時間：2023-03-24 15:39:54
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇訴訟法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
刑事訴訟法學專業教學重點在于理論+實踐，在實踐教學的過程中，以課程內容教學為主，案例模擬教學為輔，將社會熱點案例作為教學素材，以法學的角度，來模擬訴訟實踐。如此可以調動學生的積極性，使得學生能夠參與到實踐教學來。
一、《刑事訴訟法學》實踐教學模式
任何的教學框架設計，均需要圍繞著教學目標，而法學教育目標決定著《刑事訴訟法學》實踐教學目標的確立與實施。因為《刑事訴訟法》屬于程序法，同人權保障以及法治建設，有著直接的關系，具有其獨特性，因此在實踐教學過程中，要注重凸顯出學科特點。培養學生的社會責任意識，基于法律教育理念，合理設計實踐教學程序，注重培養學生的實踐能力，以及運用法律來保障人權的能力。
二、《刑事訴訟法學》實踐教學模式構建分析
(一)制定教學計劃
基于《刑事訴訟法學》實踐教學目標，即培養復合型法律職業人才，在實踐教學的過程中，側重于培養人才的應用能力與綜合素質，采取立體式規劃設計，合理的制定教學計劃，將教學組織與課程設計等，容納到教學計劃中，培養學生的實踐能力。
(二)實踐教學模式
因為《刑事訴訟法學》實踐教學模式，主要分為課程性實踐教學與集中性實踐教學模式，其設計理念不同，因此教學方式不同，對教學模式要分別設計:1)課程性實踐教學。教學方法多采用案例教學法與模擬庭審教學法，中間環節是物證實驗，以實踐教學課程作業的形式，來檢驗學生的學習成果，加深學生對知識的認知，起到檢查督促的效果。2)集中性實踐教學。以社會調查為基礎，采取參觀與庭審觀摩的方式，運用法律咨詢和服務教學法，開展校內實踐教學，以實習或見習的方式，來開展校外實踐教學，以畢業論文的形式，檢驗學生的實踐效果。多數《刑事訴訟法學》實踐教學采取的是集中性實踐教學，雖然符合教學實際，但是存在著一定的弊端，若能夠將案例教學法與模擬審判法等，引入到實踐教學中，加強學生的職業技能訓練，包括法律援助與辯護技能等，對培養學生的綜合素質，有著積極的作用［1］。
三、《刑事訴訟法學》實踐教學模式實施策略
(一)合理選擇教學案例
《刑事訴訟法學》多采取集中式教學模式，基于此模式的教學弊端，提倡引入案例教學法與模擬庭審法，開展實踐教學。運用此方法，需要合理的選擇，以某些社會熱點案例為例，將其作為教學案例，能夠調動學生的參與積極性，因為社會影響較大，而且存在著較大的爭議，但是此類案件訴訟程序具有時間跨度長的特點，在不同訴訟階段，其職能不同，對于《刑事訴訟法學》專業學生的訴訟能力培養有著不同的要求，對此可以采取分階段案例分析教學方式，按照時間脈絡，逐一跟蹤模擬教學，或者采取綜合案例模擬教學法。值得一提的是，在選擇案例時，要注重選擇具有典型性的案例，能夠符合教學目標與授課內容要求，體現理論知識。
(二)注重實踐
《刑事訴訟法學》實踐教學重點在于實踐，要遵循知行合一的原則，先做到“知”再做到“行”，開展實踐教學需要扎實學生的法學理論知識，使其能夠明確此程序法的各項法條內容以及訴訟環節，這是最基本的內容［2］。在實際授課的過程中，組織學生以小組研究的方式，充分的了解法條規定與相關理論知識，再開展案例分析，運用庭審模擬教學法，來模擬案件庭審場景，實現刑事訴訟法學的“知行合一”。在實踐教學的過程中，教師要將學生放在主體地位，注重引導學生，以學生的興趣點出發，來開展實踐教學。豐富教學評價方式，采取階段評價方式，做好學生日常表現記錄，打破以論文作為最終評價的模式，采取多元化評價方式，合理的評價學生的學習成果。
(三)結合運用先進的教學方法
采用集中性實踐教學模式時，運用案例跟蹤模擬教學法，為了能夠提高學生的學習效果，增強學生外界信息獲取能力，可以結合運用PPT教學法、課堂討論法等，來開展案例跟蹤模擬教學。利用PPT教學法，可以利用圖片與視頻等形式，將案件的最新進展與觀點爭議等，及時的呈現出來，同時還可以借助互聯網，及時搜索有關《刑事訴訟法》的最新修訂內容或者其它原有的內容，因為法學的內容較多，條例數目龐大，適用的范圍不同，為了能夠加深學生的印象，可以借助多媒體與網絡等途徑，來配合實踐教學，能夠提高教學效率。
四、結語
《刑事訴訟法學》實踐教學模式主要分為集中性與課程性教學模式，兩者各有優勢與缺點，因此為了能夠提高實踐教學的有效性，可以結合運用此模式，結合教學實際，合理運用各種教學方法。
［參考文獻］
［1］陳志英．刑事訴訟法案例跟蹤模擬教學研究［J］．濰坊學院學報，2014(05):96－97．
關鍵詞：程序性契約 訴訟 仲裁 和解
引言
“契約”這一概念，今日已被廣泛地應用于法學的各個部門，“社會契約”、“政治契約”、“物權契約”、“債權契約”、“身份契約”、“勞動契約”、“行政契約”、“訴辯交易契約”等等早已為人們所熟稔，這要歸功于文藝復興以來西方個人主義思潮的興起與擴張。彰顯個體意思自治的各種契約概念的涌現呈現出了從私法向公法、從實體法向程序法蔓延的趨勢，而程序性契約概念的提出，即是其中的一個階段性成果。要理解這一概念，我們就有必要回溯其形成的歷史背景，分析其典型的下位概念，進而以歸納的方法概括其一般性的法律特征。
程序性契約概念的提出
程序性契約萌芽于羅馬法。在羅馬法上，雖然尚未有程序法和實體法的嚴格區分，但是卻存在公法和私法之別，契約被認為有公法上的契約和私法上的契約之別，如優士丁尼《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種（李永軍，2004）。與現代法不同的是，涉及私人利益的訴訟制度，在羅馬法上長期被納入了私法的范疇，因為在“法律訴訟”和“程式訴訟”時期，羅馬國家的司法權力遠不像現代法上這樣強大，在這種背景下，訴訟法上的契約自然被認為是私法契約。這種狀況一直持續到中世紀“非常訴訟”時期。
每一場浩大的立法改革，總是以理論上的突破為先聲的。實際上，在近代法典編纂運動以前的幾個世紀，人們就開始追求訴訟法的外部獨立了。18世紀到19世紀，以法典編纂為主要表現形式的部門法運動正式席卷歐洲大陸。最先以近代法典的形式宣告訴訟法獨立的是1753年《巴伐利亞訴訟法典》，繼之還有1806年《法國民事訴訟法典》、1819年瑞士《日內瓦民事訴訟法典》、1848年美國《紐約民事訴訟法典》、1850年德國《漢諾威州民事訴訟法典》、1877年《德國民事訴訟法典》、1895年《奧地利民事訴訟法典》等等。與此相應，經過漫長的學術發展，訴訟法學逐漸獨立于實體法學（宋旭明，2007）。實體法與訴訟法的分離對于訴訟法的發展產生了重要的促進作用，訴訟法得以“從私法思想的枷鎖中解放出來”，“充滿了獨立的概念直至對既判力進行獨立的訴訟上的闡釋”，從而“在訴訟法學界帶來了意想不到的繁榮”。與此同時，由于民族國家司法權力的強化，訴訟法被納入了公法的范疇。正是在這種理論與立法背景之下，學界普遍以訴訟的公法性為由，不接受典型地彰顯著意思自治理念的契約概念在訴訟法學領域的存在（陳桂明，1999）。
不過，伴隨著公法學上公民與國家、權利與權力、程序與實體等關系理論的更新，訴訟法學經過一百多年的發展，一些理念和制度也因之發生變遷。目前，更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，即法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止（陳桂明，1999）。在各國立法和司法實踐中，作為旨在產生訴訟法上程序形成效果的當事人合意的訴訟契約已經大行其道，如程序選擇契約、不契約、訴訟管轄契約、舉證時限契約、證據交換契約、限制證據使用契約、證明責任分配契約、撤訴契約、不上訴契約、不提起再審契約、訴訟和解契約等（張衛平，2004）。既然如此，從理論上說，在契約法上就應當存在著程序性契約與實體性契約的區分，將程序性契約作為一個獨立的一般性法學概念提出來，并對其法律特征加以歸納總結，自然而然地成為了理論上的需要。
訴訟契約與仲裁契約之特征
實際上，在一個更具概括性的程序性契約概念提出之前，早已有大陸法系民事訴訟法學者提出了訴訟法契約的概念。日本學者兼子一認為，訴訟法契約是指“私人之間以直接或間接對現在或將來出現的民事訴訟或強制執行施加某種影響，引發法律效果為目的的合意”。可見，對訴訟法契約的理解深受實體性契約的影響，強調“合意”和“目的”。與訴訟契約類似的還有仲裁協議。可以說，訴訟契約和仲裁協議，是最為典型的程序性契約，程序性契約的概念由訴訟契約和仲裁協議引申而來，是對后二者的抽象和歸納。既然如此，訴訟契約和仲裁協議的特征，對于程序性契約之特征的認識，具有不可回避和不可替代的參考意義。而據此獲得的程序性契約的一般性特征，又不妨通過演繹論證的方法，成為其他具體類型的程序性契約的鑒別標準。因此，我們先對訴訟契約和仲裁協議的特征進行總結，以期獲得對程序性契約的一般性特征的認識。
關于訴訟契約的特征，張衛平教授（2004）作了甚為全面的總結，認為理解訴訟契約需要注意以下幾點：第一，訴訟契約所產生的效果不能是從屬性的，例如，當事人對合同履行地的約定就不是訴訟契約，盡管民事訴訟法規定合同案件的管轄由合同履行地或被告住所地法院管轄，但契約并未直接就本案的管轄法院予以約定，故而只是產生一種從屬性效果。第二，訴訟契約必須是當事人相互之間以統一效果的發生為目的，以交換意思表示為條件。第三，訴訟契約既可以在訴訟過程中形成，也可以在訴訟程序之前形成，而且大多數都是在訴訟之前，但決不可能在訴訟結束后形成。第四，在訴訟請求提出之前，當事人之間的訴訟契約對訴訟法律效果沒有什么影響，撤銷該契約不影響訴訟程序。第五，實體契約與訴訟契約盡管內容上合一為一項契約，但效力上各自獨立，前者的無效不會影響后者的效力。第六，訴訟契約附隨于實體契約而存在，不能獨立地成為訴訟標的，僅可請求法院對該契約的合法性加以確認。第七，訴訟契約是當事人相互之間的合意，而非訴訟當事人一方與裁判主體或其他訴訟參與人之間有關訴訟事項的合意。
關于仲裁協議的特征，學界則一般認為表現在以下幾個方面：
首先，從目的上看，仲裁協議旨在約定糾紛的終局性解決方式。當事人達成仲裁協議，也就意味著同意以之作為糾紛解決方式。而對糾紛解決方式而非結果的約定，顯然只涉及程序而不直接涉及實體權利義務關系。其次，從內容上看，雖各國立法不盡相同，但一般要求有請求仲裁的意思表示，有仲裁事項，有選定的仲裁委員會。這些內容的約定均只涉及對自己的程序性權利的處分，包括對仲裁請求權的行使和對訴權的放棄，但不涉及對實體權利的處分。再次，從效力上看，仲裁協議突破了契約的相對性理論，不僅僅在當事人之間，而且對于法院和仲裁機構都產生相應的約束力，形成“防訴抗辯權”。最后，從獨立性上看，仲裁協議的效力不受其所附從的法律關系的影響。原法律關系不成立、被撤銷或無效的，作為糾紛解決機制條款或曰“結算和清理條款”的仲裁協議，其效力不受影響（侯登華，2004；汪馨宇，2008）。
訴訟契約和仲裁契約的前述特征，對程序性契約之特征的提煉具有重要意義。
程序性契約的特征總結
第一，從性質上看，程序性契約是一種程序法律行為。傳統民法上的法律行為，是指以意思表示為要素而旨在按照意思表示的內容發生法律效力的行為。如果將這一定義中的意思表示和法律效力擴張到程序法領域，即可以很好地解釋程序性契約。質言之，程序性契約性質上是一種程序法律行為，旨在通過一定的合意行為在當事人之間變動某種程序性法律關系。
第二，從內容上看，程序性契約是當事人對程序性權利的合意處分。凡契約必有合意，凡具有法律效力的合意，必涉及到對當事人一定權利的處分。程序性契約的合意所包含的內容特殊在其所處分的權利是程序性權利。在現代法上，相當一部分程序性權利屬于私法自治的范疇，可以由當事人通過契約加以處分，例如訴訟中的特別授權。在美國，甚至存在在公訴人和犯罪嫌疑人之間就定罪量刑討價還價的訴辯交易程序。
第三，從淵源上看，程序性契約主要由民事公證、和解、仲裁、訴訟、執行等方面的程序法律規范來進行調整。相關的程序法因此構成了程序性契約之存在與效力的判斷依據。不過，值得注意的是，程序性契約的法源判斷不能以部門法為單位，任何部門法中堪作其淵源者均應納入。從這個意義上說，該淵源不限于私法和程序法領域，憲法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法等部門法都可能對程序性契約做出規定。
第四，從效力上看，程序性契約不僅在私法上具有當事人之間的內部效力，而且在公法上發生外部效力（汪馨宇，2008）。傳統私法上的契約作為債之發生根據，均按照“債的相對性”原則發生效力。盡管自古以來即已存在債之相對性的例外情形，但也均限于針對私法主體發生效力。程序性契約則不限于此，而是通常對公權力機關也有約束力。例如，《法國民法典》第2052條規定，“和解在諸當事人之間，具有終審判決的既判力”。這顯然是對私人之間的和解契約賦予了可以排斥訴訟主管的公法效力。
第五，從主體資格上看，程序性契約雖然不限于訴訟契約，但其有效成立往往同時構成對訴權的處分，與訴訟程序具有莫大的關系，因此主體必須具有訴訟行為能力。一般說來，值得由立法者設立某種諸如訴訟、仲裁、和解、授權等程序者，均屬可對當事人的利益形成較大影響的事項。立法者允許當事人通過契約來自由處分這些權利，主要是因為它們隸屬于私法自治事項而無涉于他人及公眾利益，這絕不意味著它們不重要，反而說明了其重要性。據此，要求程序性契約的締結者具有訴訟行為能力，也就順理成章了。
第六，從獨立性上看，程序性契約獨立于其所附隨的實體性契約，其法律效力不受前者效力的影響。從程序法與實體法的關系來看，理論上通常認為程序法是服務于實體法的，質言之，程序法規定的程序性權利終究是為了服務于享有該權利的主體的實體性利益之實現。然而，就程序性契約的效力而非目的來說，它具有獨立性。通過程序性契約對程序性權利作出的處分，不意味著對該程序性權利所服務的實體性利益的處分。典型者如受害人與加害人達成不合意放棄訴權，不意味著放棄索賠的權利。
第七，從可訴性上看，程序性契約僅具有形式上的可訴性，當事人不得就其所確立的內容請求法院作實體性審查。所謂形式上的可訴性，是指就該契約“本身”作為一個整體，其締結過程是否違背自愿原則等強行法規定，而具有可訴性。至于該契約約定的實體內容，基于主觀公平的價值判斷標準，不得由法院加以干涉，否則程序性契約的存在價值將受到挑戰。這就是《法國民法典》第2052條規定“對此種和解，不得以對法律的誤解，也不得以顯失公平之原因提出攻擊”的理論依據。
1.李永軍.合同法[M].法律出版社，2004
2.[意]彼德羅·彭梵得.羅馬法教科書[M].黃風譯.中國法制出版社，1992
3.[德]沃爾夫岡·策爾納.實體法與程序法[A].傅郁林主編.德國民事訴訟法學文萃[C].中國政法大學出版社，2005
4.宋旭明.論請求權與債權之關系-尋找迷失于歷史嬗變之中的體系邏輯[D].廈門大學2007年博士論文
5.JOSEF，KOHLER.Der sogenannte Rechtsschutzanspruch[M]. Berlin： Carl Heymanns Verlag，1904
6.陳桂明.程序理念與程序規則[M].中國法制出版社，1999
7.張衛平.論民事訴訟的契約化-完善我國民事訴訟法的基本作業[J].中國法學，2004（3）
8.[日]兼子一，竹下守夫.民事訴訟法[M].白綠鉉譯.法律出版社，1995
9.侯登華.仲裁協議制度研究[D].中國政法大學2004年博士論文
10.汪馨宇.從程序法契約與實體法契約的分野看仲裁協議的性質[J].內蒙古民族大學學報，2008（6）
關鍵詞：行政訴訟，行政訴訟類型，行政訴訟法的修改
一、行政訴訟類型化和行政訴訟類型的定義
“類型”語意解釋：“類，種類相似，惟犬最甚。從“犬”，因犬種類最相似-《說文》。“類型則是指一定數量的人或事物，具有把他們與一個集體或種類區分開的共同特征或特點。筆者認為，由于類型較之抽象概念更接近于生活事實，同時又與具體的、個別的社會現象保留了事物的個別特征，從而使其具有相對的確定性。嚴格的講類型是介于抽象和具體之間的中介物，其較抽象概念具體，相對講來“具有較高的認識價值”。
行政訴訟類型字面上意為對有共同特點或特性行政訴訟的系統化歸類后形成的行政訴訟的種類。但是要在行政法學理論上給行政訴訟類型下一個恰到好處的定義是一件很困難的事情。這是因為行政訴訟類型涉及到行政訴訟過程中方方面面的問題，從訴訟的提起、受案的范圍、審理的規則到證明的標準、裁判的方法無一不與行政訴訟類型相關。行政訴訟是動態的過程。這就決定了我們給行政訴訟類型下定義時要充分體現出各訴訟主體之間的互動關系，體現出行政訴訟是一個動態的過程。
筆者較為認同行政訴訟類型是根據行政訴訟的性質與行政相對人的訴訟請求而對行政訴訟進行歸類，并由法院依據不同種類的行政訴訟所適用的法定的裁判方法進行裁判的訴訟形態。
二、行政訴訟類型化的價值
行政訴訟類型化的價值就是行政訴訟價值在行政訴訟類型中的具體化。所謂法的價值，是指在法與人的關系中，作為客體的法按照主體的需要對主體產生效應的屬性，它具體表現為人們為法律確定的法律所追求的目標、法律在追求這些目標時的實際效果以及人們依據這些目標對這些效果的評價等。價值描述的是主體與客體之間的一種關系，它的內容是一種客體主體化的問題即以作為主體的人按照自己的內在尺度和需要認識客體、改造客體從而使客體所具有的能夠滿足主體需要的各種有用的屬性。
（一）便于行政相對人接近訴訟、接近正義。國家建立之初，公民把自己的權力轉交給國家去行使，但政府也不是“天使”，因而各種針對公民權利遭到侵害時的救濟措施就成為必要。訴訟是公民保障自己權利的最后一道屏障，從程序正義的觀點出發，訴訟也是最為有效的手段。公民的行政救濟權就是其中一項重要的權利。可是，我國的行政訴訟法1989年頒布以來，行政訴訟的受案率在經歷幾年的絕對快速增長后卻出現持續走低的態勢。其中的原因何在呢？筆者認為原因之一就在于行政訴訟的非類型化對公民行政訴訟法律意識的消極影響。在行政法主體中，行政機關可以扮演多重角色，行政訴訟的性質也不僅僅限于行政相對人處于被管理地位而行政機關行使公權力這一種。我國的行政訴訟法的立法例中并未體現出行政訴訟性質的多樣性。只是在公民的訴權中規定公民、法人和其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法利益，有權依照本法向人民法院提起訴訟。這樣的規定明顯有套用民事訴訟立法例的痕跡，因為民事訴訟的性質很明確就是處理平等主體之間所產生的民事爭議。這樣的做法未免過于簡單化。其導致的直接后果是不利于國民行政訴訟法律意識的提高。1989年行政訴訟法的頒布實施，具體行政行為被明確列入司法審查的范圍，從此為民告官提供了法律上的依據。公民的民主、法治意識有了很大的提高。現在，十多年過去了，對許多老百姓來說行政訴訟的性質在他們的眼中仍舊是模糊的。法治目標的實現以及法治進程的加速歸根結底需要全民法律意識的提高。國家的責任不單在以公共的立場為公民伸張權利，維護人道、公平和正義；國家更應增強公民權利的自我保護功能，使公民權利得以充分的自我表達，自我伸張。因為，沒有誰比自己更清楚自己的權利狀態，沒有誰比自己更清楚自己的維權需要。促進公民權利的自我保護功能，就能形成對于政府權力的全方位監督，使其逐步馴化，從而最終形成代表國家的司法機關和公民雙方的理性互動，合作互利。司法機關說“不”和公民權利自我保護雙管齊下，政府的法外用權才可能真正銷聲匿跡；發展經濟與保障基本人權、繁榮與進步、強大與文明才可能兼而得之，這對于構建和諧社會無論從目前看，還是從長遠看，也都具有積極意義。行政訴訟的類型化有利于厘清行政訴訟性質的多樣性，能夠順應行政訴訟受案范圍的擴大化的趨勢，能夠使得相對人更明確自己所享有的訴權，從而使得相對人能更好的接近訴訟，以權利制約權力，通過訴訟以更好的保證正義的實現。
（二）有效的控制與監督行政權。古希臘哲學家亞里士多德主張“法治應當優于一人之治”，“法治應當包含的兩層意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該本身是制訂得良好的法律。”我國已將“依法治國，建設社會主義法治國家”寫入憲法。依法行政也是依法治國的應有之意。可以說我國現階段強調的形式行政，沒有法律的依據，就沒有合法的行政。行政應當有行為法的依據，又應當有組織法的依據。那么，有一部制定良好、能夠順應時展的相對健全的行政訴訟法就顯得非常重要。。行政訴訟的類型化，可使行政訴訟法及相應的制度系統化，使得司法權與審判權的關系明晰化，從而加強司法權對行政權的監控力度。。類型化后明晰的司法審查范圍本身對行政機關權力的行使就有著良好的警示的作用。司法女神利劍時刻高舉，行政機關的法外用權的恣意性必將得到遏制，其依法行政的意識必將得到增強。
（三）保障審判的公正和效率。“刑不可知則威不可測”，從立法的技術上來講，一部語言過于專業，而使得普通公民難于理解的法律只不過是法律專業人士的專利。這與奴隸社會的不成文法，封建社會的統治階級的工具法實際效果并無多大的區別。我國是人民當家作主的社會主義國家，立法上理應力求法律語言的簡潔，條理，系統，可操作性。至少要讓人民群眾知道哪些性質的行政行為可以受到司法的監督和制約。在現實的行政訴訟過程中，法院的受理與不受理，才可以得到人民群眾的評說，而不再只局限于行政訴訟法學界的批評和爭論，從而促進審理的公正。而且類型化之后，法院裁判的權限，裁判的方式等也會具有更大的確定性和可操作性。判斷行政訴訟案件也不會象以往那樣令法官頭痛了。這樣就可以大大的提高審判的效率，從而達到訴訟經濟的目的。
對訴訟法學基礎理論的研究，是任何訴訟具體問題研究的前提。。實際上，行政訴訟類型化是個系統性的工程，有許多問題還有待學術界研究和爭鳴，以打好類型化的理論基礎。只有待理論的討論成熟之后，類型化才會對我國的立法和司法作出其應有的貢獻。
參考文獻：
1.陽瀾.論行政過程利益分配的法律規制[D]. 中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2008,(05)
2.王真錚.行政法視野下的公證和物權登記[D]. 中國優秀碩士學位論文全文數據庫,2008,(05)
3.王鵬. 行政訴訟的法律適用問題研究[D]. 中國優秀博碩士學位論文全文數據庫 (碩士), 2006,(12) .
關鍵詞：診所式法律教育；民事訴訟；教學方法
中圖分類號：G642文獻標志碼：A文章編號：1673-291X（2011）10-0274-02
一、診所式法律教育模式及其特點
診所式法律教學模式是一種以培養學生的技能、法律道德和專業責任感為核心的法律教學模式。其起源于美國20世紀60年代，是傳統的判例教學法不斷發展的產物。這種教學模式不僅借鑒和發展了判例教學法的經驗式教學方法，而且還借用了醫學領域的臨床教學模式，通過教師對實際案件的具體運作過程來指導學生，從而培養學生把課堂上理論知識貫徹到實踐中去，提高了學生在實踐中自己分析問題和解決問題的能力，并且真正地鍛煉了學生的法學知識運用和實踐能力。經過近五十年的發展，診所式法律教學模式已經成為法學教育中經典的教學模式 [1]。與傳統法學教育模式相比，其具有如下特點：
1.內容上強調實踐性。診所式法律教育的內容有很多，但實踐性是其最顯著的特點，強調學生從經驗中學，從實踐中學。診所式法律教育通過指導學生真實案件，真實參與到從事法律職業的工作環境中，運用法律技能，并在認真分析的基礎上，最終作出恰當的訴訟或非訴訟實踐活動。這樣就給了學生接觸實踐的機會，了解和掌握法律的實際運作流程，避免了傳統的法學教育只停留在書本上的被動的識記模式。
2.方法上突顯互動性、技能性。診所式法律教育的教學方法有課堂和課外兩種形式，課堂內采用角色模擬訓練、互動式個案指導、小組討論、頭腦風暴和課堂游戲等；課堂外采用法律咨詢、案件等。診所教學超越了傳統課堂的時空界限，改變了知識從老師到學生的單向流動，給予了學生主動參與、師生互動和實際演練的機會。同時，通過診所教育，學生們能夠切實地掌握重要的專業技能，如法律分析和推理的思維能力、事實的調查能力、與當事人的交流、法律咨詢、談判、訴訟等各種法律服務所需要的必備技能。
3.重視學生主體地位，教學效果注重啟發性。以學生為主角是診所式法律教育模式的重要理念。在診所式法律教育課堂中沒有傳統意義上的老師和學生，師生均是具體案件的承辦人。學生們扮演不同的法律角色，教師甚至只擔任次要的指導角色，而讓學生充分發揮主觀能動性。學生充分運用自己在課堂上所學到的法律基礎知識，緊緊圍繞所承辦案件中面臨的法律問題，并且按照自己喜歡的辦案方式和程序來進行處理。教師只對學生的行為進行宏觀的指導和監控，并且在案件討論的過程當中提出自己的意見，這種方式極大地調動了學生的積極性和主動性，學生的主體地位得以確立。
4.評價方式獨特。傳統的法學教育以單純的期末考試成績作為評價學生的唯一標準，呈現出一種應試教育的特征。這種教育模式無法評價學生的分析能力、推理能力、判斷能力，很難培養學生的思辨能力和獨立的思考能力。而診所式法律教育根據教學目標創造出一套全新的與傳統教學評價方法不同，同時對學生學習成果和教師教學成果進行評估的方法。在診所式法律教育中，學生更加關心的是他們所承辦案件的成敗與得失，更加關心當事人對案件結果的感受，學生關注的焦點同樣也是教師對他們進行評價時所關注的焦點。案件的成敗固然是評價教學效果的標準，但這只是一個方面，最重要的是要考核學生是否在承辦案件的過程中真正地學會運用法律并認識到法律精神，是否得到了解決問題的思路和方法 [2]。
二、中國傳統民事訴訟法學教學方法存在的問題
1.中國傳統民事訴訟法學教學方法。傳統的民事訴訟法學教學方式采用“填鴨式”，只重視理論灌輸，而不太重視司法實踐和民訴法的關系。這種方法產生并延續至今的原因在于：第一，許多政法院校專門設立訴訟法教研室，阻斷了其他法學課程與民事訴訟法學的聯系和交流，使得民事訴訟法學日益成了一門枯燥學科，只能從理論到理論。某些從事民事訴訟法學教學研究的教師自身的理論與實踐脫節現象更加加劇了“書院式”教學方法的采用及流行。第二，“書院式”教學方法，一般都由主講教師講臺上講，學生則在下面記筆記，到考試時，學生只要背住即可。考試評一個簡單的分數而學生往往在考試完之后就將知識還給了教師 [3]。這種教學法特別強調教師的作用，而不能充分的調動和發揮學生的主觀能動性。
2.傳統教學方法存在的問題。法律教育應當以職業教育為目標。如前所述，傳統的民事訴訟法學教學仍是以教師講授為主，學生參與為輔，所培養出來的學生還不能很好的適應司法實踐的職業要求。民訴法學教育缺乏相對成熟穩定的運行模式，具體表現在以下兩個方面：（1）教育理念落后。目前中國法學教育的思想很大程度上還屬于應試教育范疇，忽視學生個人特長、能力、創新思維等綜合素質的發展，是一種畸形的教育模式。在這種教育理念的影響下，法學教育一直比較注重理論知識的灌輸，而忽視專業技能的培養。（2）“學院式”教育和法律職業教育仍有很大差距。傳統的課堂講授法的不足之處在于大多數學生不能形成主動性，缺乏獨立思考和獨立辦案的能力。盡管在民訴法學教學方法上的不斷探索和嘗試有助于培養學生的實踐能力，但學生畢竟沒能真切地參與到案件的處理過程，所學的法學理論并未經過實踐的檢驗，法律技巧并未得到運用，學生畢業之后往往要適應很久才能獨立辦案，這與法律職業教育的目標相去甚遠。
三、診所式法律教育模式的理念對民事訴訟法學實踐性教學的啟示
民事訴訟法學是一門實踐性、應用性很強的法學學科，對于本學科的學習，不僅要有系統的法律知識的講授，更重要的是要使學生參與到法律實踐中去，把理論貫穿到實踐，用實踐來檢驗理論。傳統的民訴法學教學重視知識的灌輸而忽略了對學生的實戰訓練，因此，實踐性教學一直是教學方法改革的方向。上述診所式法學教育，在實踐教學上的成功做法，值得我們借鑒到民訴法學教育中來。筆者認為，民訴法學實踐性教學改革可以從以下幾個方面著手：
1.確立法律職業教育的教學理念。我們應當改革現行法學教育中還或多或少存在的以應試教育考試為主的教學現狀，創立素質教育的教學考核模式。要把考試從考記憶、考模仿力轉到重點考運用理論知識，解決實際問題的能力上，建立起一整套符合實際需要的考試考核標準，重視診所式教學法的推廣與應用。
2.完善已有的案例教學法，推廣雙師同堂解析民事疑難案例教學法，充分發揮案例式教學方便實用的優勢。案例教學法應當遵循以下原則：第一，選擇案例要有明確的目的性，應當以教學目標為導向，以培養學生的思辨能力為目的；第二，選擇的案例應當真實，切忌空穴來風，閉門造車；第三，案例的選擇要典型，所謂典型即是指案例具有普遍意義。案例教學法是一種啟發式教學，對于啟蒙學生運用訴訟法知識分析和解決實際問題的思維非常重要。此外，也應該注重教學方法的革新，如程序法結合實體法解析民事案例的方法。雙師同堂解析民事疑難案例是對案例教學法的創新和發展，應當繼續推廣，惠及更多的學生。
3.細化模擬法庭的實訓內容和環節。在以往的模擬法庭訓練中，重點往往集中在開庭審理階段，而事實上一個民事案件從、受理、答辯到審理前的調查取證、證據開示、調解等程序也是處理民事案件的重要環節，筆者建議在今后的模擬法庭實訓中應當重視庭前程序，給學生展示一個完整的民事案件處理過程。
四、法律診所教育視角下教學方法改革的對策
為了實現中國高等法學教育培養具有創新精神和實踐能力的高級專門法律專業人才的任務，必須進一步推廣能夠提高實踐能力的診所式法律教育方法。并以這種新型教學方法作為輔助教學手段，推進法學教學方法的改革。為了順利移植診所式法律教育，中國必需從思想上到具體制度保障上作一系列變革。筆者認為，應當從以下幾個方面著手：
1.意識形態領域的變革。廣大法律教育工作者應轉變觀念，加強對學生實踐能力培養的重視。把法律教育的目標定位為職業教育，樹立起正確的教育觀念，科學的教育方法才能順利推行。只有觀念轉變了，我們才會有勇氣制度創新，為診所式法律教育在中國的推行提供制度保障。
2.資源保障。（1）專項經費。應充分發揮各法律院系全體師生的主觀能動性爭取各方面社會資源的支持。如呼吁政府、社會以及各界人士建立法學實踐教育公益基金，號召投資者與法律診所協會建立友好互助關系等。（2）師資。一方面可以聘請有經驗的律師或法官擔任診所法律教育的兼職指導教師，另一方面可以加強本校教師實踐能力的鍛煉和綜合素質的提高。（3）案源。可以通過走進社區進行法律宣傳，社區法律咨詢等方式與老百姓接觸，使法律診所在群眾中獲得一定的認知感。
3.加強制度建設。（1）培養模式。可將法律診所教育的對象限定在大學二年級以后的學生，他們已經積累了一定的法學基礎知識。沒有任何理論指導的實踐必將是盲目的，我們應當遵循在理論的指導下進行實踐的原則。（2）評價制度。法律診所教育由于其實踐性，其評價標準不應只是簡單的成績單，而是通過學生的實際工作所反應出來的綜合素質。應當建立科學合理的多元的評價體系與評價標準。法律診所應當建立起學生自我評價、客戶評價、學生辦案小組內互評與指導教師評價相結合的評價體系。此外，還可以以承辦案件的成敗，當事人的滿意程度以及學生在辦案過程中所積累的解決問題的思路、方法、技能和職業道德素養等諸多因素來綜合評價。
參考文獻：
[1]劉曉善.診所法律教育模式與中國法學教育改革[J].法制與經濟，2009，(2)：112.
在16大報告中指出：“完善訴訟程序，保障公民和法人的合法權益。切實解決執行難問題”。可以說，力求在現行民事訴訟法的框架內，不斷完善民事訴訟程序，強化程序公正的兌現程度，以最大限度地確保民事實體法在市場經濟中發揮切實的作用，是2002年民事訴訟法學研究的側重之點。與此相適應，最高人民法院也將“公正”與“效率”昭示為21世紀法院審判所應環繞的兩大中心主題。在這兩大主題的感召和指導下，人民法院內部的民事審判方式和訴訟……
（一）學術活動頻繁、活躍
本年度召開的較有影響力的民事訴訟法學術會議主要有：2002年5月6-7日中國人民大學民商事法律研究中心和天津開發區法院在天津共同舉辦的“民事證據法（專家稿）研討會”，會議集中討論了民事證據立法中的若干重要問題；2002年8月8-10日在中國人民大學法學院召開“比較民事訴訟法國際研討會”，與會的中外學者和專家就訴訟模式、審級制度、法院調解等問題進行了深入細致的探討；2002年9月28-29日在北京召開“審前程序與庭審方式改革研討會”，會議對審判方式改革中出現的各種相關舉措進行了全面的理論評析；2002年12月3-6日在南京師范大學召開“2002年訴訟法年會”，年會主題是民事訴訟法的修改和簡易程序的完善；最高人民法院在2002年11月于湖北宜昌召開名為“程序公正與訴訟制度改革”的全國法院第十四屆學術研討會，等等。
（二）學術成果豐富、涉及面較廣
據不完全統計，本年度發表的學術論文有200余篇之多，不僅數量可觀，而且涉及面廣，幾乎涵蓋了民事訴訟各重要理論及程序制度。出版學術專著、教材、譯著數十部，主要有：沈德詠主編《強制執行法起草與論證》，中國法制出版社2002年5月版；江偉、邵明、陳剛著《民事訴權研究》，法律出版社2002年5月版；齊樹杰主編《英國證據法》，廈門大學出版社2002年7月版；喬欣、郭紀元著《外國民事訴訟法》，人民法院出版社、中國社會科學出版社2002年6月版；王亞新著《對抗與審判—日本民事訴訟的基本結構》，清華出版社2002年4月版；徐昕著《英國民事訴訟與民事司法改革》，中國政法大學出版社2002年4月版；宋世杰著《證據學新論》，中國檢察出版社2002年3月版；楊大明、楊良宜著《英美證據法》，法律出版社2002年6月版；肖建華著《民事訴訟當事人研究》，中國政法大學出版社2002年1月版；程春華主編《民事證據法專論》，廈門大學出版社2002年2月版；何文燕、廖永安著《民事訴訟理論與改革的探索》，中國檢察出版社2002年10月版；傅長祿主編《程序與公正》，上海人民出版社2002年3月版；王盼、程正舉等著《審判獨立與司法公正》，中國人民公安大學出版社2002年1月版；李國光主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的理解與適用》，中國法制出版社2002年10月版；主編《民事訴訟證據司法解釋的理解與適用》，中國法制出版社2002年3月版；梁書文主編《民事訴訟管轄司法解釋詮釋》，中國法制出版社2002年8月版；畢玉謙主編《最高人民法院關于民事證據的若干規定的解釋與適用》，中國民主法制出版社2002年2月版；楊立新、湯維建主編《民事訴訟法學教學參考書》，中國人民大學出版社2002年8月版；湯維建主編《民事訴訟法案例分析》，中國人民大學出版社2002年10月版；（美）史蒂文.蘇本·瑪格瑞特（綺劍）伍著，蔡彥敏、徐卉譯《美國民事訴訟的真諦》，法律出版社2002年4月版；（德）萊奧·羅森貝克著，莊敬華譯《證明責任論》，中國法制出版社2002年1月版；等等。
二、研究的主要問題及觀點綜述
（一）民事訴訟法學基本理論及相關制度研究
1.關于司法公正與司法效率問題
有學者指出，公正的缺失是我國現行司法體制的結構性缺陷。為了實現公正，該學者主張：在改革的動力資源上，必須依賴國家與社會的雙向互動；在改革的路徑選擇上，需要在本土化的基礎上走創新型制度移植的道路。（注：謝佑平、萬毅：《論司法改革司法公正》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，效率與公正是理想型訴訟所追求的目標，但兩者之間存在著內在的緊張關系。在訴訟價值取向問題上，我國應選擇“公正優先，兼顧效率”。（注：譚世貴、黃勇則：《訴訟效率研究》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，第2002年第4期。）
有學者認為，公正與效率是相伴相隨的、是兩位一體的，其實現有賴于以下各種保障機制：司法觀念的現代化轉變是司法公正與司法效率的理念保障；司法獨立的真正落實是司法公正與司法效率的體制保障；訴訟制度的現代化改造是司法公正與司法效率的程序保障；證據制度的科學構建是司法公正與司法效率的理性保障；監督體系的完善是保障司法公正與司法效率的配套機制。（注：曾憲義：《司法公正與司法效率的保障機制研究》，《法律適用》，2002年第1期。）
2.關于訴權
有學者認為，傳統的訴權理論是羅馬法訴權概念的產物，帶有明顯的“法定訴訟”的痕跡。并認為，訴權是當事人發動訴訟的基本權能，它既不是一般的實體性權利，也不是一般的程序性權利，而是憲法規定的公民基本權利，屬于人權范疇。訴權是主動的，而審判權是被動的，兩者相互制衡。（注：吳英姿：《訴權理論重構》，中國人民大學書報資料中心，《訴訟法學.司法制度》，2002年第1期。）也有學者具體分析、探討了檢察機關享有民事訴權的理論基礎和現實必要。（注：張晉紅、鄭斌峰：《論民事檢察監督權的完善及檢察機關民事訴權之理論基礎》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第3期。）
3.關于人民陪審制度
有學者指出，長期以來，陪審制度在我國的司法實踐中并未得到足夠的重視，造成這種現象的一個重要原因，就是我國學者一直將陪審制度僅僅視為一種司法制度，而忽視了其民主功能。同時對陪審制度政治參與功能、監督司法權力功能、保障司法公正功能以及教育功能進行了深入分析。（注：張澤濤：《論陪審制度的功能》，《河南大學學報》（社科版），2002年第3期。）
有學者對人民陪審制的缺陷進行了分析，并提出了完善人民陪審制度的諸多措施。（注：徐徽：《我國現行人民陪審制度之缺陷及其完善》，載《法律適用》，2002年第11期。金成：《中國陪審制度改革構思》，《法律適用》，2001年第6期。）還有學者認為，在我國可以引入美國陪審制。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
4.關于合議制
合議制在實踐中存在不少問題，因此需要改革，這是學者們的共識。有學者對改革審判組織運行機制的必要性和可行性進行了研究，并提出了取消案件的匯報審批制度、取消審判委員會、修改法院組織法和訴訟法、以及改法院管理由“平行管理”為“垂直管理”的制度等完善措施。（注：王國慶、馬海翔：《審判組織運行機制改革之探討》載《法律適用》，2001年第8期。）
有學者詳細分析了我國現行審判運行機制中存在的種種缺陷，并從制度基礎和價值的高度對合議制的存在進行了探討，提出了改革完善合議制的若干設想。（注：宣澎：
《從現行審判運行機制存在的缺陷談對完善合議制度的認識》，《河北法學》，2002年第3期。）
（二）民事訴訟法的修改與完善
1.關于民事訴訟法的修改
有學者認為，對民事訴訟法加以修改的重要前提乃是對現行民事訴訟法的體系結構進行調整，調整的方法是先分化、后統一。所謂先分化，就是指將執行程序、證據制度、破產程序、人事訴訟程序、非訴訟程序、涉外程序等從現行民事訴訟法中分離出去，然后再將它們統一起來，形成一個以民事訴訟法為中心的關系法規體系（注：湯維建、盧正敏：《民事訴訟法修改與完善若干問題探討》，載畢玉謙主編《中國司法審判論壇》2002年第2卷，法律出版社2002年11月版。）。
有學者對國家本位為我國民事訴訟立法指導思想在法律規定上、訴訟體制上以及司法觀念上產生的問題進行了分析，并在對這一指導思想賴以產生的社會經濟體制、政治理論背景進行深入探討的基礎上，主張在修改完善民事訴訟法中，應拋棄國家本位主義的立法指導思想，確立充分反映市場經濟對司法救濟程序要求的根本指導思想。（注：廖中洪：《民事程序立法中的國家本位主義批評》，《現代法學》，2002年第5期。）
2.關于審前程序
有學者指出，我國民事審前準備程序具有較強的職權主義色彩，且不具備審前程序特有的功能等缺陷，因此，主張借鑒西方市場經濟國家民事訴訟審前準備程序改革的有益經驗，設立適應市場經濟發展要求的具有中國特色的現代民事訴訟審前準備程序。（注：王躍斌、楊憲義：《關于設立民事訴訟審前準備程序》，《河北法學》，2002年第1期。）
有學者認為，我國當前民事審判審前程序改革中存在三種結構模式：管理職能的結構模式；管理和監督職能結合的結構模式；部分庭前準備程序與管理、監督職能結合的結構模式。并對這三種模式存在的弊端進行了剖析，在此基礎上對民事審前程序結構模式進行了設計并對民訴相關條文提出了修改意見。（注：韓慶解、廖朝平：《民事審判方式改革中之審前程序結構模式研究》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事訴訟審前準備程序應當從民事訴訟失權制度、健全訴答程序、實行初步審理、建立多元糾紛解決機制以及規定法官釋明權等幾個方面加以完善。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
3.關于答辯和反訴
有學者從法理的角度對答辯狀進行了分析，認為按時提交答辯狀是權利義務平等原則的要求，是民事訴訟法證明規則的要求，是發揮民事訴訟程序基本作用的前提；也是法官裁判的基礎。同時針對法律規定所產生的消極影響，提出要以國外相關規則為借鑒，建立一套既與現今國家的規定相銜接又符合我國國情的答辯狀強制提出規則。（注：李祖軍：《民事訴訟答辯狀規則研究》，《法學評論》，2002年第4期。）
有學者對反訴制度的內涵、性質、內容、特征、條件和反訴案件的審理進行了分析和探討，并提出了修改和完善反訴制度的建議。（注：房保國：《論反訴》，《比較法研究》，2002年第4期。）有學者還對中外反訴要件進行了比較分析。（注：邵明：《反訴要件之中外比較》，人民法院報，2002.4.9。）也有學者對反訴制度在司法實踐中適用遇阻的現狀、原因、后果進行了分析，提出了保障反訴制度適用的具體建議。（注：張晉紅：《反訴制度適用之反思》，《法律科學》，2002年第5期。）
4.關于調解
有學者認為，調解相對于判決而言具有自愿性、和解性、協商性、開放性和保密性等比較優勢。但是我國目前調審合一的訴訟體制妨礙了法院調解發揮其比較優勢。（注：傅郁林：《比較民事訴訟法國際研討會綜述》，《中國法學》，2002年第5期。）
有學者認為，法院調解制度改革勢在必行，并提出以下改革、完善措施：對人民調解協議實行審核制；設置庭前調解制度；修改調解協議生效條件，增加對惡意調解實行強制措施條款；將“由法院主持進行調解”改為“由法院組織當事人進行訴訟和解”；對法院調解實行審級限制。（注：馮戰評、韓軒等：《法院調解制度改革的思考》，《法律適用》，2002年第9期。）
5.關于上訴
有學者認為，改革和完善我國上訴程序，應當理順第二審和第一審的關系，將一、二審的關系定位為續審主義，并將事實審理的重心放在第一審，同時，應確立附帶上訴制度、不利益禁止變更原則，改進第二審裁判規定。（注：劉敏：《論我國民事訴訟二審程序的完善》，《訴訟法學.司法制度》，2002年第4期。）
有學者對我國民事訴訟一審與上訴審的運行現狀及弊端進行了分析探討，提出重構民事訴訟一審與上訴審關系，即進一步完善普通程序與簡易程序，充分發揮一審程序的功能；適當限制上訴條件；科學定位一審與上訴審的運行模式。（注：江偉、廖永安：《論我國民事訴訟一審與上訴審關系之協調與整合》，《法律科學》，2002年第6期。）
（三）民事證據制度研究
1.關于民事證據理論及其立法
有學者認為，“證明案件真實情況的一切事實都是證據，而證據必須經過查證屬實方能成為定案的根據”這一命題存在著明顯的邏輯和理論上的錯誤。從本質上說，證據并非事實，其只是證明案件待證事實的根據，其既可以是一種客觀存在，又可以是某種反映人的思想、認識、知識、經驗的主觀形態。其本質屬性是關聯性和合法性。（注：熊志海：《論證據的本質》，《現代法學》，2002年第4期。）
有學者認為，在證據立法中，要著重研究程序模式與證據制度的關系，不同的訴訟模式會產生相異的證據制度，證據立法必須與民事訴訟法的修訂同步進行（注：湯維建：《程序模式與證據制度的關系論綱－－－－－以兩大法系的觀察與比較為中心》，載何家弘主編《證據學論壇》第5卷，中國檢察出版社2002年11月版。）。
有學者認為，證據法學的理論基礎應是認識論和法律多元價值及平衡、選擇理論。（注：張建偉：《證據法學的理論基礎》，《現代法學》，2002年第2期。）
有學者認為，我國民事證據制度應當采用單獨立法，但不宜采用英美國家的“規則模式論”，而應采用“原則—制度—規則模式論”。我國民事證據立法應當由證據立法的指導思想、價值目標、證據原則、證據制度、證據程序和證據規則組成。（注：湯維建：《我國證據立法的體例結構與內容安排》，《法學評論》，2002年第1期。）
2.關于證明標準
有學者認為，證明標準具有無形性、模糊性、法律性、最低性等特征。證明標準的確定受訴訟證明的特殊性、案件的性質、事實的重要程度、證明的困難程度等因素的影響。（注：李浩：《證明標準新探》，《中國法學》，2002年第4期。）
有學者從民事證明標準與刑事證明標準對立的角度分析了民事證明標準的性質及英美法系國家的民事證明標準，指出，我國民事證明標準改革的思路在于理性與現實性、應然與實然的統一；證明標準的定位以蓋然性權衡與排除合理懷疑標準之間的中等證明標準為妥。（注：牟軍：《民事證明標準論綱》，《法商研究》，2002年第4期。）
有學者指出，優勢證明標準雖然具有便于操作和運用的優點，但其不具有妥當性。因此，主張
以較高程度的蓋然性作為民事訴訟的一般證明標準，這種標準如用百分比來說明，應當是80%左右。（注：李浩：《民事證據的若干問題》，《法學研究》，2002年第3期。）
3.關于證據規則
有學者認為，我國證據規則的構建機理為當事人主義與職權主義的差異與融通；進路為法定證明與自由證明的融合與分野；目標為公正與效率的協調與衡平。（注：王鐵嶺：《民事證據規則的理論透視與制度構建》，《法律適用》，2002年的2期。）
有學者指出，在建構我國民事訴訟證據規則時，應當特別注重對當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障，建立系統的取證規則（注：湯維建、徐燦：《論民事訴訟當事人及其訴訟人的取證權利及其程序保障》，載樊崇義主編《訴訟法學研究》，中國檢察出版社2002年7月版。）。
有學者認為，由于我國傳統上深受大陸法系的影響，至今關于證據排除的規定還很欠缺，不具有整體性和系統性。因此，確立并完善證據排除規則是現實急需。該學者從理論視角系統地分析了證據排除規則的特點，提出了具體構建證據排除規則的具體內容：非法性排除、非原本排除、資格排除、超期限排除、程序排除、協商和解證據之排除、程序瑕疵排除、關于國家事項證據之排除、根據公共利益之排除和傳聞證據之排除。（注：房文翠、丁海湖：《關于證據排除規則的理性思考》，《中國法學》，2002年第4期。）
4.關于舉證責任的分配和倒置
有學者認為，民事舉證責任分配是由民事實體法、民事訴訟法和訴訟政策三方因素共同作用的產物。其中，結果責任主要由民事實體法預先靜態地配置，反映實體法的價值目標；行為責任由民事訴訟法概括地規制，體現程序公正和訴訟效益的要求；而法官則在個案中審時度勢依法律的精神、公平正義的基本觀念對預置的舉證責任分配規則作出微調。（注：肖建國：《論民事舉證責任分配的價值蘊涵》，《法律科學》，2002年第3期。）
也有學者認為，舉證責任分配原則不是單一的，而應當是多項的，主要包括依照法律規定的舉證責任分配原則；依照理論上通用的舉證責任分配原則—法律要件事實分類說；依照舉證責任倒置原則；依照公平和誠實信用原則。（注：張艷麗：《確定合理的民事舉證責任分配原則》，《法學雜志》，2002年第2期。）
有學者認為，舉證責任倒置是大陸法上的一個概念，其在構成要素上有以下特點：基本規范上的前置性；倒置對象上的局部性；待證事實上的相反性；承擔主體上的對換性。并認為證據距離、舉證能力的強弱、實體法上的特別立法政策考慮、蓋然性標準、舉證妨礙等因素會導致舉證責任的倒置。（注：湯維建：《論民事訴訟中的舉證責任倒置》，《法律適用》，2002年第6期。）
（四）民事執行制度研究
1.關于強制執行的基本原則
有學者認為，強制執行法的基本原則有：全面保護當事人合法權益原則；優先清償原則；執行標的有限原則；以財產執行為主，人身執行為輔的原則；以當事人主義為主，法院職權主義為輔的原則。（注：王建紅：《強制執行法基本原則思考》，《法律適用》，2002年第7期。）
有學者認為，基本原則應是，法院獨立行使執行權原則；執行主體分工原則；執行名義法定原則；執行效率原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）還有的學者認為，除了上述原則之外，還有執行當事人不平等原則；公正高效原則；協助執行原則。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
2.關于執行權的性質
關于執行權的性質，理論界和實務界頗有爭議。有學者認為，司法權說以權力的行使主體作為界定權力性質的唯一標準是不恰當的，而司法行政權說雖充分考慮了執行行為和審判行為的內在聯系，兼顧了民事執行權行使過程中具有司法性和行政性的雙重特點，但是從民事執行權的分配目的、民事執行權的運行機制以及民事執行權的屬性看，行政行為本質說是更恰當的。（注：童兆洪：《民事執行權若干問題研究》，《法學家》，2002年第5期。）
有學者認為，假設執行權不附屬于司法權，而是附屬于行政權，那么，此種情況下的司法權必將是殘缺不全的，是不具有獨立性、不完整的國家權力。（注：童兆洪、林祥榮：《改革執行發展與創新的時代呼喚》，《法律適用》，2002年第7期。）
3.關于執行主體制度
有學者通過對我國執行權主體制度的分析，從程序公正的角度指出了構建這一制度的設想：建立完善執行員制度；確立法官督導下的執行權主體的組織體系；健全執行機構；執行權主體外延的適當延伸，如設立執行舉報人制度、執行調查人制度、完善協助執行機關制度等。（注：參見黃文藝：《比較法：批判與重構》，載《法制與社會發展》2002年第1期。）有學者通過對世界一些主要國家民事執行主體制度的介紹，并通過分析民事執行機構的主要弊端，提出了我國民事執行主體的建議。（注：參見張文、杜宇：《刑法視域中“類型化”方法的初步考察》，載《中外法學》2002年第4期。）
有學者還對被執行主體變更與追加的概念、區別、特征和類型進行了分析和研究，并提出了完善變更和追加被執行主體的幾個程序問題。（注：參見（德）漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特著，徐久生譯：《德國刑法教科書》，中國法制出版社2001年版，第1040頁。）
三、民事訴訟法學研究展望
論文摘要：課程設置作為教育教學的前期準備工作，對整個教學過程意義重大。醫學院校衛生事業管理專業作為20世紀80年代初以來的新興專業，課程設置隨著時代的發展不斷調整。隨著依法治國理念的不斷深入人心，法律課程在衛生事業管理本科教育中的重要作用愈加凸顯，因此必須對醫學院校衛生事業管理專業課程結構和課程內容的設置等方面進行改革，以適應當前我國衛生管理體制改革的需要。
一、我國衛生事業管理教育發展概況
我國衛生事業管理教育初興起于20世紀80年代初。當時，為適應衛生事業現代科學管理的需要，在全國建立了7個衛生管理干部培訓中心和5個衛生管理干部學院。此后，全國各地職工醫學院和普通醫學院相繼建立了衛生管理院系，到20世紀80年代末，衛生管理教育機構已有33個。目前，基本上各醫學院校都設置了衛生事業管理專業。總體上講，我國的衛生事業管理教育是從衛生管理干部培訓起步，發展到逐步開展成人學歷教育的衛生管理干部專修科，而后發展為從專科、本科到碩士、博士學位多個層次的學歷教育。
開展衛生事業管理學位教育，對于培養新型的衛生事業管理人才具有重要的意義。隨著社會的進步，衛生事業管理專業在課程設置上也不斷修正，以適應當前我國衛生管理體制改革的需要。20世紀90年代以來，國家提出要實行“依法治國”，黨的十五大將“依法治國”確定為基本治國方略；1999年，在《中華人民共和國憲法修正案》中第一次確立了“依法治國”原則；黨的十六大又提出要加強社會主義政治文明建設，而政治文明建設的核心是社會主義法制建設。隨著法治理念的不斷深入人心，設置法律課程有助于完善學生的知識結構和提高學生的能力。作為未來的衛生事業管理者，必須對國家的法律制度有全面的了解，增強法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛生組織的經營方針、經營措施等合法、合規，因此法律課程在衛生事業管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統的法律教育，使學生由自發的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅實的基礎。因此，如何在課程設置中將所開設的法律課程與學生畢業后所從事的職業有機結合，也成為本專業亟待解決的問題。
二、衛生事業管理專業法律課程設置及分析
課程設置是指一定學校選定的各類課程的設立和安排，主要規定課程類型和課程門類的設立及其在各年級的安排順序和學時分配，并簡要規定各類課程的學習目標、學習內容和學習要求。課程設置主要包括合理的課程內容和課程結構。課程設置是一定學校的培養目標在一定學校課程計劃中的集中表現，必須符合培養目標的要求。作為培養從事衛生事業管理的高級復合型人才的專業，在設置課程時，應有利于學生形成系統的知識體系。當前，很多學科的知識是互相交叉的，在課程設置時應刪除重復贅述的內容，不貪求容量多而要求內容實。唯有課程設置適當，才能為學生后天的學習奠定良好的基礎。
筆者在對全國十幾所高校的衛生事業管理專業所開設的法律課程進行分析、比較后發現，目前該專業在法律課程設置上主要存在三個方面的問題。
1.法律課程所占課時較少，一般占總課時的7%～15%，只有極少數學校能達到20%，這就造成整體課程體系單薄、結構失衡。
2.法律課程內容單一，對法律基礎課重視不足。由于受總學時的限制，法律專業課程只開設了應用性的課程，相關基礎學科開設較少。此外，還存在基礎課缺位或大量基礎課被合并講授等現象。
3.課程結構設置包括課時安排、上課次序等存在不同程度的不科學性，容易給學生的學習造成人為的障礙，不利于學生由易到難、由淺入深地學習、理解課程內容。比如，某高校將《公務員法》作為一門課程安排了36個學時，課時安排畸重，可以調整為18學時或者將《公務員法》調整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學校將《經濟法》安排在《民法學》之前，顯然違背了法律學科的發展規律，無助于學生理解課程之間的淵源關系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時安排在第三學年，但由于第三學年其他專業課的課程量也非常大，學生學習壓力大，而且同時開設幾門分量很重的法律課程，學生的接納能力也會受到影響。
三、衛生事業管理專業法律課程的重置
1．完善課程內容，加大法律基礎課程設置。除《憲法》外，加設《法理學》《行政法》《刑法》等基礎課程，共學習《法理學》《憲法》《民法學》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經濟法》等8門課程。由于《經濟法》是一個綜合性比較強的部門法，建議在講授《經濟法》時重點講授《保險法》，以達到突出重點的目的。此外，可在第四學年將《醫療事故處理條例》作為選修課納入學習范圍，這對此前所學的《民法學》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個融合復習的過程。
2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學生選課的自由，但也容易造成學生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現偏差，進而影響到知識結構的構建。本專業應將《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達到強制本專業學生學習構造法律基礎課程的目的。
3．調整課程結構設置。可將課程整體作出如下設定。第一學年第二學期：《憲法》（限選課，36學時）；第二學年第一學期：《法理學》（限選課，36學時），《民法學》（上）（必修課，36學時）；第二學年第二學期：《民法學》（下）（必修課，36學時），《民事訴訟法》（必修課，36學時），《刑法》（上）（必修課，36學時）；第三學年第一學期：《刑法》（下）（必修課，36學時），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學時）；第三學年第二學期：《經濟法》（限選課，36學時），《衛生法》（必修課，36學時）；第四學年第一學期：《醫療事故處理條例》（選修課，18學時）。
這樣設置主要有以下優點：（1）適當安排各課程課時。在所選定的課程中，《民法學》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時均為72學時，學習時間為一年，學習的持續時間和課時數基本能滿足教學要求，且學生學習壓力不會很大。《憲法》《法理學》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛生法》分別占36學時，由于《憲法》《法理學》理論性較強，且開課時間靠前，學生初次接觸法律課程，所以需要用較長的時間來向學生灌輸法律思維和理念，為使教學達到“循序漸進、潛移默化”的效果，安排36學時。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛生法》雖然內容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學》《民法學》等課程作基礎，加上這幾門課程程序法較多，記憶內容多于理解內容，所以教學速度可以稍快，安排36學時。（2）調整開課時間及次序。本著“先基礎、后專門、厚基礎、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進、逐層推進、構造金字塔形”法律框架的標準，從第一學年第二學期開始，依次學習《憲法》《法理學》《民法學》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經濟法》《衛生法》《醫療事故處理條例》。這樣有利于學生形成清晰的法律思維，構造科學的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學年至第三學年，不會影響學生學習其他專業課以及消化吸收法律課程的能力。
四、結語
在當前依法治國的大形勢下，未來的衛生事業管理人才需要有扎實的法學基礎和廣泛的法律知識，這就對法律課程設置的系統化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進行課程設置時應本著“短時、高效”的原則，在有限的課時里、有重點地選取部門法作為法律課程的內容，盡可能在數量有限的法律課程中擴大覆蓋面，達到基礎法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學內容上，應時刻把握知識的新動向、新發展，使學生能在學習的過程中與現實社會緊密結合。此外，法律教師在選擇教材時也要注意優先選擇優秀教材，并可采用多媒體教學，使傳統教學方式與現代教學方式相結合。總之，要統籌安排課程設置的各個環節，這樣才能達到良好的教學效果。
參考文獻：
一、選題依據
隨著我國法制化進程的推進，法院成為了民眾日常糾紛解決的重要途徑，同時在我國民事訴訟的解決過程中，調節是我國法院糾紛解決過程中的主導模式，在糾紛的解決過程中，濃厚的審理特色以及職權色彩使得法院的調節深受詬病。我國《民事訴訟法》中的第50條指出當事人可以自行和解，但相關內容解釋較為粗略，未能對于司法實踐成效有效的引導；在當今訴訟形勢發展之下，如何完善民事訴訟和解制度已經成為了當下急需解決的問題。
二、研究內容
研究內容及關鍵性問題
在本文的研究過程中，本文的研究內容主要展現為三大方面：第一部分內容是對于民訴訟和解制度的基本概述。第二部分內容是對于國外民事訴訟和解制度立法實踐分析，其中通過對大陸法系和英美法系兩大法系民事訴訟和解制度的立法實踐分析進行，同時進行兩大法系民事訴訟和解制度的對比說明。第三部分是對于我國民事訴訟和解制度的現狀問題分析及優化策略提出，在對于策略的提出上，本文對應策略的提出一方面以我國當前民事訴訟和解制度現狀問題展現為基礎進行，一方面結合國外先進經驗的借鑒為基礎進行。
在本文的研究過程中，本文擬解決的關鍵性問題主要為：
1在民事訴訟和解機制中，法院具有怎樣的身份與義務？
2民事糾紛和解制度應當從哪些方面進行主體約束規范？
3民事訴訟和解制度應當堅持怎樣的原則？
三、研究方法
研究所用的理論及方法
本文在研究的過程中主要采用的研究方法有：
文獻研究法；本文在研究的過程中，筆者通過對于前人學者的相關文獻搜集以及閱讀分析，進一步以此為基礎，強化了本文在實際研究過程中的研究難度，同時前人的研究觀點也對于本文的研究通過進行提供了有效的指導。
描述性比較分析法；在本文的研究過程中，本文通過對于我國民事訴訟和解制度立法現狀及相關規定的描述，進而找出其中存在的問題，同時通過對于國外民事訴訟和解制度立法實踐描述，結合我國現狀進一步提出國外相關立法實踐對我國的可借鑒之處，并提出民事訴訟和解制度立法建議。
四、論文進度
五、參考文獻
[1] 董開軍等.民事訴訟法修改重要問題研究，廈門：廈門大學出版社，2019年版
[2] 張嘉軍論訴訟契約的合法性，法學論壇，2019年，第4期
[3] 奇樹潔.臺灣地區民事訴訟制度改革評述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鮑玉潔.淺議民事訴訟和解制度，法學研究，2019年，第8期
[5] 包建華.美國民事和解及調解制度研究，法制與社會，2019年，第11期
提綱
摘要
引言
一、1民事訴訟和解制度的概述
（一）1.1民事訴訟和解制度的概念
1.2民事訴訟和解制度的特征
1.3民事訴訟和解制度的性質
二、2域外民事訴訟和解制度分析
2（一）.1大陸法系民事訴訟和解制度
2.2英美法系民事訴訟和解制度
2.3兩大法系對比
3我國民事訴訟和解制度現狀及優化建議
3.3.4合法原則
3.4我國民事訴訟和解制度優化建議
3.4.1民事訴訟和解的試用期間
卓越法律人才培養計劃下的刑事訴訟本科教學，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教，在教學過程中既講授普適性原則也講解本土化制度，要巧妙地用法理學中法律規則“法律后果”的缺失來解釋現實的刑事訴訟程序，用法理學的反思法解讀中外基本原則等刑事訴訟的重大問題，使學生能夠準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。
關鍵詞：
卓越法律人才培養計劃；刑事訴訟；本科教學；法理學
一、基于法理學開展刑事訴訟教學的意義
十八屆四中全會報告中強調要加強“社會主義法治工作隊伍”的建設，法律人才培養因此面臨著新的機遇與挑戰，卓越法律人才培養計劃更是任重道遠。本科教育作為這一培養計劃的起點，或者直接為國家和社會輸送優秀的法律人才，或者針對后續的法科研究生培養提供優質生源。這便需要該計劃實施下的本科學生要夯實各法律部門的基礎知識，能夠妥帖把握各法律部門的基本精神，能夠準確地運用各法律部門的基本概念、基本原則、具體制度等進行法律推理，在日常工作乃至生活中能夠恰當地運用法律思維。刑事訴訟本科教學作為其中的重要一環，要實現前述目標，既要遵循法學本科教學的共同要求，又要結合自身的特點因材施教。它的特殊之處在于，刑事訴訟與一個國家的政治發展水平息息相關，在處理國家與個人關系時會隨社會發展階段的不同而在打擊犯罪與保障人權取舍時有所側重，并在立法、司法各環節中有所體現。這就要求我們在教學過程中既要講授刑事訴訟的普適性原則也要講解本土化制度，需要巧妙地用法理學的知識與方法巧妙地組織材料，使學生運用學過的法理學知識與方法消化吸收，最終準確地把握我國刑事訴訟法的實然與應然，理解刑事追訴活動的理想與現實。
二、基于法理學的刑事訴訟本科教學策略
（一）用“法律后果”缺失規則詮釋現實的刑事程序按照法理學的一般理解，規則是指“具體規定權利和義務以及具體法律后果的準則，或說是對一個事實狀態賦予一種確定的具體后果的各種指示和規定。規則有著嚴密的邏輯結構，包括假定（行為發生的時空、各種條件等事實狀態的預設）、行為模式（權利和義務規定）和法律后果（含否定式后果和肯定式后果）三部分。缺少任何一部分，都不能算作完整的規則；規則的前兩項如果是有效的，那么它的后一項也應是有效的”[1]。除了基本原則以外的其他刑事訴訟規范，便是上述法律規則的直接體現，它們的邏輯結構也應該遵循上述規律。可是我國建國后較長期內由于受階級斗爭觀念的影響，將刑事訴訟視為階級斗爭的一種途徑，重視打擊犯罪，重視刑事審判后的定罪與量刑，忽視被追訴人的基本權利保障，忽視程序本身的公正，因而域外法治國家立法確認的刑事訴訟基本原則不僅得不到客觀的對待，而且還被作為資本主義立法的虛偽性加以批判，最終導致它們為聯合國刑事司法準則吸收的事實無人問津。隨著國家全面撥亂反正，近20年來我國刑事訴訟領域理論研究已經走上正軌，但是由于“重實體、輕程序”、“重打擊、輕保護”傳統的歷史延續，盡管域外刑事訴訟的基本原則被立法逐步認可，但也存在著吸收不到位的問題，除基本原則之外的刑事訴訟規范（對應著法律規則）存在著操作性不強等問題，后者說到底便是法理學法律規則中“法律后果”的缺失，這一問題早已為訴訟法學者所關注，認為一個完整的刑事訴訟規則是由“實體性規則”和“實施性規則”共同構成的。前者指的是“規定在什么條件下進行什么訴訟行為的規則，它的基本結構形式是‘如果甲，那么乙，否則丙’”，后者指的是“規定如何實現實體性規則的內容的規則，它的基本結構形式是‘誰來做，怎么做’”[2]，前者的“功能在于給出進行有關訴訟行為的條件”，后者“則具體規定了進行這些訴訟行為的方式或程序”[3]。我國以往的問題是，2012年以前刑事訴訟立法中實體性規則和實施性規則均不完善，如證明被告人有罪的證明責任由哪一方承擔，這是明顯的實體性規則的缺失。又如刑訴法第43條禁止刑訊逼供等，但是若果被追訴人供述源于刑訊，那么該供述的證據效力如何，立法語焉不詳，是明顯的實施性規則的缺失。好在2012年刑訴法第二次修改后，實體性規則的不完善有所改進，但實施性規則的不足或缺失問題仍懸而未決。鎖正杰博士的研究結論，對于分析和改進我國刑事訴訟程序是非常必要的，卓越法律人才培養計劃下的本科教學也應該讓學生認識到這一問題，但是按照“實體性規則”“、實施性規則”的界定深入淺出地講述出來并非易事，甚至會占用大量課時而達不到預期效果。如果按照法理學中對法律規則邏輯結構的理解，將“實施性規則”的缺失與法律規則中“法律后果”規定的缺失相聯系，說明當下我國大多數刑事訴訟規則存在著“法律后果”缺失，需要在今后的刑事訴訟立法予以完善，便會實現法理學知識在刑事訴訟法中的靈活運用，起到溫故而知新的效果，最終實現學生對我國刑事訴訟立法的實然與應然的總體性把握。
（二）運用反思法解讀刑事司法中的重大問題法理學教科書中的法學研究方法主要有經濟分析方法、價值分析方法、實證研究方法。后來，張文顯教授又提出了部門法哲學研究的三種方法———語義分析方法、價值分析方法、反思方法。語義分析方法是作為實前述證研究方法之一介紹的，這樣僅僅反思方法是一般法理學教科書中沒有涉及的，這一方法說到底也是法理學的研究方法，已為域外法理學教授所認可，也為我國學者的論文所闡發，對于理解我國當下的刑事訴訟問題也是必不可少的。反思，顧名思義，就是復而思之，反過來而思之，就是思想以自身為作為思考的對象。作為一種“思維方法、一種哲學方法，反思的特點就在于通過對思想和認識據以形成的那些‘前提’（無論是感性的前提，知性的前提，還是價值的前提）的批判而提升或變革人們的思想和認識”[4]，這對于刑事訴訟本科教學中基本原理、基本原則的學習是必不可少的，它既能激發學生對這一學科的學習興趣，也能促進對這一學科基本問題的理解，不僅知道是什么，還能理解為什么。目前，我國絕大多數高校的刑事訴訟本科教學使用的教材是陳光中先生主編、北京大學出版社出版的《刑事訴訟法》，在沒有專門針對卓越法律人才培養計劃本科教材編寫之前，這一教材用于該計劃下的本科教學還是比較理想的，因為它是由全國知名高校的資深學者撰寫的，能夠隨著學術研究的進展、立法的進展不斷修訂，做到與時俱進。不過，此教材在一些重要內容的處理上也存在著一定的模糊之處，越是這樣的地方，越需要讓學生以反思方法進行追問，因為“反思方法也是一種追問方法，在某種意義上，反思就是追問”[5]。這一方法要求在了解刑事訴訟法具體規定是什么之后，追問為什么立法這樣規定沒有那樣規定，不同訴訟原則之間、同一訴訟原則之下的各個訴訟制度之間有沒有矛盾，不同的訴訟理論之間的分歧是什么，分歧產生的原因是什么。這樣對刑事訴訟法、刑事訴訟理論的理解就會更加深入，有助于推進刑事訴訟的立法完善和刑事訴訟法學理論的發展。
最為突出的是，刑事訴訟基本原則是刑事訴訟具體制度設計的前提，是刑事訴訟法律精神的集中體現。但上述教材在這一問題的處理上卻并不是很清晰，因為該書第五章“刑事訴訟基本原則”中第一節概述中一共講了方面內容：一是基本原則的性質和功能；二是國際通行的原則；三是我國基本原則的體系。第二節到第十五節分別敘述我國刑事訴訟的基本原則。問題是，既然國際通行的刑事訴訟原則有國家追訴原則、控審分離原則、無罪推定原則、公正審判原則、禁止強迫自證其罪原則、禁止雙重危險原則[6]，那么我國的13個基本原則與這6個原則又是什么關系，我國的刑事訴訟法中有沒有國際社會已經通行的刑事訴訟原則，沒有說明了什么問題，原因何在？我國今后刑事訴訟立法需不需要確立這樣的通行原則，我國現有的13個原則又該如何定位，與通行原則的契合之處與差異之處分別在哪里？這一系列的追問，便可以將我國刑事訴訟基本原則的前世、今生、來世在學生強烈的求知欲驅使下問題化了。
當然，刑事訴訟法教科書中這樣的問題還很多，如我國的檢察獨立、審判獨立與域外的司法獨立之間的不同點在哪里，我國對程序性爭端處理中的決定與域外的“準抗告”程序之間的差異何在，為什么存在這種差異，等等。通過一系列追問，學生便會拓展思考空間，拓寬知識面，更好地把握我國刑事訴訟法的實然與應然。也只有這樣，這一計劃培養下的學生才能對教科書的內容有準確的理解，又能在重要問題上超越教科書的理解，并在同情的基礎上進一步關注這些問題的解決，進而對司法實踐中的問題予以關注，最終對我國刑事訴訟的把握更全面，一旦走向工作崗位才會“以自己的良知和智慧維系著法律公正和社會良善”“，憑借深厚的專業知識和豐富的實踐經驗分辨是非、判斷利弊，合理推論、作出處斷”[7]。這樣的刑事訴訟法學習與其他學科類似的學習結合起來，相互補充、相互促進，才能使本科的“卓越法律人才培養計劃”落到實處，使未來的法律人擔當起國家法治建設的大任，使十八屆四中全會提出的“依法治國”目標順利實現。
參考文獻：
[1]《理論研究和建設工程重點教材法理學》編寫組.法理學[M].北京：人民出版社，2010：20.
[2][3]鎖正杰.刑事程序的法哲學原理[M].北京：中國人民公安大學出版社，2002：39-44.
[4][5][7]張文顯.部門法哲學[M].北京：法律出版社，2011：16-18.
我國現行的證明責任理論完全是“舶來品”。因此，不免令人產生疑問，即該理論是否切合當下中國民事審判制度的實際狀況。申言之，該理論是否可以解我國當下民事立法、司法所面臨的困惑。民事訴訟法學界對于證明責任理論早已不再陌生。但該理論卻一直未能獲得民事司法實務界的青睞。以上個世紀九十年代末我國實行民事審判方式改革為契機，證明責任理論因其為“法院減負”提供了理論支撐而為民事訴訟實務界所關注。然而，改革十余年后，作為民事訴訟之“脊梁”的證明責任理論不僅未能充分發揮應有的作用，甚至已逐漸淪為民事訴訟的“尾骨”。究其原因，不僅在于我國對于證明責任理論本身的認識不夠透徹，而且也缺乏主張責任之依托。本文寫作的主旨在于厘清證明責任與主張責任之關聯，希冀為未來我國的民事立法及司法實踐提供有益的啟示。
一、要件事實理論概述
（一）構成要件（Tatbestand）的語義變遷
Tatbestand一詞直至18世紀末期始被用于指代犯罪事實（corpus delicti）。1799年卡爾文在《德國普通刑法綱要（Grundsatze des gemeinen deutschen Peinlichen Rechts）》一書中寫道“作為整體，乃是決定犯罪特定種類概念的事實關系，構成罪體。”[1]概言之，其引用Tatbestand指代構成犯罪的行為，意指該行為應適用刑罰法規，并取傳統的罪體（corpus delicti）概念而代之，成為具體標示一定類型的犯罪行為的事實概念。原本，corpus delicti意指一定類型的個別的犯罪形態，一如私法上的actio制度，乃是具體的、個別的概念。
隨著刑法學的日益發達，Tatbestand概念所包含的規范性要素逐漸增多。但在李斯特時代，該詞仍然是用于具體指代某行為具備犯罪構成要件的事實概念。然將構成要件視為事實概念難以型構法律規范意義上的犯罪論體系，故李斯特王朝之后，刑法學日趨將Tatbestand演化為法律規范概念。
第一次世界大戰期間，出現了subzumieren亦即“該當”一詞。該當（對應、契合之意）構成要件的事實并非通過經驗考察所獲得的經驗事實，而是通過理念思考，經由法律規范性價值判斷而得出的事實。換言之，其乃觀念上的事實。因此，并不應將其視為事實概念，毋寧是法律規范性概念。
此后，提及Tatbestand即意味著法律規范性事實、觀念性事實。可見，該詞已經完全法律規范概念化。然若為了表達事實概念，則改用構成要件事實一詞（Tatbestandstatsche）。換句話說，所謂“數個構成要件（Tatbestand）”所對應的事實關系（Tatsachen Komplex），并非單純的個別事實（Tatsche）抑或其集合，而是經過法律價值判斷的所謂構成要件事實（Tatbestandstatsche），抑或構成要件該當（Tatbestandsbetroffenheit）事實（Tatsache）。[2]
正如事實一詞所彰顯的具體性一樣，法律規范所規定的抽象要件，或稱為法律要件或稱為構成要件要素。從詞源上講，私法學引入構成要件（Tatbestand）概念遠較刑法學為晚，大致已遲至19世紀后半葉。“訴權之父”溫特夏伊德并未使用Tatbestand一語，雖然其已經在措詞上指代法律事實（juristische Tatsache），但與李斯特意指的事實概念如出一轍。而Tatbestand正式成為私法學、民事訴訟法學上的術語時則已逐漸步入二十世紀。在《學說匯纂》的私法體系中，事實與法律尚未分離。因此，為了避免在術語上造成混亂，特別是在法律與事實之間的區別已經涇渭分明的當下，混淆法律要件與法律要件事實將不利于解決諸多理論上的問題。然若將Tatbestand視為事實概念，那么將無法藉此厘定作為法律規范問題的“請求”范圍。反之。根據“請求”的法律規范性構造（構成要件）卻可以決定作為事實概念的構成要件事實。[3]
（二）要件事實概念及要件事實論
何謂要件事實，眾說紛紜。歸結下來，大致可以分為三類：其一乃當下民事訴訟法學界之通說。一般而言，所謂要件事實乃指實體法條文（法律要件、構成要件）所揭示的類型化事實（法律概念）。同時，該理論將要件事實所對應的具體事實指稱為主要事實，[4]亦即將要件事實與主要事實相互區別使用。一者抽象、一者具體。第二種觀點為日本的司法實務界所主張。持此見解的代表為司法研修所及以伊藤滋夫教授為首的要件事實研究所。該觀點主張，要件事實乃是法律規定要件所對應的具體事實，并與主要事實、直接事實、要證事實同義。[5]第三種觀點乃是折衷論，為倉田卓次法官所倡，其將法律評價的根據事實作為準主要事實處理。[6]
可見，三說之間就要件事實一詞的理解區別甚大。傳統通說認為要件事實和主要事實系同一物，后來由于現代型訴訟的發展，學者認為“過失”和“因果關系”這類概念屬于法律上的概念，具有不特定性和抽象性，不能作為事實處理，因為事實只能是具體的，所以只能將法律評價的基礎事實作為主要事實，賦予本來的要件事實以抽象性并作為法律要件加以處理。此外，造成這種認識上的差異還有一些學術上的背景，那就是各個學派要保持自身學術體系的傳承和邏輯自恰性，并欲協調要件事實論與間接反證等理論的內在矛盾。基于構成要件一詞的語義變遷，同時考慮到用語上的統一，為避免措詞上的混亂，我們認為要件事實亦即法律要件該當的具體事實，亦即將法律規定的抽象要件作為構成要件或法律要件，而將要件對應的具體事實視為構成要件事實或法律要件事實。要件事實理論則是關于要件事實的一套完整理論體系。
二、要件事實的證明責任與主張責任
（一）要件事實的證明責任
隨著法國大革命的勝利，自由心證主義逐漸取法定證據主義而代之。在自由心證主義之下，法官依據自己的良心和理性認定事實后適用法律并作出裁判。比起規定訴訟中可資利用的證據方法以及證據力的法定證據主義而言，自由心證主義清除了阻礙法官自由判斷的羈絆，保證了法官在最大限度內準確地認定事實。然而，自由心證主義對于事實存否不明之困境依舊束手無策。因此，事實存否不明的問題亦無法通過法官的自由心證來加以解決。申言之，事實真偽不明乃采用辯論主義抑或職權探知主義之民事訴訟均會面臨的共通問題。一方面，各國法律均規定，法官不得在事實真偽不明的情形下拒絕裁判，否則便是侵害了當事人作為國民接受裁判的憲法權利。另一方面，由于缺乏具體的裁判基準，強制法官判決則又可能導致法官恣意。此時，旨在避免法官恣意裁判、提供法官裁判基準的證明責任便應運而生，這也是證明責任被引入民事訴訟繼而成為其“脊梁”的原初動因。正如羅森貝克所言“自由心證用盡之處，證明責任始得支配。”[7]
然而，是否所有事實均涉及證明責任？該問題需要特別予以澄清。就事實的分類而言，除了實體法規定要件所對應的具體事實亦即要件事實之外，尚有間接事實及輔助事實。間接事實乃是借助經驗規則可以推認要件事實存否之事實。輔助事實則是關涉證據資格及證據力的事實。對于證明而言，間接事實及輔助事實可以視同間接證據。當然，要件事實與間接事實之間的區別也是相對而論，兩者之間并非總是涇渭分明。[8]證明責任所關注的事實，或者說當事人需要對于哪些事實承擔證明責任，似乎并沒有太多爭議。因證明責任乃系某事實存否不明時法官不承認以該事實為要件的法律效果而導致一方當事人遭受的不利益或危險。[9]從此概念中不難發現，與發生法律效果相連接的要件事實才是證明責任的題中應有之意。
要件事實依據不同的標準可以做出不同的分類。根據法律規范間相互補充、支持、排斥的關系可以分為權利發生基礎規范（基本規范、原則規范）與其他規范（反對規范）。申言之，反對規范包括自始妨礙基本規范發生效力的權利障害規范、事后消滅基本規范效力的權利消滅規范以及排除或阻止實現已經發生的法律效果之權利排除規范或權利阻止規范。而對于上述反對規范，又可以成立種種反對規范。[10]持此分類方法分配證明責任的學說即規范說。而若按照要件事實之屬性又可分為消極的要件事實與積極的要件事實，持此分類方法的學說稱為要證事實說。要證事實分類說乃是與法律要件分類說相對立的學說。[11]
（二）要件事實的主張責任
蓋因民事訴訟所涉及的案件多與當事人之間的私益有關，國家力有不逮、無暇顧及，抑或其有意令當事人與法官共掌操控訴訟之大權，故現今絕大多數國家的民事訴訟均采辯論主義。具體而言，為了尊重當事人的處分權，法院審判對象的范圍亦即我們通常所言的訴訟標的亦由當事人主張確定。當事人沒有主張的事實法院不得任意斟酌。從抑制法官職權調查探知的角度而言，其乃尊重當事人權利的體現。然而若從另外一個方面而言，當事人若因故意或過失導致自己遺漏本應向法官主張的事實則必須承擔相應的不利后果。此處所涉及的負擔抑或不利后果，就是我們通常所說的主張責任問題。
所謂主張責任乃是當事人因未在口頭辯論中主張要件事實而導致以該要件事實存在為前提的法律效果不被法院認可所承擔的不利益或風險。[12]從此概念不難推知，主張責任的對象事實，限于要件事實。當然，目前也不乏認為主張責任的對象事實不限于要件事實的觀點。[13]該學說主張以重要性作為識別是否屬于需要主張責任予以規制的事實。但因即便同一事實在不同訴訟中的重要性也會千差萬別，所以不僅當事人無從加以預測，即便是法官也未必可以悉數盡知。如此一來，勢必造成訴訟審理處于不安定狀態。從訴訟審理的安定性著眼，將主張責任的對象限定于要件事實較妥。[14]將主張責任的對象限定于要件事實，并非意味著當事人對此外的其他事實全無提出的義務。因此，即便是要件事實之外的其他事實，只要與解決案件相關，當事人雙方均應盡早向法院提出。特別是在醫療糾紛案件中，這一做法似乎已經成為實務中的通行做法。[15]此外，主張責任的問題還關涉口頭辯論終結時，法官必須斷定當事人是否已經主張確定訴訟標的即實體法上權利存否所必要的要件事實。因為民事訴訟采用“主張共通”的原則，所以不論由哪一方當事人主張皆可。
就主張責任而言，學說上認為并無特定的分配原則。實務中，只要當事人主張“某要件事實”且不論哪一方當事人主張均不會發生主張責任的問題。因此，若試圖尋覓針對不同案件分配主張責任的實質性基準將非常困難。進而，制定獨立的主張責任分配基準亦幾無可能。[16]
（三）證明責任與主張責任之比較
如上所述，所謂證明責任乃是要件事實真偽不明情形下當事人所承擔的不利益或風險；主張責任乃是因當事人未主張某要件事實所承擔的不利益或風險。比較兩者的概念不難發現兩者存在如下共同點：（1）規制對象：不論是證明責任抑或主張責任都將其規制對象事實限定于要件事實，而與間接事實等其他事實無涉。盡管近來不乏倡導主張責任具體化的見解，但其勢必動搖辯論主義的訴訟結構。因此，即便是為了解決醫療訴訟等現代型訴訟中的主張問題，也并非單純依賴主張責任，而是求諸于誠實信用等民事訴訟法的基本原則。（2）法律屬性：就民事訴訟而言，通說將其視為一種法律現象。而就此法律現象的理解，又可分為法律關系論與訴訟狀態說。一者靜止、一者動態。如上所陳，不論是證明責任還是主張責任均為當事人所承擔的一種不利益或負擔，而非一種義務或責任。因此，可以說針對作為一種法律現象的民事訴訟，兩者所采取的立場都是動態的。（3）分配基準：不論上述何種觀點，均承認主張責任與證明責任之分配具有高度的一致性。即便是持反對立場的學說也僅能列舉少數幾種例外的情形。換言之，幾種學說的分歧僅僅在于，主張責任與證明責任分配標準的一致性程度有所不同。
在承認證明責任與主張責任有諸多牽連的情形下，兩者之間的差異則表現得更為明顯，其一是根據不同。如前所述，證明責任乃是要件事實存否不明情形下的法律措置，其理論根基乃在于確保國民接受裁判的憲法權利。申言之，法官作出判決之前提為事實存否明確，而事實存否不明的情形下，法官不得以事實不清拒絕裁判。因此，設置證明責任之法理依據在于保護當事人的訴權。依通說，主張責任之根據在于辯論主義。一般而言，辯論主義包含三點內容，亦即法院不得將當事人沒有主張的事實作為裁判的基礎、當事人自認的事實應作為裁判基礎以及法院之證據調查以當事人主張的證據為限。其中，第一點內容即為主張責任之理論根基。
其二，兩者的機能不同。證明責任乃是解決某要件事實存否不明之情形下法官的裁判基準問題。換言之，證明責任乃是一種法律措置。這是證明責任理論的原發動因。因事實存否不明之狀態的確定基準時為口頭辯論終結時，所以證明責任在訴訟中首先表現出來的作用并非指示法官下判，而是表現為兩個方面：一者引導法官指揮訴訟。因為法院可以通過判定哪一方當事人承擔證明責任來整理當事人的取效行為。[17]換言之，證明責任為法院的訴訟指揮提供了基準，決定了法官對于訴訟中的管理和指揮以及法官行使闡明權的對象。證明責任在訴訟過程中的作用對于訴訟當事人而言亦舉足輕重。客觀的證明責任之產生與訴訟審理進入終了階段時事實仍處于存否不明之狀態有關。但其實，該責任于訴訟前就影響了當事人的行為。交易者一般會在交易時就考慮到此后涉訟情形下的舉證問題，而且還會及早準備以絕后患。當事人之間締結的證明責任契約即是著例。此外，訴訟中的證明責任及其分配還是區別本證與反證、請求原因及抗辯（再抗辯、再再抗辯）的標準。當事人是否需要負擔主張責任以及提供證據的責任，完全根據證明責任的歸屬來判斷。在此意義上，證明責任可以說是整個“訴訟過程的指揮棒”。
而主張責任的功能則不同于證明責任。首先，主張責任的原初機能乃是解決訴訟要件亦即訴之合法性問題。當事人向法院起訴時，自當向法院提交訴狀抑或口頭陳述相應的訴求及事實、理由。否則，當事人會因訴不合法而遭致法院不予受理。其次，如同證明責任一樣，主張責任同樣具有諸多派生功能。主張責任令當事人承擔主張責任的同時，也圈定了法院審判對象的范圍，而在這個領域，乃是不容國家染指的首要區域。最后，對于他方當事人而言，一方當事人主張某要件事實還具有信息提供機能。這一點在審前準備程序中表現得尤為明顯。換言之，當事人履行主張責任，同時也行使了主張權利。根據主張共通原則，只要某要件事實在口頭辯論中出現即可，而不論其究竟是由哪一方當事人所主張的。因此，主張責任也蒙上了一層當事人對話交流的色彩。[18]
三、裁判規范視角下的主張責任與證明責任
前面我們提到，主張責任是當事人沒有主張相關事實而遭受的不利益或風險；證明責任則是要件事實真偽不明情形下一方當事人遭受的不利益或風險。[19]兩者均為當事人在一定條件下承擔的不利益或風險。這似乎就注定了二者之間必然存在某種牽連。在要件事實理論框架下，兩者究竟具有怎樣的關系呢？
日本學界曾經長期堅持證明責任與主張責任無論在規制的對象事實方面還是承擔責任的主體（當事人）方面，原則上都是一致的。[20]日本的要件事實論強烈主張主張責任和證明責任的一致性，完全不承認有其他例外情形。甚至有學者認為，離開證明責任，主張責任概念的獨立性根本無從談起。[21]該說基本上是日本實務界的通說。該說認為當事人對某要件事實負擔證明責任意味著在該要件事實沒有被證明的情形下當事人將承擔相應的不利益。當事人對某要件事實負擔主張責任則意味著如果該要件事實沒有在辯論中出現，當事人即須因為法官不承認該要件事實對應的法律效果而應承擔相應的不利益。因為某法條規定的法律效果發生從而受益的當事人固定，所以該當事人對一定法律效果所對應的要件事實承擔證明責任以及主張責任便為理所當然。這是從證明責任和主張責任的概念中推導出的必然結論。不論是主張責任的分配依從證明責任的分配還是說主張責任是證明責任經過辯論主義過濾后在主張層面的投影，主張責任的分配基礎只能是規定該當法律效果發生要件的民事實體法。也就是說，通過解釋民事實體法的法條以確定法律效果的發生要件時，該要件所對應的具體事實的證明責任和主張責任也就找到了各自的歸屬。無論如何，兩者都由從上述法律效果的發生而受益的當事人負擔。即使是對于不需要證明的顯著事實而言，結論也并無不同。亦即主張責任仍然由因法律效果發生而受益的當事人承擔。[22]持該說的學者認為根本沒有必要承認主張責任與證明責任相分離的例外，甚至斷言主張責任與證明責任之間的一致性是民事裁判實務運營的前提或民事訴訟運營的根基。[23]
探討主張責任和證明責任最為重要的意義在于確定這兩種責任的分配標準。前面我們提到，確立獨立的主張責任分配標準雖非全無可能，但須頗費周折，而證明責任的分配標準相對而言則比較容易確定。此外，主張責任之所在往往與證明責任之所在具有一致性。也正基于此，諸多學者倡導依據證明責任的分配基準分配主張責任。根據證明責任之所在分析和判斷主張責任之所在，不免有以證明責任的分配標準決定甚或取代主張責任分配標準之虞。從上面的分析可以看出，主張責任與證明責任乃是為了民事訴訟的順利進行而相互獨立、分工配合的兩個理論機制，兩者之間相互依賴但并非隸屬關系。因此，就兩者的分配標準而言，應該遵從相較此二者更為上位的理論，而此上位理論正是作為裁判規范的民法。
要件事實論乃是在明確理解要件事實法律性質的基礎上考察民法構造以及民事訴訟審判構造的理論。亦即，要件事實論以實體法條文、判例和學說中所討論的法律要件為前提，并在分析上述法律要件相關內容的同時，從謀求公平妥當地分配主張責任與證明責任的基本觀點出發，在民事裁判中判斷何為原被告各自應該主張、證明的要件（事實）。[24]質言之，要件事實論乃是以實體法的規定為解釋論的線索而展開分析的，且依此分配民事實體法規定要件（法律要件要素）的主張責任和證明責任。此前的證明責任及主張責任的分配，或過度拘泥于民事實體法的條文構造及措辭，或走向另外一個極端從而脫離實體法而僅從訴訟法的角度尋求制定獨立的證明責任規范。[25]兩種分配思路的共同之處在于割裂了民事實體法與民事訴訟法之間一衣帶水的緊密關系，而要件事實理論正是“理論與實務之橋”，同時亦為“民法學與民事訴訟法學”之橋。[26]在要件事實的理論框架下，民法已不單純是作為實體法的行為規則，而是能夠回應訴訟中真偽不明情形之裁判規范。作為裁判規范的民法即是規定主張責任和證明責任分配要件的民法。民法本來兼具裁判規范與行為規范的性質，但是其本質在于裁判規范。作為裁判規范的民法并非完全擺脫了行為規范的屬性，相反卻建立在作為行為規范的民法的基礎之上。在某種意義上，作為裁判規范的民法可以說是要件事實理論對于作為行為規范民法的重新詮釋。所以，援用要件事實理論分配主張責任和證明責任恰恰可以彌補自19世紀下半葉以降民事訴訟法學術方法“門羅主義”的固有缺陷。
依據要件事實理論分配主張責任和證明責任意味著作為裁判規范的民法預先規定了相應的法律要件，當該法律要件具備而發生相應的法律效果時，受益的當事人也隨之確定。因此，與該法律要件對應的要件事實的主張責任和證明責任自當由因此受益的當事人承擔。申言之，主張責任與證明責任的分配同時依賴于法官對于裁判規范也即民法的解釋。而隸屬民法解釋學的要件事實理論對于民法規定要件的解釋，不僅僅要考慮民法條文的構造與措辭，而且也要在關注制度旨趣的同時，平衡動的安全與靜的安全。這樣做不但避免了恣意討論法律要件要素從而分配主張責任和證明責任的危險，而且避免了因固執于民事實體法條文而帶來的僵化，故其既兼顧了民事實體法的內容與制度旨趣，又參酌了民事訴訟中的利益衡量。
結語
重新反省民事實體法與民事訴訟法的關系，重新審視民事實體法作為裁判規范的本質特征，有利于我們正確分析和判斷主張責任與證明責任的關系。我國民事訴訟中分配主張責任與證明責任的標準，也必須以正確認識主張責任與證明責任的相互關系為前提。割裂民事實體法與民事訴訟法，割裂主張責任與證明責任，將會有損我國民事司法實務的安定性。如果說民事實體法與民事訴訟法乃是民事訴訟的“兩駕馬車”，證明責任與主張責任則不啻為民事訴訟法理論的“兩個車輪”。兩者之分配統一于要件事實理論，統一于作為裁判規范的民法，并且具有高度的一致性，因此必將共同為民事訴訟法的順利適用保駕護航。
【注釋】
[1]（日）中村宗雄：《民事訴訟法學的主要問題》，敬文堂1968年版，第271頁。
[2]前注[1]，中村宗雄書，第271頁。
[3]同一事實、同一‘證據所認定的事實關系可能會對應數個構成要件。因之，雖同一事實、同一證據所認定的事實乃是經驗事實，在數量上僅為一個，但是契合構成要件的事實亦即經過法律規范性價值判斷的觀念事實在同一案件中卻可能數個并存。由是觀之，在刑法學領域中，Tatbestand已經由事實概念逐漸演化為規范性概念。然在民法領域，稍顯混亂。
[4]（日）高橋宏志：《重點講義民事訴訟法》，有斐閣2005年版，第376頁。
[5]山木戶克己也持此觀點，山木先生認為法律上規定的全部事實稱為法律要件，構成法律要件的各個事實才是要件事實（法律事實）。對應法律要件事實的具體事實才是主要事實，也可以稱為直接事實。
[6]相關文獻參見（日）中野貞一郎：《要件事實的主張責任與證明責任》，載《法學教室》2004年總第282期。
[7]（德）羅森貝克：《證明責任論（全訂版）》，倉田卓次譯，判例時報社1987年版，第75頁。
[8]（日）小林秀之：《新證據法》，弘文堂1998年版，第23頁。
[9]（日）中野貞一郎等：《新民事訴訟法講義》，有斐閣1998年版，第298頁。
[10]松本博之認為所謂法律要件分類說乃權利主張者就權利根據事實、對方當事人就權利消滅事實、權利障礙事實以及權利行使阻止事實各自承擔證明責任的證明責任分配學說的總稱。其將法律要件分為四類。松本君亦同時主張應該區別規范說與法律要件分類說。參見（日）松本博之：《證明責任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點》，新版，法學家1988年增刊，第205—253頁。
[11]分配證明責任的學說還有利益衡量說等諸說，此處不贅。詳細參見：松本博之：《證明責任的分配》，三月章、青山善充編：《民事訴訟法的爭點》，新版，法學家1988年增刊，第205—253頁。
[12]（日）伊藤滋夫：《要件事實的基礎：法官裁判的構造》，有斐閣2000年版，第62頁。
[13]參見前注[4]，高橋宏志書，第385頁。即便是主要事實，若其不重要，當事人亦毋庸主張。雖然是間接事實，只要其重要，當事人亦應當主張。
[14]（日）伊藤滋夫、難波孝一：《要件事實講座1》，青林書院2005年版，第179頁。
[15]當事人應當提出要件事實之外的其他事實源于當事人有依照誠實信用原則進行訴訟的義務。
[16]前注[12]，伊藤滋夫書，第68、97頁。
[17]當事人的行為可以分為取效性行為及與效性行為。所謂取效性行為乃當事人發動法院以獲得訴訟法上效果的行為。相反，與效性行為無庸通過法院，當事人訴訟行為本身就可以直接獲得訴訟上的效果。參見（日）林屋禮二、小野寺規夫：《民事訴訟法辭典》，信山社2000年版，第222頁。
[18]（日）蔌原金美：《訴訟中主張證明的法理》，信山社2002年版，第21頁。譬如就律師之間通過郵件了解證明責任而言。在可以預料到爭點和被告抗辯的情形下，因為有益于早期把握案件并促進審理，所以當事人在訴狀中記載積極否認的事實和再抗辯事實是恰如其分的。但是，在無法明確預知被告主張的情形下，胡亂預想被告的主張，將積極否認的事實與再抗辯事實捷足先登記載于訴狀中似乎更好。
[19]（日）上野泰男：《證明責任》，載《法學教室》2002年第12期。
[20]（日）吉野正三郎：《民事訴訟中的主張責任和證明責任》，載《鈴木（祿）古稀紀念論文集》1994年版，第577頁。
[21]（日）兼子一：《證明責任》，載《民事訴訟法講座（1）》，有斐閣1954年版，第581頁。
[23]日本司法研修所編：《民事訴訟中的要件事實一總論》，1986年版，第200、201頁。
[23]就兩者關系的不同見解還有折衷說、互不相干說，參見段文波：《要件事實理論下的主張責任》，載《法學評論》2006年第5期。
[24]（日）村田涉：《作為法律事務家養成教育的要件事實的思維方式》，載《法律家》2005年第4期。
關鍵詞 證明標準 高度蓋然性 證明責任 自由心證
作者簡介： 喬樂天，上海大學法學院2013級法律碩士研究生，研究方向：知識產權。
中圖分類號：D925 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592（2016）01-025-02
一、民事訴訟證明標準的基本概念
“證明標準也稱證明度，是指證明案件事實要達到的法定程度，又稱‘證明程度’”。當然，學界對于證明標準的理解往往是從兩個方面來看的，從證明主體來看，證明標準是當事人所提供的證據能證明該事實所能達到的水平；而從審判者的角度即法官的角度來看，證明標準是指被證明的案件事實在法官的內心所要達到的一種“心證”程度。
我們不難看出，證明標準的確立在司法實踐中是相當重要的。當事人在訴訟過程中必然會為自己所主張的事實努力舉證，而在此我們也很有必要闡述一下關于證明責任這一概念。相對于證明標準而言證明責任是證明過程中的另一面。證明標準強調的是證明所要達到的某種程度，是一個量的問題；而證明責任則是關于舉證責任的分配，其更多關注的是由誰舉證。法官在判定事實的過程中必然也會考量這兩方面的因素進而在內心形成確信。所以證明標準的確立是法官作出判決的重要依據，故此在司法實踐中也顯得尤為重要。
二、兩大法系民事訴訟證明標準的比較
由于歷史、政治、經濟、文化等各個方面的因素形成了兩大特色鮮明的不同法系——英美法系和大陸法系。英美法系更多的依賴判例的傳承性；而相較于大陸法系而言其更多的是強調制定法的權威性。
（一）英美法系下的民事訴訟證明標準
在民事訴訟中，英美法系適用的是蓋然性占優勢標準（preponderance of probability），當然其還有另外兩種表達方式：“證據占優”（preponderance of evidence）和“蓋然性衡量”（balance of probability）。即所主張的事實存在的可能性比不可能更大的標準，當然這三種標準所表達的意思是沒有差異的，preponderance of evidence在美國較為流行，而英國法院更多的使用Balance of probability。
關于蓋然性優勢的證明標準在后來的實踐中也得到了進一步的發展，最為經典的是在1950年巴特訴其配偶的案件中，丹寧勛爵認為：“當然在我們的法律當中，刑事案件要求比民事案件更高的證明標準。但這需要一個限定，即，在兩類案件中都沒有絕對的標準。一個民事法庭，當它在考慮關于欺詐的指控時，自然要求達到比在確認‘是否存在過失’時更高的蓋然性程度。即使它面對一個刑事性質的指控，也不需要采用刑事法庭的蓋然性程度。”在這一案件的處理中法院采用了一種靈活的處理證明標準，并未將證明標準固定到某處，并由此衍生出了靈活的證明標準這一概念。而在2008年上議院的兩個判決中似乎否定了靈活證明標準，在前一個判決中只承認蓋然性優勢的標準，而在后一個判決中認為證明標準有兩個：排出合理懷疑和蓋然性優勢。關于英美法系中證明標準的演變將會是一個長期持續的話題。
（二）大陸法系中的民事訴訟證明標準
在大陸法系國家的立法及司法實踐中，其會將民事訴訟證明標準與法官的內心證明是聯系在一起的。而且對于不同性質的案件處理上也會采用一定程度上不同的證明標準。而且很多國家與地區在因為經濟、文化、傳統等存在的差異也會在證明標準上有所差異。原則上采用的是高度蓋然性證明標準，而相對于一些特殊的案件，其可能采用的證明標準與高度概然性的證明標準是不相同的或高于或低于其標準。最為典型的則是德國，在立法上德國《民事訴訟法》第286條第1款規定“法院應該考慮言詞辯論的全部內容以及現有的調查證據的結果，以判斷事實上的主張是否可以認為真實作為法官心證根據的理由，應在判決中記明。”該條的內容確立了在普通的民事案件中適用這一證明標準即高度概然性的證明標準。但也存在其他的可能性即在一些特殊的民事案件中，立法上或者司法實踐中卻采用了不同程度的證明標準。基于大陸法系證明標準的適用上與英美法系有一定的共通，故本文在此適當減少論述。
三、我國民事訴訟證明標準的現狀及存在的不足
（一）民事訴訟證明標準的理論研究
我國學界對于民事訴訟證明標準的研究已經有了很長一段時間的探討，在這些探討之中也取得了一些可喜的成績，確立了“高度蓋然性”的證明標準。但是從另一方面來看，對于“高度蓋然性”這一證明標準的理論淵源，未能給出很好的釋義，而且很多問題的討論并未闡明問題的本身反而使得問題越來越模糊了。下文主要論述我國民事證據證明標準的幾種具有代表性學說：
客觀真實說認為，證明事實的證據需要客觀真實的程度，并且從哲學的角度出發認為只要發揮人的主觀能動性發現案件的客觀事實是完全可能的。即要求我國的民事訴訟證明標準需要達到刑事訴訟中的事實清楚，證據確實、充分的“一元制”證明標準。我國《民事訴訟法》第六十四條的規定已將民事訴訟中的證明標準拔高到了證據確實的程度。而相比于我國現行的民事訴訟與刑事訴訟制度來看，民事訴訟制度中的證明標準完全沒有必要和刑事訴訟相一致。一方面這不利于當事人通過正常的訴訟程序解決雙方之間糾紛，另一方面來看也脫離了民事訴訟的本質。
法律真實說是指法院在裁判中對事實的認定符合民事訴訟中的證明標準，從所依據的證據來看已達到了可以視為真實的程度。”從該學說的觀點出發，“客觀真實”說相對來講是一種傳統上的理想司法模式，其最大的特點就是過于空泛，不切實際，操作起來難度大。所以有學者比較認同用“法律真實”取而代之。客觀真實強調的是法院所依法作出的判決應當與實際發生的案件事實在一定程度上達到完全的吻合。而法律真實比較贊同法院通過已經查證的證據來判定案件是否符合證明標準即可。相對真實說觀點認為，人們對于事物的認識只能達到一種相對真實的狀態，人們所認識的事實并不能與客觀事實達成絕對統一的狀態。故審判活動本身也是一種認識活動，對于案件事實的認定也具有一定的相對性。基于認識相對性原理，民事訴訟的證明標準應當是：主觀上可以概括為法官內心確信無疑，客觀上可以概括為最大限度地符合或接近案件客觀事實。
（二）民事訴訟證明標準的立法現狀
我國民事訴訟立法現狀應從兩個方面著手，一個是即是現行的立法，以我國的《民事訴訟法》中的條文為標準；另一方面則是以最高人民法院頒布的《最高人民法院關于證據的若干規定》中的第七十三條為準，以下就這兩個方面進行論述：
關于我國民事訴訟證明標準的爭議一直存在著，學者們通過自己對于法條的解釋得出了自己的觀點。當然這些觀點也是隨著時代的發展與日俱進，從最初的一元論到后來的二元論到之后的多元論，真所謂百花齊放。早在上世紀九十年代所謂的一元論占據著上峰，該學說認為我國的民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準是相同的即“事實清楚，證據確實、充分”。隨著時代的發展這種觀點也逐漸被世人所拋棄。最重要的原因主要是在我國的《民事訴訟法》中沒有寫明“事實清楚，證據確實、充分”的證明標準。
在我國現行的《民事訴訟法》關于證明標準的規定的法條主要有：第六十四條第三款“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”關于第六十四條只是規定了關于證據的審查核實問題其并沒有更深入到證明標準的判斷；第一百七十條“第二審人民法院對上訴案件經過審理按照下列情形，分別處理：……”，關于第一百七十條的規定對于案件的事實的判斷分為事實清楚、事實錯誤、事實不清分別處理，這一規定在一定程度上已經很接近于證明標準的概念，但是只是關于二審的處理，并不能就此得出結論我國在《民事訴訟法》確立了證明標準的觀點；第二百條第（二）條“當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：（二）原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明；”該款的規定相較于第一百七十條的規定來說更為詳盡，從一個側面可以看出我國關于證明標準的立法越來越受到重視。總的來說，目前的立法并未確立任何關于證明標準的規定，上述一元論的觀點并不能站住腳，因此本人更傾向于二元論的觀點。
四、完善我國民事訴訟證明標準的法律建議
（一）完善法官“內心確信”，樹立高度蓋然性證明標準
我國目前實行的是類似于德國的一元制審判結構，主要要專業的法官作為裁判者。這樣的審判制度對于法官本身的素質有著很高的要求，而且“內心確信”更加符合大陸法系法官的思維方式，所以提高法官的素質勢在必行。另一個方面，嚴格意義上在我國民事訴訟立法上還沒有確立統一的民事訴訟證明標準，只是在最高人民法院出臺的《證據規定》確立了高度蓋然性的證明標準，這是遠遠不夠的。在立法上，將高度蓋然性的證明標準納入到《民事訴訟法》是非常必要的。而且需要將證明標準進行具體細化地規定，達到刑事訴訟領域中相當的水平。
（二）尋求具體的多元化證明標準
在民事訴訟領域中適用單一的高度蓋然性證明標準存在著很大的缺陷。傳統的大陸法系國家中對于一些特殊的案件往往會采用高于或者低于高度蓋然性的證明標準，而在我國的立法技術上還未達到如此先進的水平。故有必要采用多元化的證明標準，在特殊的侵權案件中可以采用蓋然性占優勢的證明標準，在商事案件中采用客觀真實的證明標準等等。當然上訴的建議只是在學界中的初步探索，在實際司法實踐中也會存在著一些缺點，這是不容置疑的。
參考文獻：
[1]王福華.民事訴訟法學.清華大學出版社.2012.
[2]譚兵、李浩.民事訴訟法學.法律出版社.2009.
[3]武文舉.構建 本文由wWW.dyLw.NeT提供，第一論 文 網專業教育教學論文和以及服務，歡迎光臨dYLw.nET我國多元化的民事訴訟證明標準.中州學刊.2011（3）.
[4]張衛平.民事證據制度研究.清華大學出版社.2004.
[5]卞建林.論刑事證明的相對性.法律出版社.2002.
[6]李浩.民事證明責任研究.法律出版社.2003.
[7]吳澤勇.中國法上的民事訴訟證明標準.清華法學.2013（1）.
海外來風
日本稱法官、檢察官、律師三種法律專門職業人員為“法曹”。欲成為法曹，首先要通過競爭率極高的司法考試，然后在司法研修所中經過一年半的司法研修，最終考試合格才能夠最終擔任法曹。在這種法曹培養制度下，法學教育與法曹選拔脫節，二者并無直接的聯系。司法考試嚴格限制人數，（注：日本選拔的法曹人數歷來較少，現行制度下，從20世紀60年代直到90年代初，每年司法考試合格人數只有500人左右。90年代以來開始增加合格人數，現在每年的合格人數為1000人左右。參見丁相順：《日本法律職業選拔培訓制度及其改革》，《人民檢察》2000年第4期，第61頁。）一方面塑造了日本司法精英型的特征，保障了司法的公正性，另一方面也導致了日本司法人數本論文由整理提供不足，司法救濟不夠的弊端。20世紀90年代以來，隨著日本國際和國內環境的變化，在規制緩和的大形勢下，長期依靠行政指導制調整社會關系的日本開始了由“事前規制型”向“事后檢查型”的改革。（注：關于日本司法改革的背景問題，參見2000年12月28日《法制日報》載《密切法律交流推進中日友好——訪日本法務大臣高村正彥》一文，法務大臣高村正彥說：“人類即將進入21世紀，對于日本而言，面臨社會、經濟形勢的復雜多樣化以及國際環境的變化，當務之急是推進行政等各項改革，完成由‘事前限制型’社會向以個人責任為基礎的‘事后檢查型’社會的轉型。具體到司法領域，日本將大力推進司法改革，完善法律制度體系，下個世紀，司法將在維護法治社會、保障國民權利等方面發揮更為重要的作用。”）這樣，為了解決司法人數不足的問題，大學的法學教育與司法考試制度、法曹培養制度、司法制度開始聯系起來，法學教育界和司法實務界提出了法科大學院構想。
一、日本法學教育的基本特征與改革
日本的法學教育是在法制近代化過程中建立起來的。日本法學教育在明治時期就形成了官方與民間法學教育的二元格局，經過明治政府的一系列統合措施，近代法學教育培養的法科學生為推進日本法制近代化過程和國家的近代化發揮了巨大的作用。（注：丁相順：《日本近代法學教育的形成與法制近代化》，《法律史論集》2000年專集，法律出版社2001年版，第437頁。）
二戰以后，隨著司法考試制度的建立和精英型法律家階層的形成，在大學教育日漸普及的情況下，法學教育成為一種法律修養式的普及型教育，“日本大學本科階段（四年制）法學教育的目的并不是培養法律的專職人才，而是一種為普及法學思維方式而開設的普通素質教育。實際上，可以說這種教育的目的只是為即將步入社會的學生養成法律思維(Legalmin本論文由整理提供d)為此，在日本各大學法學院的本科課程設置中，除法律方面的科目以外，往往還包括與法律職業無直接關系的政治學方面的內容，四年制本科畢業生人多從事非法律工作”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）。在現行司法考試制度下，不僅本科法學教育與法律職業無直接關系，而且研究生教育也與法律職業沒有直接關系。研究生院培養的法學碩士研究生和博士研究生大多從事法學教育和研究工作。目前日本全國共有622所大學（國立大學99所，公立大學66所，私立大學457所），其中有93所大學開展法學教育，擁有法學部或者法學院。法律專業學生畢業后的去向大體可以分為三類：一部分充任中央國家機關和地方政府機構的公務員；大部分人在各種民間的企業或公司中就職；只有極少一部分的畢業生能夠通過司法考試成為專門的法律職業家。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
雖然司法考試對于大學生可以給予免考修養科目的待遇，大學法學部所學到的基礎知識也可以在司法考試中應用上，但是，大學教育基本上不與法律職業發生直接的聯系。“重要的是以記憶為中心的司法考試。一次考試能否成功決定著一個人的命運，大學的法律教育基本上不起作用。”（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
盡管在制度上，現行的法學教育與司法考試不存在直接的關聯，但在某種程度上，二者也存在著若即若離的聯系。法科學生要通過司法考試，大學的法學教育也是重要的知識積累。同時，由于法律職業的精英型特點，成為法曹是許多畢業生的理想，反過本論文由整理提供來，各個學校對司法考試合格人數也是相當重視的，司法考試的通過率成為評判法學部水平高下的一個重要指標，這也促使各個大學努力將教學目的服務于司法考試的需要。盡管如此；由于司法考試合格人數受到阻制，法學部致力于提高司法考試合格率的努力也是有限的，其著眼點只是通過提高司法考試合格率來提高學校的聲譽，而學校的主要教學對象仍然是那些不可能通過司法考試或者是不對司法考試抱有奢望的大多數學生。法學教育與法律職業沒有直接的關聯是日本當代法學教育和法曹選拔的一個基本特征。
日本東京大學教授新堂幸司認為“日本大學法學部的畢業生成為法律家的比例極低，雖然有法學部之名，但是成為法律家的極少，多數都進入到行政官廳和企業”。（注：[日]新堂幸司：《“社會期待的法曹像”座談會》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》，1991年第984號，第42頁。）早稻田大學原校長西原春夫教授認為，“按照我國現在的制度以及現狀，司法考試不是大學的法學教育的出口，而是司法研修所培養法曹的入口。”（注：[日]西原春夫：《法學教育與法曹養成制度》，（日本）《法律廣場》1980年第23卷第6號，第36頁。）因此，在選拔和造就職業法律家的問題上，當代日本的法學教育體系顯得有些力不從心。
由于司法考試的技術性特點，也出現了一些專門為參加司法考試的考生服務的補習學校。由于這些學校針對性強，比起在大學參加科班式的課堂教學來，更多準備報考司法考試的考生愿意參加各類司法考試補習學校。針對這種現象，一位美國學者指出，當代日本法律教育體系對于司法考試和職業法律家的培養存在若干問題，這些問題主要包括：第一，法學部教育有些“高不成，低不就”，也就是對于成為法曹的學生來說，沒有受到充分的法律專業教育，而對于沒有成為法曹的學生來說，受到的法律專業教育又太多；第二個問題就是出現了所謂的“雙學校”問題，也本論文由整理提供就是大多數參加司法考試的法科學生同時在法學部和預備校之間上學，在當前司法考試和法學教育的體制下，并不能造就和選拔出具有豐富知識背景的學生，更多地是造就和選拔出具有法律技巧的學生。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）法學教育與法律職業之間過分脫節，以及司法考試制度過于限制人數的做法客觀上造成了法學教育資源的浪費和職業法律家素質的降低。
為了解決法學教育與法律實務脫節的問題，日本的各個大學也在探討法學教育改革。幾十年代以來，日本的研究生院法學研究科的專業設置開始發生變化。“以東京大學、京都大學、北海道大學等在戰前被稱之為‘帝國大學’的國立大學，和大城市中的主要私立大學為中心，開設了以面向實務為主的碩士專修課程……這些課程的設置起到了在職培訓的作用”，⑩（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）日本的法學教育開始出現了重視實務的趨向。但是，在現有的司法考試和法學教育體制下，這種重視實本論文由整理提供務的趨向是非常有限度的。從總體上來看，日本現行的法學教育體制仍然是以“與實務保持一定的距離”，即重理論輕實務為特色的，“從事教學和研究的學者大多數人沒有法律實務的經驗”。（注：[日]鈴木賢：《日本的法學教育改革——21世紀“法科大學院”的構想》，這是作者于2000年12月參加“21世紀世界百所著名大學法學院院長論壇”國際研討會時發表的論文。參見此次研討會論文集。）
由于法學教育制度與現今的司法考試制度聯系在一起的。如果不進行徹底的司法考試制度改革和司法改革，任何教育改革也無法從根本上解決法曹素質降低和司法考試過分重視技巧的問題。如果仍然過度地限制合格人數的話，極其高的競爭率仍然會持續下去，真正想成為律師的學生們仍然會為了應付考試而學習。（注：[美]丹尼爾.福特：《對討論問題的意見——從與美國的法學院相比較的觀點出發》，（日本）《實用法律學雜志——法學家》1999年第1168號，第28頁，第27頁。關于日美法學教育與司法考試的關系，華盛頓大學教授丹尼爾·福特教授作了比較，他認為，現在日本法學教育的方式和弊端與司法考試有著密切的聯系，在美國，雖然想成為律師的學生必須要刻苦學習，但是，并不是在學習之初強烈地意識到司法考試的問題，不是為了考試而去學習。在大學時期，學生們不僅僅學習自己的專業，還要學習一般的修養課程，以及其他專業知識。也就是說，在大學時期學生們并不十分在意司法考試，而是盡量掌握非常寬的知識。而在日本，雖然說司法考試冠有資格考試之名，但事實上卻成為一種限制人數的競爭考試。而且學生們為了參加司法考試，不得不盡早地做準備。由于考試本論文由整理提供特別重視考試技巧，如果不是特別有自信力的人，想成為律師的話，理所當然地會忽視法學以外的課程了，集中準備司法考試科目。同時，為了掌握技巧，學生們會盡早地預備校補習。）因此，要解決日本法學教育與司法考試制度、乃至于解決司法制度中的結構性矛盾，必須將法學教育改革與司法考試改革聯系起來解決。
1999年6月，根據日本國會通過的“司法制度改革審議會設置法”的規定，日本成立了“司法制度改革審議會”，負責“調查審議司法制度并向內閣提出改革方案”。該審議會圍繞法曹一元化（從律師中選拔法官），參審制、陪審制，法曹培養等議題進行研討，最終提出司法改革方案。正是在這種司法改革的背景下，日本法律育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則育界提出了法科大學院構想，并作為法曹培養的一個重要內容，與司法制度改革問題結合起來。
二、法科大學院構想
具備何種資質的法曹方可以適應21世紀司法的需要？日本法學教育界提出了各種看法，主要集中于具有豐富的人性和感受性，具有深厚的修養和專門的知識，具備靈活的思考力和說服、交際能力，對于社會和人際關系的洞察力，人權意識，掌握尖端的法律和外國法方面的知識，具有國際視野和語言能力。為了選拔具備這種資質的法曹人員，就不能象過去那樣，通過司法考試這一個環節、一個點來選拔，而必須通過一個整體的過程來造就和培養。必須通過法學教育、司法考試、司法研修等程序的互相配合，通過連續的過程來選拔法曹。為了擴大法曹人員，實現司法改革的目標，也必須充分發揮高等法學教育的優勢，所以，如何形成包括法學教育在內的立體法曹選拔、培訓制度是司法改革的重要任務。充分利用現有的法學教育資源是實現法曹人員素質的提高和數量擴大的現實途徑。從這樣的基本理念出發，日本提出了將法學教育與法曹選拔培訓有機銜接的方案，集中體現在法科大學院構想的方案設計中。
所謂法科大學院就是在各個水平較高的本論文由整理提供大學院（大學的研究生院）法學研究科的基礎上，建立起專門培養法曹實務人員的高等法學教育機構。對法科大學院畢業生，可以直接或者間接付與法曹資格。并且，在法曹選拔和培養過程中，要以法科大學院培養的學生為主體，輔之于司法考試和司法研修制度，建立法律職業選拔任用的“流水過程”。
為了切實進行法學教育改革和探討具體的法科大學院方案，當時的文部省設立了“法科大學院構想研究會議”，具體進行“法科大學院”的制度設計。2000年10月6日。“法科大學院構想研究會議”提出了總結報告，對日本型的法科大學院提出了基本框架構想，并且建議在2003年開始設置這種新型的法學教育機構。
日本法科大學院構想在制度設計上主要是以美國的Lawschool為模本。但是，日本的法科大學院設計方案保留了傳統的法律本科教育體制，將法科大學院設置在研究生教育階段。基本的制度設計是：非法律和法律專業的大學畢業生都可以報考法科大學院；法科大學院的學制一般為3年，例外時為2年；從法科大學院畢業就獲得了參加司法考試的資格，在面向法科大學院畢業生的司法考試中，主要以法科大學院學習的內容為主，考試的合格率會大大提高；法科大學院的法學教育要以實務教育為主，在課程設計和師資選任上，都要服務于實務訓練的需要；與過去一樣，法科大學院畢業生通過了司法考試以后只不過是獲得了參加國家司法研修的資格，這些合格者要作為研修生參加國家統一的司法研修，然后才能根據本人的意愿從事具體的法律職業。
由于新的法科大學院以培養應用型的法曹為主要任務。因此，對于課程科目的設置要體現出應用型的特點，其基本考慮主要是設置相應的學科本論文由整理提供群。開設的科目群主要包括：A.基礎科目，也就是為系統掌握基礎法律知識所開設的科目，包括憲法、民法、刑法、訴訟法、外國法等基本法律知識；B.法曹基本科目，也就是與法律職業共同的思維方式有關的科目，包括收集、整理、分析、使用法律信息能力的科目，例如，法曹倫理科目、法律信息的基礎教育科目等；C.骨干科目，也就是為深化、理解基本法律領域里的法律學識，提高法律思維能力、分析能力的科目，包括憲法、民事法（財產法）、刑事法、商法（公司法）、民事訴訟法、刑事訴訟法等；D.先進尖端的學科領域課程，也就是培養創造性地解決現實問題的能力和培養多元的、多角度法律思維能力的課程，例如知識產權法，租稅法，行政法，勞動法，執行、保全、破產法，環境法等；E.與國際相關的科目群，就是培養法曹國際視野的科目，例如國際法、國際私法、國際貿易法等；F.學科交叉的科目群，也就是培養法曹廣闊知識背景，開拓學科視野的科目群，例如法與經濟、法與醫療、法與家庭、法與公共政策等科目：G.實務關聯課程，也就是在前述科目基礎上，通過實踐進一步提高法律思維能力，解決現實問題能力的科目，包括診所式教育，民事、刑事演習，談判技法演習等。
在這些課程中，A學科群的課程是所有法科大學院學生應該掌握的最低限度的法律知識，C較A學科群的學科劃分更加細化，是為了提高學生解決問題、分析案件事實的能力而開設的科目，以事例研究、判例研究為對中心，不僅僅從理論上，而且要從實踐的角度（從事實認定論和要件事實論等實務的觀點著手進行的教育）開設的課程。對于C課程群，沒有必要拘泥于各個實定法進行法學教育，可以合并設置課程，例如，開設民事法課程（將民法、商法、民事訴訟法課程作為一個科目進行講授），刑事法課程（包括刑法、刑事訴訟法等），要重視實體法和程序法的有機結合，在對法律進行系統理解的基礎上重視理論上的應用，并進行理論與實踐的整合。
在這些科目群中，為了達到使全體法曹具有共同資質的目的，要以A、B、C三個學科群為核心課程群，并且兼顧D、E、F、G等學科課程。要求所本論文由整理提供有的法科大學院都要設置核心課程，所有的法科大學院也要開設G科目群。但是，根據各個學校的情況，對于具體的科目和內容可以有所側重。可以根據各個大學的特色來設置D、E、F學科群。
法科大學院的教育方式要采取少數人制的教育，每一個科目聽課的人數不能過多，基于科目的每個教學單元規模不能超過50人。在教學過程中，授課的方式包括講義方式，少數人演習方式，學生獨自進行調查、制作報告，教員對學生個別輔導等方式等。
法科大學院的入學者原則上要求大學本科畢業，但沒有專業限制，入學者要通過考試方能夠入學。對于考試的性質，“法科大學院構想研究會議”認為法科大學院入學考試并非要測試考生所掌握的法律知識，而應該是以測試學生的判斷力、思考力、分析力、表達力為目的的素質考試。但是，目前為止，對法律專業和非法律專業的考生是否要采取統一考試的問題還存在分歧。“法科大學院構想研究會議”的基本主張是，為了保障法學教育的完整性，為了徹底保障入學考試的開放性，為了保障考試的公平性，對法律專業的畢業生和非法律專業的畢業生原則上要采取統一考試制度。為了保障非法律專業的學生能夠進入法科大學院，在錄取時可以規定錄取一定比例非法律專業學生。
法科大學院要以現有的法學部為中心設置，但是為了保持法科大學院設置的均衡性，防止法科大學院設置過于集中在象東京這樣的著名大學集中的城市，允許辯護士會與地方自治體等大學以外的組織一起成立學校法人，設置單獨的法科大學院。并且在法科大學院之間，要允許各個法科大學院具有自己的特色，鼓勵各個法科大學院之間的競爭。
三、法科大學院構想與日本司法考試改革
由于在法科大學院構想中，只要取得了法科大學院的畢業文憑就自動取得參加司法考試的資格，換句話來說，在實施法科大學院構想后，要參加司法考試必須首先取得法科大學院文憑。那么，新的教育方式與司法考試的關系問題就變得十分重要。由于這一構想是將法科大學院作為法律職業人員資質提高的一個有機環節來看待的，因此，即使建立了新的法本論文由整理提供科大學院，也并不意味著要取消司法考試或者司法研修制度。不過，在法科大學院構想付諸實施以后，司法考試制度也必須隨之作相應的調整。新司法考試的性質如《法科大學院構想的探討總結報告》所言：如果設置了作為在客觀上可以保障其教育水準的高級的法律專業教育機關——新的法科大學院，并且以在法科人學院中實際進行了充分的教育和嚴格的成績評估為前提，新的司法考試要以法科大學院的教育內容為基礎，新司法考試就是判斷法科大學院畢業生或者預定畢業的學生是否具備作為法曹應該具備的知識、思維能力、分析能力、表達能力為目的的考試制度。從法科大學院構想的宗旨和新司法考試的目的出發，要求參加司法考試的考生參加考試的次數不能超過三次，在這一司法考試制度下，要保障法科大學院的畢業生具有較高的通過率。
實施法科大學院構想以后所建立的新法曹選拔、培養制度主要特點表現為：1.將打破過去一次決定勝負的司法考試模式，使法律專門人才的選拔形成“法科大學院”——司法考試——實務研修這樣一個有機相聯的過程。2.使大學的法學教育直接與法律實務人才的培養結合，有效地利用社會教育資源。這種法學教育制度的改革一方面將現有的法學教育與法曹培養直接聯系在一起，可以在保障法曹資質的前提下擴大法曹的人數。
由于法科大學院構想與現行法學教育結合起來，因此，得到了法學教育界和法律職業界的支持。（注：事實上，正是各個大學法學部才真正推動了這一構想的實施。筆者在日本留學期間，就曾經參加了中央大學舉辦的法學教育改革與法科大學院構想的研討會。據筆者統計，共有大約十幾所大學法學部舉辦過大規模的法科大學院構想研討會，有十幾所大學法學部提出了自己的法科大學院構想。）可以說，法科大學院構想的實施是日本解決法曹人口不足和司法考試制度結構性矛盾的一個根本方向。如果日本司法制度改革審議會提出的改革方案得以實施，法科大學院、本論文由整理提供司法考試、司法研修將構成日本法曹選拔和培養的連續過程，在此基礎上，如果法曹一元化能逐步落實，日本的司法制度將會發生根本性的變化。
結語
【關鍵詞】概述；濫訴的認定
中圖分類號：D92文獻標識碼A文章編號1006-0278（2015）12-082-02
一、民事濫訴概述
（一）民事濫訴的界定
民事濫訴，即民事訴權濫用，它是大陸法系的一個概念。近代以來古典自然法學理論的盛行，使得權利本位思想大行其道，人們在這種思想的影響下開始無限制地行使權利，權利濫用的現象發展到不容忽視的地步。十九世紀末，強調社會利益為本位思想的社會法學理論取代了古典自然法學論，法律保障的中心也從個人轉向了社會。①由此，訴權濫用的概念得以出現并被納入立法之中。
訴權是一種司法保護請求權，具有公法的性質，它的行使必須出于善意或正當的目的，否則必然與訴權的立法目的相悖。大陸法系很多國家都對訴權濫用予以界定，但由于各國具體國情、法律傳統的不同，對于訴權濫用的定義也大相徑庭，至今學界也未得到統一。有學者提出，濫用訴權指當事人故意或重大過失、缺乏合理根據而行使法律賦予的各項訴訟權利，使相對方當事人遭到不公正的對待，造成不必要人力、財力和時間浪費的行為。②也有人認為訴權濫用的定義為，當事人故意或相當于故意的重大過失，缺乏合理依據，違反訴訟目的而行使法律所賦予的訴權，糾纏法院和相對方當事人，從而造成不必要的人力和財力浪費的行為。③還有學者認為，濫用訴權，是指當事人出于不合法的目的，違背訴權行使的界限，在不具備訴訟要件或明知自己缺乏勝訴理由等情況下，以合法形式進行惡意訴訟的違法行為。④由此可見，學者們從訴權濫用的目的或主觀惡意方面對訴權濫用進行了界定，可謂仁者見仁，各有所長。
（二）民事濫訴的性質
1.侵犯實體權利與程序權利的行為
關于訴權濫用的討論，主要有三種學說：其一為本旨說，即權利濫用是權利人行使權利違反法律賦予權利之本旨（權利的社會性）；其二為界限說，即權利濫用是權利行使超過法律規定的正當界限；其三為目的與界限混合說，即權利濫用超出權利的、社會的、經濟的目的或社會所不容許的界限而行使。⑤運用此學理來研究訴權濫用的性質，可以得出，訴權濫用不僅僅是不正當的訴訟行為，而且還屬于民事侵權行為的一種，具有雙重性質。
2.違反誠實信用和正當程序原則的行為
誠實信用原則的基本內容是：任何訴訟當事人實施訴訟行為，行使訴訟權利，履行訴訟義務，都要講求誠實，信守諾言，兼顧對方當事人的訴訟利益和社會公序良俗。其要求當事人不能實施訴權濫用的行為，當事人一方不得背信棄義，在對方當事人毫無防備的情況下，專門進行損害對方當事人的行為。濫用訴權正是違背了訴訟的誠實信用原則。
正當程序原則的基本要求就是使與某一程序的結果有利害關系或者可能因給結果而蒙受不利影響的人，都有權參加該程序并有機會提出有利于自己的主張和證據，以及反駁對方提出的主張和證據。⑥
正當的法律程序能保證人們充分表達自己的異議和觀點，能夠考慮和權衡互相博弈的各層面的價值取向或利益。訴權濫用行為人明知自己不享有訴權，仍提訟，以侵犯他人合法權益而獲得不法訴訟利益為目的惡意行使訴權。這違背了程序正當性的基本要求，意味著對正義的背離。因此，濫用訴權因與正當程序對立而應受到制裁。
3.背離民事訴訟以解決糾紛為目的的行為
兼子一教授認為，訴訟不是以對原有實體權利的確認為出發點，而是以解決糾紛為其出發點。⑦訴權濫用與民事訴訟的目的相背離，訴權濫用者的目的并不在于解決糾紛，而是要增加對方當事人的訟累，抱有欺詐的目的。
二、民事濫訴的認定
對于當事人尋求司法救濟的正當性而言，美國聯邦憲法第3條要求提交到法院的案件必須是真實的爭議，聯邦法院和州法院不受理假設訴訟或解惑請求訴訟。就此，符合美國聯邦憲法第3條要求的案件應具備三方面的要求：第一，必須涉及真正爭議或對抗的當事人；第二，必須存在一項起源于法定事實情形的可被承認的合法利益；第三，爭議的問題必須是可以通過運用司法權力加以解決的。這種利用訴訟程序處理案件的可能性，美國有學者將之稱為訴諸司法的權利，類似于大陸法系所稱的訴權；⑧這里所言的可的爭議，是確定的、具體的而影響到有“對立法律利益”的當事人之間的法律關系的案件，同時還應該是“真實且有實際意義的，容許通過結論性的判決采取特別救濟”。⑨《美國聯邦民事訴訟規則》第17條第1款明確規定“，每一訴訟應以實際有利害關系的當事人的名義提起。遺囑執行人、遺產管理人、監護人、受托人、明示信托的受托人、為他人利益訂立契約或以自己名義為他人利益訂立契約的當事人，或者依制定法授權的當事人，可為未參加訴訟的他人的利益以自己的名義。如果美國制定法特別規定，為他人行使權利或為其利益的訴訟，可以美國的名義提起。任何訴訟在實際有利害關系的當事人要求追認訴訟的開始或要求合并或替代當事人的異議之后，在合理的期間許可之前，不得以不是實際有利害關系的當事人的名義進行訴訟為理由撤銷訴訟，并且這種追認、合并及替代當事人與以實際有利害關系的當事人的名義開始的訴訟具有同等效力。⑩《美國聯邦民事訴訟規則》第17條關于條件的限定，具備兩個條件：以自己的名義；具有利害關系。否則，原告的將被視為違背正當程序的要求。
美國聯邦憲法第3條和《美國聯邦民事訴訟規則》第17條第1款的規定，構成了當事人啟動訴訟程序尋求司法救濟的前提，也是民事濫訴認定的標準。民事濫訴在構成要件上需滿足：原告必須證明被告提起和繼續一種民事訴訟；沒有合適和合理的理由；主觀上具有惡意；民事訴訟的結果有利于被告。
其中，沒有合適和合理的理由，這是侵權行為訴訟的一個難點。“合適和合理的理由”意味著基于合理的理由真實地相信民事訴訟是正當的。缺少合適和合理的理由的舉證責任在原告，即要求原告證明被告缺少合法的理由。
主觀上須具有惡意。所謂“惡意”，是指被告主觀上的一種不當的動機，沒有惡意，就不存在民事濫訴。如果被告是誠實的，有適當的目的，只是存在過失，那么就不會產生賠償責任。被告是否具有“惡意”，可以通過各種形式表現出來，比如證明被告的動機是不當的。
注釋：
①④張曉薇.民事訴權濫用規制論[D].四川大學法學院，2005年博士學位論文.
②劉虹.論對濫用訴權的法律規制[J].南昌航空工業學院學報， 2003（4）.
③樂嵐.論訴權濫用[J].西南民族大學學報，2003（8）.
⑤汪淵智.論禁止權利濫用原則[J].法學研究，1995（5）.
⑥陳剛.比較民事訴訟法[M].中國人民大學出版社，2002：22.
⑦章武生，吳澤勇.論民事訴訟的目的[J].中國法學，1998（6）.
⑧江偉，邵明，陳剛.民事訴權研究[M].法律出版社，2002：128.
⑨[美]彼得.G.倫斯特洛姆.美國法律辭典[M].賀衛方，等譯.中國政法大學出版社，1999：226；253.
⑩美國聯邦民事訴訟規則證據規則[M].白綠銥，卞建林，譯.中國法制出版社，2000：39.
參考文獻：
[1]常怡.比較民事訴訟法[M].中國政法大學出版社，2002.
[2]江偉.民事訴訟法學[M].復旦大學出版社，2002.
[3]陳桂明.程序理念與程序規則[M].法律出版社，1999.
[4]沈達明.比較民事訴訟法初論[M].中國法制出版社，2002.
[5]湯維建.美國民事司法制度與民事訴訟程序[M].中國法制出版社，2000.
[6][日]白綠鉉.美國民事訴訟法[M].經濟日報出版社，1998.
[7]張曉薇.規制濫用訴權行為的場域選擇[J].河北大學學報，2005（1）.
