時間：2023-04-10 11:04:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟法的概念，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
「關(guān)鍵詞行政訴訟，第三人，《行政訴訟法修改建議稿》
一、引言
第三人制度是訴訟法當(dāng)事人理論中極為重要的一部分，不僅自身理論十分復(fù)雜，其所涉及的相關(guān)理論點(diǎn)也相當(dāng)眾多，加之具有重大的實(shí)踐意義，因此一直為訴訟法學(xué)關(guān)注之重點(diǎn)。我國民事訴訟法學(xué)界至今仍對現(xiàn)行民事訴訟法律所規(guī)定的第三人制度頗有爭議[1]，而行政訴訟法關(guān)于第三人的界定由于學(xué)術(shù)界長期陷入理論誤區(qū)而發(fā)展遲緩，不僅難與國外先進(jìn)理論相比，即使與我國民事訴訟法在第三人問題上所達(dá)到的研究水平相比也有相當(dāng)?shù)牟罹啵唧w表現(xiàn)在：第一，理論研究的薄弱，民事訴訟法學(xué)建立了一個嚴(yán)謹(jǐn)而精致的第三人理論體系，并且已經(jīng)可以在這個體系內(nèi)部自行發(fā)展和完善，而行政訴訟法在第三人理論上的貢獻(xiàn)則可以說是乏善可陳，甚至連一個成型的理論體系也沒有，更談不上行政訴訟法學(xué)與民事訴訟法學(xué)之間的對話和交流；第二，理論界對行政訴訟第三人制度研究一直沒有實(shí)質(zhì)性的突破，對于第三人制度進(jìn)行檢討和反思的論著鳳毛麟角，落后的第三人理論長期占據(jù)統(tǒng)治地位；第三，從行政訴訟法及其相關(guān)司法解釋對行政訴訟第三人制度之規(guī)定相當(dāng)粗疏，并且缺少可操作性，司法實(shí)務(wù)界往往感覺現(xiàn)行法律規(guī)定難以應(yīng)對錯綜復(fù)雜的司法實(shí)踐。[2]最近，馬懷德教授主持起草了《行政訴訟法修改建議稿》，為我國行政訴訟制度發(fā)展開拓了許多新的視野，在行政訴訟第三人制度上也頗有創(chuàng)新，但筆者認(rèn)為其規(guī)定仍不完備，總體框架沒有能夠突破舊有理論，其中提出的兩種方案尚值得商榷。本文力圖在梳理分析傳統(tǒng)理論的基礎(chǔ)上，對行政訴訟第三人的概念進(jìn)行重新界定，并結(jié)合《行政訴訟法修改建議稿》相關(guān)規(guī)定，進(jìn)一步提出完善我國行政訴訟第三人制度的修改建議。筆者期待本文能為重新構(gòu)架我國行政訴訟第三人制度起到拋磚引玉的作用。
二、是否以“具體行政行為”為連接點(diǎn)？
對于行政訴訟第三人概念的連接點(diǎn)，大陸法系國家訴訟法理論通說為“裁判結(jié)果”，[3]但我國行政訴訟法學(xué)對此卻獨(dú)辟蹊徑，將其界定為“具體行政行為”，因此有必要首先對行政訴訟第三人的連接點(diǎn)進(jìn)行分析。
我國行政訴訟法學(xué)將行政訴訟第三人界定為“與具體行政行為有利害關(guān)系”有立法上的依據(jù)，即《行政訴訟法》第二十七條之規(guī)定：“同提起訴訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或者其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟”，因此有人認(rèn)為我國采取這種觀點(diǎn)乃是受到現(xiàn)行立法的影響[4].事實(shí)上在《行政訴訟法》制定前后，各種學(xué)術(shù)著作對此多有論述，現(xiàn)行立法之所以如此規(guī)定是先受學(xué)術(shù)理論之影響，后才以立法方式將其固定下來。當(dāng)時學(xué)術(shù)界也注重借鑒了民事訴訟法的相關(guān)理論，因此在界定訴訟第三人時遵循了這樣一個邏輯：訴訟第三人是與“訴訟標(biāo)的”有利害關(guān)系的訴訟主體，而行政訴訟中訴訟標(biāo)的即是“具體行政行為”，因此行政訴訟中的第三人就是與“具體行政行為”有利害關(guān)系的公民、法人和其他社會團(tuán)體。在論述行政訴訟第三人問題時，當(dāng)時的學(xué)界并沒有忽視“裁判結(jié)果”這個連接點(diǎn)，但是很遺憾的是學(xué)術(shù)界錯誤地將與“裁判結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系劃上了等號，認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系就必然與“案件審理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此推論二者是一致的，這種觀點(diǎn)可以從當(dāng)時很多權(quán)威的學(xué)術(shù)著作中反映出來。[5]后來也有學(xué)者對這種判斷進(jìn)行了糾正，姜明安教授即認(rèn)為與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系并不一定與具體行政行為有利害關(guān)系，但他同時認(rèn)為僅與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以具有訴訟第三人的資格。[6]遺憾的是論者沒有對此論點(diǎn)進(jìn)行論證，但可以從當(dāng)時盛行的相關(guān)理論中推測姜教授的理由應(yīng)為：與訴訟結(jié)果有利害關(guān)系的情況中包含著“有獨(dú)立請求權(quán)”第三人之情形，而學(xué)術(shù)界初不承認(rèn)行政訴訟中存在“有獨(dú)立請求權(quán)”第三人，故而認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系尚不足以成為行政訴訟第三人。[7]另外姜教授還認(rèn)為訴訟第三人必須是行政程序的相對方，這或許也是其認(rèn)為與案件處理結(jié)果有利害關(guān)系不足以構(gòu)成訴訟第三人的另外一個理由。[8]但該理由在最高人民法院的《若干問題的解釋》出臺以后已經(jīng)不能成立。
據(jù)此，對于認(rèn)為行政訴訟第三人應(yīng)以“具體行政行為”為連接點(diǎn)的論據(jù)可以歸納為以下三點(diǎn)：第一，第三人須與訴訟標(biāo)的有利害關(guān)系，行政訴訟標(biāo)的為“具體行政行為”，故應(yīng)以“具體行政行為”為連接點(diǎn)；第二，行政訴訟第三人也是以“案件處理結(jié)果”為連接點(diǎn)，但以“具體行政行為”為連接點(diǎn)效果相同，二者沒有區(qū)別；第三，認(rèn)為兩種連接點(diǎn)有區(qū)別，且從邏輯上是一種包含關(guān)系，但由于行政訴訟不存在有獨(dú)立請求權(quán)第三人，因此與“案件處理結(jié)果”有法律上之利害關(guān)系只是認(rèn)定第三人的必要非充分條件。
事實(shí)上，以“具體行政行為”作為判定行政訴訟第三人的連接點(diǎn)具有致命而且明顯的缺陷。在全面論證這個缺陷之前筆者僅以一個實(shí)例即可證明這個缺陷的存在：在人身傷害（尚未構(gòu)成犯罪）案件中，公安機(jī)關(guān)對違法者處以行政處罰，受害者對此不服提起訴訟，受害者當(dāng)然是與“具體行政行為”有法律上之利害關(guān)系者，然而在其提起訴訟的情況下與“具體行政行為”有利害關(guān)系的受害者卻不是第三人而是原告，真正的第三人卻成了行政相對方-即違法者。這樣明顯的缺陷一直未能被發(fā)現(xiàn)，其主要原因在于以下幾點(diǎn)：
第一，以“具體行政行為”為連接點(diǎn)混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。盡管行政程序和行政訴訟聯(lián)系非常緊密，但二者畢竟是兩個從性質(zhì)上完全不同的法律關(guān)系。具體行政行為是行政程序法律關(guān)系的重要表現(xiàn)，而行政訴訟第三人則是行政訴訟法律關(guān)系中的一方，兩個概念分屬于不同的兩個法律關(guān)系，以“具體行政行為”作為行政訴訟第三人的連接點(diǎn)直接造成將行政程序中的當(dāng)事人等同于行政訴訟中的當(dāng)事人。實(shí)際上，與具體行政行為有利害關(guān)系的主體并非是“行政訴訟第三人”，而是“行政第三人”，[9]比如行政許可中的利害關(guān)系方、行政處罰中的受害方等等，但這些“行政第三人”在行政訴訟中并不一定是訴訟第三人，而有可能是原告，真正的第三人則有可能是行政程序中的行政相對方。混淆兩種截然不同的法律關(guān)系當(dāng)然會導(dǎo)致張冠李戴的情況；
第二，學(xué)術(shù)界長期認(rèn)為“具體行政行為”是行政訴訟的標(biāo)的，但這種觀點(diǎn)缺少論證。訴訟標(biāo)的對于界定“訴訟第三人”是一個十分關(guān)鍵的概念，而行政訴訟也的確是審理“具體行政行為”的合法性，但并不能因此認(rèn)為具體行政行為就是行政訴訟的標(biāo)的。上文已經(jīng)談到，具體行政行為屬于行政程序法律關(guān)系，事實(shí)上，具體行政行為乃是行政程序的標(biāo)的，不是行政訴訟的標(biāo)的。所謂“訴訟標(biāo)的”，乃是法院在裁判中所要做出裁決的最小單位，[10]而行政訴訟中法院所要裁判的最小單位就是行政訴訟原告在訴訟中的主張。試舉一例可茲說明：設(shè)某公安機(jī)關(guān)對相對方給予了一個行政處罰，相對方認(rèn)為程序違法且僅以該理由提起行政訴訟。在這個案件中行政處罰本身是行政程序的標(biāo)的，但不是行政訴訟的標(biāo)的，行政訴訟的標(biāo)的應(yīng)為原告提出的行政處罰程序違法的主張，這也剛好是法院所要作出裁決的最小單位。換言之，法院并不需要對整個行政處罰進(jìn)行認(rèn)定，或者說在審判中無須對行政處罰這個具體行政行為所涉及的全部法律問題作出裁決，而只需對行政處罰中的程序問題是否合法作出裁決就可以了，因此行政處罰本身并非是行政訴訟的標(biāo)的，原告提出的行政處罰程序違法的訴訟主張才是訴訟標(biāo)的。如果我們正確認(rèn)定了行政訴訟的標(biāo)的，那么將“具體行行政行為”認(rèn)定為行政訴訟的標(biāo)的，進(jìn)而推論行政訴訟第三人以“具體行政行為”為連接點(diǎn)的觀點(diǎn)也就失去了邏輯基礎(chǔ)。
第三，認(rèn)為與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系和與“具體行政行為”有利害關(guān)系本質(zhì)上沒有區(qū)別的說法顯然不能成立。以上文注釋5種的兩種觀點(diǎn)為例，該論者認(rèn)為與“具體行政行為”有利害關(guān)系必然就與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系，因此兩者沒有區(qū)別，從邏輯上講，這種判斷的邏輯結(jié)構(gòu)為：p－>q=>p=q，這種推論在既邏輯上不能成立同時又與事實(shí)不符，因?yàn)榕c“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系的外延要比與“具體行政行為”有利害關(guān)系的外延廣，而與“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不一定與“具體行政行為”有利害關(guān)系。關(guān)于此姜明安教授已經(jīng)作出了修正。當(dāng)然，這種命題的錯誤之處還在于混淆了行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系。
第四，認(rèn)為“案件處理結(jié)果”有利害關(guān)系不能成為行政訴訟第三人構(gòu)成要件，因?yàn)樾姓V訟中不存在有獨(dú)立請求權(quán)的第三人。這種觀點(diǎn)同樣值得商榷。要對這個問題加以說明，必須首先回答行政訴訟中是否存在“有獨(dú)立請求權(quán)的第三人”。筆者認(rèn)為行政訴訟中同樣存在“有獨(dú)立請求權(quán)第三人”，再舉一例以茲說明：某行政機(jī)關(guān)采取招投標(biāo)的方式進(jìn)行政府采購，投標(biāo)者有甲、乙、丙三家企業(yè)，后甲中標(biāo)并與行政機(jī)關(guān)簽訂合同，結(jié)果行政機(jī)關(guān)未能及時履行付款義務(wù)，甲企業(yè)提起行政訴訟，請求法院判定行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，同時乙、丙兩企業(yè)以招投標(biāo)程序違法為由參加訴訟成為訴訟第三人。在這個案件當(dāng)中很難講乙、丙兩企業(yè)是輔助哪一方參加訴訟，實(shí)際上他們的訴訟主張完全獨(dú)立于原被告雙方。有的學(xué)者認(rèn)為“有獨(dú)立請求權(quán)的第三人”必然以本訴原告和被告為被告，而行政訴訟中被告恒定為行政機(jī)關(guān)，原告不可能成為被告。其實(shí)這種說法機(jī)械地抄襲了民事訴訟法的第三人理論，沒有注意到行政訴訟與民事訴訟在訴訟構(gòu)造上的差別。更何況民事訴訟法學(xué)中對于第三人參訴時的訴訟構(gòu)造也有很多種學(xué)說，也并不全都認(rèn)為獨(dú)立參訴第三人與本訴原被告的關(guān)系就是簡單的原被告關(guān)系。行政訴訟中的獨(dú)立參訴第三人也不一定非要同時以原被告為被告，只要他的訴訟主張獨(dú)立于本訴當(dāng)事人即可。[11]
綜上所述，“具體行政行為”不能成為判定行政訴訟第三人的連接點(diǎn)。對于通說以“裁判結(jié)果”為連接點(diǎn)則可以避免將行政程序法律關(guān)系和行政訴訟法律關(guān)系混淆不清的弊端，同時也符合訴訟法的一般理論。但是需要進(jìn)一步說明的是，為什么行政訴訟中不以訴訟標(biāo)的為連接點(diǎn)。上文已經(jīng)談到行政訴訟的訴訟標(biāo)的是原告的訴訟主張，我們厘清了這個問題，但我們卻并不以訴訟標(biāo)的作為第三人的連接點(diǎn)。這不是說“訴訟標(biāo)的”這個概念不重要，而是因?yàn)榕c訴訟標(biāo)的有法律上之利益的第三人是獨(dú)立參訴的第三人，行政訴訟中還有輔助參加第三人和行政機(jī)關(guān)參訴的情況，用“訴訟標(biāo)的”尚不能統(tǒng)攝這些第三人類型，因此采用一個外延更廣的概念來界定第三人-即與“裁判結(jié)果”利害關(guān)系。
三、厘清共同訴訟人與訴訟第三人
（一）被混淆的共同訴訟參加與訴訟第三人
在民事訴訟理論中，共同訴訟參加人與訴訟第三人是嚴(yán)格區(qū)分的兩個概念。所謂共同訴訟是指訴訟中一方或者雙方當(dāng)事人人數(shù)為兩個以上的訴訟類型，其中人數(shù)眾多的一方即為共同訴訟人。訴訟開始時并未參加訴訟，而在訴訟過程中加入到訴訟之中的就是共同訴訟參加人。[12]共同訴訟參加人與訴訟第三人的區(qū)別在于，共同訴訟參加人必然與訴訟當(dāng)事人一方存在共同的訴訟請求，而訴訟第三人或者由獨(dú)立于本訴當(dāng)事人的訴訟請求，或者僅為輔助一方當(dāng)事人參加訴訟，自身并沒有與一方當(dāng)事人相同的訴訟請求。盡管在民事訴訟中也會出現(xiàn)對究竟是共同訴訟參加人還是訴訟第三人不好認(rèn)定的情況，但二者從概念上仍是涇渭分明。我國行政訴訟法上則沒有界定的如此清楚，我國最高人民法院的《若干問題的解釋》第二十三條和第二十四條對于兩種特殊“第三人”的情形作出了規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)追加被告而原告不同意追加的，人民法院應(yīng)當(dāng)通知其以第三人的身份參加訴訟”：“行政機(jī)關(guān)的同一具體行政行為涉及兩個以上利害關(guān)系人，其中一部分利害關(guān)系人對具體行政行為不服提起訴訟，人民法院應(yīng)當(dāng)通知沒有起訴的其他利害關(guān)系人作為第三人參加訴訟”。按照一般訴訟法學(xué)原理，上述兩種情況應(yīng)分別屬于共同被告和共同原告，但我國行政訴訟卻將其規(guī)定為第三人。
這種做法首先不符合一般訴訟法的原理，剛才講到共同訴訟參加人與訴訟第三人是兩個范疇完全不同的的概念，不可以混用。我國民事訴訟法對此即有清晰界定，凡應(yīng)當(dāng)作為共同訴訟人參加訴訟而未參加的，一律列為共同訴訟人，對于應(yīng)當(dāng)追加的共同原告，已明確放棄實(shí)體權(quán)利的，可不予追加。[13]因此對于共同訴訟人，無論是否放棄權(quán)利或者被對方當(dāng)事人主張承擔(dān)責(zé)任都不存在被列為第三人的情況。共同訴訟人與訴訟第三人對訴訟標(biāo)的的請求權(quán)以及與本訴當(dāng)事人之間的法律關(guān)系迥異，在訴訟中所處的法律地位以及所享有的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同。[14]根據(jù)民事訴訟法學(xué)的原理，當(dāng)事人要作為共同訴訟人參加訴訟，其特點(diǎn)在于： “其一，所有當(dāng)事人之間具有共同的事實(shí)問題和法律問題；其二，在訴訟中要求賠償?shù)臋?quán)利屬于同一種或同一類法律關(guān)系。”[15]共同訴訟人享有并承擔(dān)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)，判決對其具有法律上的拘束力。而訴訟第三人分為有獨(dú)立請求權(quán)第三人和無獨(dú)立請求權(quán)第三人，前者的訴訟請求與訴訟地位獨(dú)立于本訴當(dāng)事人，而后者則僅是輔助一方當(dāng)事人參訴，本身既沒有獨(dú)立的請求權(quán)，從訴訟地位上講也不是當(dāng)事人。共同訴訟人與訴訟第三人各自有獨(dú)立的理論體系和分類標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)務(wù)中二者的訴訟權(quán)利和訴訟義務(wù)也截然不同，因此共同訴訟人與訴訟第三人是不可能互相轉(zhuǎn)換的。我國行政訴訟法卻將本應(yīng)為共同訴訟被告和共同訴訟原告的訴訟參加人列為了訴訟第三人，這種規(guī)定的理論依據(jù)何在？共同訴訟人是如何轉(zhuǎn)化為訴訟第三人的，現(xiàn)行行政訴訟法學(xué)理論和實(shí)務(wù)都沒有給與充分的論證。
其次，這種做法實(shí)際上會損害被列為第三人的訴訟參加人的訴訟權(quán)利。因?yàn)槲覈环矫娣裾J(rèn)行政訴訟中存在有獨(dú)立請求權(quán)第三人，從而所有行政訴訟第三人都只有輔助一方當(dāng)事人參訴的權(quán)利，但同時我國訴訟法理論又承認(rèn)無獨(dú)立請求權(quán)第三人也可能被判決承擔(dān)義務(wù)和責(zé)任，[16]其結(jié)果造成訴訟第三人享有的訴訟權(quán)利和可能承擔(dān)的責(zé)任完全不成比例。對于最高人民法院在《若干問題的解釋》里規(guī)定的兩種第三人，實(shí)際都應(yīng)當(dāng)享有完全當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，將其規(guī)定為訴訟第三人，實(shí)則是剝奪了他應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利。即使我國行政訴訟法承認(rèn)了行政訴訟中的獨(dú)立第三人，本應(yīng)為共同訴訟人的當(dāng)事人也會因既不屬于獨(dú)立第三人又不屬于輔助第三人而處于一種尷尬的境地。
（二）裁判須“合一確定”中的共同訴訟參加與訴訟第三人
關(guān)于共同訴訟人與訴訟參加人還有一個十分重要的問題需要加以探討，即所謂裁判須“合一確定”時的訴訟參加。對于此種情況的訴訟參加，德國《行政法院法》與我國臺灣地區(qū)的“行政訴訟法”均加以了規(guī)定。需要注意的是，盡管我國臺灣地區(qū)的規(guī)定移植于德國，但二者性質(zhì)上截然不同。德國《行政法院法》第65條第二款規(guī)定：“第三人對爭議的法律關(guān)系介入如此之深，以致判決必須考慮到他的利益一起作出時，必須傳喚其參加訴訟。”同時該法第64條規(guī)定：“（共同訴訟）準(zhǔn)用民事訴訟法第59條至第63條有關(guān)共同訴訟的規(guī)定。”[17]而德國《民事訴訟法》第62條則規(guī)定：“如果訴訟當(dāng)事人之間存在某種法律關(guān)系或其他原因使得法院之裁判必須對其合一確定時，未參加訴訟的當(dāng)事人可由已參加的訴訟當(dāng)事人代表之；該未參加的當(dāng)事人可在以后的訴訟程序中追加之。”顯然德國《民事訴訟法》第62條與《行政法院法》第65條第二款是兩個完全不同性質(zhì)的規(guī)定，前者規(guī)定未參加訴訟之當(dāng)事人可由以參加訴訟之當(dāng)事人代表之，這就強(qiáng)調(diào)了兩者在訴訟請求上的共同性，從而規(guī)定的是必要共同訴訟人（Notwendige Streitgenossenschaft），而后者明確規(guī)定的是第三人與本訴系爭法律關(guān)系存在緊密法律聯(lián)系，強(qiáng)調(diào)的是訴訟請求上較之本訴當(dāng)事人有獨(dú)立性，從而規(guī)定的是獨(dú)立參訴的第三人（Dritten）。前者的情況比如：
-共同專利權(quán)人中部分提起行政訴訟，其他人被列為共同訴訟人；
-公司數(shù)個發(fā)起人中的一部分不服工商管理機(jī)關(guān)不予公司登記提起行政訴訟，其他發(fā)起人被追加為共同訴訟人；
-招投標(biāo)中聯(lián)合投標(biāo)人中的部分對招投標(biāo)程序不服提起行政訴訟，其它聯(lián)合投標(biāo)人被追加為共同訴訟人；
… …
后者的情況比如：
-行政處罰中受害人或行政相對方不服行政行為提起行政訴訟，相對方或受害人被列為第三人；
-建筑許可中有利害關(guān)系的第三人提起行政訴訟，相對方被列為第三人；
-行政許可中競爭者或相對方作為第三人；
… …[18]
對于我國臺灣地區(qū)的相關(guān)規(guī)定則值得商榷。我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”中的“合一確定”是在前一種意義上使用的（即共同訴訟參加人），該法第四十一條規(guī)定：“（必要共同訴訟之獨(dú)立參加）訴訟標(biāo)的對于第三人及當(dāng)事人一造必須合一確定者，行政法院應(yīng)以裁定命該第三人參加訴訟。”此規(guī)定將訴訟標(biāo)的限定于只能與其中一造當(dāng)事人合一確定，而德國并無此限制。看似細(xì)微的差別，實(shí)則是本質(zhì)的不同。由于限制了當(dāng)事人只能是其中一造，也就表明該參加人與其中一造當(dāng)事人存在某種法律關(guān)系使得二者對訴訟標(biāo)的有共同的訴訟請求（如果是不同的訴訟請求，那么訴訟標(biāo)的在該參加人與另一造當(dāng)事人之間也必須合一確定），因此這種情況下就不再是訴訟第三人，而是必要的共同訴訟參加人了。[19]而該法卻又將該條規(guī)定于“訴訟參加”一節(jié)，體現(xiàn)出該法對“合一確定”中的訴訟參加人的性質(zhì)模糊不清，從而導(dǎo)致訴訟參加人的訴訟地位和訴訟權(quán)利義務(wù)也模棱兩可。從該條的名稱-“必要共同訴訟之獨(dú)立參加”-也可看出這種張冠李戴似的混淆。
四、行政機(jī)關(guān)如何參訴
我國傳統(tǒng)行政訴訟法學(xué)理論認(rèn)為行政機(jī)關(guān)不能成為訴訟第三人，其理由在于：第一，《行政訴訟法》中所指的“與具體行政行為”有利害關(guān)系不包括行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系而僅指第三人與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系；第二，第三人與被告之間必須存在行政法律關(guān)系，而行政機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)不可能存在這種關(guān)系；第三，行政訴訟法中明確將“行政機(jī)關(guān)”與“其他組織”兩個概念區(qū)分開來，顯然表明作為第三人的主體之中并不包含行政機(jī)關(guān)；第四，如果將其他行政機(jī)關(guān)納入訴訟，必將造成法院同時審查兩個具體行政行為，違反行政訴訟中法院只審查被訴具體行政行為的原則；第五，當(dāng)?shù)谌司唧w行政行為已超過訴訟時效或要求復(fù)議前置而尚未復(fù)議時，從訴訟程序上難以協(xié)調(diào)；第六，我國行政審批程序復(fù)雜，涉及行政機(jī)關(guān)眾多，若允許行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴必將造成當(dāng)事人太多而無法訴訟的情況。[20]
上述理由大多難以成立，比如第二條關(guān)于第三人與被告必須存在“行政法律關(guān)系”，這一條無論從理論上還是立法上都缺少依據(jù)，就是我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也只是規(guī)定第三人與被訴具體行政行為有“法律上的利害關(guān)系”，并沒有規(guī)定第三人與被告之間必須存在“行政法律關(guān)系”，理論上也沒有認(rèn)為第三人與被告之間的法律關(guān)系必須是“行政法律關(guān)系”；第四條理由關(guān)于法院將審查個具體行政行為違反了行政訴訟的基本原理，民事訴訟中的第三人制度也存在將本訴之外的訴納入本訴一并審理的情況，而這恰恰才是第三人制度的本質(zhì)所在-兩個或兩個以上訴的合并，認(rèn)為法院只能審查本訴原告的訴訟請求只會推導(dǎo)出行政訴訟根本不應(yīng)該有第三人制度存在，這顯然不能成立；第五條理由認(rèn)為程序上難以協(xié)調(diào)，這是不能成立的，如果訴不具備適法性就不能作為第三人參訴，不存在程序上協(xié)調(diào)的問題；第六條擔(dān)心當(dāng)事人太多則顯然是杞人憂天，在代表人訴訟、集團(tuán)訴訟之下當(dāng)事人多達(dá)幾百上千人，訴訟一樣順利進(jìn)行，多幾個訴訟第三人完全不影響行政訴訟的發(fā)展。能夠成為理由的只有第一和第二條。即行政訴訟中所涉及的法律關(guān)系不包括行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系，現(xiàn)行《行政訴訟法》并未提供將行政機(jī)關(guān)納入第三人范疇的解釋空間。這兩條理由都是成立的。行政機(jī)關(guān)之間的法律關(guān)系或者屬于內(nèi)部行政法律關(guān)系或者屬于憲法關(guān)系，都不屬于行政訴訟審查的范圍。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》也的確將“行政機(jī)關(guān)”和“其他組織”界分為兩個法律概念，難以通過法律解釋予以修正。
現(xiàn)在論述行政機(jī)關(guān)可以作為第三人的論著則大多從以下幾個角度論證：第一，認(rèn)為應(yīng)當(dāng)賦予行政機(jī)關(guān)作為第三人參訴的權(quán)利，因?yàn)樵谑袌鼋?jīng)濟(jì)條件之下，行政機(jī)關(guān)也存在自己的利益，將行政機(jī)關(guān)排除在第三人范圍之外不利于保障行政機(jī)關(guān)的權(quán)益；第二，允許行政機(jī)關(guān)作為第三人參加訴訟可以貫徹既判力效力擴(kuò)張，避免多個相互關(guān)聯(lián)的訴訟其結(jié)果發(fā)生矛盾，也可避免不必要的訟累；第三，賦予行政機(jī)關(guān)第三人資格有利于司法公正和效率；等等。[21]
筆者認(rèn)為這些理由都是具有說服力的，但是并沒有解決反對者關(guān)于行政訴訟不能審查行政機(jī)關(guān)之間權(quán)限糾紛的質(zhì)疑。這個質(zhì)疑不解決而僅從現(xiàn)實(shí)需要來談尚缺少理論上的足夠支撐。
筆者認(rèn)為這個難題可以通過變通的方式來解決。即規(guī)定行政機(jī)關(guān)只能作為輔助參加人參訴，而不能作為獨(dú)立參加人參訴。因?yàn)檩o助參加人本身沒有自己獨(dú)立的訴的請求，其參與訴訟或者是為了輔助一方當(dāng)事人，或者是因?yàn)榕c案件訴訟結(jié)果有利害關(guān)系，本訴判決有可能會對其產(chǎn)生既判力（而非拘束力），故為自己利益參加訴訟。由于作為第三人的行政機(jī)關(guān)不具有當(dāng)事人資格，其與本訴被告的糾紛也就不屬于法院審查的對象，而僅具有證據(jù)的效力。對于本訴判決，對于行政機(jī)關(guān)沒有法律上的拘束力，但有既判力，從而在現(xiàn)實(shí)需要和法律之間取得了平衡。需要特別說明的是我國臺灣地區(qū)“行政訴訟法”也有類似規(guī)定，但有所不同的是臺灣地區(qū)有學(xué)者認(rèn)為該規(guī)定僅允許行政機(jī)關(guān)輔助被告一方參訴，而不能輔助原告一方。其理由在于“若其他行政機(jī)關(guān)所輔助之一造為原告，則形成其他行政機(jī)關(guān)（參加人）與行政機(jī)關(guān)（或受托行使公權(quán)力之團(tuán)體或個人）間，行政意思之分裂… …故性質(zhì)上其他機(jī)關(guān)之參加訴訟，應(yīng)限于參加被告機(jī)關(guān)之一方”[22]筆者認(rèn)為這個理由難以成立，行政機(jī)關(guān)之間固應(yīng)有自己之主張，行政機(jī)關(guān)之間也無義務(wù)在所有問題上都須持一致之觀點(diǎn)，故行政機(jī)關(guān)輔助原告參加訴訟亦無不可，不會影響行政運(yùn)作。
五、對《行政訴訟法修改建議稿》關(guān)于訴訟第三人之評析與建議
根據(jù)以上分析，反觀《行政訴訟法修改建議稿》，至少有以下幾個方面仍舊存在不足：
第一，對于訴訟第三人連接點(diǎn)的規(guī)定仍舊沒有能夠擺脫“具體行政行為”的巢臼，訴訟第三人的概念沒有從根本上予以突破。《修改建議稿》第三十三條所提供的第一種方案基本上沿襲了現(xiàn)行行政訴訟法的規(guī)定，有所區(qū)別的是采用了“法律上的利益”這一系屬。盡管起草者認(rèn)為這與原來的規(guī)定相比擴(kuò)大了第三人的范圍，但由于過去學(xué)術(shù)界對現(xiàn)行行政訴訟法中的“利害關(guān)系”也基本上理解為“法律上的利益”，因此實(shí)質(zhì)上沒有太大變化。[23]第二個方案則有較大變化，重點(diǎn)是將連接點(diǎn)更改為了“與原告提起訴訟的行政行為”和“人民法院裁判”，但筆者認(rèn)為這種改動相較于現(xiàn)行行政訴訟法反倒是個倒退。雖然筆者在前文一再論述和分析“行政行為”不可以成為連接點(diǎn)，而應(yīng)改為“裁判結(jié)果”，但絕不等于可以把這兩個連接點(diǎn)拼在一塊兒。《修改建議稿》一方面繼續(xù)沿用“行政行為”這一錯誤連接點(diǎn)，同時還加上“人民法院裁判”，其結(jié)果是讓連接點(diǎn)更加混亂。另一方面，如果繼續(xù)沿用“行政行為”作為連接點(diǎn)也沒有必要加上“法院裁判”，因?yàn)榕c前者有法律上的利害關(guān)系必然會受到法院裁判之影響。因此，關(guān)于連接點(diǎn)問題的關(guān)鍵就在于拋棄“行政行為”，只采用“裁判結(jié)果”。
一、行政訴訟中駁回起訴概述
1、駁回起訴的概念
行政訴訟法規(guī)定,人民法院在審理行政案件時,可以根據(jù)案件的不同情況,對原告作出駁回起訴的裁定。可見,駁回起訴作為行政裁定的一種形式,無論從行政訴訟立法的目的,還是從行政訴訟原告所享有的訴權(quán)來看,在行政訴訟的裁定方式中都占有十分重要的位置。
值得注意的是,由我國法制建設(shè)的國情所決定,我國行政訴訟法從民事訴訟法體系中獨(dú)立不久,尚未形成健全體系,因而與民事訴訟法存在千絲萬縷的聯(lián)系,甚至有些訴訟制度、方式的適用兩者仍是相通的,對此,最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見》(試行)(以下簡稱《關(guān)于行政訴訟法若干意見》)第114條作了說明:“人民法院審理行政案件,除依照行政訴訟法的規(guī)定外,對本規(guī)定沒有規(guī)定的,可以參照民事訴訟的有關(guān)規(guī)定。”駁回起訴就屬此例。因此無論從立法上和理論上論及行政訴訟中的駁回起訴,都不可避免地要參照民事訴訟法及民事訴訟法學(xué)的一系列規(guī)定和觀點(diǎn),盡管兩訴訟法性質(zhì)不同,但對駁回起訴的適用是一致的。
目前,我國學(xué)者對駁回起訴的概念可以說沒作定義性表述,只是由各自所持的依據(jù)和標(biāo)準(zhǔn)不同,在涉及駁回起訴問題時作出不同的解釋性表述,但細(xì)加分析和歸納這些表述,仍可發(fā)現(xiàn)不少欠缺。筆者認(rèn)為,這些表述可歸為三類:第一類,傾向于列舉式的表述,這類表述很容易犯列舉不全的毛病。如“駁回起訴:經(jīng)人民法院裁定不予受理案件的原告仍堅持起訴的,人民法院予以立案受理。立案后經(jīng)審查,起訴確實(shí)不符合法定條件的,應(yīng)以裁定駁回起訴;訴訟過程中,因發(fā)生新的法律事實(shí),喪失了原告起訴的根據(jù),但原告仍未撤訴的,法院應(yīng)以裁定駁回起訴。”(注:于紹元主編:《民事訴訟法學(xué)新論》,杭州大學(xué)出版社,1991年版,第243頁。)在此表述中,列舉了適用駁回起訴的二種情況:“一審法院立案后經(jīng)審查”作出裁定為第一種情況:“訴訟過程中因發(fā)生新的法律事實(shí)”為第二種情況。但事實(shí)上并不能排除適用駁回起訴的其他情況的存在。例:參照最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》(以下簡稱《關(guān)于民事訴訟法若干意見》)第186條規(guī)定:“人民法院依照第二審程序?qū)徖淼陌讣?認(rèn)為依法不應(yīng)由人民法院受理的,可以由第二審人民法院直接裁定撤銷原判,駁回起訴。”它表明在第二審程序?qū)徖碇蟹ㄔ阂部芍苯硬枚g回起訴。第二類,傾向于抽象式的表述,這類表述有利于克服列舉式容易列舉疏漏的缺點(diǎn),但由于沒有正確把握駁回起訴的本質(zhì)屬性,往往模糊了駁回起訴的適用目的。如“駁回起訴:當(dāng)事人起訴和人民法院受理后,經(jīng)審理,確認(rèn)當(dāng)事人無權(quán)起訴的,即裁定駁回起訴。所謂當(dāng)事人無權(quán)起訴,是指當(dāng)事人無程序上的訴權(quán),或者無實(shí)體上的請求權(quán),本不應(yīng)起訴而提起了訴訟,經(jīng)法院查明后,以裁定予以駁回。”(注:柴發(fā)邦主編:《中國民事訴訟法學(xué)》,中國人民公安大學(xué)出版社,1992年版,第400頁。)在該表述中,把駁回起訴理解為適用于當(dāng)事人無實(shí)體上的請求權(quán),從而混淆了訴訟中判決駁回與裁定駁回的根本區(qū)別。不難看到,原告無實(shí)體上的請求權(quán)只能適用判決駁回訴訟請求,而并非裁定駁回起訴。第三類,傾向于階段性的表述,它既有利于克服列舉式的不全,又有利于彌補(bǔ)抽象式的籠統(tǒng)模糊,但此類表述往往把駁回起訴的適用階段理解過于狹窄。如“駁回起訴裁定,是指人民法院立案受理行政案件后、開庭審理前,經(jīng)過審查,發(fā)現(xiàn)原告沒有程序上的訴權(quán),而將其起訴駁回的裁定。這時,人民法院還沒有對案件進(jìn)行審理,并未對原告有無實(shí)體權(quán)利表態(tài),而是解決原告有無程序意義上的訴權(quán)。所以,只能用裁定,不能用判決。”(注:皮純協(xié)主編:《行政訴訟法教程》,中國人民大學(xué)出版社,1993年版,第247頁。)在此表述中,它把駁回起訴僅僅局限于“立案受理后至開庭審理前”,顯然是理解過窄了。一則法律依據(jù)不足,并無法條表明只能在這一訴訟階段作出駁回起訴;二則結(jié)合審判實(shí)踐,很難排除在開庭審理后依法適用駁回起訴的問題,更何況第二審程序還存在不需要開庭審理的例外情況,“在行政訴訟中第二審人民法院審理上訴案件,有開庭審理和書面審理兩種方式。”(注:皮純協(xié)主編:《行政法與行政訴訟法教程》,中央廣播電視大學(xué)出版社,1996年版,第412頁。)書面審理是指法院只對書面材料和證據(jù)進(jìn)行審查,不需開庭而作出裁判的審判方式,那么用“開庭審理前”這一階段來衡量書面審理所作出的駁回起訴是不恰當(dāng)?shù)摹?/p>
綜上,筆者嘗試著對行政訴訟中駁回起訴的概念作如下表述:駁回起訴是指人民法院在行政訴訟中,經(jīng)審查認(rèn)為原告依法沒有程序意義上的訴權(quán),書面裁定駁回原告起訴的司法行為。這一定義力圖克服一些理論表述的不足,較完整地界定了駁回起訴的概念,闡明了駁回起訴是人民法院以裁定方式作出的一種司法行為,從而明確了駁回起訴的內(nèi)涵,為行政訴訟中駁回起訴的實(shí)際運(yùn)用提供了理論依據(jù)。
2、駁回起訴的適用條件
在把握駁回起訴概念的基礎(chǔ)上,有必要進(jìn)一步探討駁回起訴的適用條件,筆者認(rèn)為這可以從駁回起訴適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的階段、適用的范圍、適用的形式等方面考察。
(1)從適用的目的看,由裁定的性質(zhì)決定,駁回起訴并非解決原告有關(guān)具體行政行為指向的權(quán)利義務(wù)問題,可見,駁回起訴以解決原告有無程序意義上的訴權(quán)為具體目的,以達(dá)到有利于維護(hù)訴訟主體訴權(quán)的合法行使、防止濫用訴權(quán)、保障訴訟程序順利進(jìn)行的根本目的。
(2)從適用的主體看,駁回起訴適用的主體必須是行使行使審判權(quán)的人民法院。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第3條規(guī)定:“人民法院依法對行政案件獨(dú)立行使審判權(quán),不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。人民法院設(shè)行政審判庭,審理行政案件。”表明了判決、裁定權(quán)是人民法院行使行政審判權(quán)的重要標(biāo)志,也是人民法院審判職能的集中表現(xiàn),這種裁決權(quán)是人民法院特有的。
(3)從適用的對象看,《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定:“依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告。”可見,只有公民、法人或者其他組織可以作為原告提起訴訟,享有起訴權(quán),從而法律保證公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益受到侵害時能充分得到司法救濟(jì)。因此,駁回起訴的適用對象只能是原告,而不是在行政訴訟中的被告-行政機(jī)關(guān)。
(4)從適用的階段看,駁回起訴適用于“行政訴訟中”,即人民法院在立案受理行政案件后,至終結(jié)訴訟(結(jié)案)前,依法隨時可以作出駁回起訴的裁定。處于動態(tài)中的案件,立案受理后,因情勢變更,會產(chǎn)生新的法律事實(shí),會發(fā)生各種變遷,這就需要法院在審理中及時運(yùn)用裁定駁回的方式保障各方訴訟權(quán)利的合法行使。例如,最高人民法院《關(guān)于行政訴訟法若干意見》第17條規(guī)定:“人民法院在第一審程序中,征得原告的同意后,可以依職權(quán)追加或者變更被告。應(yīng)當(dāng)變更被告,而原告不同意變更的,裁定駁回起訴。”表明了一審法院適用駁回起訴的階段存在于“一審訴訟中”即法院立案受理后至一審終結(jié)前。
(5)從適用的范圍看,所謂適用范圍,是解決什么樣的起訴、哪些起訴才能適用駁回起訴的問題。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,在行政訴訟中不符合起訴條件的案件應(yīng)予裁定駁回。可見,起訴條件是把握駁回起訴范圍的標(biāo)準(zhǔn)。《行政訴訟法》第41條規(guī)定:“提起訴訟應(yīng)當(dāng)符合下列條件:(一)原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織;(二)有明確的被告;(三)有具體的訴訟請求和事實(shí)根據(jù);(四)屬于人民法院受案范圍和受訴人民法院管轄。”指明了起訴的四項(xiàng)具體條件,為駁回起訴適用范圍的劃分提供了法律依據(jù)。
(6)從適用的形式看,駁回起訴必須用書面形式-行政裁定書,在裁定書上必須由負(fù)責(zé)審查該案的審判員、書記員署名才有效。另外,“依法論理是司法文書區(qū)別于其他文書的顯著文體特點(diǎn)之一,依法論理要求司法文書的在認(rèn)定案件事實(shí),論述裁判理由時必須具體、精確地適用法律規(guī)定。”(注:嚴(yán)惠仁:《行政判決、裁定應(yīng)引用相關(guān)行政法條款》,《行政法學(xué)研究》,1995年,第2期,第51頁。)駁回起訴裁定書作為司法文書,必須符合這一要求,即引用法律要注意精確性和順序,應(yīng)精確地指出法律依據(jù)的名稱,按條、款、項(xiàng)、目順序載明。而不能含糊其辭地表現(xiàn)為“根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定”、“與法相悖”等等書寫方式。
行政訴訟最主要的目的之一是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益不受行政機(jī)關(guān)的侵犯。行政訴訟法正是根據(jù)這一目的,賦予公民、法人和其他組織在認(rèn)為自己的合法權(quán)益受到行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯時以起訴權(quán),賦予人民法院對被告的具體行政行為以司法審查權(quán)。而駁回起訴正是這種起訴權(quán)和司法審查權(quán)共同行使的產(chǎn)物。它不是對行政訴訟的否定,而恰恰是行政訴訟合法性原則的體現(xiàn),是人民法院行使行政審判權(quán)的重要特征。
3、駁回起訴與其他相關(guān)概念的區(qū)別。
對駁回起訴的認(rèn)識,在理論上還需進(jìn)一步橫向分析它與其他相關(guān)概念的區(qū)別。
(1)駁回起訴與不予受理的區(qū)別
不予受理是指人民法院在接到原告的起訴后,經(jīng)審查依法認(rèn)為原告沒有程序意義上的訴權(quán),書面裁定不予立案受理原告起訴的司法行為。從這一概念可知,無論從適用的目的、適用的主體、適用的對象、適用的范圍等方面分析,駁回起訴與不予受理存在著許多共同點(diǎn)。但二者的不同點(diǎn)不能忽視:第一,二者適用的階段不同,不予受理的裁定適用于人民法院受理案件之前,而駁回起訴適用于人民法院立案受理行政案件后至結(jié)案前。第二,二者適用的強(qiáng)制程度不同,任何法律的適用都體現(xiàn)著一定的國家強(qiáng)制性,這是由法的本質(zhì)特征所決定的。不予受理和駁回起訴二者所體現(xiàn)的法律強(qiáng)制程度有差異,這可以從訴訟費(fèi)承擔(dān)上得到說明。參照最高人民法院《關(guān)于民事訴訟法若干意見》第131條規(guī)定:“人民法院裁定不予受理的案件,當(dāng)事人不需要交納訴訟費(fèi)用。”又根據(jù)最高人民法院《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第23條第2款規(guī)定:“駁回起訴的案件,案件受理費(fèi)由起訴的當(dāng)事人承擔(dān)。”可見,駁回起訴比不予受理對原告的強(qiáng)制程度重得多。駁回起訴的原告受到了相當(dāng)于侵犯他人合法權(quán)益或不依法履行義務(wù)的敗訴方的制裁。
一、行政訴訟基本原則的概念
關(guān)于行政訴訟基本原則的含義，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點(diǎn)和一般規(guī)律，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，指導(dǎo)行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要準(zhǔn)則。（2）是指由憲法和法律規(guī)定的，反映行政訴訟的基本特點(diǎn)，對行政訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，體現(xiàn)并反映行政訴訟的客觀規(guī)律和法律的精神實(shí)質(zhì)的基本準(zhǔn)則。（3）是指反映行政訴訟法本質(zhì)要求，表現(xiàn)行政訴訟法各種制度和具體規(guī)則間的內(nèi)在關(guān)系，指導(dǎo)行政訴訟活動基本方向和基本過程，調(diào)節(jié)基本行政訴訟關(guān)系的概括性法律規(guī)則。（4）是指行政訴訟法規(guī)定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動起支配作用的基本行為準(zhǔn)則。（5）是指行政訴訟法總則規(guī)定的，貫穿于行政訴訟活動整個過程或主要過程，調(diào)整行政訴訟關(guān)系，指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要規(guī)則。（6）是指反映著行政訴訟的特點(diǎn)，對行政訴訟活動具有普遍指導(dǎo)意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準(zhǔn)則。（7）是在行政訴訟的整個過程中起主導(dǎo)、支配作用的規(guī)則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和價值取向。
分析學(xué)界的幾種比較有代表性的觀點(diǎn)，從中可以發(fā)現(xiàn)一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準(zhǔn)則；貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段；對行政訴訟活動具有普遍指導(dǎo)意義；反映行政訴訟基本特點(diǎn)或一般規(guī)律或精神實(shí)質(zhì)。存在分歧或不一致之處包括：有的認(rèn)為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規(guī)定的，有的認(rèn)為是由行政訴訟法總則規(guī)定的，有的沒有指明是由什么法規(guī)定的；有的強(qiáng)調(diào)行政訴訟基本原則調(diào)整行政訴訟關(guān)系、指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為，有的強(qiáng)調(diào)在審理和解決行政案件過程中必須遵循。
二、行政訴訟基本原則的特征
根據(jù)以上分析，本文認(rèn)為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點(diǎn)、一般規(guī)律與精神實(shí)質(zhì)，貫穿于行政訴訟整個過程或主要階段，對行政訴訟活動具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：
（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據(jù)，并由行政訴訟法加以明確規(guī)定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動準(zhǔn)則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個訴訟階段都必須遵循這些原則規(guī)定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。
（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實(shí)反映行政訴訟的客觀規(guī)律和精神實(shí)質(zhì)，概括行政訴訟的基本行為規(guī)范和行政訴訟自身的特點(diǎn)，體現(xiàn)國家行政管理和社會主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。
（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導(dǎo)性。它貫穿于行政訴訟整個過程之中,不僅是行政訴訟主體進(jìn)行訴訟活動的基本準(zhǔn)則,而且也是司法機(jī)關(guān)處理和解決行政案件的基本依據(jù),特別是法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定的重大疑難問題,可以根據(jù)行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實(shí)質(zhì)，把行政訴訟法的規(guī)定準(zhǔn)確應(yīng)用于每一個具體的訴訟活動中去，保證法律的貫徹實(shí)施。
三、行政訴訟基本原則的具體種類
關(guān)于行政訴訟基本原則的種類，學(xué)者比較一致的觀點(diǎn)包括：人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當(dāng)事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督的原則；人民法院對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則。有學(xué)者認(rèn)為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學(xué)者提出了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平衡原則；行政被告不得處分法定職權(quán)的原則。有學(xué)者提出了保障相對人充分有效地行使訴權(quán)的原則；被告負(fù)舉證責(zé)任原則；人民法院享有司法變更權(quán)原則；不停止具體行政行為執(zhí)行原則；審理行政案件不適用調(diào)解原則。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上還提出了人民法院特定主管原則；行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系依法靈活設(shè)定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學(xué)者采用學(xué)理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權(quán)益以特殊保護(hù)；適當(dāng)考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。
關(guān)鍵詞 行政訴訟第三人 利害關(guān)系 類型化
中圖分類號：D920. 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A
一、行政訴訟第三人概念及特征
《行政訴訟法》第27條規(guī)定：“同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系的其他公民、法人或其他組織，可以作為第三人申請參加訴訟，或者由人民法院通知參加訴訟。”針對這一條，學(xué)者們紛紛對行政訴訟第三人作出定義，代表性觀點(diǎn)如下：應(yīng)松年教授認(rèn)為：“行政訴訟第三人是指因與被提起行政訴訟的具體行政行為有法律上的利害關(guān)系，通過申請或由法院通知而參加到訴訟中來當(dāng)事人。”姜明安教授認(rèn)為： “行政訴訟中的第三人，是指同提訟的具體行政行為有利害關(guān)系，為了維護(hù)自己的合法權(quán)益而參加訴訟的個人或者組織。”從應(yīng)老師的觀點(diǎn)來看，行政訴訟第三人參加訴訟的條件是與原告相同的，只是參與訴訟的方式、時間不同而已，未免有縮小了行政訴訟第三人范圍之嫌。而姜老師提出概念中的“利害關(guān)系”與“法律上的利害關(guān)系”從字面上相比范圍沒那么狹窄，但有些簡略，內(nèi)涵界定有困難，在具體實(shí)踐中存在一些分歧，下文會詳細(xì)論述。
綜合法條規(guī)定和學(xué)者對行政訴訟第三人所下的定義，學(xué)界對行政訴訟第三人有以下幾個特征已達(dá)成共識：
1、行政訴訟中的第三人是原、被告之外的公民、法人或其他組織。符合原告標(biāo)準(zhǔn)的一定可以做第三人但符合第三人標(biāo)準(zhǔn)的卻不一定能做原告。
2、行政訴訟中的第三人是同被訴的具體行政行為有利害關(guān)系的人。此處的利害關(guān)系目前公認(rèn)為是指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并且僅限于行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系，但不僅僅限于直接利害關(guān)系，還包括一些間接利害關(guān)系。
3、行政訴訟第三人在訴訟中具有獨(dú)立的訴訟地位，同時享有獨(dú)立的訴訟權(quán)利、承擔(dān)獨(dú)立的訴訟義務(wù)和舉證責(zé)任，但是不得就本訴的訴訟標(biāo)的即具體行政行為的合法性提出獨(dú)立的訴訟請求。
4、行政訴訟的第三人參加訴訟必須在訴訟開始之后和審結(jié)之前，否則就不發(fā)生第三人參加訴訟的問題。
5、行政訴訟第三人參加訴訟的方式有兩種：既可以主動申請參加訴訟，也可以由人民法院依職權(quán)通知而參加訴訟。
二、對行政訴訟第三人內(nèi)涵的界定
界定清楚第三人的關(guān)鍵點(diǎn)使得第三人的范圍相對穩(wěn)定，是對大量的第三人進(jìn)行類型化的必要基礎(chǔ)，因此首先應(yīng)當(dāng)確定第三人的標(biāo)準(zhǔn)。學(xué)界對其特征已達(dá)成了共識，然而在細(xì)節(jié)統(tǒng)一上仍存在一些障礙，現(xiàn)分析如下：
（一）行政機(jī)關(guān)能否作為第三人。
有觀點(diǎn)認(rèn)為：行政機(jī)關(guān)不宜成為行政訴訟第三人。理由是：將行政機(jī)關(guān)列為第三人有悖于行政訴訟法對行政訴訟范圍的特殊界定；將行政機(jī)關(guān)列為第三人不符合行政訴訟法對行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的法定身份和參與訴訟條件的規(guī)定；將行政機(jī)關(guān)列為第三人人為地擴(kuò)大了行政訴訟第三人的法定范圍。但筆者認(rèn)為，《行政訴訟法》第27條并沒有排除行政機(jī)關(guān)作為第三人的情形。正如同行政訴訟法對原告的表述：原告是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的公民、法人或其他組織，沒有寫入行政機(jī)關(guān)可以做原告，然而實(shí)踐中并未排除作為相對方的行政機(jī)關(guān)可以作為原告，所以也不必將其排除在第三人的范圍之外。舉例說明：甲乙兩行政機(jī)關(guān)為同一塊土地發(fā)生權(quán)屬爭議，經(jīng)協(xié)商決定將爭議提交土地管理部門進(jìn)行裁決，甲行政機(jī)關(guān)不服作出的裁決，以土地管理部門為被告向法院提訟。此種情況下，法院作出的任何裁決都會對乙行政機(jī)關(guān)產(chǎn)生利害關(guān)系，乙行政機(jī)關(guān)毫無疑問可以成為行政訴訟第三人參加該項(xiàng)訴訟。
（二）如何理解“同被訴的具體行政行為有利害關(guān)系”。
首先通說的“指與被訴具體行政行為有法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系并且僅限于行政法上的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系”筆者是絕對不贊同的。還是上文的例子，兩行政機(jī)關(guān)之間的權(quán)屬爭議爭議是平等主體之間的民事爭議，由于土地管理部門的裁決創(chuàng)設(shè)了行政法律關(guān)系，之后當(dāng)事人不服其裁決的行政訴訟案件中，另一方作為第三人參加訴訟是由于民事法律關(guān)系的存在，這就不僅僅限于行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系了。
有學(xué)者認(rèn)為對利害關(guān)系的爭議在于是否僅包括直接利害關(guān)系不包括間接利害關(guān)系，關(guān)于這個問題的論文也不在少數(shù)，其實(shí)不然。例如在司法實(shí)踐中，人民法院并沒有把第三人與被訴具體行政行為有直接利害關(guān)系作為司法標(biāo)準(zhǔn)，而是對這種利害關(guān)系作了廣泛而全面的解釋，也就是說無論是直接利害關(guān)系還是間接利害關(guān)系，只要被訴訟的具體行政行為對相對人的權(quán)利義務(wù)已經(jīng)或潛在地會發(fā)生影響，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為他們之間存在利害關(guān)系。不管這一解釋是否得到了很好的貫徹實(shí)施，至少這一爭議在實(shí)踐中是并不存在的。
筆者認(rèn)為對利害關(guān)系的認(rèn)定真正的問題在于對間接利害關(guān)系廣度的限定，若只是單純考慮行政法中最大限度地保護(hù)個人、組織合法權(quán)益的價值目標(biāo)，第三人的范圍將會無限地擴(kuò)大最終觸及公益訴訟，問題將會更加復(fù)雜。
（三）審結(jié)之前是在第一審審結(jié)之前還是第二審審結(jié)之前。
根據(jù)最高人民法院的司法解釋，民事訴訟中如果有獨(dú)三或需要承擔(dān)實(shí)體義務(wù)的無獨(dú)三，由于特殊情況未在一審判決作出前參加訴訟的，仍然可以參加二審訴訟。該問題有兩個解決途徑：能通過調(diào)解結(jié)案的，通過調(diào)解結(jié)案，原審法院的判決視為被撤銷；不能調(diào)解結(jié)案的，裁定撤銷原判，發(fā)回重審。然而行政訴訟中既沒有有獨(dú)三和無獨(dú)三的劃分，也不適用調(diào)解結(jié)案，這就使得實(shí)踐中行政訴訟第三人加入訴訟時的無所適從。因而筆者認(rèn)為當(dāng)前尤其是在行政訴訟第三人未實(shí)現(xiàn)類型化之前應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一將其參加訴訟的時間擴(kuò)張到二審審結(jié)之前。
三、行政訴訟第三人的類型化
類型化作為行政訴訟第三人制度的核心內(nèi)容，既是對第三人分類標(biāo)準(zhǔn)的理論延伸，又是明確第三人在訴訟中的地位、參加訴訟的程序以及各自享有的訴訟權(quán)利義務(wù)的首要前提。
分析現(xiàn)有的資料可以得知，學(xué)者們在研究行政訴訟第三人類型化的過程中都認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟自身的特點(diǎn)，確定適合行政審判實(shí)踐，具有行政訴訟特點(diǎn)的劃分方式，而不能簡單地照搬民事訴訟第三人的以有無獨(dú)立請求權(quán)作為劃分標(biāo)準(zhǔn)模式。有的學(xué)者將行政訴訟第三人分為直接利害關(guān)系第三人和間接利害關(guān)系第三人 ；還有的學(xué)者將行政訴訟第三人分為必然性利害關(guān)系第三人、或然性利害關(guān)系第三人以及預(yù)決性利害關(guān)系第三人。 以上分類方法各有千秋，雖不免有掛一漏萬指出但均有各自獨(dú)特的出發(fā)點(diǎn)，能夠解決一些問題。
本文筆者并不想提出新的分類方法，只想提出一個類型化的思路。首先，類型化絕不僅僅等同于分類。研究類型化時不能僅僅為了分類而分類。其次類型化一定要具體化，也就是要自上而下。不要摳字眼地去從理論的角度進(jìn)行類型化而是要具體到如何操作，要考慮到在實(shí)踐中如何應(yīng)用。其三， 類型化要求在制定劃分標(biāo)準(zhǔn)時要保證分類結(jié)果的獨(dú)立性，也就是說不能類型與類型之間沒有清晰的界限。具體體現(xiàn)在如果類型劃分過細(xì)， 各類型的個體特征不鮮明，一樣會導(dǎo)致實(shí)踐中的混亂。最后， 類型化還要求劃分與實(shí)踐中的問題緊密相連，也就是要自下而上。 也就是說必須有助于實(shí)踐中問題的解決，不能僅僅停留在理論層面。
綜上，筆者認(rèn)為只要是能夠滿足上述幾個特征的分類標(biāo)準(zhǔn)都是具有積極意義的。例如馬懷德老師的權(quán)利、義務(wù)、事實(shí)三分法就符合上述要求，在訴訟中的實(shí)踐性較強(qiáng)。
（作者單位：中國政法大學(xué)研究生院法學(xué)院憲法與行政法學(xué)12級研究生2班）
注釋：
王紅巖：《行政訴訟第三人探析》；載于《政法論壇》1991年第4期，第33-34頁。
余明永：《對行政訴訟第三人的界定》；《訴訟法論叢》法律出版社1998年版，第550頁。
詳見馬懷德、解志勇著《行政訴訟第三人研究》，載于《法律科學(xué)》2000年第3期第49-51頁.
參考文獻(xiàn)：
[1]姜明安.行政法與行政訴訟法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2011.
[2]應(yīng)松年.行政法與行政訴訟法學(xué)[M].北京：法律出版社，2009.
[3]余明永.對行政訴訟第三人的界定[M].訴訟法論叢.北京：法律出版社，1998.
[4]王紅巖.行政訴訟第三人探析[J].政法論壇.1991（4）.。
[關(guān)鍵詞]行政訴訟法 訴求表達(dá)機(jī)制 社會管理創(chuàng)新 群眾利益
一、問題研究背景
經(jīng)過改革開放30多年來的建設(shè)和發(fā)展，我國經(jīng)濟(jì)實(shí)力和綜合國力顯著增強(qiáng)，這為我們解決社會管理領(lǐng)域存在的問題打下了重要物質(zhì)基礎(chǔ)。但是，由于我國仍然是發(fā)展中國家，而對于民生保障、社區(qū)管理等社會管理問題的處理，存在很多問題。經(jīng)過長期探索和實(shí)踐，我國初步建立了社會管理工作體系，構(gòu)建了社會管理組織網(wǎng)絡(luò)，制定了社會管理基本法律法規(guī)，但是從目前的現(xiàn)實(shí)發(fā)展?fàn)顩r來看，社會管理工作的落實(shí)是不夠的。最重要的一點(diǎn)是，群眾的訴求無法得到很好的表達(dá)，從而自下而上的反映機(jī)制沒有得到很好的建立，導(dǎo)致政府的工作與群眾根本的訴求不一致，甚至產(chǎn)生相反的情況。
二、訴求表達(dá)機(jī)制的創(chuàng)新對社會管理的重要性
(1)社會管理最終是對人的管理，它直接涉及人民的切身利益，而人民利益的表達(dá)是其中的一個重要方面。只有人民對利益和愿望的訴求得到很好的表達(dá)，才能使人民的根本問題得到解決。訴求表達(dá)機(jī)制的建立正是為人民合理的反映自己的需求提供了一個方式和渠道，并且以制度的形式得以規(guī)范化，從而更加有利于保障人民切身利益的落實(shí)。
(2)建立訴求表達(dá)機(jī)制是與市場經(jīng)濟(jì)相適應(yīng)的社會管理系統(tǒng)和機(jī)制建設(shè)中的一部分。進(jìn)一步加強(qiáng)和完善黨和政府主導(dǎo)的維護(hù)群眾權(quán)益機(jī)制．形成科學(xué)有效的訴求表達(dá)機(jī)制，統(tǒng)籌協(xié)調(diào)各方面利益關(guān)系，加強(qiáng)社會矛盾源頭的治理，妥善處理人民內(nèi)部矛盾，切實(shí)維護(hù)群眾合法權(quán)益。
(3)在構(gòu)建和諧社會，發(fā)展經(jīng)濟(jì)的同時，還應(yīng)該保證社會不同階層、各個群體利益訴求都能有充分表達(dá)的渠道和途徑，這樣才可以促進(jìn)社會各階層利益的統(tǒng)籌，以及合理的處理社會的各種矛盾。把群眾的訴求納人制度化、法制化、規(guī)范化的軌道，拓寬民意表達(dá)的渠道，充分尊重公民的權(quán)利訴求，是促進(jìn)社會穩(wěn)定的重要手段。只有這樣，在處理社會矛盾的時候，能夠真正的做到“引流”而不是“截流”，使社會矛盾得到合理的疏導(dǎo)。
(4)訴求表達(dá)機(jī)制的建立是社會管理工作創(chuàng)新的一個重要表現(xiàn)。以往的社會管理工作大多都是自上而下的進(jìn)行，從而導(dǎo)致一些政策落實(shí)不到位，甚至造成了“好心辦成壞事”的情況，最主要的原因在于沒有給予群眾一個合理表達(dá)利益訴求的平臺和渠道。所以建立一個公平、公正的訴求表達(dá)機(jī)制，可以給予人民群眾一個方式對于自己的行為做出預(yù)測和評價，加大自己對社會管理工作和行政工作的監(jiān)督，推進(jìn)社會管理工作的合理落實(shí)。
三、行政訴訟法的完善與創(chuàng)新訴求表達(dá)機(jī)制的關(guān)系
(1)合理的訴求需要通過臺法的形式來表達(dá)。對于公眾而言，應(yīng)該要以臺理合法的形式來表達(dá)自己的利益訴求。無論公民的動機(jī)多么單純，無論訴求多么合理，只要采取了非法的手段，結(jié)果自然也是非法的。廣大群眾要學(xué)會通過合法渠道解決問題，在自身權(quán)益受到侵害時，行政訴訟法將成為申訴的武器，可以向人民法院提訟，可以向仲裁機(jī)構(gòu)要求仲裁，也可以向部門反映。通過行政訴訟法律的規(guī)范，使群眾維護(hù)自身權(quán)益的行為更加理性化、合法化。從而達(dá)到培育公民的法律意識和法治觀念，提高自身的法律修養(yǎng)。
[關(guān)鍵詞] 行政訴訟原告資格制度：完善
【中圖分類號】 D925.3 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）07-092-1
隨著行政審判領(lǐng)域的不斷拓寬，新型案件不斷出現(xiàn)，誰有資格能夠引發(fā)法院對行政行為的司法審查，即誰享有原告資格，是行政訴訟急需解決的問題。
一、行政訴訟原告資格的概念
任何訴訟均存在原告資格問題。我國行政訴訟法并未對原告資格的概念作出明確規(guī)定，學(xué)術(shù)界存在不同的觀點(diǎn)。主要觀點(diǎn)有“行政訴訟原告資格是指公民、法人或其他組織就行政爭議具有的向法院提起行政訴訟從而成為行政訴訟原告的法律能力。
二、我國行政訴訟原告資格現(xiàn)行規(guī)定的不足
任何訴訟中，都存在原告資格問題，區(qū)別只是是否予以特別強(qiáng)調(diào)以及問題表現(xiàn)是否突出。我國的行政訴訟法及其司法解釋雖然對原告主體資格進(jìn)行了相關(guān)的規(guī)定，但有以下不足：
（一）主體范圍規(guī)定不全面
“公民” 所包括的范圍過于狹窄，排除了外國人和無國籍人，具有不周延性，明顯不合理。享有行政公益訴訟原告資格的相關(guān)主體的缺位。公益訴訟是指為了維護(hù)公共利益而進(jìn)行的訴訟。與公共利益無直接利害關(guān)系的人很難獲得行政訴訟原告資格。隨著社會的發(fā)展，政府的公共管理職能加強(qiáng)，為了維護(hù)社會公共利益，我們應(yīng)當(dāng)建構(gòu)行政公益訴訟制度，而該制度建立的首要問題就是確定享有原告資格的主體，對此，法律沒有相應(yīng)規(guī)定。
（二）原告資格的標(biāo)準(zhǔn)不明確
《行政訴訟法》頒布以后，在較長的時期里，人們普遍將是否具有行政訴訟的原告資格同是否為具體行政行為的直接相對人聯(lián)系起來。隨后，《若干解釋》的相關(guān)規(guī)定被學(xué)界和實(shí)務(wù)界認(rèn)為是確定了原告資格的“法律上的利害關(guān)系” 標(biāo)準(zhǔn)，擴(kuò)展了可以成為原告的主體范圍。但是，由于“法律上的利害關(guān)系” 屬于高度不確定的法律概念，導(dǎo)致我國行政訴訟原告資格拓展的方向并不明朗。法律上利害關(guān)系"標(biāo)準(zhǔn)并不能界定所有情形下的原告資格問題。
三、對我國行政訴訟原告資格的界定及完善
著名行政法學(xué)者伯納德?施瓦茨曾說：“行政法的任何方面都沒有有關(guān)原告資格的法律方面變化迅速。”行政訴訟原告資格直接影響到相對人一方的訴權(quán)，影響其合法權(quán)益保護(hù)的寬窄，因而需慎重對待。完善并界定我國行政訴訟原告資格的標(biāo)準(zhǔn)主要可從以下幾個方面入手：
（一）完善行政訴訟原告的主體范圍
1.將“公民” 改為“自然人”；
2.確認(rèn)無直接利害關(guān)系人提起行政公益訴訟的原告資格；
3.明確法人范圍可包含行政機(jī)關(guān)。
（二）將特別權(quán)力要求引入原告資格的判斷
將特別權(quán)力要求這一理論引入是否具有“法律上的利害關(guān)系”的判斷上來。特別權(quán)力要求來源于英國法，亦稱特殊的利益要求，即以利益衡量作為是否具備行政訴訟原告資格判斷標(biāo)準(zhǔn)。簡單來說，即人向法院提起行政訴訟時，你所主張的受到影響的權(quán)利應(yīng)當(dāng)不同一般人所享的權(quán)利，即行政行為對人權(quán)利的產(chǎn)生特別的影響，該影響不同于他人，具有特別性。依照該標(biāo)準(zhǔn)，在幾類特殊原告資格判斷標(biāo)準(zhǔn)上，只有以特別權(quán)利受到侵害為由提訟，方能具有原告資格，法院才能予以受理。
（三）減少對可訴“行政行為”的限制
我國行政訴訟法直接將抽象行政行為排除在受案范圍之外。從國外的情況看，大多數(shù)發(fā)達(dá)國家目前都存在法院審查政府抽象行政行為的立法和實(shí)踐。由于抽象行政行為具有的反復(fù)適用性，比具體行政行為更具有破壞力和危險性，因此必須要防止公權(quán)力的濫用對私權(quán)利造成的損害。因而違法不當(dāng)?shù)某橄笮姓袨樗斐傻膿p害可能使相對人遭受損害，應(yīng)被納入行政訴訟受案范圍。
（四）擴(kuò)展“合法權(quán)益”的內(nèi)容
“合法權(quán)益”被限定在人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的范圍內(nèi)。至于其他權(quán)利，只有在法律法規(guī)明確規(guī)定可訴時，才被納入“合法權(quán)益”的范圍，“合法權(quán)益”的范圍事實(shí)上比較窄，這導(dǎo)致原告資格受到很大局限。應(yīng)借鑒國外把“合法權(quán)益”的含義擴(kuò)展到“權(quán)利”和“利益”，從而擴(kuò)大原告資格范圍的角度，即所有涉及到人身、財產(chǎn)方面利益的權(quán)利如：勞動權(quán)、社會保障權(quán)、教育權(quán)等都應(yīng)包括在內(nèi)。建議立法應(yīng)將憲法和法律賦予公民的所有涉及到人身、財產(chǎn)方面利益的權(quán)利納入行政訴訟的保護(hù)范圍，以實(shí)現(xiàn)人權(quán)的司法保障。
參考文獻(xiàn)：
[1]史艷麗.行政訴訟原告資格制度之評析與重構(gòu)[J].社會科學(xué)，2012，（3）.
[2]孔祥俊.行政訴訟的可訴性、原告資格與審查[M].北京：人民法院出版社，2005.
[3]王萬華.行政訴訟原告資格[J].行政法學(xué)研究，1997，（2）.
[4]林莉紅.行政訴訟法學(xué)（第三版）[M].武漢：武漢大學(xué)出版社，2009.
[5]林莉紅.法社會學(xué)視野下的中國公益訴訟哈爾濱[J].學(xué)習(xí)與探索，2008，（1）.
關(guān)鍵詞：行政訴訟費(fèi)用 訴訟成本國家承擔(dān) 訴訟成本追償 對等原則
一、引言
1982年《民事訴訟法（試行）》出臺，我國民告官的制度──行政訴訟得以確立。《民事訴訟法（試行）》第3條第2款規(guī)定“法律規(guī)定由人民法院審理的行政案件，適用本法規(guī)定”這是行政訴訟最直接且又最早的法律淵源。與之相對應(yīng)，根據(jù)《民事訴訟法（試行）》第80條、第178條、第190條、第200條之規(guī)定，行政訴訟收費(fèi)制度也隨之建立。最高人民法院于1982年、1989年先后兩次頒布了《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》①，使行政訴訟收費(fèi)制度進(jìn)一步具體化。
行政訴訟收費(fèi)是指當(dāng)事人進(jìn)行行政訴訟活動，應(yīng)當(dāng)向人民法院交納和支付一定數(shù)額的費(fèi)用。行政訴訟通行的說法是指行政相對人與行政主體②在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后依法向人民法院提起訴訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，作出裁判的一種活動。顯然行政訴訟的時間區(qū)域?yàn)椋簭漠?dāng)事人提起行政訴訟時起至行政裁判作出時止。行政訴訟收費(fèi)即當(dāng)事人在該時間區(qū)段應(yīng)向人民法院所交納的訴訟費(fèi)用。根據(jù)1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第一章規(guī)定行政訴訟收費(fèi)分為三類：1、行政訴訟案件受理費(fèi)和其它訴訟費(fèi)用；2、行政訴訟案件執(zhí)行申請費(fèi)和其它執(zhí)行費(fèi)用；3、非訴行政案件執(zhí)行申請費(fèi)和其它執(zhí)行費(fèi)用。顯然前述行政訴訟收費(fèi)只包含《人民法院訴訟收收費(fèi)辦法》中的第一類，而不包括后兩類收費(fèi)。實(shí)際上，行政訴訟案件執(zhí)行是指行政訴訟終結(jié)后，依國家強(qiáng)制力將發(fā)生法律效力的判決，裁定及其它法律文書，按其內(nèi)容和要求加以實(shí)現(xiàn)的活動；非訴訟行政案件執(zhí)行是依國家強(qiáng)制力將沒有經(jīng)過行政訴訟程序，但已發(fā)生效力的行政法律文書的內(nèi)容和要求加以實(shí)現(xiàn)的活動。可見行政訴訟、行政訴訟案件執(zhí)行、非訴行政案件執(zhí)行，是三個不同的，有著質(zhì)的區(qū)別，又相聯(lián)系的概念。三個概念，涇渭分明，不容混淆。《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》第一章將上述三種收費(fèi)統(tǒng)一稱為行政訴訟收費(fèi)的作法，很值得商榷，由于不是筆者今天所要討論的范圍，姑且不議。筆者所要討論的是設(shè)立上述三種收費(fèi)制度的合理性與其改革方向的問題。為了行文方便，本文以《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》為準(zhǔn)，將上述三類收費(fèi)統(tǒng)稱為行政訴訟收費(fèi)(廣義)，而將第一類收費(fèi)稱為行政訴訟收費(fèi)(狹義)。如無特別說明本文中行政訴訟收費(fèi)均指上述三種收費(fèi)，即廣義上的行政訴訟收費(fèi)。
在討論行政訴訟收費(fèi)時，我們不能考究設(shè)立訴訟收費(fèi)的必要性。概觀設(shè)立行政訴訟收費(fèi)的原因，大抵有以下幾種：設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度。⒈可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。⒉有利于增強(qiáng)公民、法人、其它組織的法制觀念，防止濫用訴權(quán)。⒊有利于行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政。⒋有利于體現(xiàn)當(dāng)事人在在訴訟中法律地位的平等。⒌有利于維護(hù)國家的主權(quán)和經(jīng)濟(jì)利益。但筆者認(rèn)為上述理由存在著邏輯上的缺陷，也嚴(yán)重不符合客觀實(shí)際。
此外，我國行政訴訟收費(fèi)的標(biāo)準(zhǔn)，沒有考慮行政訴訟本身的特殊性，完全照搬民事訴訟的收費(fèi)模式，將案件分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收，財產(chǎn)案件按財產(chǎn)的價值的一定比例征收，數(shù)額越大，費(fèi)用越高。從理論上講，司法實(shí)踐中將行政訴訟分為財產(chǎn)案件與非財產(chǎn)案件的做法是行不通的，因?yàn)樗械男姓V訟法律關(guān)系的客體均為具體行政行為的合法性，而非象民事訴訟法律關(guān)系中的客件，可分為：財產(chǎn)類客與非財產(chǎn)類客體。因此現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度須改革。
二、對行政訴訟收費(fèi)制度質(zhì)疑
現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度的主要依據(jù)是《民事訴訟法(試行)》和依該法制定的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》及其補(bǔ)充規(guī)定。從《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》規(guī)定來看，行政訴訟收費(fèi)制度基本上是民事訴訟收費(fèi)制度的翻版。由于民事訴訟與行政訴訟不僅是量的不同，在質(zhì)上也有明顯區(qū)別，故現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度有幾點(diǎn)值得商榷。
(一)對行政訴訟收費(fèi)制度設(shè)立原因的質(zhì)疑。
1、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度并不一定會減少國家財政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。
有人認(rèn)為人民法院審理行政案件是解決相對人與行政主體之間的行政爭議，這畢竟是一部份當(dāng)事人自己的事情。把少數(shù)人花費(fèi)的訴訟費(fèi)用由國家包下來，增加了財政支出，從而間接加重了人民群眾負(fù)擔(dān)，顯然不合理。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，則可以減少國家財政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。
但一個不可忽視的客觀事實(shí)是──當(dāng)作為原告的行政相對人為行政主體或作出具體行政作為的行政主體敗訴或部分?jǐn)≡V時，并不會減少國家財政支出，減輕人民群眾負(fù)擔(dān)。在我國人民法院，行政主體均不從事生產(chǎn)經(jīng)營活動，屬非營利性機(jī)構(gòu)，其經(jīng)費(fèi)都來源于國家財政撥款，其財產(chǎn)所有權(quán)歸屬國家。此時無論是當(dāng)事人勝訴還是敗訴，還是部分勝訴或部分?jǐn)≡V，其所承擔(dān)的訴訟費(fèi)用也必然由國家財政支付。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)從表面上看，使人民法院在行政訴訟中損失的訴訟成本似乎得到了彌補(bǔ)，但實(shí)際上由于人民法院與行政主體的經(jīng)費(fèi)都來自于國家財政撥付，故行政訴訟成本的最終承擔(dān)者仍為國家。行政主體向人民法院所交納的訴訟費(fèi)用，在國家財政內(nèi)部，只不過由一帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶上面。同時，這筆訴訟成本也間接轉(zhuǎn)嫁到廣大人民群眾身上。
2、以防止濫用訴權(quán)，作為實(shí)行行政訴訟收費(fèi)的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。
一些學(xué)者認(rèn)為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度有利于增強(qiáng)公民、法人、其它組織的法制觀念，防止其濫用訴權(quán)。《民事訴訟法（試行）》與《行政訴訟法》均規(guī)定訴訟費(fèi)用由敗訴一方承擔(dān)，雙方都有責(zé)任的由雙方分擔(dān)。這一規(guī)定具有一定的懲罰性質(zhì)，可以對濫用訴訟權(quán)的行政相對人在經(jīng)濟(jì)上課以一定的約束，這是其一；其二，收取行政訴訟費(fèi)用還可以促使當(dāng)事人慎重對待自己的訴權(quán)，從而預(yù)防糾紛，減少纏訴，防止訴累。但筆者認(rèn)為，以此作為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度的理由，有限制公民的基本權(quán)利之嫌。
第一，我國《憲法》第41條規(guī)定，“公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員的違法失職行為，有向有關(guān)國家機(jī)關(guān)提出申訴、控告或者檢舉的權(quán)利”，這也是我國實(shí)行行政訴訟制度，制定《行政訴訟法》的憲法依據(jù)之一。可見公民提起行政訴訟是其實(shí)現(xiàn)基本權(quán)利的一種形式。實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，在一定程度上限制了公民基本權(quán)利。第二，濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)不清，人民法院在判斷何為濫用訴權(quán)時主觀意向大，具有很強(qiáng)的伸縮性。俗話說“蒼蠅不叮無縫的蛋”。如果行政主體的具體行政行為無懈可擊，行政相對人也不會無事生非，將行政相對人對行政主體的具體行政行為不服或稍有不服而提起行政訴訟視為濫用訴權(quán)的話，恐有失《行政訴訟法》立法本意。事實(shí)上，是否實(shí)行行政訴訟法收費(fèi)制度與濫用訴權(quán)是兩碼事。對某些有錢人來講，行政訴訟是否收費(fèi)，其仍都可以濫用訴權(quán)。第三，提起行政訴訟本來就是公民享有的一項(xiàng)基本權(quán)利，也是一個國家法治文明的體現(xiàn)。以收取訴訟費(fèi)用作為行政訴訟的前提條件，很可能導(dǎo)致某些人因無法交納或暫時無法交納行政訴訟費(fèi)用，而使自己的合法權(quán)益得不到法院的保護(hù)，從而對作出侵犯其權(quán)益的具體行政行為的行政主體“敢怒不敢言”，有冤無處申的尷尬局面。那種認(rèn)為老百姓是刁民的“防民”思想應(yīng)當(dāng)向“為民”觀念轉(zhuǎn)變。
3、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度與體現(xiàn)當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位平等沒有必然的聯(lián)系。
有人認(rèn)為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度，收取訴訟費(fèi)用，反映了當(dāng)事人在行政訴訟中法律地位是平等的。因?yàn)樵诰唧w行政行為中，雙方當(dāng)事人的實(shí)體地位是不同的。一方為擁有行政管理權(quán)的行政主體，另一方是被行政主體管理的相對人，雙方屬于行政隸屬關(guān)系。雙方的權(quán)利義務(wù)不對等，這樣雙方在實(shí)體法律關(guān)系中，是處于法律地位不平等的雙方當(dāng)事人。因而在行政訴訟中實(shí)行平等的行政訴訟費(fèi)用原則，顯得更為重要。這樣充分體現(xiàn)了我國法律面前人人平等的思想以及保護(hù)公民法人和組織的合法權(quán)益的立法性質(zhì)。
然而當(dāng)事人法律地位的平等并不以是否向人民法院交納訴訟費(fèi)為標(biāo)準(zhǔn)，而以雙方在行政訴訟中所享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)是否平等為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟收費(fèi)的主要目的是為了彌補(bǔ)國家訴訟成本的損失。那種認(rèn)為實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，能改變當(dāng)事人在訴前不對等的法律地位，體現(xiàn)了法律面前人人平等的觀點(diǎn)。筆者認(rèn)為有失偏頗。以此作為設(shè)立行政訴訟收費(fèi)制度的理由實(shí)在是牽強(qiáng)附會。
4、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度并不一定會使行政主體依法行使職權(quán)促進(jìn)依法行政。
收取行政訴訟費(fèi)用能促使行政主體依法行使職權(quán)，促進(jìn)依法行政，一個重要理由是：通過對行政主體課以經(jīng)濟(jì)上的約束，以達(dá)到依法行政的目的。這實(shí)際上是混淆了一個概念，即行政主體財產(chǎn)所有權(quán)究竟歸國家還是歸該行政主體。如果說行政主體財產(chǎn)歸該行政主體所有的話，還有可能夠體現(xiàn)行政訴訟收費(fèi)的懲罰性，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)行使職權(quán)。如行政主體財產(chǎn)屬國家的話，則受到損失的仍舊是國家，即所謂“崽用爺錢不心疼”，因而未必能促進(jìn)行政主體依法行政職權(quán)，依法行政。
5、實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，有利于維護(hù)國家的主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益，是對國家主權(quán)原則的一個誤解。
在世界上，一些國家也實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度。隨著我國對外開放的發(fā)展進(jìn)程的加快，外國人和外國組織在我國進(jìn)行行政訴訟的情況會越來越多。如我國不實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度，則有損于國家主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益。這體現(xiàn)了一個國家的主權(quán)尊嚴(yán)，因而一些人認(rèn)為在我國實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度不僅需要，而且必要。
筆者認(rèn)為國家主權(quán)是一個國家固有的權(quán)利，是國家最重要的屬性，表現(xiàn)為對國內(nèi)最高權(quán)和對外獨(dú)立權(quán)。對外國的一些做法，應(yīng)當(dāng)批判地接受。因?yàn)槭欠駥?shí)行行政訴訟收費(fèi)制度是一個國家份內(nèi)的事情，是一個國家對內(nèi)最高權(quán)的表現(xiàn)。不能說一個沒有實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度的國家就有損于國家主權(quán)。在涉外行政訴訟中我們可以根據(jù)對等原則來維護(hù)國家主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益。
(二)對現(xiàn)行行政訴訟收費(fèi)制度的法律依據(jù)和征收標(biāo)準(zhǔn)的合理性質(zhì)疑。
退一步講，既便上述理由成立，但現(xiàn)行的行政訴訟收費(fèi)制度也值得商榷。
1、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)失效，其合法性值得懷疑。
現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》是依據(jù)1982年的《民事訴訟法(試行)》而制定的。由于該法已經(jīng)失效。故1989年《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)也隨之失效，從而使《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的根基得到了根本性動搖。皮之不存，毛將焉附，該《辦法》的合法性很得推敲。在《行政訴訟法》實(shí)施11年和《民事訴訟法》實(shí)施10年的今年，《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》仍濤聲依舊，不能不說是一種人為的遺憾。
2、現(xiàn)行《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》所確的行政訴訟費(fèi)用征收標(biāo)準(zhǔn)不合理。
《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》將行政訴訟收費(fèi)與民事訴訟收費(fèi)合二為一，在費(fèi)用征收上兩者可互相通用。行政訴訟收費(fèi)和民事訴訟收費(fèi)一樣將案件分為非財產(chǎn)案件與財產(chǎn)案件。非財產(chǎn)案件按件征收；財產(chǎn)案件④，以其所涉金額與價款按比例征收。非財產(chǎn)案件的行政訴訟費(fèi)用按件征收倒不難理解，但財產(chǎn)案件按比例征收則有點(diǎn)過份附會于民事訴訟收費(fèi)制度。第一，所有行政訴訟案件所爭議的標(biāo)的是具體行政行為的合法性，而非財產(chǎn)問題。行政案件所涉財產(chǎn)的金額或價款只是具體行政行為所導(dǎo)致的后果，而不是行政訴訟案件所爭議問題的本身。因此不能將行政案件當(dāng)財產(chǎn)案件看待；第二，行政主體有時作出的具體行政行為是難以估價或者是金額與價額巨大的，如大片森林、國土、水體、灘涂、珍稀文物等。這些案件如以金額或價款的比例來計算征收行政訴訟費(fèi)用，其巨額費(fèi)用無論是相對人還是行政主體都難以承受，特別是行政主體作為國家部門并不是經(jīng)營性或營利性單位，其單位行政行為的財產(chǎn)也不歸其所有。該筆巨額費(fèi)用的最終承擔(dān)者仍舊是國家財政，顯然這種行政訴訟收費(fèi)不合理，仍只不過是巨額的行政訴訟費(fèi)用在國家財政內(nèi)部由一個帳戶轉(zhuǎn)移到另一個帳戶。訴訟成本仍間接地轉(zhuǎn)歸廣大人民群眾承擔(dān)。因而我國的行政訴訟收費(fèi)制度帶有很大的民事訴訟收費(fèi)性質(zhì)。行政訴訟收費(fèi)制度沒有體現(xiàn)，行政訴訟維護(hù)社會公共利益等公權(quán)利的自身特點(diǎn)。
三、改革行政訴訟收費(fèi)制度初探。
由于我國現(xiàn)行的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》的法條依據(jù)已失效。訴訟收費(fèi)行政、民事不分的辦法已不適應(yīng)現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展。改革行政訴訟收費(fèi)制度迫在眉睫。如何改革行政訴訟收費(fèi)制度，筆者曾作如下探討。
(一)建立訴訟成本國家承擔(dān)制。
行政訴訟必竟不象民事訴訟那樣解決的是平等主體民事權(quán)利和民事義務(wù)之爭，它所要解決的是行政主體的具體行政行為是否合法，行政法律關(guān)系上的權(quán)利或義務(wù)如何落實(shí)的問題，因而在行政訴訟中必有一方是代表國家行使行政權(quán)的行政主體。換言之即國家為行政權(quán)利、義務(wù)的終極享有者或承擔(dān)者。相對人提起行政訴訟的目的起因是因?yàn)槠湔J(rèn)為行政主體的具體行政行為存在法律上的缺陷，是其作為國家的主人參政的一種形式，因而在行政訴訟中產(chǎn)生行政訴訟費(fèi)用應(yīng)當(dāng)由國家承擔(dān)，實(shí)行行政訴訟成本國家承擔(dān)制度。其次，作為行政訴訟和行政訴訟案件或非訴行政案件的執(zhí)行的客體所依據(jù)的法律源于行政法，而行政法屬公法領(lǐng)域，維護(hù)的是整個國家的公共利益公共秩序等公權(quán)利，公法的混亂將會造成整個法律體系的混亂的。故行政法的公法性質(zhì)也決定行政訴訟收費(fèi)不宜象民事訴訟那樣，實(shí)行訴訟成本按過錯原則由當(dāng)事人承擔(dān)。（建立行政公訴制度是實(shí)行訴訟成本國家承擔(dān)的一個比較好的方式，可以與相對人行政自訴方式一同構(gòu)成我的行政訴訟提起方式）。第三，人民法院作審判機(jī)關(guān)對行政主體的具體行政行為進(jìn)行監(jiān)督，是其職責(zé)所在，即國家機(jī)關(guān)對國家機(jī)關(guān)監(jiān)督，是國家機(jī)關(guān)內(nèi)部的事務(wù)，訴訟成本理由國家財政支付。如由當(dāng)事人承擔(dān)，則不盡合理。只有實(shí)行訴訟成本國家承擔(dān)才能扭轉(zhuǎn)這一不合理體制。
(二)建立行政訴訟成本追償制度。
行政訴訟成本追償是指在行政訴訟，行政訴訟或非訴行政案件執(zhí)行過程中，所發(fā)生的訴訟成本損失，國家有權(quán)向有關(guān)責(zé)任人員要求予以賠償。它包括國家對原告、被告、第三人的行政訴訟成本的追償。從當(dāng)事人是否為行政主體為標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟成本追償可分為對非行政主體的訴訟成本追償，和對行政主體訴訟成本的追償。在對非行政主體行政訴訟成本追償中，訴訟成本由非行政主體承擔(dān)，在對行政主體的訴訟成本追償中，則將責(zé)任落實(shí)到有關(guān)直接責(zé)任人承擔(dān)。這樣才能夠真正減少國家財政開支，減輕廣大人民群眾的負(fù)擔(dān)。
(三)建立濫用訴權(quán)懲罰制度。
提起行政訴訟是公民、法人、其它組織的一項(xiàng)基本權(quán)利，但權(quán)利不能濫用。為此在行政訴訟中有必要建立濫用訴權(quán)懲罰制度。在建立濫用訴權(quán)懲罰制度上，可以參考以下因素：一是對濫用訴權(quán)的界定。界定時應(yīng)當(dāng)考慮到行政主體的具體行政行為是否存在法律上的缺陷，原告提起行政訴訟的目的是否出于維權(quán)的正當(dāng)需要。行政案件本身導(dǎo)致金額、價款的有無大小不能作為判定濫用訴權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)。濫用權(quán)訴的具體表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)以法律的形式規(guī)定下來，不宜給予人民法院較大的主觀隨意性。二是對濫用訴權(quán)者給以一定的制裁。追究其相應(yīng)的民事責(zé)任，行政責(zé)任，造成國家財產(chǎn)損失巨大的，可以追究刑事責(zé)任。
(四)對于涉外行政訴訟，實(shí)行對等原則。
隨著我國對外開放發(fā)展進(jìn)程和我國加入WTO的步伐加快，外國人和外國組織在我國進(jìn)行行政訴訟的情況會越來越多，是否實(shí)行行政訴訟收費(fèi)制度各國做法不一。對此類行政訴訟，如機(jī)械地堅持訴訟成本國家承擔(dān)，則可能有損我國主權(quán)與經(jīng)濟(jì)利益。因而從主權(quán)平等的原則出發(fā)，在實(shí)行行政訴訟成本國家承擔(dān)的同時引入對等原則，這樣既維護(hù)了國家主權(quán)，又避免了國家經(jīng)濟(jì)利益的損失。在實(shí)行對等原則中應(yīng)當(dāng)考慮以下兩個因素：一是訴訟成本的核定；二是該外國對中國公民、法人、其它組織實(shí)行行政訴訟權(quán)利的限制程度。
注：
①1982年的《人民法院訴訟收費(fèi)辦法》為試行辦法；
②含法律法規(guī)授權(quán)組織，下同。
③此處指的是一般情況，因?yàn)槿嗣穹ㄔ涸V訟費(fèi)的免除是有限的，且程序繁索；
④嚴(yán)格地講為行為后果涉及財產(chǎn)權(quán)的行政案件。
參考資料：
1、《行政訴訟法學(xué)》，應(yīng)松年主編，中國政法大學(xué)出版社2000年1月修訂版。
2、《行政法與行政訴訟法》，姜明安主編，北京大學(xué)出版社高等教育出版社出版，1999年10月第一版。
3、《行政訴訟法釋論》，黃杰主編，中國人民公安大學(xué)出版社1989年6月第一版。
4、《行政訴訟法講座》，黃杰主編，中國人公安大學(xué)出版社1989年6第一版。
5、《行政法學(xué)》，羅豪才主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
6、《民事訴訟法學(xué)》，柴發(fā)邦編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
7、《國際法》，端木正主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
8、《憲法學(xué)》，魏定仁主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
9、《法學(xué)基礎(chǔ)理論》，沈宗靈主編，2000年高教自考版，北京大學(xué)出版社。
10、《依法治國與法律體系建構(gòu)學(xué)術(shù)研討會綜術(shù)》──《法學(xué)研究》第二十二卷第五期。
11、《民事訴訟法(試行)》。
12、《行政訴訟法》。
郭巍青(中山大學(xué)政治與公共事務(wù)管理學(xué)院教授)
《中華人民共和國行政訴訟法》于1990年10月1日起實(shí)施，迄今已20年。正像許多旨在推進(jìn)制度轉(zhuǎn)型的法規(guī)政策一樣，《行政訴訟法》的實(shí)施過程充滿了曲折，對法律實(shí)施效果的評價也充滿了爭議。而作為破天荒第一部專為“民告官”而設(shè)的法律，它所背負(fù)的期待更高，所面對的爭議也更加尖銳。
純粹從司法系統(tǒng)的工作成就這個角度來看，很容易找到案例和數(shù)據(jù)來說明《行政訴訟法》的實(shí)施所取得的成就。別的不說，在這20年中。全國各級人民法院總共受理各類一審行政案件152萬余件，原告勝訴率占30％。比起不允許民告官的年代，這當(dāng)然是了不起的進(jìn)步。盡管必須肯定這種進(jìn)步，但還是要指出，這部法律具有重新規(guī)范官民關(guān)系的意義，因此對它不能僅有“官方”的評價，還要有“民方”的評價。換句話說，不能僅有政府系統(tǒng)自身的工作評價(在中國，司法系統(tǒng)屬于政府系統(tǒng))，還要有社會評價。
然而，由于缺少公開的社會辯論和社會表達(dá)，并不容易明確社會評價是什么。不過，我們可以尋求替代品，這就是邏輯。在我看來，社會評價的邏輯至少涉及以下三個方面。
首先是政府權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系是否平衡。從這個角度來看，《行政訴訟法》雖然有公民賦權(quán)和監(jiān)督權(quán)力的效果，但是，權(quán)力與權(quán)利之間的平衡是遠(yuǎn)未達(dá)到的。在訴訟實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)在三個方面權(quán)力過大，甚至越來越大。它們分別是：不予立案、不愿應(yīng)訴、熱衷于和解。
其次是官民關(guān)系領(lǐng)域中的矛盾與沖突是否主要依賴司法渠道解決。從這個角度來看，情況非常不樂觀。20年來，申訴、上訪、的出現(xiàn)頻率與規(guī)模并沒有縮小，而是愈演愈烈。官民矛盾不但不緩解，反而有明顯的惡性化發(fā)展趨勢。這說明，法律遠(yuǎn)未能在公眾當(dāng)中獲得普遍的認(rèn)可與權(quán)威。
再次是司法機(jī)關(guān)在訴訟中是否足夠的專業(yè)和公正。從這個角度看，情況同樣不樂觀。盡管有異地管轄的實(shí)踐，但是總體上說，司法機(jī)關(guān)處于同級政府的管轄與干預(yù)之下。審判的專業(yè)性與公正性隨時可以放棄，這差不多已經(jīng)成為老百姓的普遍共識。
從這樣三個方面形成的社會評價，與政府自身的工作評價反差非常大。彌合反差，需要盡快修訂《行政訴訟法》，加大力度保護(hù)公民權(quán)益。同時還需要積極推進(jìn)整體的制度性改革。可以說，對《行政訴訟法》的社會評價是，法律遠(yuǎn)未到位，改革呼聲極高。(評《南風(fēng)窗》2010年第21期《行政訴訟20年》)
社會企業(yè)是和不是什么
劉乃強(qiáng)(香港大中華青年在線總召集人)
“社會企業(yè)”對國人來說，畢竟是一個很前衛(wèi)的概念，就算在香港，也是最近這三兩年才開始較多人知道。所以包括報道“社會企業(yè)在中國”的記者在內(nèi)，都不能簡單地把它完全掌握。作為我國“社會企業(yè)”的一員，我覺得有責(zé)任澄清一下。
首先，它不是一般所謂“企業(yè)社會責(zé)任”。不然的話，任何一家企業(yè)，只要它在追求利潤最大化時沒有作奸犯科、巧取豪奪，也算得上是社會企業(yè)了。
其次，它也不是一般概念中的NGO。作為企業(yè)，它要按市場規(guī)律運(yùn)作，絕無特別優(yōu)惠。社會企業(yè)需要賺錢才能生存、發(fā)展。但對社企來說，它的社會使命是第一位，利潤是第二位，因?yàn)檫@是可持續(xù)發(fā)展的必要之惡。
一般NGO靠施主，吃十方飯；社企于開始時通常都有人贊助起動，之后便要自力更生。一般企業(yè)只追求利潤最大化，只有一條底線；社企于追求理想之余，還要掙扎生存，和創(chuàng)造發(fā)展空間，要同時兼顧兩條死硬的底線。
關(guān)鍵詞行政主體缺陷對策
一、問題的提出
在我國行政法學(xué)領(lǐng)域，行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織。它必須符合三個構(gòu)成要件：1、行政主體必須享有行政職權(quán)；2、必須能以自己的名義行使行政職權(quán)；3、能夠獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織。行政主體通常是由兩類組織構(gòu)成的，一是行政機(jī)關(guān)；二是法律、法規(guī)授權(quán)的組織。在外延上，行政主體＝行政機(jī)關(guān)＋法律、法規(guī)授權(quán)的組織。另外，有的學(xué)者提出，除以上兩類外，其他公權(quán)力組織也可能是行政主體。行政主體理論對我國行政訴訟領(lǐng)域的影響較大。是否是行政主體決定著法院對案件的受理與否。從我國行政訴訟法的規(guī)定可以看出，法院只受理針對行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織提起的訴訟，而對其他被訴組織則以不是行政主體而拒之門外。我們可以從村民委員會（以下簡稱村委會）這一基層自治組織行為的可訴性分析中可知法律規(guī)定和理論研究的不足。
我國憲法規(guī)定，村委會不是行政機(jī)關(guān)，而是享有憲法和法律規(guī)定的許多權(quán)力基層自治組織。當(dāng)村民針對侵害其合法權(quán)益的村委會行為向法院提起行政訴訟時，將會出現(xiàn)以下三種情況：
1、村委會此時的行為是法律法規(guī)授權(quán)而作出的，那么法院依《行政訴訟法》，應(yīng)受理案件。
2、村委會此時的行為不是法律法規(guī)授權(quán)的行為，而是為了執(zhí)行政府機(jī)關(guān)（特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級）的文件而作出的，是否可以認(rèn)為村委會是受委托組織，如是，村民可委托機(jī)關(guān)；如不是，則不屬于法院的行政訴訟受案范圍，法院將不予受理。
3、村委會的是學(xué)理上的公權(quán)力組織，此時的行為可能被認(rèn)為有行政主體資格，但通常是不被認(rèn)可的。
分析以上三種情況，在第一種情況時，最有可能被法院受理，村民的權(quán)益也最有可能得到救濟(jì)。田永案就是典型，法院認(rèn)可了法律法規(guī)授權(quán)的組織也即此案中的高校具有行政主體資格。但認(rèn)可了高校時法律法規(guī)授權(quán)的組織不代表相同情況下的村委會也會得到認(rèn)可。我國是成文法國家，法官判案嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行，在行政訴訟法不完善，權(quán)益保障意思不強(qiáng)的今天，村委會的被訴行政主體資格完全可能不被承認(rèn)。反過來我們也應(yīng)該思考，如果受理，依據(jù)是什么？村委會有作為法律法規(guī)授權(quán)組織的資格嗎？法律法規(guī)對哪些事項(xiàng)可以授權(quán)呢?在第二種情況下，在目前村委會和基層政府的復(fù)雜關(guān)系中，如何來認(rèn)定村委會行為是自治行為還是受委托行為是十分困難的。最后如是第三種情況，其他公權(quán)力組織如何認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？要成為行政主體的其他公權(quán)力組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又是怎樣的呢？這一系列的問題都是我在行政法學(xué)研究種必須很好解決的，而這些問題都可以從我國行政主體理論找到答案。
二、我國行政主體理論的缺陷
1、我國行政主體概念最初定位的欠科學(xué)性
在起源上，我國行政主體概念是一個典型的舶來品。這一概念的引入始于20世紀(jì)80年代末，在此之前，我國行政法學(xué)理上主要是以“行政機(jī)關(guān)”或“行政組織”用來指稱有關(guān)行政管理的主體，并由此引申出行政行為、行政法律責(zé)任等相關(guān)的基本概念，這在當(dāng)時的行政管理實(shí)踐和行政法學(xué)發(fā)展階段都是合理的。但隨著行政管理實(shí)踐的廣泛展開及行政法學(xué)研究的深入，該“行政機(jī)關(guān)”或“行政組織”的概念愈現(xiàn)弊端。為了修正這些弊端，行政主體概念也就悄然進(jìn)入了我國行政法學(xué)研究領(lǐng)域。正如楊海坤先生和章志遠(yuǎn)先生在《中國行政法的基本理論研究》一書中所闡述的，行政主體概念在我國大陸的引入是基于三個方面的客觀情況：一是行政機(jī)關(guān)概念在承載和傳遞“行政權(quán)力行使者”的使命上的不足；二是行政訴訟被告資格確認(rèn)的需要；三是法國、日本行政法主體理論的外在影響。上述背景既決定了行政主體概念在我國行政法學(xué)理上的特殊功能，同時也為限制行政主體理論自身進(jìn)一步發(fā)展埋下了伏筆。[1]行政主體概念的過于功利、過于匆忙的引入必將概念理解上的不完全和欠周密，事實(shí)也證明在我國生根發(fā)芽的行政主體概念與域外的“源概念”有著巨大的不同。
2、我國行政主體概念本身的缺陷
在我國行政主體是學(xué)理上的概念，不是一個法律上的概念。它的引入是有著功利性和工具性目的的，且引入后對其進(jìn)行了改造，已不是域外行政主體的“源概念”，成為了中國特色的本土化了的概念。許多學(xué)者認(rèn)為，行政主體是指享有國家行政職權(quán)，以自己的名義行使職權(quán)并能獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織。我認(rèn)為該概念僅將享有國家行政職權(quán)的作為要件之一本身就帶有局限性。因?yàn)樾姓ü姓退叫姓姓职▏倚姓推渌菄业墓步M織的行政。所以國家行政并不是公行政的全部，行政主體除了包括享有國家行政職權(quán)的國家機(jī)關(guān)外，還應(yīng)包含享有公共職能的非國家公共組織。該概念應(yīng)表述為：行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織。
、公共行政改革使行政主體理論面臨困境
我國自以來，發(fā)生了全面而深刻的變革。以經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域?yàn)橹鲗?dǎo)的改革，使得中國社會結(jié)構(gòu)也面臨重大的調(diào)整與變遷，各種市場的、社會的要素活躍起來、并促使政府壟斷式的公共職能發(fā)生分化，許多職能向非國家公權(quán)力組織轉(zhuǎn)移，政府走向服務(wù)行政的道路。這就使得許多社會公權(quán)力組織在一定領(lǐng)域行使公共職能發(fā)揮執(zhí)行和管理的作用。當(dāng)然，有些社會公權(quán)力組織可以納入法律法規(guī)授權(quán)組織的行列，但大多數(shù)的社會公權(quán)力組織是沒有授權(quán)的，而且法律法規(guī)授權(quán)組織概念本身具有模糊性，哪些組織又資格獲得授權(quán)，針對哪些事項(xiàng)可以授權(quán)等問題是我們需要明確的。因而根據(jù)我國行政主體理論不能周延所有的行政主體，這就有必要擴(kuò)展并明確行政主體的外延。有的學(xué)者認(rèn)為，行政主體包括行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和其他公權(quán)力組織。試用“其他公權(quán)力組織”的概念來周延所有的行政主體，我認(rèn)為這是不科學(xué)的。其他公權(quán)力組織這一概念明顯帶有兜底性質(zhì)，在司法實(shí)踐中沒有多大的意義，因?yàn)闆]有具體的標(biāo)準(zhǔn)和主體來界定怎樣的公權(quán)力組織是行政主體，完全是為了窮盡學(xué)理上的分類，也為以后新的行政主體提供納入位置。其實(shí)法律法規(guī)授權(quán)的組織也是公權(quán)力組織，只是有授權(quán)的限定，而這一授權(quán)使之可以認(rèn)定為行政主體，才單獨(dú)列出作為行政主體一個類別的。那么，如何將具有行政職權(quán)性質(zhì)的從事公共事務(wù)的組織納入行政主體的外延范疇是目前行政主體理論面臨的困境。
4、行政主體與行政訴訟被告資格邏輯關(guān)系的不合理性
“行政訴訟在嚴(yán)格的意義上是以行政主體而不是以行政機(jī)關(guān)為被告的訴訟。面對龐大的行政組織系統(tǒng)以及復(fù)雜的行政活動，行政訴訟被告確認(rèn)的規(guī)是：誰主體，誰被告。[2]也就是說，按照現(xiàn)行行政主體理論，人們要判斷某一組織能否成為行政訴訟的被告，首先需要確定該組織是否具有行政主體資格，凡不具有行政主體資格的組織，就不能成為行政訴訟的被告。不便于行政相對人行政訴權(quán)的行使。尤其是在人權(quán)司法保護(hù)觀念已成當(dāng)今世界潮流的情況下，現(xiàn)行行政主體理論的滯后性更加明顯。類似于村民狀告村委會案件，往往都因?yàn)榇逦瘯皇恰胺伞⒎ㄒ?guī)授權(quán)的組織”、不具有行政主體資格進(jìn)而不能成為行政訴訟的被告而被拒之于法院的司法審查之外，從而導(dǎo)致大量社會公共組織的管理活動難以受到司法力量的有效制約，相關(guān)社會成員的合法權(quán)益也因之而缺乏切實(shí)保障。我們上文中談到行政訴訟被告資格確認(rèn)的需要是當(dāng)初我國學(xué)者引人行政主體理論的實(shí)際用途之一，而今天行政訴訟實(shí)踐中有關(guān)被告資格確認(rèn)的各種問題又反過來對行政主體理論提出了強(qiáng)有力的挑戰(zhàn)。
三、對完善我國行政主體理論的建議
1、行政主體概念的內(nèi)涵外延的重新界定
我國行政主體概念從產(chǎn)生之初就不成熟，本身定位不合理，內(nèi)涵和外延也顯狹窄。筆者認(rèn)為，我國行政主體理論本來就是域外的概念，應(yīng)該充分考慮該概念在域外產(chǎn)生發(fā)展的土壤以及全面而準(zhǔn)確的學(xué)術(shù)含義。而不能徒有其表的借助該概念的外衣而功利性工具性的應(yīng)用于我國行政管理實(shí)踐及行政法學(xué)研究領(lǐng)域。在現(xiàn)今的理論困境面前，我們應(yīng)該出重新界定我國的行政主體概念的內(nèi)涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎(chǔ)上，架構(gòu)符合我國本土特色并與中國行政管理實(shí)踐及行政法學(xué)發(fā)展相協(xié)調(diào)的行政主體理論。隨著我國公共行政改革深入和社會行政的增加，我國應(yīng)以“公共管理職能和行政權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權(quán)力的公共組織均應(yīng)屬于行政主體的范疇。行政法學(xué)應(yīng)加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。行政主體應(yīng)定義為：行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的組織。這里所說的行政職權(quán)不僅包括傳統(tǒng)的行政職權(quán),還包括公共管理性質(zhì)的行政職權(quán)。所以其他公權(quán)力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權(quán)利義務(wù)行為的就應(yīng)該是具有行政主體資格的，就應(yīng)該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行可訴性判斷。所以在政主體的類型應(yīng)該包括行政機(jī)關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及那些沒有法律法規(guī)特別授權(quán)但是從事公共管理職能的組織。
2、行政訴訟被告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重塑
我國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規(guī)定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因?yàn)槲覈且允欠袷切姓黧w來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導(dǎo)致許多本應(yīng)屬于行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權(quán)益得不到救濟(jì)。其實(shí)，傳統(tǒng)行政主體理論所標(biāo)示的“行政實(shí)體法上的獨(dú)立權(quán)利義務(wù)主體與行政訴訟法上的獨(dú)立訴訟主體合一”的命題是不準(zhǔn)確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實(shí)體法上的行政主體分別屬于不同的領(lǐng)域和階段，其所遵循的邏輯并不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利于當(dāng)事人訴權(quán)的行使，只要是行為者實(shí)際地行使了行政權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟后果的承擔(dān)，但它并不意味著參與訴訟的主體就必須實(shí)際承擔(dān)最終的實(shí)體責(zé)任。其二，行政主體所體現(xiàn)的則是實(shí)體權(quán)力的行使與實(shí)體責(zé)任承擔(dān)的一致性，強(qiáng)調(diào)的是某一組織具有行政法上的獨(dú)立人格。[3]因此，行政主體的確立與認(rèn)定行政訴訟的被告之間并無多少必然的聯(lián)系，在很多情況下，訴訟主體可以獨(dú)立于行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當(dāng)行政訴訟的被告，最終的實(shí)體責(zé)任都是由相同的行政主體承擔(dān)的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關(guān)系相分離的同時，我國行政訴訟涉案范圍應(yīng)該以行政行為侵犯公民合法權(quán)益或者違反法律規(guī)定為接受司法審查的實(shí)質(zhì)要件；摒棄現(xiàn)今行政訴訟法只承認(rèn)行政機(jī)關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織為被訴主體的規(guī)定，在修改行政訴訟法的同時應(yīng)把行使公共事務(wù)職能的社會組織納入行政訴訟領(lǐng)域。這樣，對于我國行政訴訟實(shí)踐的順利開展和行政法學(xué)研究繼續(xù)向前發(fā)展，特別是對行政相對人的權(quán)利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠(yuǎn)的意義。
注釋：
1989年《行政訴訟法》的制定是我國民主進(jìn)程的一個重要里程碑。但行政訴訟制度并非源自我國本土文化，而是對西方制度的移植，因此在《行政訴訟法》實(shí)施的十多年中，遭遇了比其他法律更為嚴(yán)重的問題。這里既有《行政訴訟法》條文之外的制度、文化原因；也有《行政訴訟法》自身規(guī)定的不足。隨著我國的入世，《行政訴訟法》規(guī)定的欠缺愈加突出，因此，對《行政訴訟法》的修訂已勢在必行。《行政訴訟法》的修改是一龐大工程，需要全方位的研究論證。本文將從《行政訴訟法》修訂的目標(biāo)、行政訴訟具體制度的完善以及《行政訴訟法》修訂要注意的問題等方面進(jìn)行探討。
一、《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)
按照什么思路來修訂《行政訴訟法》，直接影響到行政訴訟制度的發(fā)展。《行政訴訟法》的修訂目標(biāo)既不能過于理想，也不能太遷就現(xiàn)實(shí)。目標(biāo)過高，難于實(shí)現(xiàn)；目標(biāo)太低，將失去修訂的意義。我們認(rèn)為，《行政訴訟法》的修訂至少要實(shí)現(xiàn)以下四個目標(biāo)：
1.解決行政訴訟實(shí)踐中存在的問題
現(xiàn)行《行政訴訟法》存在許多問題。如受案范圍方面，不僅受案范圍過窄，而且法律規(guī)定不清晰。《行政訴訟法》第2條規(guī)定具體行政行為具有可訴性，但究竟何為具體行政行為，沒有界定。雖然最高人民法院在有關(guān)的司法解釋中拓展了行政訴訟的受案范圍，但仍有許多模糊地方，如事實(shí)行為是否可訴，證明行為是否可訴，純程序性的行為是否可訴等，都不十分清楚。實(shí)踐中，由于法律規(guī)定的局限，導(dǎo)致大量行政爭議案件無法進(jìn)入行政訴訟程序，行政訴訟制度的功能得不到充分發(fā)揮。再如行政訴訟中的原告資格，審查標(biāo)準(zhǔn)，裁判制度等都有許多不足。另外，現(xiàn)行的行政訴訟僅限于對國家行政的監(jiān)督，而將其他的公共行政（注：公共行政是指對公共事務(wù)的管理。國家行政只是公共行政的基礎(chǔ)部分，此外，在我國還有大量的公共機(jī)構(gòu)承擔(dān)公共管理的職能，如國立大學(xué)、行政組織、社區(qū)組織等。在我國，由于公共行政不發(fā)達(dá)，人們常把公共行政等同于國家行政，是對公共行政的片面理解。）排除在監(jiān)督之外，這一范圍的局限也值得人們檢討。
修訂《行政訴訟法》，就是要解決行政訴訟實(shí)踐中存在的各種問題。當(dāng)然，這些問題不僅源于法律規(guī)定的不完善，還有許多法律條文之外的原因。但凡是通過立法能解決的，要盡可能在修訂法律條文時解決。
2.實(shí)現(xiàn)人權(quán)公約的承諾
中國簽署的兩個人權(quán)公約——《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》和《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，（注：中國于1997年10月27日簽署《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》，于1998年10月5日簽署《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。）規(guī)定締約國應(yīng)保障個人的生命權(quán)、人身自由權(quán)、遷徙選擇住所權(quán)、自決權(quán)、工作權(quán)、受教育權(quán)等。而我國現(xiàn)行行政訴訟主要限于對人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，行政訴訟對其他權(quán)利的保護(hù)有很大局限。有權(quán)利必有救濟(jì)，中國保障人權(quán)的措施應(yīng)在司法救濟(jì)途徑中體現(xiàn)，凡是法律法規(guī)和簽署的國際公約中規(guī)定的權(quán)利，都屬于行政訴訟的保護(hù)范圍。因此，《行政訴訟法》的修訂要盡可能符合人權(quán)公約的承諾。
3.滿足入世的要求
《中國入世議定書》中對司法審查制度的承諾與《行政訴訟法》的修訂直接相關(guān)。其承諾主要包括以下幾項(xiàng)：第一，受到司法審查的行政行為是指執(zhí)行涉及WTO事項(xiàng)的法律、法規(guī)、有普遍約束力的司法判決和行政決定的全部行政行為；第二，受司法審查的行政行為種類包括進(jìn)出口許可證、審批和配額的獲得和發(fā)放，以及任何在WTO協(xié)定范圍內(nèi)的其他措施；第三，執(zhí)行知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定和服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定的行政行為也屬于司法審查的范圍；第四，審查程序應(yīng)當(dāng)包括給予當(dāng)事人最后上訴至司法機(jī)構(gòu)的機(jī)會，即司法最終原則；第五，受到被復(fù)審的任何行政行為影響的個人或者企業(yè)有權(quán)提起上訴；第六，審查機(jī)構(gòu)獨(dú)立于行政機(jī)關(guān)，且成員國可以通過其本國政府直接在WTO爭端解決機(jī)構(gòu)尋求救濟(jì)。（注：參見《中國入世議定書》及于安《行政法是中國履行WTO義務(wù)的核心法律機(jī)制》，載《政法論壇》2002年第1期。）
我國政府承諾的以上六項(xiàng)內(nèi)容，影響行政訴訟以下幾方面具體制度的修正：第一，受案范圍。我國承諾的受案范圍包括部分具有普遍約束力的行政行為和貿(mào)易保護(hù)行為等。我國目前司法審查范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于承諾范圍。一些單行法律法規(guī)已相應(yīng)作出擴(kuò)大司法審查范圍的修改，（注：如《中華人民共和國反補(bǔ)貼條例》第52條規(guī)定，對終裁；是否征收反補(bǔ)貼稅的決定以及追溯征收的決定；復(fù)審決定不服可以提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國反傾銷條例》第53條規(guī)定，對終裁；是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經(jīng)營者征稅的決定；復(fù)審不服，可提起行政復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國貨物進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第71條規(guī)定，對行政機(jī)關(guān)發(fā)放配額、關(guān)稅配額、許可證或自動許可證明的決定；對確定國營貿(mào)易企業(yè)或指定經(jīng)營企業(yè)資格的決定；或?qū)π姓幜P決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。《中華人民共和國技術(shù)進(jìn)出口管理?xiàng)l例》第53條規(guī)定，對國務(wù)院外經(jīng)貿(mào)主管部門作出的有關(guān)技術(shù)進(jìn)出口的批準(zhǔn)、許可、登記或行政處罰決定不服，可提起復(fù)議或訴訟。）《行政訴訟法》也應(yīng)擴(kuò)大受案范圍。第二，原告資格。中國承諾的原告資格包括受到行政行為影響的個人或企業(yè)。我國現(xiàn)行法律關(guān)于原告資格的規(guī)定是法律上有利害關(guān)系，包括行政行為指向的對象，以及通過《若干解釋》列舉了行政行為可能影響相對人權(quán)益的幾種情形。此種規(guī)定小于承諾的范圍，對此《行政訴訟法》應(yīng)作出放寬原告資格的修改。第三，審查標(biāo)準(zhǔn)。WTO規(guī)則將司法審查稱為“上訴”或“復(fù)審”，意味著法院對行政行為的審查不同于民事訴訟的初審[1]。法院在審查時要尊重行政機(jī)關(guān)的初次判斷，主要是法律審，事實(shí)問題的審查針對的是證據(jù)事實(shí)。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》沒有規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)，實(shí)踐中法院照搬民事訴訟全面審查標(biāo)準(zhǔn)，既不能實(shí)現(xiàn)行政訴訟的功能，又不符合WTO規(guī)則。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)根據(jù)司法審查作為“上訴”審的性質(zhì)，并結(jié)合我國現(xiàn)實(shí)國情規(guī)定審查標(biāo)準(zhǔn)。此外，為適應(yīng)WTO規(guī)則的統(tǒng)一要求，一系列配套制度也要相應(yīng)改革，如審判機(jī)關(guān)獨(dú)立原則就要求改革現(xiàn)行的審判組織，擺脫司法地方化的困境。
4.擴(kuò)充行政訴訟制度的功能
行政訴訟制度不僅是保障相對人權(quán)利的救濟(jì)手段，還承擔(dān)著維護(hù)公法秩序的重要功能。通常情況下，當(dāng)行政機(jī)關(guān)的行為侵犯特定相對人的利益時，受影響的相對人可以提起行政訴訟。但在有些情況下，行政機(jī)關(guān)的行為并不造成對特定相對人利益的損害，而是對一國的公法秩序和公共利益有不利影響。傳統(tǒng)的行政訴訟功能單一性把訴權(quán)僅賦予了受影響的特定相對人，使公共利益受損時缺少啟動主體，造成公共利益受損時無從救濟(jì)的局面。我國現(xiàn)行行政訴訟制度功能單一不僅表現(xiàn)在公益訴訟、監(jiān)督訴訟沒有確立，執(zhí)行訴訟（注：我國目前還沒有建立完整意義上的執(zhí)行訴訟，對生效行政行為的執(zhí)行是通過非訴的方式完成的。）也極不健全。因此，有必要將行政訴訟制度的功能從保障公民權(quán)利的單一性，擴(kuò)充至不僅對相對人權(quán)利提供救濟(jì)，也維護(hù)公共利益，保障公法秩序的安定。而且，從法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗(yàn)來看，將涉及公共利益納入司法的保護(hù)范圍是不可逆轉(zhuǎn)的世界潮流。修訂《行政訴訟法》，要在可行的基礎(chǔ)上，盡可能地擴(kuò)充行政訴訟制度的功能。
二、《行政訴訟法》具體制度的完善
在行政訴訟中，有許多方面需要完善與發(fā)展。主要有以下幾個方面：
（一）拓展行政訴訟類型
我國現(xiàn)行行政訴訟的類型單一，限于對相對人的救濟(jì)。雖有撤銷、變更、履行、確認(rèn)、賠償訴訟和非訴執(zhí)行等種類的劃分，但主要是以判決種類為依據(jù)，并沒有超出對相對人救濟(jì)的范疇。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟類型應(yīng)以行政訴訟兩大功能為標(biāo)準(zhǔn)，除個人救濟(jì)訴訟外，還應(yīng)增加公法秩序訴訟。
1.個人救濟(jì)訴訟
個人救濟(jì)訴訟是為個人及其延伸組織合法權(quán)益提供救濟(jì)的訴訟類型，其根據(jù)行政爭議的性質(zhì)、訴訟標(biāo)的、法院的審理規(guī)則和方式等又可分為以下兩類：
(1)行政行為訴訟。這里僅指對行政行為（注：我國目前對行政行為的認(rèn)識很不一致，這里的行政行為從狹義理解，僅指行政機(jī)關(guān)或公法機(jī)構(gòu)單方面作出的影響相對人權(quán)利義務(wù)的有法律效果的行為。不包括事實(shí)行為和抽象行政行為，也不包括行政合同行為。）不服引起的訴訟。其訴訟標(biāo)的僅僅是單方行政行為，不包括民事權(quán)益或行政合同權(quán)益。法院在審理這類案件時要嚴(yán)格遵循行政訴訟的特殊審理規(guī)則，舉證責(zé)任一般由被告承擔(dān)，且法院的司法權(quán)受到較為嚴(yán)格的限制。根據(jù)訴訟請求的不同，行政行為訴訟可作如下細(xì)分：
第一，撤銷之訴。撤銷之訴指原告認(rèn)為行政行為違法訴請法院撤銷的訴訟。撤銷之訴的標(biāo)的應(yīng)限定在直接對相對人權(quán)益進(jìn)行處理的行為，不包括行政裁決等行為。
第二，變更之訴。變更之訴是原告請求法院對行政行為予以變更的訴訟。變更之訴中，法院行使完全的審判權(quán)，可以直接改變原行政行為。我國的變更之訴應(yīng)從顯失公正的行政處罰擴(kuò)展至一切影響公民人身自由權(quán)及重大財產(chǎn)權(quán)的行為。
第三，履行之訴。履行之訴是原告請求法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)履行法定職責(zé)的訴訟。我國履行之訴存在的主要問題是其履行判決的明確程度，是僅要求履行義務(wù)還是明確如何履行義務(wù)。從保護(hù)相對人及節(jié)約司法資源考慮，法院應(yīng)根據(jù)行政機(jī)關(guān)或其他公共機(jī)構(gòu)在具體案件中享有自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體要求。
第四，確認(rèn)之訴。確認(rèn)之訴是原告請求法院確認(rèn)行為違法或無效的訴訟。確認(rèn)之訴僅存在于行政行為無效，或行政行為違法但不可撤銷或撤銷已無意義的情況。
第五，禁止令之訴。禁止令之訴是英國行政法中普通救濟(jì)訴訟中的令狀請求之一，主要用來阻止、禁止或停止行政機(jī)關(guān)某種違法的命令，也可用來阻止行政機(jī)關(guān)擬將越權(quán)的行為[2](P.237)。從保護(hù)相對人合法權(quán)益的角度考慮，有必要增加禁止令之訴。
(2)非行政行為訴訟
非行政行為訴訟相對于行政行為訴訟而言，其訴訟標(biāo)的并不在于行政行為，而是行政行為影響的民事權(quán)益或其他權(quán)益。法院在審理非行政行為訴訟時不必完全拘泥于行政訴訟特殊的審理規(guī)則，可部分適用行政訴訟的規(guī)則，部分適用民事訴訟的規(guī)則。非行政行為訴訟主要存在以下四類：
第一，當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是日本行政訴訟有的訴訟類型，指關(guān)于確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作被告以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。[3](P.255)日本的當(dāng)事人訴訟對我國解決行政裁決案件有借鑒意義。我國應(yīng)增設(shè)當(dāng)事人訴訟，以民事法律關(guān)系的另一方當(dāng)事人為被告，裁決主體作為特殊身份的人參加訴訟。法院既要解決民事爭議，適用民事訴訟程序，也要一并解決裁決行為的合法性問題。
第二，行政合同訴訟。法院在審理行政合同案件時，對行政合同中公權(quán)力部分的審查要適用行政訴訟的特殊規(guī)則，如行政合同締結(jié)程序的合法性，行政機(jī)關(guān)單方面中止合同的理由等，但合同的履行等方面應(yīng)適用民事訴訟的程序和規(guī)則。
第三，事實(shí)行為訴訟。事實(shí)行為雖然不直接改變當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，對當(dāng)事人也不具有法律上的約束力，但事實(shí)行為違法也會侵害相對人的合法權(quán)益。對事實(shí)行為的合法性，也可納入法院的監(jiān)督范圍。對事實(shí)行為，主要適用確認(rèn)判決。
第四，行政賠償訴訟。行政賠償訴訟的特點(diǎn)是適用對象廣泛，不僅包括行政行為侵權(quán)，還包括事實(shí)行為侵權(quán)。（注：我國《國家賠償法》第3條已規(guī)定行政賠償?shù)姆秶ú糠质聦?shí)行為。）行政賠償訴訟作為非行政行為訴訟的一種，在涉及賠償問題時也適用類似民事訴訟的程序。
2.公法秩序訴訟
這類訴訟的功能是保障公法秩序的安定。在我國主要包括以下兩類：
(1)公益訴訟
公益訴訟的增設(shè)是維護(hù)公共利益和公法秩序的必然要求。考慮到我國公民訴權(quán)意識薄弱，公民個人不具有與行政機(jī)關(guān)抗衡的實(shí)力，公益訴訟的啟動主體應(yīng)由檢察院代表國家提起行政公訴，在檢察院不作為的情形下，可由普通公民提起民眾訴訟。（注：民眾訴訟是日本行政訴訟的類型之一，指以選舉人資格或其他與自己無法律上利益關(guān)系資格提起，請求糾正國家或公共團(tuán)體機(jī)關(guān)的違法行為的訴訟。）至于行業(yè)組織、利益團(tuán)體能否成為公益訴訟的原告，需要進(jìn)一步研究。
(2)執(zhí)行訴訟
我國的強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)由法院和行政機(jī)關(guān)分享，且以申請法院執(zhí)行為原則，行政機(jī)關(guān)自行執(zhí)行為例外，在實(shí)踐中存在大量的非訴執(zhí)行案件——行政機(jī)關(guān)對生效具體行政行為申請法院執(zhí)行。筆者認(rèn)為應(yīng)設(shè)立執(zhí)行訴訟，作為獨(dú)立的訴訟類型，專門受理行政機(jī)關(guān)申請執(zhí)行生效行政行為的案件，法院對執(zhí)行訴訟案件進(jìn)行實(shí)質(zhì)性審查，這既可避免法院地位不中立之嫌，又能很好地保障相對人的合法權(quán)益。
（二）擴(kuò)大受案范圍
受案范圍過窄是《行政訴訟法》最為突出的問題，也是學(xué)者們討論的重心。行政訴訟的受案范圍需要擴(kuò)大，這在學(xué)界和實(shí)務(wù)界已達(dá)成共識，問題在于作多大程度的擴(kuò)展。從理想的角度看，行政訴訟的受案范圍越寬，越有利于對相對人權(quán)利的保護(hù)，但受案范圍的設(shè)定必須考慮各種制約因素，如法院的能力，包括法院的地位、法官的素質(zhì)和權(quán)力，社會對法院的認(rèn)可程度等；行政訴訟外其他救濟(jì)渠道的發(fā)達(dá)與否；公民的權(quán)利意識和社會的需求；入世的承諾；判例法的作用和違憲審查制度的完備程度等。
綜合上述各種因素，行政訴訟的受案范圍可擴(kuò)展到部分抽象行政行為、部分內(nèi)部行政行為、事實(shí)行為、證明行為、部分純程序性的行為、公共機(jī)構(gòu)的行為以及入世承諾中有關(guān)國際貿(mào)易方面的行為等。在規(guī)定方式上，可采用概括加排除的做法。除了應(yīng)排除的行為不可訴外，原則上所有的行政行為都具有可訴性。
（三）改革審級制度
我國的審級和審判組織設(shè)置不科學(xué)，一是一審法院級別過低，二是二審終審不盡合理，難以擺脫地方干預(yù)。世界上大多數(shù)國家實(shí)行三審終審，幾乎所有的案件都能上訴至最高法院。我國兩審終審在實(shí)踐中造成審判質(zhì)量不高，再審案件比例大，是對司法權(quán)威的一種破壞。再者，行政案件涉及一國法律法規(guī)的統(tǒng)一適用，不宜由中級法院終審。因此，我國行政訴訟也應(yīng)采用三審終審制，并且第三審為法律審。
（四）完善當(dāng)事人制度
1.放寬原告資格
放寬原告資格已經(jīng)成為學(xué)者們的共識。對個人救濟(jì)訴訟而言，原告資格應(yīng)從“法定權(quán)利之訴”發(fā)展到“利益之訴”，凡是受行政機(jī)關(guān)行為不利影響的人都賦予其原告資格。對公法秩序訴訟，其公益訴訟的原告可為檢察院以及有監(jiān)督利益的公民、行業(yè)組織或利益團(tuán)體等。
關(guān)于原告的確認(rèn)規(guī)則主要涉及當(dāng)一個組織或該組織部分成員受行政機(jī)關(guān)行為侵害時，原告如何確定。在該組織的法定代表人不愿代表部分成員時，應(yīng)賦予受害成員自身原告資格。
2.簡化被告制度
國外行政訴訟被告制度多是出于訴訟便利，存在大量的形式被告，一般由作出行為的機(jī)關(guān)或官員作被告，無法確定時由行政主體作被告。（注：如美國《聯(lián)邦行政程序法》704節(jié)規(guī)定司法審查的訴訟可對美國、對機(jī)關(guān)以機(jī)關(guān)的名稱、或者對有關(guān)的官員提起。）
我國行政訴訟被告與行政機(jī)關(guān)對應(yīng)，被告制度過于煩瑣，不利于相對人訴權(quán)的行使。筆者建議，我國的被告確認(rèn)制度也可采取形式被告的作法，讓原告選擇由作出行為的機(jī)關(guān)或機(jī)構(gòu)作被告，或由同級政府作被告；在被告無法確定的情況下，由同級政府作被告。這樣就可以避免在訴訟中確定被告的困難和無被告局面的出現(xiàn)，而且行政機(jī)關(guān)行為的責(zé)任歸屬于同級政府，也便于強(qiáng)化政府對下設(shè)部門的監(jiān)督。
（五）改革審理程序
行政案件不分復(fù)雜程度一律適用普通程序的做法，往往導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，并無法給予當(dāng)事人及時迅速的救濟(jì)。因此，增設(shè)行政訴訟簡易程序十分必要。《行政訴訟法》的修改應(yīng)當(dāng)對不同案件的程序進(jìn)行分流處理，對案情簡單、標(biāo)的較小的行政訴訟案件，可以適用簡易程序，由審判員一人獨(dú)任審理，審理過程不必完全遵循普通程序的步驟，審限也應(yīng)縮短。
在普通程序中，法院不分法律與事實(shí)、是否屬于訴訟請求范圍一律全面審查的做法也需要檢討。司法權(quán)作為消極中立的權(quán)力，不應(yīng)主動審理訴訟請求之外的內(nèi)容；且訴訟的基本功能在于解決爭議，只要案件審理到可以裁判的程度即完成審理任務(wù)，不必將案件所有問題都由法院審查清楚。（注：如撤銷判決，只需滿足一個條件即可撤銷，不必將所有條件都審理清楚。）再者，為了便于法院集中、有效率的解決爭議，可以借鑒英美國家審前會議的做法，對案情簡單的案件可直接進(jìn)入開庭審理，比較復(fù)雜、爭議較大的案件，在開庭前交換并固定證據(jù)，形成爭點(diǎn)，雙方無爭議的事實(shí)法院不再審查，以便開庭時圍繞爭點(diǎn)集中審查。
和審理程序相關(guān)的是受理程序。行政案件在進(jìn)入行政審判庭審理之前，須通過法院立案庭的審查，對符合條件的案件法院才予受理。立案庭的審查直接涉及原告訴權(quán)的行使。由于實(shí)踐中條件的規(guī)定模糊，許多概念在理論界仍爭論不休，難以判斷，（注：如具體行政行為、行政行為、事實(shí)行為等概念，關(guān)系著現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的界限，但在理論和實(shí)踐中一直沒有形成統(tǒng)一的觀點(diǎn)和標(biāo)準(zhǔn)。）將如此復(fù)雜困難的問題交由法官自行判斷，難以確保判斷的公正。因此，增設(shè)簡易審理程序來審查是十分必要的。原被告可以在法庭上就該案是否屬于行政訴訟受案范圍、是否符合條件等進(jìn)行陳述和辯論，法院在充分聽取雙方意見和理由的基礎(chǔ)上判斷其是否應(yīng)當(dāng)受理，以便更公正的保護(hù)行政訴權(quán)的行使。
（六）轉(zhuǎn)變庭審方式
我國行政訴訟庭審職權(quán)主義色彩濃重，庭前進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，開庭只是形式，這樣既加重法院負(fù)擔(dān)，又不利于突出被告對其行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任的特點(diǎn)，容易造成法院與被告一同審原告的局面。在原告、被告和法院三方關(guān)系中，法院應(yīng)當(dāng)是中立的第三方，根據(jù)原被告各自的舉證來判斷案件的勝負(fù)。因此，轉(zhuǎn)變庭審方式的方向應(yīng)當(dāng)是淡化職權(quán)主義色彩，向當(dāng)事人主義發(fā)展。但鑒于行政訴訟原被告實(shí)力的不平等，法院可以在保障相對人權(quán)益方面采取一些職權(quán)主義的做法。
（七）明確審查標(biāo)準(zhǔn)
審查標(biāo)準(zhǔn)即法院審查行政案件的程度或深度。我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對審查標(biāo)準(zhǔn)沒有明確規(guī)定，從而給法官的審查留下了太大的自由裁量空間。從確保行政審判權(quán)的正確行使和合理架構(gòu)行政權(quán)和司法權(quán)的關(guān)系來看，需要通過立法明確審查標(biāo)準(zhǔn)。
確定審查標(biāo)準(zhǔn)，要考慮以下因素：首先，要區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，對不同部分采用不同審查標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)槊坎糠謫栴}的性質(zhì)不同，決定了法院的不同審查程度。區(qū)分法律問題與事實(shí)問題，并對其適用密度不同的審查標(biāo)準(zhǔn)，在西方國家已成為一種慣例。其次，根據(jù)行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的大小確定不同的標(biāo)準(zhǔn)。行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)可分為低度自由裁量權(quán)，中度自由裁量權(quán)和高度（或政策性、高度人性化判斷）自由裁量權(quán)。法院相應(yīng)對其審查也適用嚴(yán)格、合理到尊重（明顯違法）的不同標(biāo)準(zhǔn)。再次，根據(jù)不同的訴訟類型確定。在不同的訴訟類型中，法官享有不同的審判權(quán)。完全審判權(quán)的基礎(chǔ)來自對事實(shí)問題的全面認(rèn)定。因此，對行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟適用完全審查標(biāo)準(zhǔn)；其余行政案件一般適用合理性標(biāo)準(zhǔn)。最后，應(yīng)考慮到我國行政行為實(shí)施的具體情況，行政程序和案卷制度的缺乏使我國不能完全照搬美國尊重行政機(jī)關(guān)決定的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)更多地對行政行為進(jìn)行監(jiān)督。
筆者認(rèn)為，我國行政訴訟應(yīng)確立如下審查標(biāo)準(zhǔn)：
1.事實(shí)結(jié)論
事實(shí)部分根據(jù)訴訟類型及行政自由裁量權(quán)大小可以確立三個不同的標(biāo)準(zhǔn)。
(1)合理性標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般的行政案件。合理性標(biāo)準(zhǔn)是審查事實(shí)裁定的一般標(biāo)準(zhǔn)，即只要行政機(jī)關(guān)作出事實(shí)裁定有合理的證據(jù)支持，法院就應(yīng)尊重行政機(jī)關(guān)的事實(shí)結(jié)論。
(2)明顯違法標(biāo)準(zhǔn)：適用于高度專業(yè)性及人性化判斷等事項(xiàng)。在這類案件中，如環(huán)境污染指數(shù)評定、考試成績評定等。法院的審查受到專業(yè)技術(shù)性的影響，只進(jìn)行明顯違法審查，即不審查事實(shí)決定內(nèi)容的合理性，除非其決定明顯違法。法院在此類案件中可轉(zhuǎn)向程序?qū)彶椋瑢彶樾姓C(jī)關(guān)作出判斷的過程是否合法。
(3)完全審查標(biāo)準(zhǔn)：適用于行政行為訴訟中的變更之訴、履行之訴和非行政行為訴訟。完全審查標(biāo)準(zhǔn)即法院可以不顧行政機(jī)關(guān)對事實(shí)的認(rèn)定，以自己的判斷代替行政機(jī)關(guān)的判斷。完全審查標(biāo)準(zhǔn)的采用源于法院在此類案件中享有完全的審判權(quán)。
2.法律適用
法官是法律問題的專家，對行政機(jī)關(guān)適用法律是否正確有最終的發(fā)言權(quán)。因此，法律適用原則上應(yīng)采用完全審查標(biāo)準(zhǔn)，但對技術(shù)性、專業(yè)性的法律問題，要尊重行政機(jī)關(guān)的意見。
3.處理結(jié)果
處理結(jié)果部分包含以事實(shí)裁定為依據(jù)并適用法律作出處理結(jié)果的過程，是事實(shí)與法律的混合問題。處理結(jié)果應(yīng)適用與事實(shí)結(jié)論同樣的審查標(biāo)準(zhǔn)。
（八）完善證據(jù)制度
我國現(xiàn)行《行政訴訟法》對證據(jù)問題的規(guī)定簡略，雖然最高人民法院于2002年6月4日通過了單獨(dú)的證據(jù)規(guī)則——《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但仍需要在修訂《行政訴訟法》時對證據(jù)規(guī)則作全面規(guī)定。除了司法解釋的規(guī)定外，證據(jù)制度還要解決兩個問題：
一是舉證責(zé)任的進(jìn)一步細(xì)化。不同類型的行政訴訟，應(yīng)確立不同的舉證規(guī)則。如行政行為訴訟，應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。從行政行為與證據(jù)的關(guān)系來看，被告應(yīng)在行政程序中完成舉證義務(wù)，由被告承擔(dān)舉證責(zé)任，符合行政訴訟的救濟(jì)本質(zhì)。而對非行政行為訴訟，則應(yīng)原則上適用誰主張誰舉證的規(guī)則。非行政行為訴訟與民事案件類似，適用民事訴訟的舉證規(guī)則。
二是明確證明標(biāo)準(zhǔn)。證明標(biāo)準(zhǔn)是為了實(shí)現(xiàn)法定證明任務(wù)，法律規(guī)定在每一個案件中訴訟證明必須達(dá)到的程度[4](P.167)。我國三大訴訟法都規(guī)定了統(tǒng)一的證明標(biāo)準(zhǔn)——案件事實(shí)清楚、證據(jù)確實(shí)充分。統(tǒng)一嚴(yán)格的證明標(biāo)準(zhǔn)抹煞了三大訴訟的差別，難以滿足行政訴訟的實(shí)際需要。最高法院關(guān)于證據(jù)規(guī)則的司法解釋并未提及證明標(biāo)準(zhǔn)問題，不能不說是一個重要缺失。筆者認(rèn)為，行政案件的特殊性和多樣性不能僅為其設(shè)定證明標(biāo)準(zhǔn)，還可以根據(jù)訴訟類型的不同，分別適用不同的證明標(biāo)準(zhǔn)。
(1)明顯優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于一般行政案件。一般行政案件中，行政機(jī)關(guān)的行為對相對人權(quán)利的影響介于民事、刑事案件之間，因此應(yīng)適用介于二者之間的證明標(biāo)準(zhǔn)。
(2)排除合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)：適用于限制人身自由、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷執(zhí)照等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，以及經(jīng)過聽證程序作出的行為。限制人身自由等嚴(yán)重影響相對人權(quán)利的行為，基于其影響相對人權(quán)利的深度，應(yīng)適用與刑事訴訟相同的證明標(biāo)準(zhǔn)。經(jīng)過聽證程序的案件，在爭議進(jìn)入訴訟前已經(jīng)過辯論、質(zhì)證等準(zhǔn)訴訟程序，其證明標(biāo)準(zhǔn)也應(yīng)達(dá)到排除合理懷疑的程度。
(3)證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)：適用于非行政行為訴訟。非行政行為訴訟類似于民事訴訟，訴訟標(biāo)的主要是民事權(quán)益，適用民事訴訟的審理規(guī)則，因而其證明標(biāo)準(zhǔn)也采用民事訴訟的證據(jù)優(yōu)勢標(biāo)準(zhǔn)。
（九）重構(gòu)行政判決制度
我國現(xiàn)行行政判決種類有維持、撤銷（包括撤銷后重作）、履行、變更、確認(rèn)、賠償判決和駁回訴訟請求判決等。總的來說，我國的行政判決種類設(shè)置不科學(xué)，如有些行政判決與訴訟請求相脫節(jié)，違反不告不理原則，禁止令判決欠缺等。現(xiàn)行的行政判決制度無法為當(dāng)事人提供完整的救濟(jì)，因此，有必要重構(gòu)行政判決制度。
在指導(dǎo)思想上，行政判決制度的重構(gòu)要考慮原告的訴訟請求，不同訴訟類型的實(shí)體處理要求，司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系以及合理解決糾紛和完善救濟(jì)的需要。具體地說，我國行政判決種類應(yīng)重構(gòu)如下：
1.主體判決
主體判決根據(jù)原告訴訟請求設(shè)置，不同的訴訟請求適用不同的判決。主體判決根據(jù)訴訟請求可分以下六類：第一，撤銷判決。適用于行政行為已完成時，法院通過撤銷判決使違法的行為自始無效。第二，履行判決。適用于行政機(jī)關(guān)不履行義務(wù)時，出于保護(hù)相對人權(quán)益及訴訟經(jīng)濟(jì)考慮，法院可以根據(jù)自由裁量權(quán)的大小，規(guī)定履行的具體條件。在自由裁量權(quán)縮減為零時，（注：即行政機(jī)關(guān)在具體案件中選擇余地可能壓縮到一種處理方式，只有這一種處理方式?jīng)]有裁量暇疵。參見［德］哈特穆特·毛雷爾著《德國行政法總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第132頁。）法院可以明確規(guī)定行政主體應(yīng)如何履行。第三，禁止令判決。用于禁止行政機(jī)關(guān)實(shí)施一定的行為。該判決主要適用于前文所述之禁止令之訴，對正在進(jìn)行的違法行為起到阻止作用，防止違法行為完成后適用撤銷等判決救濟(jì)的滯后。第四，確認(rèn)判決。即判斷某種法律關(guān)系是否存在或行政行為是否違法。一般而言，只有在行政行為不可撤銷或撤銷已無意義，或履行判決也無意義時才適用。確認(rèn)判決的適用范圍較廣，包括部分事實(shí)行為，其往往是賠償?shù)那疤帷５谖澹兏袥Q。適用于需要法院直接改變當(dāng)事人行政法上的權(quán)利義務(wù)，變更判決不僅適用于變更之訴，在非行政行為訴訟中都存在適用變更判決的空間。第六，賠償判決。賠償判決是對違法行為造成損害進(jìn)行救濟(jì)的判決方式，一般以確認(rèn)或撤銷判決為前提，且其適用范圍廣泛，包括部分事實(shí)行為。
2.輔助判決
輔助判決相對主體判決而言，根據(jù)行政訴訟的其他需要設(shè)置。輔助判決主要有以下四種：第一，駁回訴訟請求判決。適用于上述各種判決不成立時，可以涵蓋以前的維持判決，但其不是一種獨(dú)立的判決種類，處于次要地位。第二，自為判決。是法院撤銷行政行為后，自己代替行政主體作出決定。（注：如我國臺灣地區(qū)“行政爭訟法”第97條規(guī)定：“撤銷訴訟，其訴訟標(biāo)的之行政處分涉及金錢或其他替代物之給付或確認(rèn)者，行政法院得以確定不同金額之給付或以不同之確認(rèn)代替之。”）自為判決的適用應(yīng)規(guī)定嚴(yán)格的條件，僅適用于原告對行政行為被撤銷后行政機(jī)關(guān)重作的行為不服提起的訴訟。第三，情況判決。情況判決發(fā)源于日本的事情判決，在我國臺灣地區(qū)也存在。情況判決的適用基于公共利益，對本應(yīng)撤銷、變更或禁止的行為不作上述處理。情況判決作為考慮公共利益或利益權(quán)衡的判決，其適用應(yīng)有以下三個條件：(1)行政主體的行為違法；(2)撤銷、變更或禁止原行為對公益有重大損害；(3)經(jīng)斟酌原告所受損害、賠償程度、防止方法及其他因素，應(yīng)駁回原告，以免撤銷或變更原行為致使公益受損。完整的情況判決應(yīng)包括三部分：(1)駁回原告。(2)確認(rèn)原行為違法。(3)判令被告予以賠償[5](P.200-214)。第四，中間判決及部分判決。中間判決是對訴訟程序進(jìn)行中產(chǎn)生的獨(dú)立的爭點(diǎn)進(jìn)行的判決，并不是對訴訟標(biāo)的本身下判斷。法院的終局判決受中間判決的約束。部分判決是對訴訟標(biāo)的的數(shù)項(xiàng)，其中一項(xiàng)或幾項(xiàng)已達(dá)到可以裁判的程度，法院就這部分作出終局判決[5](P.183-198)。中間判決及部分判決的增設(shè)是出于訴訟效率及便利的考慮，對先決問題或部分訴訟標(biāo)的先行作出裁判。
行政判決制度的完善還需要對行政判決效力進(jìn)行規(guī)定，如既判力問題。既判力的理論基礎(chǔ)是司法最終原則。法院的判決不僅約束當(dāng)事人，還約束行政機(jī)關(guān)。因此，判決的既判力包含行政機(jī)關(guān)不得作出與判決精神相悖的行為。這里既涉及公法秩序的穩(wěn)定，也涉及司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系，需要進(jìn)一步研究。
（十）建立和解和調(diào)解制度
和解是訴訟當(dāng)事人達(dá)成合意，法院就當(dāng)事人合意內(nèi)容做成筆錄，且有與判決相同的效力，世界上大多數(shù)國家都承認(rèn)行政訴訟中的和解。
調(diào)解是我國民事訴訟，刑事自訴和賠償訴訟中的特有制度，是在尊重當(dāng)事人意愿的前提下由法院進(jìn)行的調(diào)解。
我國《行政訴訟法》排除了和解與調(diào)解，但訴訟外的調(diào)解大量存在。筆者認(rèn)為，我國行政訴訟法也應(yīng)承認(rèn)和解或調(diào)解原則，理由如下：訴訟的基本功能是解決爭議，和解或調(diào)解是解決爭議的方式之一，且是基于當(dāng)事人的同意與合意，符合訴訟經(jīng)濟(jì)原則。以往強(qiáng)調(diào)的行政機(jī)關(guān)不得隨意放棄、變更公權(quán)力，并沒有足夠的理論支持。行政機(jī)關(guān)在訴訟程序之外放棄、變更公權(quán)力行為的大量存在，足以證明上述理論的貧乏。至于涉及公共利益或第三人利益的和解和調(diào)解，可由人民法院來審查，通知第三人參加，以確保公共利益或第三人利益不受侵害，這一點(diǎn)與民事訴訟并無區(qū)別。
此外，行政訴訟時效制度、不停止執(zhí)行制度等都是《行政訴訟法》修訂必須考慮的內(nèi)容。
三、修訂《行政訴訟法》應(yīng)注意的問題
除行政訴訟具體制度外，《行政訴訟法》的修訂還要考慮問題和配套制度，如《行政訴訟法》的適用范圍，司法體制等，因?yàn)樾姓V訟制度功能的正常發(fā)揮，離不開制度的環(huán)境和條件。我們認(rèn)為，修訂《行政訴訟法》，要考慮以下配套問題：
（一）《行政訴訟法》的適用范圍
在我國，由于公法制度不發(fā)達(dá)，因而，行政法的調(diào)整范圍主要限于國家行政，其他的公共行政不受公法規(guī)范，《行政訴訟法》也只是適用于國家行政部分。這種現(xiàn)狀不利于我國行政法治的發(fā)展。從理論上說，行政訴訟作為維護(hù)公法秩序的法律手段，其監(jiān)督范圍包括所有承擔(dān)公共行政職能的組織及其行為。行政機(jī)關(guān)無疑是承擔(dān)行政職能的組織，是國家行政的主要手段。現(xiàn)實(shí)中行使公共行政職能的大量公務(wù)組織也是公共行政的組成部分，應(yīng)納入行政訴訟的調(diào)整范圍，而不能任其游離于法律控制之外。大體上公務(wù)組織可分為以下三類：一是承擔(dān)某種專門公共職能的社團(tuán)。這類社團(tuán)的設(shè)立源于其專業(yè)特殊性、利益團(tuán)體性，較典型的如行業(yè)協(xié)會。二是行政性公司。行政性公司本身是企業(yè)，由于這類企業(yè)涉及國家重大利益，投資多，風(fēng)險大而一般由政府投資設(shè)立，且承擔(dān)一定的公共行政職能。在我國如煤氣公司、郵政電信企業(yè)等。三是公營造物。（注：公營造物這一概念由德國行政法學(xué)家奧托·梅耶(OttoMayor)提出，在德、日、臺行政法中都存在。）公營造物是由人與物組成，以持續(xù)方式達(dá)成特定行政目的的組織體[6]。如國立大學(xué)、國家醫(yī)療單位、博物館等。《行政訴訟法》的修訂可以在行政法的調(diào)整范圍方面嘗試作一些突破。
（二）民事、行政爭議沖突的解決機(jī)制
我國法院內(nèi)部按專業(yè)分設(shè)審判庭，分別審理不同性質(zhì)的案件。但現(xiàn)實(shí)中一些案件處于民事、行政爭議的灰色地帶，很難判別究竟屬于民事或行政爭議；如何處理這些案件，缺乏合理機(jī)制。（注：在普通法系國家不存在民事、行政爭議的區(qū)分問題，因?yàn)椴淮嬖诠椒ǖ膭澐郑辉诖箨懛ㄏ祰覅^(qū)分民事、行政爭議，需要民事、行政爭議解決機(jī)制的存在，典型的如法國的權(quán)限爭議法庭。）從保護(hù)權(quán)利的角度考慮，《行政訴訟法》應(yīng)增加民事、行政爭議沖突的解決機(jī)制。民事、行政爭議沖突有兩種：一種是積極爭議，即當(dāng)事人同時向民事審判庭和行政審判庭，且都被受理。另一種是消極爭議，即當(dāng)事人分別向民事審判庭和行政審判庭，且都以該案不屬于民事或行政爭議為由被拒絕受理。對這些爭議案件，應(yīng)設(shè)置相應(yīng)的裁決機(jī)制解決。如果爭議發(fā)生在同一法院內(nèi)，可由該法院組成臨時裁決委員會裁決或由審判委員會解決；如果發(fā)生在不同法院之間，則由有審判監(jiān)督權(quán)的上一級法院裁決。
民事、行政爭議的沖突解決還涉及另一種情況，即民事、行政混合案件的審理，其中民事或行政問題是審理行政或民事案件的先決問題。如果民事、行政爭議都屬于同一個法院管轄，則由民事或行政審判庭直接移送行政或民事審判庭，先決問題處理完畢再交回原審判庭繼續(xù)審理。如果民事、行政爭議不屬同一法院管轄，則由審判庭先將先決問題移送有管轄權(quán)的法院解決，這樣可以避免原告兩次，減少原告的訴累。
（三）行政判例的地位
在世界范圍內(nèi)，無論是英美法系國家或大陸法系國家，都肯定行政判例的效力。行政判例制度的普遍存在絕不是一個偶然現(xiàn)象，其源于行政法法典化的困難。行政訴訟中的受案范圍、審理標(biāo)準(zhǔn)、舉證責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)等許多問題很難統(tǒng)一為成文規(guī)則，判例的適用不可避免。我國法律不承認(rèn)判例的效力，導(dǎo)致行政訴訟缺乏判例的支持，面對紛繁復(fù)雜的行政案件，剛性的法律規(guī)定有很大缺陷。因此，行政判例的法律效力應(yīng)得到《行政訴訟法》的肯認(rèn)。鑒于我國的成文法傳統(tǒng)，行政判例只能作為輔法源存在，作為成文法的補(bǔ)充，不得與成文法相抵觸。鑒于我國目前司法地方化問題嚴(yán)重，法官素質(zhì)不高，為保證法律適用統(tǒng)一及判例質(zhì)量，可在最高人民法院成立一個特別委員會來決定具有先例價值的行政判決，下級法院在審理類似案件時必須遵守。
（四）行政審判體制的改革
行政審判權(quán)由國家統(tǒng)一行使，審判獨(dú)立不受地方或其他因素干擾，是行政審判體制改革的方向。行政訴訟是對行政機(jī)關(guān)行為的審判，法院的獨(dú)立性要求就更為迫切。筆者認(rèn)為，解決行政審判獨(dú)立問題的出路是設(shè)立獨(dú)立的行政法院，并且使行政法院的轄區(qū)與行政區(qū)劃分相分離。可在全國范圍內(nèi)建立三級行政法院——最高、上訴和初審（地區(qū)）行政法院。全國設(shè)一所最高行政法院，上訴行政法院可在省級行政區(qū)域設(shè)置，在每個省份，根據(jù)人口多少和地域面積設(shè)置四到六個地區(qū)行政法院。地區(qū)行政法院還可設(shè)立若干巡回審判庭。行政法院將隸屬于司法系統(tǒng)，但相對獨(dú)立。雖然《行政訴訟法》難于就行政審判體制改革作出具體規(guī)定，但在管轄、巡回法庭的設(shè)置方面可適當(dāng)進(jìn)行嘗試。
【參考文獻(xiàn)】
[1]孔祥俊.WTO法律對我國司法審查制度的影響[J].政法論壇，2002,(1).
[2]［英］威廉·韋德.行政法[M].徐炳，等譯，北京：中國大百科全書出版社，1997.
[3]［日］室井力，主編.日本現(xiàn)代行政法[M].吳微，譯，北京：中國政法大學(xué)出版社，1995.
[4]高家偉.行政訴訟證據(jù)的理論與實(shí)踐[M].北京：工商出版社，1998.
內(nèi)容提要: 《行政訴訟法業(yè)》已實(shí)施20年，在推進(jìn)“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權(quán)益方面取得了巨大成就。但20年的行政訴訟實(shí)踐也提出了一系列具有挑戰(zhàn)性的問題，諸如行政訴訟目的、行政訴訟受案范圍、行政訴訟類型、行政訴訟當(dāng)事人、行政訴訟管轄、行政訴訟起訴期限等問題，這些問題關(guān)系到行政訴訟制度的完善和發(fā)展，也與整個中國行政法治的前途和命運(yùn)息息相關(guān)，亟待行政訴訟理論予以回應(yīng)。
《行政訴訟法》實(shí)施近20年來，在推進(jìn)“民告官”法律化、確立“依法行政”觀念、完善行政法制體系、保障行政相對人合法權(quán)益等方面取得了巨大成就，對于維護(hù)社會穩(wěn)定，構(gòu)建和諧社會發(fā)揮了重要作用。但是，20年的行政訴訟實(shí)踐也提出了一系列具有挑戰(zhàn)性的問題，這些問題關(guān)系到行政訴訟制度的完善與發(fā)展，也與整個中國行政法治的前途和命運(yùn)息息相關(guān)，亟待行政訴訟理論予以回應(yīng)。擺在我們面前的首要任務(wù)是認(rèn)識行政訴訟的現(xiàn)狀和問題所在，深入思考和分析問題的成因，為最終解決這些問題提出建設(shè)性的意見和方案。筆者擬對我國《行政訴訟法》存在的問題進(jìn)行剖析并提出修改完善的建議
一、行政訴訟目的
（一）行政訴訟目的規(guī)定存在的問題
根據(jù)《行政訴訟法》第1條規(guī)定，行政訴訟的目的可以概括為：保障人民法院正確、及時審理行政案件，保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益；維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)。現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定存在著以下幾方面的弊端：（1）過于強(qiáng)調(diào)保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，弱化了保障公民、法人、其他組織合法權(quán)益的目的。盡管從表面上看以上目的同等重要，但實(shí)際上《行政訴訟法》許多條款更多的體現(xiàn)了保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)、監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)的目的，比如行政訴訟案件中法院的維持判決。行政訴訟本來是給公民、法人或其他組織提供的一個救濟(jì)渠道，公民、法人或其他組織對某個行政行為不服，提起行政訴訟的目的是要推翻不服的行政行為。法院作為居中裁判者，在認(rèn)為公民、法人或其他組織要求推翻行政行為的理由不充分時，予以駁回就足夠了，但維持判決顯然是更超越了一步。法院的維持判決顯然削弱了行政訴訟在維護(hù)公民、法人或其他組織的合法權(quán)益方面的目的。（2）現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定不利于行政爭議的解決。行政訴訟源于行政爭議，行政訴訟的基本功能之一也是解決行政爭議。但現(xiàn)行的一些制度設(shè)計并不利于行政爭議的解決，如不得調(diào)解制度。不得調(diào)解制度的設(shè)計初衷是為了防止行政機(jī)關(guān)放棄權(quán)力，損害公共利益，防止行政機(jī)關(guān)損害公權(quán)力。但事實(shí)上，行政訴訟不得調(diào)解，使得本來能夠化解的矛盾、能夠通過調(diào)解解決的行政糾紛最終無法解決。致使現(xiàn)實(shí)中出現(xiàn)了很多法院的行政訴訟判決難以執(zhí)行，敗訴的公民、法人或其他組織依然不服的情況。不得調(diào)解制度反映了我國現(xiàn)行的行政訴訟目的不清晰，不利于解決行政爭議的弊端。
（二）修改行政訴訟目的的建議
針對現(xiàn)行的《行政訴訟法》關(guān)于行政訴訟目的的規(guī)定所存在的弊端，提出如下修改建議：（1）增加“解決行政爭議”的目的。爭議的存在是啟動訴訟程序的動因，解決爭議是人民法院的根本任務(wù)，正確及時審理案件最終要落實(shí)到解決爭議。（2）將“公民”改為“自然人”。公民概念強(qiáng)調(diào)國籍上的歸屬，自然人一般指具有自然的生理機(jī)能的人類成員，強(qiáng)調(diào)人的自然屬性。自然人的外延比公民廣，包括本國公民、外國公民和無國籍人。中國加入世貿(mào)組織后，外國人、無國籍人、外國組織作為行政法律關(guān)系一方主體的情況越來越多，相應(yīng)地，涉外行政訴訟也必然增加。因此，把受保護(hù)權(quán)益的主體改為“自然人、法人和其他組織”更符合現(xiàn)實(shí)情況，并且在行文上前后一致，避免歧義。（3）將“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”改為“監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政”。行政訴訟有別于刑事訴訟、民事訴訟的關(guān)鍵在于，行政訴訟程序與行政程序有密切關(guān)系。行政法律關(guān)系中，行政主體處于主導(dǎo)地位，依照一般授權(quán)或特別授權(quán)作出行政行為，有可能包含對相對人權(quán)益的處分。而在國家行政權(quán)力面前，相對人處于弱勢，缺乏權(quán)益的自我保障能力，由此而產(chǎn)生的行政糾紛，必須通過另一種國家權(quán)力居中裁判才能得以解決。因此，國家建立行政訴訟的目的在于用一種權(quán)力監(jiān)督另一種權(quán)力，行政權(quán)自身的效力足以能夠保障和維護(hù)行政任務(wù)的完成。行政訴訟不僅要監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)，還要督促其依法承擔(dān)責(zé)任，“依法行政”包含上述兩方面內(nèi)容，使用“監(jiān)督”的含義更為完整。綜上，建議將關(guān)于行政訴訟目的表述修改為：“為保證人民法院正確、及時審理行政案件，解決行政爭議，保障自然人、法人和其他組織的權(quán)益，監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政，根據(jù)憲法制定本法。”
二、行政訴訟的受案范圍
（一）受案范圍的規(guī)定存在的問題
《行政訴訟法》采用了兩種方法規(guī)定法院受理行政案件的范圍：一是概括式，《行政訴訟法》第2條、第11條對法院受理行政案件的范圍作出原則的統(tǒng)一的規(guī)定；二是列舉式，《行政訴訟法》第11條第1款前7項(xiàng)列舉了法院應(yīng)當(dāng)受理的行政行為引發(fā)的爭議，第12條列舉了法院不能受理的4類事項(xiàng)。《行政訴訟法》在確立受案范圍方面，采取了兩個重要的標(biāo)準(zhǔn)，具體行政行為和人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)以及其他法律所保護(hù)的權(quán)利，只有這兩個條件同時具備，才符合行政訴訟的受案范圍。如果行政行為不是具體行政行為，或者是沒有明確納入法律保護(hù)范圍的其他權(quán)益受到的損害，可能不屬于行政訴訟受案的范圍，也就得不到《行政訴訟法》的保護(hù)。現(xiàn)行的關(guān)于行政訴訟受案范圍的規(guī)定存在以下問題：（1）以列舉的方式規(guī)定行政訴訟受案范圍不合理。列舉的優(yōu)點(diǎn)在于明白清楚，易于掌握，能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規(guī)定受案范圍中應(yīng)當(dāng)受理的案件是不妥的。因?yàn)榉蔁o論列舉出多少可以受理的案件，總會遺漏，所以用這種方法規(guī)定法院應(yīng)當(dāng)受理的案件難免出現(xiàn)“掛一漏萬”的問題。列舉規(guī)定的方法是不科學(xué)的，也容易導(dǎo)致司法標(biāo)準(zhǔn)混亂，給公民、法人或者其他組織提起訴訟、法院受理案件帶來不必要的麻煩。（2）部分基本權(quán)利不能得到行政訴訟的保護(hù)。現(xiàn)行的受案范圍的規(guī)定沒有將憲法所保護(hù)的權(quán)利和行政訴訟法需要保護(hù)的權(quán)利有效的銜接，從而出現(xiàn)了權(quán)利保護(hù)的真空。在其他的法律、法規(guī)沒有規(guī)定可以提起訴訟的情況下，憲法所保護(hù)的政治權(quán)利、受教育權(quán)等就難以通過行政訴訟得到有效的保護(hù)。《行政訴訟法》有關(guān)人身權(quán)財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定不當(dāng)?shù)叵拗屏诵姓V訟范圍，也使得有關(guān)受案范圍的若干條款出現(xiàn)矛盾和不一致，從而給司法機(jī)關(guān)受理案件設(shè)置了法律障礙，也為行政機(jī)關(guān)規(guī)避法律、逃脫司法監(jiān)督提供了條件。（3）受案范圍僅限于具體行政行為，不利于保護(hù)自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。根據(jù)現(xiàn)在的受案標(biāo)準(zhǔn)，只有具體行政行為才能被納入受案范圍，而大量的抽象行政行為則不屬于行政訴訟的受案范圍。此外，根據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)作出的獎懲、任免等決定，即俗稱的內(nèi)部行政行為，也被排除在行政訴訟的受案范圍之外，導(dǎo)致了行政訴訟的受案范圍過窄，不利于保護(hù)自然人、法人或其他組織的合法權(quán)益。（4）行政行為的劃分標(biāo)準(zhǔn)不一致。《行政訴訟法》規(guī)定受案范圍時采用了不同標(biāo)準(zhǔn)劃分行政行為，使得第11條列舉的7項(xiàng)行為根本不是同一個層次的概念，劃分缺乏一個統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)果就造成受案范圍的規(guī)定語焉不詳，列舉的7項(xiàng)行為之間相互交叉或者重復(fù)甚至遺漏。例如，第3項(xiàng)“侵犯法定經(jīng)營自主權(quán)”往往是其他幾種行為的結(jié)果，因?yàn)閬y處罰、違法要求履行義務(wù)、違法采取強(qiáng)制措施、拒絕頒發(fā)許可證等行為都可能導(dǎo)致法定經(jīng)營自主權(quán)被侵犯的結(jié)果。而第1項(xiàng)中亂罰款則是第7項(xiàng)違法要求履行義務(wù)的一種表現(xiàn)形式。鑒于《行政訴訟法》在受案范圍的規(guī)定方面存在著上述問題，因此有必要予以修改完善。
（二）修改受案范圍的建議
在總結(jié)我國行政訴訟實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，對行政訴訟的受案范圍，提出如下修改建議：（1）采用肯定概括加否定列舉的方式規(guī)定行政訴訟的受案范圍。對于受理行政案件的范圍，先予以概括式的說明，然后再以列舉的方式說明哪些不屬于行政訴訟的受案范圍。這種方式可以有效避免肯定列舉難以窮盡并且標(biāo)準(zhǔn)不易統(tǒng)一的缺陷，也使得受案范圍更加明確。凡是屬于概括規(guī)定的范圍又不屬于明確列舉排除的范圍的，都屬于行政訴訟的受案范圍。（2）在表述受案范圍時，用“行政爭議”取代“具體行政行為”。對于我國行政訴訟受案范圍的概括規(guī)定可以表述為：“自然人、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)發(fā)生行政爭議提起訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理。本法規(guī)定不予受理的爭議除外”。用“行政爭議”取代“具體行政行為”符合當(dāng)前的國際發(fā)展趨勢；行政爭議的含義比行政行為更寬泛，可以適應(yīng)擴(kuò)大行政訴訟范圍的趨勢；法院審理的前提當(dāng)然是爭議的存在，以爭議為基本概念確定法院受案范圍更符合邏輯。（3）將部分抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍。建議將國務(wù)院制定的行政法規(guī)、規(guī)范性文件以外的其他抽象行政行為納入行政訴訟的受案范圍。將抽象行政行為納入行政訴訟受案范圍符合國際趨勢；現(xiàn)行制度中對抽象行政行為的監(jiān)督既不充分，也缺乏實(shí)效；從我國法治現(xiàn)狀來看，已經(jīng)具備將抽象行政行為納入訴訟范圍的條件；將部分抽象行政行為納入訴訟，也可以在國內(nèi)化解矛盾，避免引入國際社會，使我國在外交和對外貿(mào)易中陷于被動。（4）將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。法院是否受理一個案件，不是根據(jù)行為的對象而是根據(jù)行為的性質(zhì)確定的。[1]一個行為是針對普通公民，還是針對公務(wù)員，并不能改變行為的本質(zhì)，更不應(yīng)該成為法院排除司法裁判權(quán)的界限，應(yīng)當(dāng)將內(nèi)部行政行為納入行政訴訟的受案范圍。需要注意的是，并非所有的內(nèi)部行政行為均應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍，對于高度人性化判斷的事項(xiàng)，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。在高等學(xué)校與學(xué)生的關(guān)系方面，涉及大量的此類行為，如考試閱卷、課程安排、作息時間等行為均屬于高度人性化判斷的行為。高度人性化判斷的行為屬于行政主體的專屬權(quán)限范圍，而且對其進(jìn)行審查也超越了法官的能力范圍。因此，對于此類事項(xiàng)，不應(yīng)納入行政訴訟的受案范圍。
三、行政訴訟的類型
（一）當(dāng)前的行政訴訟類型及存在的問題
我國法律并未對訴訟類型問題予以明確規(guī)定，學(xué)者們通常根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條的受理范圍，即當(dāng)事人的訴訟請求，并結(jié)合我國的判決形式，將行政訴訟的類型劃分為撤銷之訴、確認(rèn)之訴、變更之訴、賠償之訴、履行之訴等幾類。實(shí)際上，從行政訴訟判決的種類推定行政訴訟類型的做法是不科學(xué)的，這是倒果為因的做法，忽略了行政訴訟類型與行政訴訟判決之間的區(qū)別。而且，以往的理論研究停留于現(xiàn)行法律的實(shí)然性規(guī)定，缺乏對行政訴訟類型的應(yīng)然性思考。《行政訴訟法》及《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》以下簡稱《若干問題的解釋》）所確定的6種判決形式在行政審判實(shí)踐中得到了廣泛運(yùn)用，取得了一定的社會效果，但是，隨著行政審判的深入開展、審判實(shí)踐的豐富，這幾種判決形式難以適應(yīng)各類型的行政案件，已經(jīng)暴露出局限性。[2]這主要表現(xiàn)在以下幾個方面：（1）不利于行政爭議的合理解決。針對不同性質(zhì)和特點(diǎn)的行政爭議，在行政訴訟具體制度上應(yīng)當(dāng)有所區(qū)別。具體體現(xiàn)在行政訴訟類型方面，要求不同的行政爭議應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的行政訴訟類型加以解決。以我國行政系統(tǒng)內(nèi)部各行政主體之間經(jīng)常發(fā)生的權(quán)限爭議為例，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定只能采取由上一級行政主體加以裁決的處理辦法，卻不能到法院要求司法裁決，因?yàn)樾姓V訟法中沒有機(jī)關(guān)訴訟這一行政訴訟類型。傳統(tǒng)的這種糾紛解決機(jī)制既不能實(shí)現(xiàn)公正，也難以保證效率。（2）不利于全方位地保護(hù)公民的合法權(quán)益和社會公共利益。在中國現(xiàn)行法律框架之下，公民只有在與具體行政行為有利害關(guān)系的情況下才能夠提起行政訴訟，對于損害了社會公共利益的行政行為而公民又與之沒有利害關(guān)系的情況則不能起訴。很顯然，在這種情況下，既不利于全面地保護(hù)公民合法利益，也不能積極地維護(hù)社會公共利益。（3）不利于人民法院有效行使行政審判權(quán)。《行政訴訟法》及《若干問題的解釋》所規(guī)定的6種判決形式實(shí)踐操作性不強(qiáng)，如變更判決僅適用于行政處罰顯失公正，而且顯失公正的內(nèi)涵、條件、標(biāo)準(zhǔn)等均未加以規(guī)定，法官在適用時只能憑其主觀判斷和內(nèi)心確信，這樣反而往往導(dǎo)致法官濫用變更權(quán)或不敢多用變更權(quán)，未能收到法律規(guī)定變更判決這一判決形式時預(yù)設(shè)的效果。并且這6種判決形式并不能包含行政訴訟中遇到的所有實(shí)際問題，從而造成法院在審理案件中因缺乏必要的判決形式而無法下判作出違法判決。這不僅導(dǎo)致司法資源的浪費(fèi)，而且還產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面效應(yīng)。
（二）完善我國行政訴訟類型的建議
行政訴訟類型與行政訴訟判決之間存在著非常緊密的聯(lián)系。在確定行政訴訟種類劃分的標(biāo)準(zhǔn)時，除應(yīng)考慮行政訴訟判決種類這一因素外，還應(yīng)考慮以下因素：行政訴訟的目的、原告的訴權(quán)、行政訴訟客體、進(jìn)入到行政訴訟程序的行政爭議性質(zhì)、法官在審理行政案件時的權(quán)力。在對以上因素進(jìn)行考慮并借鑒域外經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)在我國現(xiàn)有行政訴訟類型的基礎(chǔ)上增加一些訴訟類型。筆者主張，將我國的行政訴訟類型劃分為：撤銷訴訟、課予義務(wù)訴訟、給付訴訟、確認(rèn)訴訟、公益訴訟、機(jī)關(guān)訴訟、當(dāng)事人訴訟等7類。（1）撤銷訴訟。撤銷訴訟是行政相對人對違法損害其利益的具體行政行為，請求法院予以撤銷之行政訴訟。“撤銷訴訟可謂行政訴訟之核心，無論訴之類型如何增加，其中最重要者仍非撤銷訴訟莫屬。”[3]其目的在于由法院以撤銷被訴具體行政行為的方法，原則上溯及既往地消滅該具體行政行為的效力，使原告因該具體行政行為被侵害的權(quán)利得以恢復(fù)。（2）課予義務(wù)訴訟。課予義務(wù)訴訟（又稱為“應(yīng)為行政處分訴訟”）是行政相對人請求法院命令行政主體做出具體行政行為，或應(yīng)做出含有特定內(nèi)容的具體行政行為之訴訟。其目的是原告向被告行政主體依法提出申請，行政主體違法拒絕或不予答復(fù)，使其權(quán)利受到損害，因此原告欲借助法院的判決，使行政主體做出原告依法請求的具體行政行為。（3）給付訴訟。給付訴訟（又稱為“一般給付訴訟”）是請求法院命令行政主體做出具體行政行為以外的給付行為（通常為財產(chǎn)的給付或非公權(quán)力行為的非財產(chǎn)性給付行為）。根據(jù)給付訴訟標(biāo)的的不同可以將其分為財產(chǎn)給付之訴和非財產(chǎn)給付之訴。（4）確認(rèn)訴訟。確認(rèn)訴訟是行政相對人要求人民法院確認(rèn)處于爭議狀態(tài)的具體行政行為是否無效、違法以及行政法律關(guān)系是否存在的一種訴訟形式。確認(rèn)判決并不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷的法律效果，其原意也不在于實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行，僅在于確認(rèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系的爭議狀態(tài)。相對于其他積極的訴訟類型而言，確認(rèn)訴訟僅具有“補(bǔ)充性”、“從屬性”、“次要性”或“后備性”，即只有在其他訴訟類型不得提起時，才可提起確認(rèn)訴訟。（5）公益訴訟。公益訴訟是指公民為維護(hù)公益，就與自己權(quán)利及法律上利益無直接利害關(guān)系的事項(xiàng)，對于行政主體的違法行為而提起的行政訴訟。對情況較為特殊的公法爭議事件，為維護(hù)公益，應(yīng)允許與自己權(quán)利無直接法律利害關(guān)系的公民就行政主體的違法行為提起行政訴訟。（6）機(jī)關(guān)訴訟。機(jī)關(guān)訴訟是指行政主體之間因權(quán)限的存在或者行使而發(fā)生紛爭，由法院通過訴訟程序解決爭議的訴訟類型。一旦機(jī)關(guān)之間就法律權(quán)限和法律適用發(fā)生糾紛，就應(yīng)當(dāng)允許法院進(jìn)行裁判，只有這樣，才能依法劃清各機(jī)關(guān)之間權(quán)力的界限，防止越權(quán)和濫用職權(quán)，并減少由于權(quán)限交叉而造成的糾紛，從而提高管理效率。（7）當(dāng)事人訴訟。當(dāng)事人訴訟是指有關(guān)確認(rèn)或形成當(dāng)事人之間法律關(guān)系的處分或裁決的訴訟，是依法律的規(guī)定以該法律關(guān)系的一方當(dāng)事人作為被告的訴訟以及有關(guān)公法上法律關(guān)系的訴訟。當(dāng)事人訴訟對于解決當(dāng)事人之間與行政行為相關(guān)的爭議具有重要作用。能夠更好地解決行政主體與當(dāng)事人之間的行政糾紛以及民事主體之間的民事糾紛，避免此類糾紛的久拖不決。
四、行政訴訟的當(dāng)事人
（一）原告資格的規(guī)定中存在的問題及修改建議
我國關(guān)于行政訴訟原告資格的規(guī)定主要存有下列問題：（1）確定原告資格的標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，不利于保護(hù)公民、法人和其他組織的權(quán)益，而且立法上存在相互矛盾之處。我國《行政訴訟法》第2條規(guī)定可以說是對我國行政訴訟原告資格界定標(biāo)準(zhǔn)的高度概括，同時也表明我國在確定行政訴訟原告資格方面，立法上采取的是“合法權(quán)益”的標(biāo)準(zhǔn)。而這里的“合法權(quán)益”應(yīng)當(dāng)如何理解呢？從理論上來說，合法權(quán)益既包括權(quán)利，也包括利益，前者稱為法定的利益，而后者稱為事實(shí)上的利益。根據(jù)我國《行政訴訟法》第11條關(guān)于受案范圍的規(guī)定可以看出，我國在確定行政訴訟的原告資格上采取的實(shí)際上是“法律權(quán)利”標(biāo)準(zhǔn)，即只有當(dāng)相對人的實(shí)定法上的權(quán)利遭受行政主體的具體行政行為侵害時，才可以提起行政訴訟。另外一個需要注意的問題是，此處所謂的“合法權(quán)益”中的“合法”應(yīng)當(dāng)如何理解？它在司法實(shí)踐中又是如何發(fā)揮作用的？根據(jù)“有權(quán)利必有救濟(jì)”、“無救濟(jì)則無權(quán)利”的法理精神，此處的“法”應(yīng)當(dāng)理解為憲法、民法、行政法及相關(guān)法律、法規(guī)等，“合法權(quán)益”就是上述的“法”所賦予或保護(hù)的權(quán)益。但是根據(jù)《行政訴訟法》第11條第1款所規(guī)定的受案范圍明確表示出的意圖，這里“合法”的外延是有限的，換言之，此處所指的“合法權(quán)益”僅是公民、法人或者其他組織的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而對于其他的權(quán)利，如公民的受教育權(quán)、公平競爭權(quán)、承包企業(yè)的人事任用權(quán)等在受到行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害時是否可以提起行政訴訟是一直存在討論余地的。《行政訴訟法》如此規(guī)定，明顯不利于對當(dāng)事人的權(quán)利進(jìn)行司法保護(hù)。（2）關(guān)于原告資格的規(guī)定非常含糊、抽象和主觀。根據(jù)《行政訴訟法》第2條的規(guī)定，公民、法人或者其他組織只要“認(rèn)為”行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，就有權(quán)向人民法院提起訴訟。這種規(guī)定非常主觀和模糊，讓法院、法官理解、執(zhí)行起來也非常吃力。而在現(xiàn)實(shí)生活中，也就出現(xiàn)了各種各樣的有關(guān)原告資格爭議的案件。
對于我國行政訴訟原告資格的規(guī)定的完善，筆者提出如下建議：（1）將原告資格限定為同被訴的行政行為有法律上的利益。行政訴訟的原告資格范圍應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大，這是大勢所趨。綜合各國對原告資格條件的規(guī)定和發(fā)展趨勢，我們認(rèn)為將我國原告資格條件限定為須與被訴行政行為有法律上的利益是比較恰當(dāng)?shù)摹＿@一界定適應(yīng)了原告資格擴(kuò)大化的世界趨勢，特別是對法律上的利益的闡釋，充分借鑒了美國行政法的觀念，使原告資格的確定更具可操作性。應(yīng)當(dāng)說，將原告資格限定為“同被訴的行政行為有法律上的利益”，仍然是比較抽象和有彈性的界定。因此，須在立法上對“法律上的利益”作一闡釋。法律上保護(hù)的利益，首先是指相關(guān)法律要求行政機(jī)關(guān)作出行政行為時應(yīng)當(dāng)考慮的利益；此外，法律上的利益還應(yīng)當(dāng)是通過訴訟值得保護(hù)的實(shí)質(zhì)的利益。（2）增加關(guān)于公益訴訟原告資格的規(guī)定。對于公益訴訟的原告資格，檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)是提起公益行政訴訟的主要主體，自然人、法人或其他組織應(yīng)是輔助主體，自然人、法人或其他組織認(rèn)為行政行為侵害國家利益和社會公共利益的，應(yīng)當(dāng)以申請人民檢察院提起公益行政訴訟為先行程序。只有人民檢察院在規(guī)定時間內(nèi)不提起訴訟的，自然人、法人或其他組織才可以以自己的名義提起公益行政訴訟。同時，為了規(guī)范法人或者其他組織提起公益行政訴訟的行為，限定法人或者其他組織提起公益行政訴訟，應(yīng)當(dāng)與其團(tuán)體章程或業(yè)務(wù)相關(guān)，并以行政行為涉及團(tuán)體利益為前提，也是必要的。
（二）被告資格的規(guī)定中存在的問題及修改建議
我國現(xiàn)行的《行政訴訟法》及其司法解釋基本上是以行政主體為標(biāo)準(zhǔn)來確定行政訴訟的被告。“行政主體”=“行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織”，并與行政訴訟被告一一對應(yīng)的關(guān)系，在我國法治還不完善的階段，在行政訴訟法發(fā)展的初始階段具有積極意義，但是隨著民主法治的發(fā)展及行政訴訟實(shí)踐的推進(jìn)，以行政主體理論為標(biāo)準(zhǔn)確定行政訴訟被告的缺陷已經(jīng)凸現(xiàn)出來：（1）增加了自然人、法人或其他組織確定被告的難度。根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)能成為行政主體，但行政機(jī)構(gòu)是行政機(jī)關(guān)的一部分，行政機(jī)構(gòu)一般不能成為行政主體，不能成為被告。其結(jié)果導(dǎo)致行為者可能不是被告，給原告確定誰是被告帶來困難。特別是《若干問題的解釋》將此問題更加復(fù)雜化。要求原告在起訴時，去考察作出行政行為的行政機(jī)構(gòu)是否有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力這種即使在開庭審理中也不是輕而易舉就能確定的復(fù)雜問題，實(shí)在過于苛刻。（2）行政主體的“組織性”使得對現(xiàn)實(shí)中根據(jù)法律授權(quán)而以其本人名義行使公權(quán)力的個人在行政法上的地位無所適從。根據(jù)傳統(tǒng)的行政主體理論，行政主體“為自然人的延伸”，因而在確認(rèn)行政訴訟被告的時候，強(qiáng)調(diào)被告作為行政主體的組織性質(zhì)，而個人是不能成為行政主體的，從而否定了個人成為行政訴訟被告的可能性。以此觀點(diǎn)來確認(rèn)行政訴訟的被告，明顯與有關(guān)法律的規(guī)定不相契合，因?yàn)樵诂F(xiàn)實(shí)中實(shí)際上有一些個人在以自己的名義行使公權(quán)力。（3）我國現(xiàn)有的行政主體理論也使得行政訴訟被告的確定存有先天不足和缺乏根基的問題。[4]由于我國行政主體的確定標(biāo)準(zhǔn)差不多只有法律、法規(guī)授權(quán)（行政機(jī)關(guān)的“固有職權(quán)”其實(shí)也屬于法律授權(quán)）一條，在目前我國法律體系尚不健全的情況下，非授權(quán)主體屢有行使行政職權(quán)的情形，造成了在確定被告時的困難，為公民訴訟帶來諸多不便，甚至因此使公民訴訟無門。行政主體本身即為單一的獨(dú)立的主體，一旦這些主體不存在，便有可能出現(xiàn)無責(zé)任歸屬者。（4）獨(dú)立意志與獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任之證偽。在行政訴訟中，國家或者地方政府為實(shí)質(zhì)上的責(zé)任承擔(dān)者，行政訴訟的被告實(shí)際上僅為形式上的責(zé)任承擔(dān)者。從行政訴訟的后果來看，行政訴訟的被告承擔(dān)的法律責(zé)任僅為法院撤銷或者變更其所作的決定或者依法院裁判而重新作出行政決定（即撤銷之訴、變更之訴、重作決定之訴）、被法院依法通過確認(rèn)訴訟的形式宣布行政決定違法（確認(rèn)之訴）、被法院要求履行法定義務(wù)（給付之訴）、充當(dāng)行政賠償?shù)牧x務(wù)主體（賠償之訴，而這種責(zé)任實(shí)際上仍然要由國家或地方政府承擔(dān)）。借用行政機(jī)關(guān)在行政法中所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的法律責(zé)任來表達(dá)行政訴訟被告法律責(zé)任的做法，實(shí)際上是忽視了兩種責(zé)任的不同性質(zhì)。
鑒于當(dāng)前的行政訴訟被告的規(guī)定存在的諸多弊端，提出以下完善建議：（1）以作出行政行為的機(jī)關(guān)或組織為被告。確定行政訴訟被告應(yīng)避免復(fù)雜化，應(yīng)堅持一個總原則，即：誰行為，誰為被告。應(yīng)避免追究作出行政行為的機(jī)構(gòu)或組織是否具有獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任的能力、能否成為行政主體的問題，而從形式上判斷被告。行政機(jī)關(guān)內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)，不管有沒有法律的授權(quán)，只要這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)以自己的名義作出行政行為，原告就可以控告這些內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)或派出機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)就是被告。行政機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)、派出機(jī)構(gòu)、臨時機(jī)構(gòu)以及其他公法性行為的作出者，都可以成為被告。（2）經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。根據(jù)上述“誰行為，誰為被告”的規(guī)則，經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為的，等同于復(fù)議機(jī)關(guān)作出了與原行政行為同樣的行為，因此，以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告完全說得通。如此規(guī)定的最大益處是強(qiáng)化了復(fù)議機(jī)關(guān)的責(zé)任心。從統(tǒng)計情況來看，經(jīng)復(fù)議的案件，絕大多數(shù)都是復(fù)議機(jī)關(guān)作出維持原行政行為的裁決，這其中當(dāng)然有最初作出行政行為是正確的原因，但是復(fù)議機(jī)關(guān)害怕當(dāng)被告，以維持來敷衍塞責(zé)也是主要原因。規(guī)定復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為時也是被告，有利于督促復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)真履行職責(zé)，即使被起訴了，也可避免敗訴。至于擔(dān)心復(fù)議機(jī)關(guān)過多地被起訴，增加法院和當(dāng)事人的成本，影響效率，都是多慮的。與原告資格的確定相對應(yīng)，對行政訴訟第三人資格的確定，也應(yīng)采用與原告資格確定相同標(biāo)準(zhǔn)，即要求其與提起訴訟的行政行為有“法律上的利益”。至于其參與行政訴訟的方式，既可以由其申請參加，也可以由人民法院通知參加。
五、行政訴訟的管轄
（一）行政訴訟管轄的現(xiàn)行規(guī)定及存在的問題
《行政訴訟法》規(guī)定的管轄制度包括級別管轄、地域管轄、裁定管轄，其中存在的問題主要體現(xiàn)為：（1）便于當(dāng)事人進(jìn)行訴訟和便于法院公正行使審判權(quán)兩個因素之間存在著內(nèi)在的矛盾。由于立法上沒有充分考慮到行政審判中可能受到的法外干預(yù)，造成當(dāng)前級別管轄過低，影響了行政審判權(quán)的公正行使。雖然最高人民法院通過司法解釋在一定程度上解決了行政訴訟級別管轄過低的問題，但依然沒有從根本上解決問題。（2）過多沿襲了《民事訴訟法》關(guān)于管轄的規(guī)定。《行政訴訟法》關(guān)于級別管轄的標(biāo)準(zhǔn)，關(guān)于地域管轄一般標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，關(guān)于不動產(chǎn)案件的管轄標(biāo)準(zhǔn)，以及關(guān)于共同管轄、裁定管轄的標(biāo)準(zhǔn)，都不同程度地沿襲了民事訴訟管轄的規(guī)定。在行政訴訟制度建立之初，這一規(guī)定是必要的而且發(fā)揮了應(yīng)有的作用，但是在發(fā)展過程中逐漸顯露出與現(xiàn)實(shí)的不適應(yīng)性。行政訴訟與民事訴訟在諸多方面存在著差異，司法不統(tǒng)一、司法不獨(dú)立以及司法行政化、地方化對行政訴訟的影響更大，因此，管轄制度應(yīng)根據(jù)現(xiàn)有情況作出新的規(guī)定。（3）司法地方化現(xiàn)象嚴(yán)重。司法權(quán)對行政權(quán)的依附在現(xiàn)實(shí)中造成了地方保護(hù)主義、部門保護(hù)主義和執(zhí)行難的現(xiàn)象，法院很難站在公正的立場上裁判，因此有所謂“選準(zhǔn)了管轄法院等于官司贏了一半”的說法。[5]管轄規(guī)則不是便于法院公正、有效審理，而是方便了“官官相護(hù)”。最集中的體現(xiàn)是司法地方化，行政審判受到地方政府、人大、黨委的非法干預(yù)，影響了行政案件的公正審理和裁判，自然人、法人和其他組織的正當(dāng)權(quán)益也沒有得到依法保護(hù)。因而，對我國行政訴訟管轄的規(guī)定進(jìn)行改變和完善十分必要。
（二）完善行政訴訟管轄制度的建議
鑒于當(dāng)前的行政訴訟管轄制度存在的諸多問題，提出以下完善建議：（1）提高行政級別管轄。一是規(guī)定以縣級以上人民政府為被告的行政案件由中級人民法院管轄。二是規(guī)定以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件由高級人民法院管轄。以國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府為被告的行政案件應(yīng)由高級人民法院行使一審管轄權(quán)。這既是出于減少行政干預(yù)、保障司法公正的考慮，同時也因?yàn)檫@一類案件一般情況比較復(fù)雜，專業(yè)性更強(qiáng)，高級人民法院在人員素質(zhì)、審判條件上都較中級人民法院有優(yōu)勢，有利于案件的審理和裁判。而最高人民法院由于還有其他職能與任務(wù)，不宜增加一審數(shù)量，仍應(yīng)依照現(xiàn)行法律規(guī)定。（2）擴(kuò)大地域管轄中的選擇范圍。為了解決我國地域管轄中存在的問題，可以對現(xiàn)行的地域管轄制度作出如下改變：一是規(guī)定行政案件的一般地域管轄由被告或者原告所在地人民法院管轄；二是如果原、被告在同一個法院轄區(qū)的，原告可以申請其所在地人民法院的上級人民法院指定臨近區(qū)域的法院管轄。作出如此調(diào)整和改變，可以保證其原告訴訟權(quán)利的充分行使，更符合“平等原則”。而“擇地行訴”既能解決案件公正審理可能受影響的問題，又便于原告行使訴權(quán)，防止增加過多的訴訟負(fù)擔(dān)。
六、行政訴訟的起訴期限
（一）現(xiàn)行的起訴期限規(guī)定存在的弊端
行政訴訟的起訴期限制度主要由《行政訴訟法》和最高人民法院司法解釋的相關(guān)規(guī)則所構(gòu)成，《行政復(fù)議法》中也有一些規(guī)定涉及到起訴期限。行政訴訟的起訴期限制度存在以下問題：（1）過多地考慮行政效率的需要，期限太短。行政管理和行政秩序需要效率是事實(shí)，但期限的設(shè)計要考慮的不僅僅是這個因素，還應(yīng)當(dāng)考慮法治的基本要求，最低限度必須使當(dāng)事人能夠有比較充分的機(jī)會認(rèn)識到自己的權(quán)利是否受到侵犯以及能夠提出法律救濟(jì)的請求。（2）規(guī)則內(nèi)容不明確。《行政訴訟法》關(guān)于起訴期限只有一條規(guī)定，它沒有考慮到實(shí)踐中各種復(fù)雜的情況，沒有考慮到行政行為不送達(dá)或未送達(dá)給有關(guān)利害關(guān)系人的情況，以及這種情況下確立多長的、怎樣的起訴期限是正當(dāng)?shù)模灰矝]有考慮到行政機(jī)關(guān)送達(dá)了行政決定而沒有告知訴權(quán)的情況，以及這種情況下相應(yīng)起訴期限設(shè)計的正當(dāng)性。（3）規(guī)則之間內(nèi)容相互沖突。雖然立法和司法解釋關(guān)于起訴期限規(guī)定的條款不多，但內(nèi)容仍然相互沖突。首先是起算點(diǎn)沖突。《行政訴訟法》第39條規(guī)定的起算點(diǎn)是自當(dāng)事人知道具體行政行為作出之日起，而《若干問題的解釋》規(guī)定的起算點(diǎn)既有自當(dāng)事人知道訴權(quán)或起訴期限之日，也有當(dāng)事人知道具體行政行為的內(nèi)容之日，但都不以具體行政行為的作出之日為起算點(diǎn)。其次是不同的期限規(guī)則所體現(xiàn)的期限內(nèi)涵和法治意義沖突。《行政訴訟法》規(guī)定的期限制度強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人知道具體行政行為的作出時間，而不管當(dāng)事人是否知道行政行為的具體內(nèi)容、與自己的利害關(guān)系和訴權(quán)等等，這種規(guī)定幾乎只是單純地規(guī)定了一個期限的起算點(diǎn)，而沒有考慮期限與當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)享有的起碼的取得法律救濟(jì)的正當(dāng)機(jī)會和權(quán)利的內(nèi)在關(guān)系，與法的公正之間的內(nèi)在關(guān)系，而《若干問題的解釋》的期限規(guī)定強(qiáng)調(diào)的是當(dāng)事人知道訴權(quán)、起訴期限和內(nèi)容，雖然標(biāo)準(zhǔn)并未完全統(tǒng)一，但考慮的正當(dāng)因素比較全面，在一定程度上體現(xiàn)了公正保障當(dāng)事人訴權(quán)的法治精神。再次是申請行政復(fù)議的期限與提起行政訴訟的期限存在內(nèi)在沖突。《行政復(fù)議法》第9條規(guī)定的提起行政復(fù)議的期限為自知道具體行政行為之日起60日。表面上看，復(fù)議申請期限與起訴期限沒有本質(zhì)關(guān)系，但實(shí)際上有內(nèi)在關(guān)系，而且相互矛盾，由于復(fù)議申請期限明顯短，在當(dāng)事人可以任意選擇復(fù)議或訴訟的情況下，在復(fù)議申請期限屆滿后，實(shí)際上仍然可以提起行政訴訟。如果當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)的時間機(jī)會是一致的，那么這種不一致實(shí)際上是一種法治精神的矛盾。在復(fù)議前置的情況下，復(fù)議申請期限的限制實(shí)際上剝奪了當(dāng)事人取得司法救濟(jì)的權(quán)利，從而在本質(zhì)上破壞了當(dāng)事人取得法律救濟(jì)的時間機(jī)會應(yīng)當(dāng)一致的基本的法治原則。行政復(fù)議法規(guī)定的復(fù)議申請期限明顯短于起訴期限，在復(fù)議前置的情況下，當(dāng)事人超過復(fù)議申請期限后就不能再提起行政訴訟。實(shí)際上，當(dāng)事人超過復(fù)議申請期限未必超過起訴期限，而且實(shí)踐中常常是當(dāng)事人尋求法律救濟(jì)時超過復(fù)議申請期限而不超過起訴期限。（4）基本制度不健全，未規(guī)定行政訴訟時效的中斷或延長等問題。我國的民事訴訟中的訴訟時效制度中存在時效中斷和延長問題。同樣是主張訴權(quán)，同樣存在著有正當(dāng)原因沒有及時行使起訴權(quán)的問題，為什么行政訴訟中就不能有時效的中斷和延長？即使認(rèn)為行政訴訟中不應(yīng)當(dāng)規(guī)定時效中斷或延長制度，也有必要作出明確規(guī)定。因?yàn)槊袷略V訟中的相應(yīng)制度極易讓人認(rèn)為行政訴訟中也應(yīng)當(dāng)存在期限中斷和延長制度。雖然行政訴訟的起訴問題有一定的特殊性，有些與民事訴訟中相同的事實(shí)能否成為時效中斷或延長的理由值得研究，有一些問題在本質(zhì)上是相同的，因而應(yīng)當(dāng)對時效中斷和延長制度作出具體規(guī)定。
（二）完善行政訴訟期限的建議
針對現(xiàn)行立法中存在的弊端以及實(shí)踐中的問題，筆者對行政訴訟期限提出以下完善建議：（1）將行政訴訟的起訴期限統(tǒng)一為1年。針對現(xiàn)行法律對起訴期限規(guī)定得繁瑣、不易操作的弊端，建議將起訴期限統(tǒng)一規(guī)定為：一般起訴期限為1年，自自然人、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日起計算，涉及不動產(chǎn)的最長保護(hù)期從行政行為作出之日起20年，其他行政行為的最長保護(hù)期自作出之日起5年。這種規(guī)定避免了期限復(fù)雜以及起算點(diǎn)復(fù)雜的問題，如現(xiàn)行的起訴期限起算點(diǎn)分別有“收到復(fù)議決定書之日起”、“知道作出具體行政行為之日”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日”、“知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為之日起”等，這些規(guī)定過于復(fù)雜，不利于當(dāng)事人以及法院掌握。因而，將起訴期限的起算點(diǎn)統(tǒng)一為“知道或者應(yīng)當(dāng)知道行政行為侵犯其合法權(quán)益之日”十分必要。需要說明的是，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道”是法律術(shù)語。所謂應(yīng)當(dāng)知道，是指盡管當(dāng)事人否認(rèn)自己知道訴權(quán)以及起訴期限，但法院有充分的理由認(rèn)為行政相對人知道訴權(quán)以及起訴期限的，即為“應(yīng)當(dāng)知道”。同時，處于穩(wěn)定行政法律關(guān)系的需要，規(guī)定了起訴的最長保護(hù)期限。最長保護(hù)期限為不變期間，即法院不得延長或縮短的期間。這一規(guī)定與民法中的最長訴訟時效的性質(zhì)是一致的。（2）增加行政訴訟期限的延長、中斷的規(guī)定。訴訟期限的延長或中斷是訴訟時效制度的重要內(nèi)容。因此，應(yīng)在《行政訴訟法》中予以明確。因而，借鑒我國民事訴訟中的起訴時效的延長、中斷制度，不僅必要，而且可行。
注釋:
[1]馬懷德.行政訴訟范圍研究[c]∥.樊崇義.訴訟法學(xué)研究（第一卷）.北京：中國檢察出版社，2002：321.
[2]潘昌峰.試論我國行政判決形式的局限性及其完善[j].行政法學(xué)研究，1997，（3）.
[3]吳庚.行政訴訟中各類訴訟之關(guān)系[j].法令月刊，第49卷第11期.
1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》開始實(shí)施，這一體現(xiàn)“民告官”特色的法律在證據(jù)的方面有其獨(dú)立特殊性；此篇論文從行政訴訟的舉證責(zé)任及對證據(jù)的要求、如何在庭審中進(jìn)行質(zhì)證以及非法證據(jù)大排除三個方面對證據(jù)的采用規(guī)則進(jìn)行闡述。在行政訴訟舉證責(zé)任方面：首先闡述了行政訴訟舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)。包括兩個方面內(nèi)容，即一方面要求被告提供事實(shí)根據(jù)，另一方面要求被告提供法律依據(jù)，并以“確鑿、充分標(biāo)準(zhǔn)”作為行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)，其次是闡述了原告亦應(yīng)承但一定的舉證責(zé)任。在證據(jù)的要求方面。首先闡述了提供的證據(jù)必須是在行政行為作出之前所取得的證據(jù)。其次闡述了做出具體行政行為的事實(shí)和程序、作出具體行政行為所適用法律，法規(guī)和其他規(guī)范性文件、證明具體行政行為屬于其職權(quán)范圍和是否濫用職權(quán)也是需要提供的證據(jù)。在行政訴訟案庭審如何進(jìn)行質(zhì)證的部分著重闡述了四個方面的問題。一是舉證、質(zhì)證交叉進(jìn)行，一證一質(zhì)，充分體現(xiàn)辯論式開庭的審理特點(diǎn)。二是原被告應(yīng)對質(zhì)證證據(jù)的證明力展開充分的辯論。三是原被告對具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)爭議較大的，應(yīng)要求證人當(dāng)庭質(zhì)證。四是讓原告充分行使質(zhì)證權(quán)。最后一部分是非法證據(jù)的排除，著重闡述了收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，就構(gòu)成非法證據(jù)，不予采納，排除在定案證據(jù)外。
關(guān)鍵詞：行政訴訟
證據(jù)
黨的十五大提出的依法治國方略，極大地推動了我國社會主義法制建設(shè)的發(fā)展，“依法治國，建設(shè)社會主義國家”這一目標(biāo)，不僅對立法、行政執(zhí)法提出了新的要求，同時也對司法審判工作提出了新的、更高的要求。1990年10月1日《中華人民共和國行政訴訟法》開始實(shí)施，這一體現(xiàn)“民告官”特色的法律在證據(jù)的方面有其獨(dú)立特殊性，現(xiàn)就《中華人民共和國行政訴訟法》有關(guān)證據(jù)的規(guī)定淺析如下。
一、 政訴訟舉證責(zé)任及對證據(jù)的要求。
最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》的司法解釋對行政訴訟舉證責(zé)任及對證據(jù)的要求作出了規(guī)定，主要是：
（一）行政訴訟的舉證責(zé)任。
行政訴訟的舉證責(zé)任是指在行政訴訟中，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)舉出證據(jù)證明自己的主張，否則，將承擔(dān)敗訴風(fēng)險及不利后果的制度。根據(jù)我國的《行政訴訟法》和最高人民法院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》對行政訴訟中原告和被告的舉證責(zé)任及判別標(biāo)準(zhǔn)作了明確的規(guī)定，按照《行政訴訟法》及《關(guān)于證據(jù)的規(guī)定》可以看出，我國的行政訴訟關(guān)于舉證責(zé)任實(shí)行的是有限制的“誰主張、誰舉證”的規(guī)則，和民事訴訟相比有較大的差別，與國外的舉證責(zé)任制度也存在著不同點(diǎn)。下面，結(jié)合這些不同點(diǎn)，對我國行政訴訟中的舉證責(zé)任進(jìn)行粗淺的分析。
1、行政訴訟舉證責(zé)任主要由被告承擔(dān)。行政訴訟中的舉證責(zé)任源于民事訴訟舉證責(zé)任，但因?yàn)閮煞N訴訟程序性質(zhì)、形式和特征存有諸多不同，民事訴訟中的舉證責(zé)任是以“誰主張，誰舉證”為一般原則，以“舉證責(zé)任倒置”為特例。例如《民法通則》中規(guī)定的特殊侵權(quán)案件舉證責(zé)任，《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》中的醫(yī)患糾紛的舉證。
而行政訴訟中的舉證責(zé)任，在《行政訴訟法》第32條規(guī)定：“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任”。據(jù)此，當(dāng)被告行政機(jī)關(guān)不能證明其作出具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)時，就由被告承擔(dān)敗訴的后果，原告并不因舉不出證據(jù)反駁行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)而敗訴。例如，某縣一啤酒批發(fā)店被該縣衛(wèi)生監(jiān)督部門罰款，其罰款的原因是該批發(fā)店銷售了質(zhì)量不合格的啤酒。該批發(fā)店不服監(jiān)督部門的行政處罰，將該縣衛(wèi)生監(jiān)督部門告上法庭，被告、原告對所銷售啤酒的質(zhì)量是否合格舉不出確鑿證據(jù)證明自己的主張。最終法院以“證據(jù)不足”判決被告敗訴。這是一個典型的由被告承擔(dān)舉證責(zé)任的案例，此判決充分體現(xiàn)了行政訴訟法的目的。其判決是有理有據(jù)的。這是因?yàn)椋菏紫龋姓C(jī)關(guān)做出具體行政行為時必須依法行政，嚴(yán)格遵守“先取證，后裁決”的原則，不能恣意妄為、憑空裁決；其次，本著有利于保護(hù)原告的合法利益，當(dāng)被告不能證明其行為有事實(shí)根據(jù)時、就要做出有利于原告的判決，以防止公民、法人和其他組織的合法利益遭受違法行政行為的損害。
行政訴訟舉證責(zé)任包括兩個方面內(nèi)容，即一方面要求被告提供事實(shí)根據(jù)，另一方面要求被告提供法律依據(jù)。被告對具體行政行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任，具體行政行為以外的問題實(shí)行“誰主張，誰舉證”即行政訴訟的舉證責(zé)任是“誰做出具體行政行為，誰舉證”的原則。其理由：一是被告承擔(dān)舉證責(zé)任與其訴前行使行政管理職權(quán)的要求相吻合。行政訴訟法的基本原則之一是“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，這一原則要求具體行政行為的做出必須建立在持有充分證據(jù)和法律依據(jù)的基礎(chǔ)之上，應(yīng)遵循先取證后裁決的合法程序。既然如此，那么在行政機(jī)關(guān)作為爭議具體行政行為的被告后，理應(yīng)由其承擔(dān)舉證責(zé)任，證明所作的具體行政行為的正確性；二是由被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)舉證責(zé)任可以強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)依法行政的意識。憲法規(guī)定了任何組織和個人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)，作為國家行政機(jī)關(guān)在行使管理權(quán)時同樣也要依法辦事，否則行政機(jī)關(guān)將會被推上被告席，承擔(dān)敗訴的結(jié)果。所以，由被告負(fù)舉證責(zé)任可以強(qiáng)化行政機(jī)關(guān)依法行政的意識；三是行政機(jī)關(guān)掌握國家權(quán)利和強(qiáng)大的資源，由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任更能節(jié)省社會成本；四是由被告承擔(dān)舉證責(zé)任有助于維護(hù)公民、法人和其他組織的控訴權(quán)。雖然在訴訟中，原、被告地位平等，但在訴前作為國家行政機(jī)關(guān)與管理相對人是不平等的，他們之間是～種領(lǐng)導(dǎo)和被領(lǐng)導(dǎo)．管理與被管理的關(guān)系，被管理相對人常處于被動地位。同時，行政機(jī)關(guān)的舉證能力比原告強(qiáng)。在這中情況下，再堅持“誰主張，誰舉證”原則，顯然不公平。
雖然《行政訴訟法》規(guī)定了被告負(fù)舉證責(zé)任，但并不是所有行政訴訟案件都由被告舉證，被告的舉證責(zé)任只在證明具體行政行為合法范圍內(nèi)承擔(dān)舉證責(zé)任。如在行政賠償案件中，對具體行政行為是否侵犯公民、法人或其他組織合法權(quán)益的確認(rèn)，需要由被告舉證，因?yàn)檫@是一個合法性問題，被告必須舉出事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)，以證明其行為合法；但對于侵權(quán)行為是否存在、該侵權(quán)行為是否造成損害、損害與行為之間是否具有因果關(guān)系。損害的范圍和程度如何等問題，則不是合法性問題，對這類問題應(yīng)本著“誰主張，誰舉證”原則。還有，在訴訟過程中，原告可能提出某些反駁或者指控，例如行政機(jī)關(guān)工作人員的行為出于假公濟(jì)私、打擊報復(fù)的動機(jī)，因而構(gòu)成濫用職權(quán)，對于這些指控被告否認(rèn)，那么原告就有義務(wù)舉證，如舉不出證據(jù)，其指控就不能成立。其實(shí)被告負(fù)舉證責(zé)任，從實(shí)質(zhì)上看與“誰主張，誰舉證”是異曲同工的。行政訴訟是審查被告行為的合法性，而不是原告行為的合法性。無論是被告給予原告行政處罰，對原告采取強(qiáng)制措施，還是拒絕向原告頒發(fā)許可證等，均是被告認(rèn)為原告的行為違法，原告不具備某種條件或資格。總之，這些都是被告的主張。因此，被告必須在法庭上為自己的主張辯護(hù)，向法庭表明其主張是有事實(shí)根據(jù)的。假如它不能舉證予以證明的，法庭就推定其主張不能成立。
既然被告對其作出的具體行政行為負(fù)舉證責(zé)任，那么被告的舉證應(yīng)達(dá)到何種程度呢？通常認(rèn)為，我國行政訴訟的證明標(biāo)準(zhǔn)是“確鑿、充分標(biāo)準(zhǔn)”，即行政機(jī)關(guān)向法庭提供的其做出具體行政行為的證據(jù)必須達(dá)到“確鑿、充分”的程度。《行政訴訟法》第54條規(guī)定，一個合法的具體行政行為應(yīng)當(dāng)是“證據(jù)確鑿”的。例如《治安管理處罰條例》第34條規(guī)定：“經(jīng)訊問查證，違反治安管理行為事實(shí)清楚，證據(jù)確鑿，依法應(yīng)受處罰的，應(yīng)當(dāng)做出處罰決定。”也就是說被告在舉證時，所舉的證據(jù)（做出具體行為的證據(jù)）必須是“確鑿、充分”的，才能不承擔(dān)敗訴的后果。否則，就承擔(dān)敗訴的后果。但我國還有不少法律根據(jù)具體情形規(guī)定了特定的證明標(biāo)準(zhǔn)。例如《道路交通安全法》第72條規(guī)定，公安機(jī)關(guān)交通管理部門因收集證據(jù)的需要，可以扣留交通事故車輛。這里采用了一個“需要”的標(biāo)準(zhǔn)。在法律有特殊規(guī)定的“合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)’財，行政機(jī)關(guān)只要按法律規(guī)定的合理懷疑標(biāo)準(zhǔn)去舉證即可，這一般都是在緊急情況或調(diào)查的需要而采取的臨時性的強(qiáng)制措施。
2、原告亦應(yīng)承但一定的舉證責(zé)任
《行政訴訟法》規(guī)定，被告對作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任。那么，原告在行政訴訟過程中是否承擔(dān)舉證責(zé)任呢？《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第27條規(guī)定，原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任：（1）證明起訴符合法定條件但被告認(rèn)為原告起訴超過起訴期限的除外；（2）在起訴被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)；（3）在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受被訴行為侵權(quán)而造成損失的事實(shí)（4）其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。從以上規(guī)定可以肯定地說，原告在行政訴訟中也承擔(dān)舉證責(zé)任。但這個舉證責(zé)任是有限制的，不是對所有的主張都負(fù)舉證責(zé)任，我個人認(rèn)為原告只對上述4款負(fù)舉證責(zé)任。其中對第1款學(xué)術(shù)界有分歧意見且行政訴訟法》第41條已經(jīng)規(guī)定，此不屬舉證責(zé)任，只是起訴的條件。但筆者認(rèn)為此條應(yīng)屬原告舉證責(zé)任，其原因是舉證責(zé)任的實(shí)質(zhì)即當(dāng)事人對其主張所提供的事實(shí)依據(jù)和法律依據(jù)。而起訴的條件之一就是“有具體的訴訟請求和事實(shí)依據(jù)”，那么這里的事實(shí)依據(jù)也就是舉證責(zé)任之中的事實(shí)依據(jù)，所以說把起訴的條件算做原告的舉證責(zé)任較為恰當(dāng)。其實(shí)原告的舉證責(zé)任除《若干解釋》第27條第（2）款的不作為案件外，對第（l）、（3）、（4）款規(guī)定要求原告舉證的就是原告與行政機(jī)關(guān)之間存在著一個具體行政行為且與該具體行政行為有利害關(guān)系，該具體行政行為不是明顯地超出訴訟時效。因此，原告只要證明和行政機(jī)關(guān)之間存在一個具體行政行為且與該具體行政行為有利害關(guān)系就足以。當(dāng)然，對不作為的案件要證明其提出申請的事實(shí)。
目前，老百姓“不知告、不愿告、不敢告”的現(xiàn)象很普遍，且大多數(shù)人則對“民告官”持懷疑態(tài)度。所以在行政訴訟舉證責(zé)任的分配問題上，應(yīng)當(dāng)盡量考慮方便原告的起訴。通向法院的門檻不能設(shè)置太高，對原告在起訴時的舉證責(zé)任不能要求太嚴(yán)。通常，原告的證據(jù)只要達(dá)到“稀明”的標(biāo)準(zhǔn)就足夠了，即原告提供的證據(jù)只要表面上成立，“大概如此”即可，法院不必需要也不應(yīng)當(dāng)作實(shí)質(zhì)性的審查。
（二）行政訴訟庭審中對證據(jù)的要求。
1、出示行政行為作出之前所取得的證據(jù)。《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題
的規(guī)定》司法解釋中的兩個條款。即第3條：在訴訟中，被告及其訴訟人不得自行向原告和證人收集證據(jù)。第60條1項(xiàng)：被告在作出行政行為之后自行收集的證據(jù)不能作為行政行為合法的依據(jù)。因此，被告收集證據(jù)，一般應(yīng)在做出行政行為之前的行政程序中進(jìn)行。該規(guī)則不約束原告、第三人。這就說明，行政機(jī)關(guān)在作出某具體行政行為之前，應(yīng)先取得實(shí)施該具體行政行為的充分證據(jù)，然后才能作出影響相對人權(quán)利、義務(wù)的決定。如果證據(jù)不足，行政機(jī)關(guān)即不能作出該具體行政行為，即使作出，法院也可以判決撤銷。可以說在具體行政行為作出之前行政機(jī)關(guān)取得的證據(jù)，對具體行政行為的合法性起著決定的作用。行政機(jī)關(guān)舉證不在于多，而在于所舉證有無證明力。庭審法官應(yīng)引導(dǎo)行政機(jī)關(guān)向法院出示、宣讀具體行政行為作出之前所收集的證據(jù)。對于庭審時間長短，法律未作明確規(guī)定，審判實(shí)踐證明庭審法官必須在有限的時間內(nèi)，保證當(dāng)庭舉證、質(zhì)證、論證、辯論的完成，必須提高庭審效率。庭審效率提高的一個重要體現(xiàn)就是在單位時間內(nèi)把“事”做的更多更好。如果庭審法官對被告舉證稍加指導(dǎo)，就有充分的時間對有證明力的證據(jù)進(jìn)行質(zhì)證，讓原被告雙方就質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論，保證質(zhì)證效果。如果遇到被告出示具體行政行為作出之前收集的證據(jù)，庭審法官應(yīng)采取什么態(tài)度呢？有兩種觀點(diǎn)：一種觀點(diǎn)認(rèn)為在庭上出示什么證據(jù)是當(dāng)事人的權(quán)利，法院對證據(jù)怎么認(rèn)定是法院的事；另一種觀點(diǎn)認(rèn)為當(dāng)事人在庭上應(yīng)出示具有證明力的證據(jù)，不能把法律規(guī)定了沒有證明力的證據(jù)在庭上出示、宣讀，庭審法官發(fā)現(xiàn)這種情況應(yīng)予制止。筆者傾向于后一種觀點(diǎn)。作為行政訴訟，舉證責(zé)任在被告一方，被告是國家行政機(jī)關(guān)，其出庭人員是具有一定法律知識的國家工作人員或?qū)I(yè)律師，庭審法官只要對被告舉證加于指導(dǎo)，是完全可以保證被告舉證質(zhì)量的，只在這樣才能保證質(zhì)證效果，為法院分析判斷證據(jù)打下良好的基礎(chǔ)。
筆者在此講到被告應(yīng)重點(diǎn)出示具體行政行為作出之 前所收集的證據(jù)，并不是說具體行政行為作出之后，行政機(jī)關(guān)就不能收集證據(jù)。《行政訴訟法》第34 條規(guī)定：“人民法院有權(quán)要求當(dāng)事人提供或者補(bǔ)充證據(jù)”。根據(jù)《行政訴訟法》第34條的規(guī)定，被告經(jīng)法院批準(zhǔn)，仍可以在作出具體行政行為之后收集證據(jù)。對這些證據(jù)的范圍行政訴訟法未作明確規(guī)定。筆者認(rèn)為，行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之后，經(jīng)法院準(zhǔn)許可以收集證據(jù)，這些證據(jù)的范圍是有限的，法院的“權(quán)”也是有限的。如果法院可以允許行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之后補(bǔ)充任何證據(jù)，法院并以此為證據(jù)作為定案的根據(jù)，那么“以事實(shí)為根據(jù)、以法律為準(zhǔn)繩”就不能在行政訴訟中得到體現(xiàn)，這條法律基本原則就會成為一句空話， 行政管理相對人的權(quán)利就得不到保障。那么在什么情況下，被告可以在作出具體行政行為之后收集證據(jù)呢？根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行（中華人民共和國行政訴訟法）若干問題的解釋》第二十八條的規(guī)定，具有下列情形之一的，被告經(jīng)法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)的證據(jù)：1、被告在作出具體行政行為時，已經(jīng)收集證據(jù)，但因不可抗力等正當(dāng)事由不能提供的；2、原告或者第三人在訴訟過程中，提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的。人民法院也只有在這兩種情況下才能有權(quán)允許被告向原告或其他人收集證據(jù)或補(bǔ)充證據(jù)。因此在庭審中，主審法官應(yīng)首先要求行政機(jī)關(guān)出示或宣讀具體行為作出之前所收集的證據(jù)。
2、提供做出具體行政行為事實(shí)和程序證據(jù)
具體行政行為是行政機(jī)關(guān)將普遍性規(guī)范適用于特定的人、事的行為。具體行政行為包括事實(shí)性行政行為和程序性行政行為，程序性行政行為是指行政機(jī)關(guān)的某種 實(shí)體行為作出以前履行先行程序的行為。主審法官在法庭調(diào)查開始后，在被告舉證之前，應(yīng)要求被告向法院說 明證據(jù)的基本情況和應(yīng)證的事實(shí)。 首先要求行政機(jī)關(guān)出示、宣讀或介紹作出被訴具體行政行為程序合法的證據(jù)，即法定程序舉證，如行政文書送達(dá)回證、告之筆錄、審批程序表格等。具體行政行為可能因違反法定程序而被撤銷，因此行政訴訟中被告必須提供具體行政行為程序 合法的程序性證據(jù)。其次被告應(yīng)向法院出示、宣讀作出具體行政行為事實(shí)依據(jù)。具體行政行為的每一個事實(shí)要件，都應(yīng)當(dāng)有相應(yīng)的證據(jù)支持。如果沒有相應(yīng)的證據(jù)支持，行政機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)就是空中樓閣。人民法院審查具體行政行為是否合法的一個重要方面就是具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)是否清楚，是否有證據(jù)支持。因此，行政機(jī)關(guān)向法院出示作出具體行政行為的事實(shí)依據(jù)是行政訴訟舉證的一個重要方面。在我國是“程序”、“實(shí)體”并重，所以在要求被告出示這方面證據(jù)時，也應(yīng)同樣對待。
3、提供作出具體行政行為所適用法律，法規(guī)和其他規(guī)范性文件。
行政機(jī)關(guān)適用的法律、法規(guī)、規(guī)范性文件范圍大、條文多、專業(yè)性強(qiáng)，行政管理相對人對這些規(guī)范的了解受到很大限制，就是審判人員對這些規(guī)范也了解不夠。所以，法律明文規(guī)定行政機(jī)關(guān)應(yīng)向法院提供具體行政行為所適用的法律、法規(guī)和規(guī)范性文件。在庭審時行政機(jī)關(guān)必須當(dāng)庭出示，宣讀具體行政行為所依據(jù)的法律、法規(guī)，并當(dāng)庭質(zhì)證。 在此筆者要強(qiáng)調(diào)的是在行政法律規(guī)范體系中法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、地方性規(guī)章 、法律層級排列有序、其法律效力依次遞減，因此在庭審時，審判人員應(yīng)要求被告重點(diǎn)出示被訴具體行政行為所適用的法律、行政法規(guī)。其次是地方性法規(guī)，再其次是行政規(guī)章
4、提供證明具體行政行為屬于其職權(quán)范圍和是否濫用職權(quán)的證據(jù)。
行政訴訟中，如果行政機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍法律規(guī)定明確，原被告雙方無爭議，則被告不需要提供此類證據(jù)。如果原告提出行政機(jī)關(guān)超越職權(quán)范圍行使職權(quán)或?yàn)E用職權(quán)，庭審法官應(yīng)指導(dǎo)被告提供行政機(jī)關(guān)是在職權(quán)范圍內(nèi)使權(quán)力沒有濫用職權(quán)的證據(jù)。
二、行政訴訟案庭審如何進(jìn)行質(zhì)證
行政訴訟中的質(zhì)證有廣義和狹義之分，狹義的質(zhì)證是指被告在開庭出示證據(jù)后，由原告當(dāng)庭辨認(rèn)，提出異議；廣義的質(zhì)證是指在庭審法官主持下，由被告出示、宣讀作出具體行政行為的證據(jù)后，由原告辨認(rèn)，向被告詢問，提出反證，雙方進(jìn)行辯論等方式證明其證據(jù)效力的一種訴訟制度。行政訴訟法對質(zhì)證未作明確規(guī)定，行政訴訟如何質(zhì)證，成為一個值得探討的話題。依照民事訴訟法第六十六條之規(guī)定，行政訴訟案件定案的證據(jù)，必須是經(jīng)法庭質(zhì)證的證據(jù)。法庭對證據(jù)的審查、判斷正是貫穿當(dāng)事人的質(zhì)證過程。由此可見，行政訴訟中，質(zhì)證是行政庭審的一個非常重要的環(huán)節(jié)。那么，行政案件庭審行政審判人應(yīng)怎樣把握好質(zhì)證這一環(huán)節(jié)呢？ 怎樣進(jìn)行質(zhì)證呢？筆者談?wù)勏铝幸庖姟?/p>
（一）行政案件舉證、質(zhì)證交叉進(jìn)行，一證一質(zhì)，充分體現(xiàn)辯論式開庭審理方式特點(diǎn)。行政訴訟的質(zhì)證是伴隨著行政機(jī)關(guān)的舉證而產(chǎn)生的， 原告對行政機(jī)關(guān)證據(jù)的質(zhì)證以行政機(jī)關(guān)的舉證為前提，行政訴訟的舉證責(zé)任在被告一方，因此行政訴訟的質(zhì)證與民事訴訟的質(zhì)證有所區(qū)別。民事訴訟的質(zhì)證一般采用 一證一質(zhì)法、分類質(zhì)證法、綜合質(zhì)證法三種質(zhì)證方法。行政訴訟的質(zhì)證筆者贊同采用一證一質(zhì)法，即將被告所舉的證據(jù)和法院調(diào)取的證據(jù)由原告逐一質(zhì)證，提出反證，雙方展開充分辯論。這樣能使法庭辯論貫穿于庭審始終，充分體現(xiàn)辯論式開庭審理方式的特點(diǎn)。如果行政案件的質(zhì)證采用分類質(zhì)證法或綜合質(zhì)證法，其結(jié)果是被告不斷地在出示、宣讀證據(jù)，原告為記清楚每一證據(jù)埋頭記錄，旁聽者也記不清諸多證據(jù)是為了證明什么，原告對此證據(jù)是什么態(tài)度，主審法官也無法對證據(jù)進(jìn)行當(dāng)庭論證，因此行政訴訟的質(zhì)證采取一證一質(zhì)是比較科學(xué)的。
（二） 原被告應(yīng)對質(zhì)證的證據(jù)的證明力展開充分的辯論。法庭調(diào)查過程中，被告舉證后，原告對被告出示的證據(jù)提出異議，雙方對質(zhì)證證據(jù)的不同意見，是在質(zhì)證過程中雙方展開充分辯論，還是在法庭調(diào)查結(jié)束后，法庭辯論階段由原被告雙方辯論。現(xiàn)存在兩種不同的意見。筆者傾向于前一種意見即在質(zhì)證過程中，原被告對質(zhì)證據(jù)展開充分辯論。 原告對證據(jù)的質(zhì)證過程也正是庭審法官對證據(jù)的證明力的判斷過程。如果雙方不對質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論，審判人員是無法分析此證據(jù)的客觀性、關(guān)聯(lián)性和合法性的，更無法對此證據(jù)的證明力進(jìn)行正確判斷。無論是被告所收集的證據(jù)還是法院所取得的證據(jù)，都可能存在某些不真實(shí)、不合法的成分。 有的可能與案件沒有直接聯(lián)系，只有讓原被告就質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論，讓原告提出反證，雙方質(zhì)證，才能使事實(shí)的真象越辯越明，才能使法官正確判斷證據(jù)的證明力。 如果質(zhì)證時，雙方辯論意見都留到法庭辯論階段提出，往往會出現(xiàn)原被告當(dāng)事人對證據(jù)證明什么張冠李戴，雙方互相糾纏不清，不利于法官判斷證據(jù)的證明力，還會無限延長開庭時間。因此在法庭調(diào)查過程中，原被告就質(zhì)證的證據(jù)展開充分的辯論是提高庭審效率的一個重要舉措。
（三）、原被告對具體行政行為認(rèn)定的事實(shí)爭議較大的，應(yīng)要求證人當(dāng)庭質(zhì)證。在行政訴訟中，證人證言是具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的一種常見證據(jù)，行政機(jī)關(guān)用證人的證言這種證據(jù)來證明具體行政行為認(rèn)定事實(shí)的存在。當(dāng)行政管理相對人對事實(shí)持否定態(tài)度，雙方爭議較大時，人民法院開庭審理此類案件，庭審時應(yīng)要求證人當(dāng)庭質(zhì)證。如果證人不出庭作證，被告出示證人證言的真?zhèn)危C人作證的背景，證人與本案有無利害關(guān)系，證人的感知能力，記憶能力，行為能力等等，庭審法官是不可能完全知曉的。不排除有行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為以后，找證人補(bǔ)證或誘導(dǎo)證人作證的情況。因行政訴訟當(dāng)事人地位的不平等，法院審判人員必須高度重視保護(hù)行政管理相對人的合法權(quán)利。為避免以上情況的發(fā)生，人民法院對具體行政行為所認(rèn)定的事實(shí)進(jìn)行嚴(yán)格審查，行政機(jī)關(guān)收集的證據(jù)所涉及到的證人應(yīng)要求其出庭當(dāng)庭質(zhì)證，這樣有利益查明案件的真實(shí)情況，有利于判斷證人證言于的證明力，有利于監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。證人怎樣出庭質(zhì)證，筆者認(rèn)為應(yīng)注意幾點(diǎn)：一是原被告雙方對事實(shí)無爭議，僅對具體行政行為程序是否合法爭議較大的，證人不必出庭作質(zhì)證，以減少不必要的工作量； 二是證人不能聽庭。證人聽庭會使證人作證帶有傾向性，不利于查明案件的真實(shí)情況；三是證人出庭之前， 庭審法官詢問當(dāng)事人要求證人作證是為了證明什么事實(shí)。證人出庭后應(yīng)先讓證人陳述事實(shí)后，再根據(jù)作證情況有條件地允許雙方當(dāng)事人發(fā)問，以免當(dāng)事人誘導(dǎo)證人作證。
（四）讓原告充分行使質(zhì)證權(quán)。行政訴訟主體與民事訴訟主體不同，行政訴訟主體雙方處于不平等的地位，擁有大量行政職權(quán)的行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人之間是管理與被管理，決定與被決定的關(guān)系，行政機(jī)關(guān)處于主動和優(yōu)越的地位。 作為行政管理相對人能到法院提起行政訴訟，往往需要很大的勇氣和膽量。行政訴訟法的立法宗旨首先是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益。因此在行政訴訟中法庭辯論開始后，如果原告對被告所舉證證據(jù)提出異議，作為主審法官就允許原告對不清楚地方向被告發(fā)問，提出自己的反面意見，提出反證，再雙方展開辯論。
行政訴訟中，舉證責(zé)任在被告一方，如果被告舉證責(zé)任完成被告就勝訴。因此原告必須盡最大努力阻止被告舉證責(zé)任的完成，從而使原告在行政訴訟中處于有利地位，原告阻止被告舉證責(zé)任的完成，大多是通過質(zhì)證來完成的。因此在行政訴訟中，質(zhì)證更體現(xiàn)為一種訴訟權(quán)力。為保護(hù)行政管理相對人的合法權(quán)益， 庭審法官在庭審時，應(yīng)讓原告有充分“說理”的機(jī)會，讓原告充分 行使質(zhì)證權(quán)，這樣才能體現(xiàn)“公平原則”。
三、非法證據(jù)的排除
目下，學(xué)術(shù)界對非法證據(jù)的概念和內(nèi)涵眾說紛紜，歸結(jié)起來不外狹義與廣義兩種。廣義說認(rèn)為，非法證據(jù)只所以不合法，是因?yàn)槭占蛱峁┳C據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，而造成證據(jù)不合法；狹義說認(rèn)為，非法證據(jù)是由于法定人員違反法定程序，用不正當(dāng)方法收集證據(jù)材料，而致證據(jù)不合法。我們應(yīng)從從實(shí)證法的角度平息廣義說和狹義說的紛爭，確切地界定“非法證據(jù)”的概念和內(nèi)涵。
（一）、《中華人民共和國行政訴訟法》（以下簡稱為《行政訴訟法》）第31條規(guī)定：“證據(jù)有以下幾種：（一）書證；（二）物證；（三）視聽資料；（四）證人證言；（五）當(dāng)事人的陳述；（六）鑒定結(jié)論；（七）勘驗(yàn)筆錄、現(xiàn)場筆錄。”該條文規(guī)定了行政訴訟證據(jù)的七種法定形式，不具備該七種法定證據(jù)形式的皆為非法證據(jù)。該規(guī)定完全可以說明證據(jù)的形式不合法即構(gòu)成非法證據(jù)。
（二）《行政訴訟法》第33條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告不得自行向原告和證人收集證據(jù)。”而該法第34條第二款規(guī)定：“人民法院有權(quán)向有關(guān)行政機(jī)關(guān)以及其他組織、公民調(diào)取證據(jù)。”比較該兩個條文，我們可以發(fā)現(xiàn)，在行政訴訟中，被告無權(quán)向原告和證人收集證據(jù)，而人民法院卻有此權(quán)限，因此，我們認(rèn)為，收集證據(jù)的主體顯然深刻影響著行政訴訟中的證據(jù)是否合法。所以，收集或提供證據(jù)的主體不合法即構(gòu)成非法證據(jù)。
（三）最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋第30條規(guī)定：“下列證據(jù)不能認(rèn)定為被述具體行政行為合法的證據(jù)：（一）被告及其訴訟人在作出具體行政行為后自行收集的證據(jù)；（二）被告嚴(yán)重違反法定程序收集的其他證據(jù)。”這一規(guī)定顯然收集或提供證據(jù)的程序、方法不合法即構(gòu)成非法證據(jù)。
（四）、證據(jù)的內(nèi)容不合法，顯然構(gòu)成非法證據(jù)，這是證據(jù)法常識，此不詳談。
綜上所述，我們認(rèn)為，收集或提供證據(jù)的主體，證據(jù)的內(nèi)容，證據(jù)的形式，收集證據(jù)或提供證據(jù)的程序、方法這四個方面之一不合法，就構(gòu)成非法證據(jù)。進(jìn)一步的，通過上面的分析，我們認(rèn)為，非法證據(jù)排除就是符合上述條件的非法證據(jù)在行政訴訟實(shí)踐中不予采納，排除在定案證據(jù)外。
引用參考文獻(xiàn)資料目錄：
1、 江必新：《談行政訴訟法司法解釋》，載《人民法院報》2000年3月9日。
2、 劉莘：《依法行政與行政立法》載《中國法學(xué)》，2000年第2期，第94頁。 （作者單位：湖北省宜昌市夷陵區(qū)人民法院）
3、 人民法院頒布實(shí)施了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》；
