時(shí)間：2022-02-09 16:06:05
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政救濟(jì)制度，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
北大被自己的學(xué)生告上法庭，成為行政訴訟的被告，讓許多人覺得疑惑。行政訴訟法不是“民告官”的法嗎？高校能成為行政訴訟的被告嗎？這些疑問正反映了我國高校體制改革中存在的深層次矛盾。自90年代黨和國家確立了社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展戰(zhàn)略以后，社會(huì)生活的各個(gè)方面發(fā)生了翻天覆地的巨大變革。伴隨著政府職能轉(zhuǎn)變的深入進(jìn)行，教育體制尤其是高等教育體制改革也進(jìn)入了關(guān)鍵的攻堅(jiān)階段。社會(huì)各界包括法學(xué)界都對此寄予了高度關(guān)注。然而，大量的探討都集中在高校后勤管理社會(huì)化、擴(kuò)招及學(xué)費(fèi)的提高等熱點(diǎn)問題上。相形之下，對高校的角色定位、職能性質(zhì)、法律責(zé)任的承擔(dān)等問題卻很少有人論及。而這些問題卻正是近幾年來劉燕文這類案件在各地頻繁發(fā)生的根本原因。這種狀況從近期講已經(jīng)損害了高等教育各方的權(quán)利和利益，影響了高等教育資源的有效配置；從遠(yuǎn)期講，則有可能影響我國高等教育事業(yè)持續(xù)穩(wěn)定的發(fā)展。
我國高校體制改革存在問題主要表現(xiàn)在幾個(gè)方面：
一、高校性質(zhì)云遮霧罩
在傳統(tǒng)的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府的作用彌漫于社會(huì)生活的各個(gè)方面。學(xué)界往往將這樣的政府稱為“全能政府”。在全能政府體制中，各種社會(huì)組織都圍繞政府權(quán)力展開活動(dòng)。與此相應(yīng)，劃分社會(huì)組織的方法也比較簡單。其中，政府機(jī)關(guān)是指行使國家權(quán)力，以公眾利益和福祉為宗旨的單位組織。企業(yè)單位是以營利為直接目的，以生產(chǎn)經(jīng)營為主要活動(dòng)方式的社會(huì)組織形式。基層自治組織是以自治管理為基礎(chǔ)的社會(huì)單位。這樣的劃分簡單明了，與當(dāng)時(shí)相對單一的社會(huì)關(guān)系十分適應(yīng)。
進(jìn)入八十年代以后，隨著體制改革的不斷深入，政府機(jī)關(guān)不再大包大攬、無所不管、無處不在。“政企不分”、“政事不分”的局面也有很大改觀。企事業(yè)單位的自主性、獨(dú)立性日漸增強(qiáng)。這一變化是十分可喜的。但是天下從沒有免費(fèi)的午餐，制度變革總是要付出代價(jià)的。高校體制改革的代價(jià)便集中體現(xiàn)于高校舊身份與新角色的沖突與不協(xié)調(diào)。在法律上，這種沖突極端表現(xiàn)為與高校發(fā)生糾紛的人們那種極其尷尬的處境。他們無法確定：高校侵犯自己權(quán)益時(shí)是以行政主體的身份行使的行政職權(quán)；還是以民事主體的身份行使的民事權(quán)利？在將糾紛訴諸法院后，高校是作為特殊的行政主體，受行政法律關(guān)系的調(diào)整呢？還是作為民事主體，受民事法律關(guān)系調(diào)整？
無庸置疑，事業(yè)單位的法律性質(zhì)和地位的模糊不清是造成這種狀況的主要原因。因此，重新界定高校在新體制下的作用與法律地位便成為一項(xiàng)刻不容緩的工作。下面，我們便從各類高校的共性與差異兩方面論述新形勢下高校應(yīng)當(dāng)具備的法律地位。
（一）從共性來看，高校最重要的職能在于為國家和社會(huì)保存、傳播文化科學(xué)知識，培養(yǎng)高級人才。而這種職能的實(shí)現(xiàn)往往意味著在經(jīng)濟(jì)上的巨大投入與極微小的回報(bào)（甚至完全沒有回報(bào)）。很明顯，這種職能是以追求個(gè)人利益最大化為出發(fā)點(diǎn)的市場機(jī)制無法實(shí)現(xiàn)的。同時(shí)，我們也應(yīng)認(rèn)識到這些職能不能完全交予政府來執(zhí)行。這是因?yàn)椋叩冉逃毮艿膶?shí)現(xiàn)需要?jiǎng)佑么罅可鐣?huì)、經(jīng)濟(jì)資源。如果完全由政府提供這種職能服務(wù)，必將導(dǎo)致政府負(fù)擔(dān)過重。而且由于政府組織和職能有科層化、強(qiáng)制性的特征，也決定了政府過度介入這些事務(wù)將嚴(yán)重影響這類事業(yè)的效率與公平。正是高教職能的特殊性決定了高校性質(zhì)的獨(dú)特性。
為了全面反映高校這類組織的特征，社會(huì)科學(xué)界發(fā)展出了一種用于確定高校這類組織地位和性質(zhì)的理論。這就是“第三部門”（thethirdsector）理論。[iii]“第三部門”是由美國學(xué)者Levvit最先使用的，用于涵蓋處于政府與私營企業(yè)之間的那塊制度空間的一個(gè)概念。今天，這一概念已被國際學(xué)術(shù)界普遍接受。由于政權(quán)性質(zhì)、法律制度、分權(quán)程度、發(fā)展程度、社會(huì)異質(zhì)性程度、宗教傳統(tǒng)等方面的差異，各國第三部門的內(nèi)涵和外延千差萬別。有些國家強(qiáng)調(diào)第三部門的免稅特征，有些則強(qiáng)調(diào)非營利、慈善的特征。但各國學(xué)者都用該理論打破了社會(huì)組織的傳統(tǒng)劃分方法，并力圖用這一理論反映日益復(fù)雜的社會(huì)關(guān)系。第三部門在某些領(lǐng)域具有市場組織和政府組織不具備的特性。這些特性集中表現(xiàn)為非營利性、自主性、專業(yè)性、低成本。非營利性是第三部門組織追求目的公益性決定的。自主性是指相對于政府的獨(dú)立性。第三部門名稱的來源就是人們相信它們不受政府支配，能夠獨(dú)立地籌措自己的獎(jiǎng)金，獨(dú)立地確定自己的方向，獨(dú)立地實(shí)施自己的計(jì)劃，獨(dú)立地完成自己的使命。第三部門作為整體具有多樣性，但具體到每個(gè)非營利組織，它們卻是十分專業(yè)化的。它們在成立之初目標(biāo)是定得十分明確的，如醫(yī)院是救死扶傷的組織；福利院是照顧無家可歸的兒童的組織；學(xué)校是提供受教育機(jī)會(huì)的組織等。第三部門不同于政府組織的特征還在于它的低成本，因?yàn)榈谌块T運(yùn)作可以依靠志愿人員為其提供免費(fèi)服務(wù)，還能夠得到私人捐款的贊助。此外，第三部門內(nèi)也沒有科層式的行政體系。
為了凸現(xiàn)第三部門的這些特質(zhì)，西方國家在法律上對第三部門的地位大都作了特殊規(guī)定，如“非營利組織”（non-profitsector）、“慈善組織”（charibrsector）、“志愿者組織”（voluntarysector）、“免稅組織”（tax-exemptsector）、“非政府組織”（non-governmentalsector）等。其中作為大陸法系國家的法國的經(jīng)驗(yàn)就很值得我們借鑒。在法國，承擔(dān)公共服務(wù)事業(yè)管理，為全社會(huì)提供服務(wù)的機(jī)構(gòu)除了國家機(jī)關(guān)、地方領(lǐng)土單位以外，還有公務(wù)法人。[iv]公務(wù)法人具備幾個(gè)方面的特征：第一，它具有法人資格。它是一個(gè)法律主體。有自己全部、獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，實(shí)行獨(dú)立核算。第二，它是一個(gè)公法人。它從事國家規(guī)定的某項(xiàng)公共利益活動(dòng)，并接受國家的監(jiān)督和控制。它也因此享有某些特權(quán)，如公用征收權(quán)、其財(cái)產(chǎn)不能被扣押、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等。第三，它具有相對的獨(dú)立性，享有一定的自。[v]
顯然，高校就是第三部門和公務(wù)法人的典型代表。它不以營利為主要的運(yùn)營目的，而且提供一定的公共服務(wù)，從事的是政府和企業(yè)“不愿做，做不好，或不常做”的事。同時(shí)它又具備一定的行政職能，這些行政職能雖不如行政機(jī)關(guān)的職權(quán)廣泛、性質(zhì)明確，但卻已足夠構(gòu)成其獨(dú)特的法律地位。
（二）從差異來看。在我國高校系統(tǒng)內(nèi)部，眾多的高校雖有不同于政府與企業(yè)的共性，但也存在很多不同之處。一些高校主要依靠政府的扶持，承擔(dān)為國家培養(yǎng)人才的重任。另一些高校則通過提供教育服務(wù)等方式，運(yùn)用市場的規(guī)律來獲得生存的機(jī)會(huì)。這樣的差異會(huì)直接導(dǎo)致高校的組織形式、法律地位、法律性質(zhì)的分化。對于不同類的高校，法學(xué)理論和立法實(shí)踐對其應(yīng)進(jìn)行有差別的調(diào)整。從國外的經(jīng)驗(yàn)來看，許多國家都對高校做了性質(zhì)區(qū)分，并據(jù)此對不同高校給予不同待遇。如英美等國對公益大學(xué)與營利大學(xué)財(cái)政支持的力度差異便是一個(gè)例證。實(shí)踐證明，這種做法是有利于教育資源的合理配置的。
基于以上認(rèn)識，筆者不揣淺陋認(rèn)為當(dāng)前可對我國高校的法律地位作以下規(guī)定：
首先，應(yīng)明確高校公務(wù)法人的地位。我國的大部分高校都是以公共利益為運(yùn)行宗旨，擁有一定行政職權(quán)（如授予學(xué)位、頒發(fā)學(xué)歷證明、內(nèi)部處罰權(quán)等）的組織。它的許多決定是強(qiáng)制性的，有確定力和執(zhí)行力的。如高校有權(quán)決定是否頒發(fā)學(xué)位證、畢業(yè)證；有權(quán)在招生時(shí)決定錄取這名學(xué)生而不錄取那名學(xué)生；有權(quán)要求入學(xué)轉(zhuǎn)系或畢業(yè)分配必須交納一定的費(fèi)用。為了保證高校的功能和職權(quán)得到很好的實(shí)現(xiàn)和執(zhí)行，我們應(yīng)借鑒國外經(jīng)驗(yàn)，盡快確立高校的公法地位。（當(dāng)然，是否稱為公務(wù)法人還有待學(xué)術(shù)界進(jìn)一步探討。）只有這樣，教育行政管理部門在對這類高校進(jìn)行行政授權(quán)時(shí)才有法律的依據(jù)；利于這類高校明正言順得行使行政管理職權(quán)；同時(shí)也利于受到高校行政職權(quán)侵害的人尋求法律救濟(jì)。
其次，應(yīng)根據(jù)高校追求經(jīng)濟(jì)利益的活動(dòng)在其所有行為模式中的地位和作用將高校劃分為營利性高校與非營利性高校。過去我國依據(jù)舉辦者的不同，將高校分為國家高校，地方高校和民辦高校。現(xiàn)在看來，這樣的劃分造成了三類高校發(fā)展的不均衡和有限的高教資源浪費(fèi)。國家高校的招生數(shù)量逐年在擴(kuò)大，而地方高校和民辦高校的招生額相對卻在逐年萎縮。國家高校的師資因擴(kuò)招而出現(xiàn)短缺，地方高校和民辦高校的資源卻無法被充分利用。一些地方高校和民辦高校設(shè)立了許多極具特色的專業(yè)和學(xué)科，卻由于沒有國家財(cái)政撥款的扶持而面臨不能將其獨(dú)特之處延續(xù)下去的窘境。
因此，我們應(yīng)放棄以往依舉辦者來劃分高校性質(zhì)的方法。而代之以一種全局的觀念，在全國范圍內(nèi)合理的配置教育資源。當(dāng)前，衛(wèi)生行政部門已經(jīng)對醫(yī)院進(jìn)行了營利性與非營利性的劃分。這樣的劃分將影響國家對不同性質(zhì)醫(yī)院的財(cái)政扶持的力度和監(jiān)管的方式。營利性的醫(yī)院由于以營利為主要目的，政府對它的財(cái)政扶持將減少。從法律性質(zhì)而言，營利醫(yī)院多以平等的民事主體身份進(jìn)行服務(wù)和盈利活動(dòng)，其行為受民法調(diào)整。而非營利性醫(yī)院則以為大眾提供優(yōu)質(zhì)、低廉的醫(yī)療服務(wù)為目的，并承擔(dān)所在社區(qū)的基本醫(yī)療和免疫服務(wù)。今后，政府會(huì)集中力量對非營利醫(yī)院進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)貼以保證其服務(wù)質(zhì)量。非營利醫(yī)院的行政性特征十分明顯。它們在社會(huì)醫(yī)療保障、強(qiáng)制免疫、公費(fèi)醫(yī)療等方面作為行政主體出現(xiàn)，其行政職權(quán)由主管行政機(jī)關(guān)和有權(quán)機(jī)關(guān)授予并進(jìn)行監(jiān)督，它們的行政行為受行政法律規(guī)范的調(diào)整。
由于高校和醫(yī)院在現(xiàn)階段的體制改革中面臨的問題是相似的。今后國家可將高校分為營利性高校和非營利性高校。營利高校以獲取利潤為主要目的，并可根據(jù)現(xiàn)實(shí)需求自主調(diào)整學(xué)科設(shè)置，以期能從市場中獲得更多的回報(bào)。由于能通過盈利和社會(huì)效益促進(jìn)自身的發(fā)展，這類高校的存在也能吸引各種利益群體投資教育。這可以緩解當(dāng)前高校投資渠道單
一、經(jīng)費(fèi)拮據(jù)的窘境。國家將在加強(qiáng)監(jiān)控力度的同時(shí)減少對營利高校的扶持力度。非營利性高校（不管其以往是國家高校、地方院校）將是國家財(cái)政的主要扶持對象。對一些民辦高校，若其開辦的學(xué)科是國家高校中所缺乏的，或?qū)野l(fā)展有利的，國家也可對其進(jìn)行財(cái)政補(bǔ)助，而不應(yīng)過多考慮其民辦性質(zhì)。劃分營利性與非營利性高校除能夠在一定程度上更合理地配置財(cái)政資源以外，還能對高校的師資和受教育者流向進(jìn)行合理引導(dǎo)，加強(qiáng)高校之間教師和學(xué)生自由流動(dòng)，充分利用各方資源優(yōu)勢。更重要的是國家在進(jìn)行教育行政職權(quán)委托和授權(quán)時(shí)，應(yīng)將權(quán)力更多地授予非營利性高校。只有這樣，才能保證高等教育功能和價(jià)值的充分實(shí)現(xiàn)。
通過以上對高校性質(zhì)的界定，今后高校的各類活動(dòng)都能被原則性的分類并找到相應(yīng)的法律規(guī)范予以調(diào)整。政府與各類高校之間的關(guān)系也將會(huì)更加明晰。然而，高校性質(zhì)的確定只能從原則的高度解決高校體制改革的相關(guān)問題。對一些更具體的矛盾還需要做進(jìn)一步的分析。
二、高校行政職權(quán)“無法可制”
從劉燕文案，我們看到高校在進(jìn)行管理時(shí)作出的決定對學(xué)生影響是巨大的。不頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，或被開除學(xué)籍、勒令退學(xué)，對學(xué)生的名譽(yù)及將來的就業(yè)和發(fā)展將產(chǎn)生極大的影響。高校的這些行為，對與它處于不平等地位的學(xué)生而言，是具有確定力、約束力和執(zhí)行力的，因而是典型的行政行為。但是，由于高校的公法地位尚不明確（如第一部分所述），高校行使行政職權(quán)實(shí)際上很少受到行政法治原則的約束。這一狀況令人堪憂。其具體表現(xiàn)是：
從宏觀角度看，1995年7月以來，我國高等教育宏觀管理體制實(shí)行的是“兩級管理，以省級統(tǒng)籌為主”的體制。在這種體制下，中央與省級教育管理部門都針對高校管理工作進(jìn)行了大量立法。然而，由于缺少一種有效的立法協(xié)調(diào)機(jī)制，高校教育的法律法規(guī)相互沖突的情況屢見不鮮。這也是造成目前高校管理政出多門，無所適從的尷尬局面的一個(gè)重要原因。加之高校往往對自身法律地位認(rèn)識不足，在訂立有關(guān)校級規(guī)章制度時(shí)，經(jīng)常存在“違法制規(guī)”的現(xiàn)象。其直接結(jié)果便是實(shí)踐中存在著大量違反法律的校規(guī)校紀(jì)。嚴(yán)格地說，這種狀況與“無法可依”的狀態(tài)已相去不遠(yuǎn)。
從微觀層面看，在高教管理活動(dòng)中，高校擁有諸如內(nèi)部處分權(quán)，收費(fèi)權(quán)，招生權(quán)等行政職權(quán)。在行政法中，對一些可能對相對人權(quán)益造成嚴(yán)重影響的行政權(quán)的行使，往往課以嚴(yán)格的程序要求。如工商機(jī)關(guān)在對違法經(jīng)營企業(yè)做出處罰決定之前，必須對該企業(yè)違法經(jīng)營的狀況進(jìn)行調(diào)查。此后，工商機(jī)關(guān)還應(yīng)通知企業(yè)將受到什么處罰，并給予其辯解和陳述的機(jī)會(huì)。最后，處罰決定書還應(yīng)直接送達(dá)被處罰人。之所以如此重視程序，一方面是為了促使行使權(quán)力一方謹(jǐn)慎地做出行政行為，另一方面也為相對人在受到侵害前主動(dòng)抵制權(quán)力濫用提供制度保障。但由于上文所述原因，高校的行政職權(quán)卻長期疏于程序制約。北京大學(xué)學(xué)位評定委員會(huì)在對劉燕文的博士論文進(jìn)行審查時(shí)，采用了實(shí)質(zhì)審查，即對劉燕文論文的內(nèi)容進(jìn)行了審查。但根據(jù)有關(guān)法規(guī)規(guī)定，學(xué)位評定委員會(huì)只能對已通過答辯的論文進(jìn)行程序性審查。而且北大在做出不授予劉燕文博士學(xué)位的決定后，既沒有告知?jiǎng)⒀辔模矝]有聽取他的陳述和辯解；在做出決定之后，也未將決定向劉燕文實(shí)際送達(dá)。實(shí)際上這是對劉燕文辯解權(quán)和知情權(quán)的剝奪。正是這些程序上的重大瑕疵使北大不授予劉燕文博士學(xué)位的決定成為無效行為。在劉燕文一案中北大學(xué)位委員會(huì)所依據(jù)的《中華人民共和國學(xué)位條例》本身也存在重大缺陷。該條例并未明確在評定學(xué)位論文時(shí)，是否允許投棄權(quán)票，棄權(quán)票是作為反對票還是同意票看待等問題。這種程序規(guī)定的缺失從某種程度上默認(rèn)和縱容了高等教育管理活動(dòng)中權(quán)力的濫用。這顯然背離了依法行政的原則。
針對這些問題，我們認(rèn)為迫切需要從以下幾個(gè)方面對高校在行使職權(quán)時(shí)無法可制的狀況加以改變。
第一，高校擁有的行政職權(quán)應(yīng)有明確的授權(quán)。中央與地方應(yīng)建立良性協(xié)調(diào)機(jī)制，使各級、各種行政法規(guī)作到層次分明，和諧一致。教育行政部門對各高校自己制定的校規(guī)校紀(jì)進(jìn)行定期必要的監(jiān)管，使其不至于違反法律。只有這樣才能真正為依法行政，依法治校，奠定良好法律基礎(chǔ)。
第二，嚴(yán)格規(guī)范高校行使行政職權(quán)時(shí)的程序，尤其是對一些嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)制定相應(yīng)程序規(guī)范。如事前的通知，給予辯解和陳述的機(jī)會(huì)，并送達(dá)正式的決定書。特別是做出開除、勒令退學(xué)、不頒發(fā)畢業(yè)證、不授予學(xué)位這類嚴(yán)重影響相對人權(quán)益的行為應(yīng)建立聽證制度。只有這樣，才不會(huì)使教育行政管理成為行政程序的一片盲區(qū)。
教育行政職權(quán)的獲取和行使做到有法可依只是實(shí)現(xiàn)行政法治最基本的要求。法治行政還要求相對人在受到高校違法行政侵害時(shí)能得到法律切實(shí)有效的救助。這就需要建立一套完備的教育行政救濟(jì)制度。
三、高校侵權(quán)“無門救濟(jì)”
1999年4月，北京海淀區(qū)法院受理了田永訴北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案。該案的原告田永是北京科技大學(xué)應(yīng)用科學(xué)學(xué)院物理化學(xué)系94級學(xué)生。1996年2月29日，田永在參加電磁學(xué)課程補(bǔ)考過程中，中途去廁所，掉出隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式的紙條，被監(jiān)考老師發(fā)現(xiàn)，停止了田永的考試。北京科技大學(xué)根據(jù)該校“068”號《關(guān)于嚴(yán)格考試管理的緊急通知》第三條第五項(xiàng)的規(guī)定，認(rèn)定田永的行為屬于“夾帶”的性質(zhì)，決定對田永按退學(xué)處理；并填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但北科大沒有直接向田永宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給田永辦理退學(xué)手續(xù)。田永繼續(xù)在該校以在校大學(xué)生的身份參加黨團(tuán)學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的活動(dòng)，并完成了學(xué)校制定的教學(xué)計(jì)劃，學(xué)習(xí)成績和畢業(yè)論文已經(jīng)達(dá)到高等學(xué)校畢業(yè)生水平。1998年6月，臨近田永畢業(yè)，被告北京科技大學(xué)有關(guān)部門以原告田永不具有學(xué)籍為由，拒絕為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證。原告田永認(rèn)為被告行為違法，侵犯了其基本權(quán)利，請求法院撤銷被告的決定。海淀區(qū)法院經(jīng)審查后，認(rèn)定北科大的“068號通知”與教育行政部門有關(guān)規(guī)章的規(guī)定相抵觸，對田永的退學(xué)處理屬于無效行為，判令北科大頒發(fā)給田永畢業(yè)證、學(xué)位證。北科大不服上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。
海淀區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，在我國目前情況下，某些事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體，雖然不具有行政機(jī)關(guān)的資格，但是法律賦予了它們一定的行政管理職權(quán)。這些單位、團(tuán)體與管理相對人之間存在著特殊的行政管理關(guān)系。他們之間因管理行為而發(fā)生的爭議，不是民事訴訟，而是行政訴訟。盡管《中華人民共和國行政訴訟法》第二十五條所指的被告是行政機(jī)關(guān)，但是為了維護(hù)管理相對人合法權(quán)益，監(jiān)督事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體依法行使國家賦予的行政管理職權(quán)，將其列為行政訴訟的被告，適用行政訴訟法來解決它與管理相對人之間的行政爭議，有利于化解社會(huì)矛盾，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定。[vi]
這個(gè)案件的受理和最終判決在高教實(shí)務(wù)界、法學(xué)界引起了廣泛關(guān)注和深入的探討。根據(jù)《行政訴訟法》第二條的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，可向法院提起行政訴訟。從字面上理解，具體行政行為是行政機(jī)關(guān)及其工作人員行使行政職權(quán)時(shí)的行為表現(xiàn)。但是行政法并不排除經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托其他社會(huì)組織行使行政職權(quán)的特殊情況。許多法律法規(guī)就明確授權(quán)給行政機(jī)關(guān)以外的其他社會(huì)組織行政職權(quán)。如《中華人民共和國學(xué)位條例的暫行實(shí)施辦法》規(guī)定，學(xué)士學(xué)位由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校授予，碩士、博士學(xué)位由國務(wù)院授權(quán)的高等學(xué)校和科學(xué)研究機(jī)構(gòu)授予。授予學(xué)位的高等學(xué)校和科研機(jī)構(gòu)可以授予學(xué)位的學(xué)科名單，由國務(wù)院學(xué)位委員會(huì)提出，經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)公布。有資格授予學(xué)位的高校在學(xué)位授予領(lǐng)域，行使的是法規(guī)授予的教育行政職權(quán)。
因此，俗稱“民告官”的行政訴訟的被告并不只是行政機(jī)關(guān)。像高校這樣的事業(yè)組織經(jīng)法律、法規(guī)授權(quán)或行政機(jī)關(guān)委托行使行政職權(quán)時(shí)，亦可擔(dān)任行政主體角色，也應(yīng)遵循行政法的基本原則和程序，因此也是行政訴訟的適格被告。然而，到目前為止仍沒有法律和有效的司法解釋明確規(guī)定高校的行政訴訟被告資格。這就成為許多法院仍不受理的這類行政案件的直接原因。
在行政法制中，管理相對人除了可通過行政訴訟獲取救濟(jì)，還可通過另一種事后救濟(jì)途徑-行政復(fù)議-維護(hù)自己的權(quán)益。行政復(fù)議制度是行政相對人認(rèn)為行政主體行為侵犯其合法權(quán)益，依法向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出復(fù)查該具體行政行為的申請，行政復(fù)議機(jī)關(guān)依照法定程序?qū)Ρ簧暾埖木唧w行政行為進(jìn)行合法性和適當(dāng)性審查，并做出行政復(fù)議決定的一種法律制度。行政復(fù)議是我國主要的行政救濟(jì)途徑，也是行政系統(tǒng)內(nèi)部的監(jiān)督和糾錯(cuò)機(jī)制。它利用行政層級中的上下級領(lǐng)導(dǎo)監(jiān)督關(guān)系，通過相對人的申請使上級行政機(jī)關(guān)根據(jù)個(gè)案對下級部門的工作進(jìn)行審查監(jiān)督。對于下級行政部門而言，由上級主管部門督察和糾正自己的錯(cuò)誤，是下級對上級應(yīng)具有的服從義務(wù)。下級改正錯(cuò)誤時(shí)，也沒有很大的抵觸情緒，十分利于行政復(fù)議決定的落實(shí)。為了保證行政復(fù)議的公正公開和防止行政機(jī)關(guān)復(fù)議的拖沓，行政復(fù)議法賦予相對人在行政復(fù)議過程中的陳述權(quán)、辯解權(quán)，并對復(fù)議的受理、審查、決定的期限等進(jìn)行了規(guī)定，要求行政復(fù)議機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格遵守法定的期限，否則將承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。行政復(fù)議的一個(gè)重要優(yōu)點(diǎn)是它不收取任何費(fèi)用。這對處于相對人地位的學(xué)生尋求法律救濟(jì)來說是十分有利的。但是，當(dāng)前高校與主管行政機(jī)關(guān)之間關(guān)系的模糊使得規(guī)范兩者在復(fù)議活動(dòng)中的權(quán)利義務(wù)成為一個(gè)十分棘手的問題。這也是造成我國教育行政復(fù)議制度發(fā)展滯后的重要原因。在田永案中，田永所在的學(xué)院曾就北科大對田永的校級處理決定向國家教育行政部門進(jìn)行申訴。國家教委也曾下文指出北科大的處理決定不符合國家的有關(guān)規(guī)定。但北科大并未采納國家教委的意見，對田永重新做出處理。如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訴累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定。
論文提要：
行政合同作為一種柔和的、富有彈性的行政管理方式在實(shí)踐中被人們廣為運(yùn)用。盡管行政合同在行政法中的地位仍有爭議，并且我國也未對行政合同作出具體的立法規(guī)定，但當(dāng)前行政管理領(lǐng)域充斥著政府采購、土地承包租賃、公用征收補(bǔ)償?shù)雀鞣N類型的行政合同。行政合同的廣泛運(yùn)用，與行政合同理論研究的相對滯后，與行政合同立法處于空白狀態(tài)，與行政合同司法救濟(jì)模式缺失等問題，存在矛盾和沖突。因此，透視行政合同現(xiàn)狀，明確行政合同性質(zhì)，構(gòu)建行政合同救濟(jì)機(jī)制，是行政法目前亟待解決的問題。本文試圖根據(jù)對行政合同性質(zhì)的粗淺分析，引出對行政合同司法救濟(jì)機(jī)制的初步構(gòu)想。全文共7700余字。
行政強(qiáng)調(diào)優(yōu)益權(quán)與控制，合同則強(qiáng)調(diào)平等與合意，看似水火不容的二者，但是在現(xiàn)代行政法律制度中二者卻結(jié)合了起來，構(gòu)成了行政合同法律現(xiàn)象和法律制度。在實(shí)踐上基于現(xiàn)代政府職能的轉(zhuǎn)變及行政民主化在我國的呼聲漸高，行政合同作為一項(xiàng)有效的行政行為方式已越來越多的出現(xiàn)在各領(lǐng)域。目前，理論界對行政合同性質(zhì)論點(diǎn)諸多，未達(dá)成一致，從而造成實(shí)踐中對行政合同的界定與處理的混亂。認(rèn)識源起上的混亂，法律規(guī)定的缺失，直接導(dǎo)致了行政合同救濟(jì)機(jī)制的薄弱，而救濟(jì)的薄弱，讓這一本來有利于行政推進(jìn)、改善政民關(guān)系的行政模式備受詬病。筆者搜集到兩起案例，可明確呈現(xiàn)出這一現(xiàn)狀：
案例一：f市c區(qū)z街道辦事處需征用h經(jīng)濟(jì)合作社26畝土地，就該事宜，z街道辦事處與h經(jīng)濟(jì)合作社于20__年12月28日簽訂《用地補(bǔ)償協(xié)議》，協(xié)議除約定拆遷補(bǔ)償費(fèi)外，還根據(jù)c區(qū)政府文件精神以1：1標(biāo)準(zhǔn)置換被征收用地，置換位置安排在f市政府統(tǒng)征土地范圍內(nèi)的a地塊。協(xié)議簽訂后，h經(jīng)濟(jì)合作社依約于20__年1月15日前將被征用土地移交給z街道辦事處，但z街道辦事處一直未為h經(jīng)濟(jì)合作社安排置換土地。h經(jīng)濟(jì)合作社將z街道辦事處訴至f市c區(qū)人民法院，要求其履行《用地補(bǔ)償協(xié)議》中置換土地的義務(wù)。但法院以該案為不平等主體之間的糾紛，不屬于民事糾紛案件為由，裁定直接駁回h經(jīng)濟(jì)合作社的訴訟請求。
案例二：20__年11月間，廈門市思明區(qū)政府蓮前街道辦事處通知，因湖邊水庫整治需要，國家將征用赤坡山地塊，要求在此經(jīng)營的企業(yè)搬遷，并承諾將按照統(tǒng)一標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行補(bǔ)償。20__年2月，租用赤坡山民房經(jīng)營的廈門陽光恒業(yè)公司與蓮前街道辦事處、廈門天韻拆遷工程有限公司簽訂《搬遷獎(jiǎng)勵(lì)協(xié)議》。20__年6月12日，陽光恒業(yè)公司租用的廠房被法院。在此過程中，由于蓮前街道辦事處始終未出示房屋拆遷公告和拆遷許可證，陽光恒業(yè)公司認(rèn)為，按照《城市房屋拆遷管理?xiàng)l例》第八條規(guī)定“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人、拆遷范圍、拆遷期限等事項(xiàng)，以房屋拆遷公告的形式予以公布”，蓮前街道辦事處并不是拆遷人，不具有與被拆遷人簽訂搬遷獎(jiǎng)勵(lì)協(xié)議的民事權(quán)利能力，其所實(shí)施的與拆遷有關(guān)的行為只能是具體行政行為；蓮前街道辦事處聲稱本次拆遷有拆遷許可證，卻拿不出任何證據(jù)，存在虛構(gòu)拆遷事實(shí)欺騙企業(yè)的情形，其行為屬于“行政機(jī)關(guān)違法要求履行義務(wù)”和“行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)”。據(jù)此，陽光恒業(yè)公司將蓮前街道辦事處訴至法院，請求法院確認(rèn)蓮前街道辦事處所實(shí)施的與拆遷有關(guān)的行為違法并予以撤銷。思明區(qū)法院經(jīng)審查認(rèn)為，蓮前街道辦事處與陽光恒業(yè)簽訂搬遷獎(jiǎng)勵(lì)協(xié)議是平等主體之間的民事行為，蓮前街道辦事處的拆遷行為并非具體行政行為，陽光恒業(yè)的訴請求不屬于人民法院行政審判范圍，法院據(jù)此裁定不予受理。[1]
這兩起案例具有一定代表性，代表了當(dāng)前廣泛存在的政府為實(shí)現(xiàn)公共利益，征收土地過程中與土地所有人或使用人簽訂的拆遷補(bǔ)償安置方面協(xié)議。案例一中原告以民事訴訟形式，要求被告繼續(xù)履行合同義務(wù)，但法院卻以不屬于民事糾紛為由，駁回；案例二中原告以行政訴訟形式，要求撤銷違法行政行為，但法院卻以不屬于行政訴訟為由，駁回。截然相反的駁回理由，皆源自對該類合同性質(zhì)的不同理解，但結(jié)果卻是相同，原告的權(quán)利無法得到救濟(jì)。由此可見，為行政合同尋求訴訟救濟(jì)出路已是當(dāng)務(wù)之急。
一、行政合同訴訟救濟(jì)現(xiàn)狀
“行政”與“合同”的結(jié)合必然具有雙重性質(zhì)，現(xiàn)行立法中對其進(jìn)入何種性質(zhì)的訴訟通道，并無明確規(guī)定。而顯然現(xiàn)行的民事救濟(jì)程序和行政救濟(jì)程序都無法單獨(dú)解決所有的行政合同糾紛，導(dǎo)致司法實(shí)踐中對行政合同的法律適用
都沒有明確的標(biāo)準(zhǔn)。同類型亦或是不同種類的行政合同糾紛，可能被作為民事糾紛，也可能被作為行政糾紛來處理。以拆遷補(bǔ)償安置類協(xié)議為例，最高人民法院《關(guān)于受理房屋拆遷、補(bǔ)償、安置等案件問題的批復(fù)》（法復(fù)【1996】12號）中曾經(jīng)明確，無論當(dāng)事人是否達(dá)成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，只要未經(jīng)行政機(jī)關(guān)裁決，當(dāng)事人都有提起民事訴訟的權(quán)利。[2] 但，20__年，最高人民法院再次出臺《關(guān)于當(dāng)事人達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議就補(bǔ)償安置爭議提起民事訴訟人民法院應(yīng)否受理問題的批復(fù)》（法釋【20__】9號），其中又明確“達(dá)不成拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，就補(bǔ)償安置爭議向人民法院提起民事訴訟的，人民法院不予受理”。兩個(gè)司法解釋中的規(guī)定雖然存在本質(zhì)上的相悖，但20__司法解釋并未從根本上否決1996司法司法解釋的效力，不能直接宣告1996年司法解釋的失效。對于拆遷補(bǔ)償安置協(xié)議，究竟應(yīng)以何種訴訟形式，兩個(gè)解釋均未根本明晰。類似問題在行政合同救濟(jì)領(lǐng)域并不少見，相關(guān)文件之間乃至單個(gè)規(guī)范性法律文件不同條款之間存在諸多矛盾，也使得行政合同的訴訟救濟(jì)成為紛繁復(fù)雜的亂局。
二、行政合同性質(zhì)探究
當(dāng)前，大致存在幾種觀點(diǎn)：認(rèn)為行政合同不可能存在，將行政合同混入一般民事合同，即合同論；認(rèn)為行政合同是行政行為與合同的簡單結(jié)合，是兼具行政與合同特征的法律制度與關(guān)系，即混合論；認(rèn)為行政合同是一般行政行為，即行政手段論。上述幾種觀點(diǎn)多少存在偏頗，也是目前實(shí)踐中錯(cuò)誤作法的理論根源。對此，筆者認(rèn)為行政合同應(yīng)定性為弱強(qiáng)制性的雙方行政行為。
（一）行政合同是一種行政行為，而非民事行為，亦非行政與合同的混合。
隨著給付行政的興起，傳統(tǒng)上以命令和強(qiáng)制為特征的行政行為領(lǐng)域已大大縮小，命令、強(qiáng)制已越來越與市場經(jīng)濟(jì)的要求相沖突。政府為了實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)，不得不與相對方協(xié)商，勸導(dǎo)其與行政機(jī)關(guān)一起實(shí)現(xiàn)行政目標(biāo)。相對方出于私人利益的誘惑，也會(huì)愿意與行政機(jī)關(guān)合作，進(jìn)行協(xié)商。因此，將國家和人民之間的關(guān)系視為不對等協(xié)商，從而否決行政合同存在的可能性，犯了教條主義的錯(cuò)誤。國家和人民之間的不對等關(guān)系不能排除出于各自目的的需要達(dá)成協(xié)議，而且這并不影響二者之間的關(guān)系。
目前，行政契約已得到廣泛承認(rèn)，然而對合同論的否定又招致另一種極端――混合說，將行政合同視為“行政行為與民事行為的混合體，是行政與合同特征兼具的法律制度與法律關(guān)系”，這種力求全面的定性卻在事實(shí)上造成更多的混亂。在實(shí)踐上表現(xiàn)為在行政與合同之間游移不定，無法確定其重心所在，在合同簽訂。履行時(shí)作為行政行為，而在救濟(jì)時(shí)卻又歸入民事合同，同時(shí)還造成兩個(gè)悖論：
1、行政合同中的契約精神旨在在私人利益的引導(dǎo)下激發(fā)相對方公民、法人的積極性，實(shí)現(xiàn)行政的民主化與效益性，但同時(shí)也是以行政目的的無以實(shí)現(xiàn)為代價(jià)。另一方面，行政合同中的權(quán)力因素的擴(kuò)張性、侵略性，又將導(dǎo)致合同的契約精神被扼殺，行政合同由此變成“披著羊皮的狼”――行政命令。將行政與合同相加，無異于將相悖的契約與行政相互對抗，如此，無論立法者、執(zhí)法者都會(huì)無所適從。
2、將行政合同視為兼具行政與合同的特征，造成公法與私法的沖突，行政行為與民事行為的混雜。盡管我國不存在公法與私法的分離，但無論如何，行政行為與民事行為的行為原則與救濟(jì)模式是截然兩種概念。
無論合同論還是混合論均涉及一種觀點(diǎn)：將行政合同中所具有的私法特征視為行政合同的本質(zhì)。筆者認(rèn)為行政合同中的合同因素，只是行政的手段，不是簡單的民事合同，更不能與行政并列，二者是從屬的關(guān)系，行政合同由此應(yīng)定性為純粹的行政行為。首先，從行政合同產(chǎn)生的原因來看，行政合同是作為一種替代命令強(qiáng)制為特征的行政高權(quán)行為的更加柔和、富有彈性的行政手段孕育而生的。隨著民主思潮的激蕩和市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家任務(wù)和機(jī)能的不斷變遷，其行政作用由保護(hù)國家安全、維護(hù)社會(huì)公共秩序等消極行政作用向社會(huì)保障、公共服務(wù)的供給等給付行政作用和積極整備環(huán)境、經(jīng)濟(jì)、地域空間等秩序行政方向轉(zhuǎn)化。為達(dá)到這些目的，行政合同與一般強(qiáng)制行為相比更見成效。國家在市場中的作用不斷變化，逐漸演變成市場的宏觀調(diào)控者，其調(diào)控手段也演變成法律手段，經(jīng)濟(jì)杠桿，用靈活多樣的手段取代了原有的機(jī)械的強(qiáng)制命令性行政手段，但最終目標(biāo)仍是調(diào)控市場。總而言之，行政合同之所以在契約經(jīng)濟(jì)中被廣泛運(yùn)用，是因?yàn)槠湮樟怂椒ㄐ袨榈谋憩F(xiàn)方式，從而改變政府的硬漢形象，有利于一些依靠行政命令無法完成的工作順利完成以實(shí)現(xiàn)行政目的，由此看來，行政合同性質(zhì)上仍是一種行政手段。其次，從行政合同訂立、履行的過程來看，行政主體一方處于主導(dǎo)地位，但對方處于從屬地位，二者地位不對等。盡管目前實(shí)踐中強(qiáng)調(diào)要控制行政權(quán)，但行政合同中一方的特殊地位卻不容忽視。行政合同作為一種為了實(shí)現(xiàn)行政目的的手段，用于推行行政政策和實(shí)行行政計(jì)劃，無論是法定亦或是合同中的約定，行政主體與相對方的地位處于不對等狀態(tài)，這也是不同于一般民事合同之處。行政合同簽訂、履行中的各項(xiàng)事務(wù)、情況的調(diào)整、變更等，只能由行政主體把握，因?yàn)橹挥羞@樣，才能引導(dǎo)契約向著行政契約所預(yù)期的特定行政目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)方向發(fā)展。這也正是行政合同與民事合同不同的重要區(qū)別。再次，合同被引入行政領(lǐng)域后，被行政行為的特征所修正，從根本上不同于原有的一般民事合同，最顯著的莫過于合同所強(qiáng)調(diào)的意思自治原則在行政合同中受到的限制。對相對方而言，在合同簽訂上，相對方通常是合同的被動(dòng)接受者，甚至是毫無意思自由；在合同的履行中，相對方的意思表示受到行政主體的監(jiān)督和指揮，在某些情況下，是在行政主體的指揮下作出意思表示。同樣的，行政主體在行政合同中也不是完全的意思自由，其權(quán)力的行使有相當(dāng)?shù)南拗疲旱谝唬@種權(quán)力只能在公共利益需要的限度內(nèi)行使；第二，不能變更或解除與公共利益無關(guān)的條款；第三，對相對方因變更或解除合同所造成的損失應(yīng)予以補(bǔ)償；第四，行政主體多方面的變更超過一定的限度或接近一個(gè)全新的義務(wù)時(shí)，相對方可以請求另訂合同。
（二）行政合同不同于一般行政行為而帶有弱強(qiáng)制性。
強(qiáng)調(diào)"弱強(qiáng)制性"，是相較于一般命令性行政行為中行政主體一方與相對方的關(guān)系特點(diǎn)而言的。在一般行政行為中，行政主體無須事先與相對方協(xié)商，取得相對方的同意。相對方無權(quán)拒絕行政主體依法和依職權(quán)實(shí)施的行為。相對方如拒不履行行政主體的行政命令或行政處理措施，行政主體可以依法強(qiáng)制其履行或依法申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。而在行政合同中，行政強(qiáng)制性仍存在，但數(shù)量減少，強(qiáng)度減弱，適用強(qiáng)制行為具有嚴(yán)格的法律限制和實(shí)現(xiàn)約定性，主要表現(xiàn)在以下方面：
1、行政主體在行政行為手段上改變了一般行政行為的單方性，采用契約形式。行政主體在執(zhí)行公務(wù)時(shí)需要與相對方協(xié)商，相互意思表示一致后，才能實(shí)施相應(yīng)行為，從而改變了強(qiáng)制性行政行為中行政主體作出決定，相對方無條件執(zhí)行的固定模式。在行政合同中，如果行政主體仍然將自己的單方意思表示強(qiáng)加于相對方，在一般情況下會(huì)導(dǎo)致違約，侵犯相對方的權(quán)益，從而承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。行政主體權(quán)利受到限制，在合同的履行中必須履行合同的義務(wù)，保證兌現(xiàn)其應(yīng)給與合同對方的優(yōu)惠和照顧的義務(wù)，凡是因行政主體的原因引起合同的變更、解除，從而使相對方受到物質(zhì)損害的，行政主體有義務(wù)根據(jù)有關(guān)規(guī)定和實(shí)際損害情況進(jìn)行賠償或補(bǔ)償。
2、行政合同相對方有更多的意思自由。有選擇簽或不簽的權(quán)利；有與行政主體商討合同條款內(nèi)容的權(quán)利；有取得報(bào)酬的權(quán)利；有損害賠償請求權(quán)和特權(quán)行為損害的補(bǔ)償權(quán)，以及不可預(yù)見的困難情況的補(bǔ)償權(quán)。
行政合同的弱強(qiáng)制性實(shí)際上是契約精神的體現(xiàn)，是行政相對方地位的提升。可見，行政合同中的私法因素與公法因素的結(jié)合并非混合論中所說的機(jī)械的結(jié)合。行政合同中引入契約精神，導(dǎo)致其強(qiáng)制性的削弱，但這并不影響行政行為的特征。行政法所調(diào)整的特定社會(huì)關(guān)系或者在個(gè)案中所遇到的特定問題與民法有著相似性，在這類問題的處理方式上援用民法所表現(xiàn)出來的共同法理，能使這些問題得到比較圓滿的闡釋，并達(dá)到滿意的效果。
三、行政合同救濟(jì)機(jī)制構(gòu)想
行政合同復(fù)雜屬性導(dǎo)致行政合同糾紛中出現(xiàn)行政、民事兩種不同的法律責(zé)任。如單獨(dú)適用行政訴訟救濟(jì)模式，其僅著重于具體行政行為的合法性審查，無法解決合同雙方因違約事項(xiàng)引起的糾紛；如單獨(dú)適用民事訴訟救濟(jì)途徑，又不足以追究行政機(jī)關(guān)濫用行政優(yōu)益權(quán)的"違法行政"責(zé)任。對于行政性和契約性艱巨的行政合同，只有在審判模式上兼顧行政合法性與合同合約性，才能夠完整、全面地處理糾紛。因此，應(yīng)考慮 將公法與私法相結(jié)合，建立行政和民事并用的雙重救濟(jì)模式。
（一）行政訴訟程序的運(yùn)用
行政合同與民事合同最大的區(qū)別，載于合同中行政優(yōu)益權(quán)的客觀存在。但這種優(yōu)益權(quán)是不是一般所認(rèn)為的"享有特權(quán)"，行政機(jī)關(guān)是否處于特權(quán)地位。筆者認(rèn)為，首先，行政主體為了達(dá)成行政目的，簽訂行政合同，對其而言，保證行政合同的順利履行是其不可推卸的公法義務(wù)。從一般行政行為的角度來看，行政合同中行政主體所具有的單方變更權(quán)、解除權(quán)、監(jiān)督權(quán)、指揮權(quán)、制裁權(quán)，既是權(quán)力、更是義務(wù)，行政主體不能隨意拋棄這種權(quán)利，更不能違法履行這項(xiàng)義務(wù)。其次，行政主體所擁有的權(quán)利一般是法定的或是在依法行政的原則下，依正當(dāng)程序來行使。而所謂的特權(quán)，易讓人聯(lián)想到"法外特權(quán)"、"自由裁量"。目前，立法上對行政主體的優(yōu)益權(quán)規(guī)制不足，權(quán)利行使的程序不完善，采用特權(quán)的理念易滋長行政主體濫用權(quán)力的風(fēng)氣。所以，行政主體的優(yōu)益權(quán)更應(yīng)理解為一種法定義務(wù)，一種保證行政合同所代表的國家公共利益、政策、計(jì)劃等行政目的得以實(shí)現(xiàn)的公法上的義務(wù)。行政合同的訴訟救濟(jì)首先要考慮對行政行為合法性的審查，因此，應(yīng)將行政合同糾紛首先納入行政訴訟程序，解決行政合同合法性問題。
1、關(guān)于受案范圍。我國《行政訴訟法》將之限定在"具體行政行為"。但最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見（試行）》中，將"具體行政行為"限定為"單方行為"，從而將行政合同排除在外。而《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》中規(guī)定的"不可訴行為"卻不包括行政合同糾紛。這些似是而非的規(guī)定，使得行政合同糾紛難以名正言順地納入行政訴訟救濟(jì)制度。因此，可以借鑒大陸法系國家的經(jīng)驗(yàn)，采用司法解釋的形式，補(bǔ)充規(guī)定"因行政合同引發(fā)的糾紛，均可提起行政訴訟"，據(jù)此明確行政合同訴訟的法律依據(jù)。
2、關(guān)于訴訟主體。現(xiàn)行行政訴訟中僅有行政相對方享有訴權(quán)，行政主體恒為被告。但事實(shí)上，行政合同中，行政主體的優(yōu)益權(quán)并不能完全確保合同的有效履行，當(dāng)社會(huì)公共利益受到侵害，且通過行政優(yōu)益權(quán)無法制止侵害時(shí)，行政主體仍有義務(wù)對行政相對方的違約或違法行為提起行政訴訟，以保障社會(huì)公共利益的安全。另一方面，即便并不同于民事合同是平等主體之間的契約，但畢竟存在合意行為。對于締結(jié)或履行行政合同中，相對方有"違約"行為的情況下，如果行政合同爭議未涉及法律賦予行政機(jī)關(guān)申請法院或者自行依職權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的，剝奪行政機(jī)關(guān)的訴訟權(quán)是不公平的。因此，應(yīng)建立雙向的原告主體資格，明確行政主體的訴訟資格、條件。
3、關(guān)于合法性審查。行政合同糾紛的處理，先決程序應(yīng)經(jīng)過對行政主體行政合同行為的合法性審查。這種審查包括了行政主體是否合法，即行政主體的簽訂資格以及權(quán)限合法，行政相對人符合行政法規(guī)定，包括了行政合同程序是否合法，包括了行政合同內(nèi)容是否合法。
（二）民事訴訟程序的運(yùn)用
行政訴訟的判決形式十分單一，主要有確認(rèn)判決、履行判決、撤銷判決、變更判決、維持判決、駁回原告訴訟請求等六種形式。這種單一的判決形式，難以解決行政合同的"契約性"。正如余凌云教授所說："對于行政機(jī)關(guān)主導(dǎo)性權(quán)利行為以及不履行的行為可以運(yùn)用行政訴訟的維持、撤銷、責(zé)令履行職責(zé)等判決形式，同時(shí)還要針對行政契約糾紛中效力的確認(rèn)以及違約責(zé)任的處理作出相應(yīng)的判決。" 在解決行政合法的基礎(chǔ)上，就需要民事訴訟實(shí)體和程序的相關(guān)法律規(guī)范，對合同事實(shí)部分進(jìn)行裁判。正如判例法系的英國，亦或是日本的《行政事件訴訟法》，都采用了將行政合同之訴訟歸入到"實(shí)質(zhì)的當(dāng)事人訴訟"之中，原則上準(zhǔn)用民事訴訟法之規(guī)定。在排除存在行政"締約"、"履約"行為違法性的情況下，對因行政合同無效、撤銷、變更、解除以及違約責(zé)任產(chǎn)生爭議的，應(yīng)適用民法規(guī)定。人民法院在審理各類行政合同案件時(shí)，確認(rèn)合同無效的，應(yīng)對合同作出無效判決，且不受原告訴訟請求的限制。考慮到行政合同中，行政相對方?jīng)]有單方解除權(quán)，如果要解除合同，必須經(jīng)過行政機(jī)關(guān)的許可，因此如果行政相對方訴至法院要求解除合同的，就需要賦予行政訴訟解除判決的形式。
（三）行政訴訟程序與民事訴訟程序的交叉
公權(quán)力合法性的判斷，是解決合同和約性的前提，而民事糾紛的判決，又是行政合同效力的延續(xù)。在行政合同的司法救濟(jì)中，行政訴訟和民事訴訟的界限正趨于模糊，在諸多訴訟環(huán)節(jié)上，均可設(shè)置相互融合，更契合行政合同糾紛解決的訴訟制度。
關(guān)鍵詞：交通 行政救濟(jì) 問題
中圖分類號：F83 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1007-0745（2013）06-0065-01
0 引 言
改革開放以來，我國交通業(yè)取得了較大的成就，《道路交通安全法》等道路交通安全法律規(guī)范及相關(guān)法律規(guī)范雖對交通行政處罰、即時(shí)強(qiáng)制和行政強(qiáng)制措施等相關(guān)行政行為的種類及使用目的等作了較為明確的規(guī)定，但在執(zhí)法過程中仍然存在一些問題。交通行政處罰、強(qiáng)制措施這些行政措施的實(shí)現(xiàn)是以侵害或犧牲相對人的權(quán)利為代價(jià)來換取行政上所預(yù)期的狀態(tài)，對公民人權(quán)的損害害極大。因此，非常有必要建立和完善交通行政救濟(jì)制度。
1.交通行政救濟(jì)概述及定義
我國交通運(yùn)輸行業(yè)的快速發(fā)展，與之相關(guān)的執(zhí)法部門行政權(quán)力不斷變化，救濟(jì)制度也隨之不斷發(fā)展和完善的。我國交通行政救濟(jì)的現(xiàn)狀與其他國家相比仍然比較落后，但隨著生產(chǎn)力的不斷發(fā)展以及國際環(huán)境等因素的影響，其發(fā)展趨勢是樂觀的，公民享有的每一項(xiàng)權(quán)利將都會(huì)取得相應(yīng)的救濟(jì)。
交通行政執(zhí)法救濟(jì)是指法人、其他組織和公民對交通行政管理機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中的行政許可、行政制裁、行政確認(rèn)、行政征費(fèi)、行政處理和行政處罰等具體行政行為不服在法定期限內(nèi)向有管轄權(quán)的有關(guān)機(jī)關(guān)提出行政復(fù)議和行政訴訟的活動(dòng)。
2.我國交通行政救濟(jì)制度存在的問題
交通事故一旦發(fā)生便具有不可再現(xiàn)性，受主客觀條件限制，交通事故認(rèn)定結(jié)論也難免會(huì)有出錯(cuò)的可能。在現(xiàn)實(shí)生活中，我國交通事故認(rèn)定的糾錯(cuò)程序卻存在著諸多問題，尤其是對交通事故認(rèn)定行為可否救濟(jì)、如何救濟(jì)等一系列問題，法律及相關(guān)的法規(guī)和規(guī)章均采取一種保守的回避態(tài)度，致使該行為處于法律救濟(jì)的“真空”地帶，不僅影響了交通事故當(dāng)事人的合法權(quán)益，同時(shí)還使交通管理部門執(zhí)法的公正性飽受質(zhì)疑。
2.1申訴權(quán)利缺失
當(dāng)事人對交通事故損害賠償?shù)臓幾h源于對交通事故認(rèn)定結(jié)論的不同看法，只有消除對交通事故認(rèn)定的異議才能避免在損害賠償中產(chǎn)生分歧，因此交通事故責(zé)任認(rèn)定是解決損害賠償糾紛的前提和基礎(chǔ)。《交通安全法》第七十四條規(guī)定，“對交通事故損害賠償?shù)臓幾h，當(dāng)事人可以請求公安機(jī)關(guān)交通管理部門調(diào)解，也可以直接向人民法院提起民事訴訟。”按照上述規(guī)定，交通事故當(dāng)事人即使不服交通事故認(rèn)定結(jié)論，也只能以提起民事訴訟的方式由法院決定采信與否，而不能尋求一種更為直接和有效的救濟(jì)。
2.2證據(jù)審查救濟(jì)途徑不暢
《道路交通安全法》并未明確當(dāng)事人不服交通事故認(rèn)定結(jié)論時(shí)的救濟(jì)途徑，當(dāng)事人不服交通事故認(rèn)定結(jié)論時(shí)，可通過在損害賠償訴訟中提請法院進(jìn)行“證據(jù)審查”的方式救濟(jì)其權(quán)利。實(shí)際中，交通事故認(rèn)定在實(shí)踐中普遍被認(rèn)為是一種技術(shù)性、專業(yè)性很強(qiáng)的結(jié)論，法院通常也認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的認(rèn)定具有專業(yè)權(quán)威性，因而對其采取完全信任的態(tài)度，不輕易質(zhì)疑其證據(jù)效力。司法實(shí)務(wù)中對交通事故認(rèn)定大多只作形式審查，或不進(jìn)行全面審查，即直接予以采信，排除了對該種行為的有效審查。因此，在審判過程中，很少有當(dāng)事人對事故認(rèn)定結(jié)論的異議能夠得到法庭的采納，當(dāng)事人很難通過民事訴訟證據(jù)審查的途徑對其權(quán)利進(jìn)行救濟(jì)。
2.3救濟(jì)途徑阻塞
公民的合法權(quán)益在受到挑戰(zhàn)甚至侵害的時(shí)候，國家有傾聽意見和提供救濟(jì)的義務(wù)和責(zé)任。那么，在交通事故認(rèn)定的行政復(fù)議、行政訴訟途徑已經(jīng)缺失而“證據(jù)審查”方式又難以取得實(shí)效的情況下，當(dāng)事人最后只能通過制度來尋求救濟(jì)。但事實(shí)是： 只是“為公民提供了一種法律救濟(jì)途徑”，僅有“反映群眾呼聲和要求的‘渠道’作用”；即便部門能夠發(fā)現(xiàn)交通事故認(rèn)定中存在的問題，通常也只是責(zé)令原辦案部門重新做出事故認(rèn)定，但因責(zé)任倒查等可能涉及各方利益的因素制約，由原辦案部門自己做出的認(rèn)定結(jié)論，是不多見的。因此，只是使老百姓實(shí)現(xiàn)了“告狀有門”，但卻無益于實(shí)際問題的真正解決。
3.建立和完善我國交通行政救濟(jì)制度
我國每年發(fā)生的各類交通事故達(dá)數(shù)萬起，由此造成的死亡人數(shù)眾多，直接和間接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)億元。交警部門對數(shù)萬起交通事故的處理意見和對當(dāng)事人的處罰，直接涉及上萬名當(dāng)事人切身利益，處理不當(dāng)，容易引發(fā)不安定因素，破壞社會(huì)大局穩(wěn)定。
而且，在任何國家，行政救濟(jì)必須建立多樣性的、整體上和諧的行政救濟(jì)體系。因此，必須著重加強(qiáng)交通行政救濟(jì)渠道建設(shè)，完善行政復(fù)議制度，加強(qiáng)復(fù)議機(jī)構(gòu)和人員的獨(dú)立性，加強(qiáng)復(fù)議程序的保障。
3.1 完善交通行政賠償制度
目前，我國的交通行政賠償制度還很不理想。賠償案件之少，賠償數(shù)額之低，獲賠之困難，讓一些人對這項(xiàng)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)失去了信心。對國家賠償制度的完善可以考慮以下方面。
第一，擴(kuò)大國家賠償范圍，增加損害補(bǔ)償制度。對于那些因公共利益而承受特別犧牲的人，根據(jù)公平負(fù)擔(dān)的原則，應(yīng)該給予適當(dāng)補(bǔ)償。
第二，提高財(cái)產(chǎn)損害和人身損害的賠償標(biāo)準(zhǔn)，增加精神損害賠償。
第三，改進(jìn)賠償費(fèi)用的支付和管理方式。
3.2 進(jìn)一步規(guī)范執(zhí)法行為
結(jié)合交通運(yùn)輸?shù)奶攸c(diǎn)可知，交通行政救濟(jì)其實(shí)是一個(gè)事后控制解決行為，且許多損失往往是難以彌補(bǔ)的。規(guī)范交通行政部門人員的執(zhí)法行為，不僅有利于落實(shí)救濟(jì)制度，而且更有利于規(guī)范執(zhí)法過程。
4.結(jié)語
本文主要通過對目前我國交通行政救濟(jì)制度存在的問題及形成的原因進(jìn)行闡述，并針對這些問題提出了相應(yīng)的解決建議，對交通行政救濟(jì)制度的重要意義進(jìn)行了總結(jié)。但對問題的具體分析及改進(jìn)制度的建議不夠深入，也有待進(jìn)一步完善。
參考文獻(xiàn)：
一、我國當(dāng)前行政救濟(jì)體系
我國現(xiàn)行的行政救濟(jì)體系，大體上由行政機(jī)關(guān)救濟(jì)、司法機(jī)關(guān)救濟(jì)、權(quán)力機(jī)關(guān)救濟(jì)和行政賠償?shù)人膫€(gè)部分構(gòu)成。
第一，行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)。也稱行政內(nèi)救濟(jì)，它的最基本也是最重要的形式是行政復(fù)議制度。通過這種制度，可以為大多數(shù)受到行政主體外部行政行為侵犯的行政相對人提供必要的救濟(jì)手段。行政機(jī)關(guān)救濟(jì)的第二種途徑是行政申訴程序，指行政相對人認(rèn)為行政主體侵犯了自己的合法權(quán)益，而向有關(guān)國家機(jī)關(guān)申訴要求重新處理的一種制度。這種制度主要是為行政機(jī)關(guān)公務(wù)員提供的一種救濟(jì)手段。
第二，司法機(jī)關(guān)救濟(jì)。也就是訴訟救濟(jì)，是最權(quán)威，最有效的一種救濟(jì)途徑，司法機(jī)關(guān)救濟(jì)的形式是行政訴訟。《行政訴訟法》規(guī)定，人民法院經(jīng)過受理，除了對證據(jù)確鑿，適用法律法規(guī)正確，符合法定程序的具體行政行為維持判決以外，對行政主體做出的違法或不當(dāng)?shù)木唧w行政行為，可分別作出撤銷、撤銷并責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為、責(zé)令行政機(jī)關(guān)在規(guī)定的期限內(nèi)履行行政職責(zé)等判決，為當(dāng)事人提供救濟(jì)。
在上述幾種救濟(jì)方式中，行政機(jī)關(guān)的救濟(jì)和司法機(jī)關(guān)的救濟(jì)是最基本的也是最重要的兩種救濟(jì)途徑。
二、行政機(jī)關(guān)救濟(jì)比較司法機(jī)關(guān)救濟(jì)其優(yōu)勢與不足
行政復(fù)議與行政訴訟相比，更為便民、省時(shí)、省力、省錢。具體表現(xiàn)在：
第一，行政復(fù)議作為一種內(nèi)部自我糾錯(cuò)機(jī)制，復(fù)議程序比較簡化，對行政決定不服只需遞交申請書甚至向復(fù)議機(jī)關(guān)口頭申請，復(fù)議機(jī)關(guān)作出記錄即可；而行政訴訟要求人必須遞交狀。
第二，行政復(fù)議實(shí)行書面復(fù)議制度，即行政機(jī)關(guān)對行政復(fù)議申請人和被申請人提交的答辯以及有關(guān)被申請人做出具體行政行為的規(guī)范性文件和證據(jù)進(jìn)行非公開對質(zhì)性審查，并在此基礎(chǔ)上做出行政復(fù)議決定。行政訴訟則實(shí)行開庭審理制度。
第三，行政復(fù)議實(shí)行一級復(fù)議制度，即行政爭議經(jīng)過行政復(fù)議機(jī)關(guān)一次性審理并作出裁決后，申請人即使不服也不得再向有關(guān)行政機(jī)關(guān)再次申請復(fù)議，只能向人民法院提起行政訴訟。而行政訴訟則是兩級終審制。
行政復(fù)議制度還存在一些缺陷，其面臨的問題主要有以下幾個(gè)方面：
一、行政復(fù)議范圍較狹窄，難以全面保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。從《行政復(fù)議法》對行政復(fù)議范圍的規(guī)定，可以明顯看到其范圍并不全面。隨著國家發(fā)展，涉及城市建設(shè)、資源環(huán)境、勞動(dòng)力和社會(huì)保障等方面的行政爭議大量增加，行政爭議呈現(xiàn)增多的趨勢，反映了行政爭議解決機(jī)制尚不健全。因此，亟需拓展我國的行政復(fù)議范圍。
二、行政復(fù)議程序的缺陷難以保證行政復(fù)議的公正和效率。我國行政復(fù)議程序原則上都是書面審理，缺乏公開性。書面審理復(fù)議案件，難以充分聽取雙方當(dāng)事人的意見，保證判斷的正確性，給當(dāng)事人以“暗箱操作”之嫌，行政復(fù)議程序單一化，缺乏多樣性，不僅使得行政復(fù)議效率低下，也不利于保護(hù)當(dāng)事人的合法利益。
三、行政復(fù)議審查體制與行政復(fù)議決定制度影響了行政復(fù)議功能的發(fā)揮。《行政復(fù)議法》規(guī)定了縣級以上地方各級人民政府的行政復(fù)議實(shí)行審決分離的工作程序，審查具體行政行為合法性與適當(dāng)性的機(jī)構(gòu)與做出行政復(fù)議決定的機(jī)關(guān)相脫節(jié)，違背了行政機(jī)關(guān)職責(zé)統(tǒng)一的原則，不能充分發(fā)揮政府法制工作機(jī)構(gòu)的應(yīng)有職責(zé)和權(quán)威，降低了行政復(fù)議工作的效率。
三、行政機(jī)關(guān)的行政救濟(jì)在行政救濟(jì)體系中的地位
關(guān)鍵詞：公務(wù)員權(quán)利；救濟(jì)；完善機(jī)制
中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2013）11-0134-02
我國《公務(wù)員法》第2條規(guī)定：公務(wù)員，是指依法履行公職、納入國家行政編制、由國家財(cái)政負(fù)擔(dān)工資福利的工作人員。總的來說，其權(quán)利從廣義上可以一分為二：其一，是公務(wù)員作為人，與其他人同應(yīng)享有憲法所保障之基本權(quán)利，例如，平等權(quán)、人身自由、工作權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)、請?jiān)浮⒃V愿及訴訟等權(quán)利。其二，是一般人民所無法享有，而系公務(wù)員基于職位所生之權(quán)利。有學(xué)者認(rèn)為，公務(wù)員的權(quán)利，是指公務(wù)員法規(guī)定或者認(rèn)可的公務(wù)員在執(zhí)行公務(wù)的過程中可以履行職責(zé)，行使職權(quán)并要求他人做出某種行為或者抑制某種行為的權(quán)利和權(quán)力[1]。其實(shí)，公務(wù)員作為我國的一個(gè)特殊主體，被賦予了很多意義，雖然其實(shí)質(zhì)上和普通群體一樣是勞動(dòng)者，但由于其是所代表的國家公權(quán)力的直接行使者，又不可避免地被視為擁有特殊權(quán)利的強(qiáng)勢群體，因此，在談及公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)時(shí)，公眾往往表示出難以理解的態(tài)度和疑問，這與我國長久以來的“官本位”思想不謀而合，實(shí)則是重權(quán)利輕義務(wù)的傳統(tǒng)思想荼毒不淺，所以，長期以來，公務(wù)員權(quán)利處分的救濟(jì)一直未受到應(yīng)有的重視。
一、我國現(xiàn)狀及存在的問題
公務(wù)員制度在我國正式確立的時(shí)間并不長，1957年，國務(wù)院了《國務(wù)院關(guān)于國家行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲的暫行規(guī)定》，確立了公務(wù)員不服行政處分的救濟(jì)制度，而1993年的《國家公務(wù)員暫行條例》的頒布實(shí)施標(biāo)志著公務(wù)員制度在我國的正式確立，但公務(wù)員內(nèi)部處分的救濟(jì)制度在現(xiàn)實(shí)運(yùn)行中仍存在著許多問題。
1.救濟(jì)途徑單一
《公務(wù)員法》第56條規(guī)定：處分分為：警告、記過、記大過、降級、撤職、開除。第90條中規(guī)定，公務(wù)員對涉及本人的下列人事處理不服的，可以自知道該人事處理之日起30日內(nèi)向原處理機(jī)關(guān)申請復(fù)核；對復(fù)核結(jié)果不服的，可以自接到復(fù)核決定之日起15日內(nèi)，按照規(guī)定向同級公務(wù)員主管部門或者作出該人事處理的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)提出申訴；也可以不經(jīng)復(fù)核，自知道該人事處理之日起30日內(nèi)直接提出申訴；對省級以下機(jī)關(guān)作出的申訴處理決定不服的，可以向作出處理決定的上一級機(jī)關(guān)提出再申訴。申訴的途徑十分單一，并且根據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定不屬于行政訴訟的受案范圍。學(xué)界的通說認(rèn)為對公務(wù)員的處分屬于內(nèi)部行政行為，不屬于行政訴訟的受案范圍，且不說內(nèi)部行政行為一說，在學(xué)理上是否存在爭議，單就受案范圍的問題，公務(wù)員被處分所引發(fā)的不服實(shí)質(zhì)已然對公務(wù)員所作為公民的人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)造成實(shí)質(zhì)影響，完全符合《行政訴訟法》第11條中的“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)侵犯其他人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)的”，但其并不屬于法院的受案范圍。
2.救濟(jì)力度不夠，程序存在瑕疵
《公務(wù)員法》、《行政監(jiān)察法》、《行政機(jī)關(guān)公務(wù)員處分條例》等法律法規(guī)中雖然存在一定的救濟(jì)程序，但是乏善可陳，缺少聽證程序。而聽證作為我國規(guī)范行政行為的一種有力的促進(jìn)手段，不僅僅是可以應(yīng)用于所謂外部行政行為，更加應(yīng)當(dāng)?shù)淖鳛橐环N內(nèi)部救濟(jì)或者說是一種程序性權(quán)利，其實(shí)并沒有在有關(guān)救濟(jì)的規(guī)定中有所體現(xiàn)，更為嚴(yán)重的是，所有對于公務(wù)員的調(diào)查、決定等程序并不公開，公務(wù)員的陳述和申辯權(quán)利，在不公開不透明的情況下實(shí)則為形同虛設(shè)。
3.救濟(jì)地帶存在空白
在《公務(wù)員法》等關(guān)于懲戒及其救濟(jì)的法律法規(guī)中，只規(guī)定受處分公務(wù)員對于警告、記過、記大過等“具體行政行為”可提出申訴，而對于“抽象行政行為”侵犯其合法權(quán)益的行為卻不可提出申訴，這就在法律救濟(jì)上出現(xiàn)了空白和漏洞，而在現(xiàn)實(shí)中，抽象的行政行為對于公務(wù)員的影響可能是巨大的，但這一塊“法治國陽光尚未照到的從林地帶”[2]卻不可因循其應(yīng)有的途徑加以救濟(jì)，不得不說是立法的疏漏。
二、對外國公務(wù)員內(nèi)部處分救濟(jì)制度的考察
借鑒國外公務(wù)員不服內(nèi)部處分的救濟(jì)，可以得出，主要國家多可以采取行政上的救濟(jì)手段和司法上的救濟(jì)手段。
1.行政救濟(jì)手段
法國的公務(wù)員不服紀(jì)律處分可以按照行政組織原則，向有紀(jì)律處分權(quán)限的行政機(jī)關(guān)或其上級行政機(jī)關(guān)申訴，在特殊情況下，公務(wù)員還可向國家公務(wù)員或地方公務(wù)員最高委員會(huì)提出申訴[3]。德國公務(wù)員不服行政機(jī)關(guān)作出的行政懲戒時(shí)，可以向聯(lián)邦人事委員會(huì)申訴，聯(lián)邦人事委員會(huì)的地位受法律保障，并且是獨(dú)立的，只服從于法律[4]，倘若不服委員會(huì)申訴決定，可以向聯(lián)邦紀(jì)律處分法院。美國的救濟(jì)制度中規(guī)定，倘若公務(wù)員不服行政處分，可向功績制保護(hù)委員會(huì)提出申訴，委員會(huì)、有審理申訴經(jīng)驗(yàn)的雇員或行政法官審理涉及公務(wù)員免職處分的案件，而且審理申訴應(yīng)當(dāng)舉行聽證。
2.司法救濟(jì)手段
在法國的公務(wù)員制度中，行政機(jī)關(guān)處分公務(wù)員的權(quán)力，受到行政法院的監(jiān)督，公務(wù)員不服行政機(jī)關(guān)的紀(jì)律處分，可依照法律的不同規(guī)定，向地方行政法庭和最高行政法院提起撤銷之訴和損害賠償之訴。在德國，對聯(lián)邦紀(jì)律處分法院的非最終決定不服，可提出申訴，對聯(lián)邦紀(jì)律處分法院的判決不服，可向聯(lián)邦行政法院提出上訴。《美國法典（憲法與行政法卷）》第7703條規(guī)定，一個(gè)雇員或者雇員申請人受到功績保護(hù)委員會(huì)的最后命令或裁定的不利影響或委屈時(shí)，可以獲得對此命令或者裁定的司法審查，即為美國公務(wù)員在其權(quán)利受到侵害時(shí)，窮盡行政救濟(jì)原則，仍然不服處理結(jié)果，可以向法院。
三、我國公務(wù)員內(nèi)部處分救濟(jì)制度的完善
1.完善救濟(jì)途徑
公務(wù)員作為國家公權(quán)力的直接行使者，在社會(huì)管理中扮演的是一個(gè)行政人的角色，而在接受內(nèi)部處分時(shí)，他與自然人受到行政機(jī)關(guān)行政行為的影響本質(zhì)上是一致的，可以說，公務(wù)員是一個(gè)行政人與自然人的雙重身份持有者，立法不能因?yàn)槠湫姓说纳矸荻Q制其作為一個(gè)自然人應(yīng)受保護(hù)的權(quán)利，也不可因?yàn)楣珓?wù)員為行政機(jī)關(guān)之內(nèi)部人士，而懈怠行政機(jī)關(guān)義務(wù)之履行，所以，在現(xiàn)有救濟(jì)途徑的基礎(chǔ)上，應(yīng)當(dāng)增加司法救濟(jì)，作為保護(hù)受處分公務(wù)員權(quán)利的最后一道防線。因?yàn)榧词乖谛姓C(jī)構(gòu)行使活動(dòng)中，公民仍擁有公民應(yīng)擁有的權(quán)利和義務(wù)，不是機(jī)構(gòu)內(nèi)部控制的對象[5]。臺灣地區(qū)目前受理公務(wù)人員權(quán)利救濟(jì)（人事行政）的機(jī)關(guān)就包括對該公務(wù)人員作成處分機(jī)關(guān)之上級機(jī)關(guān)、考試院公務(wù)人員保障暨培訓(xùn)委員會(huì)、高等行政法院及最高行政法院以及公務(wù)員懲戒委員會(huì)[6]。顯然，排除司法救濟(jì)，已然不適合當(dāng)今法治社會(huì)發(fā)展和建設(shè)的需要，公務(wù)員作為一個(gè)獨(dú)立的主體，其權(quán)利受到侵害時(shí)理應(yīng)受到司法的救濟(jì)和保護(hù)，但為保證公務(wù)員權(quán)利之保障與行政機(jī)關(guān)之正常運(yùn)轉(zhuǎn)之間的平衡，也基于司法不過分干預(yù)行政之原則，應(yīng)當(dāng)確立司法救濟(jì)為最終救濟(jì)的原則，即當(dāng)事人沒有用盡行政救濟(jì)以前，不得訴至法院要求司法救濟(jì)。
2.加大救濟(jì)力度，引入聽證制度
聽證制度作為行政程序法的核心制度，在確保行政機(jī)關(guān)規(guī)范行使權(quán)力，保障相對人程序性權(quán)力等方面發(fā)揮著越來越顯著的作用。內(nèi)部處分作為行政機(jī)關(guān)行使權(quán)力的一個(gè)重要領(lǐng)域，應(yīng)當(dāng)借鑒和引入聽證制度，聽證制度的缺失，往往會(huì)使本就薄弱的公務(wù)員陳述和申辯環(huán)節(jié)流于形式，更何況在中國傳統(tǒng)思想中君君臣臣等級本位的影響之下，公務(wù)員內(nèi)部處分過程中的程序性權(quán)利就更加不會(huì)受到重視，這不但與我國依法治國的政策相悖，更不符合依法行政的宗旨，倘若行政機(jī)關(guān)對本機(jī)關(guān)工作人員的處置都有失偏頗，程序欠妥，又怎能保障在對外做出具體行政行為時(shí)會(huì)嚴(yán)格依循法律，照章辦事。
3.彌補(bǔ)立法空白，完善現(xiàn)行立法
成文法因其固有的滯后性，或多或少的會(huì)對實(shí)際生活中出現(xiàn)的情況難以完全規(guī)制，現(xiàn)有的制度中對公務(wù)員權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生影響的行為，已遠(yuǎn)遠(yuǎn)不止警告、記過、記大過、降級、撤職、開除這些方面，許多抽象文件，也會(huì)對公務(wù)員的權(quán)利義務(wù)造成實(shí)質(zhì)影響，但立法目前對此尚未進(jìn)行有效規(guī)制，而鑒于抽象文件的行政性和抽象性，司法機(jī)關(guān)又無法在其職能范圍內(nèi)加以過多干涉和審查，造成抽象文件侵犯公務(wù)員權(quán)利現(xiàn)象屢有發(fā)生，但并未得到及時(shí)有效的制止，因抽象文件而受處分的公務(wù)員權(quán)利并未得到很好的保障與救濟(jì)。另外，法律責(zé)任的缺失也是造成如今公務(wù)員內(nèi)部處分隨意性和偏差性較大的原因之一。在法治國家之中，不論公民權(quán)利的行使，還是國家權(quán)力的行使，都應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違法違規(guī)行使之責(zé)任與后果，即使是國家行政機(jī)關(guān)內(nèi)部處分的行為，也應(yīng)遵循這一法理。而現(xiàn)有立法中，僅《公務(wù)員法》第103條和第104條規(guī)定，機(jī)關(guān)因錯(cuò)誤的具體人事處理對公務(wù)員造成名譽(yù)損害的，應(yīng)當(dāng)賠禮道歉、恢復(fù)名譽(yù)、消除影響；造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法給予賠償。公務(wù)員主管部門的工作人員，違反本法規(guī)定，、、，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；尚不構(gòu)成犯罪的，給予處分。《行政監(jiān)察法》第48條和第49條規(guī)定，監(jiān)察人員、、、泄露秘密的，依法給予處分；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。監(jiān)察機(jī)關(guān)和監(jiān)察人員違法行使職權(quán)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，造成損害的，應(yīng)當(dāng)依法賠償。立法層面的法律法規(guī)缺失，實(shí)屬法律之空白與漏洞，應(yīng)當(dāng)引起立法機(jī)關(guān)的重視，并加快立法的步伐。
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【關(guān)鍵詞】政府信息公開；救濟(jì)制度
美國著名行政法學(xué)家伯納德?施瓦茨先生認(rèn)為：“一個(gè)成熟的行政法體系應(yīng)當(dāng)包括三個(gè)必須的部分：（1）可以賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力的范圍和堅(jiān)持限制在行使上述權(quán)力時(shí)的越權(quán)行為；（2）在處理公民與行政機(jī)關(guān)之間的關(guān)系時(shí)，必須公平對待；3.必須有這樣一個(gè)原則：行政機(jī)關(guān)對其行為無最后發(fā)言權(quán)，并且公民能夠通過一個(gè)獨(dú)立的法庭對行政機(jī)關(guān)的行為之合法性提出異議。”這句話隱含了司法（訴訟）救濟(jì)對于權(quán)利實(shí)現(xiàn)的重要意義。因此，完善救濟(jì)保障制度在政府信息公開制度的實(shí)施過程中十分重要。
一、我國政府信息公開救濟(jì)制度內(nèi)容
我國《政府信息公開條例》第33條第2款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體邢增行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”《行政復(fù)議法》第6條第11款規(guī)定：“認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的其他具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，公民、法人或者其他組織可以申請行政復(fù)議。”我國政府信息公開救濟(jì)制度目前最大的問題是雖然采用傳統(tǒng)的行政法思維模式來設(shè)計(jì)政府信息公開救濟(jì)制度，但并沒有針對政府信息公開案件的特殊性設(shè)立專門的救濟(jì)規(guī)則，缺乏相關(guān)具體規(guī)定，同時(shí)，過高的估計(jì)政府信息公開主管部門的監(jiān)督保障作用。在《政府信息公開條例》第3條對政府信息公開工作主管部門作出規(guī)定：“各級人民政府應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對政府信息公開工作的組織領(lǐng)導(dǎo)。國務(wù)院辦公廳是全國政府信息公開工作的主管部門，負(fù)責(zé)推進(jìn)、指導(dǎo)、協(xié)調(diào)、監(jiān)督全國的政府信息公開工作。
二、國外政府信息公開制度類型
多數(shù)國家的政府信息公開法律都設(shè)置了行政系統(tǒng)內(nèi)的申訴機(jī)制，讓異議者可以通過行政系統(tǒng)內(nèi)的途徑首先表達(dá)自己的訴求，其中受理異議申請的機(jī)關(guān)包括原機(jī)關(guān)及其上級機(jī)關(guān)，有的國家比如英國，強(qiáng)制性規(guī)定，異議申請當(dāng)事人必須經(jīng)做出行政行為的原機(jī)關(guān)處理后，才能尋求外部救濟(jì)，有的國家則將申請?jiān)V求的機(jī)構(gòu)自由選擇權(quán)交于公民本人。
（一）內(nèi)部救濟(jì)：行政復(fù)議程序
行政復(fù)議程序是世界各國和地區(qū)在政府信息公開中普遍采用的一種重要的監(jiān)督和救濟(jì)途徑。行政復(fù)議通常是由接受政府信息公開申請的政府機(jī)關(guān)、接受公開申請的政府機(jī)關(guān)上級等對當(dāng)事人就政府信息公開行為提出的異議進(jìn)行審查。
例如，日本的《信息公開法》在第三章規(guī)定了行政復(fù)議救濟(jì)制度。日本的行政復(fù)議制度亦稱為行政不服審查制度，是政府信息公開的申請人或第三人根據(jù)《行政不服審查法》規(guī)定，對《信息公開法》第9條規(guī)定的行政機(jī)關(guān)做出的“公開決定等”提出不服申請，由法律規(guī)定的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行處理的制度。日本為落實(shí)《信息公開法》第18條規(guī)定的咨詢程序中的復(fù)議申請，在首相府中設(shè)置了“政府信息公開和個(gè)人信息保護(hù)審查會(huì)”，由9人組成，其中3人為專職，由政府之外的法學(xué)教授和退休公務(wù)員擔(dān)任。行政復(fù)議審查機(jī)關(guān)長官在做出相應(yīng)的裁決之前，原則上有義務(wù)向?qū)彶闀?huì)提出咨詢。針對行政復(fù)議機(jī)關(guān)的咨詢，審查會(huì)將對有關(guān)政府信息公開的處分不服的案件進(jìn)行調(diào)查審議，并提出相應(yīng)的咨詢報(bào)告，包括該信息應(yīng)否公開的意見和理由。
（二）外部救濟(jì)
外部救濟(jì)程序主要有兩種方式：第一種方式為利用傳統(tǒng)渠道，但增設(shè)新措施。美國模式是典型代表，針對政府信息公開的監(jiān)督和救濟(jì)，美國沒有創(chuàng)設(shè)新的機(jī)構(gòu)，仍利用司法審查制度，當(dāng)然也增加了不少新規(guī)則；第二種方式為設(shè)立新的、獨(dú)立的機(jī)構(gòu)或機(jī)制，比如設(shè)立信息專員、信息監(jiān)察專員、信息裁判所、信息委員會(huì)等機(jī)構(gòu)及出臺相應(yīng)的配套措施。同時(shí)，漸漸演變出一種新型方式，即將享有建議權(quán)與決定權(quán)的專員或委員會(huì)區(qū)分開來，一些專員或委員會(huì)僅享有救濟(jì)途徑的建議權(quán)，而另一些專員或委員會(huì)掌握最終的話語決定權(quán)。
三、完善我國政府信息公開救濟(jì)制度的途徑
（一）制定《政府信息公開法》
我國《政府信息公開條例》是一部行政法規(guī)，從立法層級上說，其法律效力不高，而日本、泰國等國家大都由最高立法機(jī)構(gòu)制定信息公開法律，具有廣泛的法律效力。按照法律適用優(yōu)于行政法規(guī)的原則，《政府信息公開條例》無法對抗《保密法》《檔案法》等上位法，特別是在信息公開原則上有截然不同的規(guī)定，使得《政府信息公開條例》中適應(yīng)信息公開發(fā)展方向的基本規(guī)則難以得到落實(shí)，這對于我國信息公開制度的發(fā)展和對于相對人救濟(jì)制度的完善都是不可逾越的障礙。因此，制定與《保密法》《檔案法》相同法律效力的《政府信息公開法》是當(dāng)務(wù)之急。
（二）將政府信息公開主管部門獨(dú)立
當(dāng)前我國政府信息公開主管部門的身份與其推動(dòng)和監(jiān)督政府信息公開的職能不相符。根據(jù)《政府信息公開條例》的規(guī)定，政府信息公開主管部門擔(dān)負(fù)著推進(jìn)和監(jiān)督政府信息公開的職能，然而其本身又是政府信息公開的義務(wù)主體，決定了其難以在保護(hù)行政機(jī)關(guān)利益之外的立場對政府信息公開進(jìn)行監(jiān)督和救濟(jì)，而且很難贏得公眾對其作出的行政行為的信賴，無法維護(hù)一個(gè)公正獨(dú)立的正面形象。
政府信息公開工作僅僅只是其主管部門眾多行政職能的一項(xiàng)，無法成為其工作重心，難以得到相應(yīng)的重視，主管部門平時(shí)都有眾多工作內(nèi)容，只有將政府信息公開主管部門獨(dú)立出來，將政府信息公開工作放在一個(gè)相對平衡的環(huán)境中，才能真正使得政府信息公開滿足公民日益增長需求。
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公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度是為權(quán)利受到侵害的公務(wù)員確保能得到途徑維護(hù)權(quán)益而設(shè)計(jì)的制度。包括《公務(wù)員法》、《行政監(jiān)察法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》在內(nèi)的法律法規(guī)都將公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度規(guī)范起來。本文探討非聘任制公務(wù)員的權(quán)利救濟(jì)制度。如《公務(wù)員法》第90條“向原處理機(jī)關(guān)申請復(fù)核”、“向同級公務(wù)員主管部門或者作出該人事處理的機(jī)關(guān)的上一級機(jī)關(guān)提出申訴”。第90條“向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)申訴”第93條“向上級機(jī)關(guān)或者有關(guān)的專門機(jī)關(guān)提出控告。”此外《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》規(guī)定：公民、法人或其他組織對行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定、命令不服的，不能提起復(fù)議或訴訟。綜上，內(nèi)部行政行為排除訴訟的外部救濟(jì)。
由于救濟(jì)途徑的內(nèi)部性，保障公務(wù)員的權(quán)利不受侵害的作用常常有限。首先，“向原處理機(jī)關(guān)申請復(fù)核”得到更正的希望不大，雖然受理復(fù)核的科室同原作出決定的科室不一定相同，但要想變更本單位作出的處理決定絕非易事；“任何人不能做自己的法官”這句古老的法諺，也證明了該途徑解決問題的困難之處。其次，“向同級公務(wù)員主管部門申訴”，現(xiàn)實(shí)中一般同級人事部門干預(yù)同級職能部門內(nèi)部決定的行為往往不會(huì)輕易做出，無論是復(fù)核還是申訴，采用的都是書面審查的方式，過程無法公開。最后，法律規(guī)定多個(gè)機(jī)關(guān)均可以受理公務(wù)員的申訴，實(shí)際操作中容易導(dǎo)致多個(gè)機(jī)關(guān)之間的相互推諉或是結(jié)果相互矛盾的情形。
綜上，我國公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度是很不完善的，研究造成這種明顯違反“法律面前人人平等”基本原則現(xiàn)狀的原因，可以發(fā)現(xiàn)我們深受國外 “特別權(quán)力關(guān)系理論”的影響。
二、特別權(quán)力關(guān)系理論
特別權(quán)力關(guān)系理論起源于19世紀(jì)的德國，目的在于特權(quán)階層和官僚主義的優(yōu)越性。我國大陸雖沒有“特別權(quán)力關(guān)系”的概念，但有一個(gè)特有的名詞“內(nèi)部行政關(guān)系”，都指當(dāng)事人之間地位不對等，主體享有特別權(quán)力，排除法律保留原則，且不得提起行政復(fù)議或行政訴訟。
特別權(quán)力關(guān)系理論從產(chǎn)生到現(xiàn)在不斷修正、演變、走向衰敗。創(chuàng)始國德國1949年制定的《德意志聯(lián)邦共和國基本法》第19條第4款：“任何人的權(quán)利如遭到公共機(jī)關(guān)的侵犯，可向法院提出訴訟。如管轄范圍沒有明確規(guī)定，可向普通法院提出訴訟”直接駁斥了傳統(tǒng)的“特別權(quán)力關(guān)系”理論。臺灣地區(qū)的行政法開始重新審視這一理論，頒布不少對公務(wù)員財(cái)產(chǎn)權(quán)和身份認(rèn)同等行為的司法解釋，如1985年允許公務(wù)員申請退休金采用訴訟方式的“釋字第187號解釋”。
如今從前深受影響的國家或地區(qū)排除司法救濟(jì)的情況已經(jīng)發(fā)生質(zhì)的改變，我國大陸地區(qū)卻仍然承受著該理論所帶來的消極影響，因此我國公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的變革勢在必行。
三、對我國公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的設(shè)想
我國公務(wù)員申訴控告制度內(nèi)容包括復(fù)核制度、申訴制度和控告制度，可以對現(xiàn)有制度進(jìn)行改進(jìn)，完善內(nèi)部申訴控告制度。第一，要努力糾正人們對申訴控告制度的認(rèn)識偏差，在權(quán)益遭受侵害時(shí)敢于提出申訴控告。第二，英國在公務(wù)員系統(tǒng)內(nèi)部設(shè)有獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)申訴事宜的公務(wù)員申訴委員會(huì)，同時(shí)還有處理待遇、工作環(huán)境問題的“公務(wù)爭議協(xié)議制”。美國設(shè)立獨(dú)立于行政機(jī)構(gòu)的功績制保護(hù)委員會(huì)專門受理申訴上訴案件。在我國大陸，可以嘗試學(xué)習(xí)英美設(shè)置，提高現(xiàn)有處理公務(wù)員內(nèi)部矛盾機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，使它們敢于作出公正處理。第三，嘗試將行政公開、行政聽證等在外部行政領(lǐng)域已經(jīng)被證明為行之有效的程序制度引入內(nèi)部行政領(lǐng)域。第四，爭取擴(kuò)大申訴的范圍。將公務(wù)員對年度考核基本稱職、職務(wù)任免、回避等人事處理決定以及停發(fā)工資、福利等方面的人事行為納入申訴范圍，或者改規(guī)定為：公務(wù)員對涉及本人權(quán)益的任何人事處理決定不服都可以直接申訴。
從法律制定的合理性角度來說，對公務(wù)員權(quán)益的救濟(jì)應(yīng)建立內(nèi)外雙重保障機(jī)制。在英國設(shè)立公務(wù)員仲本文轉(zhuǎn)自dylw.net裁法院和特別法庭。公務(wù)員可以提起普通訴訟、上訴、請高等法院司法審查來進(jìn)行救濟(jì)。法院以司法程序?qū)徖恚袥Q為最終裁決[3]。日本采取了不服申訴的前置主義，當(dāng)事人首先應(yīng)向人事院提出申訴，才能向法院提出行政訴訟。公務(wù)員擁有職務(wù)保障權(quán)的司法最終救濟(jì)權(quán)[4]。我國臺灣地區(qū)經(jīng)由數(shù)次司法解釋，特別權(quán)力關(guān)系理論更改如下：公務(wù)員所受行政處分若有重大影響或財(cái)產(chǎn)遭受侵害時(shí)，可以依訴愿或行政訴訟程序請求救濟(jì)；不能沒有法律授權(quán)而以特別規(guī)則限制公務(wù)員的自由權(quán)利[5]。從它們對公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度的設(shè)置來看，有一個(gè)共同之處，就是外部的司法救濟(jì)可以解決內(nèi)部的法律問題。反觀我國大陸，有明確的《行政訴訟法》，但是第12條明確排除內(nèi)部行政行為的可訴性。因此，我們可以在我國特殊國情的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大行政訴訟的受訴范圍，或借鑒法國經(jīng)驗(yàn)，將《公務(wù)員法》第 90 條規(guī)定的可以提起申訴的事項(xiàng)如處分、辭退或者取消錄用、降職、定期考核為不稱職、免職、申請辭職提前退休未予批準(zhǔn)、未按規(guī)定確定或者扣減工資、福利、保險(xiǎn)待遇等這些對于公務(wù)員來說的“重要性事項(xiàng)”納入行政訴訟的受案范圍。
特別權(quán)力關(guān)系理論在我國的影響也會(huì)隨著法治理念的深化和人權(quán)保障的需要慢慢開始變化，通過認(rèn)清“特別權(quán)力關(guān)系理論”的本質(zhì)及演變，借鑒合理經(jīng)驗(yàn)，相信我國公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)制度將得到進(jìn)一步完善。
參考文獻(xiàn)：
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[3]劉媛.特別權(quán)力關(guān)系理論與我國公務(wù)員權(quán)力保障機(jī)制[D].青島：中國海洋大學(xué)，2008
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注釋：
[3] 劉媛.特別權(quán)力關(guān)系理論與我國公務(wù)員權(quán)力保障機(jī)制[D].青島：中國海洋大學(xué)，2008.
[論文關(guān)鍵詞]行政合同;行政主體優(yōu)益權(quán);公共利益
一、行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵及存在的必要性
（一）行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵
行政合同是隨著社會(huì)的日益發(fā)展，為適應(yīng)新型的行政管理創(chuàng)設(shè)出來的一種新的行政管理合同。關(guān)于行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵，不同的學(xué)者有不同的認(rèn)識。從不同學(xué)者的認(rèn)識中大致歸納，行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)應(yīng)該包括以下幾方面：第一，以保護(hù)公共利益為基礎(chǔ)，行政合同中的行政主體優(yōu)益權(quán)中的行政主體要以保障實(shí)現(xiàn)公共利益為訂立合同的目的;第二，享有行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的主體必須是行政主體;第三，行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)，是一種具有強(qiáng)制性的權(quán)利。它實(shí)質(zhì)是一種對雙方相對人都具有強(qiáng)制性，而不單單針對相對方具有強(qiáng)制性。
綜合上述觀點(diǎn)，我們認(rèn)為行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的內(nèi)涵是指行政主體基于行政法律或行政合同條款的規(guī)定、約定所單獨(dú)享有的，為保障和實(shí)現(xiàn)公共利益，更好的行使行政職能的一種具有強(qiáng)制性的權(quán)力。
（二）行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的存在必要性
行政合同的基本特征之一是行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)。為更好實(shí)現(xiàn)公共利益，保護(hù)行政合同在履行的過程中公共利益的安全，行政優(yōu)益權(quán)必須存在。隨著社會(huì)的發(fā)展，人類文明的進(jìn)步，行政合同為更好地適應(yīng)現(xiàn)代社會(huì)行政管理的需求在實(shí)踐中運(yùn)用。具體表現(xiàn)是行政合同將行政手段與市場經(jīng)濟(jì)有效結(jié)合，很好地適應(yīng)社會(huì)實(shí)踐管理的需要。行政合同是以保障和實(shí)現(xiàn)公共利益為宗旨而簽訂的為行政合同的一種，是為了實(shí)現(xiàn)公共利益而存在的。在行政合同中，如果沒有優(yōu)益權(quán)的制約，如若合同自由絕對化，可能會(huì)無法協(xié)調(diào)雙方利益，導(dǎo)致行政合同無法正常履行。總之，行政主體的優(yōu)益權(quán)是保證行政手段與市場結(jié)合的有效方式。
二、我國行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)存在的主要問題
我國行政合同中的行政主體優(yōu)先權(quán)存在的主要問題，首先是缺乏完善、統(tǒng)一的法律法規(guī)規(guī)定。在我國關(guān)于行政主體優(yōu)先權(quán)的概念，沒有統(tǒng)一的法律法規(guī)，只是散見于行政主體優(yōu)先權(quán)的相關(guān)規(guī)定中或者部分學(xué)者有不同的表述，但始終沒有統(tǒng)一的界定。其次是實(shí)踐中存在的濫用行政主體優(yōu)先權(quán)的問題。例如在訂立行政合同中不正當(dāng)行使行政優(yōu)先權(quán)和應(yīng)當(dāng)行使而不行使的消極不作為現(xiàn)象。行政主體濫用權(quán)力，侵犯相對人的合法權(quán)益，行為具體表現(xiàn)在：有的行政機(jī)關(guān)在訂立行政合同時(shí)，自恃行政權(quán)，剝奪相對人對合同的自由選擇權(quán)，損害相對人的合法權(quán)益;有的行政機(jī)關(guān)，在行政合同中超越權(quán)利，混淆自身利益與公共利益兩者概念，以自身利益取代公共利益，從而追求其個(gè)人利益的最大化而枉顧公共利益，嚴(yán)重?fù)p害國家公權(quán)力形象和相對方的合法利益。
三、我國行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)相關(guān)問題的主要原因
首先是行政合同的基本原則不完善。比如沒有法治原則，所以會(huì)存在著不按法律規(guī)定而任意或者強(qiáng)行與公民、法人簽訂行政合同的現(xiàn)象;也存在著違反公開競爭原則，在招投標(biāo)、拍賣等合同締結(jié)方式中，有些通過行賄受賄等違法手段事先內(nèi)定的現(xiàn)象，這違法公開競爭要求。同時(shí)由于基本原則缺失，導(dǎo)致行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)缺乏明確且具體的規(guī)定與限制，存在濫用行政權(quán)力，違法合同自由精神，侵害相對人的合法權(quán)益，損害行政機(jī)關(guān)公權(quán)力形象。
其次是不能很好協(xié)調(diào)公共利益與私人利益的關(guān)系。行政主體行使優(yōu)先權(quán)的重要目的之一是要保障和實(shí)現(xiàn)公共利益，因此，在設(shè)立行政主體優(yōu)先權(quán)以及行使優(yōu)先權(quán)是否適當(dāng)時(shí)，協(xié)調(diào)好二者之間的關(guān)系，面對公共利益與私人利益需要作出取舍時(shí)，必須以公共利益為優(yōu)先考慮，盡最大可能保護(hù)公共利益。
最后是行政機(jī)關(guān)在行政合同中的雙重身份。一方面，在訂立行政合同中，行政機(jī)關(guān)取得合同主體的身份是作為行政合同雙方相對人的一方獨(dú)立存在。另一方面，行政機(jī)關(guān)是國家的公權(quán)力部門，在行政職能內(nèi)部，行政機(jī)關(guān)作為公共利益的保障主體，需要依法行使行政職權(quán)，保障和實(shí)現(xiàn)公共利益的最大化。然而在現(xiàn)實(shí)中，有的行政機(jī)關(guān)在行政合同中，仍然是官本位的封建傳統(tǒng)思想，認(rèn)為行政主體就是行政合同主宰方，權(quán)力意識極濃，有時(shí)甚至認(rèn)為擴(kuò)大行政主體優(yōu)先權(quán)增加權(quán)利。這種做法必將導(dǎo)致行政機(jī)關(guān)濫用權(quán)力，違法合同自由訂立精神，無法保障公共利益的實(shí)現(xiàn)，也破壞合同應(yīng)有的穩(wěn)定。
四、我國行政合同中行政主體優(yōu)先權(quán)的法律規(guī)制方法
在分析了我國行政優(yōu)先權(quán)存在的主要問題及其成因后，對行政主體優(yōu)先權(quán)如何加以有效地規(guī)制，是當(dāng)前面臨的重要問題。
（一）制定專門統(tǒng)一的法律法規(guī)
我國沒有專門的行政合同法關(guān)于行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的的系統(tǒng)規(guī)定。由于缺乏系統(tǒng)完善的立法，因此在行政合同履行過程中出現(xiàn)問題，無法有統(tǒng)一的依據(jù)進(jìn)行解決。因此，我國要想構(gòu)建體系化的行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)制度，首先必須在明確行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的法律上地位。這就需要通過制定統(tǒng)一的行政合同法來對行政合同及行政合同中的行政主體優(yōu)益權(quán)從實(shí)體上和程序上兩方面加以規(guī)制。總之，只有對行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)明確其法律地位，加以規(guī)范和限制，才能使行政主體優(yōu)益權(quán)有得以良性發(fā)展。
（二）制度完善
1.協(xié)商與聽證制度。協(xié)商制度是行政主體優(yōu)先權(quán)的正確行使的保障，協(xié)商的實(shí)質(zhì)就是遵循合同的自由合意的精神，通過建立協(xié)商制度，保證行政合同從本質(zhì)上符合合同的根本要素，讓相對方達(dá)成合意。若公共利益、合同當(dāng)事人的利益關(guān)系有沖突時(shí)要及時(shí)協(xié)商調(diào)整。構(gòu)建聽證制度實(shí)質(zhì)是控權(quán)。由于行政主體優(yōu)益權(quán)是行政主體的公權(quán)力一方，因此有必要采取聽證制度加以監(jiān)督。若行政相對人對于行政主體有異議，有權(quán)向行政主體陳述意見為自己辯護(hù)。聽證制度可以通過聽取當(dāng)事人的陳述、申辯以及質(zhì)證，盡可能排除行政主體濫用優(yōu)先權(quán)的可能性，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益。
2.事先公告、公開制度。公開制度，也稱公告制度，是行政機(jī)關(guān)把與行政合同的有關(guān)事項(xiàng)及時(shí)通知對合同有意向的人，其目的使行政合同的簽訂與履行處在完全公開和透明的狀態(tài)。可以使相對人了解各個(gè)環(huán)節(jié)，防止在行政合同簽訂與履行過程中行政主體濫用行政主體優(yōu)益權(quán)，防止有人“暗箱操作”，防止行政主體消極行使。公開制度的價(jià)值之一就是保障行政主體優(yōu)益權(quán)的正當(dāng)行使，以實(shí)現(xiàn)公共利益為目的，保護(hù)相對人的合法權(quán)益。
3.說明理由與告知制度。說明理由是行政機(jī)關(guān)在對多名符合資格的競爭者進(jìn)行擇優(yōu)選擇和利益的分配時(shí)，對最終決定和結(jié)果給予正當(dāng)理由或者書面解釋。這必然要求督促行政機(jī)關(guān)行政機(jī)關(guān)更加嚴(yán)謹(jǐn)和客觀。
告知制度要求行政機(jī)關(guān)在作出對相對人權(quán)益有利害關(guān)系的決定時(shí)，應(yīng)將結(jié)果及時(shí)告知，一并告知其尋求法律救濟(jì)的期限和方法。例如，行政主體要單方變更行政合同的標(biāo)的或者解除合同時(shí)，應(yīng)履行先行告知義務(wù)。因?yàn)樾姓黧w是擁有公權(quán)力的一方，先行通知可以避免相對一方浪費(fèi)不必要的資源，可以更好保障公共利益。
（三）健全救濟(jì)制度
設(shè)立行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的救濟(jì)制度是為了提供受損利益一方的保護(hù)制度。由于行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)本身的運(yùn)行規(guī)則存在某些漏洞或者缺陷，有時(shí)行政主體行使的行政主體優(yōu)益權(quán)可能無法對相對人的進(jìn)行有效約束，無法完全彌補(bǔ)相對人給公共利益造成的損失。所以給行政主體也設(shè)置相應(yīng)救濟(jì)途徑，可以發(fā)揮行政主體優(yōu)益權(quán)在行政合同中更好的作用。我國現(xiàn)行的行政主體優(yōu)益權(quán)救濟(jì)制度還不完善，因此要對我國行政主體優(yōu)益權(quán)的救濟(jì)制度進(jìn)行完善。
1.行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)非訴訟的救濟(jì)途徑。通常，我們想到對行政合同中行政主體優(yōu)益權(quán)的救濟(jì)可以訴諸于法院，通過司法途徑才能得到解決。但是當(dāng)行政優(yōu)益權(quán)行使出現(xiàn)不協(xié)調(diào)時(shí)，我們還可以通過非訴訟的途徑來解決問題。例如在解決行政主體優(yōu)益權(quán)產(chǎn)生的糾紛就可以適用協(xié)商、仲裁等非訟救濟(jì)，原因是行政合同是屬于合同雙方自由合意，具有私法性質(zhì)。
【關(guān) 鍵 詞】行政訴訟；不可彌補(bǔ)；預(yù)防性
引 言
我國現(xiàn)行行政訴訟以事后的司法救濟(jì)為中心，并輔之以執(zhí)行停止制度，[1]雖然， 這種立法例對控制行政權(quán)力、保障行政相對人合法權(quán)益均不乏積極作用。但是，這種"亡羊補(bǔ)牢"式的權(quán)利保障體系對于那些不可恢復(fù)的被侵害的權(quán)益的保護(hù)卻顯得蒼白無力，與"有效、無漏洞"的權(quán)利保護(hù)之國際標(biāo)準(zhǔn)尚有一段距離，[2]因而， 借鑒發(fā)達(dá)國家的成功經(jīng)驗(yàn)，創(chuàng)立具有中國特色的預(yù)防性行政訴訟，對履踐"依法治國"的目標(biāo)，具有深遠(yuǎn)意義。
一、預(yù)防性行政訴訟的特征與意義
1.預(yù)防性行政訴訟的特征
預(yù)防性行政訴訟，顧名思義，是指為了避免給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，在法律規(guī)定的范圍內(nèi)，允許行政相對人在行政決定付諸實(shí)施之前，向法院提起行政訴訟，請求法院審查行政決定的合法性，阻止違法行政行為實(shí)現(xiàn)的訴訟。與一般行政訴訟相比，這種訴訟具有如下特征：
（1）預(yù)防性。一般的行政訴訟屬于事后救濟(jì)， 行政相對人只有在其權(quán)益受到侵害后，才能提起訴訟，而預(yù)防性行政訴訟則不同，其功能就是為了避免行政決定的實(shí)施給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的權(quán)益損害，因此當(dāng)事人可以在損害發(fā)生之前就提起行政訴訟，以阻止行政決定的執(zhí)行。
（2）直訴性。 預(yù)防性行政訴訟的直訴性是指預(yù)防性行政訴訟的提起無需遵循行政法上的窮盡行政救濟(jì)原則。所謂窮盡行政救濟(jì)原則是指當(dāng)事人在沒有利用一切可能的行政救濟(jì)以前，不能申請法院針對于他不利的行政決定作出裁判，亦即當(dāng)事人在尋求救濟(jì)時(shí)，首先必須利用行政內(nèi)部存在的最近的和簡便的救濟(jì)手段，然后，才能請求司法救濟(jì)，這也就是我國行政法學(xué)界所稱的"行政救濟(jì)前置原則"。[3]窮盡行政救濟(jì)原則既然只是原則，則必然存在若干例外情況。如果行政決定的執(zhí)行會(huì)給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損失，仍堅(jiān)守"事后救濟(jì)"的方式，要求當(dāng)事人先行行政救濟(jì)，然后再進(jìn)入司法審查程序，必將導(dǎo)致預(yù)防性行政訴訟的預(yù)防性功能的喪失，故預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有直訴性質(zhì)，不必受窮盡行政救濟(jì)原則的約束。
（3）執(zhí)行停止性。與民事行為不同，行政行為盡管具有瑕疵， 但其仍具有公定力、確定力、拘束力和執(zhí)行力，在其未被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷以前，行政相對人仍有服從的義務(wù)。[4]預(yù)防性行政訴訟程序的啟動(dòng)，雖不能消滅行政行為的公定力、確定力和拘束力，但其卻具有暫時(shí)性執(zhí)行停止的效力。因?yàn)椋㈩A(yù)防性行政訴訟的目的在于避免行政行為給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果其不具有執(zhí)行停止的功能，在訴訟程序中任憑行政行為付諸實(shí)施，則其預(yù)防性目的就根本無法實(shí)現(xiàn)。
2.預(yù)防性行政訴訟的意義
建立預(yù)防性行政訴訟機(jī)制的重要意義表現(xiàn)為以下兩個(gè)方面：
（1）使我國的行政訴訟與國際標(biāo)準(zhǔn)接軌
從世界范圍而言，在行政訴訟立法中，對行政相對人的權(quán)利保護(hù)類型有三種：壓制式的或事后的權(quán)利保護(hù)、暫時(shí)性的權(quán)利保護(hù)、預(yù)防性權(quán)利保護(hù)。[5]從理論上來講， 上述三種權(quán)利保護(hù)類型互相補(bǔ)充，組成一個(gè)有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)體系，缺乏其中之一就會(huì)出現(xiàn)法律漏洞，從而對行政相對人合法權(quán)益的保護(hù)造成不利。因此，國外立法對預(yù)防性權(quán)利保護(hù)早有規(guī)范。在英國，行政法有禁止令、執(zhí)行令、阻止令、確認(rèn)判決四種救濟(jì)手段和程序，可供行政相對人在其權(quán)益受到行政損害之前，事先向有關(guān)法院請求司法救濟(jì)。（注：參見王名揚(yáng)著：《英國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1987年7月第1 版， 第184-194頁。）德國是行政訴訟中預(yù)防性權(quán)利保護(hù)理論構(gòu)造及實(shí)務(wù)運(yùn)作最成熟的國家。為了達(dá)到德國基本法第19條所要求的有效且無漏洞的權(quán)利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)，該國建立了預(yù)防性不作為訴訟與預(yù)防性確認(rèn)訴訟。預(yù)防性不作為訴訟同英國的阻止令、禁止令的功能相似，是指為了防止有侵害當(dāng)事人權(quán)益之虞的行政處分之作成，當(dāng)事人請求法院預(yù)防性地加以制止的訴訟。預(yù)防性確認(rèn)訴訟同英國的確認(rèn)判決的功能相似，是指當(dāng)事人有特別的確認(rèn)利益時(shí)，請求法院確認(rèn)有即將發(fā)生之虞的法律關(guān)系的存在與否或者在未來不得為某一行政行為的訴訟。該訴訟確認(rèn)的法律關(guān)系、地位，再結(jié)合某些（如給付、不作為等）請求權(quán)，將對其它領(lǐng)域產(chǎn)生放射效力，起到抑制紛爭產(chǎn)生的功能。（注：參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93- 95頁。）我國乃人民主權(quán)的社會(huì)主義國家，人民的權(quán)力高于一切，建立符合國際潮流的預(yù)防性行政訴訟既是形勢所趨，亦是保障人權(quán)所需。
（2）填補(bǔ)我國現(xiàn)行行政訴訟的法律漏洞
法律漏洞是指依現(xiàn)行法之基本思想及內(nèi)在目的對某項(xiàng)問題應(yīng)當(dāng)加以規(guī)定而沒有規(guī)定的現(xiàn)象。[6]有學(xué)者認(rèn)為：我國現(xiàn)行行政訴訟雖以事后的司法救濟(jì)為重心，但在《行政復(fù)議條例》、《行政訴訟法》中均明文規(guī)定了執(zhí)行停止制度，亦即行政程序的執(zhí)行停止制度與司法程序的執(zhí)行停止制度。這兩種制度規(guī)定：在行政相對人提起行政復(fù)議或行政訴訟時(shí)，為了避免給行政相對人造成不可彌補(bǔ)的損害，行政機(jī)關(guān)或司法機(jī)關(guān)可以依行政相對人的申請或依職權(quán)決定停止行政決定的執(zhí)行。因此，我國現(xiàn)行法律規(guī)定的救濟(jì)體系是有效且無漏洞的，沒有創(chuàng)立預(yù)防性行政訴訟的必要。其實(shí)不然，在這個(gè)問題上，我國法律存在明顯的原發(fā)型的法律漏洞，理由如下：
其一，行政程序的執(zhí)行停止制度屬于內(nèi)部救濟(jì)，其有效性值得懷疑。由于行政復(fù)議機(jī)關(guān)與作出行政決定的行政主體之間有隸屬關(guān)系，甚至在一定程度上具有利害關(guān)系，即使不是如此，由于兩者同屬于行政體系，對同一問題的立場、觀點(diǎn)容易趨向一致，故部門偏見、部門袒護(hù)等現(xiàn)象較為普遍。這點(diǎn)也可以從我國行政復(fù)議制度的空洞化現(xiàn)象中略知一斑。據(jù)某一中級人民法院的統(tǒng)計(jì)，該院受理的85起行政案件中有62件經(jīng)過行政復(fù)議，占總數(shù)的72.94％，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了62件，維持率為100％，而這62件案件經(jīng)過行政訴訟，被撤銷或部分撤銷的有25件，占總數(shù)的40.32 ％。由此可見，行政復(fù)議形同虛設(shè)絕非危言聳聽。[7]因此， 行政程序的執(zhí)行停止制度在保護(hù)當(dāng)事人權(quán)利方面存在明確的法律漏洞。
其二，司法程序的執(zhí)行停止制度雖屬于外部救濟(jì)而不存在部門偏見、部門袒護(hù)之弊病，但這種制度對當(dāng)事人的保護(hù)往往緩不濟(jì)急。因?yàn)椋撝贫刃枰袷匦姓ㄉ系母F盡行政救濟(jì)原則。而在這種情況下，要求當(dāng)事人窮盡行政救濟(jì)無異于是從干枯的空洞中吸取石油。因?yàn)樵趯?shí)務(wù)中，行政決定的執(zhí)行往往在行政救濟(jì)程序進(jìn)行中，甚至在進(jìn)行前就已經(jīng)終結(jié)，對該違法行政決定所產(chǎn)生的損害無法和難以排除，也就是說在獲得判決之前，當(dāng)事人就必須容忍該違法行政行為的侵害。由此可見，司法程序的執(zhí)行停止制度的有效性也因窮盡行政救濟(jì)原則所設(shè)置的程序壁壘而大打折扣。
預(yù)防性行政訴訟能彌補(bǔ)我國現(xiàn)行執(zhí)行停止制度的缺陷，表現(xiàn)在：一方面其屬于司法救濟(jì)，故能克服行政程序的執(zhí)行停止制度的部門偏見與部門袒護(hù)的弊病；另一方面其作為行政訴訟的特別程序，可以越過行政救濟(jì)前置的壁壘，及時(shí)、有效地防止行政行為給當(dāng)事人造成的不可彌補(bǔ)的損害，因此，預(yù)防性行政訴訟的創(chuàng)立實(shí)屬必需。但我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟與外國相關(guān)制度相比較應(yīng)具有中國特色。
其一，在提起訴訟的時(shí)間層面上，英、美、德等國法律均規(guī)定為行政處分作成之前或執(zhí)行完畢前。這就意味著允許當(dāng)事人在合法權(quán)益有被公權(quán)力侵害之虞，于行政處分未作成之前，有權(quán)要求司法干預(yù)。這種作法，從"控權(quán)論"出發(fā)，加強(qiáng)了對行政權(quán)的監(jiān)督，對保障人權(quán)很有好處，但也有疏忽行政公益之嫌。在行政處分尚未公布之前，就允許司法干預(yù)，也缺乏對行政權(quán)的尊重，而與三權(quán)分立原則相背。我國行政法應(yīng)堅(jiān)持"平衡論"，兼顧個(gè)人權(quán)益與社會(huì)公益。因此，當(dāng)事人只能在行政決定作出之后，于行政決定執(zhí)行完畢以前提起預(yù)防性行政訴訟。
其二，英美國家在預(yù)防行政侵害方面，雖然救濟(jì)手段豐富，有公法上的救濟(jì)手段如禁止令、執(zhí)行令；有私法上的救濟(jì)手段如阻止令、確認(rèn)判決。然而，在適用程序上，手續(xù)繁雜，各不相同，并且執(zhí)行令、禁止令只適用具有"司法性"的行政決定，而何謂"司法性"，普通法又不能提供一個(gè)明確的標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)事人如選擇救濟(jì)方式有誤，就會(huì)導(dǎo)致敗訴。所以，英美國家預(yù)防性救濟(jì)程序弊病叢生。我國創(chuàng)立的預(yù)防性行政訴訟應(yīng)具有簡便、統(tǒng)一的特點(diǎn)，有利于對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)。
二、預(yù)防性行政訴訟的適用條件與受案范圍
1.預(yù)防性行政訴訟的適用條件
預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別類型，是不適用行政法的窮盡行政救濟(jì)原則的例外，與一般行政訴訟相比，有其特殊的適用條件：
（1）損害的不可彌補(bǔ)性。 對損害的不可彌補(bǔ)性不應(yīng)囿于字面意義，而應(yīng)作廣義上的理解。通常而言，其包括以下幾種情況：A.無法或難以排除或難以彌補(bǔ)的損害，例如對法人名譽(yù)權(quán)的侵害；B.有造成既成事實(shí)之虞的，例如土地使用權(quán)的許可，當(dāng)事人很可能立即在土地上進(jìn)行開發(fā)利用，形成既成事實(shí)；C.僅能以金錢賠償才能救濟(jì)，例如人身自由的限制與剝奪；樹木的砍伐。
（2）損害的具體性與受害者的特定性。 損害的具體性是指當(dāng)事人不能對違法的行政規(guī)范性文件等抽象性行政行為提起預(yù)防性行政訴訟。受害者的特定性是指預(yù)防性行政訴訟的起訴資格僅限于直接受到行政決定侵害的行政相對人。因?yàn)轭A(yù)防性行政訴訟不是民眾訴訟，它要求當(dāng)事人必須比一般公眾有更多的利益。當(dāng)然，受害者的特定性是指受害者是否確定，同受害者的多寡是有區(qū)別的。比如一份公告搬遷的行政行為雖然針對的是行政主體轄區(qū)的多數(shù)人，但受其影響的行政相對人是明確的，故公告搬遷的行政行為符合受害者特定的預(yù)防性行政訴訟的適用條件。
（3）執(zhí)行的短暫性。 預(yù)防性行政訴訟的目的在于防止行政決定的執(zhí)行給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損害，如果行政決定雖然違法，但不馬上執(zhí)行，當(dāng)事人有足夠的時(shí)間提起行政復(fù)議、行政訴訟，違法行政決定在執(zhí)行前就可以被有權(quán)機(jī)關(guān)撤銷、變更，所以預(yù)防性行政訴訟只適用于立即執(zhí)行的行政決定。
2.預(yù)防性行政訴訟的受案范圍
為了體現(xiàn)社會(huì)公益，根據(jù)上述適用條件，借鑒國外的立法例，再結(jié)合我國實(shí)務(wù)中的具體情況，預(yù)防性行政訴訟的受案范圍應(yīng)界定在以下幾種情況：
（1）行政拘留。行政拘留是行政處罰中最嚴(yán)厲的制裁手段， 并且其涉及的是公民最基本的人權(quán)--人身自由權(quán)。基于這種認(rèn)識，《治安管理處罰條例》規(guī)定："行政相對人在交納一定數(shù)目的保證金后，行政拘留可以暫緩執(zhí)行。"然而，該制度賦予了行政機(jī)關(guān)過大的自由裁量權(quán)，同行政程序的執(zhí)行停止制度一樣，其不是一種有效的權(quán)利保障手段。另外，行政拘留一經(jīng)執(zhí)行完畢，行政相對人被剝奪的人身自由，就再也無法得到恢復(fù)，只能通過金錢賠償來補(bǔ)償。根據(jù)《國家賠償法》規(guī)定，我國的國家賠償原則是慰撫性賠償原則，當(dāng)事人所得賠償僅具有象征性意義，其數(shù)額低于所受損失。[8]按照《國家賠償法》第26條規(guī)定，"侵犯公民人身自由的，每日的賠償金按照國家上年度職工平均工資計(jì)算。"所以，將行政拘留納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是必要的。
（2）勞動(dòng)教養(yǎng)。 將勞動(dòng)教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍有以下理由：
其一，有關(guān)行政法規(guī)定：勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)主管勞動(dòng)教養(yǎng)的審查批準(zhǔn)，勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)由民政、公安、勞改部門的負(fù)責(zé)人組成。然而，在實(shí)務(wù)中勞動(dòng)教養(yǎng)的審批權(quán)掌握在公安機(jī)關(guān)手中。這樣公安機(jī)關(guān)既是追訴機(jī)關(guān)，又是裁決機(jī)關(guān)，不符合職能分離的原則。
其二，《行政處罰法》第42條規(guī)定："責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證或者執(zhí)照，較大數(shù)額的罰款，當(dāng)事人可以要求聽證"。勞動(dòng)教養(yǎng)作為一種類似刑罰的處罰卻被排除于聽證程序之外，這不能不說是一個(gè)立法缺陷。又因?yàn)槿藗冮L期將勞動(dòng)教養(yǎng)定性為勞動(dòng)強(qiáng)制教育措施，《治安管理處罰條例》也未將其列入治安處罰之列，故該法規(guī)定的保證金制度，也不適用于勞動(dòng)教養(yǎng)。由此可見，有關(guān)勞動(dòng)教養(yǎng)的立法缺乏對當(dāng)事人程序保障的規(guī)定，不利于控制行政自由裁量權(quán)的濫用，容易侵害當(dāng)事人的人身自由，并且現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)的收容期限為1-3年，必要時(shí)可以延長一年，其嚴(yán)厲程度要比管制、拘役等刑罰更高，一旦出現(xiàn)錯(cuò)誤，就會(huì)給當(dāng)事人人身自由造成不可估計(jì)的損害，并且其損害還不能依法取得國家賠償，因?yàn)椋軅鹘y(tǒng)的勞動(dòng)教養(yǎng)不是行政處罰觀念的影響，《國家賠償法》將其排除于行政賠償范圍之外。那么將勞動(dòng)教養(yǎng)納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是否可行呢？筆者認(rèn)為是可行的。理由如下：
其一，在行政訴訟實(shí)務(wù)中已將勞動(dòng)教養(yǎng)作為行政處罰的一種。最高人民法院在對《行政訴訟法》第11條規(guī)定的受案范圍所作的司法解釋中規(guī)定："公民對勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)作出的勞動(dòng)教養(yǎng)決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟。"
其二，預(yù)防性行政訴訟作為行政訴訟的特別程序，其目的就是為了避免行政決定給當(dāng)事人造成不可彌補(bǔ)的損失。勞動(dòng)教養(yǎng)涉及的是人身自由，一旦剝奪就難以恢復(fù)，故將其列入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍是符合法理的。
（3）可能造成既成事實(shí)的行政行為。 這主要是發(fā)生在行政許可的領(lǐng)域內(nèi)。例如某有關(guān)土地使用權(quán)的行政許可行為侵犯了當(dāng)事人的土地使用權(quán)，如果按通常的救濟(jì)途徑，獲取土地使用權(quán)許可者，可能在違法行政許可被撤銷前，就已經(jīng)在土地上進(jìn)行了建筑或開發(fā)。因此，對當(dāng)事人的保護(hù)最多以賠償?shù)姆绞绞請觥Ｌ貏e是申請者所建的項(xiàng)目具有公共使用目的（如公共設(shè)施、垃圾場等），則此種傾向更為明顯。因此，在這種情況下，允許當(dāng)事人提起預(yù)防性行政訴訟實(shí)屬必要。
（4）遲延的行政行為。行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的申請， 應(yīng)在法律規(guī)定的期間內(nèi)作出決定，法律沒有規(guī)定期間的應(yīng)在合理期間內(nèi)作出決定，不能要求當(dāng)事人在向法院提起訴訟之前，無止境地等候行政機(jī)關(guān)的決定，特別是在不必要的等待可能會(huì)使當(dāng)事人遭受較大的經(jīng)濟(jì)損失或失去較好的贏利機(jī)會(huì)時(shí)更是如此。因此，為了避免給當(dāng)事人造成難以彌補(bǔ)的損失，應(yīng)允許當(dāng)事人在經(jīng)過合理的等待后，提起預(yù)防性行政訴訟，要求法院強(qiáng)制行政機(jī)關(guān)及時(shí)履行行政義務(wù)。
（5）事實(shí)行為。 行政機(jī)關(guān)的事實(shí)行為雖不能直接對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生影響，但有時(shí)其間接影響亦相當(dāng)巨大且難以彌補(bǔ)。因此，將之納入預(yù)防性行政訴訟的受案范圍，對保障當(dāng)事人合法權(quán)益很有必要。在實(shí)踐中，行政機(jī)關(guān)的資訊行為常被忽視，故在此略作探討：
資訊行為例如編制目錄、檢查結(jié)果、鑒定結(jié)果等，對當(dāng)事人的利益有時(shí)起著生死攸關(guān)的作用，如檢查結(jié)果的可能會(huì)對那些被認(rèn)為有產(chǎn)品質(zhì)量問題的廠家以致命打擊。因此，為了制止不正確檢查結(jié)果的，防止對當(dāng)事人造成不可挽回的經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)允許其在檢查結(jié)果未前提起預(yù)防性行政訴訟。
[1] 參見《行政訴訟法》第2條，第44條。
[2] 參見[臺]朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第90頁。
[3] 參見王名揚(yáng)著：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第642頁。
[4] 葉必豐：《論行政行為的公定力》，載《法學(xué)研究》1997年第5期，第86頁。
[5] 參見（臺）朱健文：《論行政訴訟中之預(yù)防性權(quán)利保護(hù)》，載《月旦法學(xué)》1996年第3期，第93頁。
[6] 梁慧星著：《民法解釋學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第251頁。
我國的稅務(wù)行政復(fù)議在與稅務(wù)行政訴訟的銜接方而，采取“必經(jīng)復(fù)議”與“選擇復(fù)議”相結(jié)合的模式或體制。
（一）“必經(jīng)復(fù)議”，即復(fù)議前置侵犯稅收行政訴訟司法權(quán)，不利于納稅人救濟(jì)
作為行政相對人自由選擇行政復(fù)議或行政訴訟的例外――對于因征稅及滯納金問題引起的爭議，稅務(wù)行政復(fù)議是稅務(wù)行政訴訟的必經(jīng)前置程序，未經(jīng)復(fù)議，行政相對人不能向法院起訴。對于其他稅務(wù)爭議，如因處罰、保全措施及強(qiáng)制執(zhí)行等引起的爭議，行政相對人才可以選擇適用復(fù)議或訴訟程序。
對與征稅有關(guān)的稅收爭議采取前置模式的理由：一是爭議的專業(yè)性；二是減緩法院的壓力；三是降低稅收成本。然而我國的復(fù)議前置規(guī)定較隨意，只依賴于稅收單行法規(guī)、政策，在實(shí)踐中，行政復(fù)議前置使得稅收爭議的最終解決時(shí)間拉長，導(dǎo)致案件久拖不決給當(dāng)事人造成了額外的經(jīng)濟(jì)和精神損失影響了憲法保障人民迅速獲得公正接受司法審判的權(quán)利，有“行政權(quán)侵犯司法權(quán)”之嫌，訴權(quán)作為一項(xiàng)受憲法保障的基本人權(quán)在沒有正當(dāng)理由的情況下不應(yīng)被限制和剝奪。
（二）“納稅前置”有違法治精神，同時(shí)增加了納稅人的救濟(jì)成本
《稅收征管法》第八十八條規(guī)定了復(fù)議前置，但又對此附加了先行納稅或提供相應(yīng)擔(dān)保的條件，即所謂的“稅務(wù)行政復(fù)議雙重前置”。該規(guī)定對納稅人實(shí)施稅務(wù)行政復(fù)議救濟(jì)制度帶來不利影響的分析如下：
第一，從理論層面上，“稅務(wù)行政復(fù)議納稅義務(wù)前置”的基礎(chǔ)是公益為尊，公權(quán)至上，效率優(yōu)先，這些觀念在執(zhí)行中卻屢屢受到?jīng)_擊。首先是公共利益和私人利益的關(guān)系。公共利益未必就是國家利益，它還可以包含經(jīng)過抽象和集中的私人利益，政府并不總是公共利益的維護(hù)者。從普遍的私人利益集合成公共利益的觀點(diǎn)看，如果政府行為損害了普遍私人利益那就應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是政府對公共利益的損害，而不應(yīng)當(dāng)僅僅被認(rèn)為是對私人利益的侵害。其次是公權(quán)力與私權(quán)利的關(guān)系問題。公權(quán)力尊重私權(quán)利成為民主和法治的一大要求，而“稅務(wù)行政復(fù)議納稅義務(wù)前置”這種“清債后再說理”的做法，顯然不符合行政文明、民主和法治的要求。再次是公平與效率的關(guān)系問題。“稅務(wù)行政復(fù)議納稅義務(wù)前置”的設(shè)置無疑是為了保障行政管理的效率，而疏于關(guān)注行政機(jī)關(guān)與管理相對方之間的公平問題。
第二，從法律經(jīng)濟(jì)的角度看，救濟(jì)費(fèi)用的高低直接影響到相關(guān)主體購買“救濟(jì)產(chǎn)品”的積極性，進(jìn)而影響到救濟(jì)資源的有效利用。如果通過救濟(jì)來“復(fù)原”權(quán)利的費(fèi)用是如此之高，以至于把除“‘富人”之外的大多數(shù)主體都拒之于救濟(jì)之外，那么救濟(jì)就不能實(shí)現(xiàn)，行政復(fù)議程序就失去法律經(jīng)濟(jì)學(xué)價(jià)值上的意義。
第三，納稅前置可能損容納稅人的合法權(quán)益，犧牲公正性納稅前置弱化了行政復(fù)議救濟(jì)功能和監(jiān)督功能。行政復(fù)議的首要目的是保護(hù)申請人的合法權(quán)益，是權(quán)利救濟(jì)得以實(shí)現(xiàn)的重要保障，行政復(fù)議也是行政機(jī)關(guān)內(nèi)部自我糾正錯(cuò)誤的一種監(jiān)督制度。在法律已為納稅爭議司法審查設(shè)立了行政復(fù)議前置制度的前提下，再對行政復(fù)議設(shè)立先予履行前提條件.明顯與“有權(quán)利、必有法律救濟(jì)”的公理相悖。這樣的做法很容易使得稅務(wù)機(jī)關(guān)的違法行為因此得以躲避相關(guān)的審查，這顯然與設(shè)立稅務(wù)行政復(fù)議制度的初衷相背離。
第四，從實(shí)際實(shí)施中看，稅務(wù)機(jī)關(guān)在作出征稅決定前，首先必須確定具體法律關(guān)系中的特定納稅主體，該納稅主體也就以征稅決定的方式確定下來，由于稅務(wù)機(jī)關(guān)的征稅決定具有行政法上的先定力，這就讓納稅人復(fù)議申請權(quán)限制條件的危害性顯現(xiàn)出來了。
例如，稅務(wù)機(jī)關(guān)在確定納稅主體時(shí)，把本應(yīng)為納稅人A確定為納稅人B并作出征稅決定，此時(shí)B就負(fù)有了在相應(yīng)的納稅期內(nèi)繳納稅款的義務(wù)。但是，在實(shí)際工作中，稅款及滯納金的數(shù)額往往很大，當(dāng)事人無力按全額繳清該款項(xiàng)也無力或無法及時(shí)提供相應(yīng)的擔(dān)保時(shí)就不能提出行政復(fù)議申請以尋求行政救濟(jì)。并且，由于《中華人民共和國稅收征收管理法》規(guī)定納稅糾紛實(shí)行復(fù)議前置程序，當(dāng)事人同時(shí)也就喪失了通過訴權(quán)以尋求司法救濟(jì)的資格，即不能向人民法院提起稅務(wù)行政訴訟。在這種發(fā)生納稅主體爭議的情況下，由于稅務(wù)機(jī)關(guān)拒絕了假的納稅主體B的復(fù)議申請，稅務(wù)機(jī)關(guān)就不利于發(fā)現(xiàn)問題，同時(shí)也讓真正的納稅主體A逍遙法外，還可能在客觀上為A提供了轉(zhuǎn)移應(yīng)稅對象、抽逃稅款的時(shí)機(jī)，造成稅款遲遲不能入庫或?qū)嶋H無法入庫，最終使國家財(cái)政遭受損失，這種負(fù)面影響是不可低估的。
關(guān)鍵詞：行政合同；單方解除權(quán)；公共利益
中圖分類號：D922.1 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號：1002-2589（2017）02-0135-02
我國行政合同的實(shí)踐運(yùn)用可追溯到以來的經(jīng)濟(jì)體制改革。隨著政府職能由管理型向服務(wù)型轉(zhuǎn)變，政府的管理手段、管理方式也發(fā)生了一系列變化。行政合同作為一種新型管理手段和管理方式在我國行政管理實(shí)踐中得到了廣泛的運(yùn)用。隨著行政合同愈加廣泛的運(yùn)用，其在實(shí)踐中的問題也愈加凸顯，因行政合同而引發(fā)的矛盾和糾紛也越來越多。行政合同單方解除權(quán)作為一項(xiàng)對行政合同影響最大的特權(quán)，因?yàn)樗男惺鼓苤苯訉?dǎo)致行政合同法律關(guān)系的消滅，故而引起的問題和矛盾也是最為頻繁和嚴(yán)重的。為了更好地實(shí)現(xiàn)用行政合同進(jìn)行行政管理的目的，更好地發(fā)揮行政合同的作用，我們有必要全面、客觀地認(rèn)識行政合同單方解除權(quán)，理性分析其在立法和實(shí)踐中存在的問題，并對此提出相關(guān)完善的建議。因此，對行政合同單方解除權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)性的研究極具意義。
一、行政合同單方解除權(quán)必要性分析
行政合同是行政機(jī)關(guān)為實(shí)現(xiàn)行政目的締結(jié)的合同。行政合同雖然具有“行政性”和“契約性”雙重屬性，但在這兩種屬性中，“行政性”是第一屬性，“契約性”從屬于“行政性”，在內(nèi)容上和形式上都受制于“行政性”。行政主體和相對人地位的不平等使行政主體在行政合同中占主導(dǎo)地位，行政合同是行政機(jī)關(guān)的一種新型行政管理方式，其主要目的在于實(shí)現(xiàn)行政管理，維護(hù)公共利益。行政合同單方解除權(quán)正是來源于這種“行政性”。
行政主體與相對人訂立行政合同的目的在于維護(hù)公共利益，實(shí)現(xiàn)行政管理的目的，而行政合同單方解除權(quán)就是為維護(hù)公共利益而存在的。“公共利益和個(gè)人利益有時(shí)相互一致，有時(shí)是相互沖突的。”在行政合同履行中，行政主體追求行政管理目的的實(shí)現(xiàn)和公共利益的切實(shí)維護(hù)，而相對人則更傾向于個(gè)人利益的最大化，這樣的矛盾使得在不賦予行政主體一定的特權(quán)，而完全依靠合同來約束雙方行為的情況下，等于將公共利益和個(gè)人利益至于完全相同的地位，公共利益毫無優(yōu)勢可言，甚至?xí)粋€(gè)人利益凌駕于其之上，行政合同的根本目的很難實(shí)現(xiàn)。“若契約的延續(xù)將嚴(yán)重危害公共利益時(shí)，則應(yīng)給行政主體以單方解除權(quán)。”正是出于維護(hù)公共利益的需要，才要賦予行政主體單方解除權(quán)。
二、我國行政合同單方解除權(quán)存在的問題
（一）缺乏專門統(tǒng)一的立法規(guī)定
雖然目前行政合同在我國行政管理領(lǐng)域被廣泛地運(yùn)用，但仍沒有關(guān)于行政合同的全國統(tǒng)一性立法，甚至連“行政合同”都尚未被作為一個(gè)基本法律概念在立法中提出。“關(guān)于行政合同，與其說是有規(guī)定，不如說是學(xué)者的合理推導(dǎo)”。而關(guān)于行政合同的規(guī)范散見在一些單行法律文件中，而在相關(guān)的規(guī)定中，僅有《中華人民共和國土地管理法》第58條，《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第14、15、42條，《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》第20條，《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例（2011年修訂）》第18、19、20條，《全民所有制小型工業(yè)企業(yè)租賃經(jīng)營暫行條例》第20、21條對行政合同解除權(quán)做了規(guī)定。而在我國這零星的關(guān)于行政合同的解除權(quán)的規(guī)定中，也只有對于單方解除國有土地使用權(quán)出讓合同的規(guī)定，多數(shù)條款僅規(guī)定了雙方當(dāng)事人享有協(xié)商解除合同權(quán)、提出解除合同權(quán)，這與一般民事合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系相似，并沒有體現(xiàn)出行政合同中行政主體的“特權(quán)”。而正因?yàn)樾姓贤瑔畏浇獬龣?quán)缺乏統(tǒng)一、明確的法律規(guī)定，導(dǎo)致實(shí)踐中行政合同單方解除權(quán)行使的混亂與無序。
（二）恣意行使單方解除權(quán)現(xiàn)象突出
由于沒有實(shí)體法和程序法上對行政合同單方解除權(quán)的規(guī)定，實(shí)踐中行政恣意現(xiàn)象突出，主要有兩大極端傾向：一是行政主體肆意地?cái)U(kuò)大單方解除權(quán)，掛行政合同之名，行行政命令之實(shí)。完全忽視行政合同的契約性，使得合同相對方的權(quán)益受到極大的威脅，有悖于以行政合同代替一般單方行政行為發(fā)揮作用的目的，公共利益也會(huì)因此受到損害；二是行政主體消極行使單方解除權(quán)，完全將行政合同當(dāng)作一般民事合同看待，這種情況本質(zhì)上屬于行政主體的。在這種情況下，個(gè)人利益極度膨脹，往往會(huì)凌駕于公共利益之上，行政合同完全由雙方當(dāng)事人合意達(dá)成，其內(nèi)容也完全依靠相對人的誠信來實(shí)現(xiàn)，而這將直接導(dǎo)致行政合同內(nèi)容很難實(shí)現(xiàn)，根本無法實(shí)現(xiàn)以行政合同達(dá)成行政管理的目的，甚至出現(xiàn)某些官員以不行使單方解除權(quán)為條件來向相對人索要好處的現(xiàn)象，這使得公共利益完全無法得到保障。在實(shí)踐中，行政合同單方解除權(quán)的兩種恣意行使的情況都使公共利益和個(gè)人利益處于危險(xiǎn)的狀態(tài)。
（三）救濟(jì)制度不完善
我國實(shí)踐中行政合同救濟(jì)方式混亂。我國確立了包括協(xié)商、調(diào)解、仲裁、行政復(fù)議、訴訟等多種救濟(jì)方式，但由于缺乏統(tǒng)一的立法，這些救濟(jì)方式十分散亂，它對于行政合同救濟(jì)的規(guī)定五花八門，差異很大，大體上有如《全民所有制工業(yè)企業(yè)承包經(jīng)營責(zé)任制暫行條例》規(guī)定的行政仲裁與行政復(fù)議或以合同約定直接；《農(nóng)村土地承包法》規(guī)定的行政調(diào)解、仲裁或訴訟；《土地管理法》規(guī)定的協(xié)商、政府處理與訴訟；《行政復(fù)議法》規(guī)定的行政復(fù)議；《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例》規(guī)定的訴訟等多種方式。
在這些紛繁的行政合同救濟(jì)方式中，當(dāng)事人往往更加傾向于行政救濟(jì)而輕視司法救濟(jì)。行政內(nèi)的救濟(jì)這種柔性的救濟(jì)方式能緩和相對人與行政主體的矛盾，保持兩者的良好關(guān)系，往往能取得更好的效果。但是絕對不能忽視司法救濟(jì)在解決行政合同糾紛上的作用，只有堅(jiān)持司法救濟(jì)最終原則才能真正公正、徹底地解決行政合同爭議。
三、完善我國行政合同單方解除權(quán)制度的對策
（一）制定統(tǒng)一的行政合同法
“在當(dāng)前，我國行政契約的問題，首先是立法上的問題。第一，目前我國還沒有統(tǒng)一的行政契約法；第二，關(guān)于‘行政契約’的規(guī)定散見于不同的法律法規(guī)；第三，這些零散的規(guī)定并未明確標(biāo)出行政契約的字樣。”我國沒有行政合同的專門立法，也沒有關(guān)于行政合同單方解除權(quán)統(tǒng)一、系統(tǒng)的規(guī)定，這已經(jīng)成為制約我國行政合同發(fā)展及其功能發(fā)揮的關(guān)鍵。要想構(gòu)建完整的行政合同單方解除權(quán)制度，首先要制定統(tǒng)一的有關(guān)行政合同和行政合同單方解除權(quán)的法律，在法律上對行政合同和行政合同單方解除權(quán)予以認(rèn)可和規(guī)范。
目前國內(nèi)學(xué)者對于行政合同立法模式有兩大傾向：一是在行政程序法中增設(shè)專門的行政合同章節(jié)加以規(guī)范，這種立法模式借鑒德國在《聯(lián)邦行政程序法》第四章專章規(guī)定行政合同；二是制定一部單行性法律《行政合同法》對行政合同和行政合同單方解除權(quán)做出規(guī)定。聯(lián)系我國國情考慮，筆者更傾向于第二種立法模式。首先，我國目前還沒有行政程序法，從立法的成本和時(shí)間上來看，制定單行的行政合同法更為容易，可以讓它盡快地發(fā)揮規(guī)范作用；其次，即使將來行政程序法得以出臺，但是把具有實(shí)體法性質(zhì)的行政合同歸入程序法中進(jìn)行規(guī)范，肯定會(huì)有很大阻力，實(shí)現(xiàn)的可能性較小。如果就行政合同制度制定一部單行法，則符合我國行政法中將實(shí)體法和程序法關(guān)聯(lián)規(guī)定于一法之中的法制傳統(tǒng)，大大減少立法阻力，同時(shí)又為行政合同法律制度更深層次的修改、補(bǔ)充和完善留下余地和空間。隨著行政合同在行政管理領(lǐng)域的大量運(yùn)用，制定統(tǒng)一的行政合同法勢在必行，只有如此，才能規(guī)范行政合同和行政合同單方解除權(quán)，才能更好地發(fā)揮行政合同的作用，才能切實(shí)保障公共利益和個(gè)人利益。
（二）加強(qiáng)單方解除權(quán)行使的行政程序控制
“程序不是次要的事情。隨著政府權(quán)力的急劇增長，只有依靠程序公正，權(quán)力才可能變得讓人能容忍”。行政合同單方解除權(quán)也不能脫離程序的控制。由于我國缺少對行政合同單方解除權(quán)的立法，因此也沒有對于它的程序性規(guī)定，導(dǎo)致行政主體恣意行使單方解除權(quán)，將公共利益和個(gè)人利益都置于危險(xiǎn)的境地。“自由的歷史基本上是奉行程序保障的歷史”。這要求我們必須加強(qiáng)對行政主體單方解除權(quán)的程序控制以保證其得到良性行使。
（三）完善單方解除權(quán)的救濟(jì)制度
法諺曰：“有權(quán)利必有救濟(jì)，無救濟(jì)則無權(quán)利”。為了更好地維護(hù)公共利益和個(gè)人利益，有必要構(gòu)建一套完備的行政合同單方解除權(quán)救濟(jì)體系。我國行政合同單方解除權(quán)救濟(jì)體系的構(gòu)建可以從非訴救濟(jì)制度和訴訟救濟(jì)制度兩方面入手。
總之，行政合同的出現(xiàn)是行政管理上的一個(gè)新的發(fā)展，運(yùn)用行政合同達(dá)成行政管理的目的已經(jīng)成為我國行政管理方式轉(zhuǎn)變的重要手段。行政合同中行政特權(quán)是行政合同區(qū)別于一般民事合同最大的特征。行政合同單方解除權(quán)作為對行政合同影響最大的行政特權(quán)，因其行使而產(chǎn)生的行政合同糾紛也最為頻繁、嚴(yán)重，故對行政合同單方解除權(quán)進(jìn)行系統(tǒng)性的研究極具意義。P者通過參考、學(xué)習(xí)現(xiàn)有的有關(guān)行政合同的研究，理性地分析我國行政合同單方解除權(quán)在立法和實(shí)踐中存在的問題，并與國外的相關(guān)制度進(jìn)行對比研究，進(jìn)而提出建議，包括制定統(tǒng)一的行政合同法律法規(guī)、明確規(guī)定單方解除權(quán)來源方式、確立單方解除權(quán)具體法律原則、加強(qiáng)單方解除權(quán)行使的行政程序控制、完善單方解除權(quán)的救濟(jì)制度等。希望這些淺薄的看法能夠?yàn)槲覈姓贤瑔畏浇獬龣?quán)制度的建設(shè)做出一點(diǎn)貢獻(xiàn)。
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關(guān)鍵詞：學(xué)生申訴制度；問題；對策
中圖分類號：G40-058文獻(xiàn)標(biāo)志碼： A文章編號：1002-0845（2012）09-0087-02
申訴權(quán)是我國公民的一項(xiàng)基本權(quán)利，作為公民組成部分的高校學(xué)生當(dāng)然應(yīng)擁有這一權(quán)利。《中華人民民共和國教育法》（以下簡稱《教育法》）第四十二條第四項(xiàng)對此做出了明確規(guī)定，教育部2005年頒布的《普通高等學(xué)校學(xué)生管理規(guī)定》（以下簡稱《管理規(guī)定》）對此也做出了較為具體的規(guī)定。
根據(jù)《教育法》的規(guī)定，高校學(xué)生申訴制度，是指學(xué)生在接受教育的過程中，因?qū)W(xué)校給予的處分不服或認(rèn)為學(xué)校、教師侵犯了其合法權(quán)益而向?qū)W校或有關(guān)部門提出重新認(rèn)定并做出處理的制度，是一種特殊的權(quán)利救濟(jì)制度。參照《管理規(guī)定》，我國高校學(xué)生申訴制度分為校內(nèi)申訴和行政申述兩種。
然而，無論是校內(nèi)申訴還是校外行政申訴，在實(shí)際運(yùn)作中都暴露出了一些問題。在筆者掌握的實(shí)例中，很少有學(xué)生通過申訴而獲得權(quán)利救濟(jì)的。我們不禁要問，為什么會(huì)出現(xiàn)這種情況？高校學(xué)生申訴制度到底存在哪些突出的問題？
一、高校學(xué)生申訴制度存在的問題
1.校內(nèi)申述制度存在的問題
校內(nèi)申訴即由學(xué)校成立的學(xué)生申訴處理委員會(huì)來處理學(xué)生申訴。這一制度存在的問題主要體現(xiàn)在以下兩個(gè)方面。
（1）申訴機(jī)構(gòu)的地位和權(quán)限不明確
校內(nèi)申訴機(jī)構(gòu)是學(xué)生申訴處理委員會(huì)。根據(jù)《管理規(guī)定》第五十九條的規(guī)定，學(xué)生申訴處理委員會(huì)屬于學(xué)校的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，不具有獨(dú)立的法律地位，不能撤銷或者變更學(xué)校的處理決定。如果認(rèn)為需要改變原處分決定的，應(yīng)由學(xué)生申訴處理委員會(huì)提交學(xué)校重新研究決定。這一制度的設(shè)計(jì)，一則違背了“自己不做自己法官”的自然公正原則，導(dǎo)致學(xué)生申訴處理委員會(huì)的復(fù)查結(jié)論根本不具有法律效力，不能真正達(dá)到維護(hù)學(xué)生權(quán)益的效果。二則學(xué)生對這一制度缺乏信任感和認(rèn)同感，很多學(xué)生認(rèn)為這種制度根本就是學(xué)校在作秀，與其說在校內(nèi)申訴浪費(fèi)時(shí)間，還不如直接到法院。
（2）申訴程序規(guī)范缺失的問題
申訴程序是學(xué)生申訴處理委員會(huì)受理、審查、得出復(fù)查結(jié)論的步驟、時(shí)限、過程和順序的總和。合理的程序規(guī)則是實(shí)現(xiàn)實(shí)體正義的必要保障，然而我國歷來重實(shí)體，輕程序。《管理規(guī)定》中除規(guī)定了時(shí)限之外，對于申訴的步驟、順序和方式?jīng)]有做出具體的規(guī)定，尤其是對說明理由制度、回避制度、聽證制度這三項(xiàng)重要制度都沒有做出任何規(guī)定。由于程序規(guī)范的缺失，導(dǎo)致各高校各行其是，很難保證學(xué)生的權(quán)益能夠得到維護(hù)。
2.行政申訴制度存在的問題
行政申訴是指學(xué)生對學(xué)校的處理決定不服向有關(guān)教育行政部門提出申訴的制度。參照《管理規(guī)定》，行政申訴以校內(nèi)申訴為前提。受理行政申訴的機(jī)關(guān)是“學(xué)校所在地省級教育行政部門”。
筆者認(rèn)為，行政申訴制度存在的問題可以用以下四個(gè)字來概括：空白、浪費(fèi)。所謂“空白”，是指立法上的空白。關(guān)于行政申訴制度無論是在《教育法》中，還是在《管理規(guī)定》中都是一筆帶過，惜墨如金。關(guān)于行政申訴機(jī)構(gòu)的設(shè)立、地位、權(quán)限，案件受理、案件審理的程序要求，教育行政部門能否直接變更或者撤銷學(xué)校的處理決定，等等。以上法律和行政規(guī)章中都無任何規(guī)定。這是典型的立法不作為。這樣做的結(jié)果，無疑擴(kuò)大了各地教育行政部門的自由裁量權(quán)。
所謂“浪費(fèi)”，是指兩個(gè)方面的內(nèi)容。學(xué)生若對學(xué)校的處理決定不服，首先要向教育行政部門提出行政申訴，如果再對教育行政行政部門的答復(fù)不服，還可以向有關(guān)部門提出行政復(fù)議。而行政申訴和行政復(fù)議到底有何區(qū)別？無論從立法的角度，還是從理論或者實(shí)踐上，都沒有給出明確的答案。這樣必然導(dǎo)致以下兩個(gè)方面的浪費(fèi)。第一，行政資源的浪費(fèi)；第二，也是至關(guān)重要的，浪費(fèi)了學(xué)生的救濟(jì)時(shí)間，造成了不必要的“訴累”，使學(xué)生的權(quán)利得不到及時(shí)的救濟(jì)。甚至使學(xué)生最后不得不放棄行政內(nèi)的救濟(jì)，轉(zhuǎn)而選擇其他方法。
3.制度銜接問題
所謂制度銜接，是指學(xué)生在窮盡申訴救濟(jì)方法后，權(quán)
利還沒有得以恢復(fù)，或者對復(fù)查結(jié)論還不服的，能否提出行政復(fù)議或者提起行政訴訟的問題。即申訴制度和行政復(fù)議制度、行政訴訟制度的銜接問題。我國相關(guān)法律、規(guī)章中對這一問題，都沒有明確的規(guī)定。
第一，《行政復(fù)議法》規(guī)定，只有教育行政部門不履行保護(hù)學(xué)生的教育權(quán)時(shí)，學(xué)生才能提出復(fù)議。言外之意，對于學(xué)生的其他權(quán)利，我國的《行政復(fù)議法》是不予保護(hù)的。因此，學(xué)生對于學(xué)校的處理決定不服，是不能直接提出行政復(fù)議的。
第二，我國的《教育法》和《行政訴訟法》對于學(xué)生不服學(xué)校的處理決定，能否提起行政訴訟都沒有明確的規(guī)定。《教育法》規(guī)定對學(xué)校、教職員工侵犯學(xué)生人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益的，可以提訟。可見，關(guān)乎學(xué)生受教育權(quán)乃至就業(yè)權(quán)、發(fā)展權(quán)的教育行政糾紛和學(xué)術(shù)糾紛是不能提起行政訴訟的。
二、高校學(xué)生申訴制度存在問題的原因剖析
1.受傳統(tǒng)文化思想觀念的影響
我國歷來尊師重教，這是一個(gè)優(yōu)秀的傳統(tǒng)。然而受此傳統(tǒng)思想的影響，衍生出了“一日為師，終生為父”、“師道尊嚴(yán)”、“天地君親師”等觀念，而這些觀念至今還深刻影響著我國人民。
作為學(xué)生，一旦與學(xué)校發(fā)生糾紛，與“母校”對簿公堂，絕非首選，甚至連申訴也是不得已而為之。最常見的做法是，懇求學(xué)校給予較輕的懲戒或請求學(xué)校再次調(diào)查核實(shí)，以便給自己洗清“罪名”。另外，由于大學(xué)生們長期接觸的管理者都是自己熟悉的教師或?qū)W校管理者，一般即使有了爭議，也愿意表現(xiàn)出極其誠懇的態(tài)度，希望得到學(xué)校的寬容、諒解或是希望學(xué)校能調(diào)查研究后再作慎重處理，給自己以讀書學(xué)習(xí)的機(jī)會(huì)。
作為學(xué)校，則認(rèn)為與學(xué)生發(fā)生的矛盾或糾紛，屬于學(xué)校內(nèi)部事務(wù)，本著“家丑不可外揚(yáng)”的思想，也希望把這些糾紛通過協(xié)商的方式消弭于內(nèi)部，而不希望有外力介入。
在學(xué)生與學(xué)校的“互動(dòng)”下，二者的糾紛往往無法得到及時(shí)的解決。最后，要么無疾而終，導(dǎo)致學(xué)生受損權(quán)利得不到救濟(jì)；要么尋求其他途徑解決問題，導(dǎo)致學(xué)校與學(xué)生之間矛盾的激化，造成“雙輸”的結(jié)局，而不是雙贏。為此，在制度設(shè)計(jì)上，既要維護(hù)學(xué)生合法權(quán)益，又要維持學(xué)校正常的教育管理秩序，維護(hù)其辦學(xué)自，尊重學(xué)術(shù)自由和大學(xué)自治。
2.受特別權(quán)力關(guān)系理論的影響
特別權(quán)力關(guān)系理論起源于十九世紀(jì)的德國，系指在特定行政領(lǐng)域內(nèi)，為達(dá)到行政目的，在人民與國家之間建立的增強(qiáng)人民對國家的從屬關(guān)系的理論。
我國雖然沒有明確采納特別權(quán)力關(guān)系理論，但立法與司法實(shí)踐中普遍存在與該理論相類似的法律制度。如《教育法》、《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》、《管理規(guī)定》中，對于學(xué)生不服學(xué)校的處理決定能否提起行政復(fù)議、行政訴訟都沒有明確的規(guī)定。在實(shí)踐中，教育行政部門對于學(xué)生提出的申訴或者復(fù)議，要么不予答復(fù)，要么發(fā)回學(xué)校重新審查，讓學(xué)校自行處理；人民法院對于學(xué)生的，往往以不屬于受案范圍為理由，而不予受理。雖然有的法院受理并且做出了裁判，但是終歸缺乏法律上的根據(jù)，這種判決或裁定的合法性令人質(zhì)疑。有些理論工作者也為教育行政部門和人民法院的上述做法找到了理論根據(jù)，即認(rèn)為學(xué)校對學(xué)生的處理屬于內(nèi)部行政行為，而內(nèi)部行政行為是不可提出復(fù)議和訴訟的，只能申訴。
三、完善高校學(xué)生申訴制度的對策
基于以上分析，筆者對于完善高校學(xué)生申訴制度提出了以下對策：
1.健全校內(nèi)申訴制度
程序公正是達(dá)到實(shí)體正義的有力保障。針對校內(nèi)申訴制度程序規(guī)則不完善的現(xiàn)狀，筆者認(rèn)為應(yīng)建立以下三項(xiàng)制度。
其一，必須建立回避制度。對于直接承辦學(xué)生處理案件的人員，如案件調(diào)查人員、處理意見的提出者，在申訴階段必須回避。回避可以參照行政訴訟法的相關(guān)規(guī)則進(jìn)行。
其二，必須建立聽證制度。聽證可以防止暗箱操作，更有利于對案件的公正處理。學(xué)生可以提出聽證；學(xué)生申訴處理委員會(huì)認(rèn)為有聽證必要的案件，也可以主動(dòng)以聽證方式審理案件。聽證可以參照行政處罰法的規(guī)定進(jìn)行。
其三，必須建立說明理由和權(quán)利告知制度。即在對學(xué)生做出處理或者對學(xué)生的申訴做出答復(fù)時(shí)，必須告知學(xué)生做出處理的理由，同時(shí)要告知學(xué)生如不服處理或者復(fù)查決定，其在法定的時(shí)間內(nèi)還享有哪些權(quán)利救濟(jì)方式。這樣就可避免學(xué)生不知道自己為何被處罰，也可也防止學(xué)生因不知救濟(jì)（復(fù)議、訴訟等）時(shí)效，而影響其權(quán)利的行使。
2.改行政申訴為行政復(fù)議
為了節(jié)省行政資源，減少學(xué)生的“訴累”，筆者建議取消行政申訴制度，直接改為行政復(fù)議。即學(xué)生對于學(xué)生申訴處理委員會(huì)的復(fù)查決定不服的，可以直接向教育行政部門提起行政復(fù)議。行政復(fù)議程序完全按照《行政復(fù)議法》的規(guī)定進(jìn)行。要特別強(qiáng)調(diào)的是，復(fù)議機(jī)關(guān)可以直接變更或者撤銷高校的處理決定，以防止復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為以及復(fù)議機(jī)關(guān)與高校之間的互相推諉。
3.完善制度銜接
對于學(xué)生申訴或者復(fù)議后，還能否提出行政訴訟這一問題，我國相關(guān)法律、法規(guī)都沒有明確的規(guī)定。針對這一狀況，筆者建議，對于影響學(xué)生受教育權(quán)、就業(yè)權(quán)、發(fā)展權(quán)的事件，如學(xué)校做出的開除學(xué)籍的處分、退學(xué)處理、取消入學(xué)資格、不授予學(xué)位證書、不頒發(fā)畢業(yè)證書等均可提出行政訴訟。需要強(qiáng)調(diào)的是，對于高校不授予學(xué)位證書的事件，法院審判人員限于自己的專業(yè)知識，只能做出程序性審查，不宜做實(shí)質(zhì)性審查。
根據(jù)“行政內(nèi)救濟(jì)優(yōu)先”和“窮盡行政救濟(jì)”的原則，筆者認(rèn)為，在申訴和復(fù)議、訴訟的關(guān)系上，應(yīng)當(dāng)把校內(nèi)申訴作為提起復(fù)議和訴訟的前置程序。在行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系上，應(yīng)按照行政復(fù)議法的規(guī)定，由當(dāng)事人選擇。
另外，筆者認(rèn)為還可以建立教育仲裁制度，并將其作為學(xué)生權(quán)利救濟(jì)方式的一個(gè)選項(xiàng)。
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