時間：2022-12-04 05:30:47
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇損害賠償制度論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
［關(guān)鍵詞］：損害賠償侵權(quán)行為離婚
序言
修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現(xiàn)了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權(quán)的基礎出發(fā)來探討該制度的有關(guān)問題。
一、離婚損害賠償之請求權(quán)的基礎
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發(fā)生有基于侵權(quán)行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權(quán)行為擬或法律行為？回答這個問題，實質(zhì)上是探求離婚損害賠償請求權(quán)的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。
就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎是侵權(quán)行為。但如果僅根據(jù)婚姻法的第46條規(guī)定尚難下此定論，因為該條僅規(guī)定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權(quán)請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償?shù)脑蚴腔陔x婚，還是基于四種情形下的侵權(quán)行為。根據(jù)民法原理，契約的解除和侵權(quán)行為均可以發(fā)生損害賠償請求權(quán)。何者為請求權(quán)基礎呢？筆者認為，如果僅依據(jù)婚姻法第46條的規(guī)定，只能把婚姻關(guān)系解除作為請求權(quán)的基礎，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規(guī)定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，當事人不離婚而單獨依據(jù)該條規(guī)定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理。”通過該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權(quán)的基礎是侵權(quán)行為。因為該《解釋》第29條實際上是確立了夫妻關(guān)系存續(xù)期間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償?shù)膶嵸|(zhì)是夫妻之間侵權(quán)損害賠償訴權(quán)限制的解除。
離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規(guī)定，如法國民法典第226條規(guī)定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質(zhì)和精神損害。”日本民法典第151條第2項規(guī)定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金。”瑞士民法典第151條規(guī)定：“因離婚致無過失之配偶，其財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償。”縱觀上述各國民法典之規(guī)定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權(quán)的基礎均是離婚，而不是特定的幾種侵權(quán)行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實質(zhì)就是侵權(quán)損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償?shù)倪m用范圍過于狹窄，難以充分發(fā)揮該制度應有的功能。
二、離婚損害賠償責任的構(gòu)成要件
由于我國離婚損害賠償請求權(quán)基礎是侵權(quán)行為，因此我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，根據(jù)民法關(guān)于侵權(quán)責任的一般原理，應當具備侵權(quán)行為、損害事實、過錯、因果關(guān)系四個構(gòu)成要件。同時，根據(jù)我國新《婚姻法》第46條規(guī)定和《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規(guī)定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權(quán)行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件，與一般的侵權(quán)行為的構(gòu)成要件存在一定的不同之處。現(xiàn)對離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件分析如下：
（一）侵權(quán)行為
新《婚姻法》第46條明確規(guī)定導致離婚損害賠償?shù)倪`法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內(nèi)，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔離婚損害賠償。
1．重婚行為
重婚行為是指有配偶又與他人結(jié)婚，或者明知他人有配偶而與之結(jié)婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經(jīng)建立婚姻關(guān)系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關(guān)系的存在形式，一為法律婚，二為事實婚。法律婚是指辦理過結(jié)婚登記手續(xù)而成立的婚姻關(guān)系。根據(jù)婚姻法的規(guī)定，結(jié)婚必須履行法律規(guī)定的程序，男女雙方應當親自到婚姻登記機關(guān)辦理結(jié)婚登記手續(xù)，取得政府機關(guān)頒發(fā)的結(jié)婚證書，夫妻關(guān)系才算合法建立。事實婚，大多數(shù)學者的觀點認為，凡是男女違反結(jié)婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認他們是夫妻的，都應認為是事實婚。有配偶而與他人結(jié)婚的，是名符其實的重婚。而事實婚能否構(gòu)成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關(guān)于〈婚姻登記管理條例〉施行前發(fā)生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實重婚仍可構(gòu)成重婚。而事實重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實婚的重婚；也包括前婚是事實婚，后婚是法律婚或事實婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴重違法行為，嚴重違反了婚姻義務，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當然要承擔離婚損害賠償責任。
2．非法同居行為
《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規(guī)定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續(xù)、穩(wěn)定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構(gòu)成侵權(quán)行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續(xù)、穩(wěn)定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關(guān)于人民法院審理未辦結(jié)婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據(jù)具體情況，有的可認定為事實婚姻關(guān)系，有的按非法同居關(guān)系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關(guān)系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現(xiàn)象，兩個“同居”規(guī)定的內(nèi)容完全不同。現(xiàn)實生活中，非法同居應作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發(fā)生兩性關(guān)系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規(guī)定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規(guī)定夫妻之間有忠實義務，法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣、香港等民法，都規(guī)定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區(qū)民法還規(guī)定通奸是離婚損害賠償?shù)姆ǘɡ碛芍弧Ｎ覈隆痘橐龇ā吩诘?條規(guī)定“夫妻應當互相忠實”，然而在第32條規(guī)定的離婚理由及第46條規(guī)定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態(tài)度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償?shù)睦碛桑抗P者認為，通奸行為應當成為離婚的一個法定理由，情節(jié)嚴重的，還應成為離婚損害賠償?shù)囊粋€法定理由。
3．家庭暴力行為
家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關(guān)注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權(quán)益保障法》第35條規(guī)定：“禁止暴力手段殘害婦女。”新《婚姻法》為了制止日益嚴重的家庭暴力事件，在第3條再一次明確規(guī)定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫?qū)ζ拮铀鶎嵤┑谋┝Γ@是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規(guī)定的家庭暴力，基本上應理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫?qū)ζ拮訉嵤┑谋┝π袨椋慌懦谔厥馇闆r下妻子對丈夫?qū)嵤┑谋┝ΑH上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關(guān)于丈夫?qū)ζ拮影l(fā)生的暴力行為，聯(lián)合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內(nèi)發(fā)生的身心方面和性方面的暴力行為。”據(jù)此，丈夫?qū)ζ拮訉嵤┑谋┝π袨橐话惚徽J為包括三個方面：一是對妻子的身體所實施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強迫妻子發(fā)生或有待行為。
對配偶一方實施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔賠償責任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數(shù)較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應認定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應認定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。
4．虐待、遺棄行為
虐待是指配偶一方對另一方，經(jīng)常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強迫過度勞動等方法，從肉體上，精神上和性方面進行摧殘迫害的違法行為。虐待具有行為的持續(xù)性和手段的多樣性特點。作為離婚損害賠償責任的虐待行為，不要求達到“情節(jié)惡劣”的程度。刑法上規(guī)定的虐待罪，其構(gòu)成以情節(jié)惡劣為條件。如何認識和理解“情節(jié)惡劣”，司法實踐中往往從以下幾個方面來考察：一是虐待行為持續(xù)的時間長。二是虐待次數(shù)頻繁。三是虐待動機卑劣。四是虐待手段兇殘。五是虐待特定的對象。六是后果嚴重。②
遺棄是指配偶一方對另一方負有撫養(yǎng)義務而拒絕撫養(yǎng)的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點是：一是被遺棄的配偶一方?jīng)]有獨立生活能力。二是加害方負有撫養(yǎng)義務且有履行這種義務的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應當履行也能夠履行撫養(yǎng)義務而拒絕履行。對于因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；在遺棄中又對被害人施行打罵、虐待的；基于玩弄女性，腐化墮落等卑鄙動機遺棄的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡的；遺棄者經(jīng)屢教而不改的，③則屬于情節(jié)惡劣的遺棄行為，構(gòu)成遺棄罪。構(gòu)成遺棄罪，司法機關(guān)在追究刑事責任后，被害人當然可以提起民事訴訟，請求離婚損害賠償。不過，離婚損害賠償?shù)倪z棄行為并不要求“情節(jié)惡劣”，只要有遺棄行為就可以。
（二）損害事實
損害事實是指配偶一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權(quán)益遭受損害的事實。損害事實有學者從侵害配偶權(quán)的損害事實出發(fā)，認為包括心理層次：一是合法的婚姻關(guān)系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害。三是對方配偶精神痛苦和精神創(chuàng)傷。四是為恢復損害而損失的財產(chǎn)利益。④《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規(guī)定：《婚姻法》第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實包括物質(zhì)的損害事實和精神的損害事實。新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種侵權(quán)行為，基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的，主要是精神損害。這種損害賠償?shù)奶攸c主要是精神損害賠償，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創(chuàng)傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產(chǎn)利益的損失。另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的，損害事實包括物質(zhì)和精神的損害事實。物質(zhì)損害應當包括人身損害和財產(chǎn)損害，而不只是財產(chǎn)損害。這樣，損害事實包括人身損害、財產(chǎn)損害和精神損害三類。
《解釋》第28條明確規(guī)定，婚姻法第46條規(guī)定的“損害賠償”，包括物質(zhì)損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償?shù)模m用最高人民法院《關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關(guān)規(guī)定。因此，損害事實既包括物質(zhì)損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償?shù)幕A是侵權(quán)行為，因此“損害”僅指由于婚姻法第46條所列舉的四種情形導致的財產(chǎn)損害和非財產(chǎn)損害。對于其他行為如吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。同時，這種損害僅指直接損失不包括間接損失，如果一方用自己的全部收入和家庭財產(chǎn)供另一方出國深造或攻讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致的一方預期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。所以說，在損害的范圍上，我國婚姻法規(guī)定得極為狹窄。西方國家則不然，如瑞士民法典的損害包括由于離婚所引起的所有財產(chǎn)權(quán)或期待權(quán)的損害。筆者認為我國的離婚損害賠償應加上此項。
（三）因果關(guān)系
因果關(guān)系是指違法行為與損害事實之間具有內(nèi)在的必然的聯(lián)系。只有夫妻一方的違法行為直接導致另一方受損害事實的發(fā)生，才符合離婚損害賠償請求權(quán)的要求。
在因果關(guān)系的認定上，有人認為因果關(guān)系是“妨害婚姻家庭關(guān)系違法行為導致夫妻間的離婚。”⑤有人認為是“違法行為和感情破裂之間有因果關(guān)系。”⑥有人甚至認為離婚本身就是一個構(gòu)成要件，是“構(gòu)成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件。”⑦筆者認為，離婚損害賠償?shù)恼埱髾?quán)基礎是侵權(quán)行為。在侵權(quán)行為的構(gòu)成要件中，因果關(guān)系是指違法行為與損害事實具有必然的聯(lián)系，而不會是別的構(gòu)成要件。離婚作為離婚侵害賠償?shù)囊粋€實體構(gòu)成要件，顯然不符合侵害權(quán)行為構(gòu)成要件的要求。因為如果把因果關(guān)系看作是違法行為與離婚之間的因果關(guān)系，就等于離婚是損害事實的全部，那么，妨害離婚關(guān)系的違法行為所造成的物質(zhì)上的損害和精神上的損害就沒有任何意義，離婚損害賠償就因為沒有物質(zhì)和精神上的損害事實而無須賠償，這樣理解因果關(guān)系顯然是錯誤的。實際上，“離婚既是損害事實的內(nèi)容，也是因果關(guān)系鏈條中的必要環(huán)節(jié)”。離婚只是行使離婚損害賠償?shù)囊粋€程序條件，不是一個實體構(gòu)成條件。
（四）主觀過錯
在民法上，侵權(quán)行為構(gòu)成要件之一是行為人主觀上有過錯，這個過錯包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意。過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。在離婚損害賠償?shù)臉?gòu)成要件中，行為人主觀上的過錯，應為故意形式，不包括過失形式。雖然民法中確定行為人民事責任的范圍僅以過錯之有無和損害之大小而確定，不因行為人的故意或過失而不同。但是，在離婚損害賠償中，區(qū)分故意和過失的意義在于，過失侵權(quán)行為不能請求離婚損害賠償，因為從我國新《婚姻法》第46條規(guī)定的四種損害賠償?shù)姆ǘㄇ樾蝸砜矗趾π袨槿酥饔^上只能由故意構(gòu)成，即侵權(quán)行為人明知自己的行為會產(chǎn)生不良后果，并希望其結(jié)果的發(fā)生。
違法行為人在主觀上違反婚姻法律，破壞合法的婚姻關(guān)系，侵犯合法配偶的人身權(quán)益和身份利益，其行為在主觀上的故意即為確定。
（五）離婚
離婚是適用離婚損害賠償制度的前提條件，如果不具備該程序要件，例如具有婚姻法第46條的規(guī)定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫(yī)學上認為不應當結(jié)婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，并無適用離婚損害賠償之余地。同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。當然，由于我國的離婚損害賠償制度實質(zhì)是夫妻之間侵權(quán)訴權(quán)限制的解除，因此可以說，離婚只是構(gòu)成離婚損害賠償?shù)某绦蛞饬x上的要件，而非實體意義上的要件。
三、離婚損害賠償?shù)钠渌蓡栴}
（一）離婚損害賠償法律關(guān)系的主體
《解釋》第29條第1款明確規(guī)定，承擔婚姻法第46條規(guī)定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。也就是說，無過錯方不能向第三者要求損害賠償。筆者認為，這一規(guī)定是合理的，因為離婚損害賠償和干擾婚姻關(guān)系之侵權(quán)責任是兩個法律問題。臺灣地區(qū)的民法典對此也是分別適用不同的規(guī)定。王澤鑒先生將后者稱為“干擾婚姻關(guān)系”，在這種情形下，受害人可否基于干擾婚姻關(guān)系向第三人請求非財產(chǎn)上損害賠償，對此，臺灣地區(qū)民法典雖沒有明確規(guī)定，但臺灣法判例對此一直持肯定態(tài)度，只是對于所侵害的權(quán)益的類型上搖擺不定。
論文關(guān)鍵詞：商標侵權(quán)損害賠償制度完善
論文摘要：完善商標侵權(quán)損害賠償制度是學界一直探討的問題，本文針對我國目前商標法存在的不足，試圖從完善商標侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ瑓^(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)．綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償，并引入精神損害賠償制度四方面來完善我國的商標侵權(quán)損害賠償制度。
一、完善商標侵權(quán)損害賠償?shù)挠嬎惴椒?/p>
我國現(xiàn)行商標法在計算商標侵權(quán)的損害賠償數(shù)額的問題上有三大標準：一是按照權(quán)利人因被侵權(quán)受到的損害確定，二是按照侵權(quán)人侵權(quán)所獲得的利益確定，三是按照法定賠償數(shù)額確定。三大標準看似完善，然存在如下缺點：(1)沒有規(guī)定“損害”的范圍和每項損失的計算方法；(2)舉證責任倒置給權(quán)利人增加了難度，不利于追究侵權(quán)人的責任；(3)法定賠償?shù)臄?shù)額只規(guī)定了上限未規(guī)定下限，且上限數(shù)額較低，不利于對馳名商標的保護。針對以上不足，筆者試提出以下建議：一是在確定賠償范圍時，不僅要考慮到權(quán)利人有形財產(chǎn)的損失，而且要考慮到權(quán)利人無形財產(chǎn)的損失，還要考慮到權(quán)利人間接財產(chǎn)損失；二是在確定侵權(quán)人在侵權(quán)期間所獲得利益的數(shù)額時，應規(guī)定侵權(quán)人有提供侵權(quán)期間全部財務檔案、生產(chǎn)流程檔案等義務；若侵權(quán)人不能舉證，則應承擔舉證不能的責任。三是在確定法定賠償數(shù)額時，應設定不同類型的商標的最低及最高賠償額。
二、區(qū)分故意侵權(quán)與過失侵權(quán)
我國商標法雖在第五十六條第三款規(guī)定了過失侵權(quán)，但是從整個商標法來看，其并未對故意侵權(quán)與過失侵權(quán)作出詳細的區(qū)分。因此，筆者認為，商標法應將故意侵權(quán)與過失侵權(quán)加以區(qū)分，并對不同情況下的侵權(quán)損害賠償予以分別規(guī)定。其理由如下：1．現(xiàn)實的局限。在經(jīng)濟生活中，存在著大量的注冊商標，由于種種原因，這些注冊商標不可能為社會公眾都知曉，這既給侵權(quán)行為人提供了可乘之機，又給如何確定在發(fā)生商標侵權(quán)后，判定侵權(quán)行為人承擔損害賠償責任增加了難度。如前所述，大量注冊商標的存在，使侵權(quán)行為人并不一定就會知曉自己使用在產(chǎn)品或服務上的商標是別人已經(jīng)申請注冊的商標。同時，由于商標權(quán)具有無形性等特征，商標權(quán)的權(quán)利范圍極易被人有意或無意的闖入，商標侵權(quán)行為極易發(fā)生。因此，對故意侵權(quán)或過失侵權(quán)的損害賠償分別予以規(guī)定，更能體現(xiàn)公平、公正原則。2．審判的需要。對故意侵權(quán)和過失侵權(quán)進行明確的區(qū)分，有利于權(quán)利人選擇合理的賠償方法，在訴訟中準確提出賠償金額；同時也有利于法官準確、及時判案，避免訴訟資源的浪費，并且可以為知識產(chǎn)權(quán)犯罪的認定提供方便。
三、綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償
在商標侵權(quán)損害賠償案件中，筆者認為可以根據(jù)侵權(quán)人的主觀過錯，綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性賠償。
首先，關(guān)于法定賠償?shù)姆秶尚Х旅绹囊?guī)定，若被侵權(quán)人自愿選擇法定賠償，則法院根據(jù)法律的規(guī)定賠償范圍酌情予以賠償；若被侵權(quán)人是因為利潤或損失難以計算而選擇法定賠償?shù)模嗫砂捶ǘㄙr償計算。
其次，補償性賠償即實際損害賠償?shù)倪m用范圍，一般情況下，若當事人選擇損失賠償，且侵權(quán)行為性質(zhì)并不嚴重、侵權(quán)數(shù)額并不特別巨大時，法院按侵權(quán)人所得的利潤或被侵權(quán)人所受的損失來補償被侵權(quán)人的損害。
再次，懲罰性(加倍)賠償?shù)倪m用。我國許多學者認為在商標侵權(quán)領域不適用懲罰性賠償，其原因是我國(消費者權(quán)益保護法》規(guī)定了懲罰性賠償。若商標法再規(guī)定懲罰性賠償，對侵權(quán)人的制裁無疑是致命的。然而筆者認為，(消費者權(quán)益保護法>規(guī)定的懲罰性賠償是對消費者而言的，目的是保護消費者的利益，對商標被侵權(quán)人是沒有什么意義的。另外，(消費者權(quán)益保護法》的懲罰性賠償是有限的，其只按銷售商品的單價的兩倍予以賠償。對消費者而言，其一次購買的商品數(shù)量是有限的，得到的賠償額也是一定的。這種賠償數(shù)額對商家來說，不過九牛一毛，并不影響其整體利益的獲得。因為中國的消費者的自我保護意識不強，維權(quán)積極性不高，很少有消費者主張自己的權(quán)利。綜合運用法定賠償、補償性賠償和懲罰性(加倍)賠償并不是在一個案件中同時適用，而是區(qū)分不同的情況分別予以適用。
四、引入精神損害賠償制度
目前我國商標法中對于精神權(quán)利保護問題及相應的精神損害賠償問題未作規(guī)定，但是筆者認為在我國商標法中應引入精神損害賠償。其理由如下：
關(guān)鍵詞：知識產(chǎn)權(quán)、損害與賠償、侵權(quán)行為
知識產(chǎn)權(quán)中的侵權(quán)損害賠償一般情況包括三層含義：第一，是指權(quán)利人與侵害人之間的權(quán)利和義務關(guān)系，即公民、法人以及其他民事權(quán)利主體依照法律享有的專利權(quán)、商標權(quán)和著作權(quán)等等知識產(chǎn)權(quán)受到他人損害的權(quán)利人財產(chǎn)或精神上的損失，權(quán)利人擁有請求其賠償?shù)臋?quán)利，加害人負有賠償義務。第二，是重要地知識產(chǎn)權(quán)的法律制度，即知識產(chǎn)權(quán)的損害賠償制度。第三，是法律規(guī)定的具體的賠償方式。即當不法行為人侵害了他人享有的知識產(chǎn)權(quán)造成損害，負有賠償?shù)牧x務。
一、知識產(chǎn)權(quán)損害賠償?shù)脑瓌t
（一）公平是體現(xiàn)在完整的全部的賠償
等價有償原則是我國民法的基本原則之一。等價有償原則是要求如果“民事主體”的利益遭到了侵害，侵害方應給予相當于損害價值的賠償，使其恢復到未受損害的情況前所應具有的狀況”。公平原則是不許可任何一方獲得多的不當利益。全部賠償也是“賠償”這個詞原來的含義。
（二）全部賠償原則
絕對能夠給知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人提供足夠的安全保障。關(guān)于在知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)賠償中設立懲罰性賠償金的一個非常重要理由是為了防范侵權(quán)人的侵權(quán)行為所得到得大于受害人受賠償所得情形發(fā)生。關(guān)于受害人的損失范圍的計算上，有很多種計算的方法，其中一種是“可以把侵權(quán)人因為其侵權(quán)行為所獲得的全部利潤推定為著作權(quán)人的真正的損失”。所以，只要按這種方法計算，就能夠防止或防范侵權(quán)人所得到的利潤比受害人的損失還要多的情況出現(xiàn)。
二、法定賠償制度的更加完善
1、現(xiàn)實運用中的法律
關(guān)于國家司法解釋中有相關(guān)的法定賠償制度規(guī)定應當予以統(tǒng)一，在現(xiàn)行的《著作權(quán)法》和《商標法》以及最高人民法院有關(guān)“專利”的司法解釋中，關(guān)于法定賠償?shù)囊?guī)定基本是一致的。關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害的法定賠償?shù)幕驹怼⑦m用條件應該是一致的。其次，法定賠償制度還應該擴展適用到有關(guān)商業(yè)秘密等其他的知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)案件。
2、我國知識產(chǎn)權(quán)損害賠償原則的確定與法定賠償制度的實施
在我國現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法中基本沒有明確規(guī)定侵權(quán)損害賠償原則，無論是在理論界還是在實際操作中對此有很大的爭議。 筆者以為，我國在構(gòu)建民事侵權(quán)賠償體系的過程中，制定的都是損失賠償原則。在實際的應用中，適用法定賠償時首要重點是防止產(chǎn)生不足額的賠償后果。造成不足額賠償?shù)囊蛩赜袃煞N：首先是因為原告對損失數(shù)額不能完全舉證，使的受害人的訴訟主張不能得到法院的支持，這種賠償不足是原告應該承擔的訴訟風險，不能由法定的賠償制度加以全面的解決；其實是由于法院沒能全面的正確地認定“損失”而造成的受害人不足額的賠償，對于這樣不足額賠償問題的發(fā)生，在適用法定賠償時應該加以避免。
3、關(guān)于適用法定賠償制度的對象有待確定
法定賠償是針對于一項專利，一件商標，或者是對所有的侵權(quán)行為、所有的侵權(quán)人實行法定賠償，對此我國的相關(guān)法律并沒有明確的規(guī)定。所以，筆者以為，應該借鑒美國著作權(quán)法的相關(guān)規(guī)定又結(jié)合我國實際國情，以每項專利、每件商標等等來作為適用法定賠償?shù)臉藴省?/p>
4、實現(xiàn)與程序法的有效結(jié)合是法定賠償制度實現(xiàn)的基礎
第一，原告應當就其侵權(quán)案件能夠適用法定賠償?shù)脑蚣笆聦嵾M行完全舉證，如沒有合情合理的理由，法庭可以并且能夠決定不給予適用法定賠償。第二，對于所有適用法定賠償?shù)那謾?quán)案件來說法院應當適當?shù)脺p輕原告的舉證責任。第三，應該防止原告利用程序法的規(guī)定惡意得適用法定賠償制度。
5、確定知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)賠償責任的一些設想
在審判實踐中要加強對故意的侵犯知識產(chǎn)權(quán)行為的打擊力度，在確定其侵權(quán)賠償額上必須體現(xiàn)出來，以激勵權(quán)利人能夠積極有效的保護知識產(chǎn)權(quán)。
1、賠償損失應當考慮的范圍：不僅要考慮直接損失，而且要考慮間接損失。針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為往往對權(quán)利人的名譽、商譽造成損害的特點，在確定賠償數(shù)額時應當給予考慮。至于律師費、調(diào)查取證費、差旅費，消除侵權(quán)影響的費用等都應當根據(jù)案件實際情況予以適當考慮。在確定損害賠償數(shù)額時，還要考慮實施侵權(quán)行為的時間，銷售侵權(quán)制品數(shù)量，銷售侵權(quán)制品的損害后果，侵權(quán)獲利的情況，侵權(quán)的社會影響等因素。
2、 對現(xiàn)行司法解釋的建議：最高人民法院就知識產(chǎn)權(quán)審判工作作了許多司法解釋，對各級人民法院審理知識產(chǎn)權(quán)案件起到了指導作用。從目前知識產(chǎn)權(quán)審判的實際需要看，應根據(jù)各地法院已經(jīng)積累的成功經(jīng)驗，制定相對完整的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)乃痉ń忉尅Ｆ渲械膬?nèi)容必須包括：知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)損害賠償?shù)臉?gòu)成要件、損害賠償?shù)脑瓌t和標準、計算損失或者獲利的方法、訴訟合理支出的范圍等等。
參考文獻：
美國《第二次侵權(quán)法重述》第908條第1款指出懲罰性賠償“不同于補償性損害賠償（compensatory damages）和象征性損害賠償（nominal damages），是為懲罰被告人邪惡行為（outrageous conduct）以防止其本人和其他人再發(fā)生類似行為而判決其承擔的賠償金”。此外，《牛津法律大辭典》、《布萊克詞典》中也均有對其定義的闡述，①我國學者對于其定義的看法與上述規(guī)范基本一致。本文根據(jù)上述觀點的共性，將其定義為被告所行違法之事具有主觀惡性，為防止其本人和其他人再實施類似行為，法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際的損害數(shù)額的賠償。
雖然懲罰性賠償?shù)挠^點和實踐有其古代法淵源，例如我國漢代的“加責入官”制，《周禮·秋官·司歷注》云：“殺傷人所用兵器，盜賊贓，加責投入縣官”，之后唐宋和明朝分別產(chǎn)生倍備和倍追鈔貫制度。但真正意義上的現(xiàn)代懲罰性賠償制度最早產(chǎn)生于英國，自懲罰性賠償制度在英國不斷發(fā)展之后，②社會效果顯著，美國也將其引入，并得到充分的應用，③20世紀后，在美國更是發(fā)展迅猛，適用范圍在很多方面已經(jīng)超越了懲罰性賠償?shù)膫鹘y(tǒng)界限。除了英國與美國，英美法系的其他國家也都陸續(xù)規(guī)定了懲罰性賠償。
相對于英美法系國家對懲罰性賠償制度的熱捧，大陸法系國家對其態(tài)度顯得有些冷淡，但這并未阻擋這一制度不斷被適用、適用范圍不斷擴大的趨勢。以德國為代表的大陸法系國家有著嚴格的公私法劃分界限，認為將具有懲罰性的制度置于民法體系當中會產(chǎn)生混亂。但是，隨著經(jīng)濟全球化趨勢的不斷發(fā)展，兩大法系的法律思想和法律制度也在不斷地融合，大陸法系國家逐漸關(guān)注懲罰性賠償，并在立法中有所倡導。④我國自清末變法以來，一直跟隨大陸法系國家的腳步，在民法方面我國堅持同質(zhì)賠償，在法律體制方面借鑒德國實行公私法嚴格分立。因而，在懲罰性賠償最初引入我國的那段時間，曾引發(fā)過很大的爭執(zhí)。⑤但事實證明，《消費者權(quán)益保護法》中的懲罰性賠償規(guī)定已然發(fā)揮了它的重大作用，產(chǎn)生了良好的社會效果，并且推動該制度在我國其他法律部門的發(fā)展。⑥
二、懲罰性賠償?shù)难a償、制裁與遏制功能
懲罰性賠償制度的形成并得到不斷發(fā)展的原因即在于其所發(fā)揮的功能能夠達到社會公平的目的。關(guān)于懲罰性賠償具體的功能，中外學者各有爭執(zhí)，但共識都認為其中的懲罰和補償是其最主要的功能。
外國學者例如Owen認為懲罰性賠償有四項功能（懲罰、遏制、執(zhí)行法律及補償），⑦Bruce Chapman認為功能有三種（補償、報應和遏制）。⑧美國法官Ellis則將懲罰性賠償?shù)墓δ軞w納七項（懲罰被告；嚇阻被告再犯；嚇阻他人從事相同行為；維護和平，即禁止私人間復仇；誘導私人追訴不法；補償被告依照其他法律不能填補的損害；支付原告的律師費用）。⑨我國王利明教授支持三元論學說，他認為懲罰性賠償制度的功能包括賠償、制裁和遏制三個方面。⑩杜稱華在其博士論文中指出，懲罰性賠償?shù)墓δ芸梢苑譃樵δ芘c衍生功能。其原功能包括制裁（懲罰）、（超損失）賠償（報復）、威懾（遏制、阻嚇、預防）以及補償?shù)人姆N功能，而衍生功能包括強化法律執(zhí)行、維護社會和平秩序、鼓勵市場交易以及教育等四種功能。?
本文認為懲罰性賠償?shù)淖钪饕墓δ苁茄a償、制裁與遏制（預防）。第一，由于一般補償性賠償不能對受害人提供充分的救助，例如難以實際計算出受害人遭受的精神損失及其遭受的潛在生理機能的損害。在這種情況下，懲罰性賠償提供及時的補救則顯得十分必要，這也正是懲罰性賠償補償功能的體現(xiàn)。第二，盡管補償性賠償對加害人強加了一定的經(jīng)濟負擔以達到懲戒的效果，但這與懲罰性賠償?shù)闹撇霉δ苓€是有很大的差別。針對那些具有嚴重不法性的行為，懲罰性賠償是使加害人承擔遠遠超過被害人實際損失以外的經(jīng)濟負擔，通過實施嚴厲的懲罰以達到懲戒的目的。第三，懲罰性賠償?shù)亩糁乒δ苡挚煞Q之為預防功能，其能起到促使加害人及其他潛在違法人抑止或放棄其加害行為的作用。同時筆者認為，激勵功能實質(zhì)在于懲罰加害人及遏制違法行為的再次發(fā)生，而鼓勵市場交易以及維護社會正常秩序則是補償、制裁、遏制功能的進一步反映，這些都不是懲罰性賠償?shù)谋举|(zhì)功能。
三、懲罰性賠償?shù)墓ㄅc私法性質(zhì)之爭
關(guān)于懲罰性賠償制度性質(zhì)的問題歷來是研究該制度能否適用的首要解決的問題，可以說，懲罰性賠償制度自其誕生之日起就爭議不斷，不光是大陸法系國家在考慮適用懲罰性賠償時會對其公法與私法性質(zhì)問題抓耳饒腮，就連其起源地——英美國家，在適用懲罰性賠償時對其是否違憲的問題也是爭論不休。對于法律的功能，傳統(tǒng)大陸法理論認為公法和私法具有清晰的界線，即私法對應補償，公法對應懲罰。懲罰性賠償因其顯而易見的懲罰功能，而理所應當?shù)貏潥w公法性質(zhì)，如若引入私法領域，則是對私法完整性的一種破壞。?然而對于支持在民商法領域引入懲罰性賠償?shù)膶W者而言，關(guān)于懲罰性賠償性質(zhì)的看法也與上述不同。
第一種觀點認為，懲罰性賠償制度是對民法補償性功能的補充。?現(xiàn)代損害賠償法的發(fā)展，尤其是懲罰性賠償制度的異軍突起，在很大程度上是“修正”了傳統(tǒng)民法理論；?第二種觀點認為，懲罰性賠償制度實為獎勵制度。這種觀點更多的是從經(jīng)濟法的角度出發(fā)，認為懲罰性賠償是為了彌補政府監(jiān)管之不足，通過物質(zhì)獎勵的方式，鼓勵全社會同各種不正當競爭行為或明知產(chǎn)品存在嚴重缺陷而仍然制售缺陷產(chǎn)品的行為作斗爭，主要包括受害人獎勵制度和舉報人獎勵制度兩種。?第三種觀點認為，民法本身即具有補償和懲罰方面的功能，?懲罰性賠償并不違反公、私法的本質(zhì)。
本文認為懲罰性賠償在本質(zhì)上并不與私法性質(zhì)相沖突，理由有三：一是公法和私法的區(qū)分并非科學意義上的“客觀真理”，在大陸法系的傳統(tǒng)理論當中，公法與私法之間本身沒有絕對的相對性，甚至在某些方面呈現(xiàn)出相互交融的局面；在民事領域中，一定的法律責任本身是懲罰與補償?shù)慕Y(jié)合。?二是懲罰性賠償所具有的懲罰功能并不能成為其屬于公法領域的依據(jù)，因為一方面民法也兼有補償和懲罰的功能，另一方面換個角度來看，所謂的懲罰功能其實還可以視之為獎勵功能，功能的表述可謂見仁見智；懲罰性賠償作為一種民事法律制度，它具有的懲罰和遏制功能并不違背私法精神。民法不僅具有補償?shù)墓δ埽浔旧硪簿哂袘土P和遏制的功能。懲罰性賠償制度只是民法所具有的懲罰和遏制功能的具體而集中的體現(xiàn)。懲罰性賠償以平等的民事關(guān)系為基礎，屬于私法領域，并未涉及公法領域，沒有破壞公私法的劃分。三是隨著社會的變革和發(fā)展，社會基礎的改變要求法律作出相應的改變，傳統(tǒng)的法律功能說已經(jīng)無法適應新形勢的要求，筆者認為更應從法的目的和價值入手，公法和私法的所謂邊界也必將發(fā)生一定改變。
注釋：
①《牛津法律大辭典》（光明日報出版社1988年版）對其的闡釋為：“懲罰性賠償表達了法庭或陪審團對被告具有惡劣動機、魯莽的不顧及他人安全或嚴重的侵犯他人權(quán)利等不法行為的強烈不滿，除了填補和補償受害人的損害，更多的體現(xiàn)對被告的制裁和威懾。”《布萊克詞典》將其定義為：懲罰性賠償是指當被告的行為具有魯莽、惡意或欺詐的情形時，在實際損害賠償外另行給予賠償金的一種制度，且該制度一般來說并不是對違反合同時所造成損害的回復，而是為懲罰并制止可歸責的行為。
②英美法中的懲罰性賠償最初源于1763年英國法官Lord Camden在Huckle v.Money一案中的判決。（王利明：《美國懲罰性賠償制度研究》，《比較法研究》，2003年第5期）在17-18世紀的英國，懲罰性損害賠償在很大程度上起著彌補受害人精神損失的作用。19世紀50年代，懲罰性賠償制度已被英國法院普遍采納。
③懲罰性賠償在美國被廣泛適用于侵權(quán)法、合同法、財產(chǎn)法、勞工法以及家庭法，同時賠償金的數(shù)額也直線上升。（張新寶、李倩：《懲罰性賠償?shù)牧⒎ㄟx擇》，《清華法學》，2009年第4期）懲罰性賠償?shù)倪\用對美國法律產(chǎn)生了重大的影響，美國的許多法案，例如著名的《謝爾曼法》、《克萊頓法案》中都有懲罰性賠償?shù)囊?guī)定，并且此項制度改變了美國的侵權(quán)法。
④例如，一向不支持懲罰性賠償?shù)牡聡谔幚砭駬p害賠償、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)的賠償、有關(guān)雇傭關(guān)系中的性別歧視等的案件時，也會在判處損害賠償時將懲罰性因素加入其中。
⑤1993年，在制定《消費者權(quán)益保護法》的過程中，學者們對是否規(guī)定懲罰性賠償制度有了很大的爭執(zhí)。保守派堅持認為，在民法體系中引入懲罰性賠償有違公私分立的基本原則。而堅持引入的學者則認為每一社會，每一時期的法律都必須符合該社會、該時代的現(xiàn)實要求。（楊立新：《<消費者權(quán)益保護法>規(guī)定懲罰性賠償責任的成功與不足及完善措施》，《清華法學》，2010年第3期）
⑥自《消費者權(quán)益保護法》首次推行懲罰性賠償制度以后，1999年《合同法》第113 條，2003年《最高人民法院關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第8 條、第9 條等規(guī)定，可以看作是懲罰性賠償制度在我國立法領域的又一次突破。2010年7月施行的《侵權(quán)責任法》第47條規(guī)定首次明確規(guī)定“懲罰性賠償”的字樣；2014年3月15日正式施行的新《消費者權(quán)益保護法》第55條修改了原先對欺詐行為懲罰性賠償?shù)囊?guī)定；2015年新修訂的《食品安全法》又進一步完善了懲罰性賠償制度。
⑦David Owen， Punitive Damage in Products Liability Litigation，74 Mich. L. Rev. 1257 （1976）
⑧Bruce Chapman and Michael Trebilcock，Punitive Damages：Divergence in search of a relationale，40 alabama law review，741（1989）
⑨Dorsey D.Ellis：Fairness and Efficiency in the law of punitive damages，56 Southern California law review，1，3（1982）
⑩王利明：《懲罰性賠償研究》，《中國社會科學》，2000年第4期
?杜稱華：《懲罰性賠償?shù)姆ɡ砼c應用》，武漢大學博士學位論文，2012年10月
?正如有學者所說：“懲罰性賠償就其性質(zhì)而言，實際上就是一種私人罰款，是對民事違法行為進行的懲罰措施，它與私法的補償性是不相容的，如果允許在私法領域中對民事違法行為進行懲罰，就會混淆公法和私法的界限。”（金福海：《論建立我國的懲罰性賠償制度》，《中國法學》，1994年第3期）
?陳燦平認為，懲罰性賠償體現(xiàn)民事法律的懲罰與制裁功能，它是對類似于犯罪的嚴重不法但未達到公法制裁范圍的行為的懲罰和威懾，是對填補性賠償功能的有益補充，對私法與公法的融合和對接具有重要意義。（陳燦平：《懲罰性賠償制度的理論定位與適用范圍》，《湖南大學學報》，2011年第4期）
?這種“修正”體現(xiàn)在傳統(tǒng)侵權(quán)責任法補償功能的目的即是對受害人損失的補救，“同質(zhì)補償”忽略或極少關(guān)注侵權(quán)賠償責任的承擔對于預防或是遏制類似侵權(quán)行為的再次發(fā)生所應具有的積極功能。相對而言，懲罰性賠償作為在一般損害賠償制度之外發(fā)展形成的例外的賠償制度，則具有更為全面的積極功能，即充分的補償和遏制或預防）功能。（李敏：《論懲罰性賠償制度在我國侵權(quán)責任法中的適用與完善》，《寧夏大學學報（人文社會科學版）》，2010年05期）
?在經(jīng)濟法學者的視野中，獎勵制度（懲罰性賠償）是為了獎勵受害人或舉報人，彌補政府監(jiān)管之不足。因此，經(jīng)濟法中的獎勵制度不僅能夠科學地界定其適用范圍，既適用于政府監(jiān)管失靈的領域，還可以避免民商法體系內(nèi)部的嚴重不和諧，更可以令人信服地解釋法律中有關(guān)懲罰性賠償（獎勵原則）的規(guī)定，合理地處理了經(jīng)濟法與民商法、行政法和刑法之間的關(guān)系。（孫效敏：《獎勵制度與懲罰性賠償制度之爭——評我國<侵權(quán)責任法>第 47 條》，《政治與法律》，2010年07期）
?歷史上的諸多民法大師并沒有否定私法（民法）的懲罰性。例如薩維尼就認為侵權(quán)行為法和對損害的賠償義務具有懲罰的性質(zhì)。另外一些著名法學家也“仍然認為在所有非合同責任中都存在懲罰的因素”。（轉(zhuǎn)引自陽庚德：《私法懲罰論——以侵權(quán)法的懲罰與遏制功能為中心》，《中外法學》，2009年06期）
?因為對于受害人利益的補償之源正是加害人的利益——是對加害人利益的強制剝奪。對行為人利益的法律剝奪既具有懲罰性質(zhì)。法律對加害人利益的剝奪，不是毫無理由的，而是建立在否定性評價的基礎之上的，是基于一定的價值尺度而采取的措施。即使是加害人剛好填補受害人的損失，對他也足以構(gòu)成懲罰。數(shù)額的降低或提高，只是懲罰的輕重程度不同而已，并不影響懲罰本身的性質(zhì)。（王旭亮：《民法世界里的罪與罰——懲罰性賠償?shù)姆ɡ黻U釋》，《研究生法學》，2006年第5期）
論文關(guān)鍵詞 離婚救濟 經(jīng)濟幫助 損害賠償 經(jīng)濟補償
1978年實行改革開放以來，我國發(fā)生了翻天覆地的變化，婚姻家庭關(guān)系中也出現(xiàn)了許多人們不曾想到過的問題。1980年出臺的《婚姻法》已完全滯后于社會經(jīng)濟的發(fā)展，由此也引發(fā)了諸多問題，特別是對離婚中弱勢一方利益的保護存在嚴重的制度缺陷，同時也引起了婚姻法理論界和立法者的思考。
2001年的婚姻法的修訂完善了我國的離婚救濟制度，對婚姻家庭關(guān)系也做了許多新的法律規(guī)定。對于維護婚姻家庭關(guān)系的順利發(fā)展和保障離婚中弱勢一方的利益提供了法律保障。但隨著改革的不斷深入，新媒體、新的生活方式的發(fā)展，公民權(quán)利意識的覺醒，追求公平正義，保護離婚弱者利益成為社會的共識。因此筆者認為，離婚救濟制度的確定和完善是我國重要而有意義的工程。
一、我國離婚救濟制度的概述
（一）我國離婚救濟制度的含義
在法學理論研究發(fā)展過程中，“權(quán)利”不僅時刻與“義務”聯(lián)系在一起，與“救濟”也如影隨形。公民權(quán)利的缺失決定了權(quán)利救濟的存在，保障公民權(quán)利的實現(xiàn)決定了必須健全對公民權(quán)利的救濟制度。離婚救濟制度是指在離婚過程中給予夫妻中弱勢一方各種補償性措施的法律制度。
（二）我國離婚救濟制度的存在形式
隨著社會的不斷發(fā)展，離婚時出現(xiàn)的情況越來越多，是以往《婚姻法》所不能涵蓋的，因此，2001年修改的《婚姻法》對離婚救濟制度進行了完善，增加了兩項新的離婚救濟制度：離婚損害賠償制度和離婚經(jīng)濟補償制度。通過設立兩種新的救濟制度，我國的離婚救濟制度得到了進一步的發(fā)展和完善。目前，我國婚姻法學者大都認為我國離婚救濟制度包含：離婚損害賠償制度、離婚經(jīng)濟幫助制度和離婚經(jīng)濟補償制度。
二、我國離婚救濟制度面臨的問題
自2001年對《婚姻法》進行修改后，我國的離婚救濟制度得到了進一步的完善，在很大程度上保護了弱勢一方的利益，但是任何制度都不是完美無缺的，我們應該看到離婚救濟制度的缺陷，找出解決辦法。
（一）離婚經(jīng)濟幫助制度的局限性
我國《婚姻法》第42條是對離婚經(jīng)濟幫助的法律規(guī)定，但42條具體的適用主體、適用條件都無相關(guān)法律條文規(guī)定，婚姻法解釋也未作出明確的規(guī)定，留給法官判決的自由裁量空間過大。“生活困難”的判定標準為：離婚后配偶一方依靠其個人財產(chǎn)或者離婚時分得的財產(chǎn)無法維持當?shù)鼗镜纳钏健＿@個標準雖然很明確，但由于經(jīng)濟發(fā)展、物價上漲以及各地生活水平提高和不同等諸多因素的影響，“生活困難”在認定時仍困難重重。
另外，42條規(guī)定離婚經(jīng)濟幫助僅適用于離婚時，但由于離婚時的弱勢一方往往很難扭轉(zhuǎn)自己的經(jīng)濟狀況，離婚后可能長期處于生活困難的狀態(tài)下。實踐中離婚后才陷入生活困難或者資助方履行完自己的義務后受助方仍處于生活苦難的現(xiàn)象屢見不鮮，此時受助方已無法行使他的經(jīng)濟幫助請求權(quán)。也就無法實現(xiàn)立法者幫助生活苦難一方的初衷，更無法實現(xiàn)公平與正義這一法律理念。
（二）離婚損害賠償?shù)陌l(fā)展狀況
2001年婚姻法修訂時增設了離婚損害賠償制度，作為一項新增的離婚救濟措施，它的設立有力的推動了我國司法實踐的發(fā)展，彌補了相關(guān)領域的法律空白。但是在法律條文的制定方面還是缺乏前瞻性，對于離婚時過錯方的具體過錯情況規(guī)定過于確定，未預留法律空間，《婚姻法》第46條規(guī)定的享有損害賠償請求權(quán)的情況僅限于以下四種情形：（一）重婚；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力；（四）虐待、遺棄家庭成員。即只要過錯方滿足上述四種情形之一，另一方就可以提出離婚損害賠償?shù)恼埱蟆５窃谒痉▽嵺`中，情況遠非上述四種。
根據(jù)婚姻法解釋，擁有損害賠償請求權(quán)的權(quán)利主體僅適用于夫妻雙方，其中責任主體是無過錯一方的配偶。對于導致婚姻關(guān)系破裂的第三者，則受不到任何形式的法律制裁，這不僅維護不了社會公平和正義，也不利于樹立良好的社會風氣。
現(xiàn)有的民事訴訟證據(jù)規(guī)則為“誰主張、誰舉證”，依據(jù)此規(guī)則，承擔舉證責任的主體是離婚損害賠償?shù)臒o過錯方。第46條也僅僅規(guī)定了存在過錯的具體情形，并未規(guī)定這些情形在舉證時的證明程度，這就給舉證方帶來了困難和挑戰(zhàn)，作為舉證方就要承擔相應的不利后果。另外，在具體賠償方式和賠償數(shù)額方面也存在法律空白，這又增加了離婚損害賠償制度的適用難度。
（三）離婚經(jīng)濟補償?shù)陌l(fā)展狀況
1.離婚經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍具有局限性。我國《婚姻法》第40條規(guī)定，只有在“夫妻雙方書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得財產(chǎn)歸各自所有”的情況下，為家庭付出較多義務的一方才享有經(jīng)濟補償請求權(quán)，也即只有在分別財產(chǎn)制中才存在這種請求權(quán)。但我國的實際情況是，共同財產(chǎn)制在我國的婚姻家庭關(guān)系中占主體地位，共同財產(chǎn)制中多數(shù)存在一方付出較多義務的情況，第40條明顯忽略了對這一部分群體權(quán)利的保護。
2.缺乏對勞動價值的衡量及補償標準。在“為家庭付出較多義務的一方”付出勞動價值的衡量及補償標準方面，婚姻法及相關(guān)司法解釋并無具體規(guī)定，不利于經(jīng)濟補償請求權(quán)的實現(xiàn)。司法實踐中，法官主要依據(jù)案件的具體情況來判決，無法充分保護當事人的經(jīng)濟補償請求權(quán)。
三、我國離婚救濟制度的完善
（一）離婚經(jīng)濟幫助制度的完善
1.補充“生活困難”的標準。上文中已經(jīng)提過過離婚經(jīng)濟幫助的前提條件及認定“生活困難”的標準，這一標準已無法跟上當今時代的經(jīng)濟發(fā)展速度。為了維護真正需要幫助的公民的合法權(quán)益，促進司法公正， 對“生活困難”標準應重新審視，采用相對的困難這個標準標準。
2.明確相關(guān)因素，限制法官的自由裁量權(quán)。在離婚經(jīng)濟幫助的適用及需要的具體數(shù)額方面的因素，婚姻法及相關(guān)解釋沒有具體規(guī)定，所以給予法官的自由裁量空間太大，難以實現(xiàn)法律的公平正義。所以，立法者在制定法律時應規(guī)定明確的考慮因素，主要包括：（1）請求一方的經(jīng)濟來源及經(jīng)濟需要；（2）給付一方的經(jīng)濟來源及財產(chǎn)；（3）是否扶養(yǎng)未成年子女與子女的利益。
3.放寬適用離婚經(jīng)濟幫助的時間段。上文提到，享有經(jīng)濟幫助請求權(quán)的受助方只有在離婚時才可以行使該項權(quán)利。筆者認為，對于限定請求權(quán)的行使時間，導致對離婚后才陷入生活困難或者長期處于生活困難的一方的保護非常不利，應當拓寬行使請求權(quán)的時間。如果對于離婚后生活困難已經(jīng)可以預見，或者當受助一方在已受到相應的幫助后仍處于或重新陷入生活苦難狀況，此時生活困難一方仍享有經(jīng)濟幫助請求權(quán)，這樣才能真正幫助夫妻雙方中生活困難的一方，實現(xiàn)法律的公平正義。
（二）離婚損害賠償制度的完善
1.離婚損害賠償法定事由采取概括和列舉相結(jié)合。根據(jù)我國《婚姻法》第46條規(guī)定的四種法定的提起離婚損害賠償請求的事由，可見我國對于離婚損害賠償方面只限于這四種情形，并不存在其他情形。但是在日常生活實踐中，隨著社會的不斷發(fā)展，導致夫妻感情和婚姻關(guān)系破裂的行為早已并不局限于這四項。因此，筆者認為離婚損害賠償法定事由應當采用列舉性規(guī)定和概括性規(guī)定相結(jié)合，這樣會更加準確合理。
2.適當降低證明標準并實行舉證責任倒置。在舉證責任方面，筆者認為，離婚損害賠償?shù)淖C明標準方面可以適當?shù)慕档停唧w的規(guī)定如下：在離婚損害賠償?shù)脑V訟過程中，夫妻當中負有舉證責任的人無 足夠的證據(jù)來證明另一方可能存在離婚損害的行為，可以實行舉證責任倒置，當辯方無相關(guān)證據(jù)來證明自己沒有離婚損害行為，那么，法院就可以推定控方的訴訟請求成立。
3.權(quán)利義務主體范圍應進一步擴大。依據(jù)婚姻法規(guī)定，我國離婚損害賠償權(quán)利義務的主體范圍只存在于夫妻之間，筆者認為應該進一步擴大其主體的范圍。因此，應該從以下兩個方面入手進行相應的修改：
（1） 在賠償義務的主體中加上第三者，筆者認為，第三者插足勢必對受害方配偶權(quán)的侵犯，因此，第三者應對自己的過錯行為負責。若在賠償義務主體的范圍中添加第三人，可避免重復訴訟，節(jié)約訴訟成本。
（2）在一些特殊的情形下可以規(guī)定權(quán)利主體中包含未成年子女和其他有利害關(guān)系的家庭成員，若因一方配偶的過錯行為導致離婚，在涉及未成年子女與其他家庭成員利益時，夫妻離婚時就應當允許他們對致害方配偶主張賠償。
（三）對于完善離婚經(jīng)濟補償制度的相關(guān)立法建議
1. 相應擴大離婚經(jīng)濟補償制度的適用范圍。筆者認為，除了在夫妻分別財產(chǎn)制中適用離婚經(jīng)濟補償，在夫妻共同財產(chǎn)制中也應適用。在我們的生活實踐中，有些夫妻盡管實行的是共有財產(chǎn)制，但是他們彼此之間還是有所分工的，為了讓一方得到更好地事業(yè)提升，可能另一方所承擔的家務勞動或所作的貢獻要多。所以，家務勞動的價值也是值得肯定的，筆者認為在經(jīng)濟補償時應該保護為家庭付出較多義務或作出較大貢獻一方的利益。因此，離婚經(jīng)濟補償?shù)倪m用范圍應予以擴張，共同財產(chǎn)制也同樣適用。
[論文關(guān)鍵詞]婚內(nèi)侵權(quán)；損害賠償；婚內(nèi)財產(chǎn)
據(jù)全國婦聯(lián)2009年調(diào)查顯示，在2.7億中國家庭中，有近30%存在家庭暴力，每年有近10萬個家庭因家庭暴力而解體。離婚者在離婚訴訟中可依據(jù)《婚姻法》有關(guān)規(guī)定得到相應的賠償，但多數(shù)受害者并未選擇離婚，致使很多婚姻中依然存在著家庭暴力，受害者也因婚內(nèi)侵權(quán)賠償制度的缺失無法得到賠償。很多家庭的受害者因無法承受家庭暴力的壓力，或是精神失常，或是采取極端的手段，致使一個個家庭走向破碎，法律的震懾力全無。
一、婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)默F(xiàn)實困境
首先，法律只明確規(guī)定了離婚損害賠償，對婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償并未作規(guī)定。判斷當事人的主張有無法律上的根據(jù)是聲明自己是否享有一定的民法上的請求權(quán)的規(guī)范基礎。在司法實踐中，夫妻雙方未離婚，因婚內(nèi)侵權(quán)損害產(chǎn)生的賠償請求權(quán)就沒有規(guī)范基礎，法院一般不會予以支持。其次，夫妻財產(chǎn)共有制，導致執(zhí)行不能。現(xiàn)實中，大部分家庭不會約定婚前、婚內(nèi)財產(chǎn)，夫妻雙方對家庭財產(chǎn)是一種共有的狀態(tài)，那支持婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償就沒有實際意義。同時，因為絕大部分家庭為夫妻共同財產(chǎn)制，因而除婚前已歸一方所有的財產(chǎn)、一方因身體受到傷害獲得的醫(yī)療費、殘疾人生活補助費、一方專用的生活用品、軍人的傷亡保險金、傷殘補助金、醫(yī)療生活補助費為一方個人財產(chǎn)，其余均為夫妻共同財產(chǎn)，所以，司法實踐中經(jīng)常出現(xiàn)侵權(quán)一方無可供執(zhí)行的個人財產(chǎn)。
在司法實踐中，也經(jīng)常面臨越來越多新的婚內(nèi)侵權(quán)行為方式，很多是基于婚姻關(guān)系而產(chǎn)生濫用權(quán)利、違背義務的行為，如包二奶、違背共同生育權(quán)、婚內(nèi)等等。而法律中并未就這樣的侵權(quán)行為作出明確的界定，使得司法實踐中對婚內(nèi)侵權(quán)行為很難界定，增加了處理此類案件的難度。
二、構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的必要性分析
（一）現(xiàn)實婚姻關(guān)系需要公權(quán)力的介入
婚姻制度不僅關(guān)乎當事人自身的利益，而且涉及社會公共利益。很多人認為婚姻關(guān)系是夫妻雙方的內(nèi)部問題，即私問題。對此，筆者認為恰恰是在婚姻關(guān)系的蔭蔽下，婚內(nèi)侵權(quán)才更具隱蔽性、持續(xù)性。在個人權(quán)利觀念日益增強的今天，很多人要求隱私、個人自由的保護，強調(diào)對公權(quán)力的約束和限制，而過分地強調(diào)私權(quán)使得國家公權(quán)力在本應干涉的領域得不到行使。不能因為《婚姻法》是私法，而忽略了其在調(diào)整人身關(guān)系方面的功能，其規(guī)定的婚姻內(nèi)的權(quán)利義務關(guān)系受法律約束，且需國家強制力保證，這種權(quán)利義務關(guān)系不僅是當事人之間公民的個人利益，更是社會公共利益、社會倫理道德及社會公共秩序所要求的。
（二）保障人權(quán)及督促當事人履行婚姻義務的需要
在婚姻關(guān)系中，夫妻雙方處在特殊的密切關(guān)系中，但夫妻任何一方都是人格獨立平等的主體，一方從另一方處獲得人格尊重、行使權(quán)利并在合法權(quán)益受到侵害時得到法律的救濟，都是最基本的權(quán)利要求，也是保障人權(quán)的最基本要求，應當?shù)玫椒傻闹С帧；閮?nèi)侵權(quán)行為屢屢發(fā)生，家庭暴力成上升趨勢，因夫妻一方與他人有婚外情導致婚姻破裂的也有增無減，這些因素已經(jīng)成為離婚的主要原因，占離婚案件總數(shù)的70%以上。婚姻締結(jié)要求當事人承擔法律及道德上的義務，當事人自愿締結(jié)婚姻，也就自愿接受法律和道德對其在婚姻關(guān)系中權(quán)利義務的約束。當婚姻當事人違反法定義務時，受害方可以尋求法律的救濟，要求侵害方賠償損失。婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的建立不僅可以給受害人提供法律救濟的途徑，還可以督促當事人履行婚姻義務，維護家庭穩(wěn)定、和諧。
（三）完善我國法律體系的需要
由于現(xiàn)有的法律對于婚內(nèi)侵權(quán)行為的規(guī)制存在諸多限制，法條適用條件苛刻，《婚姻法》規(guī)定的適用范圍又明顯狹窄且由于缺乏具體而詳細的規(guī)定，加上受到倫理道德、法官素質(zhì)等其他因素的影響，對各類婚內(nèi)侵權(quán)行為不能充分制裁。依據(jù)民法原則來判決案件在司法操作上更是困難重重。
三、構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的可行性分析
隨著我國法制建設的日趨深入，加之民法典制定的立法趨勢以及法律研究的日趨深入，我國已經(jīng)具備了構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的土壤。
（一）法理基礎
《憲法》規(guī)定：“中華人民共和國公民在法律面前一律平等”，“中華人民共和國婦女在政治的、經(jīng)濟的、文化的、社會的和家庭的生活等各個方面享有同男子平等的權(quán)利。”這一憲法的原則性規(guī)定是調(diào)整夫妻之間關(guān)系的基本出發(fā)點。《民法通則》、《婚姻法》及其相關(guān)解釋都是在憲法原則性規(guī)定的指導下保護夫妻之間的平等地位和雙方合法權(quán)益，《婚姻法》在家庭關(guān)系一章中，專門規(guī)定了夫妻財產(chǎn)的法定個人財產(chǎn)制和約定財產(chǎn)制，肯定了夫妻雙方是各自不同的獨立主體，特別是承認了夫妻雙方尤其是婦女有獨立的財產(chǎn)權(quán)利，為夫妻雙方擁有自己的個人財產(chǎn)提供了法律依據(jù)，為婚內(nèi)損害賠償提供了可能性。
（二）思想基礎
思想基礎是構(gòu)建婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度最重要的前提，全社會都應認識到，夫妻雙方在婚姻關(guān)系中地位平等，法律平等保護夫妻雙方的合法權(quán)益。在《婚姻法》對婚姻關(guān)系的長期引導下，婦女在婚姻關(guān)系中平等意識不斷加強，且越來越愿意拿起法律的武器保護自身的合法權(quán)益。社會也逐漸認同夫妻間具有平等的人身、財產(chǎn)權(quán)利，有相互獨立的人格權(quán)利，對于利用法律作為解決家庭內(nèi)部糾紛的方式也日益能為社會所接受。
（三）物質(zhì)基礎
夫妻之間的財產(chǎn)關(guān)系是依據(jù)夫妻之間的身份關(guān)系所派生出的重要法律關(guān)系，改革開放以來，人民的物質(zhì)生活水平有了很大的提高，也使得夫妻間的財產(chǎn)關(guān)系出現(xiàn)了新的變化。夫妻雙方在經(jīng)濟上日趨相對獨立，夫妻雙方個人的消費等活動日趨自由、自主，從婚前財產(chǎn)公證、婚內(nèi)約定各自財產(chǎn)所有權(quán)等一系列的方式可以看出，夫妻雙方維護自己個人財產(chǎn)的意識越來越強，夫妻財產(chǎn)分別所有的現(xiàn)實情況已經(jīng)普遍存在。另外，在修訂《婚姻法》的時候，考慮現(xiàn)實情況，權(quán)衡社會利益與個人利益，將夫妻關(guān)系有意識地劃為對內(nèi)、對外兩部分關(guān)系分開調(diào)整，例如對外債權(quán)人不知夫妻雙方財產(chǎn)所有權(quán)劃分的，則夫妻雙方共同對外承擔債務，而對內(nèi)，夫妻雙方可就約定的協(xié)議分擔對外債務；若債權(quán)人明知夫妻雙方有財產(chǎn)所有權(quán)劃分約定的，則就由債務人單獨承擔對外債務。在注重市場經(jīng)濟秩序和交易安全的同時，也保障了夫妻內(nèi)部處分財產(chǎn)的自由，可形成實質(zhì)意義上人格平等的財產(chǎn)制度，使得夫妻間的侵害經(jīng)受害方要求有可執(zhí)行的物質(zhì)基礎。
四、我國婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度的構(gòu)建
（一）確立配偶權(quán)
配偶權(quán)是指夫妻之間互為配偶的基本身份權(quán)，表明夫妻之間互為配偶的基本身份利益，由權(quán)利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務。我國《婚姻法》對配偶權(quán)沒有明確的規(guī)定，沒有明確夫妻之間特定的身份權(quán)利，如忠實權(quán)、生育權(quán)、尊重權(quán)等，使得法律在調(diào)整婚內(nèi)侵權(quán)法律關(guān)系時不可避免得會出現(xiàn)漏洞，立法中應該明確這些特定的身份權(quán)，為懲罰侵犯這些身份權(quán)的行為及保護受害者權(quán)益提供先決條件。
（二）確定婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償條件
1.確定婚內(nèi)侵權(quán)行為構(gòu)成要件。第一，確定婚內(nèi)侵權(quán)行為的違法性，體現(xiàn)在它不僅違反了一般的法定義務，還違反夫妻間特殊的法定義務，如忠實義務、扶養(yǎng)義務等。第二，確定婚內(nèi)侵權(quán)行為發(fā)生了損害事實，不僅應包括人身和財產(chǎn)損害，還應包括基于夫妻關(guān)系和其他人身關(guān)系的精神損害。第三，婚內(nèi)侵權(quán)行為與損害事實應當認定為存在相當因果關(guān)系。第四，婚內(nèi)侵權(quán)侵權(quán)人主觀存在過錯，就婚內(nèi)侵權(quán)而言，主觀上存在一般過失不能認定為侵權(quán)，必須行為人有故意或重大過失，例如，明知或者應知而未知自身帶有性病，而與配偶發(fā)生性關(guān)系，就應當認定行為人主觀上存在過錯。
2.確定婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償條件。婚內(nèi)侵權(quán)的前提是婚姻狀態(tài)的持續(xù)期間，因而，同居關(guān)系或者非婚姻關(guān)系中的侵權(quán)不屬于婚內(nèi)侵權(quán)，應按一般侵權(quán)處理。婚內(nèi)侵權(quán)不同于一般侵權(quán)行為，因其的特殊性，除侵犯基于婚姻而產(chǎn)生的配偶權(quán)的行為以外，婚內(nèi)侵權(quán)行為的范圍應小于一般侵權(quán)行為，只有當情節(jié)非常嚴重、主觀故意或是重大過失的侵權(quán)行為才可以認定為婚內(nèi)侵權(quán)，法律應規(guī)定相應的侵權(quán)責任。
（三）確立婚內(nèi)夫妻財產(chǎn)制度
1.建立夫妻分別財產(chǎn)制。我國《婚姻法》明確規(guī)定，婚后所得為夫妻共同財產(chǎn)制，也就是說，婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償所要求的有個人財產(chǎn)的物質(zhì)基礎并不存在，這也是司法實踐中不支持婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償?shù)脑颉６P者認為夫妻共同財產(chǎn)制并非不能解決，單純因為財產(chǎn)共有而剝奪受害者的權(quán)利，顯然是不合理的。在特殊情況下或法定情形下，可效仿德國、法國，經(jīng)由夫妻一方或債權(quán)人向法院提出申請，撤銷或解除夫妻共同財產(chǎn)制，來實現(xiàn)婚姻雙方在婚姻持續(xù)期間基于特殊原因要求劃分夫妻財產(chǎn)的需要。
2.完善約定財產(chǎn)制。《婚姻法》第19條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有”。這是婚姻法關(guān)于約定財產(chǎn)制的規(guī)定，筆者認為應加以完善，夫妻間還有相互扶養(yǎng)、救助等義務，不能單憑約定財產(chǎn)的契約，而忽視基于夫妻關(guān)系而存在權(quán)利與義務；不僅要規(guī)定婚前財產(chǎn)或婚姻存續(xù)期間的所得財產(chǎn)可約定，還應明確夫妻日常開支的可約定，完善婚姻存續(xù)期間家庭財產(chǎn)收入及支出分配權(quán)責；即使對于夫妻間約定共有的財產(chǎn)部分，也應可以有條件的撤銷和解除，改用分別財產(chǎn)制。
（四）確立債權(quán)憑證制度
債權(quán)憑證是由人民法院發(fā)給債權(quán)人一種書面憑證，是指在執(zhí)行程序中，被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，或現(xiàn)有財產(chǎn)經(jīng)強制執(zhí)行后仍不足清償債務的，由執(zhí)行法院向申請執(zhí)行人發(fā)放的、用以證明申請執(zhí)行人對被執(zhí)行人尚享有債權(quán)的權(quán)利證書。在婚內(nèi)侵權(quán)損害賠償制度中確立債權(quán)憑證制度，是為了在侵權(quán)人無個人財產(chǎn)的情況下，保障受害人的合法權(quán)益。若受害人申請執(zhí)行，而被執(zhí)行人無財產(chǎn)可供執(zhí)行，則執(zhí)行程序被迫終結(jié)。債權(quán)憑證制度的確立，使得本無財產(chǎn)可供執(zhí)行的被執(zhí)行人一但有財產(chǎn)可供執(zhí)行，受害人就可持債權(quán)憑證隨時向法院申請強制執(zhí)行，解決了終結(jié)執(zhí)行和繼續(xù)執(zhí)行的矛盾。
關(guān)鍵詞 懲罰性賠償 懲罰 阻遏 雙倍賠償 消費者
一、懲罰性賠償制度概述
懲罰性賠償制度始于英美法，被我國法和臺灣地區(qū)法律借鑒。由于該項制度發(fā)端于以經(jīng)驗主義為基礎的英美法系，在英美法系的語境下，懲罰性賠償并沒有清楚明晰的統(tǒng)一定義。而在大陸法系國家中，我國學者韓世遠把懲罰性賠償?shù)亩x為“依據(jù)法律的規(guī)定，由不法行為 人向受害者支付一定數(shù)量的金錢，它是以“賠償”的名義進行的一種懲罰。 ”通過以上表達方式和定義我們可以看出，都無外乎強調(diào)懲罰性賠償懲罰性和阻遏性職能，且兼具有補償性的功能。下面我們就繼續(xù)對懲罰性賠償?shù)倪@倆個特性展開論述:
（一）懲罰性賠償?shù)墓δ堋獞土P和阻遏
懲罰性賠償?shù)倪@兩項功能也是區(qū)分懲罰性賠償和補償性賠償?shù)年P(guān)鍵所在。一般在補償性賠償中，被害人只能依其實際所遭受的損害進行求償。然而不法行為人惡意傷害他人，或具有可非難性的重大過失傷害他人，對他人福祉造成重大傷害，且于社會以不好之示范，姑且僅處罰其填補他人損失尤為不夠，不能起到法律的教育作用。
同時，懲罰的目的并不單純在于懲罰本身，其更重要的意義在于遏制類似行為的發(fā)生。懲罰性賠償?shù)淖瓒艄δ苓\用了人趨利避害的本能，它將人們的行為預設為理性經(jīng)濟人，懂得根據(jù)各種社會參量在權(quán)衡利弊得失的情況下做出理性的選擇，以達到阻礙的目的。
（二）懲罰性賠償?shù)难a償功能
懲罰性賠償?shù)难a償并不同于補償性賠償?shù)难a償功能。補償性賠償?shù)难a償功能更多體現(xiàn)在對于因不法行為所造成的損失而進行的填補，力圖使其恢復到收到侵害前的狀態(tài)。
這主要表現(xiàn)在以下三個方面：第一，精神損害方面。精神損害賠償素以難于金錢進行計算著稱，無法制定統(tǒng)一標準，只能參考各種系數(shù)，因此補償性損害賠償無法滿足要求，因此這時就需懲罰性賠償發(fā)揮作用。第二，侵權(quán)行為對人身造成傷害，可是許多情況下人身傷害的損失又是難以證明，因此采用補償性損害無法對損害進行充分的補救。第三，受害人提訟以后支付的各種費用，特別是與訴訟有關(guān)的費用，只有通過懲罰性賠償予以支付 。
二、懲罰性賠償?shù)谋容^法考察
懲罰性賠償是英美法上的特殊產(chǎn)物，但是在英國和美國的發(fā)展也略有不同。
在英國法中，英國懲罰性賠償僅適用于三類案件，第一類是涉及法定授權(quán)機關(guān)；第二類涉及政府機關(guān)實施“壓制的、專橫的和違憲的行為”之情形；第三類涉及被告在價還行我之前就計算過利潤超過其所支出的補充性賠償之情形。近年來英國法有所變化，侵權(quán)法中長期以來認可的懲罰性賠償金也擴大用于違約的某些情況。
美國法是當今懲罰性賠償制度中最為完善，影響最深遠的國家。在美國，早起的懲罰性賠償主要集中于故意和不道德的侮辱行為。繼受英國的懲罰性賠償制度后，該制度在美國得到充分的發(fā)展。至19世紀中葉，懲罰性賠償制度已經(jīng)成為了美國侵權(quán)法的中葉組成部分。進入20世紀，懲罰性賠償在每個得到廣泛應用，在很多方面已經(jīng)遠遠超越了懲罰性賠償?shù)慕缦蓿贿m用于侵權(quán)法、合同法、財產(chǎn)法、勞工法及家庭法，同時賠償?shù)臄?shù)額也直線上升。
三、對《消費者權(quán)益保護法》49條的解釋
從《消費者權(quán)益保護法》第49條可以看出，消費者懲罰性損害賠償請求權(quán)發(fā)生須有倆個要件：須是消費者合同；須有欺詐行為。
（一）消費者合同
對消費者合同的界定關(guān)鍵在于雙方當事人，一方須為消費者，另一方須為經(jīng)營者。關(guān)于消費者的界定，根據(jù)《消費者權(quán)益保護法》第2條的規(guī)定，消費者是“為生活消費需要有購買，使用商品或者接受服務”。由此文義。界定消費者并不困難。但從實踐上看，近年出現(xiàn)了知假買假者，其是否屬于消費者引起了很大爭議。
據(jù)此形成了倆種觀點，一種觀點認為知假買假不能夠獲得雙倍賠償，根據(jù)消費者的文義解釋，很難把知假買假者定性為生活消費需要而購買商品。顯然他們是為了牟取雙倍賠償?shù)睦娑鵀橹６覐纳鐣嵭蟻砜矗绻试S知假買假的獲得雙倍賠償，很容易出現(xiàn)專門從事打假的個人和公司，依靠雙倍賠償牟利，成為制度的寄生蟲。
另一種觀點認為，應該支持知假買假，獲得雙倍賠償。首先消費者的動機不在49條考慮范圍之內(nèi)，故不能因為其動機而把知假買假者排除在消費者之外。其次，把打假當做公力行為由政府單獨完成有失偏頗。目前來看，介于多方面原因，政府尚不能有效遏制假貨的橫行，那么知假打假的存在尚尤其意義。
筆者認為，應該界定知假買假者為消費者，獲得雙倍賠償。否則，經(jīng)營者往往會提出消費者明知商品是假貨，為獲雙倍賠償而故意購買。這樣會使雙倍賠償制度的作用大打折扣，也使懲罰性賠償?shù)亩糁乒δ軣o法發(fā)揮作用。
（二）存在欺詐行為
關(guān)于欺詐行為的語義，《消費者權(quán)益保護法》未做特別的界定，自應與《民法通則》及《合同法》中的欺詐概念做相同解釋。
同時是否要求消費者就欺詐行為而遭受損失呢？從《消費者權(quán)益保護法》第49條的用語來看，的確提到了增加賠償其受到的“損失”，據(jù)此有學者肯定須以收到損失為要件。如果這種觀點成立，那么消費者在主張懲罰性賠償請求權(quán)時，須證明自由因經(jīng)營者的欺詐行為而遭受損失。接下來的問題就是：如果經(jīng)營者能夠證明消費者沒有受到損失，是否可以免責？果如此，那么于該條規(guī)定的規(guī)定目的不符。懲罰性賠償目的不在于填補損失，而在于懲罰不法行為。由這一觀點出發(fā)，可看出不必要要求消費者遭受損失的要件，對于《消法》49條出現(xiàn)的“損失”概念，可以理解為是法律上已有的“損失”存在，縱然實際損失為零，仍然不妨消費者主張懲罰性損害賠償。
參考文獻：
[1]余藝:“懲罰性賠償研究”西南政法大學博士生論文，第4頁.
關(guān)鍵詞：水路旅客運輸，承運人，賠償責任限制
水路旅客運輸指的是經(jīng)由水路運送旅客的一種方式。按照航區(qū)的不同，水路旅客運輸可分為海上旅客運輸和內(nèi)河旅客運輸。海上旅客運輸根據(jù)運送區(qū)域的不同又可以分為國際海上旅客運輸和國內(nèi)海上旅客運輸[1]，國內(nèi)海上旅客運輸又稱為沿海旅客運輸。免費論文。
水路運輸?shù)木薮箫L險性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權(quán)行為法的損害賠償制度相區(qū)別的特別賠償制度，對承運人的賠償責任予以限制，以達到給予從事海上運輸承運人以保護的特殊目的，促進海上運輸事業(yè)的發(fā)展。因此，對承運人賠償責任予以限制，早己成為世界范圍內(nèi)通行的一種特殊的賠償制度。
目前我國法律對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制的規(guī)定存在諸多問題，尤其是對旅客人身傷亡的賠償責任限制問題，主要表現(xiàn)為法律適用不統(tǒng)一，責任限額過低且因航區(qū)的不同數(shù)額不同，旅客國籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運人對于旅客人身傷亡的賠償責任限制來審視我國關(guān)于水路運輸中承運人的責任限制制度，對其中存在的問題予以分析，并提出相應的對策。
一、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制現(xiàn)狀
對于水路旅客運輸中承運人的賠償責任限制問題，我國目前的法律規(guī)定很不一致，同樣是水路旅客運輸，由于航區(qū)的不同以及旅客國籍的不同，導致承運人的賠償責任也不一樣，有的責任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運人根本不能享受責任限制。對于造成旅客人身傷亡的，外國旅客可以請求的數(shù)額遠遠高于中國人可以請求的最高額……這些規(guī)定的存在在一定程度上造成了事實上的不公平。很多問題亟需解決。
1、國際海上旅客運輸中的賠償責任限制
我國《海商法》第五章“海上旅客運輸合同”的規(guī)定，除了承運人的責任限額外，對國際和國內(nèi)海上旅客運輸統(tǒng)一適用。但在承運人賠償限額上，區(qū)分國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸，采用不同的限額。其中，我國《海商法》中的國際海上旅客運輸?shù)南揞~規(guī)定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權(quán)，承運人和旅客還可以書面約定高于以上規(guī)定的賠償責任限額。
2、沿海旅客運輸中的賠償責任限制
雖然沿海旅客運輸合同受《海商法》的調(diào)整，但是對國內(nèi)沿海旅客運輸合同承運人的賠償責任限額，1993年交通部的《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任限額規(guī)定》中作了特殊規(guī)定，遠遠低于國際海上旅客運輸：承運人對旅客人身傷亡的賠償責任每名旅客不超過40000元人民幣，承運人的賠償總額不超過2100萬人民幣。該限額不僅遠遠低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國航空運輸承運人的賠償責任限額，己經(jīng)不再適應我國現(xiàn)在的國民經(jīng)濟發(fā)展水平而有待提高。[2]
3、內(nèi)河旅客運輸中的賠償責任限制
我國內(nèi)河旅客運輸不屬于《海商法》第五章的調(diào)整對象，受《合同法》和《水路旅客運輸規(guī)則》的調(diào)整，其中《水路旅客運輸規(guī)則》中的承運人的責任基礎與《海商法》一致，但是沒有對承運人責任限制進行規(guī)定，所以事實上我國內(nèi)河及其他可航水域中旅客運輸承運人在發(fā)生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時，要承擔全額的賠償責任。與其他運輸方式相比，航空運輸和鐵路運輸承運人都享受責任限額，只有內(nèi)河及其他水路旅客運輸合同的承運人是唯一無法享受責任限制的，這不利于保護承運人的利益。
二、我國水路旅客運輸承運人賠償責任限制存在的問題
從現(xiàn)行法律規(guī)定及實踐來看，我們可以將目前承運人責任限制制度存在的問題歸納為一下幾個方面：
1、我國現(xiàn)有的立法關(guān)于海上運輸承運人對旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運人責任限額區(qū)分了國際海上旅客運輸和沿海旅客運輸而規(guī)定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費論文。國際海上旅客運輸?shù)南揞~低于其他發(fā)達國家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標準。而沿海旅客運輸則更低，承運人對旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價上漲的指數(shù)上，該數(shù)額顯然過低，已不適應在經(jīng)濟發(fā)展下，對旅客人身權(quán)益和財產(chǎn)利益的保護。[3]
2、海上旅客運輸中，承運人對中國旅客和外國旅客人身傷亡損害賠償?shù)呢熑尾煌Ｎ覈罡呷嗣穹ㄔ?992年的司法解釋《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，承運人對于海上涉外人身傷亡的賠償責任限額是每人80萬元人民幣，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據(jù)《海商法》和《中華人民共和國港口間海上旅客運輸賠償責任的限制規(guī)定》，承運人的賠償責任限額分別為46666特別提款權(quán)、4萬元人民幣。
3、內(nèi)河旅客運輸同樣具有風險，但承運人沒有責任限制，挫傷了內(nèi)河運輸承運人的積極性，不利于內(nèi)河運輸業(yè)的發(fā)展。屬于水上旅客運輸?shù)膬?nèi)河運輸，因不是海上旅客運輸，不受《海商法》的調(diào)整，在內(nèi)河運輸中發(fā)生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運人違反合同義務或侵犯其人身、財產(chǎn)權(quán)要求其賠償損失，均應適用我國《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，承運人對旅客的人身傷亡和其他財產(chǎn)損失要全部賠償，不存在責任限額的問題，該規(guī)定使內(nèi)河的承運人承擔了較重的責任。而內(nèi)河旅客運輸同樣有著與海上旅客運輸“高風險和高投人”的特點，也需要同樣的保護。
4、旅客訴因的選擇可能導致承運人喪失責任限制的權(quán)利。對于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運輸合同的承運人可以援引相應的責任限制；如果選擇侵權(quán)之訴，對于涉外人身傷亡的損害賠償，承運人可以援引我國最高人民法院1992年的司法解釋《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，在每人80萬元的限額內(nèi)承擔賠償責任，而對于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運人則無權(quán)援引任何責任限制，致使賠償責任制度形同虛設，起不到應有的作用，這對于承運人的保護極為不利。
三、針對上述問題的法律對策與完善建議
針對我國水路旅客運輸合同承運人賠償責任限制制度存在的上述問題，結(jié)合國際上的通行做法和最新發(fā)展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國目前的實際情況，筆者認為，我們應當在以下幾個方面有所作為。
1、維持國際海上旅客運輸?shù)馁r償責任限額，適當提高沿海旅客運輸?shù)馁r償責任限額，保留二者的差異。
國際社會對海上旅客運輸承運人賠償限額有不斷提高的發(fā)展趨勢，但是根據(jù)我國目前經(jīng)濟發(fā)展狀況和人民生活水平，考慮到海上客運企業(yè)的承受能力，筆者認為我國《海商法》目前對于國際海上旅客運輸?shù)馁r償責任限額還不適宜提高到國際水平，應當維持現(xiàn)狀。但是關(guān)于沿海旅客運輸，承運人的賠償責任限額確實過低，不利于保護旅客的合法權(quán)益，而且在國內(nèi)的各種運輸方式下承運人的賠償額呈現(xiàn)上升趨勢的情況下，提高沿海旅客運輸承運人的責任限額勢在必行。當然，至于如何提高限額，還需要進一步探討。有學者主張，將沿海旅客運輸承運人責任限額提高到《海商法》第五章國際海上旅客運輸中承運人責任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費論文。
2、廢止最高人民法院《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，消除涉外海上旅客運輸中承運人責任限額不統(tǒng)一的法律現(xiàn)狀。
我國《海商法》第117條規(guī)定了國際海土旅客運輸中承運人對每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對涉外海上人身傷亡的規(guī)定中，亦涉及到承運人對每位請求人賠付80萬元人民幣的最高限額，兩個規(guī)定的存在，導致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權(quán)起訴承運人的，適用最高人民法院的司法解釋的結(jié)果不符合《海商法》規(guī)定的承運人對每位旅客責任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應當予以廢止。
另外，最高人民法院《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》于1992年頒布，性質(zhì)上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應當予以廢止。
3、建立內(nèi)河旅客運輸承運人責任限制制度，將其責任限額與沿海旅客運輸中承運人的責任限額統(tǒng)一起來。
有學者建議將《海商法》的調(diào)整范圍擴大到與海相通的內(nèi)河運輸[5]，也有學者認為，從《海商法》調(diào)整的地理范圍應當指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應當是江海直達運輸，如果僅僅是內(nèi)河或湖泊運輸，就不應當受《海商法》的調(diào)整[6]，而是應當制定單獨的法律予以調(diào)整，改變由行政法規(guī)調(diào)整的現(xiàn)狀。筆者認為，鑒于目前國際海上沿海旅客運輸承運人賠償責任限額尚不能與國際海上旅客運輸承運人的責任限額相統(tǒng)一的情況下，可以將內(nèi)河旅客運輸承運人的責任限制與沿海運輸?shù)呢熑蜗拗平y(tǒng)一起來，這樣既可以簡化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護承運人和旅客的合法權(quán)益。
4、增加相關(guān)規(guī)定，以避免旅客以侵權(quán)訴承運人而繞開《海商法》第五章所規(guī)定的承運人的責任限制的規(guī)定，導致承運人無限制的賠償責任。
《海商法》第58條很好地解決了貨物運輸中承運人因侵權(quán)訴訟而導致喪失責任限制權(quán)利的問題。筆者認為，在旅客運輸中，完全可以借鑒58條的規(guī)定，在《海商法》第五章中也加進類似的一條，即“就海上旅客運輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對承運人提起的任何訴訟，不論是依據(jù)合同或者依據(jù)侵權(quán)行為，承運人均有權(quán)本章的抗辯事由和限制賠償責任的規(guī)定。向承運人的受雇人、人提起的訴訟，承運人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內(nèi)，適用前款的規(guī)定。”目的在于強調(diào)旅客不論以什么訴因起訴承運人，亦即不論是依據(jù)海上旅客運輸合同，還是依據(jù)侵權(quán)行為，承運人皆可援引《海商法》第五章規(guī)定的承運人的責任限制。
* [作者簡介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國海洋大學法政學院碩士，主要研究方向為國際經(jīng)濟法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學院地理系講師。
[1] 張可心，海上旅客運輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學，2002年.
[2] 李凌瀟，《國內(nèi)水路旅客運輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學，2006年.
[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發(fā)展以及對我國海上旅客運輸承運人賠償責任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁。
[4] 同3。
[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學出版社，2003年9月第1版，334頁。
[6]同3。
論文關(guān)鍵詞 懲罰性賠償制度 侵權(quán)行為 《侵權(quán)責任法》
一、懲罰性賠償制度的概述
（一）懲罰性賠償?shù)亩x
懲罰性賠償?shù)亩x存在廣義和狹義之分，廣義是以王利明為代表的，“即懲罰性賠償，也稱為示范性的賠償或報復性的賠償，是指由法庭所作出的賠償數(shù)額超出實際損害數(shù)額的賠償，它具有補償受害人遭受的損失，懲罰和遏制不法行為等多重功能”豍狹義之說以楊棟先生為代表，他認為：“懲罰性賠償，是指在侵權(quán)案件中，法院除了判決侵害人向受害人支付補償性的損害賠償外，還判決侵害人向受害人支付一筆賠償金，主要用以對侵害人進行懲罰和防止侵害人和其他人再犯類似行為”廣義的懲罰性賠償容易把受害人的實際損失與所獲的懲罰性賠償混淆，即容易混淆廣義的懲罰性損害賠償與補償性賠償。所以本文認為采用狹義說比較穩(wěn)妥。
（二）懲罰性賠償制度在我國的歷史發(fā)展
懲罰性賠償制度是與補償性賠償制度行對應的賠償制度，懲罰性賠償制度源于英國普通法，后被英美法系各國繼受。也對大陸法系的國家產(chǎn)生了深遠的影響。隨著時代的發(fā)展，我國在1993年《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》中首次規(guī)定了懲罰性賠償制度，后來在《合同法》以及最高人民法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中也規(guī)定了懲罰性制度，而現(xiàn)如今新的《侵權(quán)責任法》的頒布，在懲罰性賠償制度寫入了其中，這樣不僅標志著懲罰性賠償制度在我國得到了承認，同時擴大了懲罰性賠償制度的范圍，遏制了在產(chǎn)品領域內(nèi)侵權(quán)行為的發(fā)生。
中國正處于建設有中國特色的社會主義時期，市場經(jīng)濟快速發(fā)展，故意侵權(quán)、惡意欺詐、產(chǎn)品質(zhì)量不過關(guān)等等行為時有發(fā)生，僅僅靠傳統(tǒng)的補償性賠償制度，很難起到對受害人的救濟作用，同時并沒有有效的遏制侵權(quán)加害行為的再次發(fā)生，為了更好的保護受害人的權(quán)益、有效的防止侵權(quán)行為的發(fā)生，更好地起到預防犯罪的作用。因此懲罰性賠償制度在中國的確立是完全符合中國的國情的。
（三）懲罰性賠償制度的作用
1.懲罰功能
我國《民法通則》是保護公民的私權(quán)，當公民的合法權(quán)益受到侵害時，侵害人應當承擔相應的責任，而懲罰性賠償制度從字面意義來看是帶有懲罰性的，以防止相應的侵權(quán)案件的再次發(fā)生，我國《消費者權(quán)益保護法》第49條規(guī)定了懲罰性賠償，規(guī)定了“雙倍賠償制度”。我國《侵權(quán)責任法》第四十七條中也規(guī)定了懲罰性賠償制度，通過對經(jīng)營者的欺詐行為施以“雙倍賠償”，以及對明知產(chǎn)品存在缺陷仍然銷售、生產(chǎn)的責任人規(guī)定懲罰性賠償制度，使其所受懲罰超過不法行為所期望得到的經(jīng)濟利益，一定意義上來說加大了侵害人放棄實施侵權(quán)行為的可能性，因此起到了震懾的作用。懲罰只是目的，震懾、有效地防止不法行為的發(fā)生才是真正的目的。
3.補償功能
懲罰性賠償制度除了懲罰性功能外還具有補償功能，除了受害人因不法行為所獲得的補償性賠償外，通過懲罰性賠償來補償受害人所遭受的不法行為的損失，即懲罰性賠償制度可以通過增加賠償額額外地補償受害人的損失。
4.激勵功能
激勵功能，又稱為執(zhí)行法律的功能，是指懲罰性賠償具有激勵受害人提起訴訟，從而使其在法理上的功能得到充分實現(xiàn)有些情況下，受害人在權(quán)衡利用法律武器保護自己的權(quán)益提起訴訟的成本、費用以及耗費的精力等與其預期得到的補償?shù)睦缀蠖艞壛嗽V訟，使違法行為聽之任之。可以通過建立懲罰性賠償制度，調(diào)動人們參加訴訟的積極性，同時也對法律的普及起到了促進作用，有益于增強人們的法律意識、維權(quán)意識。
可見，通過建立懲罰性賠償制度，有益于社會的穩(wěn)定、有益于保障人們的合法權(quán)益、遏制不法行為的發(fā)生、有效的防止犯罪。
二、我國懲罰性賠償制度的現(xiàn)狀
（一）懲罰性賠償制度適用范圍太過狹小，不利于更好地保護弱勢群體的合法權(quán)益
在我國懲罰性賠償制度僅局限于《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)責任法》中的規(guī)定，其主要適用于產(chǎn)品領域，所以對于大量的侵權(quán)行為只能通過補償性賠償來補償，但是補償性賠償制度并不能很好的起到遏制犯罪、懲罰犯罪的作用。因此，應當在侵權(quán)法中適當?shù)囊脩土P性賠償制度，來彌補補償性賠償制度的空缺，從另一個角度來保障受害人的權(quán)益。同時，懲罰性賠償制度僅僅局限于產(chǎn)品領域那么對產(chǎn)品意外的侵權(quán)責任人沒有約束這樣有悖于法律的公平于正義。而對于其他侵權(quán)責任人往往法律僅采取過錯原則，就起賠償僅限于受害人的損失而已，而這些損失根本對侵權(quán)責任人沒有起到嚴懲的作用，甚至侵權(quán)責任人會一而再、再而三的去實施侵權(quán)行為。
（二）歸責原則單一
在我國，懲罰性賠償制度主要適用于欺詐行為和惡意違約行為，而不適用于過失行為，也對乘人之危、脅迫等性質(zhì)的行為沒有規(guī)定懲罰性賠償，在有些侵權(quán)案例中乘人之危、脅迫、重大過失給受害人帶來的損害遠遠大于合同領域的違約行為、欺詐行為帶來的后果，其性質(zhì)相比之下更加惡劣，而我國卻忽略了這一點，如果僅將懲罰性賠償制度適用于欺詐行為、惡意違約行為中，那么會降低對故意、重大過失、脅迫、乘人之危等的侵權(quán)案件的懲治力度，放任加害人的行為，不利于社會的穩(wěn)定。
（三）懲罰性賠償制度的賠償數(shù)額不明確
在我國《消費者權(quán)益保護法》第49條的規(guī)定，即“雙倍賠償”制度。而在新的《侵權(quán)責任法》第47條中并沒有規(guī)定相應的賠償數(shù)額，這會給我們在司法實踐中帶來很大的問題，比如懲罰性賠償制度如何適用、如何賠償、按什么比例賠償、在賠償?shù)臄?shù)額中哪一部分是對原告的賠償哪一部分是屬于懲罰性賠償?shù)鹊榷紱]有任何章法可循。
三、我國懲罰性賠償制度的構(gòu)建
（一）擴大適用范圍
根據(jù)《合同法》、《消費者權(quán)益保護法》、《侵權(quán)責任法》及最高院在《在審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中的相關(guān)規(guī)定，可見，我國懲罰性賠償制度僅僅適用于產(chǎn)品領域。而在侵權(quán)領域內(nèi)更需要建立懲罰性賠償制度。王利明認為懲罰性賠償制度不是適用于侵權(quán)行為責任而不是合同責任豐。本文認為，合同是基于雙方當事人的利益需求而簽訂的合同，而對于合同責任賠償可以由雙方當事人事先約定，無約定的則適用法律規(guī)定，而侵權(quán)責任的賠償不能由受害人與侵害人事先約定，而且與合同領域相比，侵權(quán)領域所造成的危害程度、受害人的損失以及所帶來的社會影響，遠遠大于合同領域。由于侵權(quán)領域內(nèi)沒有懲罰性賠償制度，侵權(quán)成本不高，這幾年來侵權(quán)案件屢見不鮮，已稱為我國立法上的弊端。
（二）擴大歸責原則
正如上面所述，由于我國現(xiàn)在歸責原則較單一，單靠補償性賠償制度不能達到補償受害人的利益，使受害人得到懲罰性賠償?shù)臋C會很小。在英美國家，一般適用懲罰性賠償?shù)闹饔^要件主要有以下幾種：（1）故意；（2）被告具有惡意或者具有惡劣的動機；（3）毫不關(guān)心和不尊重他人的權(quán)利；（4）重大過失。我國在立法上應適當?shù)慕梃b，通過借鑒與吸取，不斷地完善我國的法律制度。因此必須擴大懲罰性賠償制度的歸責原則，將其覆蓋到故意、重大過失、脅迫、乘人之危等侵權(quán)行為中，加大對侵權(quán)行為的懲治力度
（三）懲罰性賠償制度的賠償數(shù)額
論文關(guān)鍵詞 離婚 夫妻扶養(yǎng) 救濟
廣州某媒體一則新聞,事業(yè)有成的阿軍要和結(jié)發(fā)妻子離婚。妻子全身心照顧家庭15年,丈夫則在不斷進修中成就一番事業(yè),阿軍先后三次到法院打官司要求離婚,妻子不同意離婚,還請求法院判令阿軍履行每天2個小時照料家庭的義務,對以前未履行的家庭義務以每天2小時計付代償家庭勞務費,1997年至2011年共計15年,10950個小時,以其時薪的1/5計,每小時200元,共計219萬元。
一、我國現(xiàn)行婚姻立法關(guān)于夫妻離婚后扶養(yǎng)救濟制度的相關(guān)規(guī)定
2001年新的《婚姻法》頒布之后,在立法的層面增加了離婚后的幫助和救濟制度,主要包括三個方面:家務勞動補償制度、離婚損害賠償制度和經(jīng)濟幫助制度。我國《婚姻法》第40條規(guī)定:家務勞動補償是指“夫妻書面約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有,一方因撫育子女、照料老人、協(xié)助另一方工作等付出較多義務的,離婚時有權(quán)向另一方請求補償,另一方應當予以補償。
離婚損害賠償指的是因一方有法定過錯而引起的離婚案件,財產(chǎn)分割時,對于無過錯一方,應適當多分的制度,《婚姻法》規(guī)定了四種法定情形。
二、我國現(xiàn)行婚姻立法中夫妻離婚扶養(yǎng)制度存在的不足
(一)扶養(yǎng)的概念
法律意義上的扶養(yǎng)也有區(qū)分,廣義的扶養(yǎng)泛指一定范圍的內(nèi)的親屬之間根據(jù)法律的規(guī)定而存在的經(jīng)濟上互相供養(yǎng)、生活上相互照料的權(quán)利義務關(guān)系,囊括了長輩親屬對晚輩親屬的“撫養(yǎng)”,平輩親屬之間的“扶養(yǎng)”和晚輩親屬對長輩親屬的“贍養(yǎng)”三種形態(tài)。狹義的扶養(yǎng)專指平輩親屬之間尤其是夫妻之間依法發(fā)生的經(jīng)濟供養(yǎng)和生活扶助權(quán)力義務內(nèi)容。
我國《婚姻法》第20條規(guī)定:“夫妻有相互扶養(yǎng)的義務。一方不履行扶養(yǎng)義務時,需要扶養(yǎng)的一方,有要求對方給付扶養(yǎng)費的權(quán)利。這里的夫妻扶養(yǎng)制度主要是婚姻存續(xù)期間內(nèi)的扶養(yǎng)而不包括婚姻關(guān)系之外,對于離婚時存在生活困難的一方,只能請求“適當經(jīng)濟幫助”作為救濟,對于全職家庭婦女來說,一旦婚姻關(guān)系終止,夫妻間的扶養(yǎng)義務消滅,離婚后必然陷入生活困難的境地,還可能因此喪失子女撫養(yǎng)權(quán),不利于體現(xiàn)法律的公平、正義原則。
(二)雖然規(guī)定了家務補償制度,但在實際操作中存在一定問題
根據(jù)《婚姻法》第40條的規(guī)定家務勞動的補償限于夫妻婚前約定婚后財產(chǎn)歸各自所有即夫妻分別財產(chǎn)制的范疇,但受傳統(tǒng)思維的影響,本著長久共同生活的目的鮮有夫妻會約定婚后財產(chǎn)的所有形式,目前我國絕大多數(shù)夫妻采用共同財產(chǎn)制,也就是說這個范圍的夫妻不適用家務勞動補償,像案例里的情形,妻子全職家務,在婚姻關(guān)系存續(xù)期間未采用分別財產(chǎn)制,婚姻關(guān)系一旦消滅,無法獲得家務勞動補償,妻子的生存技能僅僅是撫育子女、照料老人,也無法保證自己的基本生活。其次,家務勞動補償標準不夠明確,如何確定付出義務較多,按照何種標準計算都沒有明確規(guī)定,這些問題全由法官自由裁量,顯然缺乏合理性。
(三)離婚損害賠償要求過于嚴格
《婚姻法》第四十六條規(guī)定有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權(quán)請求損害賠償:(一)重婚的;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。對于其他可能導致夫妻感情破裂的離婚的情形如:一方長期與他人保持通奸行為、染上性病又傳染給配偶、犯****罪被刑事處罰等不予考慮,極大的限制了離婚損害賠償制度的適用范圍,使得離婚后無過錯一方獲得補償和救濟的可能性進一步降低,不利于弱勢群體的權(quán)益。
(四)離婚后的經(jīng)濟幫助范圍規(guī)定不夠明確
關(guān)鍵詞 法人 精神權(quán)益 侵權(quán)行為 立法保護
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A
一、法人精神損害賠償請求權(quán)概念及現(xiàn)狀
精神是與物質(zhì)相對應、與意識相一致的哲學范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內(nèi)容成果的總稱。所謂的精神損害，又稱非物質(zhì)損害，最初起始于對自然人因遭受外界的不法侵害，出于對其所受物質(zhì)損害之外的精神上（或者說是非物質(zhì)方面造成的損害），而給予的一種撫慰性質(zhì)的補償，是對社會主體在有型的財產(chǎn)權(quán)之外的無形人格權(quán)的保護的一種創(chuàng)設。隨著社會的發(fā)展，人格權(quán)立法的逐步完善，精神利益（或者說非物質(zhì)利益）的保護成為世界性的潮流。
作為擬制任何人格存在的法人，雖然在當今社會中所發(fā)揮的作用，以及對于每個自然人的關(guān)系日益密切，并且隨著一人公司，人合法人等機構(gòu)的不斷發(fā)展，法人所承擔或者必然具備的人格屬性已非同往日。
但在我國法律制度中，作為物質(zhì)權(quán)利之外的非物質(zhì)權(quán)利，或者說在我國被稱之為精神權(quán)益方面的法律保護，卻存在極大的真空，究其原因，可從我國相關(guān)精神損害賠償立法多次變遷中初步找尋端倪：
1993年8月，最高人民法院出臺了《最高人民法院關(guān)于審理名譽權(quán)案件若干問題的解答》，其第10條第4款規(guī)定：“公民、法人因名譽權(quán)受到侵害要求賠償，侵權(quán)人應賠償侵權(quán)行為造成的經(jīng)濟損失；公民并提出精神損害賠償要求的，人民法院可根據(jù)侵權(quán)人的過錯程度、侵權(quán)行為的具體情節(jié)、給受害人造成精神損害的后果等情況酌定。”通過法律解釋，法人得以主張精神損害賠償?shù)目赡苄圆⑽幢慌懦?/p>
但2001年3月開始實施的《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責任若干問題的解釋》中的第5條規(guī)定：“法人或者其他組織以人格權(quán)利遭受侵害為由，向人民法院請求賠償精神損害的，人民法院不予受理。”則明確否定了法人享有精神損害賠償請求權(quán)。而2009年12月26日頒布的《侵權(quán)責任法》第22條：“侵害他人人身權(quán)益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權(quán)人可以請求精神損害賠償。”雖未明文排除法人可以主張精神損害賠償，但是參見相關(guān)立法背景說明可知，該法條中之“他人”僅限于自然人。
隨著立法的變更，法人精神損害賠償請求權(quán)的地位，在我國法律天平中嚴重被傾斜，從模糊容忍，到直接被排除出司法救濟的渠道之外。筆者認為，法人作為法律擬制的產(chǎn)物，其法律地位和所享有的權(quán)利，雖然不可能和自然人一樣，但法律既然賦予了法人部分人格權(quán)利，一旦其法律權(quán)益受到侵害，同樣應當獲得相應的救濟，但觀目前我國立法的現(xiàn)狀，實際上是置法人人格權(quán)益或者非物質(zhì)權(quán)益于法律保護真空狀態(tài)之中，對于社會秩序的法律調(diào)整造成了極大的不確定性，對法人的利益極不負責，同時也嚴重損害的法律的尊嚴和社會正義，急需立法進行補救。
二、法人精神損害賠償權(quán)的主要爭議
在世界范圍內(nèi)，對法人是否有權(quán)獲得精神損害賠償?shù)膯栴}，在各國的立法，司法判例以及理論界也存在各類不同觀點，筆者試圖進行整理，歸納以下兩方面持否定或者支持的意見。
1、持否定觀點者認為，將精神損害，或者稱為非物質(zhì)損害的賠償范圍在主體上限于自然人，不贊成法人享有精神損害賠償請求權(quán)。主要有以下幾種觀點：
（1）法人無精神痛苦說，認為精神損害只限于受害人因人格權(quán)或其它權(quán)利受到侵害以后而遭受的生理疼痛、精神痛苦以及其它不良情緒，并不包括人格權(quán)遭受侵害這一事實本身，亦即所謂的“精神利益”的喪失。法人是社會組織，不可能像自然人一樣具有思維活動和心理狀態(tài)，法人的人格權(quán)遭受損害不會產(chǎn)生精神上的痛苦，至多僅是商譽權(quán)受到損害。
（2）法人人格財產(chǎn)權(quán)說，該學說認為，法人的人格權(quán)利實質(zhì)是一種無形財產(chǎn)權(quán)。法人人格遭受損害。通過對無形財產(chǎn)權(quán)的保護或由競爭法間接予以調(diào)整，而其他的擬制人格利益，由于無客觀方式證實其所受到何種程度的損害，則可以用比如賠禮道歉即足以恢復其名譽，無須給予金錢賠償。
（3）法人侵權(quán)責任的代入說，持此觀點學說認為，當法人人格權(quán)受損而導致的法人決策人員、職工的精神損害，只能由受害人以個人的名義而不能以法人名義提起請求權(quán)，不能以工作人員的感受作為法人的精神感受。
2、持肯定說的觀點則認為，法人作為擬制人格的承受者，其最終的權(quán)益承受者，最終都是一個個自然人，因此法人的精神痛苦和損失，同樣應當獲得承認和保護，比利時最高法院在1985年做出的一項判決最能表達這種意向。“和一個有軀體和道德的自然人一樣，法人應受的尊重也能因他人的過錯而受到侵害，對由此造成的精神損害也必須加以補償。”
觀點包括以下幾種：
（1）精神利益說。該觀點認為，精神損害包括“精神痛苦” 與“精神利益”的損失，法人雖無精神痛苦，但是有精神利益（非物質(zhì)利益）。在法律上精神這一概念主要是指精神活動，系與精神損害的法律后果亦即精神損害賠償聯(lián)系在一起使用，以確定其在法律上之意義。法律上的精神活動是指與法律上的財產(chǎn)流轉(zhuǎn)活動相對應的活動，包括生理上或心理上的活動和維護精神利益的活動。自然人的精神活動包括上述兩項內(nèi)容。法人作為擬制的法律人格，不存在生理上的精神活動，但存在保持和維護精神利益的精神活動。 法人精神利益的損害，在客觀上表現(xiàn)為兩種形式，第一種是精神利益所引起的直接財產(chǎn)損失，例如法人的名稱權(quán)受到侵害之后，法人為消除影響而支出的廣告宣傳費、為訴訟支出的律師費等；第二種是精神利益所引起的間接財產(chǎn)損失，例如侵害某公司之名譽權(quán)，致使該公司的聲望下降，產(chǎn)品積壓，其損失在金錢上無法估量，屬于間接損失范疇，此為法人精神損害賠償之范圍。
（2）法律擬制說。此觀點認為，相對于物質(zhì)損失的可衡量性而言，精神損害，或者說是非物質(zhì)損害，存在無法確定，無法衡量的特質(zhì)，因此法律對于精神損害，本來就是一種擬制。
雖然法人為組織體，不可能有生理上或心理上的痛苦，痛苦的感受系發(fā)生于其內(nèi)部的自然人，但是痛苦的感受乃由客觀予以認定，實際上有無則非所問。如自然人的人格權(quán)受侵害后，即使于受侵害后一直失去知覺，如受害后變成植物人，或是于胎兒時所受之侵害，仍然可以主張非財產(chǎn)上的損害賠償。此時，即使受害人是作為自然人，但其精神痛苦的感受從常理上判斷也不能獲得認可，此時，法律再對其進行賠償，除了損害為法律擬制，再無其他合理解釋。
而法人的人格權(quán)受侵害時，如其內(nèi)部之自然人有痛苦感受，以法人內(nèi)部自然人為法人之機關(guān)或法人機關(guān)中的配置，其痛苦之感受即為法人之感受。亦必唯有如此認為，法人實在說-組織體的理論才能前后一貫。否則法人之人格權(quán)受到侵害，其內(nèi)部自然人縱使極為痛苦，現(xiàn)行法律制度下，卻無救濟之可能，實在有所不妥。
（3）正義實現(xiàn)說。2003年我國臺灣地區(qū)“最高法院”臺上字第1626號民事判決認為：“吳彩珠（被害人）于事故發(fā)生后雖即呈現(xiàn)半昏迷現(xiàn)象，并成為植物人直至去世，其間雖喪失識別及意識能力，惟其于生理上所受損害不言可喻，僅因腦部喪失功能致無法以言語表達，尚難謂客觀上被害人之生理并無受損。”多數(shù)學說支持植物人有權(quán)請求精神損害賠償。由于植物人對于精神上或肉體上的痛苦可能已經(jīng)無法感受，但僅因此而否認植物人受到精神損害賠償，顯然于法律的公平正義理念極度違背。
同理，在法人遭受“非財產(chǎn)上損害（或精神損害）”時，如果否認法人的獲得賠償權(quán)利，則勢必造成侵害責任的嚴重不對等，進而可能產(chǎn)生嚴重的道德風險，故而極不可取。
（三）小結(jié)。
筆者支持持肯定意見的。不論從法人精神利益的客觀存在還是從平衡法人責任的角度看，都不應該也沒有必要如此排斥法人的精神損害賠償?shù)恼埱髾?quán)。讓更多的社會活動和權(quán)益置于法律的調(diào)整和保護之下，才是法治社會的最終追求。
從精神損害賠償?shù)陌l(fā)展趨勢來看，法人勢必在社會生活的各個領域中不斷發(fā)揮更大的作用，因此，曾加金錢賠償精神損害非但不會減損人格價值和產(chǎn)生其他負面作用，反而可以提高對精神利益的保護力度。
三、賦予法人精神損害賠償請求權(quán)的必要性和可行性
（一）立法的必要性。
從法人精神利益及損害客觀存在的角度看，精神損害作為物質(zhì)損害的對應詞，不僅包括精神痛苦，還包括精神利益減損的內(nèi)容，兩者都是無形損害。法人雖無感受精神痛苦的能力，但法人人格權(quán)以人格利益為客體，侵害法人人格權(quán)亦會導致精神利益的減損，具體表現(xiàn)為名譽喪失、信用降低等。
隨著社會的發(fā)展，法人正越來越在經(jīng)濟活動和社會生活中起重要作用。市場競爭的激烈以及法律的不完善，引起侵害法人人格權(quán)而提起的訴訟逐年增多，而且涉及的利益日益巨大，甚至很多已經(jīng)遠遠超出某些物質(zhì)利益。侵權(quán)行為輕者導致法人名譽受損，重者迫使法人停產(chǎn)倒閉。 受害人的利益貶損，遠非賠禮道歉所能解決，如法律再不對法人的精神利益（或者說是非物質(zhì)利益）進行保護，社會經(jīng)濟秩序勢必遭到嚴重影響。
同時，比利時，法國，匈牙利等歐洲大陸法系國家都已經(jīng)通過立法支持法人獲得精神損害賠償，而德國也已經(jīng)通過判例，支持這種理論的實際操作。如匈牙利1978年修改后的《民法典》明確規(guī)定，法人人格權(quán)同自然人一樣要切實給予保護，法人有權(quán)獲得精神損害賠償。該法第86條規(guī)定，如果損害已撤銷的法人的聲譽的行為，同時也損害社會利益，則檢察長也有權(quán)提訟。對已撤銷法人聲譽造成損害和其它條文規(guī)定的法人在經(jīng)濟來往上受到不利影響造成非財產(chǎn)損害，均可提訟和請求賠償。
（二）立法的可行性。
對于擴大精神損害賠償?shù)姆秶瑢⒎ㄈ说木駲?quán)益包含進來，有人擔心會引起濫訴，其實這種擔心是不必要的。所謂擴大精神損害賠償?shù)姆秶侵笝?quán)利主體在他任何一種人身權(quán)利受到侵害而蒙受精神損失時，在法律上應當享有賠償?shù)目赡苄浴U大精神損害賠償?shù)姆秶c原告濫用訴權(quán)并沒有必然的聯(lián)系，法律完全可以通過一些限制手段來避免。
規(guī)定法人和其它組織的名譽權(quán)、榮譽權(quán)、名稱權(quán)等受到侵害可以提起精神損害賠償，以充分維護法人和其它組織的人格權(quán)。法人的人格權(quán)利損害是一種非財產(chǎn)損害。法人的一般人格權(quán)是法人作為民事主體所享有的人格不受侵犯的權(quán)利，是以與法人財產(chǎn)利益相對應的法人人格利益為基礎密不可分的權(quán)利。一方面，法人人格權(quán)是法人取得財產(chǎn)權(quán)的前提條件。如名稱權(quán)可以轉(zhuǎn)讓他人取得一定財產(chǎn)；又如經(jīng)營秘密權(quán)、信用權(quán)是作為法人存在和發(fā)展的前提，又是直接影響或決定法人財產(chǎn)權(quán)的享有和行使。另一方面，侵害法人人格權(quán)往往直接或間接的帶來法人的財產(chǎn)損失，如損害法人的名譽權(quán)，可能影響法人與他人從事正常的商事交往，進而影響到法人財產(chǎn)的減損。但這并不意味著法人人格權(quán)與財產(chǎn)權(quán)就沒有什么區(qū)別。法人人格權(quán)與法人財產(chǎn)權(quán)相對應，其本身并不具有直接財產(chǎn)內(nèi)容，即人格權(quán)非財產(chǎn)性，與目前現(xiàn)行的司法制度并不沖突。
法人精神損害賠償權(quán)，作為現(xiàn)代民事法律制度中的一項重要的法律制度，不論從理論上還是在現(xiàn)實意義上，都是非常重要的一種社會關(guān)系，在經(jīng)濟活動日趨頻繁的當下，在立法上建立一套完整的精神損害賠償制度是大勢所趨，勢在必行，也是建立健康的市場秩序所必需的制度保障。
（作者單位：臨安市人民法院）
注釋：
張新寶.名譽權(quán)的法律保護.中國政法大學出版社，1997.
張用江.也談精神損害賠償?shù)姆秶?法學研究1990年第3期
Christian V. Bar.焦美華譯，張新寶校.歐洲比較侵權(quán)行為法.元照出版有限公司2003年版，第174頁.
周利民.論法人的精神損害.政法論壇，2002， P56-57
曾世雄.非財產(chǎn)上損害賠償.三民書局，1989
王冠璽.法人精神損害賠償請求權(quán)問題再探索——基于比較法上的.中國論文下載中心
【關(guān)鍵詞】環(huán)保法；環(huán)境責任險；環(huán)境強制責任險
自2012年8月以來，《中華人民共和國環(huán)境保護法》修正案已經(jīng)歷三審，同時，隨著霧霾現(xiàn)象等環(huán)境污染問題的屢次出現(xiàn)，1982年出臺的，已經(jīng)23年無實質(zhì)性修改的環(huán)保法再次備受矚目。就環(huán)保法的修改，專家、學者以及民間環(huán)保組織如自然之友等都提出自己的修法建議，而環(huán)保部最近提出的修法建議著重提出應將環(huán)境責任險寫進新環(huán)保法。在環(huán)境問題突出的今天，關(guān)于環(huán)境責任險以及環(huán)境強制責任險的立法工作受到了廣泛關(guān)注。
一、環(huán)境責任險的性質(zhì)
（一）環(huán)境民事責任的社會化分擔
環(huán)境是一種具有公益性特征的公共產(chǎn)品，對環(huán)境的污染已成為環(huán)境侵權(quán)責任，也是一種特殊的民事責任，需要行為主體承擔相應的侵權(quán)責任。環(huán)境資源法上的侵權(quán)責任特殊性在于采用無過錯責任原則，而且舉證責任倒置。環(huán)境侵權(quán)責任畢竟有不可預測性，因此環(huán)境責任保險也是環(huán)境法上風險預防原則的體現(xiàn)，還是“污染者付費，受益者補償”原則的體現(xiàn)。風險預防原則和“污染者付費，受益者補償”原則都是環(huán)境資源法上的基本原則，而在經(jīng)濟發(fā)展的過程中，大多數(shù)的工業(yè)生產(chǎn)者在沒有支付環(huán)境成本的情況下營利，環(huán)境成本被消費者和社會承擔，這樣的“外部不經(jīng)濟性”只會在市場激烈競爭下變本加厲。針對這樣的問題，我國現(xiàn)行環(huán)境侵權(quán)責任承擔社會化方式有國家救助，公共補償基金制度，財務保證及擔保，以及環(huán)境責任保險制度。在環(huán)境責任保險中，投保人向保險公司支付一定的保費后，會轉(zhuǎn)移部分賠償風險給保險公司，即由全體投保企業(yè)共同承擔，一定程度上減輕公司本身以及國家賠償巨額損失的負擔。保險公司的賠償正是環(huán)境民事責任社會化分擔的體現(xiàn)，它將因特定侵權(quán)行為所造成的損失轉(zhuǎn)移到社會之上，在全社會范圍內(nèi)或特定的社會群體范圍內(nèi)轉(zhuǎn)移或分散損失的機制，以此實現(xiàn)對受害人進行及時、有效救濟。
（二）環(huán)境責任險的公益性
環(huán)境責任險除了具備分散管理社會風險的功能，還具有一定的公益性。環(huán)境責任保險本身追求的是一種正義的思想。首先，在發(fā)生環(huán)境問題的過程中，必然會涉及到關(guān)于公民的環(huán)境權(quán)問題的討論，即公民在良好環(huán)境中生活并合理利用環(huán)境的權(quán)利，也會間接的侵害公民的人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，而環(huán)境責任保險通過專門的保險機構(gòu)負責管理理賠事項，在公民這些權(quán)利受到侵害時，及時從保險呢機構(gòu)獲得賠償，減少訴訟成本與風險，是公益性的一種表現(xiàn)；其次，環(huán)境責任保險擁有責任賠償主體替代性的特征，保險公司實例雄厚，企業(yè)可將損失轉(zhuǎn)化給保險公司，實現(xiàn)不同投保企業(yè)之間保險金的優(yōu)化配置，所以，環(huán)境責任保險通過調(diào)節(jié)企業(yè)，政府和個體之間的關(guān)系保障各方利益的均衡；最后，保險公司賠償?shù)募皶r性可以給受害人帶來精神撫慰，給予處于弱勢地位的受害者一定的法律傾斜，不僅實現(xiàn)了法律追求的實質(zhì)平等，同時，通過立法，市場，計劃等手段制定的有差別的環(huán)境責任保險政策，使企業(yè)承擔相應的法律責任，維護社會的穩(wěn)定和諧，體現(xiàn)了公平性。環(huán)境責任保險制度的設立，本質(zhì)上就是為了維護設的公平和正義，不僅保障企業(yè)的良好運行，也維護受害者的合法權(quán)益，盡快從社會獲得補償。所以，環(huán)境責任險具有較強的公益性。
二、環(huán)境責任險的現(xiàn)狀
（一）立法現(xiàn)狀
在我國，環(huán)保法目前沒有任何涉及環(huán)境責任保險的條款，環(huán)境責任保險國家層面立法缺失。2007年12月4日，原國家環(huán)保總局聯(lián)合中國保監(jiān)會了《關(guān)于環(huán)境污染責任保險的指導意見》，意見從認識環(huán)境責任保險的重大意義，環(huán)境污染責任保險工作的指導原則與工作目標以及環(huán)境責任保險制度的建立和完善等幾個方面對環(huán)境責任險作出了規(guī)定。隨后各省市在地方立法上對環(huán)境責任保險進行規(guī)范，2013年1月21日，環(huán)保部和保監(jiān)會聯(lián)合出臺了《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作指導意見》，此指導意見再次明確了環(huán)境責任保險的意義，并且明確了環(huán)境污染強制責任保險的試點企業(yè)范圍以及其他與環(huán)境責任保險相關(guān)的具體制度。《關(guān)于環(huán)境污染責任保險的指導意見》只具有一定的號召力，引導保險公司開發(fā)相關(guān)保險產(chǎn)品，鼓勵和督促高環(huán)境風險企業(yè)投保；《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作指導意見》則要求需投保范圍內(nèi)的重金屬等污染型企業(yè)應當按照國務院、地方性法規(guī)等的有關(guān)規(guī)定，投保環(huán)境污染責任保險。
（二）相關(guān)實踐
環(huán)境責任保險可以分為強制性責任保險和任意性責任保險，我國現(xiàn)行的環(huán)境責任保險主要是任意性的責任保險，在環(huán)境污染責任保險的試點區(qū)域，企業(yè)可以自由選擇是否投保。而國家通過立法程序頒布相關(guān)法律法規(guī)，要求潛在污染環(huán)境的企業(yè)依法必須向保險人投保環(huán)境污染責任保險則是強制性責任保險的體現(xiàn)。我國在2007年12月便開始試點推行環(huán)境責任險，首例環(huán)境責任保險獲賠案例是2009年發(fā)生在湖南的某農(nóng)藥企業(yè)與投保的中國平安保險公司一起對污染事故進行了理賠。在試點工作開始后，各試點省市都推出了相應的保險產(chǎn)品，如湖南省，湖北省等，江蘇省還推出了船舶污染責任保險。在《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作指導意見》之后，更多的省市加入了試點開展環(huán)境責任強制險的城市的隊伍，比如陜西省出臺了《陜西省環(huán)境污染責任保險試點工作實施意見》，還選擇了人保財險、平安財險、大地財險、永安財險四家保險公司和金晟保險經(jīng)紀公司參與試點工作。
三、環(huán)境責任險的意義
（一）環(huán)境責任險的優(yōu)越性
我國傳統(tǒng)的單一的環(huán)境侵權(quán)損害賠償機制早已無法滿足受害人強烈的救濟需求，而且，巨額的賠款也會打擊企業(yè)的生產(chǎn)積極性甚至導致企業(yè)破產(chǎn)。如2011年的渤海灣蓬萊193油田發(fā)生溢油事故中，農(nóng)業(yè)部，中海油和主要責任人美國康菲公司達成的10億元賠款僅包括河北遼寧地區(qū)漁民的損失，不包括山東地區(qū)漁民的損失。像這樣個別責任無法救濟時，受害群體應該尋找怎樣的方式維護自己的合法權(quán)益呢？
相對于其他幾種民事救濟制度，環(huán)境責任險的公益性也體現(xiàn)了自身的優(yōu)越性，在以前大量有關(guān)環(huán)境問題的實踐中都沒有介入環(huán)境責任，容易出現(xiàn)發(fā)生重大環(huán)境污染事故后，事故企業(yè)破產(chǎn)，政府花巨資治理或者責任人無力賠償而無人賠付的情況。如2003年我國首例大氣污染中毒事件――湖南安化“5.8”中毒案中村民的醫(yī)藥費大部分由當?shù)丨h(huán)保局和鎮(zhèn)政府負擔，甚至還拖欠16萬元未支付，造成惡劣影響。再如2010年7月的紫金礦業(yè)污染事件9100立方米的污水流入汀江，直接導致汀江的部分河段網(wǎng)箱養(yǎng)魚大量死亡，對當?shù)厣鷳B(tài)環(huán)境和居民的身體健康造成了巨大的影響，漁民損失慘重，事故結(jié)果是由福建紫金礦業(yè)集團有限公司承擔賠償責任，在2010年就此污染問題處理之后，2011年廣東又有852名村民近日向紫金礦業(yè)等公司索賠1.7億元接二連三的巨額賠償對紫金礦業(yè)公司的打擊可想而知。
（二）環(huán)境強制責任險的意義
環(huán)境強制責任險是環(huán)境責任險的一種表現(xiàn)方式，環(huán)境責任保險設立之后，一旦發(fā)生了環(huán)境事故，可以由保險公司及時給被害者提供賠償，還可以分散企業(yè)風險，減輕政府負擔，促進政府職能的轉(zhuǎn)變。任意性的環(huán)境責任保險存在著許多問題，除了企業(yè)投保積極性不高，投保企業(yè)數(shù)量少，還存在著保險產(chǎn)品供給不足，保險模式不統(tǒng)一等問題。而推行環(huán)境強制責任險，通過地方人大和人民政府，制定了一系列推進環(huán)境污染責任保險的法規(guī)、規(guī)章和規(guī)范性文件等來強制重污染企業(yè)投保，能有效解決這些問題。如云南昆明實行的是“以強制環(huán)境責任保險為主以自愿環(huán)境責任保險模式為輔”的環(huán)境責任保險模式，2009年01月，昆明市人民政府《關(guān)于推行環(huán)境責任保險的實施意見》，將全省52個主要污染行業(yè)全部納入投保范圍，其中有340家企業(yè)被強制要求參與環(huán)境責任保險，有65家企業(yè)在政策勵下自愿參與環(huán)境責任保險，投保企業(yè)數(shù)量多，效果顯著。
環(huán)境強制責任險也是環(huán)境責任保險公益性的基本保障機制。在各國環(huán)境保險的實踐中，都具有環(huán)境強制責任險的內(nèi)容，如美國在廢棄物和有毒物質(zhì)的處理、處置所可能引發(fā)的損害賠償責任中實行了強制保險制度。德國制定了《環(huán)境責任法》，自1991年1月起就開始依法實施環(huán)境強制責任損害保險，只要營運中的設施足以引起不利的環(huán)境影響或由此造成的對于他人生命，身體，健康或財產(chǎn)的損害，就要采取一定的預防保障措施，包括與保險公司簽訂損害賠償責任保險合同，這與我國環(huán)境法上的風險預防原則相一致，也類似于“三同時”制度。
四、環(huán)保法中需完善環(huán)境責任險的原因
傳統(tǒng)的環(huán)境侵權(quán)損害賠償制度與環(huán)境侵權(quán)賠償社會化制度都存在一定的局限性。環(huán)境侵權(quán)損害賠償制度缺乏懲罰性的賠償措施，而且精神賠償缺乏操作性。在環(huán)境侵權(quán)賠償社會化制度中，環(huán)境責任保險得不到實質(zhì)性的發(fā)展，缺乏一定的法律保障，而且自愿性的投保無法吸引企業(yè)家的眼光，畢竟環(huán)境事故具有不可預測性，自然損害難以評估、技術(shù)層面尚不成熟；雖然環(huán)境強制險的適用對象不宜廣泛，但是，借鑒國外的先進經(jīng)驗，在污染環(huán)境十分重大的領域都適用環(huán)境強制險。
無論是《關(guān)于環(huán)境污染責任保險的指導意見》還是《關(guān)于開展環(huán)境污染強制責任保險試點工作指導意見》，在談到如何進一步保障環(huán)境責任險的實施時都認為要健全法律法規(guī)，在健全國家立法的同時也要有地方配套的法規(guī)建設；地方環(huán)保部門、保險監(jiān)管部門應當積極爭取將環(huán)境污染強制責任保險政策納入地方性法規(guī)、規(guī)章，或者推動地方人民政府出臺規(guī)范性文件，并配合有關(guān)部門制定有利于環(huán)境污染強制責任保險的經(jīng)濟政策和措施。但是從我國目前的實踐來看，對于環(huán)境責任保險的立法主要是從地方立法的角度入手，缺乏國家層面的立法。將環(huán)境責任險寫入新環(huán)保法之后，可以為在全國范圍內(nèi)推行環(huán)境強制責任險提供法律依據(jù)和基礎。另外，環(huán)境責任險在環(huán)保法中完善之后也為環(huán)境責任險的具體實施提供強有力的保障。
環(huán)境保險有民事責任社會化分擔以及公益性的特點，還是環(huán)境責任保險這一賠償模式相比于其他環(huán)境問題賠償方式具有優(yōu)越性，都成為環(huán)境責任保險應當在環(huán)保法中加以完善的原因。我國正處于經(jīng)濟飛速發(fā)展的時期，層出不窮的環(huán)境問題也引發(fā)了諸多的賠償糾紛，站在人身和財產(chǎn)受的損害的居民的角度上，站在造成環(huán)境污染和破壞需要進行賠償?shù)钠髽I(yè)的角度上，以及站在企業(yè)無力負擔賠償時需要進行補償?shù)恼慕嵌壬希芷胶飧鞣嚼娴沫h(huán)境保險無疑是最好的選擇。
參考文獻：
[1]張梓太，張乾紅.我國環(huán)境侵權(quán)責任保險制度之構(gòu)建[J].載于《法學研究》，2006，（3）
[2]賈愛玲.“國外環(huán)境責任保險制度評析與啟示”[J].載于《環(huán)境保護與循環(huán)經(jīng)濟》，2012，（12）
[3]陽露昭，劉艷.“美國環(huán)境責任保險制度審視及啟示”[J].載于《法學雜志》，2005，（06）
[4]周海濤.“強制保險法律制度國際比較研究”[J].載于《大連海事大學》，2012
[5]任以順，柳琳.“環(huán)境責任保險：環(huán)境侵權(quán)責任承擔社會化的最佳途徑”[J].載于《青島行政學院學報》，2010，（3）
[6]張曉文.“環(huán)境責任保險的公益性”[J].載于《政法論壇》，27第4期
[7]韓永奇.“關(guān)于首例環(huán)境污染責任險獲賠案的思考”[J].載于《中國環(huán)保產(chǎn)業(yè)》，2009，（10）
[8]段瓊.“我國環(huán)境污染責任保險模式的法律思考”[D].湖南師范大學碩士學位論文，2012，（4）
[9]劉輝.“論我國環(huán)境侵權(quán)損害賠償制度制及其體系的完善”[D].浙江農(nóng)林大學碩士論文，2012，（5）
