時間：2022-09-25 23:31:04
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇勞動合同法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、勞務派遣制度使用超過規定限制
目前，高校大量使用勞務派遣這一用工形式，但同時又存在濫用勞務派遣的現象。如《勞動合同法》第六十六條明確規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位實施。”而實際情況是，很多高校使用勞務派遣時，不僅涵蓋管理和后勤等常規崗位，甚至包括教學及科研等核心工作，超出了臨時性、輔、替代性的范圍。因此，同樣的工作崗既有編內人員，又有合同制職工和人事人員、勞務派遣人員，用人不規范的現象比較普遍。
二、同工不同酬的現象仍大量存在
盡管《勞動合同法》第六十三條已經明確規定：“被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。”但在實際操作中，很多高校為減少用工成本很難保證勞務派遣人員享受與編內人員同等工資福利待遇。這在一定程度上挫傷了勞務派遣勞動者的工作積極性，降低他們的歸屬感，從而影響到工作質量和工作效率。
三、高校易承擔派遣公司轉移的勞動用工風險
《勞動合同法》第九十二條規定：“勞務派遣單位違反本法規定的，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”這就是說在用工過程中，如果勞務派遣單位的違法行為損害了勞動者的合法權益，高校盡管沒有過錯，仍還有可能要為此承擔連帶責任，承擔法律風險。針對勞務派遣制度實施過程出現的種種問題，政府、公司、用人單位等都從各方面入手，爭取能夠得到妥善的處理。2013年7月1日開始實施的《勞動合同法》修正案，就從法律法規的角度，對勞務派遣制度的完善提出了修改的意見。高校可以結合此修正案，思考并解決在勞務派遣過程的實際問題。
1.首先，在勞務派遣公司的資質上，修正案提出了明確的規定。修正案第五十七條指出，經營勞務派遣業務的公司注冊資本從原先法律規定的不少于人民幣五十萬元提升到不得少于人民幣兩百萬元，并強調了必須具備專業的固定場所和設施，同時要求應當向勞動行政部門依法申請行政許可同意后才能經營，這些要求大大提高了勞務派遣行業的準入條件。因此，高校在選擇勞務派遣公司合作時就可以充分考慮派遣公司的資質、實力、信譽等問題。這不僅關系到高校的利益，也關系到被派遣人員的合法權益能否得到有效保障。當出現勞動糾紛的時候，資質正規、實力雄厚、信譽良好的公司相對而言能更加妥善地解決問題，協調處理三方面的關系，讓勞務派遣人員與高校的合法權益都得到切實保障。
2.對勞務派遣的三類崗位作出了具體的界定。勞務派遣用工規定應在臨時性、輔、替代性的崗位上實施，修正案對三個特性作出明確解釋。其中，“臨時性工作崗位是指存續時間不超過六個月的崗位；輔工作崗位是指為主營業務崗位提供服務的非主營業務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產學習、休假等原因無法工作的一定期間內，可以由其他勞動者替代工作的崗位。”相對于之前簡單的羅列，此次修正案更詳細地對“三性”做出詳細的界定，避免用工單位在具體操作過程中混淆概念，含糊不清。目前，很多高校存在的過度使用勞務派遣制員工的現象，主要是由于對“三性”的界定模糊不清晰造成的。此次修正案出臺后，各高校在用工時就應該嚴格遵守修正案的規定，從學校整體規劃和用工實際出發，科學管理，規范使用勞務派遣制員工。
3.對同工同酬原則的再次強調。修正案在原《勞動合同法》提出的同工同酬，無同類崗位參照執行基礎上，進一步強調用工單位應當按照同工同酬原則，對被派遣勞動者與本單位同類崗位的勞動者實行相同的勞動報酬分配辦法。在派遣單位與被派遣勞動者簽訂的勞動合同以及與用工單位訂立的勞務派遣協議中明確寫明勞動報酬應當符合同工同酬原則的規定。盡管同工同酬的原則的從一開始就明確的提出，這次的修正案又再一次詳細的說明，但在實行過程中，真正想做到這一點卻有一定難度。對于高校而言，崗位種類多樣并且復雜，各崗位人員的分配辦法也存在諸多差異，要真正實現同工同酬，則需要切實可行的制度規定作為保障。各高校應該嚴格按照修正案的要求，從學校自身情況出發，堅持公開公平公正的原則，建立一套分配合理，管理科學的考核分配辦法。只有堅持做到了同工同酬，才能激勵勞務派遣制員工工作積極性、穩定性，更好地發揮他們的作用。《勞動合同法》修正案為解決勞務派遣在高校實施過程中出現的問題提供了制度保障，各高校可以結合學校實際，建立起一套真正適合學校發展的勞務派遣用工機制，為學校事業發展提供更大的人才方面的支持。
作者：梁爽單位：重慶廣播電視大學
(一)不同的糾紛解決方法
由于就業協議屬于民事的合同，在產生糾紛的時候會擁有較少的解決方法，往往在雙方不能夠達成協商的情況下，就會在法院進行訴訟解決。然而，勞動合同在產生糾紛現象的過程中，所表現出的則是勞資雙方的矛盾，想要較為完善的確保勞動者的權益，其擁有著較多解決糾紛的方法，具體包含:訴訟、仲裁、調解、協商等方法。
(二)不同的簽訂主體
所謂就業協議又稱為第三方協議，主要由用人單位、畢業生所在高校以及畢業生三方一同簽訂。然而，勞動合同只需要用人單位和勞動者雙方進行合同的簽訂就可以。
(三)不同的內容
就業協議的形式是以民事合同為主，同時會受到我國就業管理中相關政策的影響，在內容上較為籠統和單一，具體就是畢業生根據實際情況介紹自身的狀況，同時畢業生所在高校同意派遣、用人單位愿意接受畢業生，畢業生愿意在該用人單位中就業。然而，勞動合同會受到我國勞動保障的局限，擁有著豐富的內容，一方面擁有著完善的條款，另一方面所擁有的條款也能夠表現出提倡性的一面，使得勞動權利義務較為具體、明確。
二、通過與勞動合同的對比分析就業協議的不足
(一)就業協議內容缺乏約束力
按照《勞動合同法》中的內容，勞動合同中的福利待遇、勞動報酬、勞動條件、工作時間、工作地點、工作內容以及合同期限等要素都應歸為必須具備的條款，雙方有權利商議添加其他相關內容。《勞動合同法》擁有著較為豐富的內容，會在一定程度上明確各項條款，會將權力義務更加具體化。可是，當前還是會沿用就業協議，盡管充分的闡述了學校、用人單位、畢業生三方的具體義務，可是在條款內容上過于簡單，對于違約金數額、服務期限、工資福利、工作條件以及工作時間等方面都不能實現完備狀態。雖能夠在就業協議中的備注欄中將其他的約定表明，同時將其作為就業協議當中的內容，可是在一般情況下，就業協議當中的備注欄中是空白的形式，就算具備著相關內容也是側重于用人單位的利益。由于現階段存在著就業壓力大的局面，促使畢業生無暇顧及備注內容。
(二)就業協議存在主體錯位
按照《畢業生就業工作暫行規定》中的有關條款規定，通過雙向的選擇之后，大學院校、用人單位、畢業生需要簽訂就業協議書，以此來作為派遣和擬定就業計劃的憑證。若沒有通過學校的同意，畢業生私自對協議的簽訂是無效的。也就是高校一方面充當著當事人的角色，另一方面也擁有著較高的權力決定用人單位和畢業生可否順利簽訂就業協議，明顯的存在著主體的錯位。用人單位和畢業生簽訂協議，若一定要高校同意才可以生效的話，則不能夠體現出雙向選擇的平等原則，這一系列因素說明高校所充當的角色已經越位。當就業體制從計劃轉變為市場這一條件時，其就業協議方面仍然存在諸多問題，例如:學校需要針對性的將畢業生的情況介紹給用人單位，要將推薦工作做好，此時用人單位錄用該畢業生之后，學校需要開展審核流程，得到教育部的審批合格之后的派遣手續也是該學校來辦理，這一規定不符合我國的就業指導思想［2］。
三、完善就業協議需有效銜接勞動合同
(一)就業協議內容需與勞動合同內容統一并銜接
《勞動合同法》中的內容較為完善，擁有著較大的保護力度。反之，就業協議中的內容十分籠統、簡單，不能夠確保大學畢業生的合法權益。所以，用人單位和畢業生在對就業協議進行簽訂的過程中，有必要清晰的約定勞動合同內容，要在就業協議的7個條款基礎上，適當的將需求的內容填寫到附件中或者備注框中。在法律還沒有認可大學畢業生的勞動者身份時，同時在就業協議還不能夠跟勞動合同相比擬的情況下，運用這樣的方式能夠保留書面證據，在畢業生與用人單位產生糾紛的時候，就算就業協議這樣的民事合同，也能夠維護自身的合法權益。其中，大學畢業生在簽訂就業協議的時候，需要注意幾方面的內容:
1．爭議的解決與違約責任需明確。一是明確爭議的解決方式。在履行就業協議時若產生違約的現象，一般不能夠根據協議中的條款來解決爭議，往往會處于表面上的自愿態度來遮掩不平等內容，基本上當事人不會因其而告到法庭。所以，要將約定爭議的解決方式簡明扼要的體現在就業協議中。因為在解決就業協議的糾紛問題上有著一定的特殊性，所以，需要創建較為完善的爭議解決機制，才能夠符合高校畢業就業協議的完備性。具體的方式完全能夠在教育行政部門中針對性的創設仲裁機構，同時借鑒《勞動合同法》中的糾紛解決體系遵守仲裁前置這一原則，將爭議程度降低，來將用人單位和大學畢業生的成本妥善解決。當雙方進行仲裁之后，若存有不滿的情緒，仍然能夠在法律規定的相應期限內，擁有向法院提訟的權力，將爭議轉向司法的審判程序來將爭議解決［3］。二是明確違約責任。在確定違約責任方面，需要考慮到該時期的就業環境與雙方主體的特殊性，將對公平原則的遵守放在首位，要側重保護處在弱勢位置的畢業生。在產生違約責任時，最為普遍的解決方式，就是支付違約金這一承擔方式，可是違約金的多少要根據不同的原則來確定，其一為懲罰性、其二為補償性。其中一方在毀約時間上越晚，說明另一方面所受到的損失就會越大，所以就業協議中需要將毀約的合理期限標明。在所設置的合理期限內若毀約，其毀約金要按照補償性的原則進行支付。在此期限之后毀約的情況下，其中的一方若仍舊提出違約賠償，需按照懲罰性的原則進行支付。這樣的方式與現階段的大學畢業生就業難的現象相符，會存在著較大的單位違約幾率，能夠更為完善的保護大學畢業生的權益。并且，針對用人單位或者大學畢業生，需要在違約金數額方面規定不同并適當的上限。在不同的行業、不同的地區中，需要周密的約定用人單位和大學畢業生的權責事項，才能夠合理的降低爭議發生率。
2．雙方的權力義務需明確。在關乎到大學畢業生的根本利益問題方面，例如:保險、住房、醫療、工作內容以及薪水等方面，需要在條款中顯著標明，由于這一系列要素都是大學畢業生剛剛踏出院校，是否決定簽約的必要因素。并且，大學畢業生需要在簽訂就業協議時，將是否在近期有其他的就業去向、考研、出國等方面的事項明確告之。相關的事項都能夠在協議上以固定的格式來擬定，用人單位和大學畢業生必須按照洽談的實際結果以書面形式做以表達。清晰的展現預定內容，能夠增強用人單位與畢業生的謹慎性，會在一定程度上降低毀約率［5］。
(二)高校以及高校中的教育行政部門角色需重新定位
教育行政部門主要的職責就是促進就業，需要體現出服務者的姿態，不應體現出領導者或者管理者的姿態。在我國的畢業生供求以及勞動人事制度不斷變化的過程中，教育行政部門的只能更改需求才能夠適應現狀。在“三方協議”中，高校應舍棄其原有權力。由于以就業的角度進行分析，具體是用人單位和勞動者的自愿行為，其他的任何單位或者任何的個人都不得限制和干涉。在違約、履行、生效以及簽訂就業協議等事項中，只與畢業生和用人單位的意愿相關，不應該將高校的蓋章和簽字作為主導［6］。可是各大院校都是輸出勞動者的教育機構，不可以讓畢業生自謀出路。需要根據畢業生所學專業及時推薦就業方向，并提供就業的培訓與指導。并且，高校還需要開展見證登記的流程，鑒別大學畢業生資料的合法性與真實性以及用人單位與畢業生的資格，同時要對登記、備案設置相應的就業協議［7］。
四、結語
目前,大學生校外打工、勤工儉學的現象在各高校均很普遍.與此同時,大學生勤工儉學過程中與用人單位、雇傭方之間的糾紛也日漸增多.與其他勞動合同糾紛有所不同的是:大學生作為勞動者的法律地位始終受到質疑,甚至出現肯德基、麥當勞等洋快餐企業公然否認大學生勞動者身份,對其合法權益不予理睬等事件.其他現象如大學生被用人單位任意扣減報酬;用人單位利用大學生求職心切,強行索取各種不合理費用;乃至各種中介的欺騙行為也屢見報端論文.
究其原因,一般認為有以下四個方面:(1)相關立法不夠完善.1995年勞動部出臺的《關于貫徹執行(中華人民共和國勞動法)若干問題的意見》(以下簡稱95《意見》)第12條規定:在校生利用業余時間勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同.作為特別法,《意見》專門否認了大學生的勞動者地位,使得大學生勤工儉學不能適用勞動法,而新的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對此也沒做明確規定.(2)大學生法律意識及維權意識不強.大學生在勤工儉學過程中,很少有意識要簽訂合同,就算簽訂合同,基本對合同內容也無法提出保護己方權利的有力條款.調查顯示:一旦出現糾紛,權益受到侵害后采取司法救濟的只占18%?.另據中國質量萬里行促進會的一項調查,大學生維權比例只占10%舊1.(3)公權部門缺位導致保護缺失.與勞動維權相關的公權部門主要包括勞動部門和工商部門.勞動部門的職能局限在保護、調整正式用工關系中的勞動者身上,缺乏足夠的精力對大學生勤工儉學權益加以保護;而工商部門的職權則有其自身的局限性,工商部門自身的法定職能并不涉及對大學生勞動糾紛的解決.工商部門對勞動用工的管理主要體現在注冊登記、營業執照的辦理、違法經營內容的查處上,與大學生的權益維護沒有太大的相關性.(4)高校相關就業指導部門缺乏適當的指導與幫助.目前,各高校一般都設有就業指導部門和學生權益維護部門.前者基本上是為畢業生服務的機構,而后者則為學生校內自治組織,很難在學生與用人單位的糾紛中起到實質性作用.
二、大學生勤工儉學行為分類及適用勞動法之法律依據
為了在法律上厘清大學生勤工儉學行為到底能否適用勞動合同法,有必要首先搞清常見的大學生勤工儉學行為有哪些類別.由于大學生勤工儉學主要為課外兼職,時問有限及經驗缺乏使其常常局限為幾種:家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等.以上行為從法律關系的角度基本可以分為兩類:(1)介于大學生與雇主個人之間的法律關系.主要表現為家教,大學生受雇于自然人雇主,以提供一定的智力勞動為內容而與雇主之間發生的法律關系.這種法律關系一般認為不屬于受勞動法調整的勞動關系,而是屬于合同法調整的雇傭合同關系.(2)介于大學生與用人單位之間的法律關系.如前文所述之散發廣告宣傳單、產品促銷等.在這種法律關系中,一方為大學生,另一方為單位而非自然人.一般認為其合乎勞動合同法關于勞動關系的相關表述,因而屬于勞動法調整的勞動合同關系.關于大學生勤工儉學適用勞動法之法律依據問題,我們認為:
(一)《勞動合同法》并未排除適用大學生勤工儉學行為《勞動合同法》第二條規定:中華人民共和國境內的企業、個體經濟組織、民辦非企業單位等組織(以下稱為用人單位)與勞動者建立勞動關系,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,適用本法.該條可以被理解為關于訂立勞動關系的主體的規定.結合第二款之規定:“國家機關、事業單位、社會團體和與其建立勞動關系的勞動者,訂立、履行、變更、解除或者終止勞動合同,依照本法執行.”可以看出,《勞動合同法》并沒有限制大學生的勞動關系主體身份.《勞動合同法實施條例》(以下簡稱《實施條例》)中也無相關禁止性規定論文.
勞動法理論上一般認為,適格勞動者應當符合四個標準,即年齡標準、體力標準、智力標準、行為自由標準‘“.大學生勞動者無論提供家教服務還是促銷服務均符合這里的四項標準,理應具備勞動法主體資格.《勞動合同法》第三節關于非全日制用工之規定,解決了大學生勤工儉學適用勞動法之類別對接上的困境.非全日制用工,是指以小時計酬為主,勞動者在同一用人
單位一般平均每日工作時間不超過4小時,每周工作時間累計不超過24小時的用工形式.第六十九條規定:非全日制用工雙方當事人可以訂立口頭協議.從事非全日制用工的勞動者可以與一個或者一個以上用人單位訂立勞動合同;但是,后訂立的勞動合同不得影響先訂立的勞動合同的履行.第七十一條規定:非全日制用工雙方當事人任何一方都可以隨時通知對方終止用工.終止用工,用人單位不向勞動者支付經濟補償.從上述兩條規定來看,大學生勤工儉學的性質是非全日制用工,實踐中大學生雙重法律關系的建立也有了法律依據.大學生可以與多家用工單位簽訂勞動合同,即建立雙重或多重勞動關系,并且雙方在勞動關系存續期間可隨時解除勞動合同.拿上述幾種勤工儉學的典型行為即家教、產品促銷、餐飲服務、散發廣告宣傳單等來分析,均可能存在多重勞動關系并存在隨時終止用工之現象,其與法律之規定恰好對接. (二)勞動部95(意見》并未否認大學生勞動者身份勞動部95(意見》規定:在校生利用業余時問勤工儉學,不視為就業,未建立勞動關系,可以不簽訂勞動合同論文.
首先,其出臺有特定之背景.1995年前后,國家關于大學生勤工儉學的態度是保護學生的就業權.當時大學生勤工儉學的情況開始出現.該條文重點在強調“不視為就業”.因為當時的大學生仍由國家包分配,如果把這種打工視為就業的話,學校就無需為學生分配工作了,實際上就會造成對勤工儉學者就業權利的不公.勞動部的這個意見有明確的立法取向,就是要保護勞動者的利益.對大學生的這種規定不是要限制和損害大’≯生的合法權益,而是旨在保護大學生的合法權益.
其次,“可以不簽訂勞動合同”,這是一個選擇性條款,可以不簽,也可以簽.如果大學生不是勞動主體,怎么還能簽訂勞動合同呢?因此,有學者指出該條款不僅不能證明大學生是沒有勞動者主體資格的,而且恰恰證明了大學生是有勞動者主體資格的.法律關系的主體資格是法律授權產生的,不能因為人的選擇而改變.資格要么有,要么就沒有.
最后,同是該部法律,95{意見》明確規定了幾種不適用勞動法的主體,第一種是國家公務員;第二種是參照國家公務員制度的工作人員,即指事業單位工作人員;第三種是農村勞動者;第四種是現役軍人;第五種是家庭保姆.這五類人員根據95《意見》第4條之規定,被嚴格限定為不受《勞動法》規范,而在校大學生并未被包含在內.隨后在2003年的時候,勞動部又給各省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若干問題的意見》,該意見規定:“非全日制用工是指以小時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時間不超過5小時,累計每周工作時間不超過30小時的用工形式.”勞動部的此項規定,也只是提到“勞動者”,而并沒有進行區分,沒有將大學生兼職排除在外,就是說凡是在用人單位平均每日工作不超過5小時累計的,都屬于《關于非全日制用工若干問題的意見》之適用范圍.既然憲法規定我國公民有勞動的權利,下位法未作排除性規定即應視為對勞動者勞動權利的肯定.
(三)大學生勤工儉學適用勞動法符合勞動法立法之宗旨《勞動合同法》開宗明義,第一條規定:為了完善勞動合同制度,明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,保護勞動者的合法權益,構建和發展和諧穩定的勞動關系,制定本法.一言蔽之,其立法宗旨乃在于“構建和發展和諧穩定的勞動關系”.
實踐中將大學生勤工儉學行為排除在勞動法適用范圍之外,恰恰有違和諧勞動關系的建立.大學生和用人單位的用工關系中,學生一方明顯處于弱勢地位,將大學生納入勞動法的調整范圍,符合一般法理關于保護弱者的基本原則.
把大學生納入勞動法的調整范圍,賦予兼職大學生簽訂勞動合同的權利,對違反勞動合同的雙方當事人之法律責任具體化,并規定雙方的救濟途徑和程序有以下三方面的作用:第一,事前減少用人單位對大學生侵權的可能性.一旦兼職大學生屬于勞動法的調整范圍,相應地大學生就有和用人單位簽訂勞動合同的權利.勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系、明確雙方權利和義務的協議.依法訂立的勞動合同具有法律效力,因此會給合同雙方當事人特別是給用人單位一種威懾力,從而有利于減少侵犯大學生勞動者合法權益行為的發生.第二,可為大學生提供更為便捷的救濟途徑.和司法救濟相比,勞動仲裁在解決勞動糾紛方面具有快速、經濟等特點.一旦用人單位發生拖欠、克扣工資等侵權行為,大學生可以向當地的勞動仲裁委員會申請仲裁,而不至于被勞動仲裁委員會以大學生勤工儉學不屬于勞動法的調整范圍加以拒絕.第三,有利于相關部門對保護大學生勞動權益的重視.作為處理勞動糾紛的勞動監察部門和勞動仲裁委員會,由于大學生的勞動侵權糾紛成為其工作范圍以內的事情,其自身必會更加重視.這有利于最終解決各類侵權事件.與此同時,還應加快職業中介組織立法的進程,加強對中介市場的規范和管理.如此,才能凈化職業中介機構的服務環境,提升其服務水平,才能從制度上保障大學生合法權益不受非法侵害.
三、雇傭關系中的勤工儉學對勞動法的適用及例外論文
實務及理論上均有人質疑雇傭關系是否適用勞動法,對此,筆者認為:雇傭關系在性質上與勞動關系的相似度高于與合同關系的相似度,因而,在勞動法中規范雇傭關系似乎更合乎法理及邏輯.毋庸置疑,雇傭關系中包含人身性質與財產性質的內容;同時其平等性與隸屬性兼具,勞動力使用權與所有權分離的特征,均與勞動關系相似.而合同關系中一般并不存在主體間的隸屬,人身性質的內容也很少見.鑒于民事訴訟法關于勞動合同糾紛的訴訟采用特殊的舉證責任倒置的做法,出于保護弱勢群體的目的,將雇傭關系中的大學生勤工儉學納入勞動法管轄范圍更有利于維護大學生的合法權益,及實現勞動法保護弱者的立法宗旨.
關于例外,華東政法大學的董保華教授認為:大學生勤工儉學不能適用勞動法的最低工資規定.理由有二:其一,大學生不是勞動者,因為大學生的主要職責在學習而非勞動;其二,最低工資標準包含了根據贍養系數計算的贍養花費‘“.對此,筆者不能茍同.首先,如前所述,大學生作為完全民事行為能力人,理當擔負自我供養的責任,其父母已無法律上的撫養之責.同理,大學生作為成年人,也理當擔負贍養之責.現行教育法上關于學分制的規定,關于休學創業的規定等保證了大學生行使勞動權的可行性,也從一個側面反映了其合法性.
誠然,由于大學生兼職勞動身份的特殊性,其在適用勞動法上肯定存在例外.比如關于社會保險的規定.按照勞動合同法的規定,勞動者與用人單位簽訂勞動合同關系,用人單位必須要為勞動者辦理各項法定社會保險事項,主要包括養老、醫療、失業及女職工生育保險等.但是大學生勤工儉學具有事先可預見的短期性及不確定性,加之各高校均按教育法相關規定為學生購買了相關醫療保險.因此,筆者認為,除辦理必要的工傷保險外,其余險種可由雙方協商確定,似不宜強行規定.
論文關鍵詞：勞動合同法 勞動合同制度 勞動關系
2008年1月1日起實施的《中華人民共和國勞動合同法》被譽為“我國勞動和社會保障法制建設中的又一個里程碑”，《勞動合同法》針對現行勞動合同制度存在的問題，進行了大量的補充和修改，加大了對勞動者合法權益的保護力度，有利于建立合理的勞動關系格局。但是《勞動合同法》施行一年多來，卻遇到諸多阻礙，以華為公司員工集體大辭職事件為導火索，全國不少企業紛紛效仿，通過集體裁員、勞務派遣、工齡歸零等各種方法，來規避《勞動合同法》的適用，導致社會各界對新法的質疑越來越大，如何正確理解和適用勞動合同法成為當前迫切需要解決的問題。
一、我國《勞動合同法》的創新及現實意義
(一)《勞動合同法》的突破與創新
1．書面勞動合同。勞動合同法規定用人單位與勞動者建立勞動關系時必須訂立書面勞動合同，逾期未訂立書面勞動合同的即構成違法，并區分三種不同的情形對未訂立書面勞動合同的后果作了具體規定：(1)建立勞動關系未同時訂立書面勞動合同，但在自用工之日起一個月內訂立書面勞動合同的，不視為違法：(2)用人單位未在自用工之臼起一個月內訂立書面勞動合同，但在自用工之日起一個年內訂立書面勞動合同的，在此期間應雙倍支付勞動者工資：(3)用人單位自用工之日起滿一年仍未訂立書面勞動合同的，除在一年違法期間應雙倍支付勞動者工資外，還應視為用人單位與勞動者簽訂了無固定期限的勞動合同。
2．無固定期限的合同。勞動合同法放寬了訂立無固定期限勞動合同的條件，將無固定期限勞動合同的訂立分為三種情形：
其一，用人單位與勞動者協商一致訂立無固定期限的勞動合同；
其二，勞動者與用人單位續訂或訂立合同，若滿足特定條件，應當訂立無固定期限的合同；其三，用人單位自用工之日起滿一年仍未與勞動者訂立書面勞動合同的，推定已訂立無固定期限勞動合同。
3．勞動者的辭職自由。除勞動者與用人單位協商一致解除勞動合同，及特定情形下勞動者享有的合同解除權外，勞動合同法還賦予勞動者隨時解除合同的權利，規定只要勞動者提前三十日通知用人單位，即可解除勞動合同，這種解約自由使勞動者自主擇業成為可能。
4．用人單位解除和終止勞動合同的經濟補償義務。原勞動法規定，用人單位依法經協商與勞動者解除合同的、提前三十日通知勞動者解除勞動合同的、因裁員而與勞動者解除勞動合同的，應當按照國家有關規定給予經濟補償。勞動合同法除延續上述規定外，還作了以下補充規定：(1)因用人單位違法行為解除勞動合同的，用人單位應當依法支付經濟補償；(2)勞動合同因特定原因而終止的，用人單位應當依法支付經濟補償；(3)規定了向高收入勞動者支付經濟補償的限額。
5．用人單位違法成本的加大。勞動合同法除規定特定情形下用人單位違反勞動合同法應承擔的法律責任外，例如未在規定期間訂立書面勞動合同而承擔的雙倍支付工資和因解約而承擔的經濟補償義務等，還設立了專門章節，對用人單位違反勞動合同法應承擔的民事賠償責任、行政責任及刑事責任作了全面規定，大大增加了用人單位的違法成本，從而使得守法成為必要。
(二)(勞動合同法》實施的現實意義
勞動合同法實施的最主要意義在于推動合理的勞動關系的建立，它是社會主義市場經濟日益發展的產物，也是新時代建立和諧社會的迫切需要。勞動合同法追求的是實現勞動者和用人單位利益的平衡，其現實意義主要體現在對勞動者的合法權益的保護和推動用人單位優化人力資源配置、增強競爭力兩個方面。
1．有利于保護勞動者的合法權益。新出臺的勞動合同法為保護勞動者的合法權益，彌補過去的不足而制定了一系列措施，通過強化書面勞動合同、放寬無固定期限勞動合同的訂立條件、賦予勞動者隨時解約權等措施，實現了對勞動者合法權益的全面保護。
2．有利于推動用人單位合理用人才，優化人力資源配置，增強企業競爭力。勞動合同法一方面有利于維護勞動者的合法權益，另一方面同時也利于推動用人單位合理利用人才，優化人力資源配置，從而增強自身競爭力。
二、《勞動合同法》的運行現狀及原因分析
(一)運行現狀
勞動合同法從實施到現在已歷時一年多時間，其頒布之初，就遭到企業的紛紛抵制，勞動合同法正式實施后，不但出現了大量的外資抽逃現象，國內諸多知名企業甚至通過集體裁員、勞務派遣、工資歸零、非正式用工、委托經營等種種方式來逃避勞動合同的適用，中小企業更是如此，導致勞動合同法從施行之初即受到極大阻礙。2008年下半年爆發的金融危機更加劇了勞動合同法的施行難度，受金融危機的沖擊，不少企業紛紛倒閉，尤其是沿海一帶以出口制造為主導的中小型企業因外部需求的急劇萎縮而紛紛宣告破產，大量民工失業，眾多大型企業為了維持經營也不得不進行裁員。在此環境下勞動合同法的施行變得更加困難，由于勞動力的大量閑置以及勞動者與用人單位地位的不平等，追求最低程度的就業成為勞動者的首要目標，使得企業規避勞動合同法的實施成為普遍現象，勞動合同法的施行受到重重阻礙。
(二)勞動合同法施行遇阻的原因分析
1．勞動力成本及違法成本的增加導致企業對勞動合同法的規避。趨利避害、追求利益最大化是企業的天性，企業追求的核心目標就是花費最小的成本創造最大的收益，根據勞動合同法的規定，企業在勞動力上投入的成本加大，導致勞動力成本上升，產品社會價值上升，相同價格條件下，企業利潤減少，競爭力削弱。
2．對勞動合同法的誤解導致其旅行困難。勞動合同法施行困難的另一個原因是，企業對勞動合同法的具體規定及立法意圖存在誤解，認為勞動合同法是單方面保護勞動者的法律，從而產生抵觸情緒。對勞動合同法的誤解主要存在以下幾個方面：(1勞動合同法只保護勞動者而不保護用人單位。勞動合同法是實現勞動者與用人單位利益平衡的法律，改變了過去由于立法的不完善以及勞動者與用人單位地位的不平等導致的勞動者合法權益被侵害而得不到有效保護的情形。(2)對無固定期限合周的誤解。許多人認為，無固定期限的勞動合同意味著賦予勞動者以“鐵飯碗”，會導致用工制度僵化，不利于用人單位靈活用工、應對市場競爭，這實際是對無固定期限合同的一種誤解。(3)勞動者單方解約自由。大部分人認為，勞動合同法賦予勞動者隨時解約的權利，會造成企業人才的不斷流失，使企業陷入完全被動的境地。事實上，勞動者隨時解約權的享有是時下人才自由流通的必要條件，企業如果不斷提升自身競爭力，創造良好的工作環境，建立合理的用工制度，不但不會造成人才的流失，反而會吸引更多更優秀的人才加入進來。
3．勞動者與用人單位地位的不平等及勞動者自身維權意識的淡薄。由于用人單位無論是在組織形式、經濟實力還是社會地位上都優于勞動者，勞動者在與用人單位簽訂合同時，選擇權與話語權都在用人單位，再加上我國勞動力供遠遠大于求的現狀，處于強大就業壓力之下的廣大勞動者根本沒有選擇的余地，只能選擇接受或不接受，正由于勞動者的這種不被尊重和保護的弱勢地位，才會出現企業為規避勞動合同法的實施而集體裁員、將現有職工工齡歸零重新簽訂合同的情形。
4．政府勞動行政部門監督管理不到位。各級政府勞動行政管理部門作為對用人單位勞動用工進行直接管理和監督的行政機關，其依法負有加強對用人單位勞動用工的指導和管理、規范用人單位勞動用工行為的職責，在用人單位有違法用工現象時，必須及時有效的進行懲處，從而推動勞動合同法的有效實施。但我國現階段勞動合同法的實施更多的是依靠企業的自覺行為。
首先，由于監管制度的不完備，勞動管理部門未能對用人單位勞動用工和勞動合同制度進行全面的了解，其次，由于執法力度不夠，對企業的違法用工行為未能及時有效的進行懲處，大大降低了法律的威懾力，影響了勞動合同法的全面有效施行。
5．勞動者社會保障體系的不完善。建立社會保障制度的意義在于對社會財富進行重新分配，縮小貧富差距。要改變勞動力成本不斷走低的現狀，保護勞動者的合法權益，除規范企業用工行為、建立合理的用工制度外，還需建立完備的社會保障體系，例如完善就業服務體系，落實和完善最低工資保障制度，建立和完善勞動者基本養老保險、基本醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等各項保險制度。我國目前社會保障制度還處于初級發展階段，尚未形成完備的社會保障體系，勞動者社會保障制度也是如此，因保障體系的不完善及保障制度的不完備，尚不能對勞動者提供全面有效的保護。
三、如何保障勞動合同法的順利實施
(一)加強宣傳，樹立對勞動合同法的正確認識
首先，各級政府勞動行政管理部門要加強對勞動合同法的學習與理解，領會和把握各項法律條款的內容和精神實質，提高自身對勞動關系監管的能力和水平。其次，要加強對企業負責人及人力資源管理部門的培訓，使其正確理解勞動合同法的內容和要求，促使其自覺規范用工行為。再次，加大法制宣傳力度，利用各種宣傳媒體，普及勞動合同法律知識，增強廣大勞動者的法律意識及維權意識。此外，樹立對勞動合同法的正確認識還需理清一個問題，即勞動合同法并非只保護勞動者的權益，其追求的是對勞動者和用人單位利益的平等保護，如對用人單位知情權、勞動管理權的規定、解除、終止勞動合同權利的規定、對企業商業秘密的保護、競業限制條款等等規定，均體現了平衡用人單位利益與勞動者利益的立法本意。且勞動力成本的增加僅會導致企業短期利益的減少，并不意味著企業長久競爭力的削弱，從企業長遠發展來看，反而有助于優化人力資源配置，提高經濟效率。
(二)充分發揮工會的作用，合理調節勞動關系
工會是代表和維護職工合法權益的社會團體組織，其作為維護勞動者合法權益的集體組織，避免了由于單個勞動者力量薄弱而導致權利難以實現的缺陷，且法律賦予了工會與企業訂立集體勞動合同以及監督用人單位履行集體合同的權利，在因履行集體合同產生爭議時，工會具有同企業進行平等協商的權利以及申請沖裁、提起訴訟的權利，這些都有效的保護了勞動者的合法權益。工會作為連接勞動者與用人單位的橋梁，充分發揮其作用，有利于合理調節勞動關系，實現雙方利益的平衡，維護社會的和諧與穩定。
(三)加強政府監管，營造良好的法制環境，形成威懾力，確保勞動合同法的順利施行
任何新法的實施都不是一帆風順的，都會經歷一個從抵制到逐漸被接受的過程。勞動合同法正處于施行初期，遭受一定的阻力也是合乎情理的，在此情形下就需要各級政府勞動行政部門加強對勞動合同制度的監督管理，全面掌握轄區內用人單位勞動用工和勞動合同制度的實施情況，對任何企業的任何違法用工行為堅決進行打擊和懲處，增強法律的威懾力，營造本轄區的良好法制環境，從而確保勞動合同法的順利實施。
論文關鍵詞：勞動合同法 合同自由原則 勞動者權益 傾斜保護
《勞動合同法》的頒布實施不僅在學術界更在實業界引起了廣泛的關注，對其無論是贊許或是批評，其關注點往往在于其有關勞動合同簽訂年限的相關規定。筆者以為，對于《勞動合同法》，我們應當更多地關注其基于對勞動者傾斜保護的原則而作出的特別規定。
一、勞動合同的性質及其對合同自由的限制
勞動合同是指勞動者與用人單位之間為確立勞動關系依法協商達成的雙方權利義務的協議。勞動合同法規定，訂立勞動合同應遵循合法、公平、平等自愿、協商一致、誠實信用等原則。合同法規定，合同是平等的自然人、法人或其他組織之間以設立、變更、終止民事權利義務為目的進行的意思表示一致的法律行為，訂立民事合同是平等主體之間重要的法律行為，應遵循平等自愿、協商一致、誠實信用等原則。從勞動合同法對勞動合同的概念及訂立合同應遵循的原則可以看出，勞動合同與民事合同有著密切的聯系，就其性質而言，勞動合同屬于民事合同的一種。所以，訂立勞動合同應遵循平等自愿原則等合同法的一般原則，包括合同自由原則。
所謂合同自由是兩個以上當事人意思表示的合意，當事人通過自由協商，決定相互之間的權利義務關系，并根據其意志調整相互之間的關系，且使當事人意思能夠產生法律上的約束力。這種合同自由包括締約自由，決定合同內容的自由，協議變更和解除合同的自由，及自由約定調整責任和解決爭議的方法等。合同自由原則充分體現了法律尊重當事人的意思自治和自由，鼓勵其交易行為，使市場經濟充滿活力。合同自由是合同法最基本的原則，是貫穿于合同法的一條主線，其突出表現在以下幾個方面：第一，當事人的合意具有優先于合同任意性規范的效力，即約定優先原則——合同有約定的適用合同約定，無約定的適用法律規定。合同法充分貫徹合同自由原則，通過保障契約自由來保障合同雙方的合法權益。合同法之所以能堅持這一原則，其根本原因在于合同法是私法，其維護的是個人權益，這種私人利益可以通過雙方協商達成協議，因此這種私人利益總體上處于平衡狀態。如果出現個別利益的破壞也可以通過訴訟予以救濟。第二，違約自由是合同自由原則的內涵。違約自由是指合同當事人一方從經濟利益上衡量選擇違約后，可以通過賠償受損方的履行利益來免除繼續履行的責任以獲取更大的利益。尊重合同自由原則包括違約自由是充分尊重當事人選擇的表現。第三，當事人協商一致，可以解除合同。約定解除權是當事人雙方在合同中予以約定，出現約定事由而由一方當事人行使解除權，使合同消滅的權利。約定解除符合合同自由原則，體現了合同法對當事人的合同自由的尊重，同時它還能發揮當事人雙方相互配合和協力的作用，自己解決紛爭，減少不必要的經濟損失。
但是，通過仔細研讀《勞動合同法》之后，我們可以發現，《勞動合同法》強調，勞動關系雙方必須簽訂勞動合同，為勞動者一方設定法定權利，強行規范形式確保權利的實現和義務的履行，突破了民事合同所遵循的當事人的合意優先于法律而適用的原則。《勞動合同法》這一的規定，是由勞動合同中勞動關系的特性所決定的，也正是因為這一特性，使勞動合同法對合同自由原則的適用又有了新的詮釋。具體表現在：
第一，當事人的合意要受到法律規范的限制，主要受勞動基準法的限制，即法律通過為勞動者設立法定權利，以強行規范的形式確保權利的實現和義務的履行。勞動者與用人單位之間訂立合同，約定合同內容等必須遵守勞動基準法，在其規定范圍內做出主體的行為選擇與價值判斷，勞動關系這一特殊性質使其合同自由受到了很大的限制。勞動基準法在當事人訂立合同過程中起到了一個引導作用，以其公權力干預“私法自治”，以矯正勞動者與用人單位勞動關系事實上的不平等，維護弱者——勞動者的合法權益。
第二，違約自由在勞動合同中很難立足。勞動合同遵循合同自由原則應在勞動基準法范圍內，即對合同自由給予了限制，這一限制亦包括違約自由。勞動合同中勞動者處于弱勢地位，其與用人單位在法律地位上實質是不平等的，為實現二者的平衡，立法機關通過設立特定勞動法律制度，為勞動者設立法定權利，以強行性規范形式確保其權利的實現，這樣一來，就有助于防止用人單位隨意違約而侵犯勞動者的合法權益，并強行性規定用人單位履行其義務。
理論上講，勞動者與用人單位之間的平等自愿簽訂勞動合同應該是排斥國家公權力的干預的。但是，在我國勞動力供大于求的形勢下，勞動者與用人單位的地位實際上是不平等的，這是勞動合同中充斥國家公權力干預的原因所在。勞動合同雖遵循民事合同中合同自由原則，但本身的特性使其對合同自由的適用有了很大的限制，概括地說，民事合同充分貫徹合同自由原則，而勞動合同卻以限制這一合同自由為原則，著重維護勞動者的合法權益。
二、勞動合同的解除具有更多的法律制約
與一般的民事合同不同，勞動合同法規定，用人單位和勞動者在試用期內行使解除權的條件不同，用人單位和勞動者行使預告解除權的條件也不同，
用人單位在特定條件下解除權還受限制，用人單位和勞動者在合同解除后履行的義務也不同。這一系列的不同導致我們通常所理解的合同解除制度適用于勞動合同時，勢必發生重大變化。
首先，勞動合同解除的法定理由多于民事合同并分為勞動者單方解除合同和用人單位單方解除合同兩方面。其中，勞動者解除勞動合同的條件：A．未按照勞動合同約定提供勞動保護或者勞動條件的；B．未及時足額支付勞動報酬的；C．未依法為勞動者繳納社會保險費的；D．用人單位的規章制疫違反法律、法規的規定，損害勞動者權益的；E．因《勞動合同法》第二十六條第一款規定的情形致使勞動合同無效的；F．法律、行政法規規定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。用人單位解除合同的條件是：A．因勞動者過錯解除：①在試用期間被證明不符合錄用條件的；②嚴重違反用人單位的規章制度的；③嚴重失職，營私舞弊，給用人單位造成重大損害的；④勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用人單位提出，拒不改正的；⑤因《勞動合同法》第二十六條第一款第一項規定的情形致使勞動合同無效的；⑥被依法追究刑事責任的。B．因無法履行解除：提前30日書面通知，或額外支付一個月工資即時解除。①勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用人單位另行安排的工作的；②勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的；③勞動合同訂立時所依據的客觀情況發生重大變化，致使勞動合同無法履行，經用人單位與勞動者協商，未能就變更勞動合同內容達成協議的。C．因經濟性裁員解除勞動合同。另外，我國的勞動合同法規定解除合同的原因只能是法定的而不能意定，排除了用人單位自定解雇條件的可能。
其次，《勞動合同法》的規定中，一方面勞動者行使解除權的自由度很大，《勞動合同法》第三條規定，只要勞動者提前30天以書面形式通知用人單位就可以解除合同，而無須具備任何其他理由，也無須承擔違約責任；另一方面《勞動法合同法》對用人單位規定了禁止解除條件，即使勞動者具備預告解除合同的情形時，只要同時具備限制解除條件，用人單位仍然不得解除勞動合同。
第三，民事合同解除制度嚴格遵循合同的相對性原則，不受任何第三方的影響，當事人對合同解除發生糾紛時，可以直接訴請法院，而勞動合同則不同，工會起一定的作用。表現為：(1)由于經濟性原因需要裁減人員的用人單位應當向工會或者職工說明情況，聽取工會或者職工的意見；(2)用人單位解除勞動合同，工會認為不適當的，有權提出意見。如果用人單位違反法律、法規或者勞動合同，工會有權要求重新處理，勞動者申請仲裁或者提訟的，工會應當依法給予支持和幫助。
第四，民事合同解除后，當事人一方如果有損失，可以要求對方賠償損失，這種損害賠償只具有補償性，而勞動合同解除后，除發生損害賠償外，如果是用人單位協商解除或預告解除勞動合同的，還必須向勞動者支付經濟補償金。
這表明，民事合同嚴格遵循當事人地位平等原則，法律同等對待雙方當事人，《勞動合同法》卻分別規定用人單位和勞動者享有的權利和承擔的義務，要求用人單位承擔更多的義務，賦予勞動者更多的權利，打破了民事合同雙方地位平等的原則。勞動合同法的功能在于平衡勞動關系雙方的利益，如何平衡勞動關系雙方的利益取決于雙方實力的對比。如果雙方實力相當，就有可能站在同一平臺上對話，法律只需平等對待雙方，即可實現利益的平衡；如果雙方實力相差懸殊，法律就必須傾斜保護弱者，使雙方能站在同一平臺上對話。
三、基于穩定勞動關系而對合同期限的選擇
《勞動合同法》第十二條至第十五條規定，勞動合同的期限可以采用固定期限、無固定期限以及以完成一定工作任務為期限等三種形式來訂立。目前引起各界廣泛爭論的恰恰在此，甚至有人認為，有關無固定期限合同的規定將導致“大鍋飯”重現。理論上講，在社會化大生產條件下，客觀上要求勞動關系要具有流動性，以實現社會勞動力資源的優化組合；同時，為了社會穩定和經濟的持續、健康發展，又要求勞動關系要有穩定性。世界各國和地區的勞動立法，在處理勞動關系穩定性和流動性之間的關系上，都不同程度地存在勞動合同期限選擇上的左右搖擺現象。就我國目前的經濟政治形勢而言，在市場經濟體制下，勞動關系性質已經由國家和勞動者構成的共同利益為出發點的勞動關系轉變為企業和勞動者兩個獨立利益主體所構成的互利互惠的勞動關系，即勞動關系在本質上轉變為一種不同產權主體之間的交易關系，國家不再是勞動關系雙方中的一方，但是，卻必須以社會理者的身分協調雙方的關系，合理解決我國勞動合同期限選擇的沖突和權衡問題。
論文摘要:勞動合同法的頒布和實施,給企業的人力資源管理帶來了新的影響和新的內容。本文在分析勞動法對企業人力資源管理的影響上,提出了在勞動法規定下,提高企業人力資源管理的措施。
《勞動合同法》的立法宗旨直接影響到了對于勞動者和用人單位的權利義務分配,其立法宗旨是“明確勞動合同雙方當事人的權利和義務,構建和發展和諧穩定的勞動關系,保護勞動者的合法權益”。勞動合同法的頒布和實施,對企業人力資源的管理業帶來了一定的影響。
1勞動合同法對人力資源管理的影響
勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關系,明確雙方權利和義務的協議,它是用人單位與勞動者之間建立勞動關系的憑證。在勞動合同的立法中,過于強調保護勞動者的權益,將大幅度地增加勞動用工成本,對投資環境則會造成消極的影響,對用人單位的發展是極為不利。但是,若是強調用人單位的利益,則違背了勞動合同法的初衷和意義。勞動合同法保護的其實是勞動者和用人單位兩者的合法權益,是在兩者之間尋找到一個平衡點。只有用人單位和勞動者之間的關系和諧了,才能在保護勞動者利益的同時創造良好的社會投資環境和企業發展狀態。
1.1在勞動合同簽訂上的影響
勞動合同法規定,用人單位超過一個月不滿一年未與勞動者訂立書面勞動合同,或者用人單位違反法律、行政法規規定不與勞動者訂立無固定期限勞動合同,用人單位自用工之日或應當訂立無固定期限之日起向勞動者每月支付二倍工資,但最長不超過13個月。這種通過規定強制締約與加大違法成本的措施,來引導用人單位簽訂勞動合同,以保障勞動者權益。這種規定使得用人單位在不簽訂勞動合同的時候,會面臨強大的罰款責任。用人單位忽視或者故意不進行勞動合同的簽訂,不但損害了勞動者的權利,也使自己面臨被嚴厲處罰的局面。
1.2在員工試用期上的影響
勞動合同法對試用期的約定及報酬草案給與了明確:同一用人單位與同一勞動者在勞動關系連續存續期間只能約定一次試用期。勞動者與用人單位對試用期工資約定不明或者沒有約定的,實行同工同酬。勞動合同法對勞動合同試用期的期限、次數等做的更加嚴格地限制和規定,這給用人單位約定試用期提出了更嚴格的要求。勞動合同的這些規定,都給企業在進行人力資源管理,在新進員工在約定試用期的管理都產生了很大的影響。
1.3對企業員工招聘的影響
當前中國的中小型企業大多是民營企業,這類企業中存在著不少用工不規范的現象。勞動合同簽訂率、社會保險征繳率相對較低。勞動合同法實施后,這些企業的勞動力成本將大幅增加,進而推動企業總體成本上升。另外,由于《勞動合同法》規定,一旦勞資雙方出現勞動爭議而申請勞動仲裁,都應由企業提供證據。這就對企業的人力資源管理部門提出了較高的工作要求,各種檔案、制度的建立都要進行專門的管理。企業招聘員工的難度也有所增加,如果招進來的職工不合適,要辭退就得額外支付賠償金。這也給人力資源管理帶來新的挑戰,要求企業人力資源部門在員工的招聘中需要把好關,在員工的日常管理中,也要防止人才的流失。
2在勞動法規定下提高企業人力資源管理的措施
人力資源在現代企業中占據著重要的地位,人力資源是企業的第一資源。新勞動法的實施下,更是要注意企業人力資源的管理。人力資源管理是著眼于企業未來的發展的行為,科學合理地應用人才是企業人力資源管理中的一項重要工程,也是現代企業人力資源管理工作的基礎。在知識經濟時代,一個企業可持續發展能力即持久獲利能力,企業人力資源的管理是能否使企業獲得可持續發展的決定因素。提高企業人力資源管理的水平,有利于企業的可持續發展,有利于企業的管理者形成注重發展的工作作風,有利于調和員工的價值觀和信念。實施持續的人力資源開發與培訓,可以幫助員工改善工作態度、樹立起正確的職業觀念同時提高組織管理的效率,以維持組織的不斷發展。
2.1提高人力資源管理能力,把關新員工的招聘流程
吸收和招聘進新的員工是企業保證新的血液和運行的重要程序,勞動合同法的相關規定,使企業必須更加注意新進員工的招聘流程。在新員工的招聘中,人力資源管理部門必須加強與相關部門的溝通,了解和掌握企業和部門所需要的真正的人才的標準,找出企業真正需要的人才。此外,人力資源的管理其實是一個大的工程,部門之間有具體的分工,但是,人力資源管理的人員需要對人力資源管理的全部流程都要熟悉。各自負責的招聘、培訓等工作也需要彼此的協調和溝通,工作的流程需要有連貫性,這樣才能做好人力資源的管理工作。
2.2組織勞動合同的管理
做好勞動用工管理是企業依法經營管理和提高防范經營風險能力的一個重要環節,無論是任何企業,都必須遵守勞動合同的相關規定,并對對勞動用工方面的薄弱環節有清醒的認識。在出現相關勞動糾紛之前,就要采取切實有效的措施,做好勞動合同管理的相關工作。首先需要建立健全與之相配套的規章制度。用人單位要依照國家法律法規,建立健全支撐勞動合同制度運行的配套規章制度。其次,要進一步完善勞動合同內容。勞動合同是用人單位與勞動者雙方權利義務的體現,《勞動法》規定的必備條款必須在合同中明確并盡量細化,還要有一定的靈活性。第三,建立勞動合同臺帳,強化勞動合同的日常管理。最后,還要注重用工資料的保管工作,避免勞動合同的丟失或者是損壞等低級的合同管理錯誤。
2.3加強企業員工的管理,留住企業需要的人才
人才是企業發展的關鍵,人力資源是企業的第一資源。因此,要想在現代激烈的市場搏擊中發展壯大起來,就必須重視人才的力量,加強人才的管理,留住企業所需要的優勢人才。在企業的人才管理中,必須要加強企業的人才管理和培訓機制。在企業中,要建立健全企業的人力資源管理制度,但是在具體的企業實際運作中,單純的依靠人力資源的管理和開發制度,已經不能滿足員工和企業發展的需要,必須建立相關的人才管理制度、培訓機制和多方位的激勵手段。傳統的薪資激勵在現代自我價值觀有所改變的今天,這種制度并不能充分滿足人才發展的需要,在人力資源的管理中,需要對傳統的薪酬制度上,進行完善和改觀。人才的培養對現代企業的發展來說非常的重要,員工的業務水平和知識技能必須與企業的發展同步。培訓應該是系統化的,培訓的內容應該根據企業的實際情況和需要,培養出自己的員工。另外,培訓的內容不應該僅僅局限在技術的范圍內,還應該包括企業文化,個人精神方面因素的培訓,使企業員工在培訓中不僅提高了自己的技術技能,而且還增強了對企業的歸屬感和凝聚力。
結論:
在合同法的規定下,人力資源的管理也受到一定的影響,人力資源的管理必須適應合同法的內容,同時,還需要更多的細化和靈活性。人力資源的管理應該在借鑒各行業經驗管理的同時,認真分析相關法律法規,分析企業的現狀,以更好地適應現代社會的需要和企業的發展進程。
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論文關鍵詞 企業 商業秘密 勞動合同法
一、商業秘密的內涵
如何界定商業秘密，各國規定不一。在法國，商業秘密被定義為：“制造的各種方法，具有實際的或者商業的利益，被用于工業中，并被向公眾保密。”德國《不公平競爭法》認為商業秘密指“應符合不公開，有守秘意愿及正當的守秘利益。”我國《反不正當競爭法》第10條規定：“商業秘密是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟價值，具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。”根據前述商業秘密的定義，商業秘密應當具備以下法律特征：第一，秘密性。商業秘密首先須具有秘密的一般屬性，不特定人從公開的渠道無法獲得。第二，新穎性。商業秘密不是為本行業的人普遍知曉或掌握的信息。第三，價值性。商業秘密能為權利人帶來現實或潛在的經濟利益。第四，措施性。商業秘密的權利人必須采取了能夠顯示其主觀保密意圖的合理的保密措施。
二、《勞動合同法》對商業秘密保護的現狀
（一）企業沒有單方解除權
我國《勞動合同法》第37條規定了勞動者在受雇期間，可隨時無理由解除勞動合同，消滅雙方的勞動關系，這對企業商業秘密保護極為不利。30天的預告解除期限無法滿足企業對掌握其商業秘密的員工進行徹底的脫密處理。同時，從理論上來說勞動合同在有效期內具有法律效力，賦予勞動者無理由解除合同的權利不利于企業的穩定和發展。我國勞動立法中規定勞動者的單方解除權無區別地適用于一切勞動合同，這是不合理的。因為現代企業中的科技人才和高級管理人員，有時很難在短期內覓得，一個關鍵人員的辭職，有時可能使得整個企業陷于癱瘓。從理論上來說，勞動合同屬于合同的一種，特別是有確定期限的勞動合同，在期限內當然具有法律效力，若可以依據單方意志而任意解除，就會破壞合同尊嚴。
（二）保密義務責任承擔機制單一
我國《勞動合同法》第25條規定，只有當勞動者違反服務期約定和違反競業限制協議才能實施勞動合同違約金制度。可見，勞資雙方可以約定商業秘密的保護問題，但是無權與勞動者約定違約金。在勞動者侵害企業商業秘密的時，我國采取的是補償性原則，僅限于彌補受害人之損失，其實質是我國對于商業秘密侵權的損害賠償仍是填平原則。這一定程度上可以遏制勞動者泄露商業秘密，但是在現有補償性賠償制度下不足以達到賠償和懲治目的，也不利于禁止侵權行為、保護商業秘密、營造公平競爭的社會環境。美國首創的懲罰性損害賠償的主要目的不在于補償而在于懲罰，主要是懲罰侵權行為者的可惡的或無恥的行為并阻止其以及與其相似的人在將來從事相似的行為，這對侵害商業秘密的行為人又很大的威懾作用。
（三）競業限制期限的規定一刀切
我國《勞動合同法》規定競業限制期限不得超過二年。這種“一刀切”的做法沒有考慮到各行各業的實際情況。企業對“競業限制期限”的需求與生產部門特征、生產周期、技術支持等多種因素相關。現實生活中，高薪技術產品的研發回報的時間可能遠長于二年，在此期間員工離職將會給企業帶來巨大風險：在成果還沒有實現市場化時，就有可能被攜帶該核心技術的員工傳播給競爭對手或者自立門戶開始使用該技術，使企業原有的技術優勢大打折扣。但是隨著專業化的深入，勞動者因職業期限限制無法在相同或類似崗位中運用自己的特長，其就可能會處于工作無著落、生活無來源的失業狀態。因此，這種對我國競業限制期限未根據具體行業特點的一刀切的做法是不恰當的。
（四）關于競業限制方法的規定不全面
競業限制協議和不可避免披露原則是目前世界各國保護商業秘密的兩種競業限制的方法。所謂“不可避免披露原則”是指“即使雇主與雇員之間沒有簽署競業限制協議，只要雇主能夠證明離職雇員的新工作將會不可避免地導致其披露前雇主的商業秘密時，法院就可以應前雇主的請求對該雇員禁令，阻止其為前雇主的競爭者工作”，這是美國法院創立的禁令救濟原則。換句話說，不可避免披露原則的適用，使得法院得以采用同樣的方式限制雇員。當前，隨著我國市場經濟的發展，人才流動日益頻繁。而人才流動頻繁與商業秘密流失存在一定的聯系。然而社會實踐中，取得實際侵占商業秘密的證據非常困難，用人單位的原雇員并不承認事實了泄露商業秘密的行為，商業秘密所有人只能尋找間接證據構筑證據鏈以證明前雇員的泄密行為，而間接證據的取得也十分困難。現行我國《勞動合同法》僅僅規定了利用競業禁止協議的方式規制可能出現的危及商業秘密的行為，而沒有對基于保護商業秘密的潛在侵占救濟從法律上作出具體規定，因此在實際操作中難以把握合理的尺度，這就為引發諸多涉及商業秘密的糾紛創造了條件。
三、完善《勞動合同法》對商業秘密的保護
（一）依勞動合同類型規定勞動者單方解除權
依法理分析，合同一經合法成立，在當事人之間便產生效力，當事人雙方必須嚴格信守，及時適當履行。依合同解除制度設立的合理依據，合同當事人不得單方面變更或解除，只有當合同履行不能的情況下，才允許解除合同。對于明確約定了履行期限的合同，當事人單方解除合同，當屬違約，應當承擔違約責任。我國《勞動合同法》未區分勞動合同類型而絕對賦予勞動者的單方解除權是不合理的。因此，建議今后在《勞動合同法》的修改中應參照國外大多數國家的先進立法經驗區分勞動合同類型進行完善：非定期合同，勞動者可以按法律規定的條件和程序隨時解除合同；而固定期限勞動合同，在合同有效期內，任何一方擅自解除合同均屬違約，應承擔違約責任。
（二）規定違反保密義務的懲罰性賠償
懲罰性賠償是指由于行為人的行為致使他人財產遭受損失時，為懲罰其不法行為，其賠償的數額大于其違法行為所造成的實際損失數額。其具有懲罰性，彌補了補償性原則的填補功能的不足之處。補償性損害賠償的唯一目的旨在補償受害人的損失，使得其狀況恢復到未遭受損失之前，而懲罰性損害賠償的目的在于懲罰、遏制。補償性賠償和懲罰性賠償兩者都根源于普通法，但目的卻有本質區別：一般而言補償性損害賠償的唯一目的旨在補償受害人的損失，包括失去的利潤。因此，如果法院判給補償性賠償，將使受害人處在如果被告沒有從事不正當行為其原本可以達到的位置上。而懲罰性損害賠償的目的在于懲罰、遏制以及法律的實施。因企業商業秘密自身具有獨特的秘密性、新穎性、價值性、措施性，使其無法像專利一樣進行保護，一旦進入公共領域，將給權利人造成極大損失，懲罰性賠償在商業秘密訴訟中的作用不可替代，我國相關立法中應積極移植。因此，有必要在我國《勞動合同法》中確立保護商業秘密的懲罰性賠償制度，從而調動受害者的積極性，有效制止侵權行為。
（三）完善競業限制期限
競業限制時間不應當一刀切，而應該根據該商業秘密在市場競爭中所具有的競爭優勢持續的時間、員工掌握該商業秘密的程度以及市場上通過合法手段復制該商業秘密的時間來決定。對競業限制時間限制的合理性認定標準，各國立法及司法實踐各有不同。《瑞士債法典》規定，離職后2年的競業限制有效；只有在特殊情形下，該種禁止可以超過三年。英國在司法實踐中根據不同行為，在時間限制上做出區別，如不掠奪客戶的期限為5年，不設立競爭企業的期限為1年等等。因此我國《勞動合同法》應根據不同行業、不同職業的特點規定不同的競業限制期限，如信息等高新技術產業，規定為一年會更合適；而經理級及以上職位人員離職后競業限制協議的時間限制可延長至5年。
【論文摘要】勞務派遣制度是我國勞動合同法規定的一種新的制度，它是我國市場經濟進一步發育和完善的產物，制度在實施過程中，會遇到許多新問題和新情況，本文結合實際，從法理學和經濟分析法學方面分析該制度存在的問題，便于以后進一步完善。
“沒有市場就沒有競爭，沒有競爭也就沒有市場”。勞務派遣是市場經濟條件下，經濟主體為適應人力資源市場自發選擇的結果。各經濟主體，為了在市場競爭中處于有利地位，實現經濟利益最大化，不斷加強對人力資源的管理，精簡冗員，減少成本，提高效率。為此，2008年1月1日生效的《中華人民共和國勞動合同法》(以下簡稱《勞動合同法》)對勞務派遣制度作了法律上的規制，由于我國市場經濟發育不完善，法律規范不健全，理論研究不夠深入，勞務派遣制度實施過程中有待進一步完善。
一、勞務派遣制度
經濟學上的“制度是指多個遵循同一規則的交易的集合，是經過交易多次重復形成的。”勞務派遣制度在我國出現于20世紀70年代，迅猛發展于90年代，是隨著我國引入市場經濟體制以后逐漸發展的，是我國用工制度的重大改進。各用人單位根據勞動力市場的供求關系，結合單位的用人規模和規律，核算投入與產出及盈利(即經濟學上的效率)，反復博弈和試錯，決定單位的經營原則和用人制度，逐漸形成勞務派遣制度。勞務派遣合同是勞務派遣制度的組成部分和表現形式。勞務派遣是勞務派遣單位根據實際用工單位的要求向其派遣勞動者，由勞務派遣單位與被派遣勞動者簽定勞動合同，與實際用工單位簽定勞務派遣協議的一種靈活用工方式，它涉及三方主體：勞務派遣單位或勞務派遣公司、用工單位和被派遣勞動者，它實現了勞動力的擁有者與使用者相分離，便于用工單位根據市場供求的變化，及時招收或者辭退人員。
二、勞務派遣制度的法律分析
1．勞務派遣單位與用工單位之間的法律關系
由《勞動合同法》第58條的規定，可知勞務派遣單位是勞動法律關系主體一方——用人單位，被派遣勞動者是勞動法律關系主體的另一方—一勞動者，至于實際用工單位是屬于用人單位一方，還是屬于勞動者一方，《勞動合同法》沒有明確說明，僅在第92條規定：“勞務派遣單位違反本法規定，給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”另外《勞動合同法》第59條還規定：“勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險的數額與支付方式以及違反協議的責任。”由此可知，雙方不是勞動合同關系，是以派遣協議為媒介的勞務關系，雙方通過協議平等協商，確定各自的權利和義務，從這方面考慮，有點類似民事法律關系。
2．勞務派遣單位與被派遣勞動者之間的法律關系
勞務派遣合同作為一種新型的合同，它不同于傳統的勞動合同，其一，合同具有靈活性和短期性，勞務的替代性很強。其二，派遣公司沒有任何生產資料，不屬于生產單位，它是靠收取服務費正常運作的公司法人，經營的對象表面上看是勞務，本質上是勞動者所擁有的勞動力，勞動力是否是經營對象，理論上有待進一步研究。其三，雙方簽定的勞動合同涉及第三方——用工單位，合同的履行要在用工單位進行，派遣單位無法直接對被派遣勞動者進行考核和實施勞動保護。但勞動合同法明確規定，勞務派遣單位是法定的用人單位，派遣單位應當與被派遣勞動者簽訂勞動合同，建立勞動法律關系，被派遣勞動者享有與派遣單位的其它勞動者同等的權利，包括繳納養老保險金、醫療保險金、失業保險金、住房公積金，特別是被派遣勞動者在無工作期間勞務派遣單位應按照所在地人民政府規定的最地工資標準向其按月支付報酬，以維持其正常的生活。
3．用工單位與被派遣勞動者之間的法律關系
用工單位與被派遣勞動者存在直接的管理與被管理的關系，勞動者在用工單位要服從用工單位的統一管理，聽從安排，遵守勞動紀律。至于它們之間的勞動法律關系，《勞動合同法》沒有明確規定，《勞動合同法》也沒有強制用工單位與被派遣勞動者必須簽定勞動合同或者有關協議，雙方也不存在勞動法律關系，用工單位僅僅是勞動力的使用者和管理者。為了確保勞動者在用工單位的合法權利不受侵犯，《勞動合同法》第62條專門強制規定用工單位應當履行的義務。實踐中這種義務用工單位很難履行，其原因是有勞務派遣制度的性質決定的。《勞動合同法》第66條規定：“勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施”。勞務派遣的時間很短，是重復可替代性勞動，不需要任何專業技術要求，不需要上崗培訓，用工單位的目的是低成本，高效率，短期用工，大都是一次性臨時用工，隨意性很強，法律的約束形同虛設，被派遣勞動者的合法權利受到侵害，很難得到法律的救濟。
三、勞務派遣制度的經濟分析
勞務派遣制度涉及三方利益主體：勞務派遣單位、用工單位和被派遣勞動者，他們組成一個利益鏈條，他們是“謀求自我利益極大化的理性主體”，他們的目的試圖使自我利益極大化，并盡量減少代價和損失。作為理性主體，在社會行動中，三方主體都堅持自己利益最大化的前提下，既有合作又有利益沖突，在作出行為選擇時候，優先考慮選擇的行為值不值、劃算不劃算，從利益上反復考慮和琢磨。
1-勞務派遣公司的利益初衷
按照《勞動合同法》規定，勞務派遣公司是公司法人。他們設立公司是盈利，追求自身利益最大化。他們的利益(利潤)來源是來自用工單位的勞動者創造價值的一部分，是由被派遣勞動者創造的。勞務派遣公司要生存和發展須具備：其一要有大量的在本公司注冊登記的適合用工單位需求的勞動者；其二需要有用工的用工單位，即勞動力的需求市場。具備這些條件，公司才能運作，目的才能實現。
2．用工單位利益所在
用工單位作為勞動力的直接使用者，力爭降低各種各樣的用工成本，包括招收錄用勞動者的費用、繳納養老保險、醫療保險、失業保險及住房公積金等費用，即減少投入。相反，一旦用工單位通過勞務派遣公司招到合適的勞動者，置法律于不顧，則盡力提高對勞動者的使用強度，如加班加點，加大工作量，目的是在單位時間內創造更多的價值。
3．被派遣勞動者的利益訴求
被派遣勞動者作為勞動力的擁有者，通過派遣公司尋找工作的過程中，也對自己的選擇行為作一個比較和權衡，尋找自己利益的最大值，實現勞動力價值的最大化。首先考慮每月的工資多少，合算不合算，每月工資除了生活費、房租、交通費等等各種費用以外，能掙多少，他要和同行業的勞動者比較。如果是零利益或者負利益，被派遣勞動者與派遣公司不可能形成交易，簽訂合同，雙方要進行談判，尋找利益的平衡點。
關鍵詞：試用期；用人單位；勞動者；勞動合同法
一、問題的提出
試用期是指包括在勞動期限內的，勞動關系還處于非正式狀態，當事人雙方進行相互考察的期限。即用人單位對勞動者是否合格進行考察，勞動者對用人單位是否適合自己的要求進行了解的期限。在試用期期間，勞動者和用人單位之間的勞動關系處在一種不確定的狀態。在實踐中，試用期與轉正后工資具有一定的差距，用人單位為了減少企業的成本，經常會出現濫用試用期的現象。而且，有些用人單位甚至還會錯誤的認為，試用期存在的目的是為了考察勞動者是否符合錄用條件的，以決定是否建立勞動合同。這些都是對試用期性質理解上存在的誤區。因此，正確理解試用期的性質，對于明確勞動關系雙方的權利與義務產生重要的影響。
二、對試用期性質的正確理解--以日本的相關學說為指導
（一）對日本諸種學說的簡析
對于試用期法律性質，日本學界有著不同的認識。一種觀點認為，試用期的勞動關系是具有實驗性的契約，有別于正式的勞動契約，代表學說為預約契約說和特別契約說；另外一種觀點認為，試用期的勞動合同并非是契約關系，而是包含于正式契約之中代表學說為停止條件說、解除條件說和解雇權保留說。
預約契約說和特別契約說都認為試用期是一個附隨于正式勞動合同的契約，試用期不過是建立正式契約試驗性期間。預約契約說和特別契約說的不同之處在于，前者認為試用期的目的在于判斷勞動者是否適格，用試用期作為正式訂立勞動合同的前提條件；而后者認為，試用期具有實驗勞動合同的目的，是一個有一定期限的特別的勞動合同。很明顯，預約契約說是建立在以用人單位為中心的基礎上，其解釋試用期的基本立場是采用用人單位的語氣進行的，僅僅強調了勞動者對用人單位的適應性。特別契約說在此問題上沒有前者那么狹隘，其只是承認試用期具有實驗性，也就說試用期對于用人單位和勞動者雙方來說具有同樣的實驗性，二者都是試用期的中心。預約契約說具有明顯的缺陷，因為其將試用期僅僅看成是判斷勞動者是否合格的一個制度性期限，而完全忽視了用人單位是否也符合勞動者的要求。這種理論將會把勞動者置于極為不利的境況，勞資雙方天生就有著不對等的地位，資強而勞弱，該理論對于勞動者無疑起著落井下石的作用。特別契約說在這一點上可以說是不偏不倚，在一定程度上彌補了預約契約說的不足。但是，特別契約說也存在著一定的缺陷，因為該說的前提條件認為"試用期的勞動關系是具有實驗性的契約，有別于正式的勞動契約"。此前提條件的潛在含義是，試用期不屬于勞動契約（合同）的一部分。如果試用期不屬于勞動契約（合同）的一部分，那么試用期是不可能適用勞動合同法。確若如此，那么關于試用期的法律適用就只能求助于勞動法或者合同法。首先來討論試用期適用勞動法的情形。但是，僅僅適用《勞動法》對試用期加以規制，并不能解決所有問題。剩下的一條路徑就是向《合同法》求助。眾所周知，合同法調整的平等主體之間的人身、財產關系。這與具有隸屬性的勞動法律關系具有天生的相斥性。因此，用《合同法》來調整試用期的相關問題也不可行。至此，日本勞動法學界所堅持的預約契約說和特別契約說都存在重大缺陷，甚不可取。
停止條件說認為，試用期并不是一個獨立于勞動合同之外的契約，只是一個勞動合同附加的停止條件而已。在試用期內，如果用人單位認為勞動者符合錄用條件，那么停止試用的條件成立，勞動者結束試用期，成為正式員工。反之，勞動者將被解雇。對于勞動者來說，如果用人單位在某些方面達不到勞動者的要求，勞動者也能夠解除勞動合同。解除條件說認為，試用期是勞動合同的解除條件，如果用人單位認為勞動者在試用期內的表現不適格，那么解除條件成立，用人單位將與勞動者解除勞動關系，勞動合同也同時無效。解雇權保留說是現在日本的主流學說，該學說認為當試用期開始，勞動合同也開始發生效力，但是用人單位仍保留了解雇權，一旦發現勞動者在試用期內存在著不符合錄用條件的情形，就可以解除與勞動者的勞動關系。當試用期屆滿后，用人單位將不再擁有此種解雇權，勞動合同繼續生效。通過仔細分析解除條件說和解雇權保留說我們會發現，此兩種學說堅持的仍然是用人單位中心主義的立場。在解釋試用期時，仍然是用用人單位的眼光和語氣來進行的，其僅僅強調了勞動者對用人單位的適應性，而忽略了用人單位對勞動者的適應性。在某種程度上來說，試用期應當是用人單位、勞動者相互適應彼此的一個期限，在這個期限里二者的彼此適應是平等的。只要其中的任何一方適應不了對方，那么對方就可以終止勞動合同。如果僅僅強調一方對另一方的適應，這就進一步強化了勞動法律關系的隸屬性而弱化了其平等性。在現代企業制度下，勞動者已經淪為弱勢群體，若還是一味強調用人單位的主動性，那么勞動者的話語空間將被進一步擠壓。這無論是從形式上來看，還是從結果來看，都是不公平的。而且，這兩種理論也與前文的所說的實質平等與傾斜保護相悖。因此，該兩種學說也不可取。相對而言，停止條件說可能更為合理。
（二）停止條件說對試用期的具體定性
將我國《勞動合同法》第19條第3、4款、第21條和《勞動合同法》第37條結合起來可知，我國對于試用期的定性堅持的是停止條件說，其至少包括如下幾點內涵：
（1）附隨性。一方面，試用期是勞動合同的一部分。訂立勞動合同是約定試用期的前提條件。勞動合同的期限應當包括試用期，試用期并不是獨立于勞動合同期限以外單獨約定的，是包含于勞動合同期限之內的。另一方面，試用期和勞動合同具有同時生效性。只要試用期生效了，那么勞動合同也生效了。
（2）適應性。試用期是指勞動者與用人單位在建立了勞動關系后，勞動者和用人單位之間彼此相互考察、相互磨合、相互適應的一種特別的期限。在試用期內，勞動者可以判斷用人單位的前景與發展空間；而用人單位則可以考慮該勞動者的能力與潛力是否符合本單位的需要。那么合理、合法的試用期對于保護用人單位以及勞動者雙方的合法權益都能夠起到非常積極的作用。
（3）選擇性。勞動合同中是否訂立試用期條款，是勞資雙方在訂立勞動合同時認為有必要加以約定的條款，是勞動關系雙方合意的結果。勞動合同的雙方可以約定試用期，也可以不約定試用期。也就是說，勞動合同中的試用期不是法定的必備條款。
（4）法律限制性。法律對試用期有嚴格的界定，其目的就是為了避免用人單位利用見習期、學徒期等其他方式代替試用期侵犯勞動者合法權益。試用期的長短也是根據勞動合同期限的長短確定的，在尊重勞動關系雙方意思自治的基礎上，制定了合理的試用期期限，任何用人單位都不得違反試用期的相關規定。
三、結語
對于試用期性質的準確理解，有利于區分試用期與實習期、學徒期等制度，壓縮用人單位的操作空間，進而實現對勞動者的傾斜保護。在實務中，亟須扭轉對試用期的誤解性看法，不能僅僅強調試用期是勞動者對用人單位的適應期限，而應該是勞資雙方相互適應的期限。
參考文獻：
[1]徐智華：《勞動法學》，北京大學出版社，2008年版。
[2]劉志鵬：《勞動法理論與判決研究》，臺北元照出版公司，2000年版。
[摘要]由于《勞動合同法》對企業解約權進行嚴格限制，社會的經濟效率不可避免地會遭受較大凈損失。而且，由于企業有更強的損失轉嫁能力，凈損失的大部分將由勞動者承擔。
[關鍵詞]勞動合同法價格管制稅負歸宿理論
“華為辭工”事件引發了社會各界對《勞動合同法》嚴格限制企業解約權問題的高度關注。這種嚴格限制會給我們的經濟運行帶來怎樣的影響，又會給勞動者的利益帶來怎樣的影響？這些是我們的制度經濟理論研究無法回避的重要問題。鑒于此，本文嘗試對此進行深入地分析和研究。
一、解約權限制對經濟運行的影響
和資金、機器、廠房等一樣，勞動也是一種生產要素。企業要開展生產，需要與各種生產要素的所有人簽訂合同：與土地所有人簽訂土地轉讓或租用合同，獲得土地這一生產要素；與設備制造商簽訂購買合同，獲得機器設備這一生產要素；與原材料供應商簽訂合同，獲得原材料這一生產要素；也與勞動者簽訂合同，獲得勞動這一生產要素。每個生產要素的所有人也相應取得自己的收入，土地所有人取得地租，設備制造商和原材料供應商取得銷售收入，勞動者取得勞動收入。
既然勞動力也是生產要素，那么勞動力的價格也和其它生產要素的價格一樣，是由市場的供求關系決定的。進一步講，跟其它要素市場一樣，勞動者是否能獲得有更好的勞動收入，也是由勞動力市場的供求關系決定的。如果勞動力供大于求，勞動者的收入就低；如果勞動力供不應求，則勞動者的收入就高。既然勞動者的收入是由市場供求關系決定的，那么政府的干預就并不能從根本上提高勞動者整體的收入水平。
那么，政府的干預會產生什么其他影響呢？對此問題，我們可以采用經濟學上的價格管制理論和稅負歸宿理論展開分析。在分析之前，我們必須設定一個理論前提：合約就是價格。這一理論意味著，價格并不僅僅是指合約中的價款這種顯性價格，還指合約中所有其它條款（如責任劃分和風險分配等）這種隱性價格。基于這一理論，我們需要論證的命題就轉化為這樣的命題：勞動合約就是價格，因此干預勞動合約就是干預價格。
按照價格管制理論，由于減少了企業的生產激勵，政府對企業商品的價格管制不可避免地會減少社會產品的總產出，造成社會凈損失（DeadweightLoss）。普通人認為，政府對企業征收所得稅，則該稅負肯定是由企業主承擔了。但是，稅負歸宿理論表明，這是一種假象。實際上，企業主、勞動者和客戶都將共同承擔這一稅負，而承擔的比例由其各自的需求彈性決定。
將上述理論應用到我們目前的問題，我們可以得出類似的結論。根據價格管制理論，政府對勞動合約（價格）的干預會增加企業的經營成本，減少企業的生產激勵，從而會不可避免地減少社會產品的總產出，造成社會凈損失。簡單地說，社會的“蛋糕”縮小了。
二、解約權限制對勞動者利益的影響
進一步的問題是，社會凈損失是企業承擔得多，還是勞動者承擔得多？按照稅負歸宿理論，企業和勞動者承擔損失的比例取決于其各自的需求彈性。也就是說，如果企業更需要勞動者，那么企業承擔的損失比例就更高，反之，勞動者承擔的損失比例就更高。原因就在于，優勢方可以利用其優勢將損失轉嫁給對方，轉移損失的多少取決于雙方的優勢對比情況。以目前我國勞動力市場的情況來看，雖然勞方的討價還價能力在最近幾年有所增強，但還是明顯弱于企業。這就意味著，社會損失的大部分將由勞動者一方承擔，而不是企業。
我們可以用數字來更具體地說明上述兩個結論。假設在沒有政府干預的情況下，社會的收益是10元，企業和勞動者各分配到5元。在政府干預情況下，社會收益下降為7元，社會凈損失3元。因為勞動者具有更大的需求彈性，3元的凈損失部分企業承擔1元，勞動者承擔2元。對照沒有干預之前，企業的收入從5元減少為4元，勞動者的收入從5元減少為3元。顯然，這是一個沒有贏者的結局，《勞動合同法》的干預肯定會給企業造成損失，但勞動者損失得更多。
一、無固定期限合同制度概述
按照我國法律對合同有效期限的要求不同，勞動合同可以劃分為固定期限勞動合同、無固定期限勞動合同和以完成一定工作為期限的勞動合同。固定期限勞動合同是指用人單位與勞動者明確約定合同終止時間的勞動合同。以完成一定工作任務為期限的勞動合同，是指用人單位與勞動者以某項工作的完成為合同期限的勞動合同。無固定期限勞動合同，又叫不定期勞動合同，是指“沒有明確規定合同有效期限，勞動關系可以在勞動者的法定勞動年齡范圍內和企業的存在期限內持續存在，只有在符合法定或約定條件的情況下，勞動關系才可終止”①的合同。無固定期限合同的根本意旨在于保證雇傭安定與就業穩定之間的自由選擇和均衡。無固定期限勞動合同的雙方都有權選擇勞動合同效力存續與否的權利，這樣雙方都會考慮破壞合同關系所帶來的利益損失而更傾向于履行合同以保持穩定的勞動關系。但定期勞動合同的勞動者的選擇余地甚微。為了保證勞動力不受過度剝削，法律嚴格限制用人單位的解雇權即限制定期勞動合同的解約權行使，由此來保證勞動關系的穩定。②無固定期限合同具有合同不約定存續期限、較高的穩定性和強制性等特征。
具體在我國《勞動合同法》中的體現就是在第14條第2款規定，用人單位與勞動者協商一致，可以訂立無固定期限勞動合同。有下列情形之一，應當訂立無固定期限勞動合同:(1)勞動者在該用人單位連續工作滿十年的;(2)用人單位初次實行勞動合同制度或者國有企業改制重新訂立勞動合同時，勞動者在該用人單位連續工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的;(3)連續訂立兩次固定期限勞動合同，且勞動者無本法第三十九條和第四十條第一項、第二項規定的情形，續訂勞動合同的;(4)用人單位自用工之日起滿一年不與勞動者訂立書面勞動合同的，視為用人單位與勞動者己訂立無固定期限勞動合同。
二、我國無固定期限合同制度的缺陷分析
（一）法律上作為弱勢群體的勞動者是一個類概念，但實踐中的勞動者是分為不同階層的。較高層級的勞動者往往處于供不應求的狀態，用人單位為了留住人才，自然愿意與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。而較低層級的勞動者則處于供過于求的狀態，用人單位可以頻繁地更換勞動者。由此可見，由于勞動力市場的供求狀況導致《勞動合同法》中關于訂立無固定期限勞動合同情形的規定僅能適用于較高層級的勞動者，而此種適用并非基于法律的強制性規定，而是在勞動者自身工作能力和工作業績得到用人單位認可的前提下，用人單位做出的自愿選擇。《勞動合同法》第14條相當于設計了一個勞動合同期限的臨界點，其臨界條件為“勞動者在該用人單位連續工作滿十年”和“連續訂立二次固定期限勞動合同，續訂勞動合同的”。資方為了避免簽訂無固定期限勞動合同，就會對中、低端勞動力用工合同限定在10年以內和一次續約，使本來可使用的勞動力面臨再擇業風險。而中、低階層勞動力群體正是最需要保護的。因此，該條款雖然旨在強化對弱勢勞動者群體的保護，但實為無效率條款。
（二）連續的含義和計算不明確。關于無固定期限合同的規定中有兩個“連續”，一是連續工作滿十年;二是連續訂立兩次固定期限合同，但何為“連續”?如果在中間斷開一定的時間是否為不連續?是否可以以此不適用或規避法律的規定?實踐中用人單位以此做法規避勞動法的情況也并不鮮見。同時關于十年的計算以及十年的長度問題。有的人認為，連續工作滿十年，勞動者可以要求簽訂無固定期限合同是新的規定，因此應當自實施之日起開始執行，十年的計算也應當如此，另外，在先后不同單位中的年限能否合并計算也不明確“十年”長度的規定也是延續了勞動法的規定，顯得過長，與合同期限的其他規定不相適應。
（三）無固定期限合同解除條件過緊。勞動合同法將無固定期限合同的解除條件設置與固定期限合同一樣的解除條件，使得這一制度在進口上較寬，在出口上則較緊，一定程度上加大了用人單位的抵觸和為難情緒，難以調動其積極性。
三、完善我國無固定期限制度的建議
（一）從長遠看，我國未來訂立無固定期限勞動合同的法定條件應該是針對不同的工作崗位做出規定。我國可以根據社會經濟發展的具體情況，在法律中分別規定適用無固定期限勞動合同和適用固定期限勞動合同的工作崗位，從而有效地防止用人單位針對目前《勞動合同法》的規定實施的規避行為。有的學者擔心無固定期限勞動合同會加大企業的生產成本，損害企業的利益，筆者認為，效率不應當以公平為代價，企業的利益也不能以犧牲勞動者的利益換取。我國勞動密集型企業和中小企業大多數屬于微利經營，相當一部分處于虧損邊緣。這種情況既是由勞動密集型產業和中小企業自身的特點決定的，同時也與外部環境有關。一方面我國中小企業的稅負過重，而且稅收之外的各種亂收費、亂攤派、亂罰款在各地程度不同地存在;另一方面，近年來壟斷行業通過控制能源、原材料、基礎材料等價格，利潤大幅度增加，侵蝕了其他行業企業的利潤，使得大多數非壟斷行業企業特別是勞動密集型企業和中小企業的經營處于困難境地。解決這個問題不應當是犧牲勞動者的利益，而應當從以下幾個方面解決問題:一是通過減稅來減輕企業負擔;二是下決心打破壟斷，深化國有企業特別是壟斷行業國有企業的改革，創造公平的競爭環境;三是加大政府對中小企業的支持力度，對中小企業、勞動密集型企業、個體企業實行普遍的稅費減免、社保補貼，對就業困難人員實行普遍的社保政府負擔等。
（二）限制固定期限合同，引導用人單位與勞動者簽訂無固定期限勞動合同。從各國的立法及實踐經驗看，對固定期限合同進行必要的限制，擴大無固定期限勞動合同并使之成為常態合同是穩定勞動關系，促進社會和經濟發展的重要內容。而《勞動合同法》對固定期限合同的規定顯然還比較簡單、籠統，建議應從以下方面予以完善: (1)規定固定期限的最長期限。考慮到我國還不可能像其他國家和地區那樣在適用范圍上嚴格限制固定期限合同，在限制固定期限合同次數的基礎上，還應當限制其簽訂的最長期限，以避免用人單位只簽一次較長期限即終止合同。最長期限可參考德國和結合我國的實際情況，定為四年較為適當。(2)立法應當明確《勞動合同法》第十四條第二款第三項的規定，取消“續訂”二字，明確規定連續訂立兩次固定期限合同的，只要勞動者提出訂立無固定期限合同，用人單位就應當簽訂。如此規定，有利于減少不必要的爭議和困惑，符合其他市場經濟國家和地區的一般做法，使法律的規定能夠得以落實。明確“連續”和“十年”的計算。
（三）適當放松無固定期限合同的解除條件。用人單位不愿訂立無固定期限勞動合同，還有一個重要的原因是與無固定期限合同的解除條件有關。應當借鑒其他國家的經驗，在引導實行無固定期限合同的同時，還應適當放寬無固定期限合同的解除條件，使其與有固定期限合同的解除有所區別，這樣既能保證公平又能兼顧效率，使勞動關系保持活力。
四、總結
無固定期限合同是我國勞動合同法的重要組成部分，關系到維護千百萬勞動者的基本權益和切身利益，關系到人民生活、經濟發展和社會安定。在我國市場經濟配制改革進程中，經濟結構的多元化和社會結構的復雜化，整個社會經濟處于轉型時期，無固定期限合同問題亦不樂觀地擺在所有國民的面前。因此我們我國進行一番周密的研究，認真學習和借鑒國際上的成功經驗。在既遵循無固定期限的通行原則和其的內在規律，又立足于我國社會主義初級階段的基本國情的基礎上，使無固定期限合同不僅不會使企業的用人制度陷于僵化，反而能起到吸引人才、穩定職工隊伍，增強勞動者與企業的互信和凝聚力，促進企業的長遠發展的作用。
注釋：
論文關鍵詞 惡意欠薪 司法解釋 疑難問題
拖欠勞動者報酬的社會現象，已經嚴重侵害了社會弱勢群體的生存權，導致了社會不穩定的局面，在一些市場經濟更為發達的國家和地區早已通過刑事法律加以制裁。例如在美國，拖欠工資的老板不得入高檔場所消費，不能有私家車，情節嚴重的會被追究刑事責任；韓國也早已規定，惡意欠薪可判處3年以下監禁或2000萬韓元以下罰款。香港雇傭條例規定，雇主遲于工資期屆滿7天不支付雇員工資即屬“違法”，可處罰款20萬港元及監禁一年。各國的制度雖受制于各國的國情，但在與犯罪作斗爭的對策上，存在相通和借鑒之處，很多國家都注重保護勞動者的合法權益，紛紛將拖欠工資的行為納入刑法調整的范圍。我國于2011年11屆人大三次會議通過的刑法修正案（八）第四十一規定，在《刑法》第二百七十六條后增加一條，作為第二百七十六條之一：“以轉移財產、逃匿等方法逃避支付勞動者的勞動報酬或者有能力支付而不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；造成嚴重后果的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
可以說，惡意欠薪入罪是我國動用刑罰手段保護勞動者權益的一個重要里程碑。自惡意欠薪罪規定以來，截至2012年12月，各級人民法院共新收拒不支付勞動報酬刑事案件152起，審結134起，對其中120名犯罪分子依法判處刑罰。依法懲治拒不支付勞動報酬犯罪，對于維護勞動者的合法權益，促進社會和諧穩定發揮了重要作用。對惡意欠薪的的治理起到了一定的作用，但惡意欠薪拒不支付勞動者勞動報酬的現象依然十分猖獗，有些案例相當觸目驚心。云南省鎮雄縣非法小煤窯主劉某。與索要600多元工資的兩位雇員雙方發生了爭吵。劉操起一把菜刀將兩人劫持，同時用橡皮繩將兩人捆綁。最終將兩人殺害。另據媒體報道，2013年1月10日，130余名農民工在富平縣人民廣場集體下跪討薪。此事源于陜西益豐置業發展有限公司拖欠工人工資的事件。據報道，2011年10月18日上午，龍城國際項目開盤儀式上，某位明星現身8分鐘，快閃撈金130萬元。有農民工質疑：“有那么多錢請明星，咋能支付不起農民工每人幾萬元的工資呢？”此案引起了極大的負面效應，類似案件成為社會和諧的巨大隱患。類似事件不勝枚舉。惡意欠薪的的勢頭沒有根本上得到遏制，究其原因，立法規定的司法操作性不強，追究刑責的難度極大，為此，總結司法實踐經驗的和理論界的研究成果，最高人民法院1月22日公布《關于審理拒不支付勞動報酬刑事案件適用法律若干問題的解釋》，（以下簡稱《解釋》）并于2013年1月23日生效。該《解釋》對于司法實踐中的諸多難以把握的問題給予了具體規定，肯定具有重大現實意義，但是在司法解釋之后仍有諸多遺留問題，需要加以研究解決。
一、勞動報酬的范圍
（一）民事合同的勞務報酬不屬于本刑法條文調整的范圍
此前有觀點認為刑法典276條之一設定拒不支付勞動報酬罪所保護的社會關系，較之勞動合同法所保護的社會關系要更為廣泛，因此本罪中的勞動者的勞動報酬不只限于勞動合同法規定的勞動合同所約定的勞動者的勞動報酬，而且包括民法調整的雇傭合同所約定的“勞動者的勞動報酬”。這個觀點關于拒不支付勞動報酬罪所保護的社會關系，較之勞動合同法所保護的社會關系要更為廣泛，是可取的，因為在非法用工中，往往是不存在勞動合同的，當非法用工即使被取締時，政府部門一般也會責令雇主給勞動者相應的勞動報酬，這一點不是勞動合同法調整的范圍，而如果雇主拒不支付，則刑法仍有可能調整。本《解釋》第七條規定“不具備用工主體資格的單位或者個人，違法用工且拒不支付勞動者的勞動報酬，數額較大，經政府有關部門責令支付仍不支付的，應當依照《刑法》第二百七十六條之一的規定，以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。”這說明，不屬于勞動合同法調整范圍的非法用工也在本罪規定調整之列，就本解釋的整體精神而言，和學界的主要觀點而言，雇傭關系中的勞動報酬，雖然俗稱勞務報酬，也應在本罪規定調整之列。但是由于最高法院的有關負責人在答記者問中，明確提到了“需要注意的是，該條將“勞動者的勞動報酬”限定為勞動報酬。根據勞動法、勞動合同法等法律的規定，勞動報酬是基于用人單位和勞動者之間建立勞動關系所產生的工資收入，而勞務報酬并非基于勞動關系產生的，屬于普通民事法律關系調整的范疇。立法規定拒不支付勞動報酬罪，是為了強化對處于相對弱勢地位的勞動者的保護，對平等民事主體之間的勞務報酬糾紛，應通過民事程序解決。”這種對解釋的解釋必然會深刻影響司法實踐。從而在司法實踐中不會把雇傭合同的勞務報酬列入調整范圍。但這一點仍有討論的余地。
（二）勞動保險費用不屬于勞動報酬范疇
實踐中存在企業欠繳勞動者勞動保險的行為，勞動保險屬于不屬于勞動報酬的范圍，也是一個爭議點，在有關勞動法律法律法規中，保險費與工資報酬是分別予以規定的。用人單位欠繳的職工保險費用，屬于用人單位與社會保險征繳部門的關系。保險費的欠繳，不會像勞動報酬那樣迫切地影響勞動者的生存，與勞動報酬的法律地位不同，征繳社會保險費有一套專門的程序，沒有必要直接在刑法范圍內解決。
二、有關部門的范圍
（一）勞動仲裁部門應當屬于政府有關部門的范圍
有關部門的范圍，刑法條文規定的政府有關部門責令支付仍不支付的，既然是政府有關部門，此部門就必須限定在政府系統范圍內，而司法機關，社會中介機構如仲裁機構等不屬于政府部門，《解釋》認為是人力資源和社會保障部門等政府有關部門。
（二）法院的判決裁定不屬于政府有關部門的責令
有觀點把法院的民事判決和裁定的指令，也視為本罪構成中提到的有關部門的指令，雖然在情理上有一定的道理，但是，根據罪刑法定原則，法律條文明確規定為政府有關部門，不能把法院類推為政府有關部分，“政府有關部門”中的“政府”是定語，是限定有關部門的。有關是指與本案件有關，不是與政府有關，如果理解為與政府有關，范圍將大大的擴大，不符合條文的字面意思，試想，那個部門與政府沒有關系呢？所以法院不屬于政府有關部門，如果當事人對法院的判決裁定等指令支付勞動報酬的指令拒不履行，可以考慮是否構成拒不執行判決裁定罪加以處罰。
三、罪數問題
（一）拒不支付勞動報酬罪有可能與強迫勞動罪競合
如果在一個單位中，既存在拒不支付勞動報酬構成犯罪的行為，同時又分別存在著強迫勞動的行為，則構成數罪，并依法進行數罪并罰是沒有問題的，但是對于同樣的勞動者，既強迫勞動，又不支付相應的勞動報酬，之所以強迫勞動，是由于勞動者不愿意勞動，勞動者不愿意勞動，是由于不支付勞動報酬。這種情況存在討論的必要。強迫勞動行為與惡意欠薪行為分別侵害的是不同法益，對其進行數罪并罰不會重復評價。應當進行數罪并罰。
（二）對討薪的勞動者使用暴力構成犯罪的罪數問題
《解釋》第五條規定拒不支付勞動者的勞動報酬，符合本解釋第三條的規定，并具有下列情形之一的，應當認定為《刑法》第二百七十六條之一第一款規定的“造成嚴重后果”：……（二）對要求支付勞動報酬的勞動者使用暴力或者進行暴力威脅的；如果暴力行為同時構成其他犯罪，則存在罪數問題需要分析解決。如果僅以暴力相威脅，或暴力輕微沒有構成輕傷以上傷害的，則僅構成本罪，即拒不支付勞動報酬罪。但是如果使用暴力，造成輕傷以上后果的，則同時構成故意傷害罪，存在罪數問題。行為者以故意傷害的手段，拒不支付勞動報酬，屬于手段行為與目的行為的牽連犯，我國當前牽連犯司法實踐的處罰的通說是從一重罪處罰，一般來說如果造成重傷以上傷害后果，則依照故意傷害罪處罰處罰，在有期徒刑3年以上10以下的刑法幅度量刑，如果造成輕傷的，按照拒不支付勞動報酬罪在3到7年之間量刑。
（三）拒不支付勞動報酬罪與拒不執行法院判決裁定罪的競合
政府有關部門的責令支付勞動報酬的行政決定作出后，如果相對人拒不履行，行政機關有可能會向法院申請強制執行，如果法院予以受理，并作出了強制執行的裁定，而被執行人拒不執行。這時被執行人有可能同時觸犯拒不支付勞動報酬罪和拒不執行法院判決裁定罪，這屬于一個行為觸犯兩個罪名，是想象競合犯，根據處理想象競合犯的通說處理方式，擇一重罪處罰。在法定刑幅度一樣的情形下，可以通過具體的量刑規范，測試哪個罪名具體量刑更重一些，就適用哪個罪名。
四、與相近犯罪的區別
（一）與詐騙罪的區別
拒不支付勞動報酬罪與詐騙罪，一般情況下并不會混淆。有一部分用人單位，在招工之時，就沒有打算給勞動者支付報酬，就想騙取勞動者的勞動，這種情形會產生是否構成詐騙罪的討論。實踐中有的包工頭以欺騙手段獲取工人信任，為騙取勞動報酬而招工，伺機從用人單位領取勞動者的勞動報酬后，攜款潛逃的，則構成詐騙罪；有的情形是臨時起意攜款潛逃的，則構成侵占罪，勞動力本身作為詐騙罪的犯罪對象雖然在理論上沒有問題，但在司法實踐中還沒有把勞動力作為詐騙罪犯罪對象的判例。此中情形，以前有不少學者曾主張過對于事先預謀惡意欠薪的，按詐騙罪處理。但現在看來如果構成拒不支付勞動報酬罪也只能暫時按拒不支付勞動報酬罪來處理。
（二）與拒不執行判決裁定罪的區別
