采取了行動就可以,而無論行動的實際效用如何?每一個疑問,都會使成文法的確定性不復存在,當我不明白一條法律法規的使用條件,又何談遵守呢?
其次是取證的困難。根據前文所分析的見危不救罪的構成要件,很多要件都是無法順利獲得的。其中主要是是主觀因素的斷定。旁觀者對危險境況中的受害者持放任態度、認為自己有能力救助、明知道自己不會因此而受到傷害等等因素都是來自于行為人的心理認知,怎樣確定,是個難題。
再者是法律的實施。因旁觀者一般情況下都不在少數,在“小悅悅事件”中,旁觀者就是18個人之多,換言之,犯罪主體是18個人!如果實施處罰,涉及的面太廣,依照罪刑法定原則以及法律面前人人平等原則,對其按照刑法規定來處罰是無可厚非的,但是,如果只抓一部分人,相對于在場的其他人來說,是不公平的;如果全部進行處罰,又會造成司法資源的浪費,實則難以權衡。
(二)見危不救與危害結果之間的因果關系有待探討
刑法中的因果關系,是指行為與結果之間決定與被決定、引起與被引起的關系。只有行為與結果之間存在刑法上的因果關系,才可以斷定該行為的行為主體對危害結果負有刑法上的責任。見危不救如果成為一種犯罪,則是一種典型的不作為犯,其最大特征就是行為人的不作為間接導致了危害結果的發生。通常情況下,是負有特定義務的人才會因不作為而犯罪。那么,見危不救罪的基礎是什么,是因何而獲罪?此外,行為主體在該事件中完全是以不相干的第三者的形式存在的,他的不作為與結果之間的關系并沒有上升到刑法的嚴重程度。
(三)見危不救立法極可能危害法律的權威性
法律之所以具有權威性、具有威懾力,不僅在于其有國家的強制力做后盾,可以對違反法律的人施以嚴厲的處罰,很大程度上也取決于法條的有限性、罪名的稀缺性以及所處罰行為的嚴重危害性。因此,如果對見危不救的行為加以刑罰處罰,就會使法律拓寬在道德范疇的管轄范圍,無形中加大了人們所承擔的強制性義務。當這樣的規范增多,人們的義務增多,相應的,自由就會減少。物極必反,當所有的行為都被法律所規制時,就會如同沒有任何法律的存在。如此看來,任何權利都是無法得到保障的。
四、約束見危不救的其他途徑
(一)強制性的對立面就是軟化性
消極的懲罰措施行不通就可以采取積極鼓勵的方式。對見危勇救之人施以獎勵、表彰,提高其福利及各種保障待遇。既然是為了社會、為了他人受到了損失就應該得到社會的回報。如此便可減輕人們的后顧之憂,提高救人的概率,因為人本自私,人性本善。
(二)利用治安管理處罰的規定來處罰
關鍵詞：新課程背景；中職；德育；課程評價
中圖分類號：G711 文獻標識碼：A 文章編號：1671-0568（2013）14-0130-03
“考考考，老師的法寶；分分分，學生的命根。”但如今在職業高中里，分已然不再是學生的命根，考也不能再成為教師制勝的法寶。中等職業學校德育課作為學校德育工作的主渠道，是學校實施素質教育的重要內容。既然是素質教育，就不應該再局限于以傳統的紙筆理論考試作為衡量學生德育水平高低的唯一標準，對現在職高德育課課程評價體系的探索與修改勢在必行。
一、德育課程特點
德育位于教育之首，對教育事業的健康發展起著導向和保障作用。對于德育課程的任務，除了各級各類學校共有的、必需的基本思想政治教育外，中等職業學校也應突出職業道德教育、創業教育及職業生涯規劃教育。在引導學生逐步樹立正確的世界觀、人生觀、價值觀，幫助學生樹立正確的擇業觀、創業觀，培養良好的政治素質和職業道德素質等方面發揮重要作用。德育課和其他課程最大的不同點在于：不僅要傳授給學生知識，培養學生的能力外，更重要的是還要教會學生如何做人，怎樣做人。因此，在課程評價上，也應充分體現出這個特點。
二、傳統課程評價體系轉變方向
1.評價重點由重理輕情轉向情理交融。當前職業學校德育課程雖然一直強調德育教育既要“曉之以理”，又要“動之以情”，但在情與理關系的實踐中往往重理輕情，出現情理不融，遠離職業教育的校情和學情。因此，新課程評價體系應克服傳統課程評價體系單純依靠理論知識檢驗學生德育成果的弊端，讓德育真正做到情理交融，充分體現職業教育所特有的職業素質教育、創業教育、專業思想教育。
2.評價主體由單一化轉向多元化。課程評價應以人為本，建立開放性的評價標準。多元評價就是“鼓勵社會各界、家長和學生以適當方式參與對課程的評價”，職校生素質只有得到用人單位、學生與家長的認可，才有實際意義。所以，德育課程評價可以通過社會各界、學校相關部門（如政教處、學生處），以及班主任、任課教師、家長、實習單位、學生本人等共同以適當的方式參與對德育課程的評價。職三學生進行將近一年的實習期后在畢業前還要準備最后一次補考，這次考試對他們而言，純粹是為了應付考試，其實毫無意義可言。筆者考慮是否可以由學生的實習單位、家長及班主任共同對他們在實習期的職業道德、社會公德、家庭美德、工作表現等方面給出綜合的評定，將其作為德育課程評價的一個重要依據，比單純的理論補考更有實際意義。
3.評價形式由單一化轉向多樣化。傳統課程評價體系基本以理論考試為主，一張試卷決定學生的命運，特別是各種形式的會考和統考，更是一根根殘忍的魔杖。新課程評價形式應從原來單一的理論考試向由理論考試、課堂活動、階段練習、主題探究等相結合的形式過渡，無疑是對學生綜合德育水平的全面考核。在評價內容上也應豐富化：除了對課程內容必要的考核之外，也可以把德育作業本、主題班會、技能節活動，政教處、團委組織的各項德育活動的參與情況作為評價的重要依據。評價形式列舉：①收集整理類。收集青少年犯罪案例、收集身邊的道德標兵、搜集行業中的優秀模范人物和本行業的職場禮儀；②設計制作類。求職簡歷、職業生涯規劃、創業計劃書、手抄報、手工環保袋、環保宣傳海報設計、營銷策劃書；③課堂互動類。模擬實驗室：模擬法庭、求職現場、拍賣會、大賣場；辯論會、案例分析研討、網絡衛士、道德行為評價、知識競賽，小品表演、職業風采大賽；④演講討論類。新聞會、故事會（哲理小故事）、演講、時事開講、熱點追蹤；⑤體會寫作類。觀后感、小論文。其他，如上課發言討論情況（主要由教師及學生共同評價）、每次課后作業完成情況。
4.評價方式由被動性轉向自主性。傳統的評價方式是教師將一個學期課程的重點以復習提綱的形式羅列出來以后，要學生復習以后被動地接受考試。筆者設想，是否可以挑選一些學生比較感興趣的、貼近他們生活的課題，讓他們饒有興趣地主動探究性學習，以參與課題的積極程度及取得的成果作為考評依據。比如，在每學期初，將本學期考核的主要內容及形式布置給學生，幫助學生設定必須參加或是選擇參加的項目，也就是必考項和選考項。對于選考項，學生可以根據自己的興趣有選擇性地參與，力求最大限度地發揮特長與潛能，從“要我考”轉向“我要考”，真正發揮學習的主體作用。
5.評價手段由統一性轉向側重專業特色。傳統評價體系無專業側重點，所有專業統一試卷，很難結合本專業特色評價德育成果。教師在布置評價任務時，也應結合專業特點。例如，關于環保這一主題，廣告班學生可進行環保海報設計，攝影作品比賽；服設班學生可進行手工環保袋的制作；旅管班學生可以設計賓館酒店節能方案，等等，充分體現專業特色。針對各專業學生程度差異，教師在布置任務的時候也可以適當拉開差距。對于程度好的班級，評價標準及要求可高些，而對于程度相對差的班級，評價標準及要求可放低一些。另外，有些內容的考評可采取合作性原則，如創業計劃書，學生可以根據小組或自由搭配等形式來完成。這樣，能力欠缺的學生可以在能力強的學生引導下順利完成考評，而能力強的學生也能在合作中體會到成功的喜悅。
三、新課程評價的具體操作方法
根據每學期德育課程的學習內容，德育目標不同，評價形式及評價任務也應有區別，因而評價方法的側重點有所差異。
第一學期教材內容為職業生涯規劃，評價重點在于檢驗學生的職業生涯規劃能力，建議可以將制作職業生涯規劃書作為必考內容，評分比例在40%左右為宜，選考內容可以由創業計劃書、紙筆測試、模擬求職現場、搜集本行業先進人物、求職簡歷制作等部分組成，每項比例在10%～15%不等，再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況，比例在20%左右，以此得出本學期的德育成績。
第二學期教材內容為職業道德與法律，評價重點在于檢驗學生道德素質及法律素質，建議將知識競賽、道德行為評價（包括父母、班主任評價及學生自評互評）作為必考內容，評分比例在50%左右，選考內容可以由職業風采大賽、尋找身邊的道德標兵、模擬法庭、案例分析探討、收集相關案例及事例等部分組成，每項比例在10%～15%不等，再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況，比例在10%左右，以此得出本學期的德育成績。
第三學期教材內容為經濟與政治常識，評價重點在于檢驗學生政治與經濟常識掌握及分析應用能力，建議將紙筆測試、熱點時事演講探討作為必考內容，評分比例在40%左右，選考內容可以由經濟小論文、營銷策劃書、模擬大賣場、手抄報制作、時政分析等部分組成，每項比例在10%～15%不等，再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況，比例在20%左右，以此得出本學期的德育成績。
第四學期教材內容為哲學與人生，評價重點在于檢驗學生是否樹立起正確的世界觀、人生觀、價值觀，建議可以將哲理故事會、演講作為必考內容，評分比例在40%左右為宜，選考內容可以由觀后感、辯論會、手抄報制作、暢談人生感悟等部分組成，每項比例在10%～15%不等，再加上平時的作業及課堂發言討論參與情況，比例在20%左右，以此得出本學期的德育成績。
為了加強教學教研工作的“整體優化、系列操作”，以形成教學教研工作的制度化、科學化和有序化，努力提高教師教學教研水平，提高教學質量，辦人民滿意的教育，我校始終落實上級的各項規定，積極推進教育課程改革，狠抓教學常規，加強質量監管，把素質教育思想真正落實到教育教學實踐中，一學年來,我校主要開展了以下教學教研工作：
一、細化教學常規，加強過程化管理，努力提高教學質量。
1．課程管理嚴落實。
嚴格執行國家新課程開設規定和學校課程表、作息時間表，開足、開齊國家必修課程，豐富地方課程、校本課程的內容。強化教師執行課表的法規意識，嚴格執行學校調課、代課制度，不隨意調課、擠課。當老師們臨時有事、請病假和外出學習時，教務處及時調整教師課務安排，確保教育教學秩序的穩定。學校要求在期考前各班的專職課不停課，保證學生上足、上好體藝課，保證學生有充足的戶外活動時間，提高學生的綜合能力。
2.
業務檢平時。
學校對教師教學常規的檢查方式比較靈活，注重日常的業務檢查與指導，開學初，教務處就對各部門、老師們制定的工作計劃進行細致的檢查，從格式的規范性、內容和活動安排的實效性給予指導，學期結束時對寫出的工作總結進行歸納，反饋工作中的經驗和有待改進的地方，使工作有計劃，有實施，有檢查，有總結。本學年，教務處每月底進行一次教學常規檢查。不同年級，不同科目有不同要求，每次檢查前教導處提出各項常規工作量，要求老師做到有質有量地完成各項常規工作。每次檢查后，教務處針對在檢查教案、作業批改中存在的問題，表揚優秀，指出不足，面對面提出整改意見，真正做到服務于廣大師生。
教研組組長每月對老師的備課、上課、作業批改等進行檢查。教師的備課做到備教法，備學生，備板書，備練習。做到先備課、再上課，杜絕照抄、照搬教案集現象。每課教案盡量做到環節齊全：有教材分析（單元教材分析）、有“三維”目標、有教學重難點、有教學設想、有教具準備、教學時數、教學過程、教學小結、板書設計、
教學反思等環節。
3．規范常規做保障。
嚴格要求教師遵守學校工作制度，規范自己的教學行為，教導處加強教學工作的監督與檢查，對教師的備課、上課、作業布置與批改、后進生的輔導、學生成績的檢測等都提出了更為細致的要求，尤其是針對“培優輔差”工作學校作出明確細致的指導與規定：教師全面關心學生，尊重學生，學會傾聽，學會賞識。對待學困生，教學中做到“四優先”：提高優先、激勵優先、面批優先、輔導優先。同時與家訪活動緊密結合起來，有效提高地“培優輔差”工作的實效性。
二、夯實校本研訓，提升教師業務素質，促進教師群體專業化成長
1.我校堅持每周一次的班主任業務和政治學習。由袁校長親自主持，傳達教育教學的精神，帶領老師們學習和貫徹學校制定的常規管理制度、獎學獎教實施方案等。加強教師師德師風方面的學習，提高班主任隊伍的素質，讓班主任帶頭，以點帶面，提高全校教師的政治修養和業務水平。
2.開展學科教研組活動，優化課堂教學。本學年我們積極開展學科教研活動，分成三個教研組，各組成員在教研組長的組織下，開展了聽課評課活動、教學研討活動。
3.重視教師專業水平的發展，鼓勵教師積極參加學歷提升，學校繼續建立師德師風建設的長效機制，建立重能力、重實績、重貢獻的激勵機制，對教育教學效果好、師德師風好的教師在評優評先方面給予照顧。
4.鼓勵教師積極撰寫教育教學論文、教學隨筆和教學敘事，總結教育教學中的經驗，用理論指導實踐。
三、常抓常規管理，加強德育工作，建設文明校風
德育是五育之首，本學年度我校成立了德育工作領導小組，專門制訂了學校德育工作計劃，并開展一系列活動進行德育教育。
1、通過主題班會、少先隊活動開展各種教育：要求班主任老師認真上好每周的班會課，同時加大了班會的檢查力度，要求班會內容要豐富，形式要多樣，并隨時做好班會記錄。同時要求班主任拍下班會的照片并上傳到教育處。細化正副班主任的分工。根據班級管理過程中各項工作的性質、重要程度、難度，將正副班主任所需要分擔的工作進行了細化。每一位教師的職責更加明確，切實做到了責任落實到人。
2、堅持升旗儀式，在國旗下進行五愛教育。通過校園廣播、國旗下講話，時時提醒學生關注自己的言行舉止。校園廣播每周都會定時廣播本周所需要特別注意的問題。升國旗時，校領導和向國旗獻詞的同學都會以本周的德育目標為主題準備發言內容。與此同時各位班主任老師也不厭其煩的提醒學生遵規守紀，文明有禮，養成良好習慣，爭做和美少年。
3、校園文化是一本無聲教科書，會潛移默化的影響學生，為了給學生營造一個健康和諧的校園文化氛圍，我校在宣傳欄新增了安全宣傳標語和安全警示語。我校還充分利用樓外宣傳欄向學生傳遞安全常識、法律知識、國防知識、文明禮儀要求、習慣養成知識、國家的政策法規等。我校還積極響應黨和國家的號召，大力開展掃黑除惡斗爭和反活動，在宣傳欄內新設了這兩個專欄，達到陶冶學生情操，提高學生思想道德素質的目的。
四、加強家訪和安全管理工作，辦好人民滿意的教育
為進一步加強學校與家庭的聯系，協調學校與家庭的教育步調，統一學校與家庭教育對學生的要求，共同做好學生的教育工作，促進學生德智體美全面發展；為加強學校管理，增強師生的安全意識，確保學生的人身安全，我們加強了家訪和安全管理工作。
1、及時召開家長會，就學生要注意的學習、安全等，要求家長管理教育孩子，加強了學校與家庭、社會的聯系，增強了學校的教育親合力。
2、做好家訪工作。家訪是班主任工作的重要環節，也是學校教學的重要手段，學校要求每學期各班主任必須全面家訪一次。我校采用了走訪、電話訪的方式，嚴格家訪內容要求，要求做好家訪記錄，發現學生學習成績有明顯進步或退步、曠課、學習上有較大困難，產生畏學情緒等情況的，及時進行家訪，使得家庭與學校保持緊密聯系。
3、加強對學生的安全管理工作。安全教育，刻不容緩。我校一年來利用升旗儀式及班會課、道德與法治課對學生進行教育，結合社會安全事故和當地的安全事件，教育學生以防范為主，做到安全第一，構建安全無事故的和諧校園。堅持每月一次演練，定期進行防火，防震等應急安全演練，增強學生安全防范意識，提高學生的自救自護能力，使學生學習并掌握自救脫險技能與本領。
并使學生在每一次演練中得到鍛練，取得經驗，達到重視安全、防火、工作，充分認識到提高自身應急事件的處置能力，也對于學校安全教育以及維護社會穩定的起到重要性作用。體現了學校以人為本，科學施訓的演練理念，提高了各類預案中應急指揮人員的組織領導能力。同時教育學生認識生命的意義與價值，珍愛生命并履行學校的保護責任。我校在每層樓的樓梯口處設置了安全警示語牌和安全教育宣傳標語牌，在校門口設置了交通安全知識展板。在室外體育器材、高壓變電器等危險區域設置了警示牌，防止學生靠近，發生危險。
回顧這一年，雖然成績的取得固然令人可喜，但我們更應清醒地看到工作中的不足之處，明確今后的努力方向：
一、存在的不足
1、學科教研氛圍不夠深厚，多數流于形式，效果不明顯。
2、教師的教育思想、教學方法、手段相對落后。
3、教師的奉獻精神、敬業精神還不夠，工作被動。平時不愿主動學習，不勤于動筆、反思，業務水平低。
二、今后努力的方向
1、教研活動應重實效輕形式，把教研工作抓實、抓深，力求每次活動都要有效果，以教研促教改，進而實現教學質量的提高。
2、鼓勵教師加強學習，努力營造深厚的學習氛圍。
公民與政府，個人的主體性與，從來是既相克又相生。如何防止權力的濫用？如何規制自由的濫用？這是統治關系二元結構的兩大難題。為了防止任何一種極端的災難——專制和重返“霍布斯叢林”，人類智慧發明了法治和。
中國人對于法治和的認識主要是從十九世紀末和二十世紀二十世紀初開始的，自那時起中國一直在探尋走向現代國家的道路，其間歷經過多次解構的狂歡和重構的痛苦與失敗。實質的連續的進步是從二十世紀七十年代末開始發生的，到今天我們終于建立了一套市民社會日常生活和國家機關日常運作以為準繩的法制。
1989年通過的《行政訴訟法》是具有里程碑意義的法律，它第一次重構了行政權與司法權，第一次以權利的實在形態把公民和政府對峙起來。隨后的《國家賠償法》進一步沖破形而上的觀，把責任政府的原則落到實處。此后，我們按照行政權力的科學分類，分別對行政處罰、行政立法、行政許可、行政強制、行政收費等職能進行清理和規范。1996年通過的《行政處罰法》顯示了將行政權和行政行為的學理分類作為立法的觀念框架的可行性，證明我們的立法者有能力發現各種類型的行政權存在的實質理性和運用過程的程序理性，并將這些發現上升為法律規則。
《行政許可法》是繼《行政處罰法》之后對行政權的又一次重大反思與重構。這次反思和重構既是內發的，也是外引的。
從國內在看，行政審批制度改革直接起因于管制的無效，從社會心理層面說主要源于人們對自由的渴望。過度的管制必然導致民怨沸騰，美國一個學者在檢討美國行政管制的著作中寫道：“我們的脖子比牛脖子更不情愿上軛，一旦感受到軛套，我們比牛叫得還兇。”[1]進入二十世紀九十年代，中國公民越來越不習慣于被計劃經濟時代的軛套束縛，我們不可回避對政府在經濟生活中的地位和作用進行整體的反思與建構，否則前路唯艱。過度審批管制，加上極端的不規范，致使審批權被濫用，滋生嚴重的腐敗，這不僅增加了私人和公共的成本，而且腐蝕了共和國的根基，傷害民族的士氣和政府的威信。《行政許可法》通過之前，中國進行了審批制度的改革，大幅度地削減了行政審批的項目。《行政許可法》承擔了兩大使命，一是鞏固審批制度改革的成果，限制許可設定權，擴大市民社會自由、自主的空間；另一個是克服許可行為的失范[2]。
從外部環境看，敞開國門就意味著行政管制與國際的一般原則和做法必須一致。入世是一大關，這一關不僅僅是經濟關，而且也是中國走向現代行政、建設現代行政文明和法律文明的關口。世貿的基本原則是自由貿易，為此，入世文件規定了非歧視原則、管制措施透明原則、統一實施的原則及法律救濟原則。入世這一外力的作用，加快了《行政許可法》的制定速度，而且明確了改革的自由方向。
有限的、理性的政府不僅是國內經濟發展的內在制度需求，也是世界自由貿易的基本要求。雙重動力的驅動促成了行政審批制度的改革和《行政許可法》的出臺。立法的宗旨在于建立一個自由開放、富有活力而有秩序的社會經濟結構，樹立和保護公民的主體性，建設有限、理性、負責的政府。
本文試圖闡釋《行政許可法》中流貫的自由精神。文章應用分析法學的方法解析了許可和行政許可的法律本質，矯正了學界流行的認識錯誤和《行政許可法》隱含的觀念錯誤。在這個基礎上，論文提出行政許可的正當性和限度在于公共利益，創設和實施行政許可必須謀求個人自由與公共利益的平衡。論文指出了公共利益的復雜性和不確定性，以及公共利益的“羊皮化”傾向。論文最后強調治道與個人自由不可偏廢，并預示了《行政許可法》的實施障礙。
二、許可——創設自由或權利的構成性事實
如何從本質上理解行政許可呢？我們可以分兩步走，第一步追問許可概念在市民社會中應用時的含義和本質，然后再回到公法制度上來。根據詞典解釋，許可（license）作為名詞，最基本的意義就是自由（freedom,liberty），被允許。作為動詞，許可是指通過授權而準許，或者經由準許而取消法律限制[3]。注意，這里的“自由”不是先驗的自由，不是作為憲法權利的自由，而是指被授權免于限制。正如霍費爾德所言，自由作為一種法律關系，如果有任何確定的內涵，就指向“特權”（privilege）同樣的東西[4]。
上述詞典釋義把“許可”當成“自由”、“特權”的同義語使用，根據霍費爾德的觀點，這是不妥當的，準確地講，“許可”是一個種屬詞，表示創設一個特定的自由（特權）所必需的一組構成性事實（operativefacts）[5]。所謂構成性事實，也稱組構性事實、因成性事實或處置性事實，是根據適用的一般法律規則足以改變法律關系，即創設一個新的法律關系或消滅一個舊的法律關系或同時具有上述兩種作用的事實[6]。
從本源上考究，許可是普通法上關于土地通行的一個概念。任何人沒有進入他人土地，或在他人土地上從事某種活動（比如狩獵）的自由。一個人要進入另一個人的土地從事活動，須得到所有權人的準許。一旦獲得許可，被許可人就獲得了進入土地活動的“特權”；沒有所有權人的同意而進入他人土地就是非法侵入。土地進入的許可根據財產利益的有無分為兩個極端，即純粹許可和附利益的許可。所謂純粹許可，也稱為裸許可，就是單純許可或容忍進入土地的人身性準許（personalpermission），它不帶有任何利益，不改變也不轉讓任何物的財產權，而僅僅使一個未經許可即違法的行為合法化。裸許可既可能是明示的也可能是默許的，是可以隨意撤回的。通常的例子是宴會邀請，邀請就包含了進入主人住宅的許可。附利益的許可今天已罕見，指為了從別人土地上取走某物，如木材、魚、獵物、莊稼等，而進入別人土地的許可。在該利益的存續期間，許可是不可撤回的[7]。
后來許可這個詞也被延伸到知識產權領域，比如專利、商標、軟件的許可使用。知識產權許可通常采用書面合同的形式，以專利實施許可為例，有關合同稱為專利許可證、專利許可合同，其所涉及的是專利使用權有期限的租讓，許可方通過出售許可證取得一定報酬，未經專利權人許可，以法律禁止的方式對專利發明創造加以實施的行為是專利侵權行為[8]。知識產權的使用許可其實就是一種專門領域的合同，與租賃非常類似，在這里，“許可”創設的無疑是一種權利。看來霍費爾德的“許可——創設特權的構成性事實”的說法針對的乃是最原始意義的許可——進入他人土地的許可，而不是使用權轉讓的許可。
在私法領域，還有一個特許（franchise）的概念。特許本質上是一種附利益的許可，是權利的賦予，中文習慣稱特許經營。我國官方的定義為：“特許者將自己所擁有的商標（包括服務商標）、商號、產品、專利和專有技術、經營模式等，以特許經營合同的形式授予被特許者使用，被特許者按照合同規定，在特許者統一的業務模式下從事經營活動，并向特許者支付相應的費用”[9]的商業經營類型。
由上可見，許可牽涉兩個主體，即許可人——被許可人；牽涉兩個主體的意志表示，即被許可人的愿望——許可權人的準許。許可的概念在邏輯上預設了另一個概念——限制（restraint），沒有限制就無所謂許可，而限制的背后是權威，違背限制就構成違法侵權。許可就是創設自由（特權）或權利的構成性事實。許可權人的道德權威來源于財產權，只要人們不能否定財產權的道德正當性，就無法否定所有權人的許可權。財產權具有排他性，這就構成了對于他人的限制，經由許可的構成性事實，他人于是獲得了進入或使用的自由或權利。我將上述意義的許可籠統地稱為財產權利許可。
除此之外，我們每個人小時候都經歷過自己想干什么而需要得到別人批準或容忍的情況，即行為自由準許。最典型的經驗就是家長對于未成年子女的監護權，這種監護權和財產權一樣是天經地義的，也是一種不可推卸的責任。需要特別指出的是，中文的“許可”一詞在字面上可能比較含糊，但民事法律制度上的許可（license）并不包括監護權，兩種法律關系有本質的差異。對于許可來說，被許可人本來沒有使用他人土地或知識產權的權利或自由，未經許可而使用即構成違法；而對處于監護下的未成年人來說，不能說他們本來沒有行動的權利或自由，只是因為他們缺乏行為能力和責任能力才設定監護權，他們從事的行為可能違法，但他們“未經允許”的事實本身無法用合法性的語言評價，而屬于倫理的范圍。然而，絕大多數的行政許可和家長權威的聯系更強，歷史上王權合法性的一個論點就是父權權威，而絕對的父權和王權又自比喻為財產權。不管在專制國家還是在民主國家，行政許可制度都或多或少地與父母心態有關。中國行政許可制度的過剩及許多弊端也根源于父權式國家觀念，對中國行政許可的批評必須從父權式國家觀念和統治者自視為國家權力的所有者的意識入手，在自由原則的平臺上展開。目前對審批制度改革和《行政許可法》的多數論證主要是對許可管制措施的經濟分析，雖然我們不能否定這方面論證的必要性，但經濟分析無法切入許可的精神本質。
三、行政許可：通過行政過程創設財產權利或行動自由的構成性事實
許可分為私法意義上的許可和公法意義上的許可,公法意義的許可包括但不限于行政許可。在我國歸屬于行政權的一些許可事項，比如物權登記，酒業許可等在其他一些國家歸屬于司法機關，由于制度的局限，我們在意識上也將全部公法意義的許可理所當然地歸入了行政許可，《行政許可法》對于其他部門行使許可權的可能性并沒有給予考慮。
人們在觀念上區分政府職能和權力時發明了一系列的概念，行政許可就是其中一個種屬概念，它是對政府行使的各行各業的許可管制權的概稱。許可概念在行政領域的應用是對私法概念的借用，但內涵更復雜，更豐富。人們的常識里都或多或少地有著各種許可的具象，常見的如駕駛證、工商營業許可證，但要對各種具象進行抽象、從本質上作統一的界定是困難的，原因在于它使用的范圍太廣，采用的手段多樣化，且每個領域和每種手段差異太大。我想指出一個事實就可以證實，就我有限的知識而言，我不知道世界上還有哪一個國家制定了一部這樣宏大的從整體上厘定政府權力和公民自由邊界的法律。許多國家有建筑許可法、酒業許可法、娛樂業許可法、進出口許可法，但就是沒有一部統一的《行政許可法》（英國1964年的TheLicensingAct是指酒業銷售許可）。
《行政許可法》第二條提供了一個簡單的描述性定義，該條規定：“本法所稱行政許可，是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請，經依法審查，準予其從事特定活動的行為。”該立法定義區別于學理定義，不是對許可本質的揭示，而描述了了許可事實形成的基本過程：申請——審查——準予。申請是相對人的行為，審查與準予是行政機關的行為，一個行政許可便由雙方的行為組成。關鍵的是“準予”，“準予”在這里不能簡單地理解為肯定性的準許，應該包括否定性的“不予準許”。請注意“準予”的賓語——“其”、“從事特定活動”，這就意味著，“準予”的就可以從事特定的活動，未準予的就不可以從事特定的活動。換句話說，獲得許可，就獲得從事特定活動的自由或權利。
美國《聯邦行政程序法》將行政許可分為名詞性許可和動名詞性的許可（行為）。名詞性許可的定義是：“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許的全部或部分。”該定義列舉了通過許可事實形成的新的法律關系的證據性事實（霍費爾德用語）的諸種書面形式。動名詞性的許可（行為）的定義是：“行政機關授予、續展、拒絕、吊銷、暫扣、廢止、收繳、限制、補正、變更許可，或設定許可條件的處理過程。”該定義比較完整地概括了許可作為構成性事實的諸種行為的具體表現。
根據前面的分析，行政許可的基本邏輯結構可以展現為（權威）限制——準許——自由或權利。行政許可就是行政機關為公民創設財產權或自由的構成性事實，行政許可的結果是創設法律權利或自由，據此我將行政許可粗略地分為兩大基本類型——財產權利轉讓許可和行為自由許可。實際存在的許可除了上述兩類外，還有混合型的許可。
（一）、財產權利轉讓許可。
財產權利轉讓許可是指政府基于其對資源的所有權或壟斷經營權而通過與公民締結合同的方式將使用權、開采利用權或經營權有償轉讓給公民的許可。公用事業的特許經營和國有土地使用許可具有代表性。
公用事業原來由政府壟斷經營，現在國家提倡引入市場競爭，實行特許經營。“特許經營不能簡單地等同于一般行政審批”[10]，Black’sLawDictionary有一段引文闡述了兩者的區別：“特許”一詞指向政府授許（而非專利、商標、著作權）時，往往用來表示更多的實質性權利，而“許可”這個術語表示較少的權利。因此，公用事業公司進行運轉的必要權利通常稱為特許權。另一方面，建筑或修理的權利，操行某個行業的權利，以及使用或駕駛機動車的權利，通常都稱為許可[11]。
當下存在大量的政府違背土地使用權出讓合同，從開發商手中強制收回土地使用權而僅退回已繳納的出讓金不給與其他補償的糾紛。政府往往強調土地使用權出讓的行政行為屬性，從而明確地推導出行政機關基于公共利益的單方特權，暗含地推導出受讓人權利的非獨立性和不充分性，進而得出結論認為受讓人在補償方面沒有討價還價的權利。與此相對，開發商自然會強調他們的財產權利和出讓行為的合同性質——和民事合同一樣的性質，從而推導出受讓的土地使用權的法律保護和政府收回土地使用權的征用本質以及他們討價還價的權利。在我看來，合同性和行政性不是非此即彼，而是混合存在的，二者是國有土地使用權出讓許可的構成性事實的兩個屬性，即為受讓人創設使用權的一組構成性事實的兩個形式特征。問題的關鍵在于：該許可是附利益的許可，是有償的許可，因此是不可撤回的。但是，同時行政機關作為的機構和公共利益的代表，有權征用公民的財產，但征用行為是對屬于公民的財產權利的剝奪，而不是像通常所謂的對國家自己的財產權利的“收回”。人們之所以誤用“收回”，是因為我國城市土地實行國有，因為我們缺乏私有財產權的意識。在城市土地使用權的出讓與“收回”過程中，國家既是所有者又是者。在形式上我們看到的是國家收回土地使用證，廢止一個許可，但是實質上國家應該是在征收公民手中的土地使用權。因此，除開發商違約的情形外，從開發商手中收回土地使用權的糾紛都應該按照征用的原則和程序來解決。首先是公共利益的原則，國家不能因為另外一個開發商的利益而損害現有的開發商和房主的利益；其次是公平的原則，國家不能要求個別人為公共利益承擔一般份額以外的負擔。
（二）、行為自由許可。
在一個非公有制的社會，行政許可主要的不是財產權利轉讓的許可，而是關于行為自由的許可。
關于為什么要對行為自由實行許可制度，什么情況下可以進行許可管制等問題，本文將在后面予以回應。這里，我們將根據經驗觀察分析一些具體的許可形式。美國《聯邦行政程序法》列舉了許可主要的識別標志——“行政機關作出的準許證、證明、批準、登記、章程、成員資格、法定免除或其他形式的準許”。我國常見的許可形式主要有以下幾種：
1、登記。人們通常在兩種意義上——即創設法律自由的構成性事實和證明特定主體擁
有某種法律自由的證據性事實——使用登記這個概念。前者就是許可，后者是一種證明。兩種意義可能獨立存在，也可能存在于一個事件中。比如結婚登記，首先它是許可，因為結婚登記是有明確的法律條件限制的，而且只有通過結婚登記的構成性事實，公民才實現婚姻的自由；其次，結婚登記也是證明婚姻合法成立的證據性事實。工商登記也一樣有條件的限制，不經過工商登記的構成性事實，一個組織就不具有市場主體資格，不能實現經營的自由；同時工商登記也是一種證明，包括營業資格證明和產權（股權）證明。產權登記是一種證據性事實，只證明某種權利的歸屬，它不創設自由或權利，因此不是許可。至于產權登記是由行政機關做出的還是由司法機關做出的，并不影響行為的本質。
除上述兩種意義外，登記還可能具有第三種意義。當登記機關只要求如實登記有關信息，并不設定特定標準——比如工商登記中一定底線的注冊資金、結婚登記中的健康證明等——時，登記就只具有信息披露的作用，實質上如同備案。
2、標準認定。標準認定包括公共服務資格認定和公共產品技術核準。
A、公共服務資格認定。國家認為某個職業直接關系到公共利益，不能放任自由時，可
以創設資格認定制度。在美國，對于職業的控制，存在三種不同層次的手段：第
一、登記；第
二、資格證明；第
三、許可。登記是指要求從業者在官方登記機構登記姓名的制度安排，登記機關沒有否決權。資格證明就是由政府機構證明某人具有某種技能，但不能阻止不擁有該種證明的人從事該行業的做法。嚴格的許可是指要想從事某行業就必須從公認的權威機構取得批準的制度安排。許可不是一個形式，而要求申請人證明具有特定能力或合乎特定標準，未取得許可的不能從事該行業，如果從事將受到罰款或監禁[12]。
在中國，一般認為資格認定就是許可，但嚴格地講，資格認定按照該資格是否具有排他性可以分為兩種類型。一種稱為選擇性資格認定，比如有些國家的注冊護士和注冊會計師制度，這些制度本身不排斥沒有取得資格的人從事該職業，資格無非證明資格證持有人具有突出的業務能力，從而提高信用而已。因此，這種資格認定不具有許可的本質，而是一種證明。另一類資格認定稱為職業許可或排他性資格認定，這種資格認定是強制性的要求，不具有資格的人便不能進入特定行業。職業許可制是對職業自由的限制，對公民生存權的限制，應該慎用。《行政許可法》第十二條第三款在這一點上犯了簡單化的錯誤，把公共服務資格認定等同于職業許可，給人一種錯誤的印象，似乎中國的行業保護和管制極其嚴格。在西方的行業發展史上，某些行業很早就有嚴格的行業保護體制，并且具有巨大的影響力足以說服立法機關實行許可制度，以排斥一般公眾的競爭。律師行業、醫師行業是兩個范例。中國現在許多行業紛紛實行資格考試和執業許可制度，不能排除存在一些不正當的考慮。
B、公共產品技術核準。對某些公共產品，國家設定了技術標準，未滿足標準的就
不允許進入市場，比如食品、藥品檢疫制度，機電產品的核準。對于生產、銷售不合格產品的行為，法律往往規定了制裁。這類許可是基于公共安全對市場的事先介入，對自由貿易的事先干預。目前國內產品質量問題嚴重得無以復加，許多的產品是打著“合格證”進入市場的，這些經過檢驗的產品造成公民人身、財產損害，國家是否要承擔連帶責任呢？從原理上說，產品合格證對于生產商來說是一個許可，為生產商創設了進入市場的自由；對于公眾而言就是一個證明——合乎規定質量標準的證明，使其“放心”使用。雖然我們不能把證明等同于擔保，但如果國家對自己的證明行為不承擔任何責任，那么還有什么有效的辦法可以防止行政機關濫用“核準”的權力呢？人們憑什么要相信政府的“合格證”呢？
上述三種許可，許可機關都沒有自由裁量權，凡是符合條件的就必須批準，無須行政機關作政策上的權衡。除上述形式外，行政機關還大量地行使審批的權力。人們在廣義和狹義上使用“審批”一詞，廣義上將其等同于行政許可，狹義上指行政機關具有裁量權的許可，區別于審核、核準、備案等形式[13]。審批表現形式多樣，諸如批準文件、許可證，很難根據形式的不同推斷其內涵的區別。比較典型的裁量型審批就是高風險活動和高風險行業許可。某些活動或行業對于生態環境、公眾健康和安全、國家安全或宏觀經濟秩序直接具有較大風險，從事該類活動或行業需要政府批準。這種許可的政策性很強，政府擁有相當大的裁量空間，可以因時因地設定數量限制。除此之外，實際上還存在大量的審批，姑且稱之為一般風險活動許可，比如建設規劃許可、施工許可證、營業演出審批、旅行社設立審批、出入境許可、機動車行駛證、運輸證，等等。
（三）、財產權利轉讓許可與行為自由許可的區別與混合
上述兩分法的理論意義是使我們明確行政許可權的不同權威基礎——國家財產權和治權。在法律上，不同權威基礎產生的許可規則不同。首先治權受到人權和憲法權利的制約，盡管管制措施是由普通立法設定的，但對什么自由領域需要設立許可是一個憲法制度的問題，也就是說可以實行違憲審查（如果存在該機制的話）；而政府基于國有財產權的許可是一個一般立法的問題，一般不涉及違憲審查。目前一般論者闡述《行政許可法》的意義時，并沒有將其置于憲法原則和價值的高度予以審視。其次，許可的程序不同，財產權利轉讓許可一般采用公開拍賣、競標、掛牌等公開競爭方式，還需締結合同，行為許可不受此限。再次，收費標準不同，財產權利轉讓許可原則上謀求經濟效益最大化，而行為自由許可一般實行最小收費原則。最后，造成損害的責任不同，在財產權利轉讓的許可中，許可的撤銷（除受讓人違約、違法外）就是征用，而對于行為自由的許可的撤銷，即便行政機關違法，賠償的范圍仍然極其有限。
在兩種典型類型的中間地帶還存在許多許可。這些許可既涉及行為自由，同時由于特定的行為需要利用或破壞自然資源或公共資源，因此在不同程度上適用財產權利轉讓許可的規則。比如，排污許可雖然是一種行為自由許可，但由于排污對于空氣或水等自然資源造成損害，因此實行有償許可，征收排污費，有些國家排污許可證還可以有償轉讓。機動車在道路上行駛許可也是一種行為自由許可，但因為機動車行駛必須利用公共道路，因此實行收費制度。出租車許可證一方面可以看成營業自由許可，但因為出租車純粹依靠利用公路——國有或地方政府所有——贏利，所以現在許多城市對出租車許可證實行拍賣。航線、微波頻段等稀有公共資源由國家調配使用，一定程度上類似于國有資源。如果許可私人企業使用，也可按照國有自然資源的權利轉讓許可規則實行。
四、尋求個人自由與公共利益的平衡
解析了許可和行政許可的法律本質之后，讓我們來思考一個在審批制度改革和許可法制定過程中反復纏繞我們的問題：到底哪些審批或許可需要保留，哪些又需要廢除？為了正確回答上述問題，我認為有必要將上述問題進一步往前推，而追問一個根本性的問題：為什么公民利用某些公共資源或從事某些社會活動需要得到政府的批準呢？是因為那些資源天生就屬于國家所有或管理嗎？是因為個人天生就不自由，就無權從事某些社會活動嗎？
（一）、個人自由與行政許可
自由是第一位的，還是權威是第一位的？這是對國家權力正當性的追問，不是歷史學家可以作出“科學”回答的一個問題，而是一個國家的基本政治哲學觀念的問題。這里無意追溯國家學說的歷史，也不打算敘說自由主義的各種學說，對于本文來說只需設定這樣一個論斷：個人自由先于國家并決定了國家的目的。
為什么要設定這樣一個命題？一方面我們必須為市場經濟取代計劃經濟尋求終極的精神價值和正當性，另一方面我們必須為法治、、人權保障奠定理論基礎。如果我們不能在上述假定上達成共識，那么許可管制的放松乃至整個改革開放就無法在精神層面得到規范論證，而只能在效益層面尋求其合理性。《行政許可法》大刀闊斧地削減行政權力，擴大市場和個人自由，不能僅僅看成是對市場有效性的肯定和政府干預能力的懷疑，或者僅僅看成是對自由（主要是經濟自由）工具價值的認可，而應當同時理解為對自由內在價值的追求，對自由意志的崇尚。我不是要否定經濟分析對于中國改革的解釋作用和建構意義，而是想凸顯和高揚自由價值。
實際上，這個命題在一定程度上已經被接受，成為我國憲法文化的一部分，因為2004年修憲把人權保護作為國家的任務規定下來了。人權是超驗的道德權利，它假定了人的道德主體地位——自由意志主體地位，這個主體性不以國家權威為前提，相反卻構成了國家權威的基礎和限制。
既然我們承認個人自由是先驗的并決定了國家的目的，那么，為什么某些領域的行為自由（不包括思想自由）需要國家設定法律限制，并通過一系列的構成性事實重新創設或轉換成法律自由呢？理由很簡單，因為個人的某些行為容易對他人或社會構成危害。個人自由的限度，也是唯一的限度，是不妨礙他人享有自由。為了保障相互的自由就需要道德與法律。理想的法律與自由是一枚硬幣的兩面，法律是自由的強制性法則，是對個人自由的限制也是個人自由的保障。法律限制有程度的區別，在理論上，我們可以設定這樣的原則：個人自由給他人和社會公共利益帶來的危險越大，限制就應該越嚴，特別危險的行為在法律上就要禁止（比如搶劫、殺人）。對付危險的行為可以采用多種法律手段：許可防范、強制、法律制裁（包括行政處罰、通過司法體制實現的民事制裁和刑事懲罰）。許可是防患于未然，對于那些具有一定風險的行為實行準入制度，排除那些不符合條件的人的介入；強制是事中直接地消除危險，以實現行政目的；制裁是否定性的事后限制，懲前以毖后。這些手段并不必然互相排斥，可以結合采用。是否設立許可，除防范危險的必要性考慮外，還取決于許可作為控制手段的“效益——成本”比例，也就是說，許可是可以有效達到目的的，而且優于其他替代性制度安排。《行政許可法》第十一條、第十二條和第十三條分別從正面和否定面規定了設定許可的必要性和可行性。
行政許可作為一個具體的行為，是創設法律權利或自由的構成性事實；作為一項管制制度而言直接地構成個人自由的限制，同時也是相互自由的保障。沒有限制就無所謂許可，正因為存在立法限制，所以某些先驗的自由必須經過行政過程的創設才能“實現”，成為法律自由，但是限制本身不是目的，真正的目的在于保障相互的自由。明確這一點至為重要。對于政府而言，除非有足夠的理由不要隨意設定許可干涉個人的自由——那本來就屬于個人的東西；在實施許可的過程中，不要誤以為是在給相對人“施恩”，可以隨意增加法外的條件刁難，同時負責許可的官員也必須認識到自己的職責是“法定條件和限制”的守衛者，是自由公民的仆人，而不能拿“法定條件和限制”尋租徇私。對于個人而言，必須認識到自由行使的條件和限度，以“責任心”對待自由，這在時下公共道德淪喪，對市場的行政管制失靈，產品質量問題造成公共恐慌的背景下尤其需要強調。
（二）、個人自由與公共利益的平衡
不管是在行政許可制度的設計過程中還是在具體許可的實施過程中，始終存在個人自由的限度難題，即一個人的自由與其他人的自由如何可能和諧的難題。政府什么情況下可以干預個人自由呢？為了保障相互自由，在公法領域我們擬制了者，為了限定者行為的邏輯，我們制造了一個概念——公共利益。這樣，個人自由之間的矛盾就轉換成了和公共利益的矛盾，國家就具有了干預的理由。在法律上有一個古老的原則，那就是，人民或公眾的利益是最高的法律（Saluspopuliestsupremalex）。其基本的內涵是，在所有必要的情況下，個人利益必須為眾人的利益讓步，即便延及其生命[14]。公法領域如此，私法領域亦不例外。公共利益是多層面的，國家的干預方式也是多樣化的。個人自由的行使可能直接構成對公共利益的損害，比如公共安全和健康，國家可以以者的身份直接介入。但有時個人自由的行使并不傷及個別當事人之外的人，比如民事侵權，我們一般不認為侵害公共利益，但該行為觸犯的法律規則本身具有公共性，因此國家應請求以裁決者的身份干預。不能說全部公共利益的領域都屬于或只屬于國家權力，否則就無法解釋社會道德對于個人自由的內在約束和輿論評價，也無法解釋其它社會組織存在的根據。我想表明的是，行政對于個人自由的干預的正當理由和原則界線是公共利益。
如此一來，人類社會被置于個人自由和公共利益的窘境。在理想的意義上，行政許可的正當性和限度在于個人自由與公共利益的平衡。客觀地說，不同國度或者同一國度在不同歷史時期總是在兩個極端之間來回擺動，不斷調適。《行政許可法》體現了中國在轉型時期的自我調適和對平衡理想的追求。專制的歷史反復地告訴我們，公共利益是一張“羊皮”，要么是立不起來的死物，要么被狼群盜用以生吞自由的羔羊。為了防止公共利益的“羊皮化”，在行政許可領域，有必要指出以下幾點：
第
一、財產權利轉讓許可與個人自由。上面說到，財產型許可乃基于國家所有權，難道也需要謀求個人自由與公共利益的平衡嗎？是的！為什么呢？因為個人自由是先驗的，是生而有之的，是第一位的，國家所有權是歷史的，是制度創設的產物，是公共利益的產物。為什么土地、礦藏等資源不能由私人隨意開發利用而要由國家所有呢？理由只有一個，那就是為了公共利益。但這個所有權如果無所不包，公民便喪失了自由的空間，社會就失去了活力，因此必須把它限定在一定的范圍之內。中國古代雖然揚言“普天之下，莫非王土”，但是依然存在世外桃源的傳說，仍然存在天高皇帝遠的山林可供歸隱。按照今天的觀點，世外桃源屬于非法用地，也沒有經過規劃許可，應該受到制裁。此一時，彼一時，自由的范圍和程度殊異！
同樣，在中國既定的國家所有權制度下，如果個人不能通過某種法律機制分享使用權或經營權，那么，這個社會的經濟自由就受到限制，相應地其它方面的自由也會受限制。中國當代的經濟改革和自由發展史就是以公有財產權利的轉讓發祥的，設若當初沒有修改法律規定城市土地使用權的有償出讓，哪來今日房地產行業的興旺發達和居住、辦公空間的擴展？在轉讓制度的設計中，我們必須認真地考慮到個人自由與公共利益的平衡，以決定哪些方面的國家財產權利可以轉讓，以什么方式和條件轉讓。
第
二、公共利益概念的不確定性與判斷機制。公共利益是法律上的一個不確定的概念。
不確定的法律概念是指這樣一些概念，它們的客體是法律事實要件，對哪些事實要件可以充分構成判斷的基礎，法律沒有明確的規定，因此在很大程度上是一個主觀認識問題，即便在個案中也離不開權衡，甚至需要預測未來，只有在謹慎、全面考慮和權衡各種觀點的情況下才能作出正確的結論[15]。
什么是公共利益？《行政許可法》第十二條列舉了國家安全、公共安全、宏觀經濟秩序、生態環境、人身健康、生命財產安全，但是，這些都是不確定的法律概念，需要在特定許可的立法創制過程、行政決策過程以及司法過程中具體化和權衡。哪些事實要件構成上述任何一種公共利益？如何確定公共利益的大小？重要的不是抽象的玄思，而是建立一套有效的形成性判斷機制和反思性判斷機制。《行政許可法》創設了立法聽證會和論證會的形成性判斷機制，該法第十九條規定，立法起草擬設定行政許可的，“起草單位應當采取聽證會、論證會等形式聽取意見，并向制定機關說明設定該行政許可的必要性、對經濟和社會可能產生的影響以及聽取和采納意見的情況。”該法第二十條規定了非正式的反思性判斷機制，該機制包括設定機關自我評價、實施機關的評價和建議、公民的批評建議權。同時，該法第四章《行政許可的實施程序》專設了聽證程序。要特別指出的是，我國尚未建立違憲審查機制，因此對于違背自由的立法沒有法律救濟。
第
三、比例原則。公共利益有大有小，公民的活動和公共利益的聯系有弱有強，
法律對個人自由設定許可管制時必須證明有直接的、足夠的公共利益牽涉，在個人自由與公共利益之間慎重權衡選擇。《行政許可法》充分地體現了平衡精神，該法第十一條規定，設定行政許可應當“有利于發揮公民、法人或者其他組織的積極性、主動性，維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態環境協調發展。”如若只要牽涉公共利益就可以設定許可，那么有什么事情不能和公共利益或強或弱、或遠或近地掛上鉤呢？政府想介入什么事情不可以假公共利益之名以行？比如吃飯，吃多少糧食多少肉，穿衣，穿多少布料和什么檔次，今天看來完全是私人的事，但是我們曾經就認為這些屬于重要的“公共事務”，從而實行過糧票、布票制度。美國歷史上有些州要求立法對鐘表匠、花匠、下水道工人實行職業許可，似乎這些行業和公共利益休戚相關。威斯康星州一個女議員見大勢已定、無可挽回時悲嘆道，看來我六歲的兒子今生無望成為鐘表匠人了，但幸運的是，他還有望當上美國總統。[16]為什么這樣說呢？因為當總統不需要許可證。
許可是一種成本，既需要公共支出，也構成被許可人的負擔，如果為了一點小小的公共利益而增加公共成本和私人成本，在經濟學上是一種虧本的行為。因此，一方面，很多事務，我們首先應該考慮通過市場和社會自我調節來處理，國家進行事后補救。另一方面，我們可以考慮由行業組織實行自治而減輕政府的負擔。再者，申請人的許可成本應該限于法律規定的范圍。
第四，利益分化與公共利益的羊皮。從實證觀察的結果來看，許多情況下，集團利益和部門利益才是行政許可立法真正的推動力。社會利益是多元化的，許多許可的設定往往是利益集團游說立法機關的結果，公眾未必受益。在國外，許多行業為了抬高行業的地位，保護既得利益者的特權，限制未來人們進入，紛紛請求立法設立許可。而一般大眾是沒有組織的，或對此不關心，對立法沒有影響力。弗里德曼在分析美國許多州立法對理發師設立許可管制時有一段精彩而又淺顯易懂的分析：
“我們每個人都既是生產者又是消費者，然而我們作為生產者比作為消費者要專業得多，投入的精力要多得多。我們消費成千上萬的東西。結果是，同一行業的人比如理發師或藥劑師，對于該行業的特定問題具有濃厚興趣，并愿意為之投入可觀的精力。另一方面，我們中間那些請理發師理發的人并不頻繁理發，在理發店只花掉我們收入的很少一部分。我們的利益是隨機性的。我們幾乎沒有人愿意投入很多時間到立法機關去作證說明嚴格限制理發行業是如何的不公平。”[17]
我國《行政許可法》規定對一些提供社會服務的行業可以設定資格認定，目的似乎是為了保證公眾享受高質量的服務，但客觀上正好迎合了業內人士的利益。
在中國，我們還必須注意到另外一個立法勢力，那就是行業管制部門。許可越多，管制部門權力越大，收費越多，而且利用許可“尋租”的機遇越多。試問，有多少許可是由部門直接設定而不經過人大立法程序的？行業許可立法是由誰起草的？有哪一個許可的設定不是用公共利益的名目來論證其必要性的呢？正是有鑒于此，《行政許可法》把設定權集中，剝奪了部門規章的設定權。
第
五、缺席的第三人和一般公眾“最痛”。在民事許可中，許可就是許可權人和被許可
人之間的關系，但是行政許可在實施階段的一個重要的特征就是，申請人之外往往存在利害關系人和一般可能受害的公眾，因此行政許可的程序結構應該區別于民事許可。如果照搬民事許可的模式就會把第三人和公眾排除在外。其實，許可一旦批準，最痛的就是他們。比如，有人申請在某地段開設一家酒吧，按照我們的習慣做法，行政機關審查就決定了。結果呢？周圍鄰居被攪得不得安寧。再比如規劃審批，我們的做法也是由規劃部門暗室操作，所在地段的居民最后得到的是一個拆遷通知，結果弄得政府、開發商和居民劍拔弩張，也可能城市的某些景觀或文物被破壞，結果民怨沸騰。
法律上現在賦予第三人原告資格，公眾是否具有原告資格是一個爭議的話題，但是畢竟是事后補救，有時是無力回天的。怎么辦？上訪！這就是為什么上訪這條崎嶇的道上擠滿了潦倒的人群的原因之一。因此，我要強調，應該讓第三人和公眾代表直接參與行政許可決策，不要由政府機關完全、直接代表——取代了，篡奪了。
五、結語：治道與自由
《行政許可法》是對自由（主要是經濟自由）的實在追求，力圖尋求個人自由與公共利益的平衡。同時它也體現了對立法決策和政府管理的科學性與實效性的追求，我們甚至將社會規律當作法律可以確定認識的事物，《行政許可法》第11條明確規定，“設定行政許可，應當遵循經濟和社會發展規律”。應當肯定的是，通過改進制度和技術以提高政府管理公共事務，特別是完成由非市場經濟向市場經濟過渡的使命上的效能，這種追求順應了世界銀行及其專家小組關于“治道”（governance）的倡導和二十世紀九十年代以來國際政治學結合經濟學界的新潮流[18]。
然而，片面強調國家治理的實效容易誤入歧途，這種觀點的極端代表就是詩人亞歷山大.泊普，他說，
“讓傻瓜去爭論政府的形式吧——
管理得最好的就是最好的。”
