時間：2022-10-09 03:31:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法解釋三，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[論文關鍵詞]《合同法》第六十四條 利他合同 第三人請求權
《合同法》第六十四條規定“當事人約定由債務人向第三人履行債務的，債務人未向第三人履行債務或履行債務不符合約定，應當向債權人承擔違約責任”。在《合同法》頒布后，與合同法解讀相關的書籍都將該條規定視為是對利他合同制度的確認。第三人是否具有直接的請求權是利他合同區別其他合同的主要標志。然而《合同法解釋二》第十六條卻規定“人民法院根據具體案情可以將合同法第六十四條、第六十五條規定的第三人列為無獨立請求權的第三人，但不得依職權將其列為該合同訴訟案件的被告或者有獨立請求權的第三人”。學界就該條規定的性質爭議又起，本文也將圍繞《合同法》第六十四條的性質展開論述。
一、目前對《合同法》第六十四條性質的解讀
目前我國學界對于《合同法》第六十四條規定的闡述總的概括起來，有代表性的觀點有以下幾種：1.肯定說。該學說認為，《合同法》第六十四條規定了利他合同，這種合同是“雙方當事人約定，由債務人向第三人履行，第三人直接取得請求權”。2.否定說。該學說細分起來主要有以下幾種觀點：第一，認為《合同法》第六十四條根本未賦予第三人任何法律地位，所謂“約定向第三人給付”，其性質只能認定為“經由被指令人而為交付”，認為無論從體系解釋還是比較法的角度都可以得出我國《合同法》第六十四條否定了第三人的履行請求權；第二，認為《合同法》第六十四條位于“合同的履行”一章中，立法者將向第三人履行作為債務履行的一種方式加以規定，該條規定堅持了合同相對性原則，此類合同的效力仍限制在合同當事人間。依據該條規定，債務人對第三人不負任何直接義務，但債權人可請求債務人向第三人履行，該合同應發生作為普通合同所具有的效力。3.寬泛肯定說。該學說認為，《合同法》第六十四條實際包括了兩種情況，一是利他合同，二是經由被指令人而為交付。此觀點，他們認為，“《合同法》第六十四條非但沒有否定第三人履行請求權，而且在法條語義上可容納該第三人權利”， “另外，‘經由被指令人而為交付’”也“可以納入第六十四條文義射程”。4.不足肯定說。該學說認為，《合同法》第六十四條就是利他合同，但該規定存在著一些不足，應加以改進，認為“承認較否認該條規定了為第三人利益的合同，更有利于第三人”。
二、《合同法》第六十四條中第三人請求權的解讀
學者對于《合同法》第六十四條規定的闡述主要圍繞利他合同、合同相對性原則以及“經由被指令人而為交付”而展開。利他合同與“經由被指令人而為交付”的最主要的區別就在于第三人是否有請求權。因此，對《合同法》第六十四條性質的闡述，關鍵是對該條款中的第三人是否具有直接請求權的解讀。《合同法》第六十四條是否賦予了第三人以直接請求權，筆者將采從法律解釋及司法實踐的角度予以闡述。
（一）從法律解釋的角度解讀第三人是否具有請求權
1.文義解釋
梁彗星先生論述“法律解釋必須先從文義解釋入手，且所作解釋不能超過可能的文義。否則，即超越法律解釋的范圍，而進入另一階段之造法活動。”按照解釋的尺度不同，文義解釋又可分為字面解釋、限制解釋和擴充解釋。從字面解釋分析，顯然《合同法》第六十四條的表述之中根本沒有第三人有請求權或類似的表述。字面解釋尚且無法得出《合同法》第六十四條規定了第三人請求權的內容，使用限制解釋更不可能。在文義解釋中只有通過擴充解釋或許能夠得出《合同法》第六十四條規定了第三人請求權。但是正如上文所述的，文義解釋不得超過可能的文義。根據在《合同法》第六十四條的制定過程中，該條款中是否規定第三人請求權出現反復的情況，說明立法者對于賦予第三人請求權這項內容并不明確。因此，采用文義解釋的方法不能得出《合同法》第六十四條規定了第三人對債務人的直接請求權。
2.目的解釋
在合同法的幾稿立法草案中曾有過第三人履行請求權的規定，但在合同法通過時該內容卻被刪除，而成為現在的表述。由于我國從未全面公開過合同法立法過程中所有討論的資料，立法者的目的也無法通過立法史料得以了解。同時，從立法者在立法的過程中不采用草案中關于“第三人可以向債務人請求履行的權利”的表述，雖不能得出立法者否認第三人直接請求權的解釋，但也不能得出立法者有賦予第三人對債務人履行請求權的立法目的。因此，通過該種解釋方式也無法得出《合同法》第六十四條賦予了第三人以請求權。
[關鍵詞] 格式條款假一罰十欺詐
在市場競爭日益激烈的環境下，很多商場紛紛打出誠信經營的招牌，對消費者做出種種承諾，諸如“本店如售假貨，雙倍返還貨款”，甚至“假一罰十”等不一而足。消費者購買了這些商家的假貨后，商家應當履行“罰十”的承諾嗎？“假一罰十”在法律上是什么性質？“假一罰十”的懲罰與《消費者權益保護法》雙倍罰款有無沖突？
一、“假一罰十”的法律性質
“假一罰十”是商場打出的宣傳廣告，一般位于商場顯著位置。消費者購買商品后，就與商家形成了買賣合同關系，“假一罰十”作為違約條款即訂入買賣合同當中。一旦商場出售假貨，按照合同違約條款，商場就當履行十倍于商品價款的給付義務。因此，“假一罰十”在法律性質上屬于格式條款。
1.格式條款的法律特征
合同的成立一般經過當事人間的要約和承諾兩個程序。事實上，生活中的許多合同沒有經過這樣的程序而成立。當事人一方事先擬制合同的條款，另一方當事人不能加以討論和變更，而只能選擇接受或拒絕。此類合同在《合同法》39條稱為“采用格式條款訂立合同”。在這種合同訂立方式中使用的條款被稱為格式條款。格式條款具有以下幾個法律特征：
由一方當事人為重復使用而預先擬定。當事人一方將擬定好的格式條款用于與之交易的所有同類交易對象，從而有效節約交易成本。在表現形式上，凡是未與對方協商的以各種明示或默示的方式成為合同的內容，用以確定合同當事人權利義務的條款都被稱為格式條款。因此，由賣方商家擬定的表明其單方意志的通知、聲明、店堂告示等都是格式條款。“假一罰十”即屬于這類格式條款。雖然該條款并未記載在商場與消費者的買賣合同中，但卻以店堂告示的形式構成了當事人交易的基礎和前提。做出這一告示的商場是以其作為明示或者默示的條件與消費者進行交易的，于是該條款被間接地訂入了買賣合同，成為確定當事人權利義務關系的合同條款。
對于“假一罰十”作為格式條款的法律屬性，商家大多持肯定態度，但在消費者索賠糾紛中，又往往提出該條款無效或者對該條款的真實含義提出不同的解釋。合同條款的無效規定與合同條款的解釋規則構成合同法對格式條款的規制制度。
2.合同法對格式條款的規制制度
合同法對于采用格式條款訂立合同的一方當事人進行的限制，主要體現在四個方面：一是要求采用格式條款訂立合同的一方當事人遵循公平原則確定當事人之間的權利義務；二是提供格式條款一方應合理提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按對方要求對該條款進行說明。如果違反這一強制義務，該條款將被視為沒有訂入合同之中，從而達到保護非提供格式條款方利益的目的。三是規定特定情形下的格式條款無效。其中包括提供格式條款方免除其責任，加重對方責任，排除對方主要權利的條款無效；屬于《合同法》52條合同無效情形的格式條款無效，以及造成對方人身傷害和因故意或重大過失造成對方財產損失的格式條款無效。合同法對格式條款進行規制的第四方面內容是格式條款特殊的解釋規則。
格式條款無效的規定和格式條款解釋規則體現了合同法保護非提供格式條款方利益的精神。“假一罰十”并沒有加重對方責任，排除對方主要權利也不具備合同無效的情形，“假一罰十”無效的主張沒有法律依據。那么“假一罰十”的“十”是否可以作任意解釋比如“十元”？商場是否享有“最終解釋權”？
二、“假一罰十”條款的解釋問題
現代民法解釋學認為，法律都要進行解釋，法律不經解釋不能適用。法官裁判案件在事實清楚的基礎上適用法律必須正確，才能做出正確的判決。“法律適用的關鍵就在于法律解釋，法律解釋不正確，最終必然導致法律適用不當”。對于私法所規范的私人關系而言，法官享有較大的自由裁量權，從而可以運用多種方法對法律進行解釋。但法官對法律條文的解釋不是隨意的，而要遵守一定的規范（如文義解釋、論理解釋、比較法解釋、社會學解釋）。合同的權利和義務是由當事人達成一致的意思表示來確定的，在當事人之間產生法律條文般的法律效力。出于種種原因，合同文本中當事人所采用的語言文字常產生歧義，造成合同糾紛。這時，受理案件的法庭需要對合同條文進行裁判解釋。通說認為，當事人的解釋和學說的解釋不具有法律效力，只有“裁判解釋對于所裁判的案件當事人來說，具有法律的效力。”《合同法》125條規定了法官對合同解釋的一般規則：“當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣，以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。”格式合同為合同的特殊類型，其解釋的規則應遵循合同法確立的一般解釋規則。如果經解釋仍然有兩種不同的解釋意見，則應進一步按《合同法》第41條規定的特殊解釋規則來解釋。《合同法》第41條確定的“不利解釋規則”屬于強制規定，不允許當事人約定排除。因此商場廣告聲稱的店方享有“最終解釋權”的條款違反法律規定，屬無效條款。
“假一罰十”從字面上看確實不夠準確，但按照通常理解應解釋為十倍罰金。另外，按照格式條款的特殊解釋規則，法官也應當做出對商場不利的解釋。因此十倍返還價金的解釋可謂正確解釋。有的商家在消費者提出“賠十”的索賠請求時，轉而提出應適用《消費者權益保護法》49條的規定，即消費者只有雙倍索賠的權利。“假一罰十”這一格式條款與《消費者權益保護法》的規定之間是否存在沖突？
三、“假一罰十”與《消費者權益保護法》49條適用范圍之比較
《消費者權益保護法》49條規定：“經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。”按照這一規定，經營者具有欺詐行為的，消費者除了退貨以外還可以另外得到一倍的賠償，這就是雙倍賠償。認定經營者有“欺詐行為”是雙倍索賠的前提。按通常人的理解，欺詐就是騙人。《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》（試行）規定:“一方當事人，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方當事人做出錯誤意思表示的，可以認定為欺詐行為。”民法理論上將欺詐的構成要件歸納為如下幾個：一是欺詐人的欺詐行為，包括：捏造虛偽事實；隱匿真實事實；歪曲真實事實。二是必須有欺詐的故意。如果行為人非明知其表述的事實虛假則不構成欺詐。三是對方因受欺詐而做出錯誤的意思表示。如果一方的欺詐行為與對方做出的意思表示無因果關系也不成立欺詐。由此可見，欺詐必須是商場故意做出的行為，商場可舉證證明自己沒有欺詐的故意，若不能舉證則成立欺詐行為。如果消費者 “知假買假”則不能構成欺詐。因為商家雖然具有欺詐的故意，但買假者知假而買與欺詐不具有因果關系，當然是否知假也須由商場舉證。有些案件爭論的焦點集中在“知假買假”者是否是消費者上，其實打假者當然也是消費者，問題的關鍵在于“知假買假”者有沒有遭到“欺詐”。通過對欺詐的構成要件的分析，只有經營者具有欺詐的故意，做出欺詐的行為并使消費者陷入錯誤的意思表示而購買的才構成欺詐。“知假買假”難以構成欺詐。
商場自定的格式條款“假一罰十”與《消費者權益保護法》49條規定的相同點是兩者都體現了對經營者的懲罰性。不管是罰十還是罰二都使受害人獲得超過其實際損害的賠償，是民事責任的補償功能的例外。《消費者權益保護法》49條的立法目的在于制裁假冒偽劣等嚴重侵害消費者利益的行為。商家制定的“罰十”條款并不違背《消費者權益保護法》的立法目的，因此兩者不存在沖突。兩者的不同點在于：《消費者權益保護法》49條適用于經營者有欺詐行為的情形，而“假一罰十”不須具備欺詐的構成要件，只要存在售“假”即可。因此“知假買假”也可獲得“罰十”的賠償。商家做出“假一罰十”承諾后，是否可選擇適用《消費者權益保護法》的雙倍罰款規定？從法理考察，消費者與商場之間訂立的買賣合同屬于合同法的調整范圍。合同法的基本原則是合同自由。“假一罰十”條款體現了合同主體訂立合同內容的意思自由，應受到法律的尊重和保護。
四、結語
目前法院對“假一罰十”案件的判決有兩種結果：或者支持“假一罰十”的訴訟請求或者根據《消費者權益保護法》判決雙倍罰款。其實，“假一罰十”這一格式條款并不違反合同法或民法的強制規定。《消費者權益保護法》第44條規定：“消費者與經營者另有約定的，按照約定履行。” “假一罰十”也可視為商場與消費者的另外約定，從而具有法律約束力。
參考文獻:
[1]梁慧星:裁判的方法.北京:法律出版社，2003.51
關鍵詞：《合同法》；第121條；解釋與使用
《合同法》第121條規：“當事人一方因第三人原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任”。但是對該條規定的理解和使用卻存在爭議。由于解釋的不同容易產生法律的漏洞，因此有的學者主張應該廢除這一條規定。但在《合同法》第121條做出修改和完善之前，仍需要對其進行正確的理解和使用，以維護司法公正。
一、《合同法》第121條的概況
合同是雙方當事人為了厘定責任而簽署的一種契約。根據《合同法》第121條的規定：當事人一方因為第三人原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的爭議，依據法律的規定或者根據約定來解決。在此條規定中，盡管明確規定了違約應當承擔責任，但是卻并未對“第三人”進行進一步的規定，導致在現實生活中關于第三人原因的爭議從未停止。爭議的核心自然在于怎么樣界定第三人原因[1]。
由于第三人的原因致使當事人一方加重了債務，而從字面意思上來理解的話，除了當事人雙方之外的人都可以稱為“第三人”。這樣寬闊的范圍無疑使得債務人的負擔更重了。而這種負擔的加重是否合理則值得深入思考。為此，很多專業學者提出應該對第三人的范圍進行限制性的解釋。然而個人的解讀始終缺乏法律的權威性和統一性，不同的學者對其界定往往不同，在具體實踐中也無法保證使用同樣的解讀。例如，梁慧星教授認為“第三人”應當指的是和當事人雙方存在一定聯系的人，比如當事人的合作伙伴、公司員工、供貨商等等。但是即使如此，這樣的界定也很難包括實際案例中所有的“第三人”。其他的界定也面臨著類似的困境，這就意味著當事人的合法權益很難得到真正的保障。況且，理論上的限制性解釋并不能完全應用到案件的實例中去，實際上對糾紛的解決起不到太大的作用。因此也有學者認為應當廢除這一無論如何解釋都會存在缺陷的規定。但就目前的情況看來，這一主張短期內并不會得到采用。因此，還是應該本著公正合理的原則，對該條規定的解釋與應用進行認真的研究，以求有助于爭議的緩和以及案件的審理。
二、《合同法》第121條的理解與使用
（一）第121條的應用現狀
在實際的應用中，法院多是將此條作為合同相對性的依據，然后來排除債權人向第三人的直接請求權。根據規定，應由債務人和第三人進行協商解決。或者將其作為第三人承擔違約責任的依據，以免當事人將第三人作為免責的理由。但是這樣的理解和使用多少存在著不足，使得債權人的權利過于絕對化。也就是說不管是前者還是后者，債務人所需要承擔的責任都太絕對。事實上，在當事人雙方按照合同進行交易的時候，有很多無法預測的風險。其中也有很多不可抗力可能會導致合同未能成功履行，比如臺風、暴雨、火災等自然災害。同時也有一些未能寫進合同但是社會上早已認定的習慣、規則等約束條件。另外，很多違約事故中第三人是導致合同不能順利履行的主要原因，卻往往能夠逃脫《合同法》的制裁。而債權人卻不得不為此付出不成正比的慘重代價。法院對第121條的理解和使用忽視了這些客觀存在的影響因素，使得債務人必須排除所有可能違約的風險來完成合同，但這樣百分之百的順暢卻通常是人們所無法保證的。結合當前該規定的使用現狀來看，關于《合同法》第121條的理解和使用還需要加以改進[2]。
（二）關于理解和使用的建議
基于第121條規定中的爭議核心，本文主要從以下方面提出了相應的理解。試圖通過對規定的仔細分析來豐富此法規在司法實踐中的使用：
（1）違約歸責。既然是合同，則應當體現出契約精神的本質。如果合同不能按照計劃順利完成，則需要及時找出造成違約的原因，然后根據具體情況進行責任劃分、協商解決。而在違約歸責方面，可以借鑒國際上的相關經驗。例如，德國采取的是以過錯為歸責的原則，并且制定了非常詳細的歸責體系進行操作。也就是說一般情況下，債務人應當對故意或過失負責。這一做法不僅在《合同法》的實施中應用廣泛，在民法等其他法律的審判中也多是以過錯為評判責任的標準。因為這樣的歸責原則能最大程度的保障當事人在盡完義務的情況下，可不必承擔賠償責任。而法國則是采用多元的歸責體系，即按照債務人本身應承擔的義務來劃分違約責任。也就是說，權利與義務始終保持了緊密的聯系。但總的來說，歸責的辦法主要是結果性和方式性的。所謂結果性是指如果確因第三人原因造成違約，則債務人可以部分免責或完全免責。而方式性則是指按照過錯來推定違約責任。當違約的責任劃分清楚之后，賠償等事宜就能夠合理的判定了。
（2）第三人的范圍。當第三人原因導致違約已成事實時，則需要對第三人的責任和范圍進行界定。如上所述，《合同法》對第三人并未作出明確的規定，而大多數學者提倡的限制性解釋也各不相同。但是對第三人的范圍進行界定仍是必要的工作，而界定的過程就是對第121條法規的理解。同時，為了使理論上的解釋更具實用性，在界定時應適當擴大債權人的法律責任，以更好的追求法律公平。在大陸法系中，履行輔助人應當由債務人為其負責。下面本文將對概念進行界定分析[3]。
盡管在《合同法》的規定中并不能找出履行輔助人，但是從國內其他相關法律來看，履行輔助人是一個非常重要的概念，與第121條規定中的第三人有著很大的相似。很多研究理論的專業學者都認同該條規定是債務人為履行輔助人負責的實定法依據。具體來說，履行輔助人不僅是指與當事人有過明確約定的人，也包含了按照當事人的意思輔助履行合同的人。即使是雙方當事人沒有約定的情況下，如果第三人幫助債務人履行合同而出現違約的情況，則理應由債務人負責。那么又該如何擴大債權人的責任范圍呢？如果是因為當事人雙方之外的原因出現違約，例如因為火車、輪船等交通工具的失誤引起，則應該首先理性歸責，并各自承擔責任；或者按照風險負擔原則由債權人自己承擔損失。
參考文獻：
[1]解亙. 論《合同法》第121條的存廢[J]. 清華法學，2012，05：143-152.
合同欠缺條款，即合同漏洞，是指合同應對某事項加以規定卻未予規定。造成這種現象的原因主要有三種：一、當事人對于非必要之點（常素）未予協商，例如買賣家電卻未約定運費由誰負擔。二、當事人對非必要之點雖經協商，但未達成協議，約定留待日后商定。例如國有土地使用權出讓合同約定，定金交付的時間另行協定。三、合同的部分條款因違反強行性規范或社會公共利益、社會公德而無效。
合同欠缺條款應該補充，但從上面所述可知，合同欠缺條款并非總是應予補充的，只有欠缺的條款不是必備條款（常素）時方可補充，欠缺必備條款時合同須無效。《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第12條規定的條款，與《中華人民共和國經濟合同法》第12條規定的必備條款不同，是示范性條款，或者說是提示性條款。在一般情況下，合同欠缺某項甚至幾項《合同法》第12條所列舉的條款，仍然有效。但必須指出，該條所列舉的“當事人的名稱或者姓名和住所”（第1款第1項）和“標的”（第1款第2項）依然是必備條款，合同欠缺它們必須無效，而不是在有效情況下加以補充。道理很簡單，沒有當事人，權利義務便失去歸屬，失去意義；沒有人履行，也沒有人受領給付，合同自然歸于無效。標的決定著權利義務的量，甚至質，合同不規定標的，就失去目的，失去意義，只能歸于無效。
合同欠缺的條款屬于非必要之點時，就需要加以補充。補充的方法，首先是適用《合同法》第61條的規定，由當事人雙方協議補充。這是意思自治原則的當然體現。不過，補充欠缺的條款往往是一方得到好處，對方受到損失，因此協議不成為常態。
不能達成補充協議的，按照合同有關條款補充欠缺的條款（《合同法》第61條）。這是整體解釋合同的原則要求。之所以通過整體解釋原則補充欠缺的條款，是因為：一、合同條款經當事人雙方協商認定，自然需要平等對待，視同一體。二、表達和傳遞當事人合同意圖所使用的語言文字，在合同的整個內容中是有組織的，而不是毫無聯系、彼此分離的詞語排列。因而，可從這種有組織的排列中找出欠缺的條款。
采用整體解釋原則也不能補充欠缺的條款時，需按照交易習慣填補（《合同法》第61條）。這里所說的交易習慣，必須是在某一地域、某一行業或某一類經濟流轉關系中普遍采用的做法、方法或規則，已被人們所認知、接受和遵從，此其一。其二，該交易習慣必須適法，違反強行性規范者無效，因而不得用作補充欠缺的條款。其三，該交易習慣必須為雙方當事人所共知，僅為一方當事人所知曉時，不得用作補充欠缺的條款。交易習慣為雙方當事人所共知時，優先于任意性規范。其四，該交易習慣必須未被雙方當事人明示排斥。
按照《合同法》的規定，采用上述方法仍不能補充欠缺的條款時，適用合同法分則中的具體規定。若無此規定或適用此類規定結果不適當時，則適用第62條的規定加以填補：一、欠缺質量條款的，按照國家標準、行業標準加以補充；無此標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準予以填補。二、欠缺價款或者報酬條款的，按照訂立合同時履行地的市場價格加以補充；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定予以填補。三、欠缺履行地點條款，給付貨幣的，接受貨幣一方所在地為履行地點；交付不動產的，不動產所在地為履行地點；其他標的，履行義務一方所在地為履行地點。但在買賣合同中有特殊規則：買賣物需要運輸的，出賣人應當將標的物交付給第一承運人；不需運輸的，雙方于訂立合同時知道買賣物放置地點的，該地點為交貨地點；反之，出賣人訂立合同時的營業地為交付地點（《合同法》第141條）。四、欠缺履行期限條款時，任何一方指定的準備時間屆滿為履行時刻。五、欠缺履行方式條款的，依合同目的解釋原則加以補充。六、欠缺履行費用負擔的條款時，確定由履行義務一方負擔。
在某些情況下，依據上述規則仍不能填補欠缺的條款。例如甲與乙訂有一條款簡單的買賣合同，甲將一臺舊彩電賣給乙，保證該彩電尚有圖像與音響，價款150元，此外無其他條款。 乙在驗收時發現該彩電已完全喪失所保證的功能，于是向甲主張權利，糾紛發生。顯然，該買賣合同欠缺救濟方法的條款。對此，依據《合同法》第61條和第62條的規定均不能補充。于此場合，應尋找其他法律規范。我認為，《合同法》第111條、第148條的規定可用作補充的依據，確定甲修理或退貨或減少價款。第111條規定的幾種救濟方法，并無適用時的強制順序， 守約方可任意選擇，當然該選擇必須合理。在甲有修理能力時，乙選擇修理甚至減少價款，法律應予支持；乙選擇退貨（解除合同），法律亦應支持。在甲無修理能力時，乙選擇修理的救濟方法，法律就不宜支持。
應該看到，在個案中，依據任意性法律規范補充欠缺的合同條款，會不符合當事人的利益，造成結果不適當。于此場合，則應改用補充的合同解釋填補欠缺的條款。所謂補充的合同解釋，是指對合同的客觀規范內容加以解釋，以填補合同欠缺的條款。其所解釋的，是當事人所創設的合同規范整體。其所補充的，是個別的合同條款。換句話說，補充的合同解釋所探求的，不是當事人的真意（事實上的意思），而是所謂“假設的當事人意思”，即雙方當事人在通常交易上合理的意欲或接受的合同條款。假設的當事人意思，屬于一種規范的判斷標準，以當事人在合同上所作的價值判斷和利益衡量為出發點，依誠實信用原則并斟酌交易慣例加以認定，以實現公平、效率為歸宿。其實際操作，是由法官或仲裁員依據上述理念及方法，針對個案案情，補充欠缺的條款。
應當指出，公平的判斷因人而異，使得法官或仲裁員在個案中的公平判斷未必與雙方當事人的公平判斷相一致。按照法官或仲裁員的公平觀補充的條款與基于雙方當事人的公平觀補充的條款相比很可能不具有更大效益，因為當事人一般是經濟人，趨利避害、精于計算、追求效益最大化是他們的目標。如果他們雙方又按照公平理念進行交易，就是兼顧了公平與效率二項價值。而法官或仲裁員是法律人，未必是經濟人，于是便可能出現依其公平觀補充的條款不能帶來最佳經濟效果。這是在以補充的合同解釋填補欠缺的條款時應認真對待的。
一、無權處分的內涵的界定
“無權處分”一詞的中心是“處分”，“無權”只是相對于“有權”而言，作為修飾補充之用。“處分”是民法學上的概念，在民法中其語義有最廣義、廣義、狹義之別。最廣義的處分，包括事實上之處分和上之處分。所謂事實上之處分，是指將某物加以物質上的變形、改造或損毀的行為，如拆除建筑物、將鐵礦石煉成鐵等。法律上之處分，是指按照人的意愿，通過某種法律行為對財產進行處理。廣義上的處分僅指法律上之處分，可分為負擔行為和處分行為。負擔行為又稱債權行為，是指發生債權上給付義務效果的法律行為，一般表現為單獨行為或契約。處分行為是指直接使權利發生得失變更的法律行為，含物權行為和準物權行為兩種。狹義的無權處分，僅指處分行為。“無權處分”一詞中“處分”之含義，不可一概而論，應當依據法律體系的不同加以具體。
（一）無權處分在物權形式主義的物權變動模式下的內涵
物權行為理論由德國學者薩維尼于19世紀創立。他以為：以履行買賣合同或其它所有權轉移為目的的合同的支付，并不僅僅是一個純粹的履行行為，而是一個特別的導致所有權轉移的“物的”契約。在這種觀點下，法律行為被區分為負擔行為和處分行為。負擔行為只引起當事人間債權債務法律關系，處分行為得以直接引起物權變動之效果。既然二者法律效果有不同，故其生效要件亦有差異：為負擔行為之人不必有處分權，但為處分行為對于處分之標的物，則須有處分權，而處分權原則上屬于標的物所有人。
《德國民法典》的起草者吸納了薩氏的物權行為理論作為民法基本原則，使德國成為以物權形式主義為物權變動模式的代表。處分行為成為被民法典所采用的專門術語。依德國判例學者的一致見解，《德國民法典》第185條之規定：“（1）非權利人對標的物所為的處分，經權利人事先允許者，也為有效。（2）前項處分如經權利人事后追認，或因處分人取得處分標的物時，或權利人成為處分人的繼承人而對其遺產負無限制責任時，為有效”中所稱的無權利人之處分行為，系指“處分行為”而言，負擔行為不包括在內。我國地區民法典繼受了《德國民法典》有產關物權變動模式的規定，經由王澤鑒先生多次“拔亂反正”，臺灣地區學者對“無權處分”中所稱之處分應理解為“處分行為”已無異議。所以，在物權形式主義物權變動模式下，無權處分的內涵為標的物根據無權處分人與第三人簽訂的轉讓合同而發生的物權變動行為。
（二）無權處分在債權意思主義物權變動模式下的內涵
債權意思主義物權變動模式，是指除了當事人的債權意思之外，物權變動無需其它要件的物權變動模式。這種模式下不存在物權行為與債權行為相區別的理論，立法及理論均認為“一個法律行為，除非有特別情形，即可發生債權與物權變動之雙重效果。”也就是說，無權處分人的債權行為使其負擔了交付標的物和轉移標的物所有權的雙重義務。轉移標的物所有權成了當事人履行合同義務的必然結果，因而物權變動之效力與其債權基礎是密不可分的。《法國民法典》是采用債權意思主義物權變動模式的代表，該法典第711條、第938條、第1583第以及第1703第都是債權意思主義的具體體現。《日本民法典》在物權變動模式選擇上與《法國民法典》近似，其第176第規定“物權的設定和轉移，只因當事人的意思表示而發生效力。”雖然學者對“意思表示”之含義有一定爭議，但大都按照法國進行債權意思主義解釋。由于物權變動法律效果的發生系于當事人債權意思，因此，就物權變動而言，與“處分行為”意義相當的，就是當事人之間所訂立的以物權的設立、變更、終止為目的的債權合同。即當事人之間的合同本身構成無權處分。
（三）無權處分在我國法律體系中的內涵
我國《合同法》沒有對無權處分的內涵作出規定，導致學界和實務界對這一問題激烈討論卻難以達成一致見解。
筆者認為，物權變動模式決定著無權處分的內涵，界定我國法律體系中無權處分的內涵首先應確立我國的物權變動模式。有學者認為我國立法已經接受了物權變動的原因與結果相區別的原則，應區分負擔行為與處分行為來理解合同法第51條。王軼博士以以往法律的規定和司法審判實踐為考察切入點，從可行性和必要性兩方面進行論證，證明無論從現實還是從法律傳統來講，我們應當選擇債權形式主義的物權變動模式。（2）筆者也贊同以債權形式主義為我國物權變動模式的觀點。 本文下面的論述都將在債權形式主義物權變動模式下展開。
二、《合同法》第51條的適用范圍
什么情況下可適用《合同法》第51條，法律沒有明文規定，學界也認識不一。筆者認為，要對共有人未經其他共有人同意而擅自處分共有財產的行為定性，首先應注意區分無權處分和無權。共有人擅自以其他共有人或全體共有人的名義處分共有物的，屬無權行為，并應根據買受人的狀況判斷是否成立表見，在法律適用上按《合同法》第48條、第49條的規定處理。若共有人擅自以自己的名義處分共有物，則應定性為無權處分。
三、我國民法上無權處分的效力
我國《合同法》第51條規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”學者根據自己對該條之理解，提出各種不同觀點。流行的有如下幾種：無效說、有效說、效力待定說，這些學說都不無道理，但又都不是十分完善。
（一）關于無效說
無效說目前只有少數學者主張，屬于少數說。該說認為：“《合同法》第51條并非關于無權處分效力的一般規定，而是無權處分行為為無效行為的例外。（3）主張無權處分行為應為無效行為的理由有三：一是從比較法角度考察，《法國民法典》確認買賣他人之物的合同無效，我國法律就無權處分的效力應作同樣解釋；二是從角度考察，1988年最高人民法院的《關于慣徹執行＜中華人民共和國民法通則＞若干問題的意見＝中有關于無權處分行為無效的規定，《合同法》第51條的規定只是作為該解釋的例外；三是從體系解釋來看，《合同法》第132條第1款明文規定，“出賣的標的物，應當屬于出賣人所有或出賣人有權處分，”該條屬于合同法上的強制性規定，依據《合同法》第52條第5項規定，“違反法律、行政法規的強制性規定”的合同無效，因此，出賣他人之物的買賣合同為無效合同。
對于少數說得以論證自身存在的第一個理由，筆者認為有兩個方面的不足。其一是《法國民法典》中有關無權處分無效的規定，在民法典頒布后不久就有學者指出其局限性，這一局限性隨日益明顯，以至于近年來，法國學者力圖將無權處分解釋為相對無效。其二是我國民事立法背景和法國有很大程度的差異，特別是選擇了不同的物權變動模式，簡單地將他國法律移植到我國是不可靠、不負責任的做法。
對于第二個理由，筆者認為最高人民法院于1988年頒布的是司法解釋，而《合同法》是法律，在效力等級上法律高于司法解釋，只有司法解釋為法律的例外和補充，而不可能法律為司法解釋的例外。因此《合同法》第51條的規定是重新對無權處分效力作出規定而不是對原規定的例外。最高人民法院1988年所的司法解釋有其特定的社會背景，對于今天的社會主義市場經濟體制下的合同已不再適用。
對于認為《合同法》第132條第1款屬于合同法上強制規定的觀點，王軼博士曾從實質和形式兩方面進行批判。“從實質上看，強制屬于私法自治的例外和補充。盡管自由是市場經濟的圣經，保持對市場的適度干預也必不可少……’適度干預’在這里就是’最低限度干預’的同義語。因此在市場經濟體制下，惟有關涉到國家利益和社會公共利益的情形，才有國家干預的必要。……在買賣合同中，有關出賣人資格的要求，僅直接關涉特定當事人之間的利益，于對社會公共利益、國家利益并無大礙，因而無國家干預的必要。”“從形式上看，強制規范必然是法律上的裁判規范能夠成為法官據以對合同糾紛作出裁判的依據，它應對當事人之間的利益關系作出安排。但考量《合同法》第132條第1款，它并未對當事人之間的利益關系作出安排，根本就不是裁判規范。因而《合同法》第132條第1款并非屬于合同法上的強制性規范，而是屬于合同法中的倡導性規范。”（4）對于“違反法律、行政法規的強制性規范”的合同無效，其中對于這些強制性規范的界定上，應排除“效力評價規則”，否則，將導致重復評價，致整個民法體系于混亂之中，從而否定效力待定行為、可變更可撤銷行為的存在。《合同法》第132條第1款是合同法上的效力評價規則，不應包含于《合同法》第52條的“強制性規范”的外延之中。
（二）關于有效說
有效說是建立在物權行為理論基礎之上的學說，主張有效說的學者均認為應在立法中引進物權行為與債權行為相分離的理論。這是該學說最大的缺陷。我國應當以債權形式主義而非物權形式主義作為物權變動模式，在前文已述及，在此不再論述。
還應當看到，有效說沒有區分第三人是善意還是惡意而一概認為合同有效，這對原權利人的利益保障相當不利。第三人為惡意、特別是與無權處分人有通謀的情況下，第三人有過錯。這種情況下認為合同有效，極有可能對原權利人的利益造成損害，妨礙所有權人正常享有和行使所有權。在第三人有過錯的情況下仍犧牲原權利人的利益而維護第三人的利益，明顯違背了民法的公平公正原則。而且第三人為惡意的情況下不用承擔不利益后果，有鼓勵第三人與無權處分人為交易行為之嫌疑，更有違民事法律中的帝王條款――誠實信用原則，在一定程度上會妨礙正常交易秩序。
債務人的一般財產是其債務的總擔保，如果債務人不當減少該一般財產，勢必會給其全體債權人造成損害，使債權人債權有不能實現的危險，為資救濟，債的保全制度應運而生。此制度包括代位權和撤銷權，即通過債的對外效力最終實現債權人的債權。本文僅就其中的代位權制度進行探討。
所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務人”）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人權利的權利。代位權制度最早出現在《法國民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》對此也有規定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權作了規定和解釋。與傳統代位權制度相比，我國代位權訴訟的作用，不僅在于保全債權,還在于直接實現債權人的債權。《合同法解釋》對傳統代位權理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現訴訟經濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權人提起代位權訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權有關訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。
關鍵詞： 代位權 訴訟 訴訟條件 訴訟地位 訴訟效力
債務人的一般財產是其債務的總擔保，如果債務人不當減少該一般財產，勢必會給其全體債權人造成損害，使債權人債權有不能實現的危險，為資救濟，債的保全制度應運而生。此制度包括代位權和撤銷權，即通過債的對外效力最終實現債權人的債權。本文僅就其中的代位權制度進行探討。
所謂代位權，是指當債務人怠于行使其對第三人（合同法司法解釋中稱其為“次債務人”）享有的權利而有害于債權人的債權時，債權人為保全自己的債權，可以以自己的名義代位行使債務人權利的權利。代位權制度最早出現在《法國民法典》中。《日本民法典》、《意大利民法典》對此也有規定。我國1999年3月15日通過的《中華人民共和國合同法》以及最高人民法院頒布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《合同法解釋》專門就代位權作了規定和解釋。與傳統代位權制度相比，我國代位權訴訟的作用，不僅在于保全債權,還在于直接實現債權人的債權。《合同法解釋》對傳統代位權理論與立法的突破，對解決三角債問題、實現訴訟經濟、縮短給付等起到了積極的作用，有利于激勵債權人提起代位權訴訟，不僅具有程序意義，也具有實體意義。但是司法實踐對這一新生事物還很陌生，有許多理論和實踐問題有待于解決.筆者不揣冒昧，試圖就代位權有關訴訟問題作以探討分析，就教于同仁。
一、構成要件
代位權的成立條件，是代位權訴訟中首先要考慮的問題。而在設計債權人代位權構成要件時，應當注意“保護債權人的債權”和“保護債務人的經濟自由”這兩個價值目標之間的平衡。有鑒于此，結合《合同法》及其司法解釋，筆者認為代位權能否成就，應從以下幾個方面具體分析：
（一）債權人對債務人的債權合法、確定
由于債權人的代位權是基于債權人的債權的保全權能而產生的一項從權利，所以代位權人如果與被代位的債務人之間沒有合法、有效、確定的債權債務關系，則代位權就失去了存在的基礎。在這里，所謂債權合法，就是指債權人與債務人之間必須有合法的債權債務關系的存在，沒有債權債務關系不成立，或者被宣告無效或可能被撤銷，或者債權債務關系已被解除等情形。所謂債權確定，是指該債權是經過法院或仲裁機構裁判后確認的債權，或者債務人對該債權沒有異議。
值得注意的時，在討論“債權確定”時，存在債權人與債務人之間的債的關系和債務人與次債務人之間債的關系兩種情形。我們認為對于前者理應要求債權合法、確定，而后者也要求債權必須確定則不妥。由于債的相對性的存在，債務人與次債務人之間的債的關系是否確定，對債權人來講很難確切了解。將債務人與次債務人之間的債權債務關系確定作為代位權成立的要素，會使債權人提起代位訴訟異常困難，這將使代位權制度保護交易安全的功能大為降低。況且，即使其代位債權不確定，在債權人提出請求以后，次債務人也可以主動地提出抗辯。
（二）債務人須遲延履行到期債務且怠于行使其到期債權
現行《合同法》第73條規定，“因債務人怠于行使其到其債權，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院以自己的名義代位行使債務人的債權。”從合同法的字面規定上看，并未以債務人履行遲延作為條件，其中“對債權人造成損害”，也并未局限于對債權人的到期債權的損害。可是，《合同法解釋》卻將債務人履行遲延規定為代位權的構成要件。一般認為，在債務人遲延履行之前，債權人的債權能否實現難以確定，如果在這種情況下允許債權人行使代位權，則對于債務人的干預實屬過多。然而，如果債權人在債權到期之前有充足的證據證明該債權將無法得到履行，他也不能行使代位權的話，這將是代位權制度存在的明顯缺陷。因此，考慮到代位權行使的實質前提是債權受到損害，應該允許在特殊情況下，債權人無須等到債務人遲延履行即可代位行使。
所謂債務人怠于行使其權利，是指應該行使并且能夠行使而不行使其權利。[1]在這里,“應該行使”是指債務人若不及時行使,其對次債務人的權利可能消滅或喪失,如訴訟時效即將屆滿。“能夠行使”是指債務人行使其對次債務人的債權不存在任何障礙，且其在客觀上有能力施行其權利。“不行使”是指債務人消極的不作為，依據《合同法解釋》就是指不通過訴訟或者仲裁的方式行使其權利。如果債務人僅以口頭或書面的方式向次債務人主張權利，就不算是行使權利。《合同法解釋》的這一規定，即可排除債務人主觀因素的介入，也可以避免債務人與次債務人串通、偽造曾主張過權利的證據以損害債權人權利情形的發生，具有極強的可操作性。
（三）債務人的行為已對債權人造成損失
根據《合同法》第13條規定，所謂“對債權人造成損害”，是指債務人怠于行使到期債權的行為，“致使債權人的到期債權未能實現”。其具體判斷標準一般應以債務人有無償還資力為準，即只有在債務人自身無能力清償債務且怠于行使其到期債權，使其作為債的擔保的財產減少，債權人若不采取保全措施，其債權將變成事實上的不能實現的損害時，才能行使代位權。如果債務人資力雄厚，即使預期不履行債務，并且怠于行使權利而致使其財產總額減少，但是其財產仍足以充分清償其債務，并未危機債權人債權的實現，則不得行使代位權，只能通過訴訟使法院予以強制執行。
（四）代位權的客體必須適當
債務人對于次債務人的權利，為債權人的代位權的客體。在傳統民法中，對于代位權客體的規定一般較為寬泛。但是，我國《合同法解釋》卻將代位權的客體限于債務人現有的“具有金錢給付內容”的到期債權。司法解釋之所以如此規定，有學者認為其根本原因在于，我國代位權制度突破了傳統民法代位權保全債權的功能，而為直接實現債權人的債權。由于債權人對債務人的標的與債務人對次債務人的權利標的有可能不一樣，使得直接實現債權人的債權變得煩瑣、困難，甚至出現給付不能的情況。正是為了解決這個矛盾，《合同法解釋》才不得不將代位權的客體限定在金錢給付的范圍內。只有當兩個債權債務關系都是以金錢為標的，或者起碼債務人對次債務人的債權為金錢之債，次債務人直接向債權人履行才會成為可能。[2]我們認為,這一矛盾在代位權人直接實現其債權時固然客觀存在,但在傳統代位權制度下次債務人向債務人清償其債務,同樣存在債務人無法以次債務人的清償直接向債權人清償的問題。二者的唯一區別僅在于是由誰來完成了標的物的作價、變賣或者拍賣工作。可見，直接實現債權人的債權并不比僅僅保全債權人的債權麻煩多少。況且，在商品交換中，交換標的物是什么種類取決于經濟需要，不應成為行使代位權的必要條件而對代位權行使起決定性，否則，極易導致行使代位權過程中的社會不公平。且將代位權的客體限定于“金錢給付內容”，會大大縮小代位權的適用范圍，從而使得代位權的制度功效大為降低，難以發揮其應有的作用。簡言之，已突破單純債的保全功能的我國代位權制度并不是廣泛適用代位訴訟的障礙，將代位權的客體局限于“金錢給付內容”無甚道理。
另，《合同法》規定，對于專屬于債務人自身的債權，債權人并無代位權。根據《合同法解釋》，專屬于債務人自身的債權為“基于扶養關系、撫養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身傷害賠償請求權等權利。”這些權利，往往是與債務人的人格權、身份權相關的債權，和債務人的生活密切相關，不可分離，故對這些債權不能申請代位行使。
二、當事人的訴訟地位
債權人行使代位權以訴訟的方式進行，各方當事人的訴訟地位更成為理論上亟待解決的問題。《合同法》第七十三條規定，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權。進而，《合同法解釋》第16條規定，“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”如此看來，在代位權訴訟中，我國立法及相關司法解釋將債權人定為原告，次債務人為被告，債務人列為第三人。依據上述規定，結合民事訴訟法理，就代位訴訟當事人的地位問題筆者提出以下幾點粗淺看法。
（一） 債權人訴訟地位
在代位訴訟中，債權人是以自己的名義向人民法院，主張行使債務人對次債務人的到期債權的。在這里，債權人請求人民法院確認和保護的是債務人與第三人的債權債務關系，而債權人與之并沒有直接的利害關系。依據《民事訴訟法》第108條規定，原告應是與本案有直接利害關系的公民、發人、和其他組織。因此，有學者認為，債權人的原告資格并不符合《民事訴訟法》的規定，實體法與程序法的規定相沖突。[3]我們認為,債權人以自己的名義請求法院保護的,是債務人在遲延履行其到期債務情況下怠于行使的到期債權,其目的就是為了是自己的合法債權得到有效保護。盡管請求的是債務人對第三人的到期債權,但權利的行使是基于法律的規定,而不是委托或授權，這與民事訴訟中的人有著顯著的區別。債權人與本案是有著直接利害關系的，其依法獨立行使訴權，不受債務人的左右，因此其作為代位訴訟中的原告并無不妥。
（二） 次債務人訴訟地位
在代位權訴訟中，存在兩個法律關系：一是債權人與債務人之間的債權債務關系，一是債務人與次債務人之間的債權債務關系。從形式上看，債權人與第三人因不在同一法律關系之中而不具有什么直接利害關系。實質上，正是由于債務人怠于行使對第三人的到期債權，才致使債權人的到期債權的實現受到損害。而代位權行使的目的也正是為使這種損害不得發生，所以債權人與次債務人之間有實質的利害關系，況且第三人又確實負有到期的合法債務。這樣，債權人只能針對次債務人行使代位權，被告人只能是次債務人。
（三） 債務人的訴訟地位
在代位訴訟中，債權人是原告，次債務人是被告，這基本上是人們的共識。但是，關于債務人在代位訴訟中的地位，理論界的認識卻有很大分歧。債務人的訴訟地位到底應是原告、被告、第三人、證人或是應因案而異地確定其身份，可謂仁者見仁，智者見智，眾說紛紜。[4]《合同法解釋》第16條第1款規定，“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人的，人民法院可以追加債務人為第三人。”這樣，該司法解釋就將債務人的訴訟地位確定為第三人。可是，民事訴訟法的基本原理告訴人們，訴訟中的第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩種基本類型。有獨立請求權的第三人，是指在原被告雙方之外，自認為對訴訟標的有獨立請求權的人，其是主動要求參加訴訟維護自己的合法權益，法律地位相當于原告，對之法院不應以職權追加，否則就會有干涉私權利行使之嫌。在代位訴訟中，債務人與債權人、次債務人均既有利益一致之處，又有利益相反的地方。而且由于債權人的代位權是法定的，債務人對次債務人的債權請求權受到了限制，并不能對本訴當事人的爭議標的提起獨立的訴訟主張。因此，司法解釋所規定的債務人為第三人，并非是指有獨立請求權的第三人。這樣，債務人的身份就只能是無獨立請求權的第三人。可是，依據民事訴訟理論，無獨立請求權的第三人，是指原被告以外的對爭議標的沒有獨立請求權，但與被告有密切法律關系的第三人，其訴訟地位相當于被告，有提出各種抗辯的權利。如果其抗辯成立，則判決其不承擔責任，反之，將判決其承擔相應的民事責任。在代位權訴訟中，債務人與次債務人利益之間仍有沖突之處，不可能完全站在被告一方，這與無獨立請求權的第三人的特征并不吻合。
當然，債務人的訴訟地位更不應是原告、被告、第三人、證人或是應因案而異地確定其身份。因為：一、雖然代位權人行使的權利是債務人的債權，但是由于正是債務人怠于行使權利對債權人利益造成損害，并且債權人行使代位權后，債務人的訴訟請求權即受到限制，因此債務人作原告并不合適。二、雖然債權人行使代位權是因債務人怠于行使其到期債權，在這一點上債權人與債務人存在對立，但是代位訴訟的性質決定了次債務人必定是被告人，如果債務人是被告，那么該訴訟就是一般的民事訴訟而不是代位訴訟。三、雖然在代位訴訟中，債務人所起的作用是證明其與次債務人之間的法律關系是否存在及相關內容，但考慮到債務人與代位訴訟的結果有著密切的利害關系，并會在訴訟中對有害于自身利益的問題進行抗辯，將其作為證人也不妥當。四、因案而異地確定債務人訴訟地位的觀點之所以不足取在于，即便在一個案件中，債務人的職能并不恒定。就此問題他可能對原告進行抗辯，就彼問題他又可能對被告進行抗辯。且“因案而異”缺乏統一的標準，在司法實踐中難以把握。
如此看來，要改變債務人在代位訴訟地位確立中的尷尬局面，就只能對民事訴訟第三人理論及相關法律規定予以突破、修正、發展。
三、代位權訴訟的效力
（一）對債權人的效力
代位權訴訟對債權人的效力主要體現在，代位訴訟取得的財產直接歸屬于債權人。《合同法解釋》第20條規定；“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”這樣，司法解釋創設了代位權人（即債權人）優先受償的規定。對于債務人的其他債權人而言，行使代位權的債權人勝訴后，便可較之優先獲得次債務人的清償。這一內容突破了傳統的代位權理論和相關立法規定。
傳統的代位權理論認為，債權人行使代位權，只是代債務人行使權利，旨在保護債務人的財產，由此獲得的一切利益均歸屬于債務人。債權人不得請求次債務人直接向自己履行義務。在具體操作上，債權人行使代位權勝訴后，次債務人應該向債務人清償債務，然后再由包括代位權人在內的所有債權人依據債的清償規則從債務人那里平等地接受清償。而代位的債權人并不能因其積極行使了代位權而獲得優先受償的權利。這就是代位權理論中有名的“入庫規則”，其奉行的是“先入庫，再清償”的原則。“入庫規則”的理論依據是代位權本身與代位權的客體相分離，債權人享有的是代位權而不是享有代位權的客體，代位權行使的結果歸屬于債務人。這樣，傳統意義上的代位權制度是一種保全債權的制度，而非一種直接滿足債權的制度。
《合同法解釋》中優先權規則的提出，是對單純追求結果平等的一種突破，為眾多的債權人提供了平等的機會。只要代位權人及時抓住機會進行訴訟，為實現自己的債權做出積極的努力，一旦勝訴，會最終優先獲得清償。而對那些不積極行使自己權利的債權人則不告不理。這樣做的理由是：①代位權不僅具有程序意義也具有實體意義，代位訴訟提起之后可以將次債務人視為債權人的債務人。②如不作如此規定則無激勵機制促使債權人提起代位訴訟。③避免多次訴訟，減少訴訟成本。④既然其他債權人未且以后其仍可，因此無必要照管他們的利益。[5]
（二）對債務人的效力
代位權人提起代位權訴訟后，對債務人產生法律拘束力。首先，在人民法院認定代位權成立之前，債務人對次債務人的權利受到限制，如債務人只能就超出債權人代位行使的數額部分次債務人。其次，債務人有義務協助債權人行使代位權，不得妨害債權人行使此權利，即不得為拋棄，免除，讓與或者其他足以使代位權的行使失去意義的行為。[6]第三,對于代位訴訟判決結果不服的,債務人不能另行,只能通過上訴的方式維護其利益。因為代位權人勝訴，意味著法院已確認了代位權人的代位權存在的事實和債務人對次債務人享有到期債權的事實。最后，對于代位權人行使代位權所發生的必要費用，因此費用的發生源于債務人不履行其對代位權人的到期債務并怠于行使其對次債務人的到期債權，故應由債務人承擔。
（三）對次債務人的效力
債務人對次債務人所享有的到期債權，無論是債務人自己行使或是由代位權人行使，對次債務人來講并沒有任何質的區別。次債務人可以對抗債務人的一切抗辯事由，如不可抗力、訴訟時效屆滿、同時履行抗辯、不安抗辯等，均可適用于代位權人。次債務人行使對抗代位權人的抗辯權的事由應以代位權行使以前就已存在為限。另外，次債務人更不能以自己與代位權人并沒有債權債務關系為由進行抗辯。
注釋：
[1] 歐陽經宇. 民法債編通則實用[M]. 漢林出版社1977年版.p224.
[2] 佟強. 代位權制度研究[J]. 中外法學, 2002(2):171-172.
[3] 于海生, 劉流. 代位權的程序保證制度研究[J]. 人民司法, 1999(8):53.
[4] 孫邦清. 債權人代位訴訟若干問題研究[J]. 政法論叢, 2003(1):32-33；戚兆波. 代位權訴訟主體[J]. 人民法院報, 2000.8.11(3)；丁建明.也談代位權訴訟主體[J]. 人民法院報2000.8.11(3)；周美艷. 代位權：能否成為解決三角債的良方[J]. 中國律師, 2000(3).
在國際合同履行過程中，合同解釋及其爭議是經常發生的。由于不同國家的法律有不同的解釋規則，因此可能會發生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。本文認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用規則也應是相對獨立的。合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法，特殊合同的解釋則適用特殊的法律規則。
【關鍵詞】合同解釋法律沖突法律適用
嚴格履行合同既是當事人的義務，又是合同具有約束力的根本所在。但是，由于語言符號不是數學符號，它存在詞不達意、言不盡意的缺陷，合同條款即使規定得再明確，也或多或少存在意思表示不明甚至缺漏。在合同履行過程中，當事人不可避免地會發生對合同解釋的爭議；如果爭議申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院也不可避免地會發生對該爭議的處理問題。因此，合同解釋也就成為合同中一個相對獨立的法律問題。合同解釋有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋包括確定合同成立與否、確認合同的性質、發掘合同默示條款或暗含條款的含義，而狹義的合同解釋只是明確合同條款的含義。[1]本文是從狹義上來論述的。
一、國際合同解釋及其法律沖突
合同解釋在國內合同與國際合同中的情形是不同的。對于國內合同而言，如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，則可協商確定；如果不能協商確定而申請仲裁或訴諸法院，仲裁機構或法院就按照該國內合同法的有關解釋規則確定。這里的爭議發生在一國當事人之間，沒有任何涉外因素，因而不存在合同解釋的法律沖突，也就不存在適用外國法的有關合同解釋規則的問題。
對于國際合同而言，這種合同法律關系在合同的主體、客體和法律事實三個因素中，至少有一個與外國發生聯系。[2]如果當事人之間對合同條款的含義發生爭議，爭議發生后也未能協商確定，而有關國家的法律對該問題做了不同的規定，而且都主張對該合同法律關系行使管轄權，要求適用自己的法律，在這種情況下，就會產生合同解釋的法律沖突和法律適用問題。因為不國家的合同法律可能包含不同的解釋規則，而適用甲國法還是乙國法來解釋合同，其結果可能是不同的。例如，一個美國人和一個日本人簽訂了一個借貸合同，其中有支付條款，單位用元。在合同履行過程中，借貸雙方對支付條款中“元”的含義發生爭議。依美國法，這個貨幣單位解釋為美元，而依日本法，這個貨幣單位解釋為日元。在這種情況下，就產生了法律沖突和法律適用問題，即究竟適用何國法來確定該合同支付條款中“元”的含義。如果該合同是在法國訂立的，則情況更為復雜。根據《法國民法典》第1195條規定，有歧義的文字依合同訂立地習慣解釋，那么，該“元”的含義依合同訂立地習慣，也可能會作出不同的解釋。
合同解釋的法律沖突表面上是各國有關合同解釋的規則不一致而發生的沖突，實質上是法律適用效力的沖突，即在承認外國法律的域外效力的條件下，內外國法律都竟相要求適用自己的合同解釋規則來支配涉外合同的解釋問題，因而產生的不同國家法律的域內效力與域外效力的沖突。同時也體現了當事人之間利益的沖突，因為對合同條款的不同解釋往往關系到當事人的利益大小。很顯然，用美元還是用日元或其他國家的貨幣來償還貸款或收回貸款，對借貸雙方來說，其利益大小是不同的。因此，解決合同解釋的法律沖突和法律適用問題便具有現實意義。
二、一般國際合同解釋的法律適用
合同解釋的法律適用，就是按照法律適用規范所指定的那個國家的實體法中有關合同解釋的規則來確定合同條款的準確含義。筆者認為，合同解釋作為合同中一個相對獨立的法律問題，其法律適用也應是相對獨立的。其獨立性是指合同解釋的法律適用有其自身的規則，其相對獨立性是指合同解釋作為合同的一個組成部分，在沒有自身規則可供調整的情況下，與合同問題的其它實質方面（如成立、效力、內容等）一樣，一般受合同準據法支配。因此，合同解釋首先適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法。
（一）合同解釋適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則
在合同法律適用理論上，一直存在“統一論”和“分割論”之分。[3]“統一論”主張合同所涉及的所有事項或爭議均應受同一法律支配，因而合同準據法是唯一的。“分割論”主張合同所涉及的有關事項或爭議應分別受不同法律支配，因而合同準據法是多個的。這兩種主張各有自己的理論基礎和立法、司法實踐的支持，很難說孰優孰劣。正如有學者認為：“統一論”所強調的是合同內在要素的統一性，“分割論”所強調的是合同內在要素的相對獨立性。[4]因此，在合同解釋的法律適用問題上，筆者認為可以存在支配合同解釋的專門法律規則，因而應首先適用這種專門法律規則，但這種專門法律規則仍應服從當事人意思自治原則，它是經當事人選擇而產生的。
解釋合同就是探求當事人意欲賦予有關術語的真正含義，因而適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，是最恰當不過了。[5]如果當事人在合同中明確規定了應適用某特定國家的法律于合同的解釋，那當然應適用這一選擇的法律，而不管合同準據法作何規定。例如當事人在合同中明確使用了一個含有甲國法律確定含義的術語，而該含義在該合同準據法中是晦澀難懂的，那唯一合理的就是認為當事人是想用甲國法來解釋該術語的含義。又如在一個運輸合同中，雙方約定合同條款的解釋問題適用英國法，那么一旦在履行合同過程中發生對合同條款理解的爭議，法院就必須適用英國法作出解釋，即使該合同的準據法是美國法也應如此。法國學者巴迪福（H.Batiffol）在認為，合同的解釋應依自治的法律，因為這是當事人合意的主要結果，而且他還指出這是法國法院、英國判例、瑞士法院都采取的做法。[6]英國學者戚希爾（G.Cheshire）和諾斯（P.North）也認為，合同的解釋問題適用當事人明示或默示選擇的法律。[7]
美國1971年《第二次突法重述》承認了這種專門的法律選擇規則。根據該重述第204節和該節注釋B的規定，合同中使用的詞語的解釋如果無法通過合同中使用的詞語表達的意圖來滿意地確定時，則首先依當事人選擇的州的本地法解釋。而且這種選擇應給予特別尊重，即使在解決其他爭議時是無效的，在解決合同解釋的爭議時仍然是有效的。[8]另外，許多立法也肯定了作為合同一部分的合同解釋問題可以適用當事人選擇的專門法律規則。如1980年羅馬《關于合同義務的法律適用公約》第3條第1款規定：“合同依當事人選擇的法律。……雙方當事人可自行選擇適用于合同的全部或部分的法律。”1985年海牙《國際貨物買賣合同法律適用公約》第7條第1款規定：“買賣合同受當事人選擇的法律支配。……這種選擇可限于合同的一部分。”1986年《聯邦德國國際私法》第27條第1款也規定：“合同得受當事人選擇之法律的支配。……當事人可以選擇適用于整個合同的法律，或適用于合同任何部分的法律。”這種規定也為《中國國際私法示范法》第100條第3款所肯定，該款規定，“當事人可以決定將選擇的法律適用于合同的全部或者其中的一部分或者幾部分”，[9]這當然包括合同解釋。
因此，合同解釋可以適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，但也有一些值得注意的問題。首先，選擇法律的方式應是明示的，而不能是默示的。強調這種選擇的明示性，是基于這種法律規則的性質考慮的。這種法律規則是專門支配合同解釋問題的，因而應是特定的、明確的。其次，選擇法律的時間不應受限制，可以是訂立合同時，也可以是訂立合同后，而且允許訂立合同后變更原先所選擇的法律，只要這種選擇和變更未損合同形式上的有效性，未對第三人的權利造成不利影響。再次，選擇的法律僅限于作為實體法的任意法，而不能排除有關強制性規則的適用。任意法可以是內國法、外國法，也可以是國際公約、國際慣例。最后，選擇的法律必須與合同有一定聯系，而不能是毫無聯系的。強調這種聯系性有利于當事人對自己利益的可預見性，沒有哪個當事人會選擇與合同毫無聯系的、自己并不熟悉的國家的法律來解釋爭議條款的含義。
（二）合同解釋適用合同準據法
在當事人未就合同解釋問題作出專門法律選擇或者所選擇的專門法律無法確定或不存在的情況下，合同的解釋一般適用合同準據法，這已是被普遍采納的合同法律適用原則。
在理論上，這已為許多學者及其著作所肯定。德國學者沃爾夫認為，契約解釋適用契約準據法來決定。[10]英國學者戴西（A.V.Dicey）和莫里斯（J.H.C.Morris）主張，合同的解釋由合同自體法決定。[11]在國內一些有影響的教材和著作中，也肯定了合同的解釋適用合同準據法，并有專門的論述。[12]
在立法上，這也為許多國內法和國際公約所規定。在國內法中規定的有，1979年《匈牙利人民共和國主席團關于國際私法的第13號法令》第30條第1款，1986年《聯邦德國民法施行法》第32條第1款，1992年羅馬尼亞《關于調整國際私法法律關系的第105號法》第80條、第91條，等等。在國際公約中規定的有，1980年羅馬《關于合同義務法律適用的公約》第10條第1款，1985年海牙《國際貨物銷售合同適用法律公約》第12條第1款，1994年《美洲國家間關于國際合同法律適用公約》第14條第1款，等等。
在實踐中，這也為仲裁機構或法院所采納。如在英國，合同的解釋依合同準據法是作為一項一般性原則，如果當事人選擇了支配合同的法律，法院就認為，當事人的意圖是依該法解釋合同，因此這種法律應當成為解釋合同的依據。[13]舉個例子，一個智利人與一個在智利從事商業活動的英國人在英國訂立了一個房屋租賃合同，雙方約定合同受智利法支配。在合同履行過程中，雙方對計算租金的條款發生爭議，英國法院判決，該條款的含義應依智利法解釋，因為智利法是該合同的準據法。
合同解釋適用合同準據法，那么如何確定合同準據法？通過各國有關合同法律適用的學說、立法實踐的長期探索，在這方面已經形成了一些為世界各國所普遍接受的原則和方法，主要有意思自治原則、客觀標志原則、最密切聯系原則、特征性履行方法及合同自體法等。[14]因此，一般是按照上述原則和方法來確定合同準據法的。
另外，合同解釋適用合同準據法，并不意味著合同中的一切法律術語都要用合同準據法中的相應術語的含義來解釋，而是說要運用合同準據法中的解釋規則（rulesofinterpretation）來解決解釋中遇到的問題。比如一家美國公司與一家英國公司簽訂了一項貨物裝運合同，雙方約定英格蘭法為合同準據法。“裝運”，一詞在英國是指“裝船”，而在美國還指“裝上火車”，在合同履行過程中，雙方對“裝運”一詞的含義發生爭議。雖然合同準據法為英格蘭法，但并不是說該詞就一定是英國的含義而不是美國的含義，而是說應該由英格蘭法的解釋規則來決定是指“裝船”還是指“裝上火車”。再如在涉及貨幣單位，計量單位等含義的爭議，是由合同準據法來解決，但具體含義則由合同準據法中的解釋規則來確定。
三、特殊合同解釋的法律適用問題
一般合同的解釋問題可以適用上述法律適用規則，但對于某些特殊合同的解釋而言，國家出于自身利益和社會利益的考慮，往往規定這些特殊合同的解釋要適用特殊的法律規則。
某些合同的解釋只能適用內國法，而排除外國法的適用。這是國家加強對社會經濟生活干預在合同法律適用領域中的一個突出表現。[15]這主要是一些自然資源的開發合同，由于涉及自然資源的國家問題，各國往往明文規定適用本國法。如英國1982年《石油生產條例》規定：“石油開發合同受英國法支配并依英國法解釋”。挪威、丹麥等國家的石油開發合同也有類似規定。在我國，在中國履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同和中外合作勘探開發自然資源合同，1999年《合同法》明確規定適用中國法，當然這三類合同的解釋問題也必須適用中國法。
某些合同的解釋通常適用有利于弱者利益保護的法律。這主要是指國際消費合同和國際勞務合同。在這兩類合同中，由于當事人所處地位不同，往往出現權利義務不對等從而損害作為弱者的消費者和雇員的合法利益的現象。各國出于政策定向的考慮，在立法中硬性規定這兩類合同的法律適用應有利于消費者和雇員的利益。[16]在這兩類合同的解釋問題上，也應貫徹這一原則，作有利于消費者和雇員的解釋。對以格式合同簽訂的這兩類合同來說，尤應如此。
另外，對轉讓不動產的合同的解釋問題，還應考慮物之所在地法的有關解釋規則。如1971年美國《第二次沖突法重述》第224節規定，對轉讓土地利益的文件的文字的解釋，應依文件為解釋目的而指定的州的解釋規則進行；如文件中未作這種指定，則適用物之所在地的法院應適用的解釋規則。[17]這一規則明顯是國家出于對方便和有利的考慮，而任何其他規則都將是無效的，因為最終土地只能以物之所在地法所允許的方式加以處置。
四、結論
合同解釋問題是一個非常復雜的問題，不僅其合同類型多樣化，而且各國的解釋規則也多樣化，因此就有必要解決在其發生法律沖突時的法律適用問題。本文得出的初步結論是，合同解釋首先應適用當事人選擇的支配合同解釋的專門法律規則，其次適用合同準據法，某些特殊合同的解釋則適用特殊的法律規則。當然，對于合同解釋問題的探討，除了法律沖突之外，還會涉及其他一些問題，比如合同解釋本身的性質是屬于事實抑或法律，合同解釋的主體是當事人抑或法院或仲裁機構，合同解釋的方法是實在的抑或推斷的，等等，但本文主要是從合同解釋發生法律沖突時如何解決其法律適用問題的角度加以考察的，只有首先解決了這個問題，將之納入到某一特定國家及其法律規則之后，才能對于合同解釋涉及的其他問題作進一步的解決，這些問題是一個國家的法院或仲裁機構以及當事人在本國法律觀念和法律規則支配下的活動，筆者將另文闡述。
【注釋】
[1]陳小君．合同法學［M］．北京：中國政法大學出版社，1999．265．
[2]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社．北京大學出版社，2000．3；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．2．
[3]J.A.C.Thoms．PrivateInternationalLaw［M］．1955．77-86．
[4]張仲伯．國際私法學［M］．北京：中國政法大學出版社，2002．170．
[5][12]李雙元．國際私法<沖突法篇>［M］．武漢：武漢大學出版社，2002．559．
[6]巴迪福．國際私法各論［M］．臺灣：1975．337—338．
[7]CheshireandNorth．Privateinternationallaw［M］．13thed.，1999．239．
[8]TheAmericanLawInstitute．TheRestatement(second)oftheConflictofLaws［M］．1971．Sec.204B．
[9]中國國際私法學會．中國國際私法示范法［M］．北京：法律出版社，2000．22．
[10]馬丁·沃爾夫．國際私法［M］．北京：法律出版社，1988．635．
[11]DiceyandMorris．TheConflictofLaws［M］．13thed.，2000．1167．
[12]韓德培．國際私法［M］．武漢：武漢大學出版社，1989．161．
[13]王軍，陳洪武．國際商事合同的法律適用［M］．北京：中國對外經濟貿易出版社，1991．329．
[14]韓德培．國際私法［M］．北京：高等教育出版社，北京大學出版社，2000．196-202；黃進．國際私法［M］．北京：法律出版社，1999．401-417．
[15]JurgenBasedow．Weltkartellrecht［M］．1998．143-148．
現實生活中我們常會遇到此類合同，甲乙雙方簽訂合同，約定乙向丙履行某種義務。我們稱此種合同為第三人利益合同 。根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第64條規定，若乙不向丙履行合同義務，那么丙只能通過甲向乙主張違約責任，該條文體現了對“合同相對性原則”的堅守 。然而，第三人利益合同產生的原因正是通過賦予第三人以獨立請求權而簡化交易關系，《合同法》第64條的規定顯然背離了該制 度設立的初衷。另外，當事人有權通過合同賦予第三人以獨立請求權，若《合同法》嚴格堅持合同相對性原則，不承認當事人賦予第三人對債務人的獨立請求權，則有侵害當事人意思自治之嫌。因此，本文就我國是否應確定第三人利益合同，以及如果確立第三人利益合同，那么如何處理第三人獨立請求權與合同相對性之間的矛盾。
二、對第三人利益合同制度的現有研究成果
主張我國《合同法》未規定第三人利益合同制度是通說，主張此觀點的學者又進一步提出建立第三人利益合同制度的路徑，可以概括為三種：立法說、解釋說和綜合說。
持立法說的學者認為，我國不存在第三人利益合同制度，起碼在《合同法》中不存在第三人利益合同制度。因此，有學者認為《合同法》要在總則中規定第三人合同的一般規則，統率分則中的第三人利益合同，使兩者保持和諧。并且將第64條仿照德國法而理解為不真正第三人利益合同，與真正第三人利益合同區分開來 。還有學者認為，應在以后制定我國《民法典》時，將第三人利益合同制度的一般性規則規定下來，從而彌補現今個別單行法對第三人利益合同制度規定不完整的缺陷 。
持解釋論的學者大多認為《合同法》的第64條已經規定了第三人利益合同制度，學者用不同的解釋方法來說明這一結論 ，也有學者通過案例來證明我國《合同法》是在利用第64條規范第三人利益合同制度 ，只是該制度的順利實施需要進一步的解釋對第64條進行明確。
持綜合說的學者認為，《合同法》第64條、65條只是對合同履行中“經由被指令人而為交付”的規定，因此應當在增補涉他契約規則的基礎之上，將第64條和65條中的“合同當事人”明確界定為“債權人和債務人”，且將第64條解釋為“經由被指令人而為交付” 。這樣一來，既通過立法確定了我國第三人利益合同制度的一般性規定，又通過合理的解釋使得《合同法》第64條和65條在其應有之意內發揮作用，避免了將《合同法》第64條和65條與第三人利益合同混淆的可能。
三、我國應如何建立第三人利益合同制度
筆者同意持我國《合同法》未建立第三人利益合同制度的學者所主張的我國應建立第三人利益合同制度，并且同意利用國家制定《民法典》的契機通過立法方式建立第三人利益合同制度。就具體如何設計第三人利益合同制度，筆者有以下觀點：
（一）明確第三人利益合同之結構
第三人利益合同實質上并非一種獨立類型的合同，而是在某種基礎類型合同（例如買賣合同、贈與合同等）中附加向第三人履行的約款，第三人利益合同因此涉及到三方主體間的民事關系。其中，債權人與債務人之間形成補償關系，該關系常通過基礎類型合同（通常為買賣合同、贈與合同等）予以確定。債權人與第三人之間的關系稱為對價關系，該關系可以由合同關系確定 ，也可以由法定義務（例如撫養義務、贍養義務等）確定。債務人與第三人的關系通常稱為履行關系，該關系基于第三人利益合同中的向第三人履行約款而產生 。
由上述內容觀之，三方主體的利益因兩個合同（或者一個合同一個法定義務）而緊密相連，因此，在規定第三人利益合同制度時必須綜合考慮三方主體利益間的平衡，以及兩合同之間的相互影響。
（二）確立第三人獨立請求權
第三人利益合同制度的核心便是賦予第三人對債務人的獨立請求權。因此，在編纂《民法典》時，應在合同總則部分規定第三人對債務人的獨立請求權。然而，第三人也對債權人基于合同或法定關系而享有請求權，那么，第三人行使時是否有先后順序？這需要立法予以明確。
對此問題，筆者認為，應該限制第三人行使請求權的順序，其應該先向債務人行使給付請求權，當債務人確實無法履行給付義務時，第三人才能向債權人主張給付請求權。因為第三人利益制度制定的一個重要目的便是簡化交易關系，若仍允許第三人選擇優先向債權人主張權利，那么則背離了該目的;另外，債權人與債務人之間簽訂的第三人利益合同賦予了第三人獨立請求權，并且債權人對第三人的義務正是通過第三人利益合同的履行來完成，這是中義務履行的安排是經過第三人同意的，因此堅持第三人有順序地主張權利，是對三方意思自治的保護。另外需要說明的是，由于第三人向債務人主張給付請求權實質上是在消滅債權人的義務，所以由此而產生的費用應由債權人承擔。當然，我們同時應尊重當事人意思自治，當債權人與第三人對費用另有約定時，應從其約定。
（三）第三人利益合同變更、解除權的行使
第三人利益合同關乎第三人切身利益，而第三人利益合同的變更、解除對第三人利益影響巨大。因此，本部分內容將以第三人是否接受合同利益為標準，分別討論變更、解除第三人利益合同權利的行使。
1.第三人接受合同利益。當第三人接受合同利益時，其對第三人利益合同便有了期待利益，這種期待利益應受到法律保護。
債權人的變更、解除權。債權人和第三人之間的對價關系導致了第三人利益合同的產生，第三人利益合同的履行實際上便是債權人對第三人義務的履行。因此，在不經第三人同意的情況下，債權人無權變更、解除第三人利益合同。
債務人的變更、解除權。債務人對第三人的給付義務由第三人利益合同產生，那么其當然也享有基于合同而產生的權利。我們不能因為要保證第三人的信賴利益而否定債務人本應享有的權利，這會使得債務人負擔過重的義務 。因此，債務人當然享有法定解除權。至于債務人能否享有約定變更、解除權，筆者持否定觀點。約定變更、解除權具有不確定性，第三人難以預料第三人合同中會約定何種變更、 解除權。因此，限定債務人的約定變更、解除權是平衡債務人利益和第三人利益之后的合理規定。當然，若第三人事先知道第三人利益合同中的約定變更、解除權并且接受合同利益時，債務人當然可以享有約定變更、解除權，這是對第三人意思表示的尊重。
2.第三人不接受合同利益。第三人不接受合同利益，既包括第三人尚未接受合同利益和第三人已拒絕接受合同利益。對于尚未接受合同利益的情況，債權人和債務人當然可以變更、解除合同，此時不會影響第三人期待利益。對于拒絕接受合同利益的情況，此時第三人利益合同失去其存在的基礎，債權人和債務人可以解除或者變更該合同。
（四）債權人變更債務人履行對象的權利
我們知道第三人利益合同會涉及到三種關系：對價關系、補償關系以及履行關系。當債權人與第三人之間的對價關系是由贈與合同形成之時，會出現如下情況：債權人撤銷了對第三人的贈與，第三人卻基于第三人利益合同請求債務人履行給付義務 。由于第三人享有獨立請求權，債務人應履行交付義務。
上述第三人在債權人撤銷贈與合同的情況下仍然獲得了贈與物，并且第三人獲得該物有法律上的原因（第三人利益合同的約定），債權人事后不能通過不當得利主張第三人返還贈與物。這對債權人顯然不利，因為他承擔了比一般贈與合同中的贈與人更重的義務，他在贈與物交付之前無法撤銷已成立的贈與合同。
第三人利益合同制度的漏洞在于，第三人通常通過第三人利益合同使得所得利益“合法化”，以此阻礙債權人不當得利請求權的行使。雖然第三人利益合同是由債權人訂立，其理應對自己的行為負責，債權人此行為屬于“咎由自取”。然而，因重大誤解訂立合同的當事人，法律尚給其“改過自新”的機會，允許其撤銷該合同，那么，第三人利益合同中的債權人當然也應有這種改錯的機會。
綜合債權人、債務人和第三人的利益，筆者認為應賦予債權人改變債務人給付對象的權利，但因此產生的費用由債權人承擔。如此，在債務人向第三人給付之前，債權人可變更第三人利益合同給付對象以避免損失，而債務人的利益并未因此而遭受損失，且第三人也無法借助第三人利益合同獲得“合法利益”。
綜合上述內容，本人認為《民法典》應在其合同總則部分規定第三人利益合同制度，賦予第三人獨立請求權，并且規定第三人對債權人的請求權和對債務人的請求權的行使順序。該制度還要規定在第三人接受或者不接受第三人合同利益的情況下，債務人和債權人的合同變更、解除權。另外，為了平衡第三人和債權人的利益，該制度還應賦予債權人變更合同給付對象的權利。
注釋：
第三人利益合同是指當事人一方（要約人）約使他方（債務人）向第三人給付，第三人因而取得直接請求給付權利之合同。王澤鑒.民法學說與判例研究（七）.北京大學出版社.2009年版.第107頁.
對于我國合同法是否規定了第三人利益合同制度，學者有不同觀點，但通說認為我國不存在第三人利益合同制度。崔建遠.為第三人利益合同的規格論——以我國《合同法》第 64 條的規定為中心.政治與法律.2008（1）;葉金強.第三人利益合同研究.比較法研究.2001（4）;尹田.論涉他契約——兼評合同法第64條、第65條之規定.法學研究.2001（1）.
丁曉春.第三人利益合同研究.政法學刊.2006，23（5）.第70頁.
崔建遠.為第 三人利益合同的規格論——以我國《合同法》第 64 條的規定為中心.政治與法律.2008（1）.第72頁;葉金強.第三人利益合同研究.比較法研究.2001（4）.第79頁.
韓世遠.試論向第三人履行的合同——對我國《合同法》第64條的解釋.法律科學.2004（6）.第107頁.
冉昊.論涉他合同.山東法學.1999（4）.第40頁.
尹田.論涉他契約——兼評合同法第64條、第65條之規定.法學研究.2001（1）.第48-49頁.
例如，債權人與第三人之間存在買賣合同關系，兩者之間形成對價，債權人因此負有向第三人交付標的物的義務。
王澤鑒.民法學說與判例研究（七）.北京大學出版社.2009年版.第107-108頁.
一、引言
《中華人民共和國合同法》(以下簡稱為合同法)第51 條關于無權處分的規定一出, 論者蜂起, 見仁見智, 不斷深入, 誠為民商法學界少有的盛事。同時也應看到, 嚴重的分歧意見會影響合同法的統一適用。有鑒于此, 需要澄清若干問題, 發展某些理論, 發揚光大民法解釋學, 也不忽視立法論。這是筆者撰寫本文的動機之一。應予說明, 對合同法第51 條的評論, 以及對此類評論加以議論, 可有解釋論與立法論兩種方法。若采取立法論, 論者完全可以依其價值觀及其與之相一致的原理, 不受或少受既有法律體系、立法政策等因素的制約, 對第51 條批評乃至否定, 提出自己的方案, 隨心所欲的余地較大;對這個層面上的意見進行評論, 亦應考慮到這個背景, 不可苛求于人。
在這個意義上, 物權行為效力待定說乃至無效說, 買賣等合同的效力待定說, 處分權為物權變動的要件說等, 都無可厚非。若采取解釋論, 則須遵循民法解釋學的規則, 對第51 條的解釋與適用, 要受立法目的、立法政策、現行法體系等諸多因素的限制,隨心所欲大多不適當。如果所設計的方案在功能上與合同法第51 條規定的相當或者相差無幾, 仍把該條批評得一無是處, 其理由就不充分, 其態度亦不可取。因合同法實施不久, 宜按解釋論對其第51 條解釋,即使該條規定果真有缺陷, 也宜通過解釋加以消除, 以有助于法律的妥當適用。在這方面,鄭玉波教授在解釋中國臺灣民法典第237 條所謂不為給付或不為完全之給付時所遵循的思維原則及方法, 為我們做出了表率。有鑒于此, 本文所言基本上是站在解釋論的立場而發, 當然, 出于內容的需要, 在個別情況下亦有立法論的考慮。
二、合同法第51 條的文義解釋
因為文字是法律意旨附麗之所在, 也因為它是法律解釋活動的最大范圍, 所以, 著手解釋法律時, 首先必須確定文義涵蓋的范圍。 對合同法第51 條的解釋宜先從其文義開始, 因爭點在于該條所謂處分究竟是指物權行為抑或買賣等合同這些債權行為 , 故確定該條的含義就必須探求處分的含義與性質。最廣義的處分, 包括事實上的處分與法律上的處分。前者指就原物體加以物質的變形、改造或毀損的行為, 后者除負擔行為(債權行為, 例如懸賞、廣告、買賣、保證)外, 尚包括處分行為, 例如所有權之移轉、抵押權之設定、所有權之拋棄(物權行為)、債權讓與及債務免除(準物權行為)。廣義的處分, 僅指法律上的處分而言。狹義的處分, 系指處分行為而言。所謂處分即為權利的轉讓、權利的消滅, 在權利上設定負擔或變更權利的內容, 基本上是指狹義的處分。即使采納物權行為的立法例, 也承認處分包括負擔行為。
例如, 中國臺灣民法典第819 條第2 項規定:共有物之處分、變更及設定負擔, 應得共有人全體之同意。此處所謂處分 , 應從廣義, 包括負擔行為在內, 故私賣共有物, 未得其他共有人之同意, 系屬效力未定, 自得因其他共有人之承認而溯及既往地發生效力。若該物為動產, 即使未經其他共有人同意, 善意受讓的第三人仍取得其權利。
三、無權處分與不當得利
無權處分合同被權利人追認, 合同有效, 買受人基于買賣合同取得的標的物及其所有權, 具有合法根據, 無權處分人不得主張不當得利, 根據合同原則, 只能請求價款的支付或者違約損害賠償。權利人可否主張非給付不當得利? 按照非不當得利請求權輔助理論, 強調給付關系的優先性, 認為受利益系基于給付關系的, 無成立非給付不當得利的余地。另有學者主張, 對于權利人而言, 買受人不得以他和無權處分人之間的買賣合同, 作為其保有標的物所有權的法律依據(債的相對性);權利人之所以不得向買受人主張非給付的不當得利請求權, 其理由系善意取得制度旨在使善意買受人終局實質地保有其取得的權利。
對此, 將在下文(二)的最后加以評論。無權處分合同不被權利人追認, 合同無效, 涉及不當得利的有以下幾個問題, 需要討論:(一)標的物已經交付, 買受人已經支付價款且為善意場合, 權利人只能向無權處分人主張不當得利的返還。若仍然受有損失時, 再基于侵權行為法向無權處分人主張損害賠償。(二)標的物已經交付, 買受人未支付價款且為善意場合, 買受人取得標的物的所有權,究竟誰可以向買受人主張不當得利返還請求權, 存在直接請求權說與雙重請求權說的爭論。依直接請求權說, 原權利人喪失其標的物的所有權, 受有損害, 得直接向買受人請求返還其所受利益。
依雙重請求權說, 買受人的受益系基于無權處分人的給付, 當給付的法律上原因不存在時, 為維護當事人間的利益(例如同時履行抗辯權), 應由無權處分人向買受人主張不當得利, 換言之, 即無權處分人得向買受人主張應將標的物的占有移轉于自己, 并將標的物的所有權移轉于權利人。對權利人而言, 無權處分人享有對買受人的不當得利請求權, 系受有利益, 并無法律上原因, 構成不當得利, 從而權利人得依不當得利的規定向無權處分人主張返還其對買受人的不當得利請求權(雙重不當得利返還請求權)。這兩說各有所據, 均具有相當說服力。王澤鑒先生認為, 雙重請求權說強調給付關系, 符合不當得利的基本原則, 兼顧當事人利益, 似較可采。
關鍵詞:債權人代位權,企業體制改革,三角債,《合同法》解釋(一)
債權人代位權制度是我國 《合同法》規定的一項嶄新的法律制度。它的確立使我國民法債的保全體系在理論上進一步完善,填補了法律漏洞,為保護債權人利益提供了更周密更細致的法律依據,對解決企業“三角債”優化民商交易環境具有積極的作用。本文擬結合審判實踐,就我國債權人代位權制度談些看法。
一、 債權人代位權概念分析
代位權在民法上是一個廣義的概念,它包括繼承人代位權和求償代位權,而后者又包括債權人代位權和債務人代位權。可見,債權人代位權系民法上代位權的種概念。其在債法領域正式確立于法國。《法國民法典》第1166條規定:“債權人得行使債務人的一切權利及訴訟,但權利和訴訟權專屬于債務人的,不在此限。”此后,《西班牙民法典》第111條,《意大利民法典》第1234條、《日本民法典》第423條以及我國臺灣民法典第242條亦有類似規定。我國債權人代位權的雛形最先見于1992年最高人民法院《關于適用〈中國人民共和國民事訴訟法〉若干問題的規定》,其第300條規定:“被執行人不能清償債務,但對第三人享有到期債權的,人民法院可依申請執行人的申請,通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的,人民法院可以強制執行。”但其僅適用于訴訟終結并已進入強制執行的情形,從而不具備普遍的意義。為此,《合同法》第73條作了更綜合普遍的規定:“因債務人怠于行使到期債權,對債權人造成損害的,債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權,但該債權專屬于債務人自身的除外。”“代位權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使代位權的必要費用,由債務人負擔。”從而確立了我國民法上的債權人代位權制度。
根據《合同法》第73條的規定,債權人代位權是指債權人依法享有的為保全其債權,以自己名義行使屬于債務人權利的實體權利。當債務人怠于行使屬于其自身的實體權利而危及債權人的權利實現時,該債權人可依債權人代位權,以自己的名義向次債務人行使債務人怠于行使的權利。[1]其主要有如下的特點。
第一、代位權是債權人代替債務人向次債務人主張權利,其突破債權的相對性而具備對外的效力,以達到債的保全的目的。
第二、代位權的行使必須通過訴訟程序來行使,債權人通過行使代位權獲得的利益,只有通過強制執行程序才能滿足其債權,而且行使代位權的范圍應以保全債權的必要為限。
第三、債權人在行使代位權的過程中應以自己的名義而不能以債務人的名義行使代位權,并且不能隨意處分債務人的權利,否則應對由此給債務人造成的損失承擔賠償責任。
債權人代位權與撤銷權設立的宗旨均系保護債權人的債權不受債務人不當行為的損害,性質上都是債的保全措施,但撤銷權系指債權人在債務人與他人實施處分其財產或權利的行為危害債權的實現時,得由法院予以撤銷的權利,[2]其與代位權的顯著區別在于前者針對的是債務人不當處分財產的積極行為,而代位權則針對的是債務人不行使權利的消極行為。
代位權亦不同于債權讓與。第一、成立要件不同,債權讓與須讓與人與受讓人之間達成協議,債權人行使代位權在債務人怠于行使到期債權危害其利益時,無須債務人同意即可通過人民法院直接向次債務人行使;第二、法律后果不同。債權讓與告畢后,讓與人與受與人的債權債務關系即告消滅;而代位權訴訟中僅在債權人勝訴且獲取全部清償時其與債務人的債權債務關系方可消滅,勝訴但因債務人資不抵債僅獲部分清償或債權人敗訴時其與債務人的債的法律關系則依然存在。第三、在解決企業三角債的價值功能上,兩者均通過變更某一債務人的清償對象以便促進經濟流轉,但債權讓與無疑更能方便并促進民商經濟要素的便捷流轉,而代位權則著重在債務人消極履行乃至故意逃債之時用法律手段設置的訴訟措施,其救濟保障功能更明顯。
二、我國債權人代位權制度的主要內容
(一)代位權的構成要件
根據《合同法》第73條及其解釋(一)第12條的規定,代位權的構成要件有:
1、債權人對債務人的債權務必合法且確定。債權的合法有效存在是債權人行使代位權的前提和基礎,如果債權人與債務人之間的債權債務關系不存在,債權被撤銷或非法,債權人均不存在代位權。
2、債務人對次債務人必須享有合法確定的債權,且此種債權尚未被處分,如次債務人已將所欠的債務清償則不存在代位權。
3、債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害。《合同法》解釋(一)第13條規定:“合同法第七十三條規定的‘債務人怠于行使其到期債權,對債權人造成損害’是指不履行其對債權人的到期債務,又不可以訴訟方式或者仲裁方式向其債務人主張其享有的具有金錢給付的內容的到期債權,致使債權人的到期債權未能實現。”
4、債務人的債權已到期。必須是債權人對債務人以及債務人對次債務人的債權均到期,方可行使代位權。債務人履行債務的期限是債務人向債權人履行債務和債權人接受債務人履行的時間,未到期的債務一般不能主張代位權,不然將有害債務人的期限利益。
5、債務人的債權不是專屬債務人自身的債權。《合同法》解釋(一)第12條規定:“專屬于債務人自身的債權是指基于撫養關系、扶養關系、贍養關系、繼承關系產生的給付請求權和勞動報酬、退休金、養老金、撫恤金、安置費、人壽保險、人身損害賠償請求權等權利。
(二) 代位權的行使
在符合法律規定條件下,債務人的各個債權人均可行使代位權。具體情況有:1、各債權人為共同原告以同一次債務人為被告提起代位權訴訟;2、兩個或兩個以上債權人分別以同一次債務人為被告提起代位權訴訟,人民法院合并審理;3、債權人代位權訴訟勝訴后,其他債權人以同一次債務人為被告,就其所負債務的余額提起代位權訴訟。
傳統民法認為,代位權的行使方式有兩種,即裁判方式和徑行方式。從國外立法看,或未限定代位權必須由裁判行使,或可明確推知代位權既可采用裁判方式,亦可采用徑行方式。[3]《合同法》第73條規定:債權人“可以向人民法院請求以自己名義代位行使債務人的債權”,這意味我國排除徑行方式以及仲裁方式行使代位權的可能。
(三) 訴訟管轄和當事人確定
《合同法》解釋(一)第14條規定:“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的,由被告所在地人民法院管轄”,第16條規定:“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟,未將債務人列為第三人的,人民法院可以追加債務人為第三人。
(四) 次債務人的抗辯權
《合同法》解釋(一)第18條規定:“在代位權訴訟中,
次債務人對債務人的抗辯,可以向債權人主張。債務人在代位權訴訟中對債權人的債權提出異議,經審查異議成立的,人民法院應當裁定駁回債權人的起訴。”
(五) 代位權行使的法律后果
《合同法》解釋(一)第20條規定:“債權人向次債務人提起代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的,由次債務人向債權人履行清償義務,債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即可消滅。”該規定促使債權人獲得了優先受償權。但明顯排除“入庫規則”的采用。
三、 我國債權代位權制度審判務實若干問題
《合同法》及其解釋(一)關于代位權制度的規定
尚不夠具體明確,尤其偏重實體規定而忽略相應程序性規定,其尚有不少問題要在司法運作方式過程中進一步明確。
(一)債權人代位權客體范圍的確定
從債的發生原因上分類,我國民法規定了合同之債、無因
管理之債、不當得利之債和侵權行為之債,那么除合同債權外,其他幾種債權可否能成為代位權的客體?我們認為從《合同法》立法的總體設計上看,其預備將《合同法》總則部分作為將來《民法典》的債編總則,其第73條使用“債權“一詞無意將代位權限制在合同領域,因此,只要符合行使代位權條件的,四種債權均可行使代位權,審判實踐中應不因其僅為合同法規定而對其他三類的債權不予以適用。這是符合債權人代位權制度保護債權人利益的立法宗旨的。當然,從這個意義上說,債權人代位權制度本質是一個債法上的保全制度,我國在制定《民法典》時,應加以規定和完善。
專屬債務人自身不能行使代位權的債權的具體范圍包括:1、對債務人的期待權不能行使代位權,“得為債權人代位權之物體者,為債務人現有之權利”可使代位權的債權必須是現有的債權;2、對債務人專屬權不能行使代位權,包括基于親屬關系、身份關系產生的給付請求權,債務人以人格、精神利益為基礎的權利的如因生命、健康、名譽、自由等受侵害產生的損害賠償請求權;3、對勞動報酬、養老金、退休金、救濟金、撫恤金等法律禁止扣押的權利不能行使代位權;4、禁止轉讓的權利,如依權利性質不得讓與,以公益理由不得讓與,以當事人特別約定不得讓與的權利,不能行使代位權;5、非財產性權利。如監護權、婚姻撤銷權、離婚請求權、非婚生子女的認領權及否認權等。這些權利雖然間接會對債務人的財產產生影響,但此等權利的行使與否全憑權利人本人意志,他人不得代位行使。
債權“到期”如何確定?我們認為,考察債務是否到期,
應當依照債權人與債務人以及債務人與次債務人對履行期限的約定來確定。若未對履行期限做出約定或約定不明,則應依《合同法》第62條第4項來確定,即以債務人向次債務人提出履行要求中所確定的履行期限為屆滿的期限,自此時開始視為債務人的債權已到履行期限。
(二)代位權訴訟中當事人訴訟地位的確定
在代位權訴訟中,債權人系原告,次債務人為被告,自屬無疑。但對債務人的地位,實踐中有人將其列為共同被告,我們認為不妥,因為債權人行使代位權的內容是債務人的債權,債務人不能成為自身債權的被告。《合同法》解釋(一)第16條規定,債務人如參加訴訟,其地位是第三人,但對是否具有獨立請求權的第三人則沒有規定。筆者認為,債權人參加訴訟后,有權在對債權合法性及期限問題提出異議,而且可以向次債務人訴求其向本人履行全部債務,因此應該列為有獨立請求權的第三人。
(三)代位權訴訟標的的范圍
《合同法》第73條的“債權人的債權”是指行使的債權人的債權,還是所有債權人的債權,曾有不同的意見。[4]《合同法》解釋(一)頒行并明確代位權歸屬后,已可肯定僅限于行使代位權的債權人的自身債權;代位權人為數人時,則為數債權之和。該解釋第21條進一步規定:“債權人行使代位權的請求數額超過債務人所負債務或者超過次債務人對債務人所負債務額的,對超出部分人民法院不予支持。”亦即,當次債權額高于債權額時,債權人的代位請求權應以債權額為限,而前一數額低于后者時,債權人的代位請求權應以債權數額為限。在此規則約束下,債權人可以同時對數個次債權提起代位權訴訟。
《合同法》第73條第2款規定:“債權人行使代位權的必
要費用,由債務人負擔。”“必要費用”具體指哪些?筆者認為,除應包括行使代位權的必要開銷如訴訟費、交通費、住宿費、通訊費等等,在債權人行使代位權之前對債務人已為催告的情況下,還應當包括代位權訴訟給債權人帶來的間接損失比如誤工費,還應包括一定的報酬。
(四) 代位權訴訟中債權人的舉證責任
從《合同法》第73條規定看,代位權之行使以債務人“怠于行使到期債權”并“對債權人造成損害”為標準。在審判實踐中,除了債務人履行遲延外還應同時具備以下情形之一的,方視為有行使代位權之必要:1、債務人的數個債權均到期而未獲清償;2、債權人與債務人的債權債務關系已進入訴訟或仲裁程序,且通過訴訟保全到足以清償債務的資產;3、債務人未能履行生效的判決書、調解書或裁定書;4、債務人向該債權人或全體債權人明確表示無力清償部分或全部債權;5、有其他證據證明債務人已處資不抵債的狀況。債權人作為代位權訴訟的原告須就此承擔舉證責任。
四、 我國債權人代位權制度的評析
如前文所述,代位權制度淵源于法國民法典,其后有不少國家民法典亦作了類似規定。就這些國家規定的代位權制度而言,傳統意義上的債權人代位權是指當債務人怠于行使對第三人的權利而危及債權人的債權實現時,該債權人為避免其債權受侵害,而以自己的名義,在債權保全限度內代替債務人行使其權利的權利。就《合同法》相關規定看,其與傳統民法代位權制度沒有什么本質的區別。但我國最高人民法院頒布的《合同法》解釋(一)卻賦予代位權制度新的含義,致使我國債權人代位權制度與傳統債權人代位權制度旨趣大異。
(一) 在立法體例上,傳統民法除法國法將代位權制度規
定于“契約或合意之債的一般規定”(第三章)之“契約對于第三人的效果”第六目外,日本和臺灣地區均將之規定于“債的效力”部分,視為債法的一般制度;我國法則將之規定在《合同法》第四章“合同的履行”部分,僅規定為合同法制度。
(二) 在制度價值上,傳統民法的代位權價值系為保障全
體債權人的利益;而我國代位權僅須債務人遲延即可構成而不以無資力為要件,行使效果亦可直接滿足債權人的債權,因而其是一種通過公權力滿足特定債權的制度,其功能與強制執行相當。
(三) 在代位權種類上,傳統民法的債權代位權共有種類
債權之代位權、特定物債權之代位權、保存行為之代位權;我國債權人代位權制度僅適用于請求行為之代位,并不適用于保存行為之代位;而在請求行為之代位權中的特定物債權之代位中,其適用的物體為債務人所享有的特定物債權,我國合同法《解釋》(一)中的代位權則僅限于“以金錢給付為內容的到期債權”,特定物債權之代位權在我國無生存的余地。
(四) 在構成要件上,傳統民法的種類債權之代位權以債
務人陷于無資力為要件,而我國則不以此為必要。
(五) 在行使方式上,傳統民法對代位權的行使方式多無
特別限制,而我國規定須依法行使,排除仲裁方式和私力行使的可能。
(六) 在效果歸屬上,傳統民法有“入庫規則”即代位權
行使的效果歸屬于債務人,代位權不得徑行滿足自己的債權,而我國合同法解釋(一)不采納傳統的“入庫規則”,其20條規定代位權行使的效果可直接歸屬于債權人。
可見,我國現行的債權人代位權制度的顯著特點是排除傳
統民法“入庫規則”的適用,規定代位權的行使效果直接歸于代位權人,這一方面節省了交易成本而且大大提高了債權人行使代位權的積極性,有效地彌補了傳統債權人代位權制度的缺陷,但其又在很多方面作了較傳統民法債權人代位權制度較狹窄的規定,從而不利于其債權保全功能的充分發揮。
此外,我國合同法規定的債權人代位權制度與民訴法上的
代位強制執行制度存在功能重復及適用沖突。對于法國民法典創設代位權制度,有學者指出:“蓋法國民事訴訟法并無如德國民事訴訟法,設有債權人得依強制執行程序,對于其債務人之債權予以強制執行之規定,故有在民法中設債權人代位制度之必要。”[5]當時的法國民事訴訟法除金錢債權以外,并沒有債權人得對于債務人之債權予以強
制執行之規定。德國民法典并無代位權制度,但不意味在德國債權人就債務人對第三人享有的權利無任何權利,其民訴法卻就債務人對第三人權利的強制執行設有較完備的規定。而日本民法典及我國臺灣民法典均從法國立法例規定有債權人代位權制度,但日本民事執行法及臺灣的“民國強制執行法”對代位強制執行制度亦有詳細之規定。此種二元制,在日本及臺灣地區制定民法典時均受到批評,“日本學者之間,就先有代位權訴訟后,再就同一權利提起收取訴訟之情形,有無抵觸重復起訴之問題,見解頗不一致。……原因在日本民法一面引進法國民法固有的債權人代位權制度,他面于強制執行程序采用德國法之收取制度,從而兩種制度未經調整而發生問題。”[6]此種重復是法律移植上的失敗,從而不利于法律的統一適用。有人甚至認為,我國自清末開始一百多年來,民法的概念、原則、制度和理論體系均是德國式的,因此既然從德國法例規定了代位強制執行制度,就沒有必要再從德國法例引進債權人代位權制度。[7]
但不管怎樣,債權代位權作為我國合同法法律制度的一項新內容倍受社會推崇,是針對我國企業三角債痼疾開出的一劑良方,有利于企業體制改革的深入推進,促進我國市場經濟體制的建立、完善以及快速發展。從法律層面來看,債權代位權制度的確立,
本文來自畢業論文下載網biyeda.com使我國債權保障體系更加嚴密完備,其與債的擔保制度及違約責任制度共同構成保護債權人合法利益的穩固的“三角架”,對肅整我國的合同法律秩序具有非常重要的意義。
注釋:
[1] 楊立新:《論債權人代位權》,載《法律科學》1990年第2期。
[2] 張廣興:《債法總論》,法律出版社1997年版,第20頁。
[3] 楊立新:《民法判解研究與適用》(第四輯),人民法院出版社,第50頁。
[4] 董靈:《合同的履行、變更、轉讓與終止》,中國法制出版社1999年版,第102頁。
[5] 史尚寬:《債法總論》,中國政法大學出版社2000年版,第462頁。
內容提要: 夫妻二人出資所創辦的公司，其股東出資協議的性質存在一定的爭議，如何界定并厘清夫妻二人公司，討論夫妻財產制契約的性質和夫妻二人公司的股東出資協議的性質則顯得十分必要，揭示我國夫妻財產制的立法不足，探究解決辦法也相當重要。夫妻財產制契約是身份契約，夫妻二人公司的股權出資協議不是夫妻財產制契約。要完善婚姻法律制度必須改變“一事一議”的立法模式。
一、夫妻二人公司的界定
夫妻二人公司是指僅夫妻二人作為股東的有限責任公司。夫妻二人公司與其它股份有限公司或有限責任公司相比，其獨特之處在于其只有兩名股東且這兩人之間有夫妻關系這一法律特征的存在。夫妻二人公司的產生可能有三種情況:一是二人先取得股東的身份后結婚;二是由于股權轉讓，夫妻同為公司的股東;三是夫妻二人都為原始股東。
國家工商行政管理總局(1995)第303號《關于公司管理登記中的幾個具體問題的答復意見》第5條規定:“家庭成員出資設立有限公司，必須以各自擁有的財產承擔相應的責任。登記時需提交財產分割的書面證明或協議。”國家工商行政管理總局頒布的《公司登記管理若干問題的規定》第23條也規定:“家庭成員共同出資設立有限責任公司，必須以各自擁有的財產作為注冊資本，并各自承擔相應的責任，登記時需提交財產分割的書面證明或者協議。”由這兩條規定可以看出不僅是夫妻二人共同出資，只要是家庭成員共同出資設立有限責任公司，都必須以各自擁有的財產作為注冊資本，并各自承擔相應的責任，登記時需要提交財產分割的書面證明或者協議。而且這里不僅包括僅以家庭成員作為出資人設立有限責任公司，而且包括家庭成員一起和非家庭成員共同設立公司。由于本文重在討論夫妻約定財產制，所以本文只討論僅有夫妻二人成立有限責任公司的情況。
在新《公司法》出臺之前，關于夫妻公司存在的合法性，一直是爭論不休。在過去的司法實踐中也是一直傾向于將這類公司人格否認，主要原因是考慮公司資產和家庭財產混同。2005年《公司法》修訂后，已允許成立一人有限公司，因此，夫妻雙方共同作為發起人，成為兩人有限公司的股東已不存在任何法律障礙。
二、夫妻約定財產制
(一)我國關于夫妻約定財產制的規定
1980年《婚姻法》第13條第1款規定:“夫妻在婚姻關系存續時間所得的財產，歸夫妻共同共有，但雙方另有約定的除外。”2001年修訂后的《婚姻法》第19條規定:“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采取書面形式。沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。”
既有理論認為，約定夫妻財產制作為與法定夫妻財產制并存的一項制度，一般包括以下內容:約定的時間、約定的具體內容(可供選擇財產制的類型)、約定的形式、約定生效的條件、約定的法律效力(包括對內與對外效力)以及公示、變更、撤銷和終止程序等。[1]即便是對相應的制度進行了區分，然而，筆者認為，要想讓《婚姻法》第19條來構成我國約定夫妻財產制的全部內容則顯得較為單薄，該條的規定之中雖然有關于約定形式的要求和效力的判定，但內容仍過于簡單不夠明確，進而導致對該項制度的理解和適用均存在爭議。
(二)夫妻財產制契約
夫妻財產制的核心就是夫妻財產制契約。而夫妻財產制契約的性質究竟是什么呢?一種觀點是夫妻財產制契約是一種財產契約可以適用《合同法》的規定，持這種觀點的學者認為夫妻關系包括人身關系和財產關系，夫妻財產制契約約定夫妻財產內容，屬于財產性契約，故可以適用《合同法》的規定，而且《婚姻法司法解釋(三)》第6條[2]的規定也證明了其觀點。這樣的觀點將夫妻之間的財產關系及人身關系進行了區分，認為人身關系不具有契約屬性，無法簡單地采取契約行為進行流轉或處分;而財產關系十分明確，使用契約關系進行財產安排似乎也不存在技術性障礙，這十分符合法院在適用法律方面的便利性及明確性特征，在司法實踐中具有相當程度的實用性。但我們不禁要想，是否可能存在人身與財產競合的現象?或者說，是否可能存在許多因為身份關系而產生的財產約定?這樣的財產約定若是簡單地因為財產權與人身權的可分性而作區分時，則有可能會偏離民法總論的設計初衷，這將使得在人身權領域中無法存在財產權的元素;然而，假使允許競合時，則不能簡單地從契約關系著手。
我國在《合同法》的角度中已經給出了較為明確的概念，《合同法》第2條規定:“婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議，適用其他法律的規定。”也就是說，婚姻、收養、監護等有關身份關系的協議并不屬于交易關系，當然不應受以調整交易關系為己任的《合同法》調整，例如離婚協議應由《婚姻法》調整，一方違反該協議，另一方亦不得基于《合同法》的規定而請求承擔違約責任。
但是，既有理論認為，《合同法》第2條第2款排除的身份合同，僅指沒有財產內容的身份合同，對于夫妻之間關于財產問題的約定以財產關系為內容，仍然屬于《合同法》的調整范圍，然而，在適用之前應優先考慮《婚姻法》等有關法律或司法解釋，也只有在這些法律或司法解釋沒有規定時才有適用《合同法》和《民法通則》的余地，而《婚姻法司法解釋(三)》中有關夫妻之間贈與房產的規定，也正是因為《婚姻法》缺乏較為具體的規定，而主張依照《合同法》贈與一章的有關規定精神處理來處理。[3]實際上，大多數的人將有可能認為這樣的處理模式顯然比較公平，不僅符合傳統民法規則，另一方面，也較容易地為民眾所接受。
然而，這樣的觀點也可能不被認可，學者們也可能想到，夫妻雙方締結婚姻就是一種身份上的民事法律行為，因此，夫妻雙方關于財產方面所進行的約定而形成的契約屬于身份契約，不能簡單地適用《合同法》的規定。雖然夫妻財產約定兼具身份與財產雙重屬性，但是由于它以身份關系為前提而非純粹的財產合同，因而也不能簡單地純粹適用《合同法》。這個觀點實際上早在1993年的司法解釋就已經解決過，當年為了在司法實踐中切實解決大量存在的財產約定問題，最高人民法院了《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》的司法解釋，其中第一條就提到關于夫妻雙方對財產歸屬的約定無論是采取口頭或者書面形式，只要雙方沒有爭議，離婚時可以按約定處理，但不允許違反法律的強制性規定。該司法解釋的出臺基本上認可了夫妻約定財產契約的效力問題。
仔細探究之下，可以初步整理出夫妻財產制契約的特點:
1．主體具有特定性。夫妻財產制契約的當事人須具有夫妻身份，當事人可以在婚前締結夫妻財產制契約，但如婚姻關系不成立，則該契約不生效。所以，有效的夫妻財產制契約的當事人一定具備夫妻身份。
2．附隨性。其性質上屬于附隨身份的法律行為。夫妻財產制契約是當事人選擇婚姻財產制的約定，雖然以財產關系為內容，但與婚姻關系的存在不可分離。該契約可以在婚前或婚后訂立，但必須以婚姻有效成立為生效要件。婚姻不成立、婚姻被宣告無效或被撤銷，夫妻財產制契約也不生效，這是由其主體的特定性所決定的。
3．內容的復雜性。其不僅包括財產的歸屬、占有、使用、收益及處分，還包括家庭生活費的負擔，債務的清償，婚姻關系終止時財產的清算及分割等。而一般的債權或物權合同的內容沒有這么復雜。
4．效力具有特殊性。與一般財產契約的效力不同，夫妻財產制契約直接發生夫妻財產法的效力，即當事人選定的財產制度替代法定財產制適用，無須再采取其他財產變動行為。“為引起財產契約所定的所有權之變更，不須有法律行為的所有權或權利之移轉。”[4]德國學者將其表述為:“一般共同制在財產領域將配偶雙方視為統一的整體。采用該財產制的，原本屬于配偶各自的財產轉化為雙方的共同共有。”“采財產一般共有制的，配偶雙方無需通過單個處分行為將各自所屬之物轉為共同共有財產。共同財產根據總括繼受原則直接產生，也就是說，在該財產制開始之時，配偶雙方所屬之物自動結合為共同財產。配偶一方擁有不動產，該不動產業成為共同財產的，另一方有權要求在土地登記薄上變更登記。財產一般共有制存續期間，即使配偶一方單獨完成了所有權取得行為，也不能成為單獨所有人;該財產在取得之時直接成為共同財產。”[5]可見，夫妻財產制契約具有權利(物權)變動的效力，對此，我國未來立法應予以明確規定。
此次《婚姻法司法解釋(三)》第6條規定:“婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。”該條款明確了夫妻之間房產贈與的效力，其內容與《合同法》第186條的規定基本一致，這表明司法解釋確定夫妻之間的贈與適用《合同法》關于贈與合同規定的原則。具有夫妻身份的人同樣可以實施一般主體所為的財產法律行為(包括買賣、贈與、借貸等)，并且該法律行為直接適用相關財產法的規定。如果據此推測夫妻財產制契約都要適用《合同法》關于贈與合同的規定，這顯然值得商榷。將夫妻約定財產制與夫妻之間的贈與行為混淆，既反映了審判人員對約定夫妻財產制理解不夠深入、準確，也凸顯了我國約定夫妻財產制立法的不足。
筆者認為，夫妻財產制度規范的是夫妻之間的財產關系，是身份法中關于財產的特別規定，不同于一般的財產法。通俗地說，夫妻財產制度在一定程度上起到了對夫妻所得財產進行“再分配”的作用。一直以來我國夫妻財產制就包括法定財產制、約定財產制。通說認為，我國法定夫妻財產制為婚后所得共同制。所謂婚后所得共同制，是指婚姻關系存續期間夫妻一方或雙方所得的財產，均歸夫妻雙方共有，但法律另有規定的除外。而夫妻約定財產制可以選擇適用一般共同制、限定共同制和分別所有制。
現在《婚姻法司法解釋(三)》又創設了一種新型的財產制。《婚姻法司法解釋(三)》第4條規定:“婚姻關系存續期間，夫妻一方請求分割共同財產的，人民法院不予支持，但有下列重大理由且不損害債權人利益的除外:(一)一方有隱藏、轉移、變賣、毀損、揮霍夫妻共同財產或者偽造夫妻共同債務等嚴重損害夫妻共同財產利益行為的;(二)一方負有法定扶養義務的人患重大疾病需要醫治，另一方不同意支付相關醫療費用的。”顯然該制度既不同于法定財產制也不同于約定財產制，類似于共同財產制撤銷制度和宣告非常財產制。
關于《合同法》第2條和《婚姻法司法解釋(三)》第6條的關系，筆者認為這二者并不存在沖突的問題。首先必須遵循《合同法》第2條的原則，也就是《合同法》只調整財產關系不調整身份關系。那么，《婚姻法司法解釋(三)》第6條又如何理解呢?根據《婚姻法》第19條“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同共有或部分各自所有、部分共同所有”的規定，我國《婚姻法》中的約定財產制包括三種形式:一般共同制、限定共同制和分別所有制。換言之就是在約定財產制中，當事人一方的財產要么歸自己所有，要么歸夫妻共有，而不包括自己的財產直接歸對方所有的情形。那么，我們不禁要思考，如何使自己的財產歸于對方呢?筆者認為這就是《婚姻法司法解釋(三)》中第6條的本意，也就是以贈與的方式來進行。具有夫妻身份的人同樣可以實施一般主體所為的財產法律行為(其中包括買賣、贈與、借貸等)，并且該法律行為直接適用相關財產法的規定，只不過其特殊性在于受贈人是贈與人的配偶。
以上的推論肯定會有人提出疑問，如果夫妻一方在婚前或婚后約定將其財產贈與他們夫妻二人共有的又如何適用法律呢?這種約定實質上是夫妻約定財產制中的內容，故不適用于贈與合同。而且《婚姻法司法解釋(三)》也明確指出夫妻一方將財產贈與另一方時才適用贈與合同的規定。《婚姻法》及其司法解釋認為夫妻一方可以基于夫妻間的同力協作關系把自己所有的財產和配偶共有，這是符合人們對婚姻家庭的期待，可以用夫妻財產制度來調整。但是如果其直接把自己的財產所有權轉移給配偶而自己放棄所有權，這樣的要求高于人們對婚姻家庭的理解，如果把其納入夫妻財產制度不利于保護當事人，所以只能用贈與合同來調整。這樣規定符合人們的公平正義理念。
雖然夫妻財產制不能適用《合同法》的規定，但是可以適用《民法通則》和《物權法》的規定。婚姻家庭屬于民事法律，當然可以適用《民法通則》的規定。而《物權法》在關于公民個人財產權和共同財產權方面的規定，都比《婚姻法》的規定更為詳盡和更加具體。《物權法》諸多規則構筑了夫妻共同財產制的堅實基礎，很大程度保障了夫妻雙方的財產權利，維護了交易穩定和社會安定。[6]
三、夫妻二人公司的股東出資協議是否屬于夫妻財產約定契約
(一)不同類型夫妻二人公司的股權出資協議是否屬于夫妻財產制契約
在三種夫妻二人公司中，前兩種即先取得股東身份后結婚和通過股權轉讓而形成的夫妻二人公司，其股東出資協議顯然不屬于夫妻財產約定契約，其原因有三點:
1．法律從來沒有要求這兩種公司的夫妻股東提交財產分割的書面證明或者協議;
2．股東出資協議不能作為當事人選擇夫妻約定財產制的意思表示;
3．股東出資協議和夫妻財產約定契約屬于兩個不同層面的問題。《公司法》和《婚姻法》有不同的價值追求，股東出資協議中的出資比例主要解決股東在公司內部的權利義務問題，夫妻財產制主要解決夫妻在婚姻關系存續期間以及婚姻關系破裂時的財產權問題，屬于兩個層面的問題。
(二)夫妻在設立公司時所提交的財產分割協議是否屬于夫妻財產契約
最初的公司大多是由合伙、家庭作坊過渡而來的，對這類問題《公司法》立法時不可能不預見到，而且《公司法》對夫妻作為股東設立公司并無限制。只是由于修改前的《公司法》要求有限責任公司股東必須為二人以上，不承認一人有限責任公司，很多人為了滿足這個人數要件才成立了夫妻公司。又為了滿足《公司登記管理若干問題的規定》第23條的規定才簽訂了財產分割協議，所以夫妻二人公司的股東在簽訂財產分割協議時不一定有選擇夫妻約定財產制的目的。而且現在有一些夫妻二人公司在成立時根本沒有簽訂財產分割協議。
對于簽訂了財產分割協議的夫妻二人公司也不能一概而論，如果當事人對財產分割協議的性質沒有爭議的，應當遵循私法自治原則，按當事人的意志解決。如果對其性質存在爭議，則不宜將其作為夫妻財產制契約。
對于未簽訂財產分割協議而成立的夫妻公司也不能因此而否定其法人資格。但是，如果在設立公司時并未進行財產分割，應當認定是以夫妻共同共有財產出資設立公司。根據《關于適用＜中華人民共和國婚姻法＞若干問題的解釋(一)》第17條第2款規定:“夫或妻非因日常生活需要對夫妻共同財產做重要處理決定，夫妻雙方應當平等協商，取得一致意見。他人有理由相信其為夫妻雙方共同意思表示的，另一方不得以不同意或不知道為由對抗善意第三人。”可以看出在司法實踐中，優先地尊重夫妻雙方意思自治，只要不損害善意第三人的合法權益、以合法手段掩蓋非法目的并尊重交易安全的，審判機關并不一定否定此等法律行為的效力。
四、夫妻約定財產制適用困難的原因
我國夫妻約定財產制適用困難主要就在于夫妻財產制度的種類和內容不夠健全，缺乏原則性的規定。目前要走出這種困境首先得改變立法態度。現在都是用司法解釋細化現行法律或針對某類案件或某種現象作出規定，缺乏統一性、邏輯性和制度的完整性。只有改變目前這種以司法解釋的形式、“一事一議”的立法模式，才能完善我國的法律體系。實際上，目前學界中也在呼吁盡快制定民法總則，在民法總則的框架下所形成的類似于德國潘德克吞體系的“由抽象到具體”的操作模式可為此等民事案件在司法實踐中所使用。實際上，在我國臺灣地區的法律當中也經常可見“依照、援引、準用”的操作技術，此等模式卻可能在我國社會主義法律體系形成初期提供相當“便利”的參考。社會主義法律體系雖然初步形成，然而，體系之下的各部門法之間以及部門法內部并不一定十分完善，例如民法典的誕生可能尚需一段時間，但是這段時間之中，雖然制定民法典的內容已經基本齊備，但仍存在一些有待進一步討論的空間，如民法總則、人格權法、債法總則等部分是否制定或如何制定的爭論。
夫妻公司出資協議雖然稱之為協議，但是其協議當中融入了身份關系的色彩就注定了其“身份”的不平凡，我們無法簡單地使用《合同法》來看待這一切，有很多類似此等涉及“人身”關系的問題一旦產生，若是我們沒有“總則”或者是“民法總則”抽象依據，而更多地等待司法解釋的“誕生”，則不免淪為大陸法系司法實踐中所遇到的“僵硬”瓶頸，甚至在日常生活中，類似的“夫妻協議”層出不窮，甚至還會出現要求另一方配偶婚后必須回家睡覺的“空床費”協議，因此，司法機關在過度依賴“分則”的同時，是時候來同時考慮“總則”的問題了。雖然，我國在司法實踐中仍然不能使用判例，但在很大程度上，法官更多地可能是關注法律法規好不好用，或用得“順不順手”的問題，這也導致許多法院在《物權法》出臺之后，全國還是有許多法院仍在適用《擔保法》來進行司法審判的問題。總的來講，一部總則性的法律還是應該有的，特別是近年來，我國總體經濟水平已經發展的較為成熟，相較于過去社會生活的急劇變遷所帶來的不穩定來看，現在的民法規則已經到了應當出現一個里程碑的時候了，而這個里程碑就是民法總則。
注釋:
[1]薛寧蘭、許莉:《我國夫妻財產制立法若干問題探討》，載《法學論壇》2011年第2期，第24頁。
[2]《婚姻法解釋(三)》第6條為“婚前或者婚姻關系存續期間，當事人約定將一方所有的房產贈與另一方，贈與方在贈與房產變更登記之前撤銷贈與，另一方請求判令繼續履行的，人民法院可以按照合同法第一百八十六條的規定處理。”
[3]該段內容參見《法學專家解讀婚姻法司法解釋(三)的起草理念、利益衡量、農村女性權益保護等熱點問題》，為楊立新和雷光明答記者問中的內容。訪問網址:news．ifeng．com/gundong/detail_2011_09/06/8969247_0．shtml．訪問日期:2011年10月8日。
[4]史尚寬:《親屬法論》，中國政法大學出版社2000年版，第344頁。
某商場舉辦有獎銷售活動并在廣告中承諾：“凡一次性購買本商場價值1000元以上商品者，贈獎券一張。本次活動設一、二、三等獎，中一等獎者獲獎金6萬元”。唐先生有幸獲得一等獎，當他拿著獎券高高興興的去商場領獎時，卻領到一張“人身保險單”。保單上寫道：“投保金額為20元，投保人自投保24小時后至一年內，若意外身亡，可獲保險理賠金6萬元人民幣”。唐先生認為：商場承諾一等獎獲獎金6萬元應該是商場直接兌現6萬元現金才是。而商場解釋說只能獲6萬元的人身保險單。雙方爭執不下，唐先生將商場告上了法庭。庭審中商場高舉廣告牌說，我們有言在先，本活動“最終解釋權”在商場。那么商家“最終解釋權”的效力到底如何呢？
一、商家的“最終解釋權”條款是格式合同性質的
所謂格式合同是指當事人為了重復使用而預先制定的，并在訂立合同時未與對方協商的條款。格式合同有如下特點：1、它是當事人單方擬定的；2、擬定格式條款的目的是為了與不特定的當事人訂立合同重復使用；3、在訂立合同時，不允許相對人對格式條款予以修改或補充，相對人只能是“要么同意、要么走人”，沒有選擇的余地。
為了防止對格式條款的濫用。《合同法》對格式條款的使用進行了限制。一、是規定了格式條款制定者的義務。《合同法》第39條規定：1、提供格式條款的一方應當遵循公平的原則確定當事人之間的權利和義務；2、提示義務。即提供格式條款的一方應當采取合理方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款；3、說明義務。提供格式條款的一方應當按照對方的要求，對該條款予以說明。二、是規定格式條款無效的情形。《合同法》第40條規定，格式合同有第52條和第53條規定情形的，或者提供格式條款方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。三、是規定對格式條款的理解發生爭議時，應當按照通常理解予以解釋。對格式條款有兩種以上解釋的，應當做出不利于提供格式條款一方的解釋。格式條款和非格式條款不一致的，應當采用非格式條款。
商家的廣告宣傳材料，是向不特定的人作出的。假如廣告宣傳材料中商家事先把商品的名稱、價格、數量、質量、性能以及具體權利、義務設定好，那就是要約，消費者一旦按照商家的要求購買了其商品，就屬于承諾，此時合同成立。但合同成立并不等于合同有效，如果訂立的合同違返了法律、法規；或者一方利用強迫、欺詐等手段且損害了國家的利益，那么就是無效合同。商家的廣告宣傳，實質上就是格式合同。同時，若商家在廣告等宣傳材料中印有 “最終解釋權”歸商家這一條款，同樣是格式合同的內容。對格式條款不明白處，商家有權解釋，消費者同樣也有權解釋，對于格式合同條款有兩種以上解釋的，而又不能達成和解協議的，一旦消費者投訴到有關行政機關或訴訟到人民法院，應當做出不利于生產經營者、銷售者一方的解釋。商家在宣傳材料中標有自己享有“最終解釋權”是商家給自己確定的權利，同時也剝奪了消費者的權利，屬于違法而無效的條款。
