時(shí)間：2022-06-14 17:23:53
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇執(zhí)行裁定復(fù)議申請(qǐng)書，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
申請(qǐng)人：xx市A公司第五工程部
住所地：略
法定代表人：李某
被申請(qǐng)人：王某，男，20XX年7月出生，漢族。
住所地：略
因王某訴B公司拖欠租賃費(fèi)糾紛一案，貴院于20XX年1月12日下發(fā)(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，該裁定書將申請(qǐng)人銀行存款30萬元予以凍結(jié)，現(xiàn)申請(qǐng)人對(duì)上述裁定不服，依法申請(qǐng)復(fù)議。
復(fù)議請(qǐng)求
請(qǐng)求法院依法撤銷(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的30萬元銀行存款予以解凍。
事實(shí)和理由
申請(qǐng)人為獨(dú)立的民事主體，與上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的原告王某和被告B公司都從來沒有過業(yè)務(wù)往來，申請(qǐng)人不是上述拖欠租賃費(fèi)糾紛一案的當(dāng)事人。另外，經(jīng)貴院通知以無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人身份出庭的xx市A公司與申請(qǐng)人亦為不同的民事主體，產(chǎn)權(quán)各自獨(dú)立、財(cái)務(wù)也各自獨(dú)立核算(見申請(qǐng)人營業(yè)執(zhí)照)。申請(qǐng)人作為上述案件的案外人，貴院(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》將申請(qǐng)人的銀行存款30萬元予以凍結(jié)顯屬錯(cuò)誤。現(xiàn)申請(qǐng)人根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第110條、《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第三十一條、三十二條、特請(qǐng)求法院依法撤銷(20XX)某民初字第1111號(hào)《民事裁定書》，并將申請(qǐng)人被凍結(jié)的30萬元銀行存款予以解凍。
此致
某某人民法院
商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則全文第一章 總則
第一條 根據(jù)《中華人民共和國商標(biāo)法》(以下簡稱《商標(biāo)法》)第四十二條規(guī)定，制定本實(shí)施細(xì)則。
第二條 商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人，必須是依法登記并能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的企業(yè)、個(gè)體工商戶，具有法人資格的事業(yè)單位以及符合《商標(biāo)法》第九條規(guī)定的外國人或者外國企業(yè)。
第三條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、轉(zhuǎn)讓注冊(cè)、續(xù)展注冊(cè)、變更注冊(cè)人名義或者地址、補(bǔ)發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證等有關(guān)事項(xiàng)，由申請(qǐng)人所在地縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)(以下簡稱核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān))核轉(zhuǎn)，或者由國家工商行政管理局指定的組織。
外國人或者外國企業(yè)在中國申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者辦理其他商標(biāo)事宜，由國家工商行政管理局指定的組織。
第四條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)、轉(zhuǎn)讓注冊(cè)、續(xù)展注冊(cè)、變更、補(bǔ)證、評(píng)審及其他有關(guān)事項(xiàng)，必須按照規(guī)定繳納費(fèi)用。
第五條 國家工商行政管理局商標(biāo)局(以下簡稱商標(biāo)局)設(shè)置《商標(biāo)注冊(cè)簿》，記載注冊(cè)商標(biāo)及有關(guān)注冊(cè)事項(xiàng)。
商標(biāo)局編印發(fā)行《商標(biāo)公告》，刊登商標(biāo)注冊(cè)及其他有關(guān)事項(xiàng)。
第六條 縣級(jí)以上(含縣級(jí))行政區(qū)劃名稱和公眾知曉的外國地名，不得作為商標(biāo)。
使用前款規(guī)定名稱已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)繼續(xù)有效。
第七條 國家規(guī)定并由國家工商行政管理局公布的人用藥品和煙草制品，必須使用注冊(cè)商標(biāo)。
國家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的其他商品，由國家工商行政管理局公布。
第八條 國家工商行政管理局設(shè)立商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)，對(duì)依照《商標(biāo)法》第二十一條、第二十二條、第二十七條、第三十五條和本實(shí)施細(xì)則第二十三條規(guī)定提出的評(píng)審事宜，做出終局決定、裁定。
第二章 商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)
第九條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)依照公布的商品分類表按類分別申請(qǐng)。每一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局交送《商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書》一份、商標(biāo)圖樣十份(指定顏色的彩色商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)交送著色圖樣十份)、黑白墨稿一份。
商標(biāo)圖樣必須清晰、便于粘貼，用光潔耐用的紙張印制或者用照片代替，長和寬應(yīng)當(dāng)不大于十厘米，不小于五厘米。
第十條 商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)等有關(guān)書件，應(yīng)當(dāng)使用鋼筆、毛筆或者打字機(jī)填寫。應(yīng)當(dāng)字跡工整、清晰。
商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的名義、章戳，應(yīng)當(dāng)與核準(zhǔn)或者登記的名稱一致。申報(bào)的商品不得超出核準(zhǔn)或者登記的經(jīng)營范圍。商品名稱應(yīng)當(dāng)依照商品分類表填寫;商品名稱未列入商品分類表的，應(yīng)當(dāng)附送商品說明。
第十一條 申請(qǐng)人用藥品商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)附送衛(wèi)生行政部門發(fā)給的《藥品生產(chǎn)企業(yè)許可證》或者《藥品經(jīng)營企業(yè)許可證》。
申請(qǐng)卷煙、雪茄煙和有包裝煙絲的商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)附送國家煙草主管機(jī)關(guān)批準(zhǔn)生產(chǎn)的證明文件。
申請(qǐng)國家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的其他商品的商標(biāo)注冊(cè)，應(yīng)當(dāng)附送有關(guān)主管部門的批準(zhǔn)證明文件。
第十二條 商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)日期，以商標(biāo)局收到申請(qǐng)書件的日期為準(zhǔn)。申請(qǐng)手續(xù)齊備并按照規(guī)定填寫申請(qǐng)書件的，編定申請(qǐng)?zhí)?申請(qǐng)手續(xù)不齊備或者未按照規(guī)定填寫申請(qǐng)書件的，予以退回，申請(qǐng)日期不予保留。
第十三條 兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似商品上，以相同或者近似的商標(biāo)在同一天申請(qǐng)注冊(cè)的，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)按照商標(biāo)局的通知，如期交送第一次使用該商標(biāo)的日期的證明。同日使用或者均未使用的，各申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)進(jìn)行協(xié)商，超過30天達(dá)不成協(xié)議的，由商標(biāo)局裁定。
第十四條 外國人或者外國企業(yè)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者申請(qǐng)辦理其他商標(biāo)事宜，應(yīng)當(dāng)使用中國文字，并交送人委托書一份。人委托書應(yīng)當(dāng)載明權(quán)限和委托人的國籍。
人委托書和有關(guān)證明的公證、認(rèn)證手續(xù)，按照對(duì)等原則辦理。外文書件應(yīng)當(dāng)附中文譯本。
第十五條 商標(biāo)局受理申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)要求優(yōu)先權(quán)的事宜。具體程序依照國家工商行政管理局公布的規(guī)定辦理。
第三章 商標(biāo)注冊(cè)的審查
第十六條 商標(biāo)局對(duì)編定申請(qǐng)?zhí)柕纳暾?qǐng)進(jìn)行審查，將初步審定的商標(biāo)，刊登《商標(biāo)公告》;駁回申請(qǐng)的，發(fā)給申請(qǐng)人駁回通知，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
第十七條 對(duì)駁回申請(qǐng)的商標(biāo)申請(qǐng)復(fù)審的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到駁回通知之日起15天內(nèi)，將《駁回商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)書》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，同時(shí)附送原《商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)書》、原商標(biāo)圖樣十份、黑白墨稿一份和駁回通知，并將《駁回商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)書》抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局決定，書面通知申請(qǐng)人，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。終局決定應(yīng)予初步審定的商標(biāo)移交商標(biāo)局辦理。
第十八條 對(duì)商標(biāo)局初步審定予以公告的商標(biāo)提出異議的，異議人應(yīng)當(dāng)將異議書一式兩份寄送商標(biāo)局，異議書應(yīng)當(dāng)寫明被異議商標(biāo)刊登《商標(biāo)公告》的期號(hào)、頁碼及初步審定號(hào)。商標(biāo)局將異議書交被異議人限期答辯，并根據(jù)當(dāng)事人陳述的事實(shí)和理由予以裁定。期滿不答辯的，由商標(biāo)局裁定。
商標(biāo)局將商標(biāo)異議裁定通知有關(guān)當(dāng)事人，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
第十九條 當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局的異議裁定不服的，應(yīng)當(dāng)在收到商標(biāo)異議裁定之日起15天內(nèi)，將《商標(biāo)異議復(fù)審申請(qǐng)書》一式兩份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局裁定，書面通知有關(guān)當(dāng)事人，抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)，并移交商標(biāo)局辦理。
第四章 注冊(cè)商標(biāo)的變更、轉(zhuǎn)讓、續(xù)展、爭議裁定
第二十條 申請(qǐng)變更商標(biāo)注冊(cè)人名義的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《變更商標(biāo)注冊(cè)人名義申請(qǐng)書》和變更證明各一份，并交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)還，并予以公告。
申請(qǐng)變更商標(biāo)注冊(cè)人地址或者其他注冊(cè)事項(xiàng)的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《變更商標(biāo)注冊(cè)人地址申請(qǐng)書》或者《變更商標(biāo)其他注冊(cè)事項(xiàng)申請(qǐng)書》，以及有關(guān)變更證明各一份，并交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)還，并予以公告。
變更商標(biāo)注冊(cè)人名義或者地址的，商標(biāo)注冊(cè)人必須將其全部注冊(cè)商標(biāo)一并辦理。
第二十一條 申請(qǐng)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書》一份，交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》，由受讓人所在地核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)核轉(zhuǎn)。受讓人必須符合本實(shí)施細(xì)則第二條的規(guī)定。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)給受讓人，并予以公告。
轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)的，商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)其在同一種或者類似商品上注冊(cè)的相同或者近似的商標(biāo)，必須一并辦理。轉(zhuǎn)讓本實(shí)施細(xì)則第七條規(guī)定的商品的商標(biāo)，受讓人應(yīng)當(dāng)依照本實(shí)施細(xì)則第十一條規(guī)定，提供有關(guān)部門的證明文件。
第二十二條 申請(qǐng)商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)的，每一個(gè)申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)書》一份，商標(biāo)圖樣五份，交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)后，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》加注發(fā)還，并予以公告。
第二十三條 對(duì)商標(biāo)局駁回轉(zhuǎn)讓、續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)不服的，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)在收到駁回通知之日起15天內(nèi)，將《駁回轉(zhuǎn)讓復(fù)審申請(qǐng)書》或者《駁回續(xù)展復(fù)審申請(qǐng)書》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，同時(shí)附送原《轉(zhuǎn)讓注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)書》或者《商標(biāo)續(xù)展注冊(cè)申請(qǐng)書》和駁回通知。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局決定，書面通知申請(qǐng)人，抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。終局決定核準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓注冊(cè)或者續(xù)展注冊(cè)的，移交商標(biāo)局辦理。
第二十四條 商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)他人已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)提出爭議的，應(yīng)當(dāng)在該商標(biāo)刊登注冊(cè)公告之日起一年內(nèi)，將《商標(biāo)爭議裁定申請(qǐng)書》一式兩份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷被爭議的注冊(cè)商標(biāo)的，移交商標(biāo)局辦理，予以公告，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。被爭議人在收到商標(biāo)爭議終局裁定通知之日起15天內(nèi)，應(yīng)當(dāng)將原《商標(biāo)注冊(cè)證》交由所在地核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)寄回商標(biāo)局。
第二十五條 對(duì)于注冊(cè)不當(dāng)?shù)纳虡?biāo)(爭議已經(jīng)裁定的除外)，任何人可以將《注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)撤銷裁定申請(qǐng)書》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)裁定。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)裁定撤銷的，移交商標(biāo)局辦理，予以公告，并抄送核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。原商標(biāo)注冊(cè)人在收到撤銷裁定通知之日起15天內(nèi)，將原《商標(biāo)注冊(cè)證》交由所在地核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)寄回商標(biāo)局。
第五章 商標(biāo)使用的管理
第二十六條 使用注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明注冊(cè)商標(biāo)字樣或者標(biāo)明注冊(cè)標(biāo)記或在商品上不便標(biāo)明的，應(yīng)當(dāng)在商品包裝或者說明書以及其他附著物上標(biāo)明。
第二十七條 《商標(biāo)注冊(cè)證》遺失或者破損的，必須申請(qǐng)補(bǔ)發(fā)，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《補(bǔ)發(fā)商標(biāo)注冊(cè)證申請(qǐng)書》一份，商標(biāo)圖樣五份。《商標(biāo)注冊(cè)證》遺失的，應(yīng)當(dāng)在省級(jí)或者省級(jí)以上報(bào)紙刊登遺失聲明，并將報(bào)紙附送商標(biāo)局。破損的《商標(biāo)注冊(cè)證》，應(yīng)當(dāng)寄回商標(biāo)局。
第二十八條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十條第(1)、(2)、(3)項(xiàng)行為之一的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令商標(biāo)注冊(cè)人限期改正;拒不改正的，由商標(biāo)注冊(cè)人所在地工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。
第二十九條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十條第(4)項(xiàng)行為的，任何人可以向商標(biāo)局申請(qǐng)撤銷該注冊(cè)商標(biāo)。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)通知商標(biāo)注冊(cè)人，限期提供使用證明。逾期不提供使用證明或者證明無效的，商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。
前款所指商標(biāo)的使用，包括用于廣告宣傳或者展覽。
第三十條 在同一種或者類似商品上申請(qǐng)注冊(cè)與本實(shí)施細(xì)則第二十九條規(guī)定撤銷的商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)，不受《商標(biāo)法》第三十二條規(guī)定的限制。
第三十一條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十一條、第三十四條第(3)項(xiàng)行為之一的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正;情節(jié)嚴(yán)重的，責(zé)令檢討，予以通報(bào)，并處以非法經(jīng)營額20%以下或者非法獲利兩倍以下的罰款;對(duì)有毒、有害并且沒有使用價(jià)值的商品，予以銷毀;使用注冊(cè)商標(biāo)的，應(yīng)當(dāng)依照《商標(biāo)法》的規(guī)定，撤銷其注冊(cè)商標(biāo)。
第三十二條 對(duì)有《商標(biāo)法》第三十四條第(1)、(2)項(xiàng)和本實(shí)施細(xì)則第六條規(guī)定行為之一的，由工商行政管理機(jī)關(guān)禁止其進(jìn)行廣告宣傳，封存或者收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，責(zé)令限期改正，并可根據(jù)情節(jié)予以通報(bào)、處以非法經(jīng)營額20%以下的罰款。
第三十三條 對(duì)違反《商標(biāo)法》第五條規(guī)定的，由工商行政管理機(jī)關(guān)禁止其商品銷售和廣告宣傳，封存或者收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并可根據(jù)情節(jié)處以非法經(jīng)營額10%以下的罰款。
第三十四條 任何人不得非法印制或者買賣商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
對(duì)違反前款規(guī)定的，由工商行政管理機(jī)關(guān)予以制止，收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，并可根據(jù)情節(jié)處以非法經(jīng)營額20%以下的罰款;銷售自己注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的，商標(biāo)局還可以撤銷其注冊(cè)商標(biāo);但屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，依照本實(shí)施細(xì)則第四十三條的規(guī)定處理。
第三十五條 商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，必須簽訂商標(biāo)使用許可合同。許可人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定期限內(nèi)，將許可合同副本交送其所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)存查，由許可人所在地縣級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)送商標(biāo)局備案。
違反前款規(guī)定的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令限期改正;拒不改正的，由許可人所在地工商行政管理機(jī)關(guān)報(bào)請(qǐng)商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)，并收繳被許可人的商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
第三十六條 商標(biāo)注冊(cè)人許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)，被許可人必須符合本實(shí)施細(xì)則第二條的規(guī)定。
許可他人使用本實(shí)施細(xì)則第七條規(guī)定的商品商標(biāo)的，在將許可合同副本交送存查時(shí)，被許可人應(yīng)當(dāng)依照本實(shí)施細(xì)則第十一條的規(guī)定，附送有關(guān)部門的證明文件。
第三十七條 商標(biāo)局依照《商標(biāo)法》第三十條、第三十一條和本實(shí)施細(xì)則第三十四條、第三十五條規(guī)定做出的撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定，應(yīng)當(dāng)書面通知商標(biāo)注冊(cè)人，同時(shí)抄送原核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)，由核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)收繳《商標(biāo)注冊(cè)證》，并寄回商標(biāo)局。
商標(biāo)局對(duì)撤銷或者注銷的商標(biāo)，予以公告。
第三十八條 商標(biāo)注冊(cè)人申請(qǐng)注銷其注冊(cè)商標(biāo)，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局寄送《商標(biāo)注銷申請(qǐng)書》一份，交回原《商標(biāo)注冊(cè)證》。
第三十九條 商標(biāo)注冊(cè)人對(duì)商標(biāo)局撤銷其注冊(cè)商標(biāo)決定不服的，應(yīng)當(dāng)在收到撤銷決定通知之日起15天內(nèi)，將《撤銷商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)書》一份寄送商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審。
商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)做出終局決定，書面通知商標(biāo)注冊(cè)人，并抄送原核轉(zhuǎn)機(jī)關(guān)。終局決定取消原撤銷決定的，移交商標(biāo)局辦理。
第四十條 對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)依照本實(shí)施細(xì)則第三十一條、第三十二條、第三十三條、第三十四條和第三十五條的規(guī)定做出的處理決定(撤銷注冊(cè)商標(biāo)的決定除外)不服的，當(dāng)事人可以在收到通知之日起15天內(nèi)，向上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議;上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起45天內(nèi)，做出復(fù)議決定。對(duì)上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)依照本實(shí)施細(xì)則第三十一條、第三十二條、第三十三條和第三十四條的規(guī)定做出的罰款復(fù)議決定不服的，當(dāng)事人可以在收到復(fù)議決定通知之日起15天內(nèi)，向人民法院起訴。逾期不履行又不申請(qǐng)復(fù)議或者不起訴的，由工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第六章 注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)
第四十一條 有下列行為之一的，屬于《商標(biāo)法》第三十八條第(3)項(xiàng)所指的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為：
(1)經(jīng)銷侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)商品的;
(2)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的文字、圖形作為商品名稱或者商品裝潢使用，并足以造成誤認(rèn)的;
(3)故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的。
第四十二條 對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，任何人可以向侵權(quán)人所在地或者侵權(quán)行為地縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)控告或者檢舉。被侵權(quán)人也可以直接向人民法院起訴。
第四十三條 對(duì)侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的，由工商行政管理機(jī)關(guān)責(zé)令立即停止侵權(quán)行為，封存或者收繳其商標(biāo)標(biāo)識(shí)，消除現(xiàn)存商品和包裝上的商標(biāo)，責(zé)令依法賠償被侵權(quán)人的經(jīng)濟(jì)損失，根據(jù)情節(jié)予以通報(bào)，并處以非法經(jīng)營額20%以下或者侵權(quán)所獲利潤兩倍以下的罰款。
第四十四條 對(duì)工商行政管理機(jī)關(guān)依照前條規(guī)定做出的處理決定不服的，當(dāng)事人可以在收到通知之日起15天內(nèi)，向上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議;上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)在收到復(fù)議申請(qǐng)之日起45天內(nèi)，做出復(fù)議決定。對(duì)上一級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)的復(fù)議決定不服的，當(dāng)事人可以在收到復(fù)議決定通知之日起15天內(nèi)，向人民法院起訴。逾期不履行又不申請(qǐng)復(fù)議或者不起訴的，由工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第四十五條 對(duì)假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的，任何人可以向工商行政管理機(jī)關(guān)或者檢察機(jī)關(guān)控告和檢舉。
向工商行政管理機(jī)關(guān)控告和檢舉的，工商行政管理機(jī)關(guān)依照本實(shí)施細(xì)則第四十三條的規(guī)定處理;其所控告和檢舉的情節(jié)嚴(yán)重構(gòu)成犯罪的，由司法機(jī)關(guān)依法追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。
第四十六條 依照《商標(biāo)法》第二十一條、第二十二條、第三十五條、本實(shí)施細(xì)則第二十三條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)審和依照本實(shí)施細(xì)則第四十條、第四十四條規(guī)定申請(qǐng)復(fù)議的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)在規(guī)定的期限內(nèi)辦理。有特殊原因的，可以在期滿前申請(qǐng)延期30天;延期后仍來不及辦理的，還可以在第一次延期期滿前，申請(qǐng)?jiān)俅窝悠?0天。
第七章 附則
第四十七條 申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者辦理其他商標(biāo)事宜的書式，由國家工商行政管理局制定、公布。
申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)或者辦理其他商標(biāo)事宜的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，由國家工商行政管理局依照國家有關(guān)規(guī)定制定、公布。
商標(biāo)注冊(cè)的商品分類表，由國家工商行政管理局公布。
第四十八條 本實(shí)施細(xì)則由國家工商行政管理局負(fù)責(zé)解釋。
第四十九條 本實(shí)施細(xì)則自之日起施行。
商標(biāo)法的基本原則《商標(biāo)法》的基本原則是指在商標(biāo)權(quán)的確立和保護(hù)過程中應(yīng)予遵循的基本準(zhǔn)則。中國《商標(biāo)法》有以下六項(xiàng)基本原則：
注冊(cè)
注冊(cè)是確認(rèn)商標(biāo)專用權(quán)歸屬的一種過程。世界各國商標(biāo)法確認(rèn)商標(biāo)專用權(quán)所采用的基本原則有兩種，一是注冊(cè)原則，二是使用原則。所謂注冊(cè)原則，是指商標(biāo)專用權(quán)通過注冊(cè)取得。不管該商標(biāo)是否使用，只要符合商標(biāo)法的規(guī)定，經(jīng)商標(biāo)主管機(jī)關(guān)核準(zhǔn)注冊(cè)之后，申請(qǐng)人即取得該商標(biāo)的專用權(quán)，受到法律的保護(hù)。使用原則是指商標(biāo)通過使用即可產(chǎn)生權(quán)利。根據(jù)這一原則，最先使用者可以獲得商標(biāo)專用權(quán)。中國《商標(biāo)法》第三條規(guī)定：經(jīng)商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的商標(biāo)為注冊(cè)商標(biāo)，商標(biāo)注冊(cè)人享有商標(biāo)專用權(quán)，受法律保護(hù)。由此可見，中國《商標(biāo)法》采用的是注冊(cè)原則。
申請(qǐng)?jiān)谙?/p>
申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t是由注冊(cè)原則派生出來的重要程序性原則之一。既然商標(biāo)專用權(quán)基于注冊(cè)而產(chǎn)生，而在同一種商品或者類似商品上以相同或近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的人又并不總是一個(gè)，那么，以申請(qǐng)書提交的時(shí)間先后來決定商標(biāo)專用權(quán)歸誰所有，就不失為一種有效的方法。因此《商標(biāo)法》第十八條規(guī)定：兩個(gè)或者兩個(gè)以上的申請(qǐng)人，在同一種商品或者類似的商品上，以相同或者近似的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)的，初步審定并公告申請(qǐng)?jiān)谙鹊纳虡?biāo)。這就是申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t。根據(jù)該原則，一個(gè)商標(biāo)即使已經(jīng)使用多年，如果不及時(shí)申請(qǐng)注冊(cè)，也會(huì)因別人申請(qǐng)?jiān)谙榷プ?cè)機(jī)會(huì)，得不到對(duì)該商標(biāo)的專用權(quán)。當(dāng)然，申請(qǐng)?jiān)谙仍瓌t也有不靈的時(shí)候，遇到兩個(gè)以上的商標(biāo)在同一天申請(qǐng)注冊(cè)的情況時(shí)，就必須通過其它方法來決定專用權(quán)的歸屬了。因此，第十八條同時(shí)又規(guī)定，同一天申請(qǐng)的，初步審定并公告使用在先的商標(biāo)，駁回其他人的申請(qǐng)，不予公告。這說明我們?cè)诓捎蒙暾?qǐng)?jiān)谙仍瓌t的前提下，也以使用在先作為一種適當(dāng)?shù)难a(bǔ)充。
誠實(shí)信用
誠實(shí)信用原則是民法領(lǐng)域里的一項(xiàng)基本原則，其法律表現(xiàn)形式在《民法通則》第四條中有規(guī)定：民事活動(dòng)應(yīng)當(dāng)遵循誠實(shí)信用的原則。
誠實(shí)信用原則要求的是民事主體在民事活動(dòng)中要維持當(dāng)事人之間的利益平衡，以及當(dāng)事人利益與社會(huì)利益之間的平衡。在當(dāng)事人之間的利益關(guān)系中，誠實(shí)信用原則要求尊重他人利益，對(duì)待他人事務(wù)就像對(duì)待自己的事務(wù)一樣，以保證法律關(guān)系的當(dāng)事人都能得到自己應(yīng)得的利益，不得損人利己。當(dāng)發(fā)生特殊情況使當(dāng)事人間的利益關(guān)系失去平衡時(shí)，應(yīng)進(jìn)行調(diào)整，使利益平衡得以恢復(fù)，由此維持一定的社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。在當(dāng)事人與社會(huì)的利益關(guān)系中，誠實(shí)信用原則要求當(dāng)事人不得通過自己的民事活動(dòng)損害第三人和社會(huì)的利益，必須在權(quán)利的法律范圍內(nèi)以符合其社會(huì)經(jīng)濟(jì)目的的方式行使自己的權(quán)利。
現(xiàn)行《商標(biāo)法》雖然沒有明確使用誠實(shí)信用這個(gè)概念，但其關(guān)于商標(biāo)權(quán)的確立、行使和保護(hù)的諸多規(guī)定中都體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則的基本精神。例如《商標(biāo)法》第六條、第三十一條和第三十四條關(guān)于制止欺騙消費(fèi)者的行為的規(guī)定;第八條第(8)款關(guān)于不得以夸大宣傳并帶有欺騙性的文字或圖形作為商標(biāo)注冊(cè)的行為的規(guī)定;第二十七條關(guān)于以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的行為的規(guī)定;第三十八、三十九、四十條關(guān)于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)予處罰的行為的規(guī)定，都體現(xiàn)了誠實(shí)信用原則的精神。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第二十五條更是明確地把違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)的行為解釋為《商標(biāo)法》第二十七條第一款所指的以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的行為。可見，誠實(shí)信用原則作為整個(gè)民法領(lǐng)域的一項(xiàng)基本原則在《商標(biāo)法》中發(fā)揮著重要的作用，雖然我們過去在理論上沒有把它作為《商標(biāo)法》的一項(xiàng)基本原則給予應(yīng)有的重視，但在商標(biāo)權(quán)的確立、管理與保護(hù)等實(shí)踐活動(dòng)中，我們實(shí)際上還是把它作為一項(xiàng)基本原則來遵循的。
自愿注冊(cè)
所謂自愿注冊(cè)原則，是指企業(yè)使用的商標(biāo)注冊(cè)與否，完全由企業(yè)自主決定。《商標(biāo)法》第四條規(guī)定，企業(yè)、事業(yè)單位和個(gè)體工商業(yè)者，對(duì)其生產(chǎn)、制造、加工、揀選或者經(jīng)銷的商品，或者對(duì)其提供的服務(wù)項(xiàng)目，需要取得商標(biāo)專用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商品商標(biāo)或服務(wù)商標(biāo)注冊(cè)。如果企業(yè)不需要或者暫時(shí)不打算取得商標(biāo)專用權(quán)，則可以不注冊(cè)。本注冊(cè)的商標(biāo)允許使用，但使用人沒有專用權(quán)，不能禁止他人使用。
與自愿注冊(cè)原則相對(duì)應(yīng)的是強(qiáng)制注冊(cè)原則或全面注冊(cè)原則。1957年到1983年2月，中國實(shí)行的是全面注冊(cè)原則，要求企業(yè)的商品應(yīng)當(dāng)使用商標(biāo)的，都必須使用商標(biāo)，而且所有使用的商標(biāo)都必須注冊(cè)。此項(xiàng)原則主要從管字著眼，不利于搞活經(jīng)濟(jì)。目前，除極個(gè)別國家仍實(shí)行強(qiáng)制注冊(cè)外，世界上絕大多數(shù)國家都實(shí)行自愿注冊(cè)原則。
嚴(yán)格地講，中國實(shí)行的并非純粹意義上的自愿注冊(cè)原則，而是在自愿注冊(cè)原則的大前提下仍對(duì)極少數(shù)商品的商標(biāo)實(shí)行強(qiáng)制注冊(cè)原則。《商標(biāo)法》第五條規(guī)定：國家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品，必須申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，未經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的，不得在市場銷售。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第七條進(jìn)一步規(guī)定：國家規(guī)定并由國家工商行政管理局公布的人用藥品和煙草制品，必須使用注冊(cè)商標(biāo)。對(duì)部分與人民身體健康關(guān)系密切的商品實(shí)行強(qiáng)制注冊(cè)，是中國《商標(biāo)法》的一個(gè)特點(diǎn)。
五、集中注冊(cè)、分級(jí)管理的原則
集中注冊(cè)、分級(jí)管理是中國商標(biāo)法律制度的突出特點(diǎn)之一。根據(jù)市場經(jīng)濟(jì)和商標(biāo)自身的特點(diǎn)，商標(biāo)注冊(cè)應(yīng)打破部門分割、地區(qū)分割的狀態(tài)，由商標(biāo)局統(tǒng)一集中負(fù)責(zé)商標(biāo)的審查、核準(zhǔn)注冊(cè)工作。為此，《商標(biāo)法》第二條規(guī)定：國家工商行政管理局商標(biāo)局主管全國商標(biāo)注冊(cè)和管理的工作。這就決定了全國的商標(biāo)注冊(cè)工作統(tǒng)一由國家工商行政管理局商標(biāo)局負(fù)責(zé)辦理，其他任何機(jī)構(gòu)都無權(quán)辦理商標(biāo)注冊(cè)，明確了集中注冊(cè)的原則。分級(jí)管理則是指各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)依據(jù)法律規(guī)定，在該地區(qū)開展商標(biāo)管理工作。實(shí)行分級(jí)管理，有利于把商標(biāo)管理工作與當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況緊密地結(jié)合起來，使商標(biāo)行政管理工作經(jīng)常化、制度化。
第一條為保證各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)依法、正確、及時(shí)地處理行政賠償案件，保障公民、法人和其他組織依法取得賠償?shù)臋?quán)利，根據(jù)《中華人民共和國國家賠償法》和其他有關(guān)規(guī)定，制定本辦法。
第二條各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)處理行政賠償案件，適用本規(guī)定。
第三條賠償案件應(yīng)當(dāng)在事實(shí)清楚、證據(jù)確鑿的基礎(chǔ)上，依法處理。
第四條工商行政管理機(jī)關(guān)處理行政賠償案件的機(jī)構(gòu)為縣以上各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)法制機(jī)構(gòu)。
第二章賠償義務(wù)機(jī)關(guān)及賠償范圍
第五條工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)及其工作人員行使行政職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，作出該具體行政行為的工商行政管理機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定加重其損害的，對(duì)于加重部分，復(fù)議機(jī)關(guān)為賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
第六條兩個(gè)以上工商行政管理機(jī)關(guān)共同行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織合法權(quán)益造成損害的，共同行使行政職權(quán)的工商行政管理機(jī)關(guān)為共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。
第七條工商行政管理機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行使受委托的行政權(quán)力時(shí)侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成損害的，委托的該工商行政管理機(jī)關(guān)行政賠償?shù)姆秶ǎ?/p>
（一）違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和營業(yè)執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的；
（二）違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；
（三）違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的；
（四）造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為；
（五）違法侵犯公民人身權(quán)利的。
第九條屬下列情形之一的，工商行政管理機(jī)關(guān)不承擔(dān)賠償責(zé)任：
（一）工商行政管理機(jī)關(guān)工作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個(gè)人行為；
（二）因公民、法人或其他組織自己的行為致使損害發(fā)生的；
（三）法律規(guī)定的其他情形。
第三章行政賠償案件的處理
第一節(jié)申請(qǐng)與受理
第十條申請(qǐng)行政賠償必須符合下列條件：
（一）賠償請(qǐng)求人必須是受工商行政管理機(jī)關(guān)違法具體行為直接侵害的公民、法人和其他組織。受侵害的公民死亡，其繼續(xù)人和其他有扶養(yǎng)關(guān)系的親屬可作為賠償請(qǐng)求人；受侵害的法人或其他組織終止，承受其權(quán)利的法人或其他組織可作為賠償請(qǐng)求人。
（二）有明確的賠償義務(wù)人，且賠償義務(wù)人之一為工商行政管理機(jī)關(guān)。
（三）有具體的請(qǐng)求、事實(shí)根據(jù)和理由。
（四）具體行政行為已被依法確認(rèn)為違法。
（五）在法律規(guī)定的申請(qǐng)期限內(nèi)。
第十一條賠償申請(qǐng)應(yīng)當(dāng)使用書面形式，并載明下列事項(xiàng)：
（一）受害人的姓名、性別、年齡、工作單位和住所，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或主要負(fù)責(zé)人的姓名、職務(wù)；
（二）具體的要求、事實(shí)根據(jù)和理由；
（三）申請(qǐng)的年、月、日。
賠償請(qǐng)求人書寫申請(qǐng)確有困難的，可以委托他人代書，可以口頭申請(qǐng)，由被申請(qǐng)的工商行政管理機(jī)關(guān)記入筆錄。
第十二條賠償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到賠償申請(qǐng)書之日起十日內(nèi)，對(duì)賠償申請(qǐng)進(jìn)行審查，分別作出以下處理：
（一）對(duì)符合賠償范圍及有關(guān)申請(qǐng)規(guī)定的，裁定予以受理，并書面通知賠償請(qǐng)求人。
（二）對(duì)不符合賠償范圍及有關(guān)申請(qǐng)規(guī)定的，裁定不予受理，并書面通知賠償請(qǐng)求人。
（三）對(duì)申請(qǐng)有關(guān)要件尚不齊全的，應(yīng)當(dāng)以書面形式通知賠償請(qǐng)求人十日內(nèi)補(bǔ)正；逾期未能補(bǔ)正，視為未申請(qǐng)。
第十三條賠償請(qǐng)求人在行政復(fù)議和行政訴訟有效申請(qǐng)期限內(nèi)，就未經(jīng)依法確認(rèn)為違法的具體行政行為，單獨(dú)向作出該具體行政行為的工商行政管理機(jī)關(guān)申請(qǐng)賠償?shù)模摴ど绦姓芾頇C(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)告知其依法申請(qǐng)復(fù)議或提起行政訴訟。
第十四條賠償請(qǐng)求人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)，一并提出賠償申請(qǐng)的，依照《行政復(fù)議條例》及有關(guān)規(guī)定，審查其申請(qǐng)，并做出是否受理的裁定。
第十五條賠償請(qǐng)求人向共同賠償義務(wù)機(jī)關(guān)中的任何一個(gè)提出賠償申請(qǐng)的，該機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)受理，不得無故推諉。
第二節(jié)審理
第十六條法制機(jī)構(gòu)受理賠償案件后，應(yīng)當(dāng)指定專人負(fù)責(zé)審理。
第十七條賠償案件審理的內(nèi)容包括：
（一）賠償義務(wù)機(jī)關(guān)已被依法確認(rèn)為違法的具體行政行為是否給公民、法人或其他組織造成了損害及損害的程度；
（二）公民、法人或其他組織已受到的損害與賠償義務(wù)機(jī)關(guān)被依法確認(rèn)為違法的具體行政行為是否有直接因果關(guān)系；
（三）對(duì)公民、法人或其他組織賠償?shù)木唧w方式及標(biāo)準(zhǔn)。
第十八條法制機(jī)構(gòu)審理賠償案件，應(yīng)當(dāng)全面審查、核實(shí)相關(guān)的證據(jù)材料。
對(duì)于賠償請(qǐng)求人申請(qǐng)中證據(jù)不足的請(qǐng)示部分，可責(zé)令其補(bǔ)充有關(guān)證據(jù)材料。賠償請(qǐng)求人對(duì)賠償請(qǐng)求未能或拒絕提供證據(jù)的，不予認(rèn)定。
第十九條法制機(jī)構(gòu)可以根據(jù)認(rèn)定的事實(shí)，提出處理意見，報(bào)局長或提交局長辦公會(huì)議決定。
第二十條局長或局長辦公會(huì)對(duì)法制機(jī)構(gòu)提出的處理意見進(jìn)行審查，可作出予以賠償或不予賠償?shù)臎Q定：
（一）對(duì)已被依法確認(rèn)為違法的具體行政行為未造成公民、法人或其他組織財(cái)產(chǎn)損失和公民人身損害的，或已被確認(rèn)為違法的具體行政行為與公民、法人或其他組織已受財(cái)產(chǎn)損失和人身損害沒有直接因果關(guān)系的，決定不予賠償。
（二）對(duì)已被確認(rèn)為違法的具體行政行為直接造成了公民、法人或其他組織財(cái)產(chǎn)損失和人身損害的，根據(jù)不同情況，分別作出下列處理：
（1）屬于本辦法第八條（二）項(xiàng)的，決定解除對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)措施。造成財(cái)產(chǎn)損壞的，能夠恢復(fù)原狀的決定恢復(fù)原狀；不能恢復(fù)原狀的或應(yīng)當(dāng)返還的財(cái)產(chǎn)滅失的，按照實(shí)際損害確定賠償金額。
（2）屬于本辦法第八條（一）、（三）項(xiàng)實(shí)施罰款，追繳、沒收財(cái)產(chǎn)或違反國家規(guī)定征收財(cái)物、攤派費(fèi)用的，應(yīng)當(dāng)返還財(cái)產(chǎn)，對(duì)吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照和責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)的，根據(jù)停產(chǎn)停業(yè)期間必要的經(jīng)常性費(fèi)用開支，確定賠償金額。
（3）財(cái)產(chǎn)已經(jīng)拍賣或變價(jià)收購的，給付拍賣變價(jià)收購價(jià)款。
（4）對(duì)財(cái)產(chǎn)造成其他損害的，按照直接損失確定賠償金額。
（5）屬于本辦法第八條（五）項(xiàng)侵犯公民人身權(quán)利的，依照《中華人民共和國國家賠償法》的賠償標(biāo)準(zhǔn)，確定賠償金額及賠償方式。
第二十一條賠償處理決定書應(yīng)當(dāng)根據(jù)賠償決定制作，包括賠償請(qǐng)求及其理由、賠償義務(wù)機(jī)關(guān)認(rèn)定的事實(shí)、賠償處理決定的內(nèi)容及賠償請(qǐng)求人的訴權(quán)等事項(xiàng)。
第二十二條賠償請(qǐng)求人在申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)一并提出賠償申請(qǐng)的，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)先對(duì)具體行政行為是否違法予以認(rèn)定。
經(jīng)復(fù)議認(rèn)為原具體行政行為合法、適當(dāng)，予以維持的，應(yīng)當(dāng)在復(fù)議決定書中一并作出不予賠償?shù)臎Q定。
認(rèn)為原具體行政行為違法、變更或撤銷的，應(yīng)當(dāng)將復(fù)議決定書連同賠償申請(qǐng)書一并轉(zhuǎn)交賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，并告知賠償請(qǐng)求人。
賠償審理期限自賠償義務(wù)機(jī)關(guān)收到復(fù)議決定書和賠償申請(qǐng)書之日起計(jì)算。
第二十三條對(duì)應(yīng)予賠償?shù)陌讣r償義務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自收到申請(qǐng)之日起兩個(gè)月內(nèi)給予賠償。
第三節(jié)執(zhí)行
第二十四條賠償處理決定及有關(guān)文書，應(yīng)當(dāng)按《工商行政管理機(jī)關(guān)行政處罰程序規(guī)定（試行）》中關(guān)于送達(dá)的規(guī)定執(zhí)行。
第二十五條賠償義務(wù)機(jī)關(guān)執(zhí)行賠償處理決定，應(yīng)當(dāng)由賠償義務(wù)機(jī)關(guān)的財(cái)務(wù)部門在法定期限內(nèi)按有關(guān)規(guī)定辦理支付手續(xù)；返還財(cái)產(chǎn)或恢復(fù)原狀的，由原辦案機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)辦理。
第二十六條執(zhí)行賠償案件應(yīng)當(dāng)制作筆錄，由執(zhí)行人和賠償請(qǐng)求人簽字、蓋章。
執(zhí)行文書、票據(jù)等材料復(fù)印件，應(yīng)當(dāng)存入案卷。
第四章行政追償
第二十七條有關(guān)個(gè)人或組織由于故意或重大過失，造成公民、法人或其他組織人身傷害或財(cái)產(chǎn)損失，有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償責(zé)任：
（一）、越權(quán)執(zhí)法造成經(jīng)濟(jì)損失的；
（二）未經(jīng)縣級(jí)以上工商行政管理局局長批準(zhǔn)，采取扣押、查封、暫停支付等強(qiáng)制措施，給相對(duì)人造成經(jīng)濟(jì)損失的；
（三）復(fù)議機(jī)關(guān)決定原辦案機(jī)關(guān)停止強(qiáng)制措施，執(zhí)行機(jī)關(guān)拒不執(zhí)行，由此引起經(jīng)濟(jì)損失的；
（四）扣押、查封的物品遺失的；
（五）超期暫停支付相對(duì)人的銀行存款而不補(bǔ)辦手續(xù)，以及凍結(jié)金額超過違法金額造成損失的；
（六）扣押、查封的財(cái)物經(jīng)查志違法行為無關(guān)，沒有解除扣押、查封措施而造成損失的；
（七）違反辦案程序給相對(duì)人造成損失的。
第二十八條追償責(zé)任人員經(jīng)濟(jì)責(zé)任，由局長或局長辦公會(huì)議決定。
第二十九條對(duì)責(zé)任人員確定賠償數(shù)額時(shí)，依據(jù)責(zé)任大小，追償金額為其月工資的1?10倍。
第三十條有關(guān)責(zé)任人員對(duì)其是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任有申辯權(quán)。
“散布毫無根據(jù)的言論”被拘留15天
年8月9日12時(shí)許，省市區(qū)辦事處黨支部委員，剛在辦事處開完會(huì)議，往家走的途中，突然被當(dāng)?shù)嘏沙鏊L等三人帶走，并被直接送到了區(qū)公安分局。傍晚，區(qū)公安分局對(duì)龍作出治安拘留15日的行政處罰決定，然后就送其到了拘留所。
區(qū)公安分局查明，年7月1日上午9時(shí)許，在橋蔬菜大棚基地煽動(dòng)鬧事，致使工作人員全某受輕微傷。根據(jù)這一事實(shí)，該分局根據(jù)《治安管理處罰條例》的規(guī)定給予15日拘留。并告知，如果不服本決定可以在收到本決定書之日起60日內(nèi)向市公安局或者同級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，或者依法向人民法院提訟。
據(jù)說，那天上午，他根本不在現(xiàn)場，后來，他得知消息，同居委會(huì)的有關(guān)干部到現(xiàn)場時(shí)，“阻工鬧事”行為已經(jīng)發(fā)生，全某也已經(jīng)受傷。
被拘留后，的兒子龍傳平和當(dāng)?shù)鼐用褛w某一起來到市公安局，以的名義提起了行政復(fù)議申請(qǐng)。市公安局詢問情況后，沒有向他索要的委托手續(xù)，也沒有讓他簽字，口頭告訴他公安局決定立案了。
8月17日，市公安局作出復(fù)議決定：查明7月1日那天，在有居民拉扯全某，要與全某一起投水自盡時(shí)，身為黨支部委員的不僅不做疏導(dǎo)工作，反而在群眾中散布毫無根據(jù)的言論，導(dǎo)致了事態(tài)進(jìn)一步擴(kuò)大。據(jù)此，維持區(qū)公安分局的行政處罰決定。行政復(fù)議決定書還告知申請(qǐng)人，如不服本決定，可在5日內(nèi)向人民法院提起行政訴訟。
尋求司法救濟(jì)道路艱難坎坷
年8月24日，被解除拘留后的第七天，聘請(qǐng)北京市東衛(wèi)律師事務(wù)所張國律師為他的人，向區(qū)人民法院提起行政訴訟，要求撤銷行政處罰決定。
區(qū)人民法院經(jīng)過開庭審理，以超過法定的期限為由，裁定駁回了的。
對(duì)區(qū)人民法院的裁定不服，即時(shí)提出了上訴。他不明白，自己在拘留所內(nèi)沒有委托他的兒子龍傳平申請(qǐng)復(fù)議，這個(gè)復(fù)議決定書是怎么出來的呢?區(qū)人民法院又是根據(jù)什么認(rèn)定自己向市公安局申請(qǐng)了行政復(fù)議?與此同時(shí)，又親自到市公安局申請(qǐng)行政復(fù)議，但該局卻不理會(huì)他的申請(qǐng)。他又到區(qū)人民政府提起行政復(fù)議申請(qǐng)，行政復(fù)議機(jī)關(guān)受理后，很快就作出不予受理決定書，理由是，已于年8月11日向市公安局申請(qǐng)了行政復(fù)議。該復(fù)議決定書同樣還告訴了，如不服本決定，可在15日內(nèi)依法向人民法院提起行政訴訟。不久，向市中級(jí)人民法院區(qū)人民政府不作為，希望法院判令政府能受理他的復(fù)議申請(qǐng)。庭審中，區(qū)人民政府表示，根據(jù)管轄權(quán)限，無權(quán)撤銷上級(jí)政府公安機(jī)關(guān)的復(fù)議決定。
市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，市公安局已作出了復(fù)議決定，向區(qū)人民政府提出復(fù)議申請(qǐng)沒有事實(shí)和法律依據(jù)。在判決之前，該案合議庭人員就表示，區(qū)政府不能撤銷市公安局的復(fù)議決定書，法院也不能撤銷這個(gè)復(fù)議決定書。最終敗訴。該合議庭人員還認(rèn)為，不服市公安局的復(fù)議決定，可以在15日內(nèi)提訟，而不應(yīng)是5日。
另外，也可以向市公安局申訴，由公安機(jī)關(guān)撤銷該復(fù)議決定。
獲取司法救濟(jì)的路子真的走錯(cuò)了嗎?申訴路子的艱難，眾所周知，就是在市中級(jí)人民法院，審理區(qū)政府不作為的合議庭認(rèn)為，區(qū)公安分局并沒有超過訴訟時(shí)效；而受理區(qū)公安分局的合議庭已經(jīng)作出終審裁定，的超過訴訟時(shí)效。
因此，如果向公安機(jī)關(guān)申訴要求撤銷復(fù)議決定，路子又該怎么走?我國法律對(duì)此并沒有明確的規(guī)定。
本案暴露出了治安管理處罰上的諸多法律空白。
公民被限制人身自由怎樣提起行政復(fù)議
首先，公民被限制人身自由怎樣提起行政復(fù)議。《治安管理?xiàng)l例》對(duì)此沒有規(guī)定。《行政復(fù)議法》只是規(guī)定了在公民死亡或是無民事行為能力或限制行為能力等情況下，其近親屬可以申請(qǐng)行政復(fù)議，法定人可以代為申請(qǐng)行政復(fù)議；申請(qǐng)人可以委托人代為參加行政復(fù)議；公安部的《公安機(jī)關(guān)辦理行政復(fù)議案件程序規(guī)定》也只是規(guī)定，申請(qǐng)人在被限制人身自由期間申請(qǐng)行政復(fù)議的，執(zhí)行場所應(yīng)當(dāng)?shù)怯洸⒃?日內(nèi)將其行政復(fù)議申請(qǐng)書轉(zhuǎn)交公安行政復(fù)議機(jī)關(guān)。并沒有規(guī)定近親屬可不可以代為申請(qǐng)。
應(yīng)當(dāng)肯定，如果排除工作上的草率，市公安局在被限制人身自由期間，受理其子龍傳平代為提出的復(fù)議申請(qǐng)，追求的是一種法制進(jìn)步，以便受處罰的人及時(shí)得到司法救濟(jì)。在行政訴訟中，最高人民法院的相關(guān)司法解釋就明確規(guī)定，公民因被限制人身自由而不能提訟的，其近親屬可以依口頭或者書面委托以該公民的名義提訟。問題是說他并沒有口頭或書面委托其子提出復(fù)議申請(qǐng)，也沒有向執(zhí)行場所提出過復(fù)議申請(qǐng)。況且，該司法解釋適用的范疇是行政訴訟。
這就帶來了問題，公民被限制人身自由，其近親屬可不可以代為提起行政復(fù)議呢?如果市公安局的復(fù)議決定是在龍傳平?jīng)]有受委托的情況下作出的，那么有沒有法律效力呢?公民不服治安裁決，多長期限內(nèi)可以提起行政訴訟。也是《行政復(fù)議法》實(shí)施以來存在的法律問題。
《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》實(shí)施后，公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一格式的公安行政處罰決定書會(huì)明確告訴被處罰人，不服決定可以在60日內(nèi)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)或者同級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，或者依法提起行政訴訟。受治安處罰的當(dāng)事人，同樣會(huì)被如此告知權(quán)利。然而，《治安管理處罰條例》規(guī)定，不服治安裁決，可以在5日內(nèi)向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)提出申訴；不服上一級(jí)公安機(jī)關(guān)裁決的，可以在5日內(nèi)向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A。顯然，二者規(guī)定差別甚大。
那么，在治安處罰案件中，不服復(fù)議決定，應(yīng)在多少日內(nèi)提起行政訴訟呢?《行政訴訟法》第三十八條規(guī)定，申請(qǐng)人不服復(fù)議決定的，可以在15日內(nèi)向人民法院提訟。法律另有規(guī)定的除外。《行政處罰法》、《行政復(fù)議法》等法律的實(shí)施，充分保護(hù)行政相對(duì)人的權(quán)利，給當(dāng)事人充分的時(shí)間行使自己的權(quán)利，敦促行政機(jī)關(guān)依法行政；提高工作效率。我們已經(jīng)允許當(dāng)事人可以選擇復(fù)議機(jī)關(guān)，而不再局限于僅僅向上一級(jí)公安機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議；我們也許可當(dāng)事人可以在60日內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議，而不限定在5日之內(nèi)。那么，我們又有什么理由不允許當(dāng)事人依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定在15日內(nèi)提起行政訴訟，而仍然要求在5日內(nèi)提起呢?
緊急請(qǐng)求事項(xiàng)
2011年11月5日，石鼓區(qū)人民法院受理的原告江**被告衡陽市雁海實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司、廖**、第三人吳**、第三人蔡**商品房銷售合同糾紛一案中，依據(jù)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，查封了申請(qǐng)人所有的位于人民路49號(hào)一層29.6㎡房產(chǎn)，損害了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。特請(qǐng)求立即依法撤銷(2011)石民一初字第53-7號(hào)、53-8號(hào)民事裁定書，解除對(duì)申請(qǐng)人所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層29.1平方米門面(房屋所有權(quán)證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455)的違法查封。
事實(shí)及理由
一、裁定查封的房產(chǎn)系申請(qǐng)人合法取得，并辦理了房屋所有權(quán)證。
2011年2月，珠暉區(qū)人民法院在執(zhí)行楊政林與廖**民間借貸糾紛一案時(shí)，申請(qǐng)人與楊政林、廖**及衡陽市商業(yè)銀行(抵押權(quán)人)協(xié)商并達(dá)成協(xié)議，由申請(qǐng)人代衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)償還銀行債務(wù)以解除抵押，衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)所有的石鼓區(qū)人民路49號(hào)一層門面311.445平方米即歸申請(qǐng)人所有。[見珠暉區(qū)人民法院(2011)珠執(zhí)第105-5號(hào)民事裁定書]。
根據(jù)達(dá)成的協(xié)議，申請(qǐng)人代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)償還商業(yè)銀行貸款以解除抵押，代位衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司(廖**)補(bǔ)償楊政林損失70萬元，后執(zhí)105-5裁定書在房地部門辦理了房屋產(chǎn)權(quán)(證號(hào)：衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08043306號(hào)，現(xiàn)變更為衡房權(quán)證石鼓區(qū)字第08053455、08053456、08053457號(hào)，稅費(fèi)均由申請(qǐng)人支付，)。
因此，申請(qǐng)人是在衡陽市人民政府和法院主持下經(jīng)相關(guān)當(dāng)事人同意且支付了全部對(duì)價(jià)后，取得人民路49號(hào)門面的，是善意第三人。
二、追加申請(qǐng)人為被告適應(yīng)法律錯(cuò)誤。追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
貴院適應(yīng)《民事訴訟法》第五十六條追加申請(qǐng)人為被告，該條規(guī)定的具體內(nèi)容是“對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人認(rèn)為有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的，有權(quán)提訟。對(duì)當(dāng)事人雙方的訴訟標(biāo)的，第三人雖然沒有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)，但案件處理結(jié)果同他有法律上的利害關(guān)系的，可以申請(qǐng)參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔(dān)民事責(zé)任的第三人，有當(dāng)事人的訴訟權(quán)利義務(wù)。”
法律規(guī)定只是追加無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人和有獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人申請(qǐng)參加訴訟，貴院卻追加申請(qǐng)人為被告。請(qǐng)問原告向申請(qǐng)人主張權(quán)利的同時(shí)是否想過，自己有沒有向申請(qǐng)人履行過義務(wù)_原告與申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)是什么_原告與申請(qǐng)人之間的法律關(guān)系是什么_故申請(qǐng)人不是該案中適格的被告。
根據(jù)《關(guān)于在經(jīng)濟(jì)審判工作中嚴(yán)格執(zhí)行的若干規(guī)定》第11條“人民法院對(duì)已經(jīng)履行了義務(wù)，或者依法取得了一方當(dāng)事人的財(cái)產(chǎn)，并支付了相應(yīng)對(duì)價(jià)的原被告之間法律關(guān)系以外的人，不得作為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)的第三人通知其參加訴訟。”的規(guī)定，也不能追加申請(qǐng)人為無獨(dú)立請(qǐng)求權(quán)第三人。
根據(jù)《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第57條“必須共同進(jìn)行訴訟的當(dāng)事人沒有參加訴訟的，人民法院應(yīng)當(dāng)依照民事訴訟法第一百一十九條的規(guī)定，通知其參加;當(dāng)事人也可以向人民法院申請(qǐng)追加。人民法院對(duì)當(dāng)事人提出的申請(qǐng)，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，申請(qǐng)無理的，裁定駁回;申請(qǐng)有理的，書面通知被追加的當(dāng)事人參加訴訟。”之規(guī)定，追加當(dāng)事人人民法院應(yīng)該盡審查義務(wù)，3月份該案中止審理的理由就是申請(qǐng)人已經(jīng)取得房屋所有權(quán)并提供了所有權(quán)證復(fù)印件，石鼓區(qū)人民法院卻明知道申請(qǐng)人在該案中為被告的主體并不適格，依然追加申請(qǐng)人為被告的行為有惡意亂作為的嫌疑。
三、不符合立案受理?xiàng)l件，應(yīng)立即駁回。
申請(qǐng)人是依據(jù)珠暉區(qū)人民法院2011年2月24日作出的(2011)珠執(zhí)第105-5號(hào)裁定書取得房屋所有權(quán)，根據(jù)《民事訴訟法》第111條第5款“對(duì)判決、裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力的案件，當(dāng)事人又的，告知原告按照申訴處理，但人民法院準(zhǔn)許撤訴的裁定除外”和《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第139條“不符合受理?xiàng)l件的，人民法院應(yīng)當(dāng)裁定不予受理。立案后發(fā)現(xiàn)不符合受理?xiàng)l件的，裁定駁回。不予受理的裁定書由負(fù)責(zé)審查立案的審判員、書記員署名;駁回的裁定書由負(fù)責(zé)審理該案的審判員、書記員署名。”的規(guī)定，應(yīng)該立即駁回。
2011年12月23日，衡陽市中級(jí)人民法院作出(2011)衡中法督字第1號(hào)案件受理通知書，決定受理江紅對(duì)衡陽市珠暉區(qū)人民法院作出的(2011)珠執(zhí)字第105號(hào)楊政林與廖**民間借貸糾紛(執(zhí)行)一案民事裁定不服的復(fù)議。申請(qǐng)人的權(quán)利和義務(wù)在復(fù)議決定結(jié)果里就會(huì)認(rèn)定，難道還需要石鼓區(qū)法院在該判決里面重復(fù)判決一次嗎_
四、裁定查封申請(qǐng)人房產(chǎn)適應(yīng)法律錯(cuò)誤，石鼓區(qū)人民法院對(duì)申請(qǐng)人采取財(cái)產(chǎn)保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求。
根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第92條第一項(xiàng)“人民法院對(duì)于可能因當(dāng)事人一方的行為或者其他原因，使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行的案件，可以根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的申請(qǐng)，作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定;當(dāng)事人沒有提出申請(qǐng)的，人民法院在必要時(shí)也可以裁定采取財(cái)產(chǎn)保全措施&rd
quo;、第94條第一項(xiàng)“財(cái)產(chǎn)保全限于請(qǐng)求的范圍，或者與本案有關(guān)的財(cái)物”的規(guī)定，財(cái)產(chǎn)保全的必要條件之一就是提出訴訟保全的案件必須是給付之訴，或者包含給付之訴的合并，即提起的訴訟請(qǐng)求必須具有給付內(nèi)容。原告訴訟只是單純的確認(rèn)合同無效之訴，確認(rèn)合同無效不需要申請(qǐng)執(zhí)行，不存在有使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行;財(cái)產(chǎn)保全限于“請(qǐng)求的范圍”是指“訴訟請(qǐng)求的范圍”，而不是財(cái)產(chǎn)保全申請(qǐng)書的請(qǐng)求，故裁定采取訴訟保全措施已經(jīng)超出原告的訴訟請(qǐng)求，違背了民法“不告不理”的原則。 “當(dāng)事人申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全，法院可以作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定”。這里法律的用語是“可以”。也就是說，法院是否作出財(cái)產(chǎn)保全的裁定，是需要經(jīng)過司法審查的。故石鼓區(qū)人民法院已經(jīng)認(rèn)定是本案是確認(rèn)之訴，裁定將申請(qǐng)人房產(chǎn)查封錯(cuò)誤，就應(yīng)該本著“錯(cuò)案必改必究”的司法基本理念予以撤銷。
五、法律明確規(guī)定對(duì)第三人合法所有財(cái)產(chǎn)法院不得查封
《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十五條規(guī)定：人民法院不得對(duì)登記機(jī)關(guān)已經(jīng)核準(zhǔn)登記的被執(zhí)行人已轉(zhuǎn)讓的財(cái)產(chǎn)實(shí)施查封、扣押、凍結(jié)措施。第三十一條第(一)項(xiàng)規(guī)定，查封、扣押、凍結(jié)案外人財(cái)產(chǎn)的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出解除查封、扣押、凍結(jié)裁定，并送達(dá)申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人或者案外人。
原人民路49號(hào)房產(chǎn)是衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司所有，而原告簽訂的《衡陽市商品房購銷合同》的相對(duì)人是衡陽市雁海實(shí)業(yè)開發(fā)有限公司，石鼓區(qū)人民法院卻張冠李戴查封了申請(qǐng)人購買衡陽市中興房地產(chǎn)開發(fā)公司房產(chǎn)。
申請(qǐng)人是按照珠暉區(qū)人民法院的民事裁定書辦理房屋產(chǎn)權(quán)的，且支付了貳佰多萬元的對(duì)價(jià)。申請(qǐng)人付款及房產(chǎn)過戶前后才幾個(gè)月，石鼓區(qū)人民法院又作出裁定，查封申請(qǐng)人取得的房產(chǎn)，使申請(qǐng)人不能行使《物權(quán)法》所規(guī)定的權(quán)利人正當(dāng)?shù)臋?quán)利。石鼓區(qū)人民法院此舉既損害了法律的嚴(yán)肅性和法院的公信力，也嚴(yán)重侵犯了申請(qǐng)人的合法權(quán)益。
綜上，本案是一起典型的濫用訴權(quán)、惡意訴訟案件，原告明知申請(qǐng)人負(fù)有高額高息債務(wù)，故意使用惡意訴訟的手段。惡意訴訟離不開法官濫用自由裁量權(quán)的支持，法官自由裁量權(quán)也應(yīng)該受法律原則的指導(dǎo)，并不是毫無阻礙，任自由裁量者為所欲為。申請(qǐng)人希望執(zhí)法者能基本執(zhí)法，不求公平公正，只求不要碗底朝天，不要刻意給社會(huì)制造很大的安全隱患，與中央__屆六中全會(huì)提出的“構(gòu)建和諧法制社會(huì)的決定”相違背。人民法院法官應(yīng)尊重法律事實(shí)，依法辦案，而不是依個(gè)人好惡，憑一些很牽強(qiáng)的“道理”來裁判。如果依照本案追加被告的辦法，全中國十幾億人口，看不順眼的我就將他列為被告，急需貸款的我就申請(qǐng)財(cái)產(chǎn)保全將該抵押物查封。
人民法院必須認(rèn)認(rèn)真真地執(zhí)行《憲法》、法律規(guī)定的“以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩”，和“在法律面前人人平等”的辦案原則，人民法官必須忠實(shí)于法律，在對(duì)案件的審理中，做出公正合理的裁決，依法維護(hù)每個(gè)當(dāng)事人的合法權(quán)利。
此致
衡陽市石鼓區(qū)人民法院
申請(qǐng)人：
【關(guān)鍵詞】 反傾銷調(diào)查； 調(diào)查申請(qǐng)書； 太陽能級(jí)多晶硅案例； 會(huì)計(jì)管理
一、太陽能級(jí)多晶硅反傾銷案件的緣起
太陽能級(jí)多晶硅是制造晶體硅太陽能電池的主要原料，在中國市場太陽能級(jí)多晶硅主要應(yīng)用于光伏太陽能領(lǐng)域。“十一五”末期，我國硅電池占太陽能電池總產(chǎn)量的95%以上，太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)業(yè)的發(fā)展直接決定著整個(gè)光伏產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。
我國多晶硅市場長期以來由進(jìn)口產(chǎn)品所壟斷，進(jìn)口的多晶硅主要來源于美國、韓國、德國、日本和中國臺(tái)灣，5年前進(jìn)口依賴度一度達(dá)到95%①。近年來，國內(nèi)產(chǎn)業(yè)開始發(fā)展壯大，產(chǎn)量由2008年的4 685噸增長到2011年的82 768噸，市場份額由2008年的28%上升至57%。
2008年開始，原產(chǎn)于歐盟、美國和韓國的太陽能級(jí)多晶硅的進(jìn)口量逐年大幅上升，進(jìn)口絕對(duì)數(shù)量在4年間增長了376% （如圖1所示）；進(jìn)口量占中國總進(jìn)口量的比例也呈明顯上升趨勢，由2008年的66%上升至2011年的83% （如圖2所示）。
2008年到2011年期間，原產(chǎn)自歐盟、美國和韓國的太陽能級(jí)多晶硅的進(jìn)口價(jià)格逐年降低，從2008年每公斤1 378元大幅跌落至2011年的每公斤376元，降幅高達(dá)73%。2011年以來，太陽能級(jí)多晶硅價(jià)格下跌更為嚴(yán)重，2011年1—6月，平均進(jìn)口價(jià)格為每公斤462元，但2012年1—6月的價(jià)格已降至每公斤174元，一年內(nèi)的降價(jià)幅度高達(dá)62%。
原產(chǎn)自歐盟、美國和韓國的太陽能級(jí)多晶硅進(jìn)口價(jià)格的持續(xù)下降大幅壓低了國內(nèi)同類產(chǎn)品價(jià)格。2008年到2011年期間，國內(nèi)同類產(chǎn)品的價(jià)格逐年降低，4年間的價(jià)格分別為每公斤1 923元、445元、378元和320元，4年間的整體降幅達(dá)83%，如圖3所示。
2011年以來，由于受到進(jìn)口產(chǎn)品大幅降價(jià)的影響，國內(nèi)同類產(chǎn)品價(jià)格下跌情況更為嚴(yán)重。2011年1—6月，國內(nèi)同類產(chǎn)品的平均價(jià)格為每公斤410元，但2012年1—6月的平均價(jià)格已降至每公斤146元，一年內(nèi)降價(jià)幅度高達(dá)64%，如圖4所示。
太陽能級(jí)多晶硅進(jìn)口量的大幅上升和價(jià)格的大幅下降擠壓了國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的利潤空間，導(dǎo)致了國內(nèi)同類產(chǎn)品的利潤率和投資收益率的大幅下降，如圖5所示。
2011年以來，太陽能級(jí)多晶硅的進(jìn)口與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到的損害之間的因果關(guān)系表現(xiàn)更為明顯，2011年以來，國內(nèi)多晶硅產(chǎn)業(yè)陷入了大規(guī)模停產(chǎn)的境地。據(jù)中國有色金屬工業(yè)協(xié)會(huì)硅業(yè)分會(huì)統(tǒng)計(jì)，在A板上市的7家多晶硅企業(yè)中3家已經(jīng)停產(chǎn)。從全國的情況來看，在已投產(chǎn)的43家多晶硅企業(yè)中，僅剩七八家企業(yè)尚在開工生產(chǎn)，其余的企業(yè)均已經(jīng)關(guān)閉生產(chǎn)線，停產(chǎn)率超過80%。2011年12月，國內(nèi)出現(xiàn)了第一家破產(chǎn)的多晶硅企業(yè)——成立于2008年、投資過億的浙江協(xié)成硅業(yè)有限公司已進(jìn)入破產(chǎn)清算程序。到2012年第二季度，洛陽中硅高科技有限公司和江西賽維LKD光伏硅科技有限公司已經(jīng)接近完全停產(chǎn)狀態(tài)。
在這樣的背景下，2012年7月2日，江蘇中能硅業(yè)科技發(fā)展有限公司、江西賽維LDK光伏硅科技有限公司、洛陽中硅高科技有限公司和大全新能源有限公司（以下簡稱“申請(qǐng)人”）代表國內(nèi)太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)業(yè)提交書面申請(qǐng)，請(qǐng)求對(duì)原產(chǎn)于美國和韓國的進(jìn)口太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查。同年9月17日申請(qǐng)人請(qǐng)求對(duì)原產(chǎn)于歐盟的進(jìn)口太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品進(jìn)行反傾銷調(diào)查。2012年11月1日商務(wù)部對(duì)原產(chǎn)于歐盟的太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品發(fā)起反傾銷立案調(diào)查，并將該調(diào)查與2012年7月20日商務(wù)部已發(fā)起的對(duì)原產(chǎn)于美國和韓國的進(jìn)口太陽能級(jí)多晶硅反傾銷調(diào)查及對(duì)原產(chǎn)于美國的進(jìn)口太陽能級(jí)多晶硅反補(bǔ)貼調(diào)查進(jìn)行合并調(diào)查，累積評(píng)估上述三國（地區(qū)）進(jìn)口被調(diào)查產(chǎn)品對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的影響，確定傾銷調(diào)查期為2011年7月1日至2012年6月30日，產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查期為2008年1月1日至2012年6月30日。從被動(dòng)挨打到企業(yè)主動(dòng)采取反傾銷手段維護(hù)自身利益，這不僅對(duì)我國太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展有重要意義，也是我國企業(yè)維權(quán)意識(shí)的覺醒。
二、太陽能級(jí)多晶硅反傾銷案件的運(yùn)作程序
WTO《反傾銷協(xié)定》第2條規(guī)定：如一產(chǎn)品自一國出口至另一國的出口價(jià)格低于在正常貿(mào)易過程中出口國消費(fèi)的同類產(chǎn)品的可比價(jià)格，即以低于正常價(jià)值的價(jià)格進(jìn)入另一國的商業(yè)，則該產(chǎn)品被視為傾銷。2002年我國新實(shí)施的《反傾銷條例》中提到企業(yè)提請(qǐng)反傾銷申請(qǐng)，應(yīng)滿足3個(gè)基本條件：（1）國外進(jìn)口產(chǎn)品存在傾銷，即在正常貿(mào)易過程中進(jìn)口產(chǎn)品以低于其正常價(jià)值的出口價(jià)格進(jìn)入中華人民共和國市場；（2）國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)遭受損害，即指傾銷對(duì)已經(jīng)建立的中國國內(nèi)同類產(chǎn)品的產(chǎn)業(yè)造成損害或者實(shí)質(zhì)損害威脅，或者對(duì)建立國內(nèi)同類產(chǎn)品產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)阻礙；（3）傾銷與損害之間具有因果關(guān)系，即指“一般因果關(guān)系”。我國的上述規(guī)定與WTO《反傾銷協(xié)定》的規(guī)定也是相一致的。在我國，商務(wù)部主要負(fù)責(zé)傾銷與傾銷幅度的調(diào)查，商務(wù)部產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查局是商務(wù)部具體負(fù)責(zé)反傾銷調(diào)查的部門，海關(guān)總署是我國反傾銷措施的具體執(zhí)行機(jī)關(guān)。我國企業(yè)提請(qǐng)反傾銷申訴的基本程序包括：遞交反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書；商務(wù)部初步審查與立案公告；調(diào)查與調(diào)查期限；初步裁定與臨時(shí)反傾銷措施；價(jià)格承諾；最終裁定和反傾銷稅；行政復(fù)議，如圖6所示。關(guān)于太陽能級(jí)多晶硅反傾銷案件申訴基本流程②，如表1所示。
從表1案件進(jìn)程及所對(duì)應(yīng)的內(nèi)容可以看出，反傾銷的申請(qǐng)、填寫產(chǎn)業(yè)損害調(diào)查問卷以及實(shí)地核查等過程都與眾多會(huì)計(jì)問題相關(guān)。
三、反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書的構(gòu)成要件及會(huì)計(jì)功能分析
反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書是商務(wù)部決定是否立案的重要證據(jù)，分析反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書的構(gòu)成要件及所涉及的會(huì)計(jì)問題對(duì)企業(yè)從會(huì)計(jì)戰(zhàn)略視角提高應(yīng)對(duì)反傾銷的能力具有重要意義。
（一）反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書的構(gòu)成要件及所涉及的會(huì)計(jì)問題
根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定，反傾銷調(diào)查申請(qǐng)應(yīng)以書面形式提出。反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書作為調(diào)查機(jī)關(guān)決定是否立案的主要法律文件，反映了申請(qǐng)人的主張、證據(jù)以及相關(guān)必要的信息，是反傾銷立案的證據(jù)，也是反傾銷申訴程序啟動(dòng)的源泉和關(guān)鍵。通常情況下，申請(qǐng)書中會(huì)涉及大量的商業(yè)秘密材料，因此，企業(yè)所遞交的申請(qǐng)書有申請(qǐng)書保密文本和公開文本兩種版本，受獲取信息來源的限制，這里主要以太陽能級(jí)多晶硅反傾銷申請(qǐng)書的非保密文本作為分析對(duì)象。
反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書（非保密文本）主要包括申請(qǐng)書正文、保密申請(qǐng)、確認(rèn)書和附件清單四個(gè)部分。其中申請(qǐng)書正文是最主要的部分，包含了申請(qǐng)人的主張、證據(jù)以及相關(guān)的信息，是商務(wù)部決定是否立案調(diào)查的重要依據(jù)。申請(qǐng)書正文部分包括：（1）概述；（2）申請(qǐng)人的情況及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)介紹，涉及申請(qǐng)人提出反傾銷申請(qǐng)的資格問題以及對(duì)太陽能級(jí)多晶硅市場情況的簡介；（3）申請(qǐng)調(diào)查產(chǎn)品及國內(nèi)同類產(chǎn)品的情況，主要是對(duì)被調(diào)查產(chǎn)品的范圍進(jìn)行具體描述，闡述國內(nèi)同類產(chǎn)品和被調(diào)查產(chǎn)品的相似性和可替代性，以及被調(diào)查產(chǎn)品的生產(chǎn)商、出口商和進(jìn)口商；（4）傾銷，這部分主要對(duì)太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品的出口價(jià)格和正常價(jià)值進(jìn)行調(diào)查，進(jìn)而確定美國、韓國和歐盟的傾銷幅度；（5）補(bǔ)貼；（6）損害，這一部分申請(qǐng)人利用太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品的銷量、銷售收入、價(jià)格、市場份額、利潤、現(xiàn)金流、投資收益率、就業(yè)與工資、庫存、勞動(dòng)生產(chǎn)率和投融資能力等指標(biāo)證明原產(chǎn)于美國、韓國和歐盟的太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品的進(jìn)口對(duì)我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害，同時(shí)通過對(duì)美國、韓國和歐盟產(chǎn)能和庫存的分析證明來自美國、韓國和歐盟的被調(diào)查產(chǎn)品的大量進(jìn)口對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成了明顯可預(yù)見和迫近的實(shí)質(zhì)損害威脅；（7）因果關(guān)系，這一部分申請(qǐng)人在綜合考慮國內(nèi)市場需求、被調(diào)查產(chǎn)品的進(jìn)口數(shù)量和價(jià)格，以及國內(nèi)產(chǎn)業(yè)各項(xiàng)經(jīng)濟(jì)指標(biāo)在調(diào)查期內(nèi)的總體走勢和在各時(shí)間段中的相互對(duì)應(yīng)關(guān)系的基礎(chǔ)上，確定被調(diào)查產(chǎn)品進(jìn)口與國內(nèi)產(chǎn)業(yè)受到的損害之間具有明顯的因果關(guān)系；（8）公共利益考量；（9）結(jié)論與請(qǐng)求。
由太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書內(nèi)容分析知，申請(qǐng)書的核心內(nèi)容是圍繞傾銷是否成立的三個(gè)基本條件展開的，如太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品的出口價(jià)格和正常價(jià)值、對(duì)我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成實(shí)質(zhì)損害的市場份額、利潤、現(xiàn)金流、投資收益率、就業(yè)與工資等證據(jù)。這些都需要申請(qǐng)人根據(jù)既有的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整，定量分析美國、韓國和歐盟太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品對(duì)我國的傾銷幅度以及對(duì)我國國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害。企業(yè)會(huì)計(jì)管理工作和所提供的會(huì)計(jì)信息證據(jù)，對(duì)企業(yè)提起反傾申訴至關(guān)重要。
（二）反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書中會(huì)計(jì)功能定位
反傾銷不是普通的法律訴訟，而是一個(gè)經(jīng)濟(jì)問題，它是發(fā)生在既定法律程序下的會(huì)計(jì)計(jì)量和會(huì)計(jì)核算糾紛。從以上太陽能級(jí)多晶硅反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書內(nèi)容的分析可以看出，會(huì)計(jì)在企業(yè)向商務(wù)部提起反傾銷申請(qǐng)中有著舉足輕重的地位。
1.把握提起反傾銷的時(shí)機(jī)
從申請(qǐng)書的正文部分可以知道，實(shí)際上從2008年開始，原產(chǎn)于美國、韓國和歐盟的太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品的進(jìn)口量大幅上升，進(jìn)口價(jià)格逐年降低。2008年至2009年，被調(diào)查產(chǎn)品的價(jià)格降低了64%，國內(nèi)同類產(chǎn)品的價(jià)格降幅達(dá)到77%，實(shí)際上已對(duì)我國太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品市場產(chǎn)生不利影響，而我國企業(yè)直至2012年才提起反傾銷申請(qǐng)，此時(shí)作為申請(qǐng)人的洛陽中硅高科技有限公司和江西賽維LKD光伏硅科技有限公司已經(jīng)接近完全停產(chǎn)狀態(tài)，太陽能級(jí)多晶硅的進(jìn)口已對(duì)我國企業(yè)造成嚴(yán)重?fù)p害，企業(yè)也錯(cuò)過了提出反傾銷申訴的最佳時(shí)機(jī)。
雖然影響企業(yè)提起反傾銷申請(qǐng)的因素是復(fù)雜的，但會(huì)計(jì)信息是企業(yè)判定是否提起反傾銷的最直接的依據(jù)。企業(yè)提起反傾銷申請(qǐng)時(shí)不僅要了解國內(nèi)本行業(yè)企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營狀況，還需要掌握國外競爭對(duì)手的生產(chǎn)能力及庫存情況，其商品在國內(nèi)市場以及第三國市場銷售的價(jià)格和數(shù)量，其商品在我國市場銷售的價(jià)格、數(shù)量及其變化等相關(guān)會(huì)計(jì)數(shù)據(jù)。動(dòng)態(tài)地把握這些信息，企業(yè)才能及時(shí)發(fā)現(xiàn)可能出現(xiàn)或已經(jīng)出現(xiàn)的傾銷行為，把握好提起反傾銷的時(shí)機(jī)。
2.證明申請(qǐng)人的主體資格
根據(jù)我國反傾銷法律的規(guī)定，我國反傾銷調(diào)查程序關(guān)于申請(qǐng)人主體資格的確定，應(yīng)符合下列條件之一：（1）申請(qǐng)人的產(chǎn)量占到國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的50%以上；（2）申請(qǐng)人的產(chǎn)量占國內(nèi)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量不足50%時(shí)，則要視支持反傾銷調(diào)查申請(qǐng)的生產(chǎn)者的產(chǎn)量而定，如表示支持申請(qǐng)和反對(duì)申請(qǐng)的國內(nèi)生產(chǎn)者中，支持者的產(chǎn)量占支持者和反對(duì)者的總產(chǎn)量的50%以上，并且表示支持申請(qǐng)的國內(nèi)生產(chǎn)者的產(chǎn)量不低于國內(nèi)同類產(chǎn)品產(chǎn)量的25%。因此對(duì)自身產(chǎn)量以及行業(yè)中其他企業(yè)的產(chǎn)量的正確核算和記錄是企業(yè)提起反傾銷申請(qǐng)的前提。通過太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)業(yè)申請(qǐng)人的產(chǎn)量核算可以看出其同類產(chǎn)品產(chǎn)量占國內(nèi)產(chǎn)業(yè)同類產(chǎn)品總產(chǎn)量的比例超過50%，具備提起反傾銷申請(qǐng)的法定資格。
3.為計(jì)算傾銷幅度提供服務(wù)
傾銷幅度的計(jì)算是判定傾銷是否成立的重要依據(jù)，傾銷幅度的多少主要涉及對(duì)出口價(jià)格和正常價(jià)值的比較，以計(jì)算美國的傾銷幅度為例，在比較過程中為了盡可能將出口價(jià)格與正常價(jià)值在出廠價(jià)的水平上進(jìn)行比較，需要合理扣除被調(diào)查產(chǎn)品從美國出口到中國的各種環(huán)節(jié)的費(fèi)用，包括境內(nèi)外的運(yùn)輸、保險(xiǎn)費(fèi)用、關(guān)稅、增值稅、傭金、信用成本、倉儲(chǔ)、商檢費(fèi)等各種費(fèi)用。因?yàn)樯暾?qǐng)人無法通過公開渠道了解美國境內(nèi)環(huán)節(jié)的費(fèi)用，所以根據(jù)2011年5月到2012年4月國內(nèi)同類產(chǎn)品的境內(nèi)銷售、運(yùn)輸、保險(xiǎn)等費(fèi)用占銷售收入的平均比率，推定美國境內(nèi)環(huán)節(jié)費(fèi)用占其銷售價(jià)格的比例為2%，該項(xiàng)費(fèi)用應(yīng)從調(diào)整前的出口價(jià)格中扣除。
而對(duì)于正常價(jià)值的確定，因?yàn)樯暾?qǐng)人無法通過公開渠道獲得美國多晶硅生產(chǎn)企業(yè)的生產(chǎn)成本、合理費(fèi)用和利潤，因此采用美國被調(diào)查產(chǎn)品的同類產(chǎn)品出口到第三國的價(jià)格作為正常價(jià)值，申請(qǐng)人以美國國際貿(mào)易委員會(huì)統(tǒng)計(jì)的FAS貿(mào)易條件下，2011年5月到2012年4月美國向日本出口多晶硅的價(jià)格作為被調(diào)查產(chǎn)品的調(diào)整前正常價(jià)值，在此基礎(chǔ)上對(duì)銷售條件、條款、稅收、貿(mào)易環(huán)節(jié)、數(shù)量等方面進(jìn)行調(diào)整，得到調(diào)整后的價(jià)值。從以上出口價(jià)格和正常價(jià)值的確定可以看出，傾銷幅度的確定并不是對(duì)正常價(jià)值和出口價(jià)格進(jìn)行簡單的比較，因?yàn)閮煞N價(jià)格產(chǎn)生的方式不同，產(chǎn)品的銷售和價(jià)格受到市場環(huán)境、價(jià)格條件、運(yùn)輸成本、消費(fèi)方式、消費(fèi)時(shí)間等多方面因素的影響，因此在計(jì)算正常價(jià)值和出口價(jià)格時(shí)需要據(jù)此進(jìn)行會(huì)計(jì)調(diào)整。
4.為評(píng)估損害提供證據(jù)
進(jìn)口產(chǎn)品對(duì)國內(nèi)企業(yè)的損害評(píng)估是采取反傾銷措施的重要條件，對(duì)損害的評(píng)估主要包括被調(diào)查產(chǎn)品對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的實(shí)質(zhì)損害和實(shí)質(zhì)損害威脅。從申請(qǐng)書的內(nèi)容可以看出，申請(qǐng)人主要通過銷量、銷售收入、銷售價(jià)格、市場份額、利潤、現(xiàn)金流、投資收益率等財(cái)務(wù)指標(biāo)的分析對(duì)原產(chǎn)于美國、韓國和歐盟的太陽能級(jí)多晶硅產(chǎn)品進(jìn)口對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)的損害情況進(jìn)行評(píng)估，并且從保密文件的摘要可以看出申請(qǐng)人同時(shí)提供本企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營和財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)等。對(duì)于實(shí)質(zhì)損害威脅的判斷，申請(qǐng)人主要是對(duì)美國、韓國和歐盟的被調(diào)查產(chǎn)品的產(chǎn)能和庫存情況進(jìn)行分析，認(rèn)定原產(chǎn)于歐盟、美國和韓國的太陽能級(jí)多晶硅的大量傾銷進(jìn)口共同對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成了明顯可預(yù)見和迫近的實(shí)質(zhì)損害威脅。因此，完整準(zhǔn)確的會(huì)計(jì)資料是企業(yè)評(píng)估損害的重要證據(jù)。
四、結(jié)論與啟示
反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書是提起反傾銷能否立案、反傾銷能否勝訴的關(guān)鍵，關(guān)系著我國應(yīng)對(duì)反傾銷戰(zhàn)略的實(shí)施和企業(yè)國際競爭力的提升。從會(huì)計(jì)戰(zhàn)略視角看，至少應(yīng)當(dāng)關(guān)注以下幾方面的問題：
（一）建立對(duì)外反傾銷會(huì)計(jì)信息平臺(tái)
反傾銷會(huì)計(jì)信息平臺(tái)的搭建主要包括兩方面的信息，一方面是國內(nèi)生產(chǎn)者的信息，包括企業(yè)產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和利潤等指標(biāo)信息；另一方面是國外生產(chǎn)者、出口商的信息，包括出口產(chǎn)品的數(shù)量、價(jià)格、生產(chǎn)能力、庫存以及出口到第三國的價(jià)格等。各個(gè)相關(guān)企業(yè)可以根據(jù)進(jìn)口產(chǎn)品價(jià)格、數(shù)量等變動(dòng)趨勢以及對(duì)企業(yè)同類產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和利潤等指標(biāo)進(jìn)行監(jiān)控，及時(shí)對(duì)產(chǎn)業(yè)有否造成損害和損害程度進(jìn)行預(yù)警，進(jìn)而把握提起反傾銷的時(shí)機(jī)。
（二）完善企業(yè)的會(huì)計(jì)核算管理工作
1.改善企業(yè)現(xiàn)有的會(huì)計(jì)核算方式
會(huì)計(jì)核算方式的改進(jìn)并不是要完全按照反傾銷調(diào)查的模式來設(shè)計(jì)，特別對(duì)于有相當(dāng)多產(chǎn)品的企業(yè)更加不經(jīng)濟(jì)。理想的改進(jìn)模式是在不增加企業(yè)核算成本或盡可能少增加核算成本的情況下，就能夠基本滿足企業(yè)反傾銷申訴的需要。可行的方法是在企業(yè)現(xiàn)有的會(huì)計(jì)核算管理系統(tǒng)中嵌入反傾銷導(dǎo)向的會(huì)計(jì)管理工作。企業(yè)通過反傾銷會(huì)計(jì)信息平臺(tái)的搭建應(yīng)識(shí)別外國可能對(duì)我國傾銷的與本企業(yè)生產(chǎn)的同類產(chǎn)品，進(jìn)而在日常的會(huì)計(jì)核算管理中進(jìn)一步細(xì)化會(huì)計(jì)科目、賬簿，從會(huì)計(jì)科目的編制、報(bào)表的生成等方面入手設(shè)置相關(guān)產(chǎn)品二級(jí)科目或更為細(xì)致的明細(xì)科目，以便需要時(shí)可以迅速、準(zhǔn)確地找到調(diào)查產(chǎn)品信息，降低反傾銷信息收集的成本，提高申請(qǐng)準(zhǔn)備工作的效率。
2.加強(qiáng)企業(yè)會(huì)計(jì)活動(dòng)的控制
在反傾銷申請(qǐng)中，申請(qǐng)人通過企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營財(cái)務(wù)數(shù)據(jù)評(píng)估進(jìn)口產(chǎn)品對(duì)國內(nèi)產(chǎn)業(yè)造成的損害和實(shí)質(zhì)損害威脅。商務(wù)部在對(duì)申請(qǐng)書及證據(jù)材料簽收之日起60天內(nèi)，將對(duì)申請(qǐng)書進(jìn)行審查，決定是否對(duì)案件立案調(diào)查，所以企業(yè)提供的會(huì)計(jì)信息的準(zhǔn)確性、完整性直接關(guān)系到申請(qǐng)是否能夠立案。因此企業(yè)在日常的會(huì)計(jì)基礎(chǔ)工作中，要實(shí)現(xiàn)精細(xì)化，從基本的會(huì)計(jì)賬簿認(rèn)真做起，企業(yè)要依據(jù)《會(huì)計(jì)法》和會(huì)計(jì)準(zhǔn)則，制定適合本單位的會(huì)計(jì)制度，杜絕會(huì)計(jì)造假和記賬的隨意性，保證會(huì)計(jì)資料的完整真實(shí)可靠；明確會(huì)計(jì)賬簿、財(cái)務(wù)報(bào)告的處理程序，強(qiáng)化會(huì)計(jì)檔案的管理工作，以便會(huì)計(jì)人員及時(shí)提供反傾銷申請(qǐng)中所需的會(huì)計(jì)信息和相關(guān)資料。
（三）加強(qiáng)對(duì)外反傾銷的會(huì)計(jì)人才的培養(yǎng)
因?yàn)榉磧A銷案件的特殊性和專業(yè)性，實(shí)踐中反傾銷調(diào)查申請(qǐng)書的起草工作主要由律師在企業(yè)的配合下完成，企業(yè)在提起反傾銷申請(qǐng)之初，一般會(huì)授權(quán)律師事務(wù)所作為其委托人，參與反傾銷調(diào)查的申請(qǐng)及調(diào)查工作，而企業(yè)則主要是配合委托人書寫申請(qǐng)書。因此，一方面，培養(yǎng)具有反傾銷法律知識(shí)的人才十分必要；另一方面，對(duì)于企業(yè)而言，企業(yè)會(huì)計(jì)人員在提起反傾銷中所需能力的培養(yǎng)也十分關(guān)鍵。通過對(duì)申請(qǐng)書內(nèi)容的分析可知，申請(qǐng)反傾銷所需的會(huì)計(jì)信息資料和企業(yè)日常核算所形成的會(huì)計(jì)資料有一定的區(qū)別，企業(yè)的會(huì)計(jì)人員需要按照國家反傾銷法律規(guī)范進(jìn)行必要的會(huì)計(jì)調(diào)整，而這需要企業(yè)的會(huì)計(jì)人員對(duì)反傾銷知識(shí)有全面的理解，因此企業(yè)在日常的會(huì)計(jì)人員再教育管理中，應(yīng)不斷加強(qiáng)會(huì)計(jì)人員反傾銷意識(shí)的培養(yǎng)，同時(shí)通過參加WTO的技術(shù)培訓(xùn)、到國外進(jìn)修、組織專家講座、建立反傾銷教育和獎(jiǎng)勵(lì)基金的方式不斷提高會(huì)計(jì)人員在對(duì)外反傾銷中所需的能力。
（四）加快企業(yè)核心競爭力的培養(yǎng)
反傾銷措施只是一種在一定時(shí)期、一定限度內(nèi)的保護(hù)手段或補(bǔ)救性措施，與此同時(shí)可能會(huì)產(chǎn)生增加下游產(chǎn)業(yè)成本、提高消費(fèi)價(jià)格水平等不利影響，甚至?xí)鹌渌麌业膱?bào)復(fù)，這種報(bào)復(fù)也可能以非反傾銷的形式出現(xiàn)。因此我國企業(yè)必須加速提高技術(shù)水平和商品質(zhì)量，改善經(jīng)營管理，提高生產(chǎn)效率，形成企業(yè)的核心競爭力，這樣才會(huì)在面對(duì)日趨激烈的國家競爭壓力時(shí)，處于不敗之地。
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20__年1月頒布的《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》(以下簡稱《房屋征收與補(bǔ)償條例》)取消了房屋征收補(bǔ)償決定的行政強(qiáng)制拆遷，代之以司法強(qiáng)制拆遷。根據(jù)該條例第二十八條的規(guī)定，被執(zhí)行人在法定期限內(nèi)不申請(qǐng)行政復(fù)議或者不提起行政訴訟，在補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，由作出房屋征收決定的市、縣級(jí)政府依法申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行。依照《房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，凡是房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件全部由法院審查并予以執(zhí)行。但就我國的司法體制現(xiàn)狀而言，在對(duì)行政權(quán)和司法權(quán)的定位沒有改變的情況下，法院的職能作用和軟硬件配置都注定無法承受司法拆遷的重任;而且《房屋征收與補(bǔ)償條例》關(guān)于房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行的制度設(shè)計(jì)，不僅理論上難以獲得有力支撐，而且在實(shí)踐層面也不具有實(shí)際運(yùn)作的可行性。在現(xiàn)實(shí)境況下，對(duì)于房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件設(shè)置法院裁決、行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的裁執(zhí)分離模式，能夠較好地解決《房屋征收與補(bǔ)償條例》帶來的非訴執(zhí)行難題。
一、《房屋征收與補(bǔ)償條例》出臺(tái)后法院面臨的困境
(一)司法中立性面臨挑戰(zhàn)
《房屋征收與補(bǔ)償條例》取消了行政強(qiáng)拆，將拆遷強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)完全賦予法院，是以法院足夠超然、獨(dú)立，不受行政機(jī)關(guān)及其他外力干涉和影響為前提的。但現(xiàn)實(shí)狀況并非如此，法院的人、財(cái)、物均依賴當(dāng)?shù)卣呢?cái)政保障，而各類大中型工程與當(dāng)?shù)卣尕P(guān)，法院受理、審判、審查、執(zhí)行拆遷類案件都不可避免地會(huì)受到來自行政機(jī)關(guān)的壓力，難以做到真正的超然和獨(dú)立。法院并非政府的職能部門，而是專門的審判機(jī)關(guān)，按照司法被動(dòng)性和中立性的要求進(jìn)行司法活動(dòng)，主動(dòng)介入糾紛處理并非其職能范疇。但實(shí)際上法院常常被政府作為一個(gè)職能部門來對(duì)待，各地為了使其規(guī)劃建設(shè)的重要項(xiàng)目如期順利進(jìn)行，在組織拆遷時(shí)，往往將法院納入指揮協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)內(nèi)進(jìn)行聯(lián)合執(zhí)法。此舉雖然在一定程度上可以有效整合人力資源，但拆遷糾紛一旦訴至法院，法院在訴前就已參與拆遷活動(dòng)，與案件存在事實(shí)上的利害關(guān)系，再審理此類案件，其公正性自然令人懷疑。而且，對(duì)于房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件，法院難以確保其自身判斷取舍的全面正確性，又親自實(shí)施強(qiáng)制搬遷，鑒于目前我國行政權(quán)和司法權(quán)的配置狀況，其作為居間裁斷者的定位以及作為權(quán)利救濟(jì)的最后一道屏障的作用勢必會(huì)因此受到影響，法院的形象和權(quán)威也將難免要因此受到損毀。
(二)法院執(zhí)行力量無法滿足司法拆遷的需要
房屋征收補(bǔ)償案件涉及人員廣、社會(huì)影響大、矛盾集中容易激化，且拆遷工作具有一定的專業(yè)性和技術(shù)性，法院現(xiàn)有執(zhí)行力量無法承受司法拆遷的需要。如：昭通市兩級(jí)法院執(zhí)行局目前僅有執(zhí)行人員100名，有相當(dāng)一部分執(zhí)行人員年齡在45歲以上，裝備較為落后，兩級(jí)法院執(zhí)行人員、執(zhí)行裝備和經(jīng)費(fèi)保障已顯不足;最近六年兩級(jí)法院共辦理13147件各類執(zhí)行案件，其中強(qiáng)制執(zhí)行2984件，另有4177件案件中止、終結(jié)或其他處理(包括撤回申請(qǐng)、終結(jié)本次執(zhí)行程序、暫緩執(zhí)行等)，法院執(zhí)行力量應(yīng)付日常執(zhí)行任務(wù)已經(jīng)疲于奔命，尤其是強(qiáng)制執(zhí)行案件數(shù)量多以及以中止、終結(jié)或其他方式處理的案件帶來的隱性執(zhí)行壓力，讓法院不堪重負(fù)。執(zhí)行實(shí)務(wù)中，凡是涉及重大、敏感的房屋拆遷強(qiáng)制執(zhí)行案件，不僅是法院舉全院之力，而且還要求助當(dāng)?shù)卣ㄎ{(diào)動(dòng)和整合公安、檢察、司法、有關(guān)行政機(jī)關(guān)甚至武警力量，制定周密的執(zhí)行預(yù)案，統(tǒng)一行動(dòng)，才能完成強(qiáng)制執(zhí)行任務(wù)。按《房屋征收與補(bǔ)償條例》的規(guī)定，所有房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件全部歸由法院執(zhí)行，法院不具備相應(yīng)的執(zhí)行力量和執(zhí)行手段，這無疑將給法院帶來沉重的壓力。
(三)法院沒有解決拆遷后續(xù)事項(xiàng)的能力
房屋征收補(bǔ)償并非一拆了事，伴隨城市房屋拆遷以及農(nóng)村集體土地被征用、房屋被拆遷所產(chǎn)生的被征收人的住房安置、城市(農(nóng)村)低保、子女入學(xué)、就業(yè)務(wù)工、醫(yī)療保障等事項(xiàng)，均不在法院職能范圍之內(nèi)，法院無法保障被征收人的以上權(quán)利。司法實(shí)踐中，權(quán)益沒有得到有效保障成為被征收人上訪、鬧訪的主要理由，也成為影響社會(huì)穩(wěn)定的重要因素。實(shí)際上，在房屋拆遷中，被征收人往往處于較為弱勢的地位，有很多權(quán)益需要得到政府相關(guān)行政部門的職能保障。但房屋拆遷案件申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行后，拆遷方往往逃避責(zé)任，對(duì)被征收人也不再主動(dòng)做工作，將矛盾推向法院;而當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)也往往以法院已經(jīng)受理案件為由推卸應(yīng)由政府部門履行的善后責(zé)任。一方面是法院拆了房屋沒有善后保障職能，另一方面卻是政府行政資源的閑置，法院被推向房屋拆遷矛盾的風(fēng)口浪尖，處境極為被動(dòng)。也正因法院無法解決房屋拆遷后續(xù)事項(xiàng)，使被征收人質(zhì)疑司法公正，引起多數(shù)被征收人的怨言，認(rèn)為“官官相護(hù)”，社會(huì)效果極不理想，影響了法院形象和司法權(quán)威。
(四) 房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件司法審查的新變化
以司法強(qiáng)制拆遷取代行政強(qiáng)制拆遷，市、縣級(jí)政府向法院申請(qǐng)非訴執(zhí)行的房屋征收補(bǔ)償決定案件不僅數(shù)量將會(huì)明顯增加，而且法院審查程序和標(biāo)準(zhǔn)也將會(huì)有重大變化。房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件的審查標(biāo)準(zhǔn)是否按照拆遷行政案件的嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行，還是有所區(qū)別?對(duì)于政府作出的補(bǔ)償決定的審查是否包括合法性、合理性、可執(zhí)行性或無效性審查?審查過程中是否引入聽證程序?這些都是需要司法實(shí)務(wù)予以解決的，但此前并無經(jīng)驗(yàn)積累，對(duì)于法院來說也是全新挑戰(zhàn)。
二、房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行裁執(zhí)分離模式的設(shè)置
房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件的審查與執(zhí)行如何解決?理論和實(shí)務(wù)界有不同的看法：第一種觀點(diǎn)是“裁執(zhí)合一”，即由法院作出執(zhí)行裁定并負(fù)責(zé)具體組織實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。這種觀點(diǎn)的弊端在于：一是拆遷案件一般涉及當(dāng)事人眾多，對(duì)抗性極強(qiáng)，極易引發(fā)暴力沖突或，以法院現(xiàn)有的人力、物力，很難完成此項(xiàng)任務(wù)。二是法院親自實(shí)施非訴強(qiáng)制執(zhí)行，很容易給社會(huì)公眾造成法院系“拆遷公司”的印象，會(huì)嚴(yán)重?fù)p害法院的公正形象;而且法院由于自身能力所限，遲遲不能完成強(qiáng)制執(zhí)行工作，不僅使得拆遷涉及的公共利益難以實(shí)現(xiàn)，客觀上也嚴(yán)重影響了司法權(quán)威。三是法院自裁自執(zhí)，仍然避免不了行政強(qiáng)拆既當(dāng)運(yùn)動(dòng)員又當(dāng)裁判員的尷尬，行政強(qiáng)拆存在的弊病仍有可能會(huì)在司法強(qiáng)拆中出現(xiàn)。
第二種觀點(diǎn)是“裁執(zhí)分離”，即由法院進(jìn)行司法審查，作出強(qiáng)制執(zhí)行的裁決，由行政機(jī)關(guān)具體組織實(shí)施，這是法院和行政機(jī)關(guān)之間的裁執(zhí)分離模式。
筆者贊同第二種觀點(diǎn)，并認(rèn)為建立裁執(zhí)分離的執(zhí)行模式是現(xiàn)實(shí)境況下法院破解房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行難題最為有效的路徑。
(一)建立房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行裁執(zhí)分離模式的可行性
1.法律依據(jù)
20__年1月1日起正式施行的《行政強(qiáng)制法》集中反映了盡量擴(kuò)大行政機(jī)關(guān)行政強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)，確立了行政強(qiáng)制執(zhí)行裁執(zhí)分離模式的立法價(jià)值取向，這實(shí)際上是對(duì)《房屋征收與補(bǔ)償條例》所確立的司法強(qiáng)制執(zhí)行體制的否定，也充分體現(xiàn)了立法者破解征收與補(bǔ)償條例所造成的立法技術(shù)上難題的智慧。 也就是說，對(duì)于房屋征收與補(bǔ)償所引發(fā)的拆遷非訴執(zhí)行案件，建立法院裁定、行政機(jī)關(guān)執(zhí)行的裁執(zhí)分離模式是符合《行政強(qiáng)制法》的立法本意的，只是具體的制度架構(gòu)需要借助于今后的法律規(guī)范的健全以及司法解釋的完善。另外，《行政訴訟法》只規(guī)定了由行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行，并沒有對(duì)如何申請(qǐng)執(zhí)行等具體機(jī)制進(jìn)行設(shè)計(jì)，也沒有對(duì)具體非訴執(zhí)行制度作出專門規(guī)定。對(duì)于非訴執(zhí)行申請(qǐng)，法院裁定執(zhí)行的，由法院負(fù)責(zé)該具體行政行為的執(zhí)行，只有最高法院司法解釋的支持，卻沒有法律層面的依據(jù)。在我國目前的制度模式下，由法院負(fù)責(zé)實(shí)施行政強(qiáng)制執(zhí)行，只能視為事實(shí)上的狀態(tài)。 這種事實(shí)狀態(tài)實(shí)際上是不合理的，需要對(duì)其進(jìn)行改革，而建立拆遷非訴執(zhí)行案件裁執(zhí)分離模式就是一種較為可行的路徑選擇。最高法院20__年4月10日起施行的《關(guān)于辦理申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行國有土地上房屋征收補(bǔ)償決定案件若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》)也有條件地選擇了一定程度上的裁執(zhí)分離模式，該規(guī)定第九條確立了對(duì)于法院裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件一般由作出補(bǔ)償決定的市、縣級(jí)政府組織實(shí)施，法院執(zhí)行為例外的原則。
2.裁執(zhí)分離的優(yōu)勢
裁執(zhí)分離的優(yōu)勢在于：一是行政機(jī)關(guān)在人員數(shù)量、專業(yè)性、經(jīng)驗(yàn)技術(shù)、熟悉情況等方面具有法院所不具有的優(yōu)勢，市、縣級(jí)政府作為地方政府擁有足夠的行政資源以保障具體實(shí)施非訴強(qiáng)制執(zhí)行，并實(shí)現(xiàn)行政效率的提高和公共資源的節(jié)約。二是法院充分發(fā)揮司法審查權(quán)的監(jiān)督作用，同時(shí)對(duì)需要裁決解決的事項(xiàng)作出判斷，能對(duì)行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行實(shí)施行為進(jìn)行有效地監(jiān)督。三是法院避免過早介入拆遷非訴執(zhí)行，在司法審查與裁決時(shí)能夠更為超脫和中立，并能促使行政機(jī)關(guān)依法履職，司法的回歸司法，行政的回歸行政，司法權(quán)和行政權(quán)相互制約，實(shí)現(xiàn)權(quán)力均衡配置，這樣更有利于保障被征收人的合法權(quán)益，有利于樹立法院司法公正形象和維護(hù)司法權(quán)威。
(二)房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件的司法審查
1.案件管轄
被征收人在法定期限內(nèi)未申請(qǐng)行政復(fù)議，也不提起行政訴訟，在征收補(bǔ)償決定規(guī)定的期限內(nèi)又不搬遷的，按照最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第八十九條：“行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)法院強(qiáng)制執(zhí)行其具體行政行為，由申請(qǐng)人所在地的基層法院受理;執(zhí)行對(duì)象為不動(dòng)產(chǎn)的，由不動(dòng)產(chǎn)所在地的基層法院受理。基層法院認(rèn)為執(zhí)行確有困難的，可以申請(qǐng)上級(jí)法院執(zhí)行，上級(jí)法院可以決定由其執(zhí)行，也可以決定由下級(jí)法院執(zhí)行”的規(guī)定，市、縣級(jí)政府就征收補(bǔ)償決定申請(qǐng)非訴執(zhí)行，原則上應(yīng)由基層法院管轄。最高法院《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》中亦明確規(guī)定房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件由房屋所在地基層法院管轄。不過筆者認(rèn)為，此類案件的管轄?wèi)?yīng)以基層法院管轄為主，對(duì)于中級(jí)法院轄區(qū)范圍內(nèi)特別重大、矛盾特別突出、涉案人數(shù)特別多、可能引發(fā)大規(guī)模涉法涉訴上訪且具有管轄權(quán)的基層法院無力承擔(dān)的，應(yīng)由中級(jí)法院提級(jí)管轄進(jìn)行非訴審查，以便在審查過程中盡可能地爭取市、縣兩級(jí)黨委支持，整合市、縣兩級(jí)政府行政資源，能動(dòng)司法，盡量爭取化解更多的矛盾，促成政府撤回強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，減輕執(zhí)行包袱。另外，高級(jí)法院還可以針對(duì)不同的案件情況，視其復(fù)雜性、影響力以及風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估和干擾因素的大小等，在全省范圍內(nèi)指定相關(guān)法院管轄。通過異地管轄，使受理此類案件的法院避開地方保護(hù)主義的干擾，司法審查更為超脫。
所以，對(duì)于房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件的管轄，應(yīng)設(shè)置以被征收房屋所在地基層法院管轄為主，中級(jí)法院提級(jí)管轄為輔，必要時(shí)由高級(jí)法院指定異地法院管轄相結(jié)合的管轄模式。
2.立案審查
對(duì)于房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件，法院在立案審查時(shí)主要是進(jìn)行形式審查，按照《行政強(qiáng)制法》最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》、《房屋征收與補(bǔ)償條例》以及最高法院《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》的規(guī)定，著重審查以下內(nèi)容：
一是市、縣級(jí)政府的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)是否在被執(zhí)行人(被征收人)的法定期限屆滿之日起180日內(nèi)提出。筆者認(rèn)為，政府逾期提出強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，不論其有何理由，法院均應(yīng)不予受理。畢竟，作為一級(jí)政府，對(duì)于法定期限其有足夠的資源予以關(guān)注和把握，法定期限不向法院申請(qǐng)，則應(yīng)視為政府放棄申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的權(quán)力。最高法院《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》關(guān)于政府有正當(dāng)理由，逾期申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行的，法院應(yīng)予以受理的規(guī)定可能放縱政府怠于行使申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。
二是市、縣級(jí)政府的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)書是否由其負(fù)責(zé)人簽名及加蓋政府印章并注明日期;若無，限期補(bǔ)正，未補(bǔ)正的裁定不予受理。
三是市、縣級(jí)政府是否提供了征收補(bǔ)償決定及作出決定的依據(jù)，被征收人和直接利害關(guān)系人的意見及行政機(jī)關(guān)的催告情況，被征收人的個(gè)人情況及財(cái)產(chǎn)狀況，被征收房屋的情況，補(bǔ)償金額和專戶存儲(chǔ)賬號(hào)相關(guān)證據(jù)，產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋及周轉(zhuǎn)用房的地點(diǎn)、面積等相關(guān)材料，社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估的相關(guān)材料，以及其他證明必須強(qiáng)制執(zhí)行的正當(dāng)事由及證據(jù)材料。政府未提供法定書面材料和證據(jù)的，法院應(yīng)限期補(bǔ)正，未補(bǔ)正或補(bǔ)正后不符合法定受案條件的，則裁定不予受理。
3.非訴審查標(biāo)準(zhǔn)
對(duì)于征收補(bǔ)償決定非訴審查應(yīng)采取什么審查標(biāo)準(zhǔn)有不同的意見，第一種是合法性審查，即從補(bǔ) 償決定作出主體是否合法、認(rèn)定事實(shí)是否清楚充分、作出程序是否合法以及適用法律法規(guī)是否正確等方面進(jìn)行。第二種是合法性兼顧合理性審查，對(duì)于征收補(bǔ)償決定明顯不合理的裁定不予執(zhí)行。第三種是合法性、合理性、可執(zhí)行性審查兼而有之，不具有可執(zhí)行性的征收補(bǔ)償決定，法院亦裁定不予執(zhí)行。第四種是無效性審查，即不審查征收補(bǔ)償決定的合法性、合理性及可執(zhí)行性，而是審查其是否屬于無效征收補(bǔ)償決定，有效的征收補(bǔ)償決定依法裁定執(zhí)行，無效的則裁定不予執(zhí)行。
筆者贊同無效性審查標(biāo)準(zhǔn)，原因在于除《行政強(qiáng)制法》第五十七條規(guī)定的三種情形外，法院對(duì)行政機(jī)關(guān)非訴強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)進(jìn)行書面審查并作出是否執(zhí)行的裁定僅有七天時(shí)間，如此之短的時(shí)間內(nèi)是不可能進(jìn)行合法性、合理性及可執(zhí)行性的審查的;而且《行政強(qiáng)制法》第五十八條以及最高法院《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第九十五條都有“明顯缺乏事實(shí)根據(jù)的，明顯缺乏法律依據(jù)的，其他明顯違法并損害被執(zhí)行人合法權(quán)益的”規(guī)定，表明立法機(jī)關(guān)和最高法院都認(rèn)同“重大且明顯違法”的具體行政行為，法院應(yīng)當(dāng)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行。而且最高法院《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》第六條亦采納了無效性審查標(biāo)準(zhǔn)。征收補(bǔ)償決定非訴審查采用無效性標(biāo)準(zhǔn)有明確的法律依據(jù)。
至于行政庭組成合議庭對(duì)征收補(bǔ)償決定進(jìn)行無效性審查時(shí)應(yīng)包含哪些內(nèi)容，筆者認(rèn)為，征收補(bǔ)償決定的非訴審查并非一個(gè)單純的法律問題，而是一個(gè)涉及到方方面面復(fù)雜關(guān)系、利益博弈以及社會(huì)穩(wěn)定的大局問題。因征收補(bǔ)償決定作出的前提是政府基于公共利益需要對(duì)被征收人的房屋進(jìn)行征收，政府作出了征收決定和征收補(bǔ)償方案，被征收人在此基礎(chǔ)上與房屋征收部門未能達(dá)成補(bǔ)償協(xié)議或者房屋產(chǎn)權(quán)人不明，房屋征收部門報(bào)請(qǐng)市、縣級(jí)政府才作出征收補(bǔ)償決定的，這些步驟環(huán)環(huán)相扣，對(duì)征收補(bǔ)償決定進(jìn)行無效性審查必須倒回去厘清這些環(huán)節(jié)，只有每個(gè)環(huán)節(jié)都有效，才能裁定執(zhí)行。故最高法院《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》關(guān)于只審查征收補(bǔ)償決定的有效性的審查標(biāo)準(zhǔn)不夠全面，而應(yīng)涵蓋征收決定和征收補(bǔ)償方案。
具體來說，無效性審查包含以下內(nèi)容： 一是征收補(bǔ)償決定是否明顯缺乏事實(shí)依據(jù)和法律、法規(guī)依據(jù)，是否嚴(yán)重違反法定程序以及明顯超越職權(quán)，是否明顯不符合公平補(bǔ)償原則，是否明顯違反行政目的嚴(yán)重?fù)p害公共利益;二是作為征收補(bǔ)償決定前提的征收決定和補(bǔ)償方案是否明顯缺乏事實(shí)依據(jù)和法律、法規(guī)依據(jù)，是否嚴(yán)重違反法定程序，明顯超越職權(quán)以及明顯違反行政目的;三是是否依法進(jìn)行補(bǔ)償安置、強(qiáng)制執(zhí)行預(yù)案是否具有可行性，是否可能引發(fā)社會(huì)穩(wěn)定風(fēng)險(xiǎn)和存在引發(fā)群體性糾紛或可能導(dǎo)致人身傷害等重大社會(huì)穩(wěn)定隱患。第一、二兩項(xiàng)為法院絕對(duì)裁定不準(zhǔn)予執(zhí)行的情形;第三項(xiàng)為相對(duì)的暫緩裁定準(zhǔn)予執(zhí)行的情形，本可經(jīng)行政機(jī)關(guān)補(bǔ)正后達(dá)到相應(yīng)要求再裁定執(zhí)行，但最高法院的《關(guān)于堅(jiān)決防止土地征收、房屋拆遷強(qiáng)制執(zhí)行引發(fā)惡性事件的緊急通知》強(qiáng)調(diào)，凡是補(bǔ)償安置不到位或具體行政行為雖然合法但確有明顯不合理及不宜執(zhí)行情形的，法院不得裁定準(zhǔn)予執(zhí)行。故在司法實(shí)踐中，為確保萬無一失，還是應(yīng)嚴(yán)格按照最高法院《緊急通知》的精神辦理。
4.引入聽證程序
在裁執(zhí)分離模式下，對(duì)于行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行申請(qǐng)，法院要嚴(yán)格非訴審查程序，圍繞重大且明顯違法的無效性審查標(biāo)準(zhǔn)，確保法院審查既能有效阻止違法的房屋征收決定、征收補(bǔ)償決定等進(jìn)入執(zhí)行程序，又能尊重行政裁量和立法裁量，最大限度地發(fā)揮行政機(jī)關(guān)政策裁量方面的優(yōu)勢，促進(jìn)房屋征收與補(bǔ)償領(lǐng)域給付行政健康發(fā)展。 筆者認(rèn)為，對(duì)于房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件，因?yàn)樵谡魇諞Q定、補(bǔ)償協(xié)議以及補(bǔ)償決定限期履行階段，征收人與被征收人已經(jīng)過多次博弈，落實(shí)到最后就是補(bǔ)償是否合理到位、被征收人應(yīng)不應(yīng)該搬遷。因?yàn)榉课菡魇粘鲇诠怖娴目紤]，被征收人實(shí)際上處于較為被動(dòng)的地位，非訴審查環(huán)節(jié)保障被征收人的程序知情權(quán)及參與權(quán)至為重要，故應(yīng)在非訴審查中引入聽證程序。即，以下情形應(yīng)當(dāng)通知被征收人、行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人以及邀請(qǐng)人大代表、政協(xié)委員、媒體或相關(guān)單位與群眾參與公開聽證：征收決定、征收補(bǔ)償方案、征收補(bǔ)償決定是否具有“重大且明顯違法”的情形;執(zhí)行后果可能無法補(bǔ)救的;案外人提出異議且法院認(rèn)為必要的;被征收人提出申請(qǐng)且法院認(rèn)為必要的以及法院認(rèn)為可以進(jìn)行聽證的其他情形。另外，與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織要求參與聽證程序的，法院應(yīng)予準(zhǔn)許。經(jīng)過聽證程序，結(jié)合書面審查情況，法院作出是否執(zhí)行的裁定。
(三)房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件的執(zhí)行
在裁執(zhí)分離模式下，法院負(fù)責(zé)司法審查，市、縣政府負(fù)責(zé)組織實(shí)施拆遷。本來行政機(jī)關(guān)如何執(zhí)行，應(yīng)由其根據(jù)案件具體情況而定。但在現(xiàn)實(shí)境況下，法院不可能在房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行中全身而退，最高法院出臺(tái)的《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》，也只是有限度的裁執(zhí)分離，并非真正意義上的裁執(zhí)分離。如何說服地方政府承擔(dān)起房屋拆遷的重任，除了有法律依據(jù)，更重要的是取得政府對(duì)法院職能和工作性質(zhì)的理解與支持，真正履行起行政強(qiáng)制執(zhí)行的義務(wù)。而法院一旦裁定準(zhǔn)予執(zhí)行，除了向申請(qǐng)機(jī)關(guān)和被執(zhí)行人送達(dá)裁定書外，還應(yīng)根據(jù)案件實(shí)際情況建議申請(qǐng)機(jī)關(guān)依法采取必要措施，保障征收與補(bǔ)償活動(dòng)順利實(shí)施。比如建議行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)制定詳細(xì)的執(zhí)行預(yù)案，整合行政資源，充分考慮被征收人的各種利益訴求，盡量促使被征收人自動(dòng)搬遷，慎用強(qiáng)制執(zhí)行措施，避免因強(qiáng)拆引發(fā)、嚴(yán)重人身傷害事件、重大事件等不良事件，力求實(shí)現(xiàn)公共利益和個(gè)人利益的平衡。筆者認(rèn)為，雖然最高法院《關(guān)于強(qiáng)制執(zhí)行房屋征收補(bǔ)償決定案件的若干規(guī)定》設(shè)置了行政機(jī)關(guān)執(zhí)行為主，法院執(zhí)行為輔的房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行模式，但從長遠(yuǎn)來看，各級(jí)法院應(yīng)盡量爭取當(dāng)?shù)卣睦斫夂椭С郑汛祟惏讣膱?zhí)行權(quán)歸由政府行使，才能實(shí)現(xiàn)司法權(quán)和行政權(quán)的理性回歸和相互制衡。
(四)完善房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行的司法救濟(jì)制度
1.建立被執(zhí)行人申請(qǐng)復(fù)議制度
按照《行政強(qiáng)制法》第五十八條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對(duì)不予執(zhí)行裁定有異議的，可以在法定期限內(nèi)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，上一級(jí)法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出是否執(zhí)行的裁定，實(shí)際上已經(jīng)賦予行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)議權(quán);但若法院作出執(zhí)行裁定，被執(zhí)行人不服執(zhí)行裁定的，不論是《行政強(qiáng)制法》、《行政訴訟法》，還是《房屋征收與補(bǔ)償條例》均未賦予被執(zhí)行人申請(qǐng)復(fù)議權(quán)。筆者認(rèn)為，房屋征收補(bǔ)償決定非訴執(zhí)行案件經(jīng)法院審查后作出的裁定，就其本質(zhì)而言，與訴訟的裁定一樣，涉及被執(zhí)行人的實(shí)體和程序權(quán)利義務(wù)。此類案件實(shí)行的“一裁終局”與“二審終審”的訴訟制度相悖。如果被執(zhí)行人不服法院準(zhǔn)予強(qiáng)制拆遷的裁定，可以比照《行政強(qiáng)制法》第五十八條的規(guī)定，自收到裁定之日起十五日內(nèi)向上一級(jí)法院申請(qǐng)復(fù)議，上一級(jí)法院應(yīng)當(dāng)自收到復(fù)議申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出是否執(zhí)行的裁定。這樣不僅可以保證被執(zhí)行人享有陳述與申辯的權(quán)利，也可以通過上一級(jí)法院的審查糾正下一級(jí)法院審查時(shí)未發(fā)現(xiàn)或處理不當(dāng)?shù)膯栴}，還可以滿足行政效率要求。
一、許可執(zhí)行之訴的客觀必要性
(一)執(zhí)行力爭議的客觀存在
由于判決本身并非都能具體地明確當(dāng)事人及其權(quán)利義務(wù)，更由于當(dāng)事人的人格和財(cái)產(chǎn)狀態(tài)處于變化之中，確定生效的給付判決，即使是公正無誤，并非都具有執(zhí)行力，也并非任何時(shí)候都有執(zhí)行力，更并非“為”或“對(duì)”所有的人都具有執(zhí)行力。例如，判令債務(wù)人交付房屋，但哪一幢房屋不能明確；或者雖已明確，但房屋已被加蓋樓層，或者已被第三人占有甚至取得所有等，這時(shí)判決能否執(zhí)行，可能有所爭執(zhí)。又如，判令債務(wù)人在一定條件成就時(shí)為給付，債務(wù)人對(duì)條件是否已成就可能提出異議。再如，判決后，當(dāng)事人可能已經(jīng)死亡或被宣告失蹤，或者作為當(dāng)事人的法人可能已經(jīng)分立、合并、被撤銷、清算，或者被告可能為逃避執(zhí)行，將訴訟標(biāo)的物惡意交由他人占有。這時(shí)，訴訟當(dāng)事人可能已經(jīng)不存在，或者需要有他人承受更符合判決的本意。這些均涉及復(fù)雜的實(shí)體權(quán)義關(guān)系，可能產(chǎn)生各種不可調(diào)和的爭議。實(shí)務(wù)上通常表現(xiàn)為兩個(gè)方面：一是執(zhí)行案件應(yīng)否立案；二是執(zhí)行當(dāng)事人應(yīng)否變更或追加。
(二)我國解決此類爭議的現(xiàn)狀
關(guān)于立案審查。我國民訴法對(duì)執(zhí)行案件的受理?xiàng)l件，未作規(guī)定。最高人民法院《關(guān)于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》(以下簡稱民訴法意見)，也只字不提。最高人民法院《關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定（試行）》(以下簡稱執(zhí)行若干規(guī)定)雖然在第18條作了規(guī)定，但過于粗淺，未能涵蓋執(zhí)行力的所有情形，對(duì)判決上所載請(qǐng)求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)保或?qū)Υo付等這類實(shí)體爭議性更大的情形均未作規(guī)定。更為重要的是，該條未創(chuàng)設(shè)完善的救濟(jì)程序。司法實(shí)踐中，由于此類情形較少，弊端不是太突出，但問題仍然存在。例如，有的案件一審調(diào)解結(jié)案，進(jìn)入拍賣程序，被執(zhí)行人提出調(diào)解書送達(dá)不合法，于是撤銷執(zhí)行，恢復(fù)原案審理。二審法院認(rèn)為原案送達(dá)雖有瑕疵但應(yīng)認(rèn)已送達(dá)成功，又恢復(fù)原案執(zhí)行。但此時(shí)被執(zhí)行人財(cái)產(chǎn)已經(jīng)隱匿、轉(zhuǎn)移。又如，拆遷安置一案，開發(fā)商被判令安置一定面積的房屋，但未對(duì)房屋進(jìn)行特定化。進(jìn)入執(zhí)行后，執(zhí)行法院要么硬讓被拆遷人承受其指定的房屋，要么就以雙方無法達(dá)成具體協(xié)議而長期“掛案”。至于判決上所載請(qǐng)求權(quán)附有條件、期限、擔(dān)保或?qū)Υo付義務(wù)的，被執(zhí)行人一旦提出異議，如何處理，也亟待規(guī)范。
關(guān)于變更或追加當(dāng)事人。民訴法僅在第213條規(guī)定：“作為被執(zhí)行人的公民死亡的，以其遺產(chǎn)償還債務(wù)。作為被執(zhí)行人的法人或者其他組織終止的，由其權(quán)利義務(wù)承受人履行義務(wù)。”民訴法意見對(duì)此僅作膚淺解釋。執(zhí)行若干規(guī)定雖然在第76～83條專門規(guī)定“被執(zhí)行主體的變更和追加”，羅列了無法人資格的私營獨(dú)資企業(yè)、個(gè)人合伙組織或合伙型聯(lián)營企業(yè)、企業(yè)法人的分支機(jī)構(gòu)、企業(yè)分立、企業(yè)開辦單位注冊(cè)資金不實(shí)或抽逃注冊(cè)資金、上級(jí)主管部門或開辦單位無償接受財(cái)產(chǎn)。但這些規(guī)定看似具體，卻缺乏邏輯上的嚴(yán)密性和理論上的齊整性，有的甚至相互矛盾。更為重要的是，法律和司法解釋也未規(guī)定任何救濟(jì)程序。司法實(shí)踐中，存在如下嚴(yán)重問題：一是該追加的被執(zhí)行人不敢追加，不該追加的亂追加。二是追加申請(qǐng)難。申請(qǐng)執(zhí)行人即使提出追加申請(qǐng)，執(zhí)行人員可以拒不接收、不予理睬或久拖不決，甚至隱瞞不報(bào)。三是追加審查難。變更或追加當(dāng)事人，往往涉及大量復(fù)雜的事實(shí)認(rèn)定問題，而執(zhí)行程序并非審判程序，不能通過雙方的訴辯和相互舉證來查明事實(shí)，申請(qǐng)人往往只能提供一些線索，而被指追加人不主動(dòng)配合，執(zhí)行法院難以判定，致使實(shí)際應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)負(fù)責(zé)的人得以免受執(zhí)行。四是追加審查非理性。有的是走形式，申請(qǐng)歸申請(qǐng)，沒有認(rèn)真聽取申請(qǐng)人的意見和進(jìn)行調(diào)查取證就裁定駁回。而有的則相反，理由不能成立的申請(qǐng)，被輕易采納而隨意追加。裁定仍由原執(zhí)行人員作出，沒有充分說理，缺乏制約機(jī)制。五是被追加人沒有反駁的機(jī)會(huì)。申請(qǐng)的受理與審查，均暗箱操作，被追加人往往毫不知情就收到追加裁定。六是裁定申訴難。一紙裁定后，申請(qǐng)人或被追加人都不能上訴或復(fù)議，只能通過不可預(yù)期的申訴，在個(gè)別領(lǐng)導(dǎo)“過問”后，才有可能啟動(dòng)所謂的“復(fù)查”程序。而這種程序可以無休止，執(zhí)行裁定可以不斷被和顛覆，毫無確定力和穩(wěn)定性可言。
(三)“非訟化”弊端的檢討
我國當(dāng)前解決執(zhí)行力爭議的做法存在以下弊端：一是審執(zhí)關(guān)系理不清。有些本該通過訴訟解決的重大實(shí)體爭議，執(zhí)行法院直接以裁定解決，實(shí)際上代替行使了審判職能，剝奪了當(dāng)事人本應(yīng)享有的接受公正審判的權(quán)利。由執(zhí)行法院行使裁定權(quán)的，也沒有遵循審執(zhí)分立的原則，仍由執(zhí)行機(jī)構(gòu)和人員來進(jìn)行處理執(zhí)行爭議，未能分權(quán)制約，形式主義嚴(yán)重。另一方面，對(duì)那些實(shí)體性較小的爭議，本可以在執(zhí)行程序中，由執(zhí)行法院以裁定附帶解決，但也由于法律未明確規(guī)定，個(gè)別法院不敢或不愿裁定，無法及時(shí)保護(hù)債權(quán)人的利益。二是爭議解決途徑的啟動(dòng)行政化、超職權(quán)主義。執(zhí)行法院不經(jīng)當(dāng)事人申請(qǐng)，也可以依職權(quán)啟動(dòng)，而當(dāng)事人申請(qǐng)了卻未必被受理，這就導(dǎo)致要想啟動(dòng)爭議解決程序，必須拿到領(lǐng)導(dǎo)的批示，這種批示極其類似行政治理模式下的長官命令。三是爭議解決途徑的啟動(dòng)無限期。啟動(dòng)程序的截止時(shí)間沒有限定，導(dǎo)致有些執(zhí)行行為都已經(jīng)終結(jié)多年了，還可異議和撤銷。四是爭議解決途徑的非終局性。執(zhí)行裁定雖然沒有法定的上訴或復(fù)議程序，卻答應(yīng)重復(fù)不斷地復(fù)查，法院重復(fù)受理，執(zhí)行裁定經(jīng)常被反復(fù)顛覆，既浪費(fèi)司法資源，又使執(zhí)行秩序始終處于不安定狀態(tài)。五是爭議解決程序不完善。申請(qǐng)書或異議書的提交、立案手續(xù)、舉證責(zé)任、言詞辯論、審理方式、是否合議、是否答應(yīng)上訴等，均未予以規(guī)范，程序不透明，當(dāng)事人的聽審權(quán)沒有受到保障。六是爭議解決程序無法定審限，久拖不決。再加上未能嚴(yán)格遵循執(zhí)行不停止原則，動(dòng)輒就以爭議為名，法外暫緩執(zhí)行，導(dǎo)致久拖不執(zhí)。上述種種弊端，歸納起來，從根本上說是爭議解決方法的“非訟化”。隨著法院內(nèi)部治理的規(guī)范化，這些狀況雖然在某些法院和某些個(gè)案中有所改觀，但如未能從制度上創(chuàng)設(shè)某種救濟(jì)途徑，將難以根本解決。
二、大陸法系國家和地區(qū)的立法例
(一)德日的發(fā)給執(zhí)行條款(簽證)之訴
多元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行文制度。許可執(zhí)行之訴與執(zhí)行機(jī)關(guān)體制密切相關(guān)。德國區(qū)分執(zhí)行標(biāo)的、方法或內(nèi)容的不同，將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)分別交由執(zhí)行員、執(zhí)行法院、訴訟法院以及土地登記所行使，而且執(zhí)行法院只能是最基層的初級(jí)法院。從事執(zhí)行的人員基于其所受到的練習(xí)，難以勝任對(duì)判決內(nèi)容的法律上的審查判定。故德國在實(shí)施執(zhí)行前，采取先由原第一審訴訟法院發(fā)給執(zhí)行條款的制度。假如需要申請(qǐng)變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人(即所謂“為”或“對(duì)”訴訟當(dāng)事人以外之人為執(zhí)行)，或者判決上的給付內(nèi)容附有條件等限制情形的，尚須由債權(quán)人提供公文書或公證證書的證實(shí)，始得發(fā)給執(zhí)行條款。日本仿照德國的制度，只是在執(zhí)行機(jī)關(guān)上采取執(zhí)行法院與執(zhí)行官二元制，在稱謂上稱為執(zhí)行“簽證”而非執(zhí)行“條款”。
發(fā)給執(zhí)行條款之訴和反對(duì)發(fā)給執(zhí)行條款之訴。假如申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提供公文書或公證證書予以證實(shí)而不能提出，或者雖有提出但訴訟法院認(rèn)為不足以證實(shí)時(shí)，申請(qǐng)人得對(duì)被申請(qǐng)人向訴訟法院提起“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”，采取更廣泛的證據(jù)手段來舉證。相應(yīng)，被申請(qǐng)人也可對(duì)申請(qǐng)人提起“反對(duì)發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當(dāng)事人可以在首先提出程序上的抗議，在抗議被駁回后再，或者同時(shí)提出抗議和。當(dāng)然，假如申請(qǐng)人提供了公文書或公證證書而未獲滿足，其亦可選擇向訴訟法院提出程序上的抗議。訴訟法院應(yīng)當(dāng)作出裁判，對(duì)該裁判結(jié)果，申請(qǐng)人仍不服的，可向上一級(jí)法院抗告。被申請(qǐng)人亦得提出此種程序上的異議和抗告。
(二)我國臺(tái)灣地區(qū)的許可執(zhí)行之訴
一元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)。一律將強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)交給執(zhí)行法院，而且執(zhí)行法院原則上是“執(zhí)行之標(biāo)的物所在地或應(yīng)為執(zhí)行行為地之法院”。在執(zhí)行法院內(nèi)部，辦理執(zhí)行事務(wù)的雖有法官、書記官和執(zhí)達(dá)員，但主體仍是法官，無論何種程序，均由法官?zèng)Q定，然后由法官自行為之或命書記官督同執(zhí)達(dá)員辦理。這種一元制的執(zhí)行機(jī)關(guān)體制，對(duì)執(zhí)行力爭議解決機(jī)制的設(shè)計(jì)，產(chǎn)生深刻的影響。臺(tái)灣地區(qū)沒有執(zhí)行文制度，執(zhí)行依據(jù)是否有執(zhí)行力是由執(zhí)行法院在接收?qǐng)?zhí)行申請(qǐng)時(shí)并為審查。
許可執(zhí)行之訴。雖然沒有執(zhí)行文制度，但執(zhí)行力的爭議同樣存在。對(duì)于判決上所記載請(qǐng)求權(quán)受有限制，或者“為”或“對(duì)”訴訟當(dāng)事人以外之人申請(qǐng)執(zhí)行的，涉及實(shí)體權(quán)義關(guān)系，仍應(yīng)通過某種救濟(jì)途徑解決。依臺(tái)強(qiáng)執(zhí)第14-1條，“債務(wù)人對(duì)于債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行，如主張非判決效力所及者，得于強(qiáng)制執(zhí)行程序終結(jié)前，向執(zhí)行法院對(duì)債權(quán)人提起異議之訴。債權(quán)人依第四條之二規(guī)定聲請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行經(jīng)執(zhí)行法院裁定駁回者，得于裁定送達(dá)后十日之不變期間內(nèi)，向執(zhí)行法院對(duì)債務(wù)人提起許可執(zhí)行之訴。”這里的“許可執(zhí)行之訴”和“異議之訴”，類似于德國的“發(fā)給執(zhí)行條款之訴”和“反對(duì)發(fā)給執(zhí)行條款之訴”。當(dāng)然，依同法第12條，執(zhí)行當(dāng)事人也得提出程序上的異議和抗告。有所不同的，一是由執(zhí)行法院專屬管轄，而非訴訟法院。二是有10日的期間的限制。
(三)“訴訟化”機(jī)制的借鑒
訴訟程序救濟(jì)。執(zhí)行程序，被認(rèn)為是實(shí)現(xiàn)債權(quán)人既定債權(quán)的程序。債權(quán)已經(jīng)確定生效法律文書所固定，國家有義務(wù)應(yīng)債權(quán)人的申請(qǐng)，予以積極實(shí)現(xiàn)。但確定生效的判決，卻仍然可能引起有關(guān)執(zhí)行力的實(shí)體爭議，德日和我國臺(tái)灣地區(qū)均為當(dāng)事人各方創(chuàng)設(shè)了訴訟救濟(jì)程序。不僅考慮便于債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)，也兼顧債務(wù)人及其他利害關(guān)系人的合法權(quán)益，避免使其遭受不當(dāng)?shù)膱?zhí)行。
審執(zhí)分立。德國嚴(yán)格區(qū)分審判程序與執(zhí)行程序。執(zhí)行機(jī)關(guān)的審查被限定在對(duì)被提交的文書和明顯的外在情狀上，不得對(duì)判決的正確性提出疑問。變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人，判決附有條件等限制情形是否已消除，均由訴訟法院在“執(zhí)行條款發(fā)給程序”中被確認(rèn)，并通過該執(zhí)行條款向執(zhí)行機(jī)關(guān)提供證實(shí)。審執(zhí)分立還體現(xiàn)在執(zhí)行員與執(zhí)行法院的分離，執(zhí)行員往往負(fù)責(zé)具體事務(wù)，而執(zhí)行中法律性強(qiáng)的事項(xiàng)以及爭議的裁定則屬法院的專權(quán)。審執(zhí)分立原則的嚴(yán)格貫徹，為德國有效率的執(zhí)行作出了持久的貢獻(xiàn)。日本幾乎完全承襲了審執(zhí)分立原則。臺(tái)灣地區(qū)也認(rèn)為審執(zhí)分立是基本原則，但由于其執(zhí)行機(jī)關(guān)是一元制，而且執(zhí)行事務(wù)也是由法官辦理，故有所變通。
區(qū)分程序救濟(jì)與實(shí)體救濟(jì)。執(zhí)行程序中產(chǎn)生的爭議，大量是對(duì)程序、方法或行為等本身是否違法的爭議，即所謂“程序爭議”，不會(huì)或較少牽涉實(shí)體權(quán)義關(guān)系。從執(zhí)行效率出發(fā)，對(duì)這些爭議，均要求當(dāng)事人提出程序上的申請(qǐng)或申明異議，交由法院及其上級(jí)法院，采取裁定和抗告的簡便程序，予以迅速解決。因此，德日和我國臺(tái)灣地區(qū)均控制答應(yīng)提起許可之訴的事由。另一方面，應(yīng)當(dāng)通過訴訟的事項(xiàng)，一般也不答應(yīng)以執(zhí)行裁定代替解決。
三、我國許可執(zhí)行之訴的構(gòu)想
(一)我國許可執(zhí)行之訴的內(nèi)涵
我國許可執(zhí)行之訴應(yīng)指申請(qǐng)人申請(qǐng)執(zhí)行，因執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否受有限制或者是否擴(kuò)張及于訴訟當(dāng)事人以外之人有所爭議，經(jīng)法院裁定不予受理或駁回申請(qǐng)后，申請(qǐng)人得對(duì)被申請(qǐng)人，請(qǐng)求許可申請(qǐng)的民事訴訟（當(dāng)然，假如申請(qǐng)人的申請(qǐng)被法院受理，被申請(qǐng)人提出異議未被法院采納的，被申請(qǐng)人亦得提起“許可執(zhí)行異議之訴”）。
本訴的特征：(1)應(yīng)是執(zhí)行程序中的訴訟，原則上限于執(zhí)行程序開始后、終結(jié)前提起。反之，假如債務(wù)人在被申請(qǐng)執(zhí)行前，為防止將來的執(zhí)行，預(yù)先提起有關(guān)訴訟，依普通民事訴訟法雖可受理，但在性質(zhì)上則不屬本訴。(2)應(yīng)是有關(guān)執(zhí)行力爭議的訴訟，爭議事由是執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行力是否存在、是否受有限制或者是否擴(kuò)張于申請(qǐng)人或被申請(qǐng)人。(3)應(yīng)解決實(shí)體性問題的爭議。當(dāng)事人假如僅對(duì)執(zhí)行程序、執(zhí)行行為或執(zhí)行方法有所爭執(zhí)，應(yīng)當(dāng)針對(duì)執(zhí)行機(jī)關(guān)，運(yùn)用程序上的救濟(jì)方法，提出申請(qǐng)或異議。(4)目的是許可或排除本案執(zhí)行。申請(qǐng)人的申請(qǐng)被裁定不予受理或駁回后，執(zhí)行程序即不得開始，申請(qǐng)人取得勝訴判決后，執(zhí)行法院必須據(jù)此受理執(zhí)行申請(qǐng)。反之，不影響繼續(xù)或停止執(zhí)行，與執(zhí)行程序無法律上關(guān)聯(lián)的爭議，可通過普通訴訟解決，即使在時(shí)間上是發(fā)生于執(zhí)行進(jìn)行中，甚至事實(shí)上影響執(zhí)行的效果，亦不屬本訴。
本訴的類型包括執(zhí)行力限制之訴和擴(kuò)張之訴。執(zhí)行力爭議，理論上包括執(zhí)行力要件、執(zhí)行力限制和執(zhí)行力擴(kuò)張三種類型的爭議。所謂執(zhí)行力要件的爭議，是指當(dāng)事人對(duì)執(zhí)行依據(jù)本身是否具備形式上和實(shí)質(zhì)上的一般要件，如是否確定生效、是否有給付內(nèi)容、給付內(nèi)容是否可能、給付內(nèi)容是否合法、給付內(nèi)容是否具體確定、給付性質(zhì)是否適于執(zhí)行等事項(xiàng)有所爭議。筆者認(rèn)為，執(zhí)行力要件的爭議，由于未涉實(shí)體權(quán)義關(guān)系，為效率起見，宜交由執(zhí)行人員直接裁定，并可答應(yīng)抗告。所謂執(zhí)行力限制之訴，簡言之，是指執(zhí)行依據(jù)附有條件、期限或須債權(quán)人提供擔(dān)保或有對(duì)待給付等涉及實(shí)體權(quán)義關(guān)系的限制情形時(shí)，當(dāng)事人對(duì)這些限制情形是否具備有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人訴請(qǐng)法院判定執(zhí)行力是否受有限制或者是否已不受限制，從而決定是否許可或排除執(zhí)行。所謂執(zhí)行力擴(kuò)張之訴，簡言之，是指當(dāng)事人一方申請(qǐng)變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人時(shí)，另一方有所爭議，爭議在執(zhí)行程序中難以解決的，應(yīng)當(dāng)答應(yīng)當(dāng)事人訴請(qǐng)法院判定執(zhí)行力是否擴(kuò)張，從而決定是否變更或追加執(zhí)行當(dāng)事人。執(zhí)行力爭議的各種情形，涉及眾多法律問題，相當(dāng)復(fù)雜，筆者將另文詳述。
(二)我國許可執(zhí)行之訴與其他訴訟的辨析
1.再審之訴。實(shí)踐中，債務(wù)人往往通過申訴阻止執(zhí)行。債務(wù)人經(jīng)再審勝定，執(zhí)行未終結(jié)的，當(dāng)然停止并撤銷。但“許可執(zhí)行異議之訴”不是對(duì)本案判決主張撤銷或廢棄，相反，它是在承認(rèn)判決之確定力的基礎(chǔ)上，僅對(duì)其執(zhí)行力提出相反主張。故有些判決，雖不具備再審條件，卻得提起本訴。2.債務(wù)人請(qǐng)求權(quán)異議之訴。是指執(zhí)行依據(jù)成立后，如有消滅或妨礙債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)的事由發(fā)生，債務(wù)人得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對(duì)債權(quán)人提起異議之訴，以排除執(zhí)行(參見臺(tái)強(qiáng)執(zhí)第14條)。所謂“消滅或妨礙債權(quán)人請(qǐng)求權(quán)”的事由，實(shí)務(wù)上指債權(quán)已經(jīng)清償、提存、抵銷、免除、混同、解除條件成就或期限屆滿、和解、撤銷權(quán)或解除權(quán)行使、消滅時(shí)效完成、免除債務(wù)新法實(shí)施、債權(quán)讓與或債務(wù)承擔(dān)等情形。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對(duì)判決上所載之請(qǐng)求權(quán)，而是針對(duì)判決的執(zhí)行力。例如，申請(qǐng)執(zhí)行期限、請(qǐng)求權(quán)附解除條件、請(qǐng)求權(quán)附終期等情形時(shí)，債務(wù)人得提出“請(qǐng)求權(quán)異議”，此時(shí)就不屬執(zhí)行力的爭議。
3.第三人標(biāo)的物異議之訴。是指第三人就執(zhí)行標(biāo)的物有足以排除執(zhí)行的權(quán)利的，得于執(zhí)行程序終結(jié)前，對(duì)債權(quán)人提起異議之訴，以排除對(duì)特定標(biāo)的物的執(zhí)行(參見臺(tái)強(qiáng)執(zhí)第15條)。所謂“足以排除執(zhí)行的權(quán)利”，實(shí)務(wù)上主要指所有權(quán)、擔(dān)保物權(quán)、共有權(quán)、附條件買賣取回取、信托財(cái)產(chǎn)權(quán)、用益物權(quán)等。但“許可執(zhí)行異議之訴”并非針對(duì)特定的標(biāo)的物，而是針對(duì)判決的執(zhí)行力。例如，第三人特定繼受訴訟標(biāo)的或?yàn)閭鶆?wù)人占有訴訟標(biāo)的物時(shí)，可能產(chǎn)生執(zhí)行力擴(kuò)張，第三人提起“許可執(zhí)行異議之訴”的，此時(shí)要區(qū)別于“標(biāo)的物異議之訴”。
4.執(zhí)行程序中新生請(qǐng)求權(quán)的訴訟。例如，執(zhí)行擔(dān)保關(guān)系中，擔(dān)保人未履行義務(wù)的，債權(quán)人得另行。又如，執(zhí)行和解關(guān)系中，雙方均可以依據(jù)民法上的和解之債另行。再有，執(zhí)行程序中產(chǎn)生的返還不當(dāng)?shù)美驌p害賠償請(qǐng)求權(quán)爭議，如可替代履行行為的履行費(fèi)用、交付執(zhí)行轉(zhuǎn)化為賠償執(zhí)行、妨害執(zhí)行執(zhí)行造成損害的賠償、拒不協(xié)助執(zhí)行而依法承擔(dān)賠償責(zé)任以及執(zhí)行中產(chǎn)生的其他費(fèi)用(金額)的確定并返還等，都屬另案實(shí)體問題，不足許可或排除本案的執(zhí)行。但注重，這些爭議，法律往往規(guī)定得由執(zhí)行法院直接裁定或決定后，在本案中對(duì)有關(guān)第三人一并執(zhí)行，故實(shí)務(wù)上極易與本訴相混淆。
5.代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴。二者都會(huì)涉及到第三人。假如債權(quán)人勝訴，也將可能使第三人受到執(zhí)行。就其所要達(dá)到的最終效果而言，與許可之訴類似。但二者均非針對(duì)原判決的爭議，而是為保全債權(quán)而另行提起的訴訟。實(shí)務(wù)上經(jīng)常將本應(yīng)另行提起代位權(quán)、撤銷權(quán)之訴的情形，誤當(dāng)執(zhí)行力擴(kuò)張直接處理。
6.侵害債權(quán)之訴。現(xiàn)代侵權(quán)行為法有侵害債權(quán)的理論。我國部門法已有所體現(xiàn)。例如，我國公司法、企業(yè)破產(chǎn)法規(guī)定，公司清算組成員，資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資或者驗(yàn)證機(jī)構(gòu)以及破產(chǎn)治理人在一定條件下應(yīng)對(duì)債權(quán)人承擔(dān)賠償責(zé)任。當(dāng)侵害債權(quán)之債與本案之債競合時(shí)，表象上也體現(xiàn)為在一定條件下，得對(duì)侵害債權(quán)的第三人為執(zhí)行，本案債權(quán)得相應(yīng)扣減，故實(shí)務(wù)中經(jīng)常將其誤當(dāng)執(zhí)行力擴(kuò)張直接處理。
但在司法實(shí)踐當(dāng)中，往往出現(xiàn)這樣的情況：被執(zhí)行人有多個(gè)債權(quán)人，而被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)，出現(xiàn)被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)小于債權(quán)的矛盾。如果按照前面的清償辦法，各債權(quán)人的利益就難能平等地得到保護(hù)。為了解決這種矛盾，上就產(chǎn)生了參與分配制度，即由實(shí)際處置該財(cái)產(chǎn)的人民法院按照法律規(guī)定的分配原則和比例在債權(quán)人中進(jìn)行清償?shù)囊环N法律制度，它是一種特殊的平等保護(hù)多個(gè)申請(qǐng)執(zhí)行人債權(quán)的執(zhí)行制度。由于我國民事強(qiáng)制執(zhí)行法尚未制定，我國關(guān)于參與分配制度的相關(guān)法律規(guī)定也不健全，《最高人民法院關(guān)于適用若干的意見》（以下簡稱《訴訟意見》）第297條至第299條及《最高人民法院關(guān)于人民法院執(zhí)行工作若干問題的規(guī)定》（以下簡稱《執(zhí)行規(guī)定》）從90條到96條對(duì)參與分配制度作了規(guī)定，但各地執(zhí)法部門在理解和具體貫徹該項(xiàng)制度上差異很大，從而不利于平等地保護(hù)債權(quán)人的合法利益，為此，筆者擬結(jié)合司法實(shí)踐，對(duì)參與分配制度的實(shí)質(zhì)作一個(gè)膚淺，以期共同探討。
一、參與分配制度概念及其法律特征
有的觀點(diǎn)認(rèn)為：“參與分配，是指經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)，對(duì)被執(zhí)行人為公民或其他組織的財(cái)產(chǎn)開始執(zhí)行程序以后，該被執(zhí)行人的其他已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人發(fā)現(xiàn)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)，向執(zhí)行法院申請(qǐng)，使債權(quán)平均受償?shù)闹贫取！边@種觀點(diǎn)把正在起訴的債權(quán)人也納入了參與分配申請(qǐng)人的范疇，雖然符合我國的司法解釋，但易產(chǎn)生分配方案不確定、執(zhí)行效率不高、浪費(fèi)執(zhí)行資源的弊端。從司法實(shí)踐來看，很少有正在起訴，卻沒有執(zhí)行名義而主持分配的法院允許債權(quán)人（原告）參與分配的案例。同時(shí)，執(zhí)行法院也是一個(gè)不確定的概念，因?yàn)閰⑴c分配的執(zhí)行申請(qǐng)人，可能在同一法院，也可能在多家法院，這一觀點(diǎn)所指的執(zhí)行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被執(zhí)行人限定為公民或其他組織，排除了法人，這一提法也與現(xiàn)有相關(guān)的司法解釋相沖突。
還有人認(rèn)為：“參與分配，是指在執(zhí)行程序中，如債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)，對(duì)該債務(wù)人已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的其他債權(quán)人申請(qǐng)參加執(zhí)行程序，對(duì)債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)予以公平清償?shù)闹贫取！边@種觀點(diǎn)是法院系統(tǒng)的主流觀點(diǎn)，比較客觀。但它對(duì)參與分配的債權(quán)是否進(jìn)入執(zhí)行程序，未作硬性要求，與我國現(xiàn)有的司法解釋相悖，值得商榷；同時(shí)該觀點(diǎn)沒有明確提出參與分配的時(shí)間，也是明顯的不足之處。
我國學(xué)者楊與齡對(duì)參與分配制度作了如下的定義：參與分配是“指有執(zhí)行名義之債權(quán)人，請(qǐng)求就債務(wù)人之財(cái)產(chǎn)實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行所得之金額，其他債權(quán)人向執(zhí)行法院聲明，其債權(quán)平均受償而言。”這種觀點(diǎn)反映了參與分配的執(zhí)行名義和平均受償?shù)奶卣鳎磳?duì)參與分配的申請(qǐng)人資格以及提出申請(qǐng)的時(shí)間予以說明。
通過對(duì)參與分配程序的實(shí)際考察，我們發(fā)現(xiàn)：參與分配的當(dāng)事人有申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人、其他申請(qǐng)執(zhí)行人。這樣，在參與分配這一執(zhí)行法律關(guān)系中就存在著三方面的當(dāng)事人：一是申請(qǐng)執(zhí)行人也是被執(zhí)行人多頭債權(quán)人之一，為了與其他申請(qǐng)執(zhí)行人區(qū)別開來，我們可以稱為主申請(qǐng)人，它是對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)采取執(zhí)行措施且是措施順位排第一的債權(quán)人；二是被執(zhí)行人，被執(zhí)行只有一方，它是多頭債務(wù)人，而且其所負(fù)的債務(wù)系屬于不同的執(zhí)行名義；三是其他申請(qǐng)執(zhí)行人，為了與主申請(qǐng)執(zhí)行人區(qū)別開來，我們把它稱為次申請(qǐng)執(zhí)行人，所謂次申請(qǐng)執(zhí)行人，是相對(duì)于采取執(zhí)行措施且措施順位排第一的申請(qǐng)執(zhí)行人而言的，系指被執(zhí)行人的其他已經(jīng)申請(qǐng)執(zhí)行的債權(quán)人，這些債權(quán)人都有執(zhí)行名義，并進(jìn)入了執(zhí)行程序。
就法院而言，承辦主申請(qǐng)執(zhí)行人案件的法院由于主持分配事宜，可以稱為分配法院，而其他法院，承辦次申請(qǐng)執(zhí)行人的執(zhí)行案件，受理次申請(qǐng)執(zhí)行人參與分配的申請(qǐng)，向分配法院提交參與分配所須的相關(guān)材料，與分配法院相區(qū)別，可以稱為執(zhí)行法院。《執(zhí)行規(guī)定》第92條對(duì)法院就是這樣進(jìn)行了區(qū)分：“債權(quán)人申請(qǐng)參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請(qǐng)執(zhí)行法院提交參與分配申請(qǐng)書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請(qǐng)書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。”
參與分配制度從過程看包括參與和分配兩方面的，參與程序即次申請(qǐng)執(zhí)行人申請(qǐng)參加的程序，是規(guī)定申請(qǐng)加入已開始的執(zhí)行程序的主體資格、申請(qǐng)時(shí)間、申請(qǐng)等內(nèi)容的；分配程序是關(guān)于就執(zhí)行所得對(duì)各債權(quán)人實(shí)行公開清償?shù)姆椒ā⒁?guī)則和比例的程序。
根據(jù)上述分析，筆者認(rèn)為，民事執(zhí)行中的參與分配制度是指在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人有多個(gè)進(jìn)入執(zhí)行程序的申請(qǐng)執(zhí)行人，且被執(zhí)行人可供執(zhí)行財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)，因次申請(qǐng)執(zhí)行人向執(zhí)行法院提出參與分配的申請(qǐng)，由分配法院對(duì)次申請(qǐng)執(zhí)行人依法進(jìn)行審查，并對(duì)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)按照法律規(guī)定的分配規(guī)則和比例在所有申請(qǐng)執(zhí)行人中進(jìn)行清償?shù)囊环N法律制度。執(zhí)行財(cái)產(chǎn)處理完畢，不參與分配的債權(quán)人的余下實(shí)體權(quán)利，各申請(qǐng)執(zhí)行人的案件都可以中止執(zhí)行，中止的原因消失，各申請(qǐng)執(zhí)行人可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行。它有如下法律特征：
（一）被執(zhí)行人可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足。在民事強(qiáng)制執(zhí)行程序中，對(duì)被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)，經(jīng)過人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍賣、變賣等強(qiáng)制執(zhí)行措施，除去優(yōu)先受償?shù)呢?cái)產(chǎn)和維持被執(zhí)行人的基本生活費(fèi)，出現(xiàn)可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)情況，這種債權(quán)大于被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)情況，是參與分配的前提條件。
（二）有多個(gè)金錢給付的執(zhí)行案件。執(zhí)行案件執(zhí)行標(biāo)的競合和主體的競合是參與分配的形式特征。首先是執(zhí)行標(biāo)的競合。這些執(zhí)行案件，都必須是以金錢為執(zhí)行標(biāo)的，物之交付請(qǐng)求權(quán)和作為、不作為請(qǐng)求權(quán)等不符合參與分配的條件。
其次這些執(zhí)行案件，是執(zhí)行主體的競合。不是執(zhí)行案件的債權(quán)人，沒有參與分配的資格，《執(zhí)行規(guī)定》第92條規(guī)定的主申請(qǐng)執(zhí)行人、被執(zhí)行人以及次申請(qǐng)執(zhí)行人都是法院執(zhí)行案件的當(dāng)事人，這些執(zhí)行案件，可以是兩個(gè)，也可以是兩個(gè)以上，一方面是多個(gè)取得執(zhí)行依據(jù)的執(zhí)行申請(qǐng)人，另一方面有共同的被執(zhí)行人。同時(shí)，這些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未執(zhí)行完畢。
（三）分配法院處于主導(dǎo)地位。關(guān)于參與分配的程序，我國法律沒有具體規(guī)定，從實(shí)際操作看，一般認(rèn)為應(yīng)分下列階段：1、申請(qǐng)。已取得執(zhí)行根據(jù)、進(jìn)入執(zhí)行程序的債權(quán)人得知他人對(duì)債務(wù)人已提起執(zhí)行程序而債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)后，可以向執(zhí)行法院遞交參與分配申請(qǐng)書，要求參與分配，由執(zhí)行法院向分配法院轉(zhuǎn)交相關(guān)材料。2、審查和處理。分配法院對(duì)要求參與分配的申請(qǐng)進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，看其是否符合參與分配的條件。對(duì)符合條件的，予以批準(zhǔn)；對(duì)不符合條件的，予以駁回。3、制作分配表、異議處置及實(shí)施分配。執(zhí)行法院對(duì)除有優(yōu)先受償權(quán)外的各分配債權(quán)人一視同仁，扣除案件訴訟費(fèi)用，將執(zhí)行所得按公平的原則制作分配表并依分配表實(shí)施分配。各參與分配債權(quán)人對(duì)分配順序及債權(quán)數(shù)額的有異議時(shí)，可在分配期日前向執(zhí)行法院提出。異議成立的，法院將原分配表變更后實(shí)施分配，否則，按原分配表實(shí)施分配。在參與分配的民事執(zhí)行法律關(guān)系中，分配法院處于主導(dǎo)地位。
（四）申請(qǐng)時(shí)間的限制性。申請(qǐng)參與分配的債權(quán)人只有在執(zhí)行程序開始后至被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢前提出參與分配申請(qǐng)。其他債權(quán)人既不能在執(zhí)行程序開始前也不能在被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢后提出參與分配申請(qǐng)。超過這個(gè)期限，債權(quán)人喪失申請(qǐng)參與分配的資格。
二、參與分配與破產(chǎn)制度、協(xié)助執(zhí)行的關(guān)系
我們分析參與分配制度，許多人把它與破產(chǎn)制度混淆，特別是法人作為參與分配的被執(zhí)行人，他們就認(rèn)為應(yīng)該是適用破產(chǎn)制度，而不是適用參與分配。實(shí)際上，二者是兩個(gè)非常相似的法律制度，但它們的區(qū)別又很明顯。他們的相同點(diǎn)是：
首先從主體上看，他們都是多個(gè)債權(quán)人，一個(gè)債務(wù)人，都可能涉及多家法院。
其次從前提條件看，二者都有資不抵債的事實(shí)。不論是參與分配制度，還是破產(chǎn)制度，都必須滿足債務(wù)人資不抵債的基本條件。我國《執(zhí)行規(guī)定》96條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，未經(jīng)清理或清算而撤銷、注銷或歇業(yè)，其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)參照本規(guī)定90條至95條的規(guī)定，對(duì)各債權(quán)人的債權(quán)按比例清償。”我國破產(chǎn)法第二條也有類似規(guī)定“企業(yè)法人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，并且資產(chǎn)不足以清償全部債務(wù)或者明顯缺乏清償能力的，依照本法規(guī)定清理債務(wù)。”兩個(gè)法律規(guī)定的前提條件基本一致。
再次他們都遵守公平受償?shù)脑瓌t。參與分配和破產(chǎn)制度，都按照法律規(guī)定的公平原則清償，首先執(zhí)行特殊債權(quán)，再執(zhí)行普通債權(quán)。我國《執(zhí)行規(guī)定》第94條規(guī)定“參與分配案件中可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，在對(duì)享有優(yōu)先權(quán)、擔(dān)保權(quán)的債權(quán)人依照法律規(guī)定的順序優(yōu)先受償后，按照各個(gè)案件債權(quán)額的比例進(jìn)行分配。”我國破產(chǎn)法第一百一十三條也規(guī)定了清償順位：“財(cái)產(chǎn)在優(yōu)先清償破產(chǎn)費(fèi)用和共益?zhèn)鶆?wù)后，依照下列順序清償：（一）破產(chǎn)人所欠職工的工資和醫(yī)療、傷殘補(bǔ)助、撫恤費(fèi)用，所欠的應(yīng)當(dāng)劃入職工個(gè)人賬戶的基本養(yǎng)老保險(xiǎn)、基本醫(yī)療保險(xiǎn)費(fèi)用，以及法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)支付給職工的補(bǔ)償金；（二）破產(chǎn)人欠繳的除前項(xiàng)規(guī)定以外的保險(xiǎn)費(fèi)用和破產(chǎn)人所欠稅款；（三）普通破產(chǎn)債權(quán)。破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)不足以清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。”
參與分配和破產(chǎn)制度還有許多相同或者相近的點(diǎn)，但二者也有很大的區(qū)別，主要區(qū)別是：
（一）法律制度不同。參與分配是執(zhí)行程序中的制度，是在執(zhí)行程序開始之后，被執(zhí)行人的其他債權(quán)人提出申請(qǐng)，由分配法院主持在執(zhí)行程序中進(jìn)行財(cái)產(chǎn)分配。而破產(chǎn)制度則是民商法特別法的范疇，既包括實(shí)體法的內(nèi)容，也包括程序法的內(nèi)容，債權(quán)人或債務(wù)人提出申請(qǐng)，由法院主持成立清算委員會(huì)進(jìn)行清算，為獨(dú)立的程序。
（二）申請(qǐng)人不同。參與分配須由被執(zhí)行人的除申請(qǐng)強(qiáng)制執(zhí)行人以外的具有執(zhí)行名義的其他債權(quán)人依法申請(qǐng)，不符合這一條件的債權(quán)人不得申請(qǐng)參與分配。而破產(chǎn)程序可以由任何債權(quán)人提出申請(qǐng)，還可由債務(wù)人提出申請(qǐng)。
（三）被申請(qǐng)人不同。參與分配適用的對(duì)象，依我國《執(zhí)行規(guī)定》第90條、第96條，適用于企業(yè)法人、公民或其他組織。破產(chǎn)制度則只適用企業(yè)法人。我國《破產(chǎn)法》第一條規(guī)定了適用范圍“為規(guī)范企業(yè)破產(chǎn)程序，公平清理債權(quán)債務(wù)，保護(hù)債權(quán)人和債務(wù)人的合法權(quán)益，維護(hù)社會(huì)主義市場秩序，制定本法。”
（四）主管不同。參與分配是人民法院執(zhí)行局（庭），破產(chǎn)是人民法院的民事審判庭。
（五）管轄不同。參與分配由主申請(qǐng)人案件法院管轄。《執(zhí)行規(guī)定》第90規(guī)定“債權(quán)人申請(qǐng)參與分配的，應(yīng)當(dāng)向其原申請(qǐng)執(zhí)行法院提交申請(qǐng)書，寫明參與分配的理由，并附有執(zhí)行依據(jù)。該執(zhí)行法院應(yīng)將參與分配申請(qǐng)書轉(zhuǎn)交給主持分配的法院，并說明執(zhí)行情況。”而破產(chǎn)案件由債務(wù)人住所地人民法院管轄（破產(chǎn)法第三條）。
（六）法律后果不同。參與分配的結(jié)果是各債權(quán)申請(qǐng)人的執(zhí)行案件的中止，中止的情形消失，恢復(fù)執(zhí)行。而破產(chǎn)制度的結(jié)果是多樣的，包括重整、和解和破產(chǎn)清算，如果破產(chǎn)清算，則所有未實(shí)現(xiàn)債權(quán)部分一律核銷。
參與分配和破產(chǎn)制度又是相互聯(lián)系的。企業(yè)法人資不抵債，不一定產(chǎn)生破產(chǎn)結(jié)果，在企業(yè)法人破產(chǎn)之前，適用參與分配制度。申請(qǐng)執(zhí)行人是否選擇破產(chǎn)程序，是申請(qǐng)執(zhí)行人的權(quán)利。我國《執(zhí)行規(guī)定》第89條規(guī)定“被執(zhí)行人為企業(yè)法人，其財(cái)產(chǎn)不足清償全部債務(wù)的，可告知當(dāng)事人依法申請(qǐng)被執(zhí)行人破產(chǎn)，”就是給申請(qǐng)執(zhí)行人的選擇權(quán)。
參與分配和協(xié)助執(zhí)行也有些類似。在法院作為協(xié)助執(zhí)行人時(shí)，兩種制度都是一家法院給另一家法院的債權(quán)人實(shí)現(xiàn)債權(quán)的一種制度，《執(zhí)行規(guī)定》第124條是人民法院作為協(xié)助執(zhí)行單位協(xié)助執(zhí)行時(shí)具體規(guī)定和要求“人民法院在異地執(zhí)行時(shí)，當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ簯?yīng)該積極配合，協(xié)同排除障礙，保證執(zhí)行人員的人身安全和執(zhí)行裝備、執(zhí)行標(biāo)的物不受侵害。”但參與分配和協(xié)助執(zhí)行的區(qū)別又很明顯。
首先是執(zhí)行的標(biāo)的不同。參與分配標(biāo)的必須是金錢給付義務(wù)，而協(xié)助執(zhí)行的標(biāo)的是多方面的，可以是行為，也可以是金錢，甚至是人。如甲法院協(xié)助乙法院扣押車輛、拘留人等。
其次法院的權(quán)利不同。參與分配中的分配法院有審查的權(quán)利，協(xié)助執(zhí)行的單位不一定是法院，協(xié)助執(zhí)行的法院沒有審查的權(quán)利。
第三執(zhí)行的措施不同。參與分配中的分配法院直接執(zhí)行給債權(quán)人，協(xié)助執(zhí)行的法院只是協(xié)助，具體的處理由執(zhí)行法院辦理。
第四債權(quán)人的地位不一樣。參與分配的債權(quán)人是分配法院的當(dāng)事人，協(xié)助執(zhí)行中不可能成為協(xié)助執(zhí)行法院的當(dāng)事人。
第五救濟(jì)制度不一樣。參與分配的債權(quán)人可以申訴，提起訴訟，而協(xié)助執(zhí)行的法院不直接面對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人，不與協(xié)助執(zhí)行的申請(qǐng)執(zhí)行人有利害關(guān)系，沒有設(shè)立這類救濟(jì)制度。
三、關(guān)于我國參與分配制度的理解和適用
從司法實(shí)踐中看，各地在貫徹最高人民法院《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》時(shí)關(guān)于參與分配立法的規(guī)定有很大的爭議，筆者就其中的幾個(gè)談一下自己的看法：
（一）關(guān)于申請(qǐng)參與分配的主體范圍問題
分配法院對(duì)參與分配的審查以及其它債權(quán)人的異議首先從申請(qǐng)人的主體資格開始。對(duì)此，我國現(xiàn)有的司法解釋作了不同的規(guī)定。《民訴意見》規(guī)定，申請(qǐng)參與分配人必須是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)或者已經(jīng)起訴的債權(quán)人。具體而言有兩種：一是已經(jīng)取得執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即與被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，而且這種關(guān)系已經(jīng)人民法院判決、裁定、調(diào)解，或經(jīng)仲裁機(jī)構(gòu)裁決，或經(jīng)公證機(jī)關(guān)依法賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力，且相關(guān)的文書已經(jīng)生效的債權(quán)人；二是已經(jīng)起訴的債權(quán)人，即與被執(zhí)行人存有債權(quán)債務(wù)關(guān)系，在法院因其他案件執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)的過程中向人民法院提起訴訟并被法院立案受理的債權(quán)人，既包括向一審法院起訴的債權(quán)人，也包括向二審法院上訴的債權(quán)人；既包括法院已經(jīng)受理其案件但尚未開庭審理的債權(quán)人，又包括法院雖已開庭審理但尚未對(duì)其案件作出裁判的債權(quán)人，還包括那些案件一審裁判已經(jīng)作出但尚未生效的債權(quán)人。
根據(jù)《執(zhí)行規(guī)定》，申請(qǐng)參與分配人須是已經(jīng)取得金錢債權(quán)執(zhí)行依據(jù)的債權(quán)人，即申請(qǐng)人的條件一是與被執(zhí)行人的債權(quán)債務(wù)關(guān)系為生效的法律文書所確認(rèn)，二是執(zhí)行標(biāo)的為金錢給付而非交付特定物或履行特定行為，二個(gè)條件缺一不可。
比較兩個(gè)司法解釋，關(guān)于申請(qǐng)參與分配的主體范圍明顯存有以下差別：一是參與分配的債權(quán)種類不同。《民訴意見》對(duì)申請(qǐng)參與分配的債權(quán)種類未加限制，《執(zhí)行規(guī)定》則要求申請(qǐng)參與分配的債權(quán)必須是以金錢給付為。二是提出申請(qǐng)的依據(jù)不同。《民訴意見》規(guī)定了申請(qǐng)人提出參與分配申請(qǐng)的兩個(gè)擇一要件：一是在結(jié)果上有執(zhí)行依據(jù)；二是在程序上已進(jìn)入起訴階段。《執(zhí)行規(guī)定》則以取得執(zhí)行依據(jù)為申請(qǐng)參與分配的唯一要件，排除了在起訴階段以法院受理為依據(jù)申請(qǐng)的可能。在司法實(shí)踐中，我們應(yīng)該以哪個(gè)司法解釋為準(zhǔn)確定申請(qǐng)主體的范圍呢？根據(jù)新法優(yōu)于后法的原則，當(dāng)然是以《執(zhí)行規(guī)定》為準(zhǔn)。
（二）關(guān)于“不足清償全部債務(wù)”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)問題
《民訴意見》和《執(zhí)行規(guī)定》均將“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”作為申請(qǐng)參與分配人提出申請(qǐng)的一個(gè)前提條件。但如何判定“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)”，兩個(gè)司法解釋均無明確的可操作性較強(qiáng)的規(guī)定。
實(shí)踐中，存在客觀標(biāo)準(zhǔn)和主觀標(biāo)準(zhǔn)的爭議。持客觀標(biāo)準(zhǔn)的同志認(rèn)為，“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)的”應(yīng)該是被執(zhí)行人的全部財(cái)產(chǎn)總額在事實(shí)上在客觀上少于其全部債務(wù)總額，方能判定“不足清償”。持主觀標(biāo)準(zhǔn)認(rèn)為，即主申請(qǐng)執(zhí)行人與從申請(qǐng)執(zhí)行人在法院查封、扣押、凍結(jié)的財(cái)產(chǎn)之外不能提供新的可供強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，法院依靠自己的能力也不能發(fā)現(xiàn)其他可供強(qiáng)制執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)，即表面證據(jù)可以認(rèn)定被執(zhí)行人沒有新的可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)線索，就應(yīng)該認(rèn)定被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)不能清償所有債權(quán)。
事實(shí)上，要求法院和參與分配的債權(quán)人按照客觀標(biāo)準(zhǔn)執(zhí)行，實(shí)際上不可能，也沒有必要，參與分配是一種公平的保護(hù)債權(quán)人的制度，它本身不是執(zhí)行案件的終結(jié)，而是執(zhí)行案件的中止，參與分配的債權(quán)人實(shí)體權(quán)利仍然存在，發(fā)現(xiàn)新的執(zhí)行線索，債權(quán)人仍然可以恢復(fù)執(zhí)行。同時(shí)，采用主觀標(biāo)準(zhǔn)，有利于節(jié)省大量的人力、物力和財(cái)力，從而有利于提高執(zhí)行效率。
（三）關(guān)于法院告知義務(wù)的問題
參與分配程序因申請(qǐng)人提起而得以啟動(dòng)，申請(qǐng)人若不向執(zhí)行法院申請(qǐng)，則無從進(jìn)入業(yè)已開始的執(zhí)行程序。但實(shí)踐中，申請(qǐng)人沒有提出申請(qǐng)往往不是因?yàn)槠渲饔^原因，而是因?yàn)榭陀^上不知道法院已啟動(dòng)執(zhí)行程序，開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)。由此帶來一個(gè)問題是：執(zhí)行法院有無告知所有債權(quán)人其已開始執(zhí)行被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)的義務(wù)？
筆者認(rèn)為，法院無告知義務(wù)。這首先是有參與分配制度的性質(zhì)決定的。參與分配程序不同于破產(chǎn)程序。破產(chǎn)程序是對(duì)債務(wù)人的全部財(cái)產(chǎn)作一次性分配給所有債權(quán)人，并從實(shí)體上消滅債務(wù)人的民事主體資格，債務(wù)人以后將不再也不可能承擔(dān)清償剩余債務(wù)的責(zé)任。因此，在破產(chǎn)程序中，要求法院要有告知義務(wù)，以保證各債權(quán)人公平受償。而參與分配程序是使債權(quán)人公平受償債務(wù)人現(xiàn)有全部財(cái)產(chǎn)，并不從實(shí)體上消滅債權(quán)人的實(shí)體權(quán)利。如果債權(quán)人在這次執(zhí)行中未得到全部的充分的足額清償，以后發(fā)現(xiàn)債務(wù)人還有其他財(cái)產(chǎn)時(shí)，對(duì)剩余債務(wù)仍得申請(qǐng)法院繼續(xù)強(qiáng)制執(zhí)行。
其次，民事強(qiáng)制執(zhí)行的申請(qǐng)執(zhí)行人的義務(wù)決定了法院沒有告知的義務(wù)。作為權(quán)利的享有者債權(quán)人也有義務(wù)關(guān)注被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)狀況，向法院提供執(zhí)行線索，及時(shí)向法院提出執(zhí)行申請(qǐng)。因而，在參與分配程序中，法院沒有告知義務(wù)。如果要求執(zhí)行法院就每一個(gè)執(zhí)行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的債權(quán)人，首先是要求法官了解執(zhí)行信息，這顯然不可能，全世界也沒有這種先例。
第三、法院沒有告知的義務(wù)符合民事訴訟制度的基本原則。民事訴訟的基本原則之一是不告不理，是否選擇參與分配，是債權(quán)人的權(quán)利，法院提醒債權(quán)人參與分配，不僅對(duì)知情債權(quán)人的權(quán)利是一種損害，也是與我國民事訴訟的基本原則不符。
四、司法實(shí)踐應(yīng)該注意的幾個(gè)問題
參與分配制度在具體的貫徹上，還存在一些有爭議的實(shí)際問題，這些問題的處理直接涉及當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)，看法不同，處理結(jié)果完全不一樣：
（一）如何界定參與分配的時(shí)間。我國《執(zhí)行規(guī)定》第90條規(guī)定次申請(qǐng)執(zhí)行人提出參與分配的時(shí)間是“在被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)被執(zhí)行完畢前”。如何理解“被執(zhí)行完畢前”？筆者認(rèn)為：執(zhí)行財(cái)產(chǎn)無非動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)兩類，動(dòng)產(chǎn)執(zhí)行完畢以占有為標(biāo)準(zhǔn)，不動(dòng)產(chǎn)以登記為標(biāo)準(zhǔn)。最高人民法院《關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中拍賣、變賣財(cái)產(chǎn)的規(guī)定》第二十九條規(guī)定了財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移的時(shí)間：“動(dòng)產(chǎn)拍賣成交或者抵債后，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移自該動(dòng)產(chǎn)交付時(shí)轉(zhuǎn)移給買受人或者承受人。不動(dòng)產(chǎn)、有登記的特定動(dòng)產(chǎn)或者其他財(cái)產(chǎn)權(quán)拍賣成交或者抵債后，該不動(dòng)產(chǎn)、特定動(dòng)產(chǎn)的所有權(quán)、其他財(cái)產(chǎn)權(quán)自拍賣成交或者抵債裁定送達(dá)買受人或者承受人時(shí)轉(zhuǎn)移。”這個(gè)時(shí)間就是參與分配的最后時(shí)間。
貨幣作為執(zhí)行標(biāo)的物，劃到法院帳上是否算作執(zhí)行完畢？筆者認(rèn)為，貨幣是否劃到法院帳上不是執(zhí)行案件的必要程序，貨幣作為執(zhí)行標(biāo)的物，從被執(zhí)行人的帳上或者協(xié)助執(zhí)行人的帳上辦理了劃轉(zhuǎn)手續(xù)就是執(zhí)行完畢，其它債權(quán)人就喪失了對(duì)該款項(xiàng)參與分配的權(quán)利。
債權(quán)人關(guān)于被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的分割協(xié)議能否理解為被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢？在實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)這樣的情況：在被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)實(shí)際處理完畢前，各債權(quán)人自行達(dá)成分配協(xié)議的情況，對(duì)此，法院是否應(yīng)該認(rèn)定被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢？筆者持肯定的觀點(diǎn)，認(rèn)為協(xié)議簽訂之日，就可認(rèn)定被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)執(zhí)行完畢之時(shí)。因?yàn)閰⑴c分配制度對(duì)債權(quán)人采取的開放式的方式，如果完全按照常規(guī)去理解，否定分割協(xié)議的有效性，對(duì)前面做了很多工作而且隨后繼續(xù)要做工作最后按照分配協(xié)議分割被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)的債權(quán)人是不公平的。
（二）關(guān)于公益費(fèi)用問題。在參與分配的制度中，還涉及一個(gè)公益費(fèi)用問題。何謂公益費(fèi)用？就是在處理被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)過程中，所必須花費(fèi)的訴訟費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、差旅費(fèi)等執(zhí)行費(fèi)用，有的人稱為程序費(fèi)用。對(duì)那些固定資產(chǎn)在外地的案件執(zhí)行，花費(fèi)的訴訟費(fèi)、評(píng)估費(fèi)、差旅費(fèi)等更大。關(guān)于公益費(fèi)用如何處理，我國參與分配的法律沒有規(guī)定，在德國，公益費(fèi)用是作為優(yōu)先債權(quán)處理的，即在優(yōu)先清償權(quán)利順位在先的債權(quán)后，就首先清償公益費(fèi)用，再平均清償普通債權(quán)。
由此又引出了一個(gè)問題，有的債權(quán)人，只想在被執(zhí)行財(cái)產(chǎn)中參與分配，而不愿預(yù)先墊付公益費(fèi)用，承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，法律用語就是只享受權(quán)利，不承擔(dān)義務(wù)，通俗的說法就是只“吃肉喝湯”。對(duì)這樣的參與分配的申請(qǐng)執(zhí)行人應(yīng)該如何處理？我國法律沒有明確的規(guī)定，筆者認(rèn)為對(duì)這樣的申請(qǐng)執(zhí)行人我們也可以參照我國民事訴訟法的最相近法律，按照公平原則予以除權(quán)處理。
（三）關(guān)于參與分配的救濟(jì)問題。參與分配制度一個(gè)很重要的內(nèi)容是救濟(jì)體制，我國尚無這方面的立法規(guī)定。筆者認(rèn)為參與分配的救濟(jì)方式應(yīng)該區(qū)別不同的矛盾，適用不同的救濟(jì)方式。參與分配制度可能引起的爭議來自兩個(gè)方面，一方面來自申請(qǐng)執(zhí)行的當(dāng)事人之間，主要是債權(quán)的真實(shí)性以及參與分配資格問題，其性質(zhì)是平等主題間的爭議，其救濟(jì)方式應(yīng)該是訴訟方式；另一方面來自申請(qǐng)執(zhí)行人與法院之間，主要是公益費(fèi)用和分配比例問題，其性質(zhì)帶有行政性，應(yīng)該通過復(fù)議的方式救濟(jì)。在我國目前尚未建立救濟(jì)制度的情況下，應(yīng)該以復(fù)議的方式來過渡，直至我國強(qiáng)制執(zhí)行法的頒布與生效。
資料：
①楊立新：《執(zhí)行程序中的參與分配制度》，《楊立新民法網(wǎng)》，2001年7月30日。
②鄭學(xué)林等：《基層人民法院法官培訓(xùn)教材（實(shí)務(wù)卷 立案 審判監(jiān)督 執(zhí)行篇）》，人民法院出版社2005年9月版， 第481頁。
③楊與齡：《強(qiáng)制執(zhí)行法論》，：三民書局，第244-246頁。
④讓文森、雅克普雷沃著，羅結(jié)珍譯：《法國民事執(zhí)行程序法要義》，《法制出版社》第2002年12月第1版，第362-363頁。
⑤黃風(fēng)譯： 《民法大全司法管轄審判訴訟》，第80頁。
⑥白綠鉉譯：《日本新民事訴訟法》，中國法制出版社2000年5月第1版，第234頁。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日，山東某貿(mào)易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進(jìn)口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請(qǐng)中國建設(shè)銀行某分行（以下簡稱“建設(shè)銀行”）開出可轉(zhuǎn)讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運(yùn)輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據(jù)寄給作為轉(zhuǎn)證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據(jù)寄開證行建設(shè)銀行要求付款。在議付單據(jù)到達(dá)開證行尚未付款前，貨物先期到達(dá)日照港，在卸貨過程中WB公司發(fā)現(xiàn)貨物表面與合同約定明顯不符，申請(qǐng)人遂委托當(dāng)?shù)氐闹袊虣z機(jī)構(gòu)檢驗(yàn)貨物，中國商檢出具的檢驗(yàn)報(bào)告結(jié)果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗(yàn)報(bào)告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴(yán)重質(zhì)量問題，同時(shí)通過開證行以不符點(diǎn)為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿(mào)易商也對(duì)第二受益人的做法很憤慨，表示讓W(xué)B公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價(jià)的要求時(shí)，遭到了第二受益人的拒絕。
根據(jù)WB公司側(cè)面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數(shù)量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數(shù)。三方就價(jià)格及賠償問題協(xié)商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發(fā)電開證行建設(shè)銀行要求立即退回全部單據(jù)。經(jīng)了解，CS公司和MR公司都不是有實(shí)力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對(duì)提單及其項(xiàng)下貨物采取保全措施，當(dāng)然由CS公司出面申請(qǐng)法院保全最好，因?yàn)槠渑c馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請(qǐng)必須辦理營業(yè)執(zhí)照、委托手續(xù)等的公證，需要約十天的時(shí)間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請(qǐng)?jiān)V前保全法院不一定會(huì)支持，所以只能由WB公司申請(qǐng)法院對(duì)單據(jù)及其項(xiàng)下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時(shí)可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關(guān)系，在申請(qǐng)中，為確保法院能支持請(qǐng)求，在申請(qǐng)書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構(gòu)成共同侵權(quán)為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請(qǐng)人。因在建設(shè)銀行扣押提單時(shí)間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據(jù)并查封貨物的申請(qǐng)及擔(dān)保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項(xiàng)下議付單據(jù)全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關(guān)于議付單據(jù)被扣的消息后，馬上通過使館、商會(huì)等給法院、申請(qǐng)人及匯豐銀行施壓，要求退還單據(jù)、解封貨物，同時(shí)委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關(guān)系、單據(jù)所有權(quán)歸馬來西亞公司、扣押超標(biāo)的等為由要求解除保全措施，同時(shí)也表示愿意三方坐下來協(xié)商處理。
在法院就MR公司的復(fù)議申請(qǐng)進(jìn)行研究答復(fù)期間。申請(qǐng)人WB公司一邊和MR公司協(xié)商，一邊督促CS公司辦理相關(guān)申請(qǐng)手續(xù)，以備一旦法院下達(dá)解封手續(xù)，由CS公司申請(qǐng)法院繼續(xù)保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經(jīng)過近半個(gè)月的談判，最終達(dá)成了和解協(xié)議，MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個(gè)法律問題
仲裁協(xié)議項(xiàng)下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規(guī)定，采取訴前保全措施的，保全申請(qǐng)人必須在法院采取訴前財(cái)產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)提訟，否則法院就應(yīng)解除或撤銷保全裁定。這一規(guī)定似乎意味著進(jìn)行訴前保全后，申請(qǐng)人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當(dāng)事人若希望在申請(qǐng)仲裁前進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請(qǐng)仲裁前如無法進(jìn)行財(cái)產(chǎn)保全，就有可能會(huì)給對(duì)方當(dāng)事人轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)的機(jī)會(huì)，最終造成仲裁裁決執(zhí)行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規(guī)定海事請(qǐng)求保全執(zhí)行后，有關(guān)海事糾紛未進(jìn)入訴訟或者仲裁程序的，當(dāng)事人就該海事請(qǐng)求，可以向采取海事請(qǐng)求保全的海事法院或者其他有管轄權(quán)的海事法院提訟，但當(dāng)事人之間訂有訴訟管轄協(xié)議或者仲裁協(xié)議的除外。這一規(guī)定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請(qǐng)人申請(qǐng)了訴前保全后可以進(jìn)入仲裁程序，從而更好地保護(hù)申請(qǐng)人的權(quán)益。筆者認(rèn)為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內(nèi)提起的“訴訟”應(yīng)包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規(guī)定就是最好的詮釋，而且在司法實(shí)踐中，對(duì)選擇仲裁后當(dāng)事人申請(qǐng)?jiān)V前保全措施法官一般也會(huì)支持。我國正在對(duì)民事訴訟法進(jìn)行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺(tái)，海事請(qǐng)求保全的這些合理規(guī)定一定會(huì)被民事訴訟法典所采納，使我國的財(cái)產(chǎn)保全制度更趨明確、完善。
（二）對(duì)信用證項(xiàng)下單據(jù)尤其是已議付單據(jù)能否扣押
筆者認(rèn)為，在信用證項(xiàng)下單據(jù)沒有議付的情況下，因貨物所有權(quán)及代表貨物所有權(quán)的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動(dòng)產(chǎn)，毫無疑問對(duì)單據(jù)是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進(jìn)一步探討。
國際商會(huì)第500號(hào)出版物《跟單信用證統(tǒng)一慣例》（下稱UCP500）第10條規(guī)定：“議付意指被授權(quán)議付的銀行對(duì)匯票及/或單據(jù)付出的對(duì)價(jià)。僅審核單據(jù)而不付出對(duì)價(jià)不能構(gòu)成議付。”《UCP500》中雖然對(duì)“議付”一詞作了定義，但對(duì)議付行在議付后享有什么權(quán)利在《UCP500》中規(guī)定的很模糊，實(shí)際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質(zhì)的融資，已議付的單據(jù)所有權(quán)屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統(tǒng)一的認(rèn)識(shí)。這被歸屬于國內(nèi)法律管轄的問題。各國法律界對(duì)此的認(rèn)識(shí)也是不同的，一種觀點(diǎn)認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，因?yàn)橹Ц读藢?duì)價(jià)，相應(yīng)取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，議付行向受益人追索時(shí)必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據(jù)并退單給受益人。另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為議付行議付單據(jù)后，受益人的單據(jù)只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物仍屬于受益人的動(dòng)產(chǎn)，議付行只是抵押權(quán)人，不擁有對(duì)單據(jù)和單據(jù)所代表貨物的所有權(quán)，議付行也不須等取得退回的單據(jù)后，再向受益人行使追索權(quán)。筆者認(rèn)為，解決了所有權(quán)問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規(guī)定。一般來說，對(duì)議付單據(jù)的所有權(quán)認(rèn)定問題，應(yīng)從當(dāng)事人意思自治的角度出發(fā)，主要看受益人提交的押匯申請(qǐng)書以及議付行與受益人簽署的押匯協(xié)議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據(jù)就取得了單據(jù)和單據(jù)所代表的貨物的所有權(quán)，則法院就不能扣押單據(jù)，如果僅取得單據(jù)的抵押權(quán)，則可以扣押，當(dāng)然銀行仍可以抵押權(quán)人的身份主張優(yōu)先受償權(quán)。
上海房地產(chǎn)登記條例最新版第一章 總則
第一條 為了加強(qiáng)本市房地產(chǎn)權(quán)屬管理，維護(hù)房地產(chǎn)市場秩序，保障房地產(chǎn)權(quán)利人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》和有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定，結(jié)合本市實(shí)際情況，制定本條例。
第二條 本條例適用于本市行政區(qū)域內(nèi)的房地產(chǎn)登記。
第三條 本條例所稱房地產(chǎn)登記，是指土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)以及由上述權(quán)利產(chǎn)生的抵押、設(shè)典、租賃等房地產(chǎn)其他權(quán)利的登記。
本條例所稱房地產(chǎn)權(quán)利人，是指依法享有土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房地產(chǎn)其他權(quán)利的自然人、法人和其他組織。
第四條 本市實(shí)行土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記發(fā)證制度。
房地產(chǎn)權(quán)證書是房地產(chǎn)權(quán)利人依法擁有土地使用權(quán)和房產(chǎn)的占有、使用、經(jīng)營、處置權(quán)的憑證。
依法登記的房地產(chǎn)權(quán)利受法律保護(hù)。
第五條 上海市房屋土地管理局(以下簡稱市房地局)是本市房地產(chǎn)行政主管部門，負(fù)責(zé)房地產(chǎn)登記管理工作，依法核實(shí)和確認(rèn)房地產(chǎn)權(quán)屬，制作和頒發(fā)統(tǒng)一的房地產(chǎn)權(quán)證書。
區(qū)、縣房地產(chǎn)管理部門依照本條例，對(duì)規(guī)定范圍內(nèi)的房地產(chǎn)登記工作實(shí)施監(jiān)督管理。
上海市房地產(chǎn)登記處和區(qū)、縣房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)受市房地局委托，辦理規(guī)定范圍內(nèi)的房地產(chǎn)登記工作。區(qū)、縣房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)上受市房地產(chǎn)登記處領(lǐng)導(dǎo)(上海市房地產(chǎn)登記處和區(qū)、縣房地產(chǎn)登記機(jī)構(gòu)以下簡稱登記機(jī)構(gòu))。
第二章 一般規(guī)定
第六條 有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)登記，經(jīng)核實(shí)準(zhǔn)予登記的，由市房地局頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書：
(一)以出讓、征用劃撥方式取得國有土地使用權(quán);
(二)依法取得的國有土地使用權(quán)地塊上原有房屋或者新建房屋的;
(三)依法使用集體所有的非農(nóng)業(yè)建設(shè)用地上原有房屋或者新建房屋的。
土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)未經(jīng)核準(zhǔn)登記的，房地產(chǎn)其他權(quán)利不予登記。
第七條 依照本條例規(guī)定申請(qǐng)土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)、房地產(chǎn)其他權(quán)利登記的，應(yīng)當(dāng)提交規(guī)定的登記文件;提交的文件應(yīng)當(dāng)為正本或者副本。
第八條 因下列情形之一進(jìn)行房地產(chǎn)登記的，當(dāng)事人雙方應(yīng)當(dāng)共同申請(qǐng)：
(一)買賣;
(二)交換;
(三)贈(zèng)與，但遺贈(zèng)的除外;
(四)抵押;
(五)設(shè)典;
(六)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第九條 因下列情形之一進(jìn)行房地產(chǎn)登記的，當(dāng)事人可以一方申請(qǐng)：
(一)以出讓、征用劃撥方式取得土地使用權(quán)的登記;
(二)新建房屋所有權(quán);
(三)繼承、遺贈(zèng);
(四)人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定、調(diào)解;
(五)仲裁機(jī)構(gòu)已經(jīng)發(fā)生法律效力的裁決、調(diào)解;
(六)本條例第二十五條所列情形;
(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第十條 兩人以上共有的房地產(chǎn)權(quán)利，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)申請(qǐng)登記。
第十一條 當(dāng)事人可以委托人申請(qǐng)房地產(chǎn)權(quán)利登記。人應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)提交當(dāng)事人的委托書。
第十二條 有下列情形之一的，市房地局應(yīng)當(dāng)自受理之日起三十日內(nèi)作出不予登記的決定，并且書面通知申請(qǐng)人：
(一)房地產(chǎn)權(quán)屬爭議尚未解決的;
(二)不能提供有效的房地產(chǎn)權(quán)屬證明的;
(三)非法占用土地的;
(四)所建房屋屬違法建筑或者臨時(shí)建筑的;
(五)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第十三條 有下列情形之一的，由市房地局直接代為登記：
(一)依法由市房地局代管的房地產(chǎn);
(二)經(jīng)人民法院判決為無主房地產(chǎn);
(三)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第十四條 房地產(chǎn)權(quán)證書實(shí)行定期驗(yàn)證。
房地產(chǎn)權(quán)證書不得涂改。
房地產(chǎn)權(quán)證書破損，經(jīng)查驗(yàn)后可以換發(fā)。換發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書后，應(yīng)當(dāng)將原房地產(chǎn)權(quán)證書注銷存檔。
房地產(chǎn)權(quán)證書滅失的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)向登記機(jī)構(gòu)報(bào)失，并在本市主要報(bào)紙或者市房地局指定的境外報(bào)紙登報(bào)聲明;見報(bào)后滿三個(gè)月無異議的，可以申請(qǐng)補(bǔ)發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書，補(bǔ)發(fā)的房地產(chǎn)權(quán)證書上應(yīng)當(dāng)注明補(bǔ)發(fā)字樣。
第十五條 登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)設(shè)置房地產(chǎn)登記冊(cè)，對(duì)房地產(chǎn)登記的事項(xiàng)作全面、真實(shí)、準(zhǔn)確的記載，并且永久保存。
房地產(chǎn)登記冊(cè)的記載與房地產(chǎn)權(quán)證書上的記載以及當(dāng)事人提交的有關(guān)申請(qǐng)登記文件的內(nèi)容應(yīng)當(dāng)一致。
當(dāng)事人對(duì)房地產(chǎn)登記冊(cè)的記載有異議的，登記機(jī)構(gòu)應(yīng)當(dāng)核查房地產(chǎn)原始憑證，并且以房地產(chǎn)原始憑證為準(zhǔn)。
房地產(chǎn)登記冊(cè)的記載有更改的，應(yīng)當(dāng)加蓋登記機(jī)構(gòu)的核對(duì)章和房地產(chǎn)登記工作人員的名章。
第十六條 房地產(chǎn)登記資料可以查閱、抄錄和復(fù)印，具體范圍和費(fèi)用由市人民政府規(guī)定。
第十七條 申請(qǐng)房地產(chǎn)登記繳納費(fèi)用的具體辦法由市人民政府規(guī)定。
第三章 土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記
第一節(jié) 初始登記
第十八條 以出讓方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在土地使用權(quán)出讓合同規(guī)定的期限內(nèi)申請(qǐng)土地使用權(quán)初始登記，并且提交下列文件：
(一)申請(qǐng)書;
(二)身份證明;
(三)土地使用權(quán)出讓合同;
(四)已付清土地使用權(quán)出讓金的證明;
(五)其他有關(guān)文件。
出讓土地使用權(quán)年限屆滿后，經(jīng)批準(zhǔn)續(xù)期使用的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)重新辦理初始登記。
第十九條 以征用劃撥方式取得土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)在取得市或者區(qū)、縣人民政府批準(zhǔn)用地的文件后三十日內(nèi)申請(qǐng)土地使用權(quán)初始登記，并且提交下列文件：
(一)申請(qǐng)書;
(二)身份證明;
(三)市或者區(qū)、縣人民政府批準(zhǔn)用地的文件;
(四)建設(shè)用地規(guī)劃許可證;
(五)征地補(bǔ)償協(xié)議或者拆遷補(bǔ)償協(xié)議;
(六)其他有關(guān)文件。
第二十條 新建非商品房屋的，應(yīng)當(dāng)自房屋竣工交付使用之日起三十日內(nèi)申請(qǐng)房屋所有權(quán)初始登記，并且提交下列文件：
(一)申請(qǐng)書;
(二)土地使用權(quán)屬證明;
(三)建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件;
(四)建設(shè)工程規(guī)劃許可證;
(五)竣工驗(yàn)收證明;
(六)交付使用證明;
(七)總平面圖和分層平面圖;
(八)具有相應(yīng)資質(zhì)的測量機(jī)構(gòu)出具的勘測報(bào)告;
(九)其他有關(guān)文件。
第二十一條 房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)在新建商品房屋竣工驗(yàn)收后交付給買受人之前，持本條例第二十條所列文件和商品房屋建設(shè)項(xiàng)目批準(zhǔn)文件辦理新建商品房屋初始登記。
第二十二條 土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)初始登記的申請(qǐng)經(jīng)審查符合規(guī)定的，市房地局應(yīng)當(dāng)在受理登記申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出準(zhǔn)予登記的決定，頒發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書。
第二節(jié) 變更登記
第二十三條 經(jīng)初始登記的房地產(chǎn)有下列轉(zhuǎn)讓情形之一的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自有關(guān)合同或者協(xié)議簽訂之日或者有關(guān)法律文件生效之日起三十日內(nèi)申請(qǐng)變更登記;
(一)買賣;
(二)交換;
(三)贈(zèng)與;
(四)繼承;
(五)人民法院判決轉(zhuǎn)移;
(六)仲裁機(jī)構(gòu)裁決轉(zhuǎn)移;
(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第二十四條 權(quán)利人變更時(shí)，申請(qǐng)登記應(yīng)當(dāng)提交下列文件：
(一)申請(qǐng)書;
(二)身份證明;
(三)房地產(chǎn)權(quán)證書;
(四)與房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓有關(guān)的合同、協(xié)議、證明文件、行政決定、勘測報(bào)告或者其他法律文件等。
第二十五條 經(jīng)初始登記的房地產(chǎn)有下列情形之一的，權(quán)利人應(yīng)當(dāng)自事實(shí)發(fā)生之日起三十日內(nèi)申請(qǐng)變更登記：
(一)房地產(chǎn)用途發(fā)生變化的;
(二)權(quán)利人姓名或者名稱發(fā)生變化的;
(三)共有房地產(chǎn)分割的;
(四)房地產(chǎn)座落地址或者房地產(chǎn)名稱發(fā)生變化的;
(五)土地、房屋面積增加或者減少的;
(六)房屋倒塌、拆除或者因不可抗力滅失的;
(七)法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。
第二十六條 房地產(chǎn)權(quán)內(nèi)容變更時(shí)，申請(qǐng)登記應(yīng)當(dāng)提交下列文件：
(一)申請(qǐng)書;
(二)身份證明;
(三)房地產(chǎn)權(quán)證書;
(四)具有相應(yīng)資質(zhì)的測量機(jī)構(gòu)出具的勘測報(bào)告;
(五)與變更事實(shí)相關(guān)的證明文件或者政府主管部門的批準(zhǔn)文件、行政決定等。
第二十七條 居住在境外的當(dāng)事人申請(qǐng)房地產(chǎn)變更登記的，申請(qǐng)期限為三個(gè)月。
第二十八條 房地產(chǎn)變更登記的申請(qǐng)經(jīng)審核符合規(guī)定的，市房地局應(yīng)當(dāng)自受理登記申請(qǐng)之日起三十日內(nèi)作出準(zhǔn)予登記的決定，換發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書。
第三節(jié) 注銷登記
第二十九條 土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)依法終止的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)自事實(shí)發(fā)生之日起十五日內(nèi)辦理注銷登記，并繳回房地產(chǎn)權(quán)證書。
第三十條 有下列情形之一的，由市房地產(chǎn)局直接代為注銷登記：
(一)當(dāng)事人未按本條例第二十九條規(guī)定辦理注銷登記的;
(二)房地產(chǎn)依法發(fā)生強(qiáng)制性轉(zhuǎn)移，原權(quán)利人未在規(guī)定期限內(nèi)辦理注銷登記的;
(三)因房地產(chǎn)登記工作人員的過錯(cuò)，導(dǎo)致核準(zhǔn)土地使用權(quán)和房屋所有權(quán)登記不當(dāng)?shù)?
(四)依法應(yīng)當(dāng)注銷登記的其他情形。
按前款應(yīng)當(dāng)注銷登記的，市房地局應(yīng)當(dāng)在十日內(nèi)書面通知當(dāng)事人，限期繳回房地產(chǎn)權(quán)證書。當(dāng)事人未在規(guī)定期限內(nèi)繳回房地產(chǎn)權(quán)證書的，市房地局可以在本市主要報(bào)紙或者境外報(bào)紙公告該房地產(chǎn)權(quán)證書作廢。
第四章 房地產(chǎn)其他權(quán)利登記
第三十一條 下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)申請(qǐng)登記：
(一)房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定、變更的合同;
(二)房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定、變更的合同;
(三)法律、法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)?shù)怯浀钠渌募?/p>
前款所列文件自核準(zhǔn)登記之日起生效。
第三十二條 下列房地產(chǎn)權(quán)利的文件，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)?shù)怯泜浒福?/p>
(一)商品房預(yù)售合同及其變更合同;
(二)房地產(chǎn)租賃合同及其變更合同;
(三)房屋維修、使用公約和物業(yè)管理文件;
(四)當(dāng)事人認(rèn)為有必要登記備案而登記機(jī)構(gòu)準(zhǔn)予登記備案的文件。
當(dāng)事人未辦理前款所列文件登記的，不得對(duì)抗第三人。
第三十三條 兩人以上對(duì)同一房地產(chǎn)其他權(quán)利申請(qǐng)登記的，按受理登記申請(qǐng)的先后順序依法進(jìn)行審核。
第三十四條 申請(qǐng)房地產(chǎn)其他權(quán)利登記，申請(qǐng)人應(yīng)當(dāng)提交房地產(chǎn)權(quán)證書及有關(guān)的申請(qǐng)登記文件。市房地局應(yīng)當(dāng)自受理登記申請(qǐng)之日起十日內(nèi)作出準(zhǔn)予登記或者不予登記的決定，準(zhǔn)予登記的，出具登記證明;不予登記的，書面通知申請(qǐng)人。
第五章 法律責(zé)任
第三十五條 按本條例第八條規(guī)定應(yīng)當(dāng)由有關(guān)當(dāng)事人共同申請(qǐng)房地產(chǎn)登記的，一方申請(qǐng)，其他方不申請(qǐng)的，登記機(jī)構(gòu)可以受理一方當(dāng)事人的登記申請(qǐng)，并且責(zé)成其他方當(dāng)事人限期辦理登記。其他方當(dāng)事人逾期仍未辦理登記的，可以依法核準(zhǔn)一方當(dāng)事人的登記。
第三十六條 有下列情形之一，但是未獲得不正當(dāng)利益的，由市房地局吊銷當(dāng)事人的房地產(chǎn)證書，并處以一千元以上一萬元以下的罰款：
(一)用隱瞞、欺騙等不正當(dāng)手段騙取房地產(chǎn)權(quán)證書的;
(二)用虛報(bào)滅失手段騙取補(bǔ)發(fā)房地產(chǎn)權(quán)證書的;
(三)涂改房地產(chǎn)權(quán)證書的。
有前款所列情形之一并且獲得不正當(dāng)利益的，由市房地局吊銷當(dāng)事人的房地產(chǎn)權(quán)證書。沒收違法所得，并處以一萬元以上五萬元以下或者違法所得一倍的罰款;構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。
第三十七條 當(dāng)事人偽造房地產(chǎn)權(quán)證書的，由市房地局依法沒收偽造的房地產(chǎn)權(quán)證書，并將其移送司法機(jī)關(guān)處理。
第三十八條 單位擅自受理房地產(chǎn)登記或者擅自制作、發(fā)放房地產(chǎn)權(quán)證書的，由市房地局沒收其擅自制作、發(fā)放的房地產(chǎn)權(quán)證書和違法所得，對(duì)直接責(zé)任人處以一千元以上一萬元以下的罰款。
第三十九條 因申請(qǐng)房地產(chǎn)其他權(quán)利登記的當(dāng)事人提交錯(cuò)誤、虛假的申請(qǐng)登記文件而產(chǎn)生的后果，由當(dāng)事人承擔(dān)。
第四十條 因房地產(chǎn)登記工作人員的過錯(cuò)，導(dǎo)致核準(zhǔn)房地產(chǎn)登記不當(dāng)或者房地產(chǎn)登記冊(cè)上的記載有誤，給權(quán)利人造成經(jīng)濟(jì)損失的，由市房地局依法賠償。
第四十一條 房地產(chǎn)登記工作人員玩忽職守、濫用職權(quán)、徇私舞弊的，應(yīng)當(dāng)給予行政處分;構(gòu)成犯罪的，依法追究其刑事責(zé)任。
第四十二條 當(dāng)事人對(duì)市房地局作出的具體行政行為不服的，可以依照《行政復(fù)議條例》和《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請(qǐng)復(fù)議或者向人民法院起訴。
當(dāng)事人逾期不申請(qǐng)復(fù)議、不起訴又不履行行政處罰決定的，市房地局可以依照《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，申請(qǐng)人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。
第六章 附則
第四十三條 本條例施行前依法頒發(fā)的土地使用證和房屋所有權(quán)證繼續(xù)有效。
第四十四條 本條例的具體應(yīng)用問題，由市房地局負(fù)責(zé)解釋。
第四十五條 本條例自1996年3月1日起施行。
房地產(chǎn)登記的種類(一)總登記
總登記也叫靜態(tài)登記，是在一定行政區(qū)域和一定時(shí)間內(nèi)進(jìn)行的房屋權(quán)屬登記。
(二)土地使用權(quán)初始登記
以出讓或劃撥方式取得土地使用權(quán)的，權(quán)利人應(yīng)申請(qǐng)辦理土地使用權(quán)初始登記。
(三)房屋所有權(quán)初始登記
初始登記是指新建房屋申請(qǐng)人，或原有但未進(jìn)行過登記的房屋申請(qǐng)人原始取得所有權(quán)而進(jìn)行的登記。
(四)轉(zhuǎn)移登記
轉(zhuǎn)移登記是指房屋因買賣、贈(zèng)與、交換、繼承、劃撥、轉(zhuǎn)讓、分割、合并、裁決等原因致使其權(quán)屬發(fā)生轉(zhuǎn)移而進(jìn)行的登記。
(五)變更登記
變更登記是指房地產(chǎn)權(quán)利人因法定名稱改變、或是房屋狀況發(fā)生變化而進(jìn)行的登記，包括改建、添建，用途變化等。
(六)他項(xiàng)權(quán)利登記
他項(xiàng)權(quán)利登記是指設(shè)定抵押、典權(quán)等他項(xiàng)權(quán)利而進(jìn)行的登記。
(七)注銷登記
注銷登記是指房屋權(quán)利因房屋或土地滅失、土地使用年限屆滿、他項(xiàng)權(quán)利終止、權(quán)利主體滅失等而進(jìn)行的登記。下列幾種情況均應(yīng)申請(qǐng)注銷登記：
1.房屋滅失，所有權(quán)的要素之一客體滅失，房屋所有權(quán)不復(fù)存在;
與部分排斥終結(jié)本次執(zhí)行者不同，筆者認(rèn)為終結(jié)本次執(zhí)行是具有中國特色的解決執(zhí)行難的一大創(chuàng)舉，其對(duì)解決執(zhí)行難具有重要意義。
（一）終結(jié)本次執(zhí)行程序是解決執(zhí)行難的客觀現(xiàn)實(shí)要求
司法公正能否實(shí)現(xiàn)，不單單取決于裁判是否公正，還取決于裁判結(jié)果能否得到有效執(zhí)行。而執(zhí)行案件能否執(zhí)行到位，則與被執(zhí)行人客觀上有無財(cái)產(chǎn)和法院客觀上能否查到財(cái)產(chǎn)緊密相關(guān)。所以，在被執(zhí)行人客觀上無財(cái)產(chǎn)和客觀上無法查到財(cái)產(chǎn)的情況下，又不能按照其他方式結(jié)案，案件以終結(jié)本次執(zhí)行程序的方式結(jié)案是必然的結(jié)果。
（二）終結(jié)本次執(zhí)行程序是執(zhí)行期限的法律程序要求
任何一項(xiàng)司法程序都必須在一定的空間或時(shí)間內(nèi)完成，并對(duì)當(dāng)事人的請(qǐng)求做出肯定或否定的回答，執(zhí)行程序亦如此。執(zhí)行法官對(duì)執(zhí)行案件在經(jīng)過一系列程序后，如已達(dá)到法定執(zhí)行期限，應(yīng)對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人做出相應(yīng)的回答，不能拖延程序。如果得到正義裁判的裁決遲遲得不到執(zhí)行，那即便裁決再正義，裁決文書相對(duì)于當(dāng)事人而言也只是一紙空文，那給當(dāng)事人帶來的也只可能是不公平或非正義。因此，案件的執(zhí)行要嚴(yán)格遵守執(zhí)行期限的要求，應(yīng)及時(shí)執(zhí)行終結(jié)。
（三）終結(jié)本次執(zhí)行程序是執(zhí)行范圍的法律界定
法院在對(duì)財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行案件采取一定措施調(diào)查后，依照相關(guān)規(guī)定終結(jié)本次執(zhí)行程序。通過終本制度明確法院對(duì)無財(cái)產(chǎn)案件的執(zhí)行職責(zé)，能夠使執(zhí)行范圍有個(gè)邊界，讓有限執(zhí)行資源專注于有財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行案件，讓執(zhí)行效益實(shí)現(xiàn)整體上的最優(yōu)化，更好地實(shí)現(xiàn)執(zhí)行公平公正。
（四）終結(jié)本次執(zhí)行程序是市場風(fēng)險(xiǎn)向債權(quán)人的合理回歸
債權(quán)的實(shí)現(xiàn)與否，嚴(yán)格意義上來說，取決于債務(wù)人的履行能力。法院只要嚴(yán)格依法辦事，在案件無財(cái)產(chǎn)可供執(zhí)行時(shí)，裁定終結(jié)本次執(zhí)行程序，保證程序公正，并不會(huì)讓當(dāng)事人感覺不公正。相反，筆者認(rèn)為，這反過來可能可以進(jìn)—步提高全社會(huì)的風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)，使所有市場參與者更加主動(dòng)而有效地預(yù)防并控制風(fēng)險(xiǎn)。
二、終結(jié)本次執(zhí)行制度的實(shí)踐困境
法院執(zhí)行系統(tǒng)內(nèi)部目前仍存在法院排斥終本程序的適用。一些執(zhí)行法官始終沒有把終結(jié)本次執(zhí)行程序看作是一種真正的結(jié)案方式。由以上終結(jié)本次執(zhí)行程序作為結(jié)案方式的意義不難看出，排斥適用終結(jié)本次執(zhí)行制度并無任何意義。然而，除外在的法官對(duì)終結(jié)本次執(zhí)行制度的排斥適用外，終結(jié)本次執(zhí)行制度自身在實(shí)踐中也確實(shí)存在著以下問題。
（一）終結(jié)本次執(zhí)行程序適用條件不嚴(yán)格，容易出現(xiàn)被濫用情形
因終結(jié)本次執(zhí)行程序適用條件相對(duì)寬松，使得部分法院在遇到執(zhí)行難問題而不知所措時(shí)，不考察終結(jié)本次執(zhí)行程序的適用條件而隨便性適用終結(jié)本次執(zhí)行程序。尤其是在面對(duì)年底執(zhí)行結(jié)案率考核時(shí)，草草將諸多不管具備或不具備終結(jié)本次執(zhí)行執(zhí)行程序適用條件的案件通通以終結(jié)本次執(zhí)行程序結(jié)案，以滿足業(yè)績考核。
（二）終結(jié)本次執(zhí)行程序窮盡查控的適用不規(guī)范，不夠合理全面
執(zhí)行法官在現(xiàn)行有關(guān)規(guī)定下采取查詢、拘留、扣押等合理措施的案件不是很多，對(duì)被執(zhí)行人的可預(yù)見的財(cái)產(chǎn)逐一核查以全面保護(hù)申請(qǐng)執(zhí)行人的實(shí)體權(quán)利的案件也未實(shí)現(xiàn)絕大多數(shù)。還有些其他的諸如此類財(cái)產(chǎn)查控存在的不規(guī)范問題，都一定程度上導(dǎo)致了申請(qǐng)執(zhí)行人權(quán)利的受損。
（三）終結(jié)本次執(zhí)行程序恢復(fù)執(zhí)行的規(guī)定不健全，缺乏相應(yīng)管理制度
恢復(fù)執(zhí)行的規(guī)定不夠完整系統(tǒng)而形成一個(gè)閉環(huán)，為有些法官提供了鉆其空隙的機(jī)會(huì)。比如有的法官為滿足年底業(yè)績考核，把無論滿足不滿足終結(jié)本次執(zhí)行程序適用條件的案件統(tǒng)統(tǒng)適用終結(jié)本次執(zhí)行程序，待下一年又都全部恢復(fù)執(zhí)行，使恢復(fù)執(zhí)行案件量過大而影響了恢復(fù)執(zhí)行的效果。此外，對(duì)于恢復(fù)執(zhí)行有關(guān)管理制度極不規(guī)范，對(duì)于已經(jīng)終結(jié)本次執(zhí)行的執(zhí)行案件更是缺乏完善的管理制度，后續(xù)管理混亂。
三、完善終結(jié)本次執(zhí)行制度的幾點(diǎn)建議
針對(duì)終結(jié)本次執(zhí)行制度實(shí)踐中存在的以上問題，筆者提出以下建議。
（一）克制地適用終結(jié)本次執(zhí)行程序
終結(jié)本次執(zhí)行最為忌諱的就是成為草率處理積案、提高結(jié)案率的工具，因此，終本裁定的適用必須非常克制。而防止權(quán)力濫用的最好方法就是以權(quán)利來制約權(quán)力，讓每一個(gè)利益攸關(guān)的主體來監(jiān)督權(quán)力，比如在程序重要關(guān)節(jié)點(diǎn)賦予申請(qǐng)執(zhí)行人知情權(quán)、聽證參與權(quán)、異議權(quán)、復(fù)議救濟(jì)權(quán)的等權(quán)利，接受申請(qǐng)執(zhí)行人的監(jiān)督。通過保障債權(quán)人的程序權(quán)，約束、監(jiān)督認(rèn)定終結(jié)本次執(zhí)行程序的實(shí)施權(quán)。具體來說，終結(jié)本次執(zhí)行程序前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人，尤其是聽取申請(qǐng)執(zhí)行人的意見，并告知其享有的權(quán)利;對(duì)終結(jié)本次執(zhí)行程序有異議的，要及時(shí)啟動(dòng)異議審查程序，上級(jí)法院對(duì)不受理異議的要加強(qiáng)監(jiān)督;對(duì)于未得到清償而生活陷入困境的債權(quán)人，在終結(jié)本次執(zhí)行程序后，債權(quán)人可以向執(zhí)行法院申請(qǐng)司法救助，以充分保障債權(quán)人的生存權(quán)等。
（二）采取合理全面的財(cái)產(chǎn)查控措施
合理措施是法院在現(xiàn)有條件下可以采取的查控措施，如查詢、查封、凍結(jié)、扣押等措施;全面是指對(duì)被執(zhí)行人的可預(yù)見的財(cái)產(chǎn)逐一核查，如被執(zhí)行人為法人時(shí)，應(yīng)查控房產(chǎn)、車輛、土地、工商和銀行賬戶等。當(dāng)然，“合理全面”的把握不是通過執(zhí)行法官的自由裁量權(quán)來實(shí)現(xiàn)，而是法律要明確必要的財(cái)產(chǎn)查控措施，否則在查控方面的裁量權(quán)易被濫用。合理而全面的查控措施是一項(xiàng)系統(tǒng)工程，它需要與被執(zhí)行各相關(guān)財(cái)產(chǎn)數(shù)據(jù)的聯(lián)系與挖掘。在進(jìn)行財(cái)產(chǎn)查控時(shí)，還務(wù)必要關(guān)注并克服一個(gè)更為艱難的子問題，即財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)移問題。這是一個(gè)更為復(fù)雜的問題，在此不做贅述。
（三）恢復(fù)執(zhí)行與案件后期管理
不能恢復(fù)執(zhí)行，則效果上等同于執(zhí)行已宣告終結(jié)，然終結(jié)本次執(zhí)行又不具備終結(jié)執(zhí)行的條件。因此，可以說，恢復(fù)執(zhí)行是終結(jié)本次執(zhí)行程序的應(yīng)有之義，是對(duì)申請(qǐng)執(zhí)行人權(quán)益保障的必然要求。但就合理性角度考慮，恢復(fù)執(zhí)行在門檻設(shè)置需要把握一個(gè)適當(dāng)?shù)亩龋蝗浑S隨便便一個(gè)申請(qǐng)執(zhí)行人拿著一張申請(qǐng)書就可以申請(qǐng)恢復(fù)執(zhí)行，那將導(dǎo)致執(zhí)行工作負(fù)擔(dān)的嚴(yán)重增加、司法資源的嚴(yán)重浪費(fèi)，終結(jié)本次執(zhí)行制度的設(shè)立也顯得沒有任何意義;而如果恢復(fù)執(zhí)行要求條件過高，則審查程序煩瑣，容易錯(cuò)失執(zhí)行良機(jī)，導(dǎo)致執(zhí)行不到位。增強(qiáng)案件后期管理，使終結(jié)本次執(zhí)行案件與一般的執(zhí)行案件相分離，對(duì)終結(jié)本次執(zhí)行案件恢復(fù)執(zhí)行進(jìn)行獨(dú)立管理，讓執(zhí)行人員有更充分精力辦好此類案件，方便對(duì)此類案件的后期動(dòng)態(tài)化管理，以發(fā)現(xiàn)財(cái)產(chǎn)能及時(shí)處置，使申請(qǐng)執(zhí)行人在執(zhí)行中獲得更多可獲得執(zhí)行權(quán)益。
