時間：2022-03-31 16:42:29
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政抗訴申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
被申請機關：XX市司法局，地址。
申請事項：申請人不服XX市XX區人民法院行政裁定書（2008）下行初字第27號、XX省XX市中級人民法院（2008）杭行終字第190號行政裁定，特申請XX市檢察院依法監督，提出抗訴。
事實與理由：
申請人向XX市司法局投訴律師XX違法違紀行為，在接受委托后，不認真履行職責，損害我的合法權益。要求XX市司法局調查處理XX，并依法賠償損失。
XX市司法局接收投訴材料后，沒有根據《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》、《司法行政機關行政處罰程序規定》履行法定職責。2008年7月21日，申請人在XX市XX區人民法院提起行政訴訟，訴請被告依法履行法定職責，作出處罰XX的決定。
本案通過立案審查程序，依法組成合議庭，于同年9月2公開開庭進行了審理。
一、被告沒有依法履行法定職責事實清楚
1、被告《行政答辯狀》上稱：接到投訴后，我局律師管理處即開展了調查工作，調取了五聯所得有關案件材料。但在被告所提供證據清單及相應證據上，并沒有關于被告依法調取五聯所有關材料的事實證據和法律依據。
2、被告所提供“證據”違法。
被告所提供“證據”1、4、5、6、7、8都是從XX市律師協會中獲取，系違法。申請人先向律師協會投訴，由于律師協會的不負責任失去了申請人的信任，繼而向被告投訴XX的違法違紀行為。因此被告不存在法律上所規定的委托律師協會調查行為，因為有利害關系，律師協會還應該予以回避。但是本案被告提交的大部分證據，都是XX市律師協會的杰作。這些所謂“證據”，除了證明被告行為違法外，可以確切地證明被告沒有依法履行法定職責事實清楚。
3、被告沒有向法庭提供申請人《投訴書》及相應證據。
申請人向被告提供了《投訴書》及相應證據材料，投訴XX了違法違紀行為。但在本案中，被告除了提供《非訴訟事務委托合同》、《委托合同》之外，并沒有提供《投訴書》及相應證據材料，被告隱匿申請人《投訴書》及相應證據材料的目的是什么？因為法庭開庭審理后沒有依法對證據進行認定，法庭對事實的判斷顯然有了錯誤。
4、被投訴人人XX違法違紀事實清楚。
1）違法違規律師XX提供無法履行“非訴事務委托合同”委托事項，欺詐申請人交付律師費。
2）違法違規律師XX接受委托后，沒有依法調查收集證據；封存住院病歷材料。
3）違法違規律師XX接受委托后，故意縮減申請人受損害事實。
4）違法違規律師XX接受委托后，不依法計算賠償標的，故意損害申請人的合法利益（依法計算標的60多萬，被縮減成5萬多）
5）違法違規律師XX接受委托后，故意隱匿申請人提供的重要原始證據。
根據《律師和律師事務所違法行為處罰辦法》第八條第九項規定：接受委托后，不認真履行職責，給委托人造成損失的；第十二項規定：接受委托后，故意損害委托人的利益……；屬于《律師法》（原律師法）第四十四條第十一項規定的“應當給予處罰的其他行為”，司法行政機關應當根據《律師法》以及本辦法給予相應的處罰。
二、原審法院違反法律規定，對證據不作出事實認定。
被告XX市司法局《答辯狀》與其所提供證據不符，所提供的大部分證據，不具備合法性、真實性、關聯性。缺乏事實證據和法律依據。原審法院在公開開庭審理后，居然不對證據作出認定。
原審法院裁定及庭審筆錄證明原審法院沒有對證據作出認定
三、原審法院違反程序，對被告沒有依法履行法定職責事實作出認定。
被告即沒有提供投訴后的登記證據，也沒有依據《XX市律師、律師事務所投訴檔案和不良行為檔案管理辦法》提供被投訴人XX投訴檔案以及根據以上律師違法違規行為所相應法律、程序規定應履行職責的事實證據及法律依據。被告沒有提供對被投訴人XX依法受理立案調查并作出具有事實證據和法律依據的處理意見。原審法院應根據事實認定被告沒有依法履行法定職責。
四、本案不存在超過訴訟時效。
本案已經通過立案合議庭審查，不存在超過訴訟時效問題。原審法院不審查XX市司法局的違法行為，反而以“超過訴訟時效”剝奪申請人的合法訴權。
被告沒有證據證明其依法履行了法定職責，就不存在超過訴訟時效的事實。法律上對不履行法定職責作出了60日后就可以的起算時間，但沒有作出不履行法定職責的訴訟限制時效。
這項立法的用意就是維護公民的監督權、控告權、申請權、訴訟權等公民權利。
五、原審法院沒有依職權主動追加第三人。
本案原告是投訴人，被投訴人XX.司法行政機關為監管機關，所行使職權的行政管理相對人是XX及律師事務所。被告是否依法履行法定職責，經法定程序向XX所在律師事務所進行調查取證，都跟XX及XX五聯律師所相關。原審法院追加第三人，才能更清楚地查明案件事實，才有可能最大限度地保證司法程序公正，對案件作出正確的裁判。原審法院沒有依職權主動追加第三人，說明原審法院對被告沒有依法履行法定職責的事實非常清楚。
此呈
VV人民檢察院
抗訴申請人：
一
從國家賠償法的規定看，行政賠償程序的最大特點就是：在引起行政賠償程序發生的方式上，允許兩種方式——“單獨式”和“一并式”并存。
（一）單獨式。即“單獨提起”，是指行政機關及其工作人員的違法行為已經被確認，賠償請求人僅就賠償問題向賠償義務機關提出請求，當賠償請求人采取這種方式時，應符合以下兩個條件：
首先，要具備“單獨提起”的前提。國家賠償法第9條第1款規定：“賠償義務機關對依法確認有本法第3條、第4條規定的情形之一的，應當給予賠償。第3條、第4條規范的是行政賠償范圍，即當行政機關及其工作人員的職務行為具有何種違法情形時，國家才承擔賠償責任。因此，這一款所說的”對依法確認有本法第3 條、第4條規定的情形之一“的，就是”單獨提起“的前提。也就是說，因”單獨提起“而發生的行政賠償程序，必須是在行政機關及其工作的行為已經被確認為違法的基礎上進行。那么，什么叫”依法確認“、由誰來確認、怎樣進行確認？根據行政法律規范和行政訴訟法的有關規定，有以下幾種情況：
1.作出違法行為的機關或者作出違法行為的行政工作人員所在的機關進行確認：
2.行政行為經相對人申請復議，被復議機關確認為違法，或被復議機關撤銷；
3.由于相對人提起行政訴訟，具體行政行為已被法院確認為違法，或者判決撤銷，且判決生效；
4.具體行政行為系終局裁決行為，被擁有終局裁決權的行政機關確認為違法。
當行政機關及其工作人員的行為通過上述途徑被確認為違法后，受害人就可單獨提出賠償請求。
其次，賠償請求人單獨就賠償問題提出請求的，應當先向賠償義務機關提出，由賠償義務機關進行處理。如果賠償義務機關逾期不賠償或者雙方就賠償問題達不成協議的，受害人才能向人民法院提起賠償訴訟。也就是說，賠償義務機關先行處理是“單獨提起”行政賠償訴訟的一個必經程序，賠償請求人不能越過該“雷池”而直接向人民法院提起賠償訴訟。究其原因，不難理解，行政賠償責任的承擔終究是要落實到具體的賠償義務機關，設置該先行程序，可把大量的賠償糾紛消滅在該階段，從而減輕人民法院的負擔，也給賠償義務機關提供了一個對自己的違法行為進行及時補救的機會，是符合設立國家賠償制度的最終目的的。
賠償請求人對賠償義務機關的處理不服的，可在規定的期限內向人民法院提起賠償訴訟，人民法院應該依照行政訴訟法進行審理并作出判決。
（二）一并式。即“一并提起”，也可稱為連帶提起，是指賠償請求人在申請行政復議或提起行政訴訟，要求確認行政機關行使職權的行為違法或要求撤銷該違法行為的同時，一并提出賠償請求。國家賠償法第9條第2款規定，賠償請求人請求行政賠償，“也可以在申請行政復議和提起行政訴訟時一并提出。”“一并式”具有以下特點：
1.賠償請求人將兩項不同的請求——要求確認行政行為違法或撤銷該行為和要求賠償向同一個機關提出，要求并案審理。這里的“兩項不同請求”應當是兩項屬于同一訴訟系列即行政訴訟系列的不同請求，而不是不同訴訟系列的兩項不同請求。因為行政賠償訴訟其性質仍屬于行政訴訟。后者則較常發生在當行政機關依法對公民、法人或其他組織之間以及他（它）們相互之間的土地、礦產、森林等資源的所有權或者使用權歸屬進行處理，當事人既對該處理不服，要求人民法院予以撤銷，同時又要求人民法院一并解決原權屬糾紛，因此而形成的是行政訴訟附帶民事訴訟。
2.“一并提起”的條件是兩項請求之間存在著內在聯系。這種聯系表現在：其一，該行政行為違法。因為行政機關承擔行政賠償責任的條件就是行政職權行為違法。其二，受害人所受到的損害是由該違法行為引起的，兩者具有因果聯系。
3.賠償請求人的賠償請求可一并在行政復議中提出，也可一并在行政訴訟中提出，這里既包括在申請復議和起訴的同時提出，也包括在行政復議和訴訟的過程中提出，因此，“一并提起”的行政賠償程序實際上就是適用行政復議程序和行政訴訟程序。
綜上，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，解決行政賠償責任的最終程序都是賠償訴訟程序。其中，單獨提出行政賠償請求的，必須先經賠償義務機關的處理。
二
與行政賠償程序相比，司法賠償程序有很大不同，其特點可以概括為以下三方面：
（一）司法賠償程序只能“單獨提起”。
前已述，行政賠償請求既可以“單獨提起”，也可以在行政復議和行政訴訟中一并提起。但是，根據國家賠償法第20條的規定，司法賠償只能單獨提起。通過對兩種提起方式的分析，不難看出，“一并提起”是在同一個程序中解決兩個請求，而“單獨提起”卻要通過兩個程序才能達到同樣的目的，相比之下，無論是在效率方面，還是在便于受害人行使以至實現其賠償請求權方面，“一并提起”都要優于“單獨提起”。那為什么在司法賠償程序中不采取“一并式”，允許賠償請求人在要求確認司法機關及其工作人員的職務行為違法的同時一并提出賠償請求呢？這絕不是立法者們任意所作的選擇，而是有其內在緣由的。主要有兩方面原因：
首先，是由我國刑事訴訟中公檢法三機關分工負責、相互配合、相互制約的機制決定的。在這個機制中，一方面，三機關可以相互糾正對方的錯誤，比如，錯拘可以經檢察院不批準逮捕予以確認；錯捕可以經法院判決無罪予以確認；錯判可能因檢察院抗訴引起審判監督程序予以確認。另一方面，三機關又是分工負責，自己有權改變自己作出的決定。如檢察院在逮捕公民后，可能因撤銷案件、決定免予起訴或者改為取保侯審，將該公民釋放，對此，人民法院無權審查檢察院的決定是否正確。如果允許“一并提起”，意味著在當事人認為檢察院的免予起訴、取保候審等決定違法侵權時，就可以向人民法院起訴并要求賠償，人民法院就有權對檢察院的決定進行審查并進行確認。從目前來看，這種做法缺乏法律依據，與現行刑事訴訟機制背道而弛。而行政賠償不存在這個問題。根據行政復議條例和行政訴訟法，復議機關有權裁決撤銷、變更具體行政行為，人民法院可以行使司法監督權，以判決的形式撤銷違法的具體行政行為、變更我失公正的行政處罰行為，等等。因此，允許在行政復議和行政訴訟中“一并提起”賠償請求是順理成章的事。不存在任何障礙。
其次，是法制統一的基本要求。刑事賠償實行的是無罪羈押賠償原則，而認定有罪還是無罪，是依靠刑法，通過刑事訴訟程序來解決的。比如，對發生法律效力的錯判，刑事訴訟法規定應當通過審判監督程序來予以糾正。如果允許“一并提起”，人民法院對當事人及其家屬的申訴就必須受理，受理后就必須首先來認定原判是否有錯誤，這就大大破壞了現行的審判監督程序，無異于另外搞了一套程序來替代審判監督程序，極不利于社會主義法制的統一。同樣道理，對司法機關及其工作人員的刑訊逼供等行為也不能“一并提起”。
總之，在司法賠償程序中，只能通過刑事訴訟程序來確認司法機關及其工作人員的行為是否違法，在違法行為得到確認之后再提起賠償請求。賠償請求人“單獨提起”司法賠償也必須具備兩個條件，這一點和行政賠償是一致的，即（1）必須具備“單獨提起”的前提。在單獨提起賠償請求之前，司法機關及其工作人員的違法行為已經得到了確認。（2）賠償請求人應當先向賠償義務機關提出賠償請求。所不同的是，確認“違法情形”的途徑和依據不一樣。
1.錯拘。由有權采取拘留的公安、安全等機關自己認定，或者，在公安等機關報捕后，以檢察院認為既沒有犯罪事實也沒有犯罪嫌疑而不批準逮捕來加以認定。
2.錯捕。由檢察院自己確認，或者經普通審判程序宣告無罪確認。
3.錯判。通過審判監督程序再審改判無罪、撤銷原判來確認。
4.刑訊逼供等暴力行為和違法使用武器、警械的，由作出行為的司法工作人員所在的機關或其上級機關自己確認；由檢察院依照刑事訴訟法提起公訴，或者由受害人向法院自訴，經法院判決來確認。
5.偵查機關、檢察機關違法扣押、凍結、查封財產的，經該機關或上級機關來確認。
6.人民法院在刑事訴訟中違法采取扣押、凍結、查封財產等強制措施，或者在民事訴訟、行政訴訟中違法采取對妨害訴訟的強制措施、保全措施或者對判決、裁定及其他生效法律文書執行錯誤、造成損害的，由該機關或上級機關確認。
（二）復議為司法賠償的必經程序。
無論是“單獨提起”行政賠償，還是“單獨提起”司法賠償，首先都必須向賠償義務機關提出，這是兩者的共性。如果賠償義務機關逾期不賠或者與賠償請求人達不成協議，行政賠償請求人可向人民法院提起賠償訴訟，而司法賠償請求人的下一步則是向賠償義務機關的上一級機關即上級公安機關、檢察院或者監獄管理機關等申請復議，即司法賠償多了一個復議程序，而且是一個必經程序，但賠償義務機關是人民法院的除外。根據國家賠償法第21條第2款規定，賠償義務機關是人民法院的，賠償請求人可以向其上一級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定。上一級人民法院的賠償決定就是終局決定了。
應當指出，司法賠償復議和行政復議是兩種截然不同的制度。（1）性質不同。行政復議屬于行政行為的一種，而司法賠償復議則應歸入司法行為的一類。（2）處理的內容不同。行政復議所要解決的主要是具體行政行為合法性和合理性問題，司法賠償復議是針對賠償義務機關的處理決定是否正確而展開，僅解決賠償問題，它不涉及司法機關及其工作人員的職權行為的合法與否。（3）救濟途徑不同。對不少行政復議裁決，相對人若不服可提起行政訴訟；而受害人對司法賠償復議機關所作的處理不服不能起訴，只能向人民法院提起作出賠償決定的請求。（4）程序不同。行政復議有著一套較為完備、獨立的程序。而司法賠償復議程序，國家賠償法規定得很不詳盡，可以說這是立法中的一個缺陷，給將來的實際操作帶來了困難，這就有待于有權機關作出司法解釋，并在實踐中逐步加以完善。
（三）終局解決司法賠償的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。
無論是行政賠償，還是司法賠償，終局解決賠償糾紛的都在人民法院，但終局解決行政賠償的是訴訟程序，而終局解決司法賠償糾紛的程序是人民法院賠償委員會的決定程序。根據國家賠償法第22條，賠償請求人不服復議決定或者復議機關逾期不作復議決定的，賠償請求人可以向復議機關所在地的同級人民法院賠償委員會申請作出賠償決定，人民法院的賠償決定程序與行政賠償訴訟程序不同：
1.當事人的稱謂不同，賠償決定程序中只有申請人（賠償請求人）和被申請人（賠償義務機關），沒有訴訟程序中的原告、被告之稱。
2.管轄不同。司法賠償由復議機關所在地的與復議機關同級的人民法院，一般是中級以上人民法院管轄，賠償義務機關是人民法院的，由其上一級人民法院管轄。而賠償訴訟是根據行政訴訟法中有關級別管轄和地域管轄的規定來確定管轄的法院。
3.審理組織不同。賠償決定程序實行特別的審理組織——賠償委員會。行政賠償案件則由各級人民法院內設的行政審判庭受理，并采取合議制，由合議庭負責具體賠償案件的審理。
4.結案形式不同。賠償決定程序以決定的形式結案，行政賠償訴訟是采取判決和裁定的形式結案的。
5.采取的審級不同。在我國，凡訴訟程序（民事訴訟中的特別程序除外）一律實行兩審終審制，行政賠償訴訟自不例外。但賠償決定程序是一次終局。
6.審理方式不同。賠償決定程序不象訴訟程序那樣實行以開庭審理為主的方式，而是采取書面審理。賠償委員會根據雙方當事人提供的材料，必要時可以進行調查、詢問當事人，在事實清楚的基礎上即可作出書面決定，送達當事人。
7.糾正的途徑不同。在賠償訴訟程序中，一審判決作出后，當事人雙方如果不服，皆可上訴。判決生效后，還可望通過審判監督程序來糾正錯判。而賠償委員會的決定為終局決定，具有法律效力，當事人不得上訴。
綜上所述，司法賠償程序實際上是由三大階段構成：賠償義務機關先行處理階段；賠償義務機關的上一級機關的復議階段和人民法院賠償委員會的決定階段。當然，并非所有的司法賠償糾紛都必須經過這三個階段，但每個階段必須循序進行，不得逾越。對行政賠償而言，由于兩種提起方式的并存，行政賠償程序不能作簡單的階段劃分，可以將它分解為以下三套程序：（1）“單獨提起”的，由賠償義務機關先行處理；賠償請求人若不服處理決定向人民法院起訴的，再適用行政賠償訴訟程序；（2）在行政復議中“一并提起”的適用行政復議程序；（3）在行政訴訟中“一并提起”的，適用行政訴訟程序，不管以哪種方式提起，最終解決行政賠償糾紛的都是訴訟程序。
三
以上我們著重分析了行政賠償程序和司法賠償程序的不同點，下面就兩者的共同點作些歸納和分析。
（一）引起賠償義務機關先行處理程序發生的原因相同。
行政賠償和司法賠償中賠償義務機關先行處理程序的發生可以有以下兩種原因：一是因賠償義務機關主動提出而發生。賠償義務機關有權力也有義務與受害人主動進行協商，達成協議，主動給予賠償。這體現了我們國家的社會主義性質，體現了國家機關及時糾正自己的違法行為并予以補救的積極態度。二是因受害人申請而發生。
（二）因申請而發生行政賠償和司法賠償程序的，在申請形式上，都實行書面申請為主，口頭申請為輔的原則。根據國家賠償法第12條的規定，“要求賠償應當遞交申請書”，“賠償請求人書寫申請書確有困難的，可以委托他人代書，也可以口頭申請，由賠償義務機關記入筆錄。”
（三）單獨提起行政賠償和司法賠償的請求時效相同，均為兩年，從國家機關及其工作人員行使職權的行為被依法確認為違法之日起計算，由于“一并提起”行政賠償是在行政復議和行政訴訟中提起，因而“一并提起”的時效適用復議和訴訟的有關時效。
（四）無論是合議庭評議行政賠償案件，還是賠償委員會處理司法賠償糾紛，都實行少數服從多數原則。且兩者在人數組成上亦有相同的要求，都必須是三人以上的單數。
（五）行政賠償和司法賠償程序中，在賠償問題上運用證據的規則相同。在國家賠償程序中，當國家機關及其工作人員違法行使職權的行為得到確認之后，解決賠償糾紛的關鍵是要認定損害后果是否存在，違法行為與損害后果之間是否具有因果關系等。對此，應采用“誰主張、誰舉證”的證據規則，主管機關在必要時也可調查收集有關的證據。
（六）在行政賠償和司法賠償程序，圍繞著賠償糾紛可以進行調解。根據行政訴訟法的規定，行政訴訟不適用調解，但“賠償訴訟除外”。這是因為賠償訴訟不涉及對行政職權的處分問題，而是對經濟利益的處分，具備調解的基礎。在國家賠償程序中，無論是“單獨提起”還是“一并提起”，圍繞著賠償問題，主要是賠償方式和金額上可以適用調解。
減刑制度是我國刑事立法的一個創舉，作為刑罰執行制度的重要組成部分，它對貫徹懲辦與寬大相結合的刑事政策，化消極因素為積極因素，有效實現刑罰目的具有重要意義。近年來隨著國家法治建設的不斷深入，有關減刑制度改革的議題引起法律界廣泛關注。本文擬從程序正義的角度，反思我國現行減刑程序存在的問題，并進而提出構建減刑之正當程序的具體設想。
一
程序的正當化是指改革現有程序中的非正當化因素，構建合乎程序正義要求的正當程序。按照學界的一般理解，正當程序具有以下“最低限度的要求”：（1）受到裁判直接影響的人應充分而有意義地參與裁判制作過程；（2）裁判者應在控辯雙方之間保持中立；（3）控辯雙方應受到平等對待；（4）審判程序的運作應符合理性的要求；（5）法官的裁判應在法庭審判過程中形成；（6）裁判過程以當事人和社會公眾看得見的方式進行；（7）程序應及時地產生終極裁判結果等。
如果深入考察我國現行減刑制度，就會發現其程序的設置與正當程序的上述要求相去甚遠。根據司法部《監獄提請減刑假釋工作程序規定》，減刑案件的辦理程序大致如下：分監區在每年的十二月份制定第2年分監區的年度罪犯減刑計劃，干警集體討論通過后報監區。監區制定第2年度的監區年度罪犯減刑計劃，經集體討論通過后，報監獄備案。第2年開始后，分監區按減刑計劃，逐批填寫《對罪犯依法處理集體討論記錄》，制作減刑材料，報獄政科（處）初審。獄政科（處）初審通過后，交監獄減刑會議討論，填寫《監獄會議記錄》，通過后，由獄政科（處）制作《提請減刑建議書》，并將全部減刑材料上報中級以上人民法院。中級以上人民法院組成合議庭經過書面審理后作出減刑裁定。
由于刑法、刑事訴訟法對減刑制度的規定十分簡單、粗疏，在減刑的上述程序中，監獄方面擁有巨大的“自主”空間，它可以通過自行制定一系列諸如計分考核、分級管理等獎懲制度，來考量罪犯是否“認罪服法，確有悔改表現”，以此決定能否給予減刑。罪犯在不服行政考核、獎懲時，對于保障罪犯申請復核、復議及行政訴訟的權利監獄法沒有規定，罪犯對于監獄的行政考核與獎懲無論公允與否，必須接受，否則就可能被以“不服管教”、“對抗改造”而受到教育、批評、處理，也就不會獲得減刑。目前普遍存在的問題是，罪犯不能或不敢發表真實的意見，這是監獄多年來形成的不良習慣和風氣。這樣，當一名罪犯被納入減刑計劃后，不管該犯表現如何，只要該罪犯“牌子不做得很大”，監獄收到的就只有“好的意見”。這一現狀，使減刑客觀上難以確實做到真實、公允。在具體實踐中，減刑往往還受到監獄的指令性計劃控制，而減刑計劃一般是不公開的，罪犯不知道誰被納入計劃和誰將被減刑。可以說，“從制定減刑計劃到減刑集體討論，從制作減刑材料到呈報給中級以上人民法院，每一個環節都由監獄包辦，這種包辦，體現出的是一種思想，一種聲音，一種行政命令的意志。”①
當罪犯的減刑材料被報送至中級以上人民法院，由于缺乏相關程序和機制的制約，再加上主觀上重視不夠，承辦減刑案件的人民法院及法官，基本上不會到監獄進行復核，一般也很少對監獄方面呈報的減刑材料之真偽提出質疑，絕大多數情況下只是“照章辦事”，依法履行減刑裁定完事。在一些法院，甚至還存在書記員代行減刑裁判權的情況，雖然名義上是由審判法官辦理，但實際上卻由書記員具體操刀。所以，實踐中，監獄上報的減刑案件被法院否決的微乎其微，減刑案件的審理質量也普遍不高。在最高人民法院和司法部聯合開展減刑、假釋案件大評查期間，筆者曾參與審查某中級人民法院近幾年所辦理的減刑案件，發現其裁判文書上不規范及出現差錯的比率明顯高于其他刑事裁判。究其原因，主要還在于承辦法院及法官對監獄所報減刑材料的審查及其裁判流于形式。
減刑的上述程序設置不可避免地會存在諸多有悖于正當程序要求的現實問題：
首先，減刑改變了罪犯所受刑罰的具體執行。其中利益受到影響最大的是罪犯本人以及被害人，但在現行制度中，這一矛盾的雙方都是缺位的，他們對減刑程序的啟動及其運行不具有任何實質影響。雖然依據監獄法的規定，獲得減刑是罪犯的重要權利之一，但是，在目前的法律框架下，罪犯只有接受調查的義務，而不能主張任何權利。并且，在減刑的全過程中，沒有相關機制和程序保障罪犯發表個人意見，無論減刑公允與否，任何人提出質疑都有“對抗改造”之嫌。所以，從整體上講，我國的減刑程序不具備訴訟的典型特征，在具體運作上表現出明顯的行政命令和行政審批色彩，程序的參與性無從談起。
其次，罪犯的減刑申請尚可由監獄代勞，其利益直接受犯罪侵害的被害人則被現行程序粗暴地排除在外，成為不折不扣的“局外人”，對減刑程序的運作一無所知，這顯然也違背了正當程序對參與主體的對等性要求。可以說，目前的減刑制度是專門為犯罪人設立的，而完全沒有考慮被害人的利益和要求，其消極后果是，從程序正義的角度，無論法院如何裁判，對被害人來說都可能是不公正的，至少過程不公正。所以，實踐中經常可以聽到被害人針對法院減刑裁定的公正性提出的質疑聲。
再次，在現行減刑程序的操作過程中，法官所接觸的完全是監獄方面提供的各項材料，反對者的意見基本不存在，法官在審理之前往往已從這些材料中形成了對案件的認識，產生了預斷性的意見。“法院在審理減刑案件中中立性的消失是參與機制缺失的必然后果，沒有相對一方的參與，法官也只能接觸到其中一方的意見。”②而法院及法官中立性的缺失就容易引發社會公眾對減刑裁判的正當性的懷疑。
第四，法院對減刑案件采取單方面的、秘密的書面審理，僅通過審核監獄方面提交的書面材料便直接作出減刑裁定。由于不開庭審理，法官無法親自聽取當事人及利害關系人的陳述，難以在內心中形成直觀的庭審印象，而完全依賴于監獄部門的書面材料，減刑案件的審理不經意中流于“走過場”，法院的減刑裁判結論根本不是在庭審過程中對各方程序參與者的主張和證據形成理性認識的基礎上作出的。這不僅有違刑事審判的直接、言詞原則，也與正當程序的公開性、自治性要求背道而馳。
第五，審理減刑案件只能由法官組成合議庭，社會公眾不能參與陪審。事實上，對罪犯裁決是否減刑不是簡單的法律推理，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統工程”③，理應吸納多學科的專業人士參與審理。由于法官缺乏相關專業知識，使其只能忽略對罪犯主觀改造成果的審查，僅就刑罰執行機關所報的減刑材料進行形式化審理，正當程序所具有的理性特質在其中難以體現。
第六，我國減刑案件的審理機關為中級以上人民法院。這些法院不僅承辦減刑案件，還要審理大量的一、二審案件，審判力量相對不足。實踐中，不少承辦法院基于便利，考慮往往將減刑案件積壓到一定量后進行一次性處理，加上刑事訴訟法對審理減刑案件沒有設置簡易程序。減刑案件審理效率普遍較低的現狀與正當程序的及時終結性原則明顯不相協調，以至于出現法院減刑裁定尚未作出，而等待減刑的罪犯刑期已經屆滿的尷尬現象。
最后，對減刑程序，罪犯和被害人既不能加以選擇，也不能有效參與，對法院裁判不服亦沒有法定的救濟渠道。減刑決定權實際上掌握在監獄管理者手中，而罪犯又是在監獄的嚴格監控之下，由于整個減刑過程始終是不公開的，也就形成不了有效監督。檢察機關雖具有監督職權，但也是在事后提出監督意見，且沒有任何法律后果，亦很難起到實際制約作用，暗箱操作之流弊自然無法避免。近年來全國范圍內屢屢曝光的監獄系統腐敗案件即是例證。
可以說，目前的減刑程序實際上由監獄部門主導，雖然其中有審判機關的參與，并且在形式上需要經過其終極裁定，但是，我國減刑程序的訴訟特質并不充分，而表現出鮮明的行政色彩，乃至最終淪為實質上的一種行政處理方式，而作為相對方的罪犯，卻在目前的法律框架下尋求不到任何可以展開有效防御和救濟的方式和途徑。所以說，在我國現行減刑程序中，罪犯和被害人的法律地位都比較尷尬，法律沒有賦予他們作為訴訟主體應當獲得的尊重，這是有違程序正義的突出問題。
二
構建科學、合理和正當化的減刑程序，首先必須解決長期以來一直困擾法律界的一個理論問題，即減刑權到底是屬于何種性質的一種權力，理應由哪一個機關行使。
我國刑法理論的通說認為，減刑屬于對刑罰的實質修改，減刑權屬于審判權的一部分，必須由人民法院行使。如有學者指出：“減刑的實施，是一項審判上的司法行為，它與西方國家相似赦免性質的善時制度不同。后者是總統依行政權減免執行中的刑罰，是司法上的行政行為。”④但不少司法實務界人士和學者則對此提出不同看法，如有學者認為，減刑的實質是對刑罰變通執行方式，并非減少原判刑期，也不是對原刑事判決的更改，而是減少了原判決的執行，因此，減刑不是審判的組成部分，而完全是一種刑罰執行方式。⑤還有學者認為，減刑權是司法權中的行刑權，將減刑的決定權歸屬于行刑機關是合乎理論和實踐要求的。刑事訴訟過程分為偵查、、審判、執行四個階段，偵查權屬于公安機關，權屬于檢察院，審判權屬于法院，行刑權屬于行刑機關。監獄作為我國的的行刑機關，承擔執行刑罰的任務，負責行刑的各項事務，正是刑事訴訟本身的要求。現行刑法規定減刑權由法院行使，打亂了四個階段各部門之間的分工，造成刑罰執行機關與決定機關的分離，使減刑活動的正常運行遇到障礙，⑥等等。
在筆者看來，學界對減刑權性質的定位出現不同聲音，根本原因在于各自所持刑罰目的觀的差異。認為減刑權屬于司法權是報應刑思想的體現，此觀點基于刑罰絕對報應的需要，把法院的宣告判決看成是確定的、不可變更的，具有絕對的權威，如果出于刑事政策的需要而變更刑罰執行，其決定權只能由法院行使。而持教育刑論者的觀點則完全不同，認為刑罰以特殊預防為目標，宣告刑并非絕對的確定不變，可以根據犯罪人的具體情況而變更，行刑機關可行使這種變更權力。刑罰的變更執行正是“把監獄大門的鑰匙交在犯罪人手中”，“如果把鑰匙交到犯人手中，他們很快就會把它鎖里”。
在筆者看來，在刑罰執行領域，實際上存在兩種不同性質的權力活動：一是監獄部門對罪犯實施具體的刑罰執行，包括獄政管理、教育改造、勞動改造等等。這些活動構成監禁刑罰執行的主要內容，從其權力運行的規律和特征看，它屬于典型的行政管理活動，理應被納入行政權范疇，這也是世界各國將監獄等刑罰執行機關作為國家行政體系組成部分的根本原因；二是執行過程中刑罰變更事項的裁決活動。對刑罰變更的裁決，直接涉及到罪犯的自由等重大權利的處置，故在法治國家里無不把司法審查機制引入其中，以法院的裁判作為刑罰變更與否的依據。“司法審查機制的存在，是防止其他國家權力出現濫用和專橫的特殊保障，也是法治秩序賴以維系的關鍵制度設計之一。”⑦監獄中的服刑罪犯喪失人身自由，其行為完全處于監獄方面的監控之下，維護自身權益的能力很低，在此前提之下，再將刑罰執行變更權交由監獄掌管，這對服刑罪犯是不公正的，也是危險的。其實質上是讓監獄方面充當自己案件的法官，這顯然是違背現代法治基本原則和正當程序基本要求的。刑罰執行權與刑罰執行變更權是性質完全不同的兩種權力，刑罰執行權屬于行政權，包含了大量的獄政自由裁量權因素，而刑罰執行變更權卻是司法權，必須由中立的第三方作出。故有學者指出：“在刑事執行程序的制度設計上，至關重要的問題是確定刑罰執行權的行政權屬性，以及執行過程中刑罰變更事項的司法裁判權性質。”⑧
從性質上講，減刑屬于對刑罰的變更，是對法院終審判決的改變，并直接關涉罪犯和被害人的重大切身利益，因而應被納入司法裁判的范圍。
首先，減刑是對刑罰的變更。對于刑罰來說，其質的規定性就是刑種，量的規定性對于自由刑而言就是其刑期長度即刑度。所以，自由刑的刑種和刑度一起構成了自由刑的實質內容，是自由刑的兩大實質性組成要素。我國刑法中的減刑，是指對判處管制、拘役、有期徒刑或者無期徒刑的犯罪分子，因其在刑罰執行期間確有悔改或者立功表現，而適當減輕其原判刑罰的制度。“所謂減輕原判刑罰，包括將原判刑期減短和將無期徒刑減為有期徒刑。”⑨由此可知，減刑的適用不僅會直接縮短犯罪人所服刑罰的刑期長度，而且，在無期徒刑減為有期徒刑的情況下，它還會帶來對刑種的變更。原判決給犯罪人確定了一定的刑罰，而適用減刑卻改變了原判刑期，甚至刑種。所以，減刑屬于對自由刑實質性組成要素的根本性變更，而絕不僅僅是對一定刑罰的執行方式的改變；刑罰執行方式的改變只能是在不改變原判刑罰內容的前提之下，變更其具體的執行手段和方法。減刑是對刑罰的變更而不是對刑罰執行方式的變更，這是減刑的法律屬性的核心內容。
其次，減刑是對法院終審判決的改變。減刑性質的核心內容是對原判決確定的刑罰的變更，由此可以得出減刑在性質上也是對原生效判決即終審判決的改變。法院對犯罪人作出的有罪判決，主要由兩部分內容構成：一是對被告人犯罪事實的認定，即定罪；二是確定對被告人適用的刑罰，即量刑。不論是對判決定罪部分的改變還是對量刑部分的改變，都將構成對原生效判決內容的實質性變更。減刑是在不改變原生效判決所認定的事實問題的前提下，根據犯罪分子的悔改或立功表現，將原判決所確定的刑罰予以適當地減輕。所以，減刑的適用雖然沒有改變終審判決對事實問題的認定即沒有改變終審判決的定罪，但是，通過對犯罪人適用的刑罰進行變更，直接構成了對原生效判決量刑部分的根本變更，從而部分地改變了終審判決的實質性內容。
再次，減刑直接影響到犯罪人和被害人的重大切身利益。適用減刑就意味著犯罪人將被豁免一定期限的刑罰，可以提前獲得人身自由；反之，犯罪人就必須服滿原判決所確定的刑罰，兩種情況下對犯罪人的人身自由的剝奪或限制程度是不同的。就對公民人身自由權的處置而言，減刑與審判階段對被告人的量刑活動并無本質的區別，都直接涉及到公民的人身自由權受剝奪或限制的期限。對此只能通過司法裁判的方式和途徑加以確定。而罪犯服刑期的長短，又將直接關系到被害人的切身利益，即影響到被害人遭受犯罪侵害而產生的報復情感能否獲得滿足以及滿足程度。因為，被害人對犯罪人的報復心理的滿足是通過刑罰的完全執行而得以實現的，對犯罪人適用減刑會使被害人的本能的報復心理受到打擊，并會因此懷疑刑罰的正義性。所以，在此意義上，減刑活動也必須受到正當程序的規制，并保障被害人作為程序參與主體的相關訴訟權利。
在現代法治國家中，“司法權范圍的確定必須緊緊圍繞是否有個人基本權益需要司法救濟和司法保障，以及是否有某種國家權力（尤其是行政權力）需要司法審查和控制這兩項標準來進行。”⑩所以，筆者甚至認為，在刑罰執行過程中，不僅減刑、假釋、緩刑等行刑制度的適用需要以法院的裁判作為唯一依據，以下具體刑罰執行制度和措施的運用，亦應納入司法審查的范圍：刑期的折抵、刑罰的易科、監外執行等行刑變通措施的運用，對患有精神病、性病、酒精中毒等病癥被判刑人進行的強制性醫療措施的運用，監獄行刑警戒類別的確定和變更等。(11)此外，罪犯及其他被執行人對刑罰執行機構及其人員的行政性執法行為不滿而提出控訴的，法院亦應有權審議，給予被判刑人司法救濟的機會等，這是構建刑罰執行正當程序的基本要求，也是在刑罰執行領域貫徹法治原則的具體體現。
三
有鑒于此，圍繞司法權這一核心，構建符合程序正義要求的正當程序，由罪犯本人啟動，律師介入，被害人參與，監獄提供罪犯能否予以減刑的證據，檢察機關實施法律監督，人民法院居中裁判的訴訟機制，便成為必然的選擇。按照筆者的設想，可將減刑程序改造成完全意義上的庭審程序，罪犯可通過監獄向法院提出減刑申請，檢察院和被害方作為監督方出庭，監獄管理人員和相關罪犯作為證人出庭，法官親自參與庭審，平等對待各方當事人，并在充分考慮各方參與者意見的基礎上居中裁決。
當然，以上僅是宏觀上的構想，其運行還有賴于以下具體程序和機制的構建：
1.監獄對罪犯的考核必須是真實的，罪犯對考核不服有權提出異議，可申請復議、復核，乃至提起行政訴訟，將罪犯行使異議權、申辯權、申請復議或復核權等作為考核的必要的救濟程序。為此，監獄機關應對減刑情節以及罪犯的分級處遇、計分考核、等級工制度等作出統一、明確、詳細的規定，并公示使全體干警和全體罪犯知悉。同時，減刑計劃啟動、制作減刑材料完成后，監獄方面亦應當在分監區向全體罪犯公布擬呈報法庭作為證據使用的有關減刑事實和理由的書面材料，并規定有不同意見者，在規定的期限內有權提出異議。實際上，能否公布詳細的減刑事實和理由材料是檢驗監獄減刑是否公正以及能否真正做到“獄務公開”的重要標志。
2.建立一整套罪犯減刑的權利保障制度，明確罪犯有知情權、申請減刑權、申辯權、提出異議權、申請復核或復議權、質證權、質疑權、請求聽證權、申訴權、獲得公正減刑權、要求公開審判權、申請回避權、參與法庭調查權、最后陳述權等。從某種意義上說，這些程序性權利均具有救濟性質，旨在保障罪犯能夠有效參與減刑程序，并在其中體現其作為訴訟主體應有的地位和尊嚴，從而落實減刑裁判的程序正義。
3.法院對減刑案件實行開庭審理，在罪犯、被害人、監獄管理人員、檢察員、證人等各方到庭的情況下，以開庭的形式審查罪犯確有悔改或者立功表現的事實及證據，充分聽取各方意見，并在此基礎上作出減刑裁定。對此國外立法有類似規定，例如，蒙古刑事訴訟法典第436條規定：“對于假釋的申請，由法院自收到申請書之日起一個月內審理；審理時應當傳喚檢察長、被判刑人、提起申請的人和機關的代表、被判刑人執行刑罰所在的機關的首長或代表人到庭。”(12)減刑與假釋在處理程序上具有同質性，外國立法有關假釋的程序規定對我國減刑程序的構建具有借鑒意義。
4.允許律師介入減刑程序，以保障罪犯能夠獲取法律幫助的權利。應通過立法規定罪犯有權聘請律師或其他人為其提供法律幫助，代為辦理減刑的有關法律事宜；對于一些家庭經濟困難的罪犯，國家有必要建立法律援助制度。律師在接受罪犯及其親屬的委托后，有權查閱監獄提交的減刑材料，同在押的罪犯會見和通信，收集和調取罪犯確有悔罪或立功表現的證據，有權參加法庭調查和辯論并提交意見，在征得罪犯同意的情況下代為提起上訴等，同時依照刑訴法的有關規定履行訴訟義務。
5.對于有明確被害人的案件，人民法院應當將擬減刑罪犯情況告知被害人，并把征求被害人的意見作為減刑的必經程序。實際上，伴隨著恢復性司法在世界范圍內的廣泛運用，現代西方各國多以法律的形式規定了被害人在刑罰執行階段的參與權利。如英國1991年的緩刑法（probationcircular）落實了1990年的被害人法（victimscharter）有關被害人權利的規定，即在準備提交釋放罪犯的報告時，將被害人及其家人的意見考慮進去。1994年，英國內政部監獄負責人聯系處（HomeOfficeInstructiontoGovernors）建立了被害人幫助熱線，聯系處進一步要求監獄負責人向警官了解被害人及其家人對允許釋放罪犯的意見，如果被害人強烈反對釋放罪犯，那么，罪犯則不能釋放。(13)美國模范刑法典第305條附10條規定，假釋委員會在決定假釋時，應考慮受刑人、辯護人、被害人等的意見。(14)根據此規定，美國有45個州在假釋程序中引入被害人影響陳述，即由被害人提出關于犯罪和被害對被害人及家庭所造成的后果的意見和觀點，以供假釋委員會決定假釋參考。(15)
借鑒國外經驗，可對被害人參與減刑程序作如下具體設計：符合條件的罪犯提出減刑申請，承辦法院經初步審查決定立案的，應在3日內通知檢察院、被害人，并告知被害人及其法定人有權委托訴訟人；在正式開庭前10日應書面通知檢察院、被害人到庭參加訴訟，通知內容除了開庭時間外，還應告知被害人相關訴訟權利，包括委托人出庭權、獲得法律援助權、知情權、申請回避權、參與法庭調查和辯論權等。在法庭審理時，對監獄以及罪犯律師提交的有關罪犯確有悔改或立功表現的事實材料，被害人有權發表意見，包括提出對罪犯悔改或立功表現的看法、闡明罪犯的犯罪行為給其本人及家庭造成的危害后果等。被害人發表意見時，應注意區分“應當減刑”和“可以減刑”的情節。對于“可以減刑”的情節，法院要根據具體情況并確實考慮被害人的意見，作出是否適用減刑及如何適用減刑的裁定；對于被害人強烈反對適用減刑的，法院要慎重對罪犯適用減刑。法院減刑裁定作出后，被害人及其法定人不服，自收到裁定書5日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。對此檢察院應當立即對請求人的資格、請求的時間和理由進行審查，并自收到請求后5日內作出是否抗訴的決定，答復請求人。對于確有錯誤的生效減刑裁定，被害人及其法定人有權在減刑裁定生效后的1年內，申請法院依照審判監督程序撤銷對罪犯的減刑裁定等。
6.吸納專業人士作為陪審員參與減刑案件的審理。以意大利的行刑制度為例，其專門負責處理行刑事務的監察法庭是由監察法官、從事心理學、社會服務學、教育學、精神病學、臨床犯罪學的專家組成，其中合議庭由法庭庭長、一名監察法官和二名專家組成。(16)借鑒國外經驗，可考慮吸收教育學、社會學、心理學、犯罪學、矯正學等方面專家作為人民陪審員和法官共同組成合議庭，參與審理減刑案件，以此提高減刑的程序理性和裁判質量。
7.賦予基層法院對部分減刑案件的管轄權。可考慮將被判處管制、拘役的罪犯減刑案件，交由基層法院審理，并針對此類案件案犯罪行輕，社會潛在危害小的特點，適用更為簡便的審理方式以實現程序繁簡分流。
8.進一步明確審理期限，督促法院及時審結減刑案件。對于被判處無期徒刑、有期徒刑的罪犯減刑案件，中級以上人民法院應在1個月內審結；對于被判處拘役、管制的罪犯減刑案件，基層人民法院應在15日內審結。此外，由于減刑案件有一定的專業性，可考慮在法院內部設立專門機構和專業法官負責審理，并針對減刑案件的特點構建不同于普通審理程序的簡易程序。
9.賦予罪犯對減刑裁定的上訴權，在減刑裁定書中應當增列罪犯不服此裁定的上訴途徑、方式和期限。規定罪犯對于人民法院減刑裁定不服的，可以在收到裁定書后10日內向上一級人民法院上訴。只有罪犯上訴的，上級人民法院不得作出不利于罪犯的裁定；人民檢察院認為減刑裁定確有錯誤的，可以在收到裁定書10日內依法提起抗訴。對此國外立法有類似規定，例如土耳其共和國刑罰執行法第19條第6款規定，對于法院假釋裁決，犯人、犯人人、律師或檢察官可以提出上訴。(17)由于減刑案件與一般訴訟案件沒有本質上的區別，對其也應實行兩審終審制。
10.規范減刑的申請次數和時間間隔。既要給予罪犯多次提出減刑申請的權利，又要對其申請次數和時間間隔進行規范。一般情況下，罪犯第一次減刑申請未獲批準，一年內不得再次提出減刑申請。對此國外立法也有類似規定，例如，俄羅斯聯邦刑事執行法典第175條第11款規定：“當法院駁回假釋或將未服滿部分的刑罰改判較輕刑罰的請求，依據上述任何一種根據再次向法院提交報告，應在法院做出駁回裁定之日起至少六個月以后進行。”(18)
保全罪犯的人格尊嚴和訴訟主體地位，是實現其再社會化的基礎和條件，通過上述一系列保障程序的構建，讓罪犯和被害人都能參與到減刑活動中來，傾聽他們的意見，保障他們的人格尊嚴和自主意志，不僅有助于法庭作出公正的裁判，也有利于化解罪犯和被害人的矛盾，修復被犯罪破壞的社會關系，為罪犯順利回歸社會打下基礎，并會對罪犯思想改造產生積極促進作用，同時也有利于在社會上確立法院減刑裁判的權威性和公信力。目前一些法院試行減刑的聽證審理方式，這是有益的探索，但距離合乎正當程序要求的訴訟程序還有很大差距。筆者認為，只有堅持以司法裁判權為中心，采取規范的庭審模式，各方當事人參與，充分表達意見，法院在此基礎之上居中作出權威裁判，才能形成科學合理的減刑機制和制度，并在程序正義的基礎上最大程度地實現裁判結果的公正。
注釋:
①孫延宏：“監獄在押罪犯減刑權利的程序保障”，載《上海市政法管理干部學院學報》2001年第2期。
②王偉：“對減刑性質和程序的理論思考及對策建議”，載《新疆社會科學》2004年第2期。
③陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第133頁。
④馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社1995年版，第640頁。
⑤參見李豫黔：“我國減刑制度司法實踐的反思和探討”，載《中國監獄學刊》2003年第3期。
⑥參見陳敏著：《減刑制度比較研究》，中國方正出版社2001版，第136頁。
⑦陳瑞華：“司法權的性質——以刑事司法為范例的分析”，載《法學研究》2000年第5期。
⑧陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學出版社2003年版，第38頁。
⑨何秉松主編：《刑法教科書》（上），中國法制出版社2000年版，第608頁。
⑩陳瑞華：“司法權的性質——以刑事司法為范例的分析”，載《法學研究》2000年第5期。
(11)參見于同志：“俄羅斯的刑事執行法律”，載《犯罪與改造研究》2004年第8期。
(12)參見最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規選編》，人民法院出版社1992年版，第324—325頁。
(13)楊正萬著：《刑事被害人問題研究——從訴訟角度的考察》，中國人民公安大學出版社2002年版，第45頁。
(14)最高人民法院刑事審判二庭編：《減刑、假釋工作必備——中外減刑、假釋法律法規選編》，人民法院出版社1992年版，第339頁。
(15)郭建安主編：《被害人研究》，北京大學出版社1997版，第221—222頁。
(16)王利榮：“論行刑權構建的兩種走勢”，載陳興良主編：《刑事法律評論》（第9卷），中國政法大學出版社2001版，第701—702頁。
關鍵詞:當事人;民事訴訟權利;否定性法律后果;法律救濟;程序性救濟
“有權利必有救濟”,“無救濟便無權利”或“救濟先于權利”,這是英國法官和法學家自中世紀以來所形成的根深蒂固的法律理念。權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。相比較而言,無論是英美法國家還是大陸法國家,立法和司法都更加偏愛對實體權利的救濟,而在一定程度上忽視了對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發展和發達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念
根據《牛津法律大辭典》的解釋,救濟是指糾正、矯正或改正已發生或者已造成傷害,危害損失或損害的不當行為;《布萊克法律詞典》將救濟解釋為是用以實現權利或防止、糾正及補償權利之侵害的方法。就本質性而言,以上兩種解釋是一致的,均蘊涵著救濟既是一種權利,又是實現該權利的一種方法,揭示了救濟對侵權行為之危害后果的糾正和補償。但二者又存在著區別,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補償已經受到侵害的權利;第二種解釋則一方面從防止侵權和實現權利的角度,另一方面從糾正和補償已經受到侵害的權利的角度給救濟下定義。相對而言,第二種解釋更嚴密、更周全。依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據———救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利;救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。
當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規范
近現代法治社會饋予我們的一個最重要的理念是:一切收益都要有法律依據。同樣,當事人民事訴訟權利救濟也必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現實中得到實施,就必須建立起專門的法律責任制度,使違反法律規定的人受到相應的法律制裁、承擔否定性的法律后果,以便給被侵權者必要的法律救濟。“無制裁則無法律規則(法律規范)”。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,權利與權力關系失衡、當事人訴訟地位得不到應有的尊重、當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性、司法恣意得不到規制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,換一個視角,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體,除此以外的任何單位或個人即便是侵犯了當事人的訴訟權利,也不能構成此類侵權行為的主體。從這一意義上講,其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。這里所謂的當事人的合法民事訴訟權利,根據國外的司法實踐經驗和我國建設社會主義法治國家的實質精神,應當包括兩種情形:一是我國民訴法及其他相關法律明文規定當事人所享有的民事訴訟權利,即形式意義上的權利;二是法律雖無明文規定,但依照我國憲法、民訴法及其他相關法律的立法精神,當事人應當享有的民事訴訟權利,即實質意義上的權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行
為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。但對當事人救濟與對違法者制裁是不同的,只要當事人的民事訴訟權利受到了侵害,救濟就應當發生,至于違法者在實施違法行為時是故意還是過失,似乎并不重要。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。
上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合,構成了訴訟本身[3]。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規范,違法行為將會恣意;沒有違法行為,具有制裁性因素的法律規范的適用將成為非法。
三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。如第一章既規定了人民法院依法獨立行使審判權、行使審判權的原則和制度;也規定了保護當事人行使訴訟權利、當事人有平等的訴訟權利、有辯論權、處分權和使用本民族語言文字訴訟權。第二章既規定了人民法院的管轄權,也規定了當事人協議管轄的權利。并且與1982年民訴法(試行)相比,現行民訴法雖然仍體現著國家權力的干預及強職權主義方向,但卻弱化了法院的職權,賦予了當事人更多的民事訴訟權利。然而,現行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效;未規定賠償受害人實際受到的損失;也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義,使專門以救濟當事人程序性權利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據,使法院必須履行的職責和當事人承擔的訴訟義務具有了可選擇性和隨意性,使當事人的訴訟權利處于隨時隨地可被侵犯的危險境地。
當然,我國民訴法未規定訴訟權利救濟不是絕對的,它還有例外。民訴法第153條第1款第(四)項規定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。”僅就否定性法律后果而言,該款項對于第一審程序的違法,已經侵害或有可能侵害當事人的訴訟權利規定了否定性的法律后果。但該規定并未指出違反何種法定程序須“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”,也未對“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”的次數作出限制。民訴法第179條和第185條規定的當事人申請再審以及人民檢察院抗訴發動再審的理由有:“人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”該兩處規定將再審作為已生效的確定判決違反程序性法律規范的否定性法律后果是值得肯定的,但其與第153條第1款第(四)項規定具有同樣的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通過了關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,其第181條進一步規定了因一審法院違反法定程序,需撤銷原判、發回重審的情形:審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的;未經開庭審理而作出判決的;適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴重違反法定程序的。第210條也規定了人民法院在提審或按照第二審程序再審的案件時,對一、二審判決違反法定程序的處理。以上兩個法條具體規定了原審人民法院在違反法定程序的四種情形下應承擔“裁定撤銷原判決、裁定,發回原審人民法院重審”的法律后果,使民訴法粗線條的規定具有了一定的可操作性。但它同樣沒有對發回重審的次數作出規定,對違反法定程序的范圍也欠缺理論和實踐的求證。
2001年12月6日最高人民法院通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,其第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據”。該條規定明確指出了當事人或人民法院以非法手段收集證據的否定性法律后果———“不能作為認定案件事實的依據”,從而初步確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。然而,該規定仍然只是一個相當不明確的判斷標準,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法權益”依然是相當籠統的規定,“違反法律禁止性規定”也存在同樣的問題。
2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權;因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為———判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。2000年9月14日最高人民法院通過的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》使賠償法第31條進一步具體化,但因司法解釋在性質、效力和范圍上與生俱來的局限性,它不可能擴大國家賠償的范圍,也不可能將錯誤裁判給當事人造成的損失納入國家賠償的視野之內。
1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國法官法》第7條第(二)項規定法官有“依法保障訴訟參與人的訴訟權利”的義務。第十一章專章規定了對法官違反法律、損害包括當事人民事訴訟權利在內的懲罰措施、方式和程序。但該法并未對當事人訴訟權利救濟給予足夠的關注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》,它主要規定了審判責任的追究范圍、違法責任與違法審判責任的確認和追究。從對司法者違法行為的懲罰而言,該辦法具有重要意義,但就對當事人訴訟權利的救濟而言,該辦法并不具有實質性意義。因為它規定了違法審判的行政責任、刑事責任和紀律處分,而惟獨未規定民事責任。
(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
通過以上比較、分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有任何一部法律甚至說還沒有任何一部法律的一部分,是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事
訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟;或者是相反;有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或對現行法的修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?是僅指形式意義上的違法;還是應當包括實質意義上的違法?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?立法應當如何體現出來?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么該機構一旦受理,要否舉行專門的聽證程序?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?這種證明需要達到什么樣的證明標準?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?賠償金與損失額是否必須相當?
四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想
根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,參考國外立法實踐經驗,尤其是針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。
(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果
為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當事人因被侵權所受到的損失
(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。確定侵害行為違法性的關鍵是看司法者行使職權是否有法律依據,是否違反法定程序;損害事實可表現為權利受損害、利益受損害或權利和利益同時受損害;因果關系則表明,必須是司法者違法行使職權的行為造成了損害事實的發生。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。從世界各國和我國的司法實踐看,追究法官的職務責任主要是通過彈劾、懲戒制度實現的,而彈劾、懲戒并不包括民事責任在內。這種追究法官職務責任的模式會使人們認為,法官不應對審判過程中因侵犯當事人訴訟權利所造成的損害承擔賠償責任,這實際是對法官職務行為豁免權的誤解。這是因為:第一,法官職務行為豁免權的實質是保障法官獨立審判以實現司法公正,不是為法官任意侵犯當事人訴訟權利大開方便之門。第二,法官職務行為豁免權的內容是法官對于其在審判中的言行,享有不受民事起訴的豁免權;法官對于不是因其主觀原因而是因法律自身的缺陷造成的錯判等情況,不負法律責任。反之,若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?這在學理上有兩種不同的認識:一是認為應由國家機關與致人損害的工作人員負連帶責任,國家機關負責賠償后可向該工作人員追償。二是認為在執行職務中,國家機關工作人員的人格與國家是同一的,他們的行為實際上就是國家機關的行為,不存在由國家機關與工作人員承擔連帶責任的基礎。筆者基本傾向于第二種觀點,但具體到司法者的侵權責任,筆者又認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。這是因為,如果規定司法者個人對所有的侵權賠償責任都可以被追償,則其在審判過程中就會畏首畏尾、縮手縮腳,不利于心證的形成和司法公正的實現。反之,如果無論何種情形下都不向司法者個人追償,則又會助長司法者侵權的氣焰,不利于保護當事人的訴訟權利及其他合法權益,也會使國家利益受損并損害司法的權威性。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法以法的形式規定了司法賠償,這在世界上是很少見的。但我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。這是因為:第一,在時間順序上,它抹煞了權利人在糾紛發生后、訴訟系屬前所受損失與訴訟系屬后所受損失的區別。第二,在侵害主體上,它混淆了一方當事人在民事活動中因違法或違約給權利人造成損害與司法者在民事審判過程中因侵犯當事人訴訟權利給權利人造成損害的界限。第三,在實踐層面上,它既會導致和助長司法權的濫用,又會使當事人合法權益受侵害后無法得到救濟。如許多案件從一審到二審再到再審,又從一審到再審,程序用了一遍又一遍,而判決書卻一模一樣。官司一打就是十多年,最后權利人拿到的勝訴判決書已成為一張“廢紙”,因這時債務人財產早已轉移、消耗殆盡。而依照我國現行法律的規定,權利人也得不到國家的任何物質性補償,雖然法院一次次作同樣判決是明顯侵犯當事人訴訟權利的。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。關于司法者民事侵權賠償責任的立法體例,在理論上雖有規定在民訴法里、規定在民法典里、規定在侵權行為法里和規定在國家賠償法里多種情形,但根據我國的具體情況,筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任不僅表明其侵犯了當事人的訴訟權利,而且還意味著他同時侵犯了當事人的民事實體權利,即形成了“交叉性違法”或“交叉權”。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法,如德國有《無罪審判賠償法》、《羈押賠償法》;奧地利有《司法賠償法》;我國臺灣地區有《冤獄賠償法》等。有的國家則從公共侵權的角度由民法或侵權行為法規定,如美國。法國的情況略有不同,它一方面在民訴法里有所體現,另一方面也通過其他法律規定了國家的賠償責任。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。
2.宣告侵權行為無效要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,或者是既侵犯了當事人的實體權利又侵犯了當事人的程序權利,但沒有給當事人造成實際損失的情況下,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益
,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從理性的視角分析,只要是侵權行為就應當被宣告為無效。但從實證的角度看,這是不可行的,因為訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;訴訟本身就是各個訴訟法律關系主體的各種訴訟行為互動互進的對立統一過程;某一主體的行為不僅會涉及他本人的利益,而且還會涉及到對方當事人的利益,甚至會涉及到國家利益和社會利益;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。因此各國在確定訴訟行為的有效與無效時,除考慮其生效條件是否得到遵守外,還慎重權衡該行為所涉及到的諸多相互沖突的利益,只有認定該行為無效利大于弊時才會認定其無效,即所謂“無利益則無無效”。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。因形式上的缺陷而無效是現代訴訟制度產生早期各國立法所奉行的無效標準。其基本要求是任何訴訟行為的無效都必須有法律的明文規定,對訴訟行為是否無效,法官不享有任何自由裁量權。其判斷規則是:“條文無規定,無效不成立”。表面上看,這種無效制度很清楚、很明白,也很簡單,但在實踐中卻很難適用。因為它有兩個根本性缺陷:一是如果“訴訟法典”的條文并不“充分的明確”,則該制度就無法適用。二是由于這種“以無效論處”的制裁對法官具有“自動性”與“強制性”,這會鼓勵那些心存不良的當事人惡意制造訴訟行為的無效。因實質上的缺陷而無效是指立法對無效的具體情形不作規定,只規定當訴訟行為未遵守其根本性質或訴訟的根本性要求時,可宣告其無效。在立法例上,單獨以實質性缺陷規定訴訟行為無效的國家幾乎沒有,因為這樣立法更不具有可操作性。相對來講,實行因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合的立法例和標準是比較科學的,法國《新民事訴訟法典》即采此雙重標準和立法例。這種模式和標準既規定了訴訟行為無效的具體情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,規定只要違反了法律的實質性內容時,仍“以無效論處”,使法官能夠根據司法實踐的具體情況作出自由裁量。因此我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。通常情況下,它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出;因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張;二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。一般情況下,宣告侵權行為無效只會引起該行為無效的后果,但在特殊情況下,因訴訟行為的關聯性,一行為被宣告無效,也會引起與之相關行為的無效,甚至會導致當事人失權的后果。
(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。正確的裁判能維護當事人的合法權益,弘揚社會正義與司法權威;不符合法律要求的、甚或錯誤的裁判不僅會損害當事人的程序性權利,而且還會損害當事人的民事實體權利,進而危害社會公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。但并非只要裁判不符合法律要求或有錯誤,都不受任何限制地、無條件地宣告無效,因為判決之無效只能經上訴救濟途徑提出,判決的撤銷都將引起對案件的重新審理。因此宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。世界各國立法也都一方面規定了宣告無效的種種情形;另一方面又從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。為克服此缺陷,修訂民訴法時應規定:一般情況下裁判的無效應在裁判送達或生效后的一定期限內提出,對于一些特殊裁判瑕疵應根據其具體情形確定提出裁判無效的時間。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。一方面,依照判決制作、起草與宣告的規則,對于經常發生的、有可能違反該規則要求,進而侵犯當事人訴訟權利的行為進行具體的列舉,并規定其無效的后果。另一方面,根據民事訴訟的實質性要求,采概括的方法明確規定:違反民訴法一般性原則或實質性手續的判決無效。
(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序
在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。無論何種程序,都是由一定的程序性要素構成的,程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。關于程序的基本構成要素,盡管學者們并無一致的看法,但筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請;程序的裁判者;對立面設置;正當過程;證據與舉證責任;程序性裁決;程序性裁決的再救濟。
1.程序性申請
任何法律救濟程序,都必須由程序性申請來啟動,對當事人訴訟權利法律救濟的程序也不例外。從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。在英美法國家,程序性申請只能由當事人自愿提出,法官不得依職權提出。在大陸法國家,法官只有在極少數情況下才能依職權提出,而多數情況下應由當事人提出程序性申請。在我國除了當事人可以提出再審申請外,人民法院和人民檢察院也可以發動再審。但此種程序性申請提出的格局已引起眾多學者的非議,允許當事人申請再審,廢除人民法院依職權提起再審已成為學者共識,是否保留人民檢察院通過抗訴發動再審尚存歧義。筆者認為,基于“不告不理”的原則與
訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”;同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。與任何程序性權利一樣,程序性申請權一旦行使,就應產生一種法律程序層面的效應。這種效應是:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節;司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序;裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實施,因而裁判者是構成法律程序的一個重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[12]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈爾丁的觀點,程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官,即任何人不應該成為有關自己案件的法官;二是結果中不應含糾紛解決者個人利益;三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件;后一項原則需要通過多種制度來保障,如分權制衡、檢查監督、公開聽證和對法官的選擇、對法官資格的認定、人身保障以及素質、品行的培訓等。裁判者中立性的原理要求在構造每一司法程序時,裁判者不能既是當事人又是法官,既是運動員又是裁判員。
3.對立面的設置
對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。從實證經驗看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體,它們在現實生活中既有沖突和爭執的關系與行為,又有解決和消除沖突與爭執的愿望,這種既對立又統一的事實存在就注定了程序設置對立面的延伸和繼續。(2)通常情況下,我們認為對立和沖突就是破壞社會秩序,這是不妥當的。正確的解讀是:秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突可能是對現實關系和秩序的破壞,但它同時也蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺上共同交錯、共同摩擦、共同競爭和共同發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、反省、交涉和融合提供足夠的時間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對立,但更重要的是對立創造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,從而跳出訴訟對立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對立互動的結果,對立則是融合的必要設置條件。
4.正當過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。從一定意義上說,正當過程可以與正當程序同等看待。從源流上看,正當過程與英國古老的自然公正規則密切相關。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官;二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。當然,最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準,即公民的權利義務將因為決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的公正的機會。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展,因此在對當事人訴訟權利實施程序性救濟時,賦予當事人平等的訴訟權利也是程序所必須的。
5.證據與舉證責任
通說認為,證據是能夠證明案件真實情況的一切客觀事實。這一概念并不十分準確,實際上能夠證明案件真實情況的客觀事實只能是案件的證據材料,因為有些客觀事實雖然能夠證明案件的真實情況,但它并不符合法律的強制性要求。證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。關于舉證責任的分配,國內外學者雖學說紛呈,觀點各異,但長期以來居統治地位的則是德國學者羅森貝克的規范分類學說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人無須舉證證明國家機關及其工作人員的過錯,只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。國家機關不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。
6.程序性裁決
程序的目的和功能是形成決定。依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規定進入另一套程序,否則裁決的內容是不可變更和撤回的,因為程序逐漸展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀以來,現代法制背景要求法官在強制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應當說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時,法官也要以此來說服當事人以及當事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟
如同實體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權主動提出。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求;在查明案情的基礎上直接變更原裁決;撤銷原裁決
,發回原審法院重新審判。
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