時間：2022-08-24 20:44:27
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法院申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中關于外國法院的離婚判決，在國內如何申請承認，應視作出判決的國家與我國是否訂立司法協助協議而定，對與我國有司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，按協議的規定申請承認。對與我國沒有訂立司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，中國籍當事人可以根據最高人民法院關于中國公民申請承認外國法院離婚判決程序的問題的規定向人民法院申請承認該外國法院的離婚判決。
向人民法院申請承認外國離婚判決須提交書面申請書，外國法院的離婚判決書正本及經證明無誤的中文譯本。申請書應記明以下事項：1.申請人姓名、性別、年齡、工作單位、住址等基本情況；2.判決作出的國家、判決結果、時間、生效時間；3.傳喚應訴情況；4.申請理由及請求；5.其他情況的說明。由申請人住所地的中級人民法院受理，住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地法院受理，申請人不在國內的由申請人原國內住所地中級人民法院受理。
人民法院受理申請后七日內決定是否立案，決定立案的，由三名審判員組成合議庭進行審理，作出的裁定是終審裁定不得上訴。
司法鑒定申請書范例(一)
申請人：李××，女，漢族，×年 月 日出生，住北京市平谷區××，電話：申請事項請求對北京市平谷區醫院醫療過錯進行鑒定，如存在過錯請確定參與度。事實理由申請人訴北京市××區醫院醫療糾紛一案已經貴院受理，本案已經醫療事故鑒定，鑒定結論雖為不構成醫療事故，但從分析意見中可以明確醫院的醫療行為存在嚴重過錯。申請人也堅持認為北京市××區醫院的治療行為存在醫療過錯，今為查明案件事實，維護申請人合法權益，根據《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第二十七條第四項、《北京市高級人民法院關于審理醫療損害賠償糾紛案件若干問題的意見》第16條之規定特申請進行司法過錯鑒定，請予準許。此致北京市××區人民法院申請人：×××申請日期：責任編輯：ang
司法鑒定申請書范例(二)
工傷鑒定申請書
被申請人：
法定代表人：
請求事項：請求依法認定申請人在×××(時間)受傷為工傷。
事實與理由：
申請人是×××公司職工，于××××年××月簽訂勞動合同(建立勞動關系)，在××崗位工作。在××年××月××日上班時間，在地點發生××工作事故，致使申請人××部位受到嚴重傷害。申請人受傷后，在××市××醫院治療，診斷為××，現已住院治療××個月，花費醫藥費××元。
據據《工傷保險條例》及《工傷認定辦法》之規定，特申請勞動部門對申請人受傷一事進行調查核實，并依法認定本人此次受傷為工傷。
此致
××縣(市)勞動和社會保障局
附：相關證據材料
申請人(簽字)：××
××××年××月××日
司法鑒定申請書范例(三)
筆跡鑒定申請書
申請人：______，____，________年____月____日。
住址：____________________________________________。
身份證號碼：____________________________
聯系方式：____________
申請事項：
依法申請鑒定：________年____月____日從申請人的____銀行____支行的帳號________________中取出____________元的儲蓄取款憑條上的簽名，是由被告________所代簽，不是申請人本人所簽。
事實與理由
申請人與被告________因返還財物糾紛一案已訴于人民法院。申請人申請法庭從銀行調取的________年____月____日取款憑條上的________三個字，不是申請人自己所簽，而是由被告________代簽的當時申請人與被告之間是男女朋友(戀愛關系)，被告為了完成其業務任務并同時能夠炒外匯，于是從申請人的帳號中取出了________元，并存進了其自己的帳戶，________三個字是由被告________代簽的.
另根據銀行的外匯管理規定，當日提取外匯不得超過________元。只有內部員工才有機會能夠提取.
現為了便于法庭查清本案的事實，確認是被告從申請人帳戶中取出了________元的事實，故申請人特依法申請筆跡鑒定.
此致
人民法院
關鍵詞：破產受理 實質要件 形式要件
破產案件受理的實質要件
新《破產法》對破產界限采用了雙要件說，即不能清償到期債務，必須達到資產不足以清償全部債務；或者不能清償到期債務，明顯喪失清償能力可能時，才能開始破產的相關程序。本文逐一進行分析。
（一） 不能清償到期債務且資產不足以清償全部債務
“不能清償到期債務”，理論上簡稱為“不能清償”或者“不能支付”。簡單地說，是指債務人對請求償還的到期債務，因喪失清償能力而無法償還的客觀財產狀況。根據2002年《最高法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條的解釋，“不能清償到期債務”是指：債務的履行期限已屆滿；債務人明顯缺乏清償債務的能力。債務人停止清償到期債務并呈連續狀態，如無相反證據，可推定為“不能清償到期債務”。可見，對“不能清償”的理論解釋和司法解釋是一致的。
概括地說，認定不能清償到期債務，應當具備以下條件：第一，債務的清償期限屆滿，且債權人已經要求清償。第二，債務人明顯缺乏清償能力。債務人有無清償能力依其財產狀況、信用程度、知識產權等多種因素判斷。如果企業信用良好，雖然資產小于負債，也不能認定為達到破產界限。第三，債務人不能清償呈連續狀態，債務人偶然的或暫時的不能清償不能認定為不能清償到期債務。
新《破產法》第2條中的“不能清償到期債務”的表述，如果不根據以上理論解釋和司法解釋，僅從法條字面意思分析，“不能清償到期債務”僅指債權人對到期債務的清償請求時，債務人不能清償。至于什么原因導致不能清償，卻在所不問。所以單從“不能清償到期債務”，并不能認定達到破產界限，還必須同時符合資產不足清償全部債務方可。
“資產不足以清償全部債務”，又稱資不抵債或債務超過，是指債務人的所有資產小于負債。認定資不抵債，可以通過債務人向人民法院提交的財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告，以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況進行綜合分析。其中，資產負債表是判斷資產和債務比例關系的重要依據。根據2001年1月實施的《企業財務會計報告條例》第9條規定，資產負債表是反應企業在某一特定日期財務狀況的報表。資產包括企業籌措的資產、已經設定擔保的財產和無形資產；負債包括流動負債和長期負債。如果資產小于負債，則可認定為資不抵債。由于資產負債表是債務人自己編制的，同時又過于簡單，所以，資產負債表應視為債務人是否“資產不足以清償全部債務”的初步證據。相對準確、證明效力更大的財務根據，應是中介機構對債務人做出的專項審計或會計報告。
資不抵債與不能清償相比，主要區別是：資不抵債只考慮債務人的財產因素，通過財產與負債的對比衡量債務人是否達到破產界限；債務人的信用、勞務技能等不作為資產的考慮因素。而不能清償則要考慮債務人今后的經營狀況，債務人的應收賬款等。因此，資不抵債和不能清償是兩個獨立的破產原因，兩者之間不是前因后果關系，而是并列關系。
債務人不能清償到期債務，并符合資不抵債條件的，可以直接向人民法院申請破產重整程序、破產和解程序或破產清算程序。而債權人只要發現債務人不能清償到期債務的，就可以向人民法院提出破產重整或破產清算的申請。另外，企業法人已解散但未清算或者未清算完畢，資產不足以清償債務的，依法負有清算責任的人應當向人民法院申請破產清算。
（二）不能清償到期債務且明顯缺乏清償能力
一個企業有不能清償到期債務的事實，同時具備“明顯缺乏償債能力”的條件，法院就可以直接受理破產申請。“明顯缺乏償債能力”早在2002年《最高法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條中被作為“不能清償到期債務”的構成要件，而在新《破產法》中，卻作為與不能清償到期債務處于同一地位、獨立的、并列的條件，所以“明顯缺乏清償能力”的事實就需要獨立認定。債務人是否具備清償能力，應從其財產狀況、信用程度、知識產權擁有情況等多種相關因素進行判斷，不能僅憑其擁有的財產數額認定，應當對債務人進行綜合評價后認定。
如果企業的信用狀況良好，雖然資產小于負債，但也可以憑借其良好的信用，使資金快速周轉，應付各種債務的清償。“缺乏清償能力”是指債務人喪失清償能力的客觀狀況，應從已經連續停止清償到期債務、信用程度降低、沒有知識產權，難以再吸引投資等多方綜合分析。“明顯缺乏清償能力”是指缺乏清償能力的程度，具體到何種程度才認定為“明顯”缺乏償債能力，法律沒有明確規定具體標準，也很難規定具體的量化標準，還應當綜合體現清償能力的具體因素來確定。
債務人不能清償到期債務，并明顯缺乏清償能力的，可以直接向人民法院申請破產重整程序、破產和解程序或破產清算程序。而債權人只要發現債務人不能清償到期債務的，就可提出破產重整程序或破產清算程序。
破產案件受理的形式要件
新《破產法》第10條規定：債權人提出破產申請的，人民法院應當自收到申請之日起五日內通知債務人。債務人對申請有異議的，應當自收到人民法院的通知之日起七日內向人民法院提出。人民法院應當自異議期滿之日起十日內裁定是否受理。債務人提出破產申請的，人民法院應當自收到破產申請之日起十五日內裁定是否受理。有特殊情況需要延長上述裁定受理期限的，經上一級人民法院批準，可以延長十五日。
如果人民法院受理破產申請后至宣告破產前，經審查發現債務人不符合《破產法》第2條規定情形的，可以裁定駁回申請。因此開始破產程序對債務人是否具備破產受理的實質要件的審查是一種形式審查。既然是形式審查，申請人應當提交的申請文件顯得很重要。當然，申請人不同，提交的申請文件也不同。除了新《破產法》規定之外，2002年《最高法院關于審理企業破產案件若干問題的規定》第5、6、7條也詳細地列舉了申請破產程序應當提交的資料。具體包括：
（一）破產申請書
破產申請書是指申請人向法院提交的表示開始破產程序的法律文書。破產申請書是企業申請破產的一份綜合性材料，必須以書面形式提出，同時提交破產申請書中所列事實的證明材料。破產申請書的內容包括：
申請人、被申請人的基本情況。債務人提出申請，應當清晰寫明申請人身份的相關信息，所提交的證據材料有：企業主體證明、企業法定代表和主要負責人名單及其身份證號、營業執照副本等。債權人提出申請，除了明確申請人的相關身份信息之外，還應當列明被申請人的基本情況。 轉貼于
申請目的。申請目的是指申請人提出申請所適用的程序。申請目的可以是破產和解、破產重整或者破產清算。債務人提出申請時，可以選擇上述三個程序之一；而債權人提出申請時，不能提出破產和解的申請。
申請的事實和理由。申請事實和理由包括客觀事實和法律根據，以表明債務人已達到破產界限。債務人提出申請的，應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資支付和社會保險費用的繳納情況，以證明其是否達到新《破產法》第2條規定的破產受理的實質性條件。債權人提出申請時，申請的事實和理由應當是債務人有“不能清償到期債務”的事實及其理由，不能清償到期的債務應當是不能清償債權人自己的債務，因此，需要提交申請人與被申請人之間發生債權的事實和證據，債權性質、數額、有無擔保、債務人不能清償到期債務的證據等。
另外還有人民法院認為應當載明的其他事項。
（二）財產狀況說明
這是債務人提出申請時應當提交的文件。財產狀況說明是指債務人對其他所擁有的積極財產和消極財產的現狀進行的分析以及其他情況所做的說明。包括企業的生產經營狀況、利潤實現和分配情況、資金增減和周轉情況、稅金繳納情況、各項財產物資變動情況、對債務人財產狀況發生重大影響的事項以及需要說明的其他事項。
（三）債務清冊
債務清冊是指債務人于破產申請日前所負的尚未清償的債務的列表。該列表應當分類進行，可以根據金錢債務和非金錢債務、到期債務和未到期債務、有擔保債務和無擔保債務、合同債務和法定債務、金融機構債務和非金融機構債務、個人債務和非個人債務、附條件債務和附期限債務等分別列舉。
（四）債權清冊
債權清冊是指債務人于破產申請日前所享有的債權列表。與債務清冊一樣，其應當具備法律規定的相應債權類型。
（五）財務會計報告
財務會計報告，是指企業對外提出的反應企業某一特定日期財務狀況和某一會計期間經營成果、現金流量的文件。根據《企業財務會計報告條例》的規定，財務會計報告應當包括：資產負債表、利潤表、現金流量表及相關附表；會計報表附注；財務情況說明書等。
（六）職工安置預案
為了更好地保護破產企業職工的合法權益，新《破產法》要求在債務人申請破產時應當提交企業職工的安置方案。安置方案的內容應當包括企業職工的基本情況、社會保險、職工安置辦法和再就業措施等。
債務人主動申請破產的，職工安置預案應當與破產申請書和其他文件一并提交，沒有職工安置預案的，法院不予受理。債權人提出申請時，無須提交職工安置預案。即便是債權人提出破產申請法院受理的，法院在通知債務人自受理裁定送達之日起十五日內，向人民法院提交的各種相關材料中，也無須提交職工安置預案。
（七）職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況說明
職工工資的支付和社會保險費用繳納情況說明是為了保護職工利益，債務人主動向法院提交的文件。債務人申請破產時，該文件與其他文件一并提交；債權人申請破產法院受理后，債務人也應當向法院主動提交。新《破產法》規定，職工工資債權及其他與職工相關的費用要比國家稅收、普通債權優先受償，所以，有多少職工、職工工資是多少，有多少尚未清償等，這些事項都直接影響著破產債權人的破產分配。
參考文獻
1.王欣新.破產法[M].中國人民大學出版社，2002
2.韓傳華.企業破產法解析[M].人民法院出版社，2007
3.末松義章.趙儒煌譯.破產[M].科學出版社，2004
備受關注的“一二·七”珠江口碰撞漏油事故有了新的進展。十二月二十日下午，兩艘肇事船舶的律師在相互接受對方擔保后，同時向廣州海事法院立案庭提交了解除扣押船舶申請書。
他們還約定，因兩輪碰撞引起的一切索賠和糾紛將隨后提交該院審理。廣州海事法院準予雙方申請，于當日向中國海事部門及雙方船舶送達解扣文書。
廣州海事法院立案庭王玉飛庭長今日此間表示，依據《中華人民共和國海商法》和《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》的規定，“現代促進”輪提交設立海事賠償責任基金的書面申請后，法院將嚴格按照上述法律辦理。如果法院準予申請設立海事賠償責任限制基金的裁定生效后，除非涉及救助費用等非限制性債權外，“現代促進”輪的其他債權人將不得因任何原因向法院申請扣押該輪。
此次船舶碰撞事故勢必會給廣東省海洋環境，特別是漁業資源造成巨大損失。根據以往經驗，環保、水產部門會向肇事船舶提出油污損害索賠。廣州海事法院副院長詹思敏表示，廣州海事法院已做好一切準備，一旦油污損害賠償糾紛起訴到法院，將集中審判骨干力量，盡快審理，依法維護當事人的合法權益。
中新網·胡后波
一我國現行法律關于行為保全的規定
2012年《民事訴訟法》修改之前，我國關于行為保全的規定在法律制度中并不是一片空白，在一些民事法律及相關司法解釋中仍能發現一些零散的規定。早在1950年建國后制定的《訴訟程序試行通則》對“暫先處置”的規定，其中就包括類似行為保全方面的內容，只是由于歷史的原因，此項規定無疾而終。我國與行為保全相似的法律規定可見于很多零散的法律法規中。比如，《海事訴訟特別程序法》中規定的海事強制令;《商標法》《專利法》《著作權法》中關于訴前禁令的規定等等。2012年修改的《民事訴訟法》首次以法律條文的形式明確規定了行為保全制度，而且還將行為保全與財產保全進行了捆綁式的規定，并沒有對行為保全進行單獨的法律規制。將行為保全與財產保全混為一談，法律亦沒有對兩者之間不同之處作出規定。目前的民事訴訟法顯然對行為保全的規定過于簡單寬泛，在適用的過程中可能會存在一些問題。
二行為保全的啟動
1．我國現行法律中行為保全的啟動存在的瑕疵。(1)行為保全啟動程序上的不足。修改后的《民事訴訟法》規定當事人可以依申請啟動行為保全程序，如果當事人沒有提出申請的，人民法院在必要時也可以裁定采取保全措施，這就賦予了法院依職權啟動行為保全的權力。《民事訴訟法》規定了處分原則，當事人可以依自己的意愿對民事訴訟權利進行處分。行為保全由當事人向法院提出申請而啟動，是當事人依法行使民事訴訟處分權利的行為，符合民事訴訟法的處分原則。但是法院是否可以依職權主動啟動行為保全程序，筆者認為是值得深思的。法院作為解決糾紛的第三方，在民事訴訟過程中不得主動介入雙方當事人的糾紛之中，應當居中裁判，不偏不倚地聽取雙方當事人的意見主張，作出公平合理的判決。如果賦予法院依職權啟動行為保全程序的權力，很可能會導致法院濫用權力，損害司法權威。而且，我國民事訴訟法并沒有規定法院依職權啟動行為保全程序發生錯誤時，造成當事人損失時國家給予賠償的制度。因此，法院是否可以依職權啟動行為保全程序可能還需要進一步商榷。(2)行為保全申請條件上的不足。相比其他國家關于行為保全申請條件的法律規定，我國修改后的《民事訴訟法》對行為保全申請條件的規定過于疏漏寬泛。例如，對于申請主體是否適格的問題沒有做出規定，是否提交申請書也沒有明確規定，以及申請行為保全提供證據證明力等問題都很少涉及。2．兩大法系關于行為保全啟動的法律規定。在大陸法系國家中，法國關于行為保全的啟動則采取當事人申請主義，由一方當事人以案件緊急為由向法院提出請求緊急審理，由一名并非受理本訴的法官依據法律授權進行審理。［1］此外，大陸法系國家、地區對行為保全的“必要性”條件也有一定的要求，即“如現狀變更當事人的權利即不能實現或難于實現”和“因避免重大損害或防止急迫的行為，或因其他理由，對于有爭執的法律，特別是繼續的法律關系，有必要規定其暫時狀態時”。在英美法系國家中，英國中間禁令的啟動是申請人在緊急情況下向有管轄權的法院提出申請開始的。英國中間禁令的申請條件主要有兩個方面:一是，必須存在真正的訴訟原因，這是由中間禁令的救濟性質所決定的;二是，當事人申請中間禁令必須向法院提交一定的證據，證明的標準必須包含實質性的爭議焦點，但是并不要求以勝訴為必要。［1］3．我國行為保全啟動的完善措施。首先，兩大法系國家對行為保全的啟動均采用當事人申請主義。筆者認為，我國可以在一定程度上學習西方國家關于行為保全啟動程序的規定，廢除現有法律規定的人民法院依職權主動啟動行為保全程序的模式，實施當事人依申請啟動行為保全的模式。其次，根據我國《民事訴訟法》的規定，公益訴訟案件的原告可以是法律規定的機關和有關組織。筆者認為，對于涉及社會公共利益的案件，如果其既符合行為保全適用的形式條件又符合實質條件，而且及時采取行為保全措施能夠減輕或者避免重大損失的，可以由公益訴訟案件的原告即法律規定的機關和有關組織向人民法院提出申請，采取行為保全措施。最后，根據西方國家關于行為保全申請條件的相關規定，我國應當細化行為保全申請條件的規定。當事人向人民法院申請行為保全時，應當符合以下條件:第一，申請主體適格。行為保全的申請主體只能是案件的當事人及利害關系人，其他與案件無關的人不能提出申請;第二，提交書面申請書。行為保全申請書是申請人向法院提出申請時必須遞交的書面材料。第三，當事人申請行為保全時，應當向法院提交相關證據證明材料。申請人提交的證據只要證明自己因被申請人的原因正在遭受損失，且不立即采取行為保全措施，令被申請人為或者不為一定行為，其損失將進一步擴大甚至會達到無法彌補的程度即可。
三行為保全的審查
1．行為保全審查存在的不足。第一，行為保全的審查方式不明確。人民法院根據當事人及利害關系人的申請，對符合形式條件的申請即可采取行為保全措施，要求被申請人作出一定行為或者不得作出一定行為。人民法院無需向被申請人送達申請書，無需傳喚被申請人到庭答辯，也無需聽取被申請人的意見，只審查申請人提交的書面申請即可。在這種單方審查模式下，被申請人的合法權利被忽視，難以保障行為保全程序的公正，影響司法公正。第二，行為保全的審查標準不明確。修改后的《民事訴訟法》對于法院的審查標準只做了寬泛的規定，人民法院在適用行為保全時可能會存在一些問題。寬泛的行為保全審查標準，使得法官獲得較大的自由裁量權，在這種情況下，可能會導致法官濫用權力損害當事人的合法權益。2．兩大法系關于行為保全審查的法律規定。在大陸法系國家中，如在德國，在行為保全審查方式上盡管法律規定假處分在緊急情況下允許不經言詞辯論即做出裁判，但法院往往在命令實施假處分的同時，命令申請人在一定期間內向案件管轄法院申請傳喚對方當事人，就應否實施假處分進行言詞辯論。在英美法系國家中，英國法官對中間禁令的審查主要包括三個方面:第一，申請人因被申請人的原因所遭受的損失無法通過損害賠償予以彌補;第二，法官簽發中間禁令時應當充分考慮被申請人將會遭受的損失;第三，申請人申請行為保全時必須向法院提供擔保。美國法院在決定是否要初步禁止令時，會審查以下四個要素:第一，原告無法從成文法中得到充分的救濟或者如果不禁令原告將會受到不可挽回的損失;第二，對原告的損害威脅必須比禁止令可能給被告帶來的損失更大;第三，原告至少應有就案件實體內容勝訴的合理可能性;第四，該初步禁止令不會違反公共利益。具體實踐中，由于法官以各種不同的方式對這四個要素進行解釋，因此其適用結果相差甚遠。［2］3．我國行為保全審查的完善措施。英美法系國家進行行為保全審查時通常采用形式審查與實質審查相結合的方式。法院收到當事人提交的行為保全申請書時，先對行為保全的形式內容進行審查，如果符合行為保全形式審查的規定，再進一步進行實質審查。筆者認為，我國人民法院在進行行為保全審查時可以借鑒英美法系國家的審查方式采用形式審查與實質審查相結合的方式。首先，人民法院應當對申請人提交的行為保全申請書進行形式審查。這一審查包括以下基本內容:一是，申請人與被申請人的基本信息;二是，申請人申請行為保全的具體請求、主張;三是，佐證行為保全請求權的相關證據材料清單，以及其他一些與行為保全有關的事項。其次，人民法院對符合形式審查的行為保全請求再進一步進行實質審查，綜合考慮相關因素，作出是否進行行為保全的決定。人民法院進行實質審查主要包括以下內容:一是，法院應當判斷被申請人的侵權行為或者違法違規行為是否客觀存在;二是，法院應當判斷申請人是否因被申請人的侵權行為或者違法違規行為遭受重大損失或者將要遭受重大損失;三是，法院應當充分考慮被申請人的合法權利。例如，采取行為保全措施被申請人所遭受的損失是否大于申請人所受損失;四是，窮盡其他一切合法措施，只有采取行為保全才能減輕或者可能避免申請人的損失;五是，行為保全的采用不會有損社會公共利益。
四行為保全的程序保障
1．兩大法系關于行為保全程序保障的有關規定。英國法院一般認為單獨聽取申請人的“一面之辭”違反自然公正，因此，除因不便向被告透漏消息或有緊急情形外，對于原告的申請，法院會組織聽審程序給予被告辯論機會。［3］大陸法系國家采取行為保全一般以言辭辯論為原則，例如法國民事訴訟法規定的緊急審理程序采取對席審判形式，由雙方當事人進行小型的口頭辯論。德國法律規定的假處分制度在裁定過程中需要進行聽證，充分考慮雙方當事人的主張。2．我國行為保全程序保障的完善。(1)設立聽證程序。程序參與性是維護雙方當事人訴訟權利的重要保障。行為保全程序中雙方當事人當然有權在人民法院作出行為保全裁定前陳述自己的主張，維護自己的合法權利。我國可以借鑒兩大法系國家的司法經驗設立行為保全聽證程序，加大對被申請人的程序保障力度。首先，法院在收到申請人行為保全申請書時，應當及時向被申請人送達行為保全申請書，并通知其到庭參加答辯的日期。此外，對于一些案件事實清楚、權利義務較為明確的行為保全申請，可以采取書面審理的方式，不舉行聽證。在某些案件緊急的特殊情況下，法院也可以采取書面審理或一面之詞的審理模式。(2)行為保全的救濟。首先，行為保全的復議。修改后的《民事訴訟法》第108條僅對行為保全的復議作了簡單的規定，在司法實踐中往往很難為當事人提供有效的程序保障。完善行為保全的復議應當注重以下幾點:第一，在復議主體方面，法律法規應當以法條的形式明確規定復議主體。作出行為保全復議的法院只能是上級法院，不能由本級人民法院進行復議。第二，在復議的程序方面，我國民事訴訟法并未對行為保全復議程序作出明確規定，雙方當事人對裁定異議提出復議時應當設置辯論程序，由申請人與被申請人就是否采取行為保全進行簡單的辯論，然后復議法院根據雙方當事人的言辭辯論和現有證據作出決定。其次，行為保全的損害賠償。我國《民事訴訟法》對被申請人的損害賠償請求權沒有作出相應的規定，在這種情形下可能會損害被申請人的合法利益。筆者認為，被申請人因申請人不當或者惡意的行為保全遭受損失時，可以向人民法院提出賠償損失的請求。增加國家賠償的制度，雙方當事人因為法院工作方面的錯誤，致使行為保全的雙方當事人受到損失的，當事人可以申請國家賠償。行為保全損害賠償請求權應當在法院作出判決之后的一年之內行使，超過期限不行使權利的，視為放棄請求權。
五結語
行為保全制度在我國民事訴訟中的確立，對我國民事訴訟立法具有重要意義，對完善我國民事保全制度更具深遠意義。與域外民事行為保全制度相比，我國行為保全制度還存在很多亟需改善的問題。完善民事訴訟中的行為保全制度，對我國司法實踐具有重要意義。
作者：顏娟 單位：安徽大學法學院
我想請教一個問題。被宣告死亡的人重新出現或者確知他沒有死亡，經相關權利人中請，撤銷對他的死亡宣告，他有權請求返還財產，并且具有民事行為能力人在被宣告死亡期間實施的民事法律行為有效。那么，相比而言，被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，他具備哪些權利？
微信讀者
2015年6月
法律解答
宣告失蹤判決基于該公民依然生存的推定。公民在被宣告失蹤后，仍然適用關于生存人的規定，并未喪失其民法上的主體資格。因此，宣告失蹤的法律后果只是對失蹤人的財產設定代管人，較少涉及人身關系上的變動。
由于仍然認為被宣告人生存，只是下落不明而已，因此，財產代管人只能以失蹤人的名義管理財產，而不能把其財產作為自己的財產。代管人在得知該公民重新出現或確知他并未失蹤后，其管理財產的權利應復歸失蹤人。對被失蹤宣告人應支付的費用應停止支付。但對于以前已支付的費用，只要不是出于惡意，被撤銷宣告失蹤的公民不得追回。
綜上所述，法律并未規定公民被宣告失蹤，其人身關系相應變動。因此，失蹤人在被宣告失蹤期間實施的民事法律行為當然有效。其財產通常也不存在返還問題，僅是財產代管人停止代管。
相關法條
《民法通則》第20條公民下落不明滿二年的，利害關系人可以向人民法院申請宣告他為失蹤人。戰爭期間下落不明的，下落不明的時間從戰爭結束之日起計算。
第21條失蹤人的財產由他的配偶、父母、成年子女或者關系密切的其他親屬、朋友代管。代管有爭議的，沒有以上規定的人或者以上規定的人無能力代管的，由人民法院指定的人代管。失蹤人所欠稅款、債務和應付的其他費用，由代管人從失蹤人的財產中支付。
第22條被宣告失蹤的人重新出現或者確知他的下落，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當撤銷對他的失蹤宣告。
《民事訴訟法》第183條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第184條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的斗
2、當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外或者在香港、澳門、臺灣地區形成的，應根據《規定》第十一條履行相關證明手續。
3、當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。
4、當事人應當對提交的證據材料逐一分類編號并裝訂成冊，在證據清單上對證據材料名稱、份數、頁數及其來源、證明對象和內容作簡要說明，并簽名或蓋章，注明提交日期，同時依照對該方當事人人數提出證據材料副本。
二、向人民法院申請調查收集證據的情形和要求
5、當事人及其訴訟人可以申請人民法院調查收集的證據有：
（l）申請調查收集的證據屬于國家有關部門保存并須人民法院依職權調取的檔案材料；
（2）涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料；
（3）當事人及其訴訟人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。
6、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據，應當提交書面申請，申請書應當載明被調查人的姓名或者單位名稱、住所地等基本情況，并說明無法收集證據的原因，目前的證據線索，需要收集的證據內容以及待證事實。
三、舉證期限及逾期提供證據的法律后果
7、當事人應當在收到案件受理通知書或應訴通知書的次日起向人民法院提交相應的證據材料。舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可；由人民法院指定舉證期限的，指定的期限不少于三十日，自當事人收到案件受理通知書和應訴通知書的次日起計算。在舉證期限內不提交的，視為放棄舉證權利。
對逾期提供的證據材料，除對方當事人同意質證外，人民法院審理時不組織質證。
8、當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，應在舉證期限內向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。
9、當事人及其訴訟人申請人民法院調查收集證據和當事人申請證據保全的，均應提交書面申請，并不得遲于舉證期限屆滿前七日。
人民法院調查收集證據的費用，由提出申請的當事人在申請后七日內預交，到期不預交的，則對其申請不予準許。
申請證據保全的須提供相應的擔保。
10、當事人申請鑒定，應當在舉證期限內提出，并在提出申請之日起七日預交鑒定費用。對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。
11、當事人增加、變更訴訟請求或者提起反訴的，應當在舉證期限屆滿前提出。
12、當事人申請證人出庭作證，應當在舉證期限屆滿十日前提出，并經本院許可。證入到庭作證的合理費用，由提供證人的一方當事人在申請后七日內預交，到期不預交的，則對其申請不予準許。
13、符合《規定》第四十一條、第四十四條規定條件的新的證據的提供期限為：
當事人在一審程序中提供新的證據的，應當一審開庭前或者開庭審理時提出。
當事人在二審程序中提供新的證據的，應當在二審開庭前或者開庭審理時提化；二審不需要開庭審理的，應當在人民法院指定的期限內提出。
根據目前提單丟失后的各承運人不同的做法，可歸納為如下幾種補救措施：
公示催告
《中華人民共和國海事訴訟特別程序法》第100條對提單丟失后補救措施作了規定：“提單等提貨憑證持有人，因提貨憑證失控或者滅失，可以向貨物所在地海事法院申請公示催告”。
提單丟失后，提單丟失前的最后持有人可以向提貨地（目的港）所在海事法院遞交申請書，申請公示催告。申請書應當寫明所失提單的名稱、號碼、貨物的品名、數量、起運港、目的港和托運人、承運人、背書人等基本內容以及提出申請的事實和理由。海事法院受理申請后，應通知承運人暫停交付貨物，并在3天內發出公告，催促利害關系人申報權利。在公告期間，任何提單的背書轉讓行為均屬無效，利害關系人向法院申報權利的，海事法院裁定公示催告程序終結，公示催告申請人和利害關系人之間就有關糾紛可以另行解決。如果在申報權利期間內沒有申報權利的，海事法院則應當根據申請人的申請做出除權判決，宣告提單無效，并將判決予以公告。自判決公告之日起，申請人有權向承運人請求交付貨物。
如果是貨物目的港在國外，提單遺失則應當根據目的港的所在國家的法律，申辦公示催告。對此，各國法律一般都有相似的規定。
憑銀行保函重新簽發提單
承運人通常要求托運人必須登報聲明原提單作廢，并提供保函以承擔重新簽發另一份提單的責任。至于托運人提供的保函，目前船公司往往要求托運人與其開戶行聯合提供擔保，擔保時間為1年、3年、6年不等。銀行出具擔保一般均要求托運人交付保證金，如果金額巨大，將巨額資金壓3至6年不動，對托運人（出口商）將產生巨大壓力；若提單被第三人惡意取得，托運人（出口商）將面臨錢貨兩空的結局。
承運人重新簽發的提單最好使用不同的提單號，但至少應使前后兩套提單有明顯的區別，在卸貨港能易于識別，并及時將重新簽發提單的內容通知卸貨港和其它有關方將相關的其它單證作相應更改。
申請無單放貨
若提單在托運人結匯后丟失，貨物的所有權已轉移到善意的提單持有人手中，因此一般不需要重新簽發提單，承運人的義務是將貨物交與善意的提單持有人。根據不同的情況也應作不同的對待：
在記名提單下
承運人在收到收貨人的公司保函和發貨人同意將貨物交給收貨人的書面保證后，可以將貨物交給記名提單的收貨人。
在指示提單下
如卸貨港在接到收貨人由于提單丟失而不能憑正本提單提貨的請求后，應要求收貨人出示原承運人所簽發提單正本/副本影印件、商業發票、商業合同和裝箱單等單證以審核提貨方是否為收貨人。
卸貨港同時應要求收貨人提供由一流銀行簽發的符合一定標準的格式保函，同時，卸貨港應請裝貨港聯系提單上的發貨人，取得發貨人同意在此情況下將該貨放給提貨人的書面保證。
在不記名提單下
具體做法參照指示提單。
如收貨人將全套正本提單交回后，可將保函退還給收貨人。如收貨人不能將全套正本提單交回，則原則上無限期保留保函，
如收貨人提出返還要求，卸貨港應根據所在國法律保留一個最低期限。國內港口建議需要保留6年。
在提單丟失后，無論何種情形都要立即聯系船公司以控制貨物。這樣才能減少損失，同時也不會損害收、發貨方的權利和利益。
背景資料
提單的重要性：
提單是承運人接收貨物或貨物裝船的收據，是海上貨物運輸合同成立的證明，是承運人保證憑以交付貨物和可以轉讓的物權憑證。
根據提單的定義，承運人要按提單的規定憑提單交貨，Ë持有提單，Ë就可以提貨；提單持有人，不論是Ë，只要他能遞交提單，承運人保證憑以交付貨物，他不會過問其提單來自何方，甚至不會追究如何合法持有提單。所以，提單的持有人就是物權的所有人，充分體現出提單是一張物權憑證，除法律另有規定外，提單可以轉讓和抵押。
由于只有憑提單才能提取貨物，因此在國際貿易中，特別是在FOB、CFR條件下，提單具有重要的意義，被認為是貨物的代表和象征。然而，因為一票貨物只能簽發一套提單，而提單同時又是可以轉讓的單據，所以提單一旦遺失，對外貿業務的開展影響極大，可能導致賣方無法結匯，買方無法提貨。
第一章 總 則
第一條 為了實施知識產權海關保護,促進對外經濟貿易和科技文化交往,維護公共利益,根據《中華人民共和國海關法》,制定本條例。
第二條 本條例所稱知識產權海關保護,是指海關對與進出口貨物有關并受中華人民共和國法律、行政法規保護的商標專用權、著作權和與著作權有關的權利、專利權(以下統稱知識產權)實施的保護。
第三條 國家禁止侵犯知識產權的貨物進出口。
海關依照有關法律和本條例的規定實施知識產權保護,行使《中華人民共和國海關法》規定的有關權力。
第四條 知識產權權利人請求海關實施知識產權保護的,應當向海關提出采取保護措施的申請。
第五條 進口貨物的收貨人或者其人、出口貨物的發貨人或者其人應當按照國家規定,向海關如實申報與進出口貨物有關的知識產權狀況,并提交有關證明文件。
第六條 海關實施知識產權保護時,應當保守有關當事人的商業秘密。
第二章 知識產權的備案
第七條 知識產權權利人可以依照本條例的規定,將其知識產權向海關總署申請備案;申請備案的,應當提交申請書。申請書應當包括下列內容:
(一)知識產權權利人的名稱或者姓名、注冊地或者國籍等;
(二)知識產權的名稱、內容及其相關信息;
(三)知識產權許可行使狀況;
(四)知識產權權利人合法行使知識產權的貨物的名稱、產地、進出境地海關、進出口商、主要特征、價格等;
(五)已知的侵犯知識產權貨物的制造商、進出口商、進出境地海關、主要特征、價格等。
前款規定的申請書內容有證明文件的,知識產權權利人應當附送證明文件。
第八條 海關總署應當自收到全部申請文件之日起30個工作日內作出是否準予備案的決定,并書面通知申請人;不予備案的,應當說明理由。
有下列情形之一的,海關總署不予備案:
(一)申請文件不齊全或者無效的;
(二)申請人不是知識產權權利人的;
(三)知識產權不再受法律、行政法規保護的。
第九條 海關發現知識產權權利人申請知識產權備案未如實提供有關情況或者文件的,海關總署可以撤銷其備案。
第十條 知識產權海關保護備案自海關總署準予備案之日起生效,有效期為10年。
知識產權有效的,知識產權權利人可以在知識產權海關保護備案有效期屆滿前6個月內,向海關總署申請續展備案。每次續展備案的有效期為10年。
知識產權海關保護備案有效期屆滿而不申請續展或者知識產權不再受法律、行政法規保護的,知識產權海關保護備案隨即失效。
第十一條 知識產權備案情況發生改變的,知識產權權利人應當自發生改變之日起30個工作日內,向海關總署辦理備案變更或者注銷手續。
知識產權權利人未依照前款規定辦理變更或者注銷手續,給他人合法進出口或者海關依法履行監管職責造成嚴重影響的,海關總署可以根據有關利害關系人的申請撤銷有關備案,也可以主動撤銷有關備案。
第三章 扣留侵權嫌疑貨物的申請及其處理
第十二條 知識產權權利人發現侵權嫌疑貨物即將進出口的,可以向貨物進出境地海關提出扣留侵權嫌疑貨物的申請。
第十三條 知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的,應當提交申請書及相關證明文件,并提供足以證明侵權事實明顯存在的證據。
申請書應當包括下列主要內容:
(一)知識產權權利人的名稱或者姓名、注冊地或者國籍等;
(二)知識產權的名稱、內容及其相關信息;
(三)侵權嫌疑貨物收貨人和發貨人的名稱;
(四)侵權嫌疑貨物名稱、規格等;
(五)侵權嫌疑貨物可能進出境的口岸、時間、運輸工具等。
侵權嫌疑貨物涉嫌侵犯備案知識產權的,申請書還應當包括海關備案號。
第十四條 知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的,應當向海關提供不超過貨物等值的擔保,用于賠償可能因申請不當給收貨人、發貨人造成的損失,以及支付貨物由海關扣留后的倉儲、保管和處置等費用;知識產權權利人直接向倉儲商支付倉儲、保管費用的,從擔保中扣除。具體辦法由海關總署制定。
第十五條 知識產權權利人申請扣留侵權嫌疑貨物,符合本條例第十三條的規定,并依照本條例第十四條的規定提供擔保的,海關應當扣留侵權嫌疑貨物,書面通知知識產權權利人,并將海關扣留憑單送達收貨人或者發貨人。
知識產權權利人申請扣留侵權嫌疑貨物,不符合本條例第十三條的規定,或者未依照本條例第十四條的規定提供擔保的,海關應當駁回申請,并書面通知知識產權權利人。
第十六條 海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑的,應當立即書面通知知識產權權利人。知識產權權利人自通知送達之日起3個工作日內依照本條例第十三條的規定提出申請,并依照本條例第十四條的規定提供擔保的,海關應當扣留侵權嫌疑貨物,書面通知知識產權權利人,并將海關扣留憑單送達收貨人或者發貨人。知識產權權利人逾期未提出申請或者未提供擔保的,海關不得扣留貨物。
第十七條 經海關同意,知識產權權利人和收貨人或者發貨人可以查看有關貨物。
第十八條 收貨人或者發貨人認為其貨物未侵犯知識產權權利人的知識產權的,應當向海關提出書面說明并附送相關證據。
第十九條 涉嫌侵犯專利權貨物的收貨人或者發貨人認為其進出口貨物未侵犯專利權的,可以在向海關提供貨物等值的擔保金后,請求海關放行其貨物。知識產權權利人未能在合理期限內向人民法院的,海關應當退還擔保金。
第二十條 海關發現進出口貨物有侵犯備案知識產權嫌疑并通知知識產權權利人后,知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物的,海關應當自扣留之日起30個工作日內對被扣留的侵權嫌疑貨物是否侵犯知識產權進行調查、認定;不能認定的,應當立即書面通知知識產權權利人。
第二十一條 海關對被扣留的侵權嫌疑貨物進行調查,請求知識產權主管部門提供協助的,有關知識產權主管部門應當予以協助。
知識產權主管部門處理涉及進出口貨物的侵權案件請求海關提供協助的,海關應當予以協助。
第二十二條 海關對被扣留的侵權嫌疑貨物及有關情況進行調查時,知識產權權利人和收貨人或者發貨人應當予以配合。
第二十三條 知識產權權利人在向海關提出采取保護措施的申請后,可以依照《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國著作權法》、《中華人民共和國專利法》或者其他有關法律的規定,就被扣留的侵權嫌疑貨物向人民法院申請采取責令停止侵權行為或者財產保全的措施。
海關收到人民法院有關責令停止侵權行為或者財產保全的協助執行通知的,應當予以協助。
第二十四條 有下列情形之一的,海關應當放行被扣留的侵權嫌疑貨物:
(一)海關依照本條例第十五條的規定扣留侵權嫌疑貨物,自扣留之日起20個工作日內未收到人民法院協助執行通知的;
(二)海關依照本條例第十六條的規定扣留侵權嫌疑貨物,自扣留之日起50個工作日內未收到人民法院協助執行通知,并且經調查不能認定被扣留的侵權嫌疑貨物侵犯知識產權的;
(三)涉嫌侵犯專利權貨物的收貨人或者發貨人在向海關提供與貨物等值的擔保金后,請求海關放行其貨物的;
(四)海關認為收貨人或者發貨人有充分的證據證明其貨物未侵犯知識產權權利人的知識產權的;
(五)在海關認定被扣留的侵權嫌疑貨物為侵權貨物之前,知識產權權利人撤回扣留侵權嫌疑貨物的申請的。
第二十五條 海關依照本條例的規定扣留侵權嫌疑貨物,知識產權權利人應當支付有關倉儲、保管和處置等費用。知識產權權利人未支付有關費用的,海關可以從其向海關提供的擔保金中予以扣除,或者要求擔保人履行有關擔保責任。
侵權嫌疑貨物被認定為侵犯知識產權的,知識產權權利人可以將其支付的有關倉儲、保管和處置等費用計入其為制止侵權行為所支付的合理開支。
第二十六條 海關實施知識產權保護發現涉嫌犯罪案件的,應當將案件依法移送公安機關處理。
第四章 法律責任
第二十七條 被扣留的侵權嫌疑貨物,經海關調查后認定侵犯知識產權的,由海關予以沒收。
海關沒收侵犯知識產權貨物后,應當將侵犯知識產權貨物的有關情況書面通知知識產權權利人。
被沒收的侵犯知識產權貨物可以用于社會公益事業的,海關應當轉交給有關公益機構用于社會公益事業;知識產權權利人有收購意愿的,海關可以有償轉讓給知識產權權利人。被沒收的侵犯知識產權貨物無法用于社會公益事業且知識產權權利人無收購意愿的,海關可以在消除侵權特征后依法拍賣,但對進口假冒商標貨物,除特殊情況外,不能僅清除貨物上的商標標識即允許其進入商業渠道;侵權特征無法消除的,海關應當予以銷毀。
第二十八條 海關接受知識產權保護備案和采取知識產權保護措施的申請后,因知識產權權利人未提供確切情況而未能發現侵權貨物、未能及時采取保護措施或者采取保護措施不力的,由知識產權權利人自行承擔責任。
知識產權權利人請求海關扣留侵權嫌疑貨物后,海關不能認定被扣留的侵權嫌疑貨物侵犯知識產權權利人的知識產權,或者人民法院判定不侵犯知識產權權利人的知識產權的,知識產權權利人應當依法承擔賠償責任。
第二十九條 進口或者出口侵犯知識產權貨物,構成犯罪的,依法追究刑事責任。
第三十條 海關工作人員在實施知識產權保護時,、、,構成犯罪的,依法追究刑事責任;尚不構成犯罪的,依法給予行政處分。
第五章 附 則
第三十一條 個人攜帶或者郵寄進出境的物品,超出自用、合理數量,并侵犯本條例第二條規定的知識產權的,按照侵權貨物處理。
第三十二條 知識產權權利人將其知識產權向海關總署備案的,應當按照國家有關規定繳納備案費。
民事執行監督申請書
申請人：___，男，1961年4月2日出生，漢族，現住__市__街道__號，公民身份證號碼：35____19610402021. 被申請人：__市__房地產開發公司，住所地__市__街道解放路445號。法定代表人林__，負責人。
被申請人：__市__街道辦事處，住所地__市__街道解放路445號，組織機構代碼____9483-3.法定代表人劉__，主任。
請求事項 ：
1、依法對__市法院（2012）漳民初字第456號民事判決執行一案進行監督。
2、對于國家機關等特殊主體為被執行人的執行案件，向被執行人__市__街道辦事處提出檢察建議，督促__市人民政府__街道辦事處自動履行（2012）漳民初字第456號民事判決。
事實和理由：
申請人與被申請人__市人民政府__街道辦事處建設工程施工合同糾紛一案，已經__市人民法院（2012）漳民初字第456號民事判決并發生法律效力。該判決主文確定：__市人民政府__街道辦事處應于本判決生效之日起十五日內組成清算組對__市__房地產開發公司的債權債務進行清算，以清算后的財產清償債務。清算后的財產不足清償債務，不足部分由__市人民政府__街道辦事處承擔。__市人民政府__街道辦事處未在判決書確定的十五天期限內組成清算組進行清算，也未按該判決所確定的義務進行履行。
申請人依法向__市人民法院申請強制執行。但由于被執行人__市人民政府__街道辦事處不履行生效法律文書所確定的義務，并通過各種手段干預執行，致使該案無法執行，擱置至今。 __市人民政府__街道辦事處作為__市__房地產開發公司主管部門和開辦單位，尚欠申請人工程款412462元已長達十七年之久，申請人多次追討無門，通過訴訟也未獲得解決。__市人民政府__街道辦事處完全有財力和能力解決拖欠申請人工程款，但終因其處強勢地位而拖延至今。因此，申請人要求：一、督促被申請人__市人民政府__街道辦事處于本判決生效之日起十五日內組成清算組對__市__房地產開發公司的債權債務進行清算，以清算后的財產清償債務。清算后的財產不足清償債務，不足部分由__市人民政府__街道辦事處承擔。向申請人支付尚欠工程款412462元及違約金（自1996年6月1日起按中國人民銀行同期同類貸款利率計算）；二、督促__市人民法院排除干擾，依法采取查封財產、凍結帳戶、劃撥資金等強制措施，確保本案順利執行。
根據《中華人民共和國民事訴訟法》第235條規定“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”，最高人民法院最高人民檢察院《關于在部分地方開展民事執行活動法律監督試點工作的通知》（2011年3月10日 高檢會[2011]2號）第五條規定：“對于國家機關等特殊主體為被執行人的執行案件，人民法院因不當干預難以執行的，人民檢察院應當向相關國家機關等提出檢察建議”等法律法規、司法解釋的規定，請求檢察機關對__市法院（2012）漳民初字第456號民事判決執行一案進行監督，以維護申請人的合法權益。
此致 __市人民檢察院
原計劃于1月17日進行網上路演的新股石英股份16日晚間公告稱,公司近期收到舉報且需要進行核查,公司及保薦人(主承銷商)中信證券股份有限公司出于審慎的考慮,決定暫緩后續發行工作。
據了解,石英股份擬首次公開發行股票總量不超過5595萬股A股,發行申請此前已獲得中國證券監督管理委員會證監許可[2014]41號文核準,發行人已于2014年1月15日完成初步詢價,原計劃于2014年1月17日進行網上路演。
公告稱,發行人和主承銷商協商決定將取消原定于 2014 年 1 月 17 日舉行的網上路演,原初步詢價與推介公告中披露的預計發行時間表將進行調整。
業內人士表示,石英股份上述所指的需核查的舉報是其近日公告所披露的“高純石英砂專利訴訟”風波。
據媒體報道,石英股份所卷入的該訴訟案最早出現在2012年。當年6月30日,公司收到常州市中院通知,江蘇陽山硅材料科技有限公司起訴石英股份兩名客戶,金壇市光源石英坩堝有限公司和金壇市釀造機械有限公司以及公司,侵犯其高純石英砂提純方法和生產裝置專利,要求立即停止侵權行為并賠償損失,費用近8329萬元。2012 年10 月22 日,常州市中院出具判決,認定江蘇陽山起訴公司侵犯其專利缺乏相應的事實和法律依據,判定駁回江蘇陽山的全部訴訟請求并由其承擔案件受理費用。此后原告江蘇陽山不服,于同年11 月5 日向江蘇省高院提起上訴。2013年3月27日,江蘇省高院判決駁回上訴,維持原判,此判決為終審判決。
但這并未阻擋江蘇陽山的上訴之旅。隨著石英股份上市臨近,原告方仍在繼續。石英股份1月15日公告稱,上市保薦機構中信證券及上市律師中倫律師近日收到了江蘇陽山發出的《關于石英股份首次公開發行股票有關事宜的函告》,稱其訴公司等專利侵權一案已經向最高人民法院申請再審,最高人民法院已依法受理。根據關于再審的規定,最高院將于收到再審申請書之日起三個月內審查,符合民事訴訟法規定的,裁定再審;不符合的裁定駁回申請;當事人申請再審的,不停止判決、裁定的執行。
盡管公司表示,上述事項已經保薦結構及律師的走訪核實后,均認為截至目前,公司經營一切正常,加之公司實際控制人承諾“如果公司因本次侵權案件最終敗訴,其本人將承擔公司因此需要支付任何侵權賠償金、相關訴訟費用或公司遭受的損失”,該再審事項不會對公司此次上市構成實質性法律障礙。但仍有業內人士表示,此番公司股票暫緩發行,一定程度上表明上述訴訟的負面影響并非那么樂觀,這也注定了石英股份未來上市征程并非一片坦途。
一、糾紛的形成及處理
2005年11月28日，山東某貿易有限公司（以下簡稱WB公司）與香港某有限公司（以下簡稱CS公司）簽訂了從馬來西亞進口30000噸鐵礦砂的合同，合同約定鐵礦砂鐵含量不低于61.5%，二氧化硅含量不高于6.5%.合同簽訂后WB公司依約申請中國建設銀行某分行（以下簡稱“建設銀行”）開出可轉讓信用證，第一受益人為CS公司，第二受益人為馬來西亞某運輸公司即馬來西亞出口商（下稱MR公司），第一受益人的通知行為香港匯豐銀行上海分行（下稱匯豐銀行）。2006年2月貨物裝船后，MR公司將全套議付單據寄給作為轉證行的上海匯豐銀行，由作為第一受益人的香港CS公司換單后將單據寄開證行建設銀行要求付款。在議付單據到達開證行尚未付款前，貨物先期到達日照港，在卸貨過程中WB公司發現貨物表面與合同約定明顯不符，申請人遂委托當地的中國商檢機構檢驗貨物，中國商檢出具的檢驗報告結果為鐵含量56.75%，二氧化硅含量9.98%，與出口商提供的SGS檢驗報告大相徑庭。WB公司一邊向賣方提出貨物存在嚴重質量問題，同時通過開證行以不符點為由拒付了信用證。第一受益人CS公司作為中間貿易商也對第二受益人的做法很憤慨，表示讓WB公司與其配合共同向MR公司索賠，但在WB公司及CS公司向第二受益人提出降價的要求時，遭到了第二受益人的拒絕。
根據WB公司側面了解的情況，馬來西亞出口商因貨在裝貨港被人盜賣，為滿足數量要求，將堆場的泥土一塊裝上湊數。三方就價格及賠償問題協商一月之久未果，后馬來西亞出口商通過議付行發電開證行建設銀行要求立即退回全部單據。經了解，CS公司和MR公司都不是有實力的公司，一旦退單，再追索損失幾無可能，所以必須對提單及其項下貨物采取保全措施，當然由CS公司出面申請法院保全最好，因為其與馬來西亞公司有直接的買賣合同，但CS公司系一香港公司，在大陸申請必須辦理營業執照、委托手續等的公證，需要約十天的時間，根本來不及，而且CS公司與MR公司的買賣合同約定有仲裁條款，申請訴前保全法院不一定會支持，所以只能由WB公司申請法院對單據及其項下貨物保全。WB公司與CS公司雖然在買賣合同中也有仲裁條款，但一旦法院提出異議，雙方隨時可以變更；WB公司與MR公司雖無合同關系，在申請中，為確保法院能支持請求，在申請書中以CS公司與MR公司合謀欺詐構成共同侵權為由將馬來西亞公司與CS公司均列為被申請人。因在建設銀行扣押提單時間上已來不及，WB公司選擇在上海匯豐銀行扣押提單，次日上午向法院提交了扣押議付單據并查封貨物的申請及擔保，第三日上午法院趕到匯豐銀行上海分行將信用證項下議付單據全部扣押。馬來西亞MR公司得到匯豐銀行關于議付單據被扣的消息后，馬上通過使館、商會等給法院、申請人及匯豐銀行施壓，要求退還單據、解封貨物，同時委托律師向法院提出書面異議，以WB公司與MR公司雙方無合同關系、單據所有權歸馬來西亞公司、扣押超標的等為由要求解除保全措施，同時也表示愿意三方坐下來協商處理。
在法院就MR公司的復議申請進行研究答復期間。申請人WB公司一邊和MR公司協商，一邊督促CS公司辦理相關申請手續，以備一旦法院下達解封手續，由CS公司申請法院繼續保全，并將此意見明確告訴MR公司。三方經過近半個月的談判，最終達成了和解協議，MR公司賠償WB公司11萬美元。
二、案件主要涉及的兩個法律問題
仲裁協議項下的訴前保全問題
《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條規定，采取訴前保全措施的，保全申請人必須在法院采取訴前財產保全措施后15日內提起訴訟，否則法院就應解除或撤銷保全裁定。這一規定似乎意味著進行訴前保全后，申請人必須以訴訟的方式來解決糾紛，這樣就使得當事人若希望在申請仲裁前進行財產保全成為不可能。而保全程序在仲裁程序中同樣是重要的，在申請仲裁前如無法進行財產保全，就有可能會給對方當事人轉移財產的機會，最終造成仲裁裁決執行的困難。而我國《海事訴訟法》中則規定海事請求保全執行后，有關海事糾紛未進入訴訟或者仲裁程序的，當事人就該海事請求，可以向采取海事請求保全的海事法院或者其他有管轄權的海事法院提起訴訟，但當事人之間訂有訴訟管轄協議或者仲裁協議的除外。這一規定使得訴前保全與仲裁程序很好地銜接起來，申請人申請了訴前保全后可以進入仲裁程序，從而更好地保護申請人的權益。筆者認為，從《民事訴訟法》的立法本意來講，15日內提起的“訴訟”應包括“仲裁”，《海事訴訟法》的規定就是最好的詮釋，而且在司法實踐中，對選擇仲裁后當事人申請訴前保全措施法官一般也會支持。我國正在對民事訴訟法進行修改，醞釀著民事訴訟法典的出臺，海事請求保全的這些合理規定一定會被民事訴訟法典所采納，使我國的財產保全制度更趨明確、完善。
（二）對信用證項下單據尤其是已議付單據能否扣押
筆者認為，在信用證項下單據沒有議付的情況下，因貨物所有權及代表貨物所有權的提單屬于受益人，一般也是買賣合同的出口方的動產，毫無疑問對單據是可以扣押的，但如果國外議付行已議付，則需進一步探討。
國際商會第500號出版物《跟單信用證統一慣例》（下稱UCP500）第10條規定：“議付意指被授權議付的銀行對匯票及/或單據付出的對價。僅審核單據而不付出對價不能構成議付。”《UCP500》中雖然對“議付”一詞作了定義， 但對議付行在議付后享有什么權利在《UCP500》中規定的很模糊，實際上“議付”究竟是買入抑或是“抵押”性質的融資， 已議付的單據所有權屬于議付行還是受益人，在國際銀行界也沒有統一的認識。這被歸屬于國內法律管轄的問題。各國法律界對此的認識也是不同的，一種觀點認為議付行議付單據后，因為支付了對價，相應取得了單據和單據所代表的貨物的所有權，議付行向受益人追索時必須從開證行拿回受益人提交的已議付單據并退單給受益人。另一種觀點則認為議付行議付單據后，受益人的單據只是以“抵押”方式抵押給了議付行，單據和單據所代表的貨物仍屬于受益人的動產，議付行只是抵押權人，不擁有對單據和單據所代表貨物的所有權，議付行也不須等取得退回的單據后，再向受益人行使追索權。筆者認為，解決了所有權問題，能否扣押就簡單了，除非法律有明確的或禁止性的規定。一般來說，對議付單據的所有權認定問題，應從當事人意思自治的角度出發，主要看受益人提交的押匯申請書以及議付行與受益人簽署的押匯協議是如何約定的。如果按雙方的意思，議付行議付單據就取得了單據和單據所代表的貨物的所有權，則法院就不能扣押單據，如果僅取得單據的抵押權，則可以扣押，當然銀行仍可以抵押權人的身份主張優先受償權。
