時間：2022-02-14 14:38:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇社會法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
環境法學與民法學的范式整合
摘要：環境法學與民法學的范式整合的實質是個人主義與整體主義之間的范式對話，環境法與民法二者之間在內容上存在著很大的沖突，其原因在于民法所采取的是個人主義范式理論，而環境法所采取的是整體主義范式理論，因此二者之間自然就會存在著差異性。由于當前環境問題的突出，致使法學面臨著嚴峻的考驗，因此實現法學與民法學的對話尤為重要，與此同時環境法學與民法學自身的范式危機也是構成當前實現二者對話必要性的深層因素。基于此，本文首先闡述了環境法學與民法學產生的動因，然后對民法學與環境法學對話的可能性與必要性進行了分析，在此基礎上研究了民法學與環境法學對話的目的與功能，再次對民法學與環境法學對話的內容與現狀進行了探討，最后為實現環境法學與民法學的范式整合與重構提出對策，即以“公序良俗原則”為整合與重構二者之路。
關鍵詞：環境法學；民法學；范式整合；個人主義范式；整體主義范式
中圖分類號：D922.6文獻標識碼：A文章編號：1001-828X(2015)005-000-03
前言：當前，環境法與民法之間的互動性成為了法學研究界所關注的一大焦點，民法學關注此問題的原因在于當前“綠色”民法典的呼聲日益高漲，而環境法關注這一問題的原因在于當前很多關于環境法的基本問題都與此研究相關，而關于存在爭議性強的問題通過法學的分析，也會歸結到這一互動研究上。盡管當前關于此議題的探究已經上升到理論層次，但是還是有必要對其進行深入的研究，以全面的挖掘其所具有的深層意義，從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架，并為環境法學與民法學的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。
一、環境法學與民法學對話產生的動因
(一)環境問題的日益突出
當前，隨著環境問題的日益突出，相關學術界一直為探索解決途徑而努力，加上科學發展觀的提出，面對日益復雜的環境問題，促使跨學術研究更加的活躍。因此，基于社會這股強大的政治氛圍與理論氛圍，環境法與民法之間對話得以實現。
(二)民法典立法的推波助瀾
隨著民法典立法進程的推進，民法學界為了進一步捋清環境問題對民法學的影響，因而需要與環境法學之間建立對話，以順應對民法典立法這一項重任所帶來的挑戰。在民法的立法中，關于物權法的制定涉及到了自然資源方面的立法問題，關于侵權行為的相關法律的制定又涉及到環境侵權救濟的問題，因此，民法必然會尋求與環境法實現對話的途徑。
(三)環境法學探索者的推波助瀾
針對當前日益嚴峻的環境問題，如何需找到有效的法律解決途徑成為環境法學者當前所面臨的一大挑戰，而民法中的相關內容正符合了環境法學者的需求，因而構建二者之間的對話，也成為了環境法學解決問題的途徑之一。環境法以解決環境問題為先導，因而突破傳統的束縛，實現跨專業研究，而民法又是集諸多部門法于一身的法學理論“儲備庫”，順利成章的成為環境法學者尋求溝通的對象。
二、環境法學與民法學對話的可能性與必要性
(一)環境法與民法對話的可能性
1.二者同屬中國的法律系
環境法學與民法學共存于中國現行的法律體系內，是我國法律體系的重要組成部分，基于中國法律體系的構成，其立法的本質屬性、目的以及意義等在大體上所呈現出的共性特征，因此，環境法學與民法學之間是以共性為基礎的，因此，實現民法學與環境法學的對話，只是基于學科設置不同而進行的分領域研究。
2.二者的歷史淵源
二者的歷史淵源表現在環境問題最開始的解決途徑：在我國尚未出臺環境法時，關于環境的相關法律問題都是通過民法來解決的。因此，從根本上講，環境法學與民法學有著內在的關系，從某種層面上講，環境法學是民法學的繼承者與進化者。而這種關聯性就為環境法學與民法學對話的實現提供了可能性。但是，民法學與環境法學之間也存在著沖突，其區別與獨特屬性使其構成了不同的法律學科，這在當前的法學研究學科的劃分中也已經給予判定。因此，在環境法學與民法學探討共同理論問題時，需要給予明確的界分。
3.二者之間的沖突的實質是選擇
針對民法學與環境法學之間的沖突問題，其根源并不屬于正確與否的判定，而僅僅是在二者中的選擇問題。構建二者之間的對話的根本在于集合二者的力量以更好的解決當前社會環境問題所帶來的困難與挑戰，從而在完善各自的基礎上，進一步解決環境問題。因此，在解決問題時所面對的是民法與環境法，解決時所面臨的是選擇誰的問題，是到底以何種法律手段來確定解決問題方案的抉擇。
(二)環境法與民法對話的必要性
二者實現對話的必要性總體來講是為了更好的應對當前“挑戰與危機”，其挑戰是來自當前社會環境問題的嚴峻形勢，而其危機則是來自于民法學危機與環境法學危機。對于其所應對的挑戰是實現二者對話的根本動因，而關于二者所存在的危機的本質為理論研究范式危機。
1.理論范式概念
所謂的范式指的是：由從事某一特定學科研的學者們在這一領域內所達成的共識以及基本觀點，是一個學科的共同體在研究準則、概念體系等方面的某些共同約定[1]。當前，在國內學術界對于范式的應用非常廣泛，因而其內涵已經遠遠的超出最初庫恩所賦予的定義，具體來講，當前范式所指的是涉及到一個學術共同體時，學者們所構建的共有知識假設、研究模式、研究方法、價值標準，還包括了人們理解世界的知識體系。
2.環境法學范式危機
理論范式概念的誕生來衡量我國法學理論學科，能夠充分的反映出當前其尚未建立屬于自身的理論研究范式，這就證明了環境法學范式危機的存在。之所以說當前中國環境法學尚未構建自身的理論研究模式，可從以下實例找到原因：蔡守秋教授提出“調整論”在環境法學界引起軒然大波，對整個中國的法學界的影響也非常大。此理論的提出就充分的證明了中國環境法學尚未形成理論范式體系。但是，并不能因為中國環境法學尚未建立自身的理論范式，就片面的認為中國的環境法學就是弱勢學科，事實上，范式危機存在于當前中國各法律學科中。3.民法學范式危機
中國的民法是繼承于大陸法系司法制度的成果，而大陸法系的民法制度又是以個人主觀觀念為基礎建立的，在20世紀的私法公法化的呼聲中，此觀念的危機凸顯，因而，民法由此開展了一系列的修正工作，在其完善的過程中又不斷的承受著來自各新法律部門的挑戰，進而危機四伏。中國民法在繼承大陸民法制度的同時，也相應的繼承成了大陸民法的理論體系，而這種民法法律體系的繼承，使其陷入被動的地位。因此，如果用理論范式來恒定我國的民法學，在當今的改革階段，顯然其所承擔使命的完成任重而道遠。但是，不能因為當前我國的民法體系的不規范，就認為其要將其作為全部任務與使命，全身心的致力于此，這并不屬于我國民法學的主要任務。因此，作為我國法律全局性的范式危機，只能說明我國的法律還過于“年輕”，只要一定的時間其必將能夠茁壯成長。
4.范式的整合
實踐作為理論存在的根本，是理論得以存在與發展的根本動力因素。因此，不管對范式危機承認與否，都應該使理論還原于實踐，通過實踐來驗證，并通過實踐來使其“羽翼豐滿”，只有直接的應對社會真實問題的挑戰，才能促使理論體系的日趨成熟。環境問題當前就是社會中的一大問題與挑戰，正是因為環境問題的存在才成就了環境法學的誕生，而同樣是因為環境問題的日趨加劇，致使法學“綠化革命”的出現，這就充分的顯現出傳統的范式理論無法滿足當前的需求，而全新的理論范式正在發展過程中。因此，構建環境法學與民法學對話，是理論打破重重危機并構建全新范式理論的最好方式。實現二者之間的對話，能夠使環境法學與民法學對各自的觀念、立場等問題進行明確的界定，從而實現二者理論重構的目標，也就是實現環境法學與民法學的范式整合與重構。
三、環境法學與民法學對話的目的與功能
(一)環境法學與民法學對話的目的
環境法學與民法學對話的目的在于：使二者能夠明確界定自身的觀念、價值等，從而實現民法學與環境法學各自的理論范式的整合與重構。
(二)環境法學與民法學對話的功能
民法學與環境法學對話的功能為：拓展雙方的視野、轉換雙方當前的傳統思維模式、更新雙方的方法、實現各自價值的重構。在二者對話的過程中，各自將原有秉持己見的思想意識進行轉變，從而更新自身甚是問題的立場與角度，協調二者之間的對話，進而以對話互動的形式來促進各自的發展與完善。也就是在對話中，環境法學與民法學實現了換位思考，通過轉變自身原有思維來實現對原有未知問題的發現與解決，從而也就形成了環境問題上的理論范式重構。此外，在實現對話的過程中，能夠有效的實現環境法學與民法學對各自觀念、立場以及價值等的重新認識與界定，從而在協調二者之間關系的過程中，也就實現了對環境法學與民法學的范式整合。
四、環境法學與民法學對話的內容與現狀
(一)環境法學――以民法力量實現對環境問題的解決
環境法的形成與發展的理論根源是民法，在最初的環境法學中，其所用來解決環境問題的法律依據便是民法以及刑法，因此，民法對環境法的重要影響是不言而喻的。尤其是當環境法面臨著某些環境難題時，以環境法的思維方式很難尋找到解決的途徑，而轉換到民法上，很多時候會“另有一番天地”，這就是民法學對環境學的影響。這種現象產生的根源在于政府強調自身的主導作用，因此，促使環境法也具備了相應的行政法特點，因此，其在表現上通常以禁止性的規定或者強制性的規范為主，從而使自身局限于其中，因此，“行政主導與市場機制相結合”的立法模式成為當前中國乃至全世界環境法立法界的共同呼聲。而其中關于引進市場機制的觀念，就是在環境法制度的制定上將民法的思維理念引入，以借助民法學的個人主義理論來實現環境法學理論范式的重構。
(二)民法學――環境問題給民法以及民法學理論所帶來的機遇與挑戰
環境問題給民法學所帶來的挑戰主要表現在其理論上的個人主義，而在民法典制制定過程中，“綠色民法典”的呼聲致使此挑戰也成為了民法發展的機遇。因此，當前加強二者之間的對話，能夠推進民法典制定以及民法學理論構建的進程。當前，民法學理論已經踏上了重構之路，只是尚需時間來實現深入研究與匯總。比如民法中關于物權法與合同法的理論：當前，在民法中關于物權法領域，如何實現物權法理論的生態化，成為了當前民法學者所關注的焦點。由于物權的社會化，致使將公法的支配與公法的義務融于物權概念中，從而展現了當前物權對社會群體利益的充分重視。因而，如果以此為思維意識出發點，就有學者提出了將環境保護融于物權理論中，從而構建生態物權；也有學者在研究農林牧副漁權的基礎上，提出準物權理論的構建思想。在合同法領域中，同樣存在著將合同法生態化的思想理論，即所謂的“環境合同”。
五、實現環境法學與民法學范式整合的途徑――公序良俗原則
“公序良俗原則”在當前民法中占據著重要的地位，它的功能在于修正并限制“私法自治原則”。當前關于公共安全秩序原則，相關學者對其進行了總結，大致分為十種，其中關于“危害國家工序的行為”的原則需要對其進行進一步的概念解釋。事實上，這一原則的實質便是個人主義理論范式接受整體主義范式觀念修正的鏈接，因此，環境法與民法的關系也在此“公序良俗”原則中得以體現。為了更好的適應當前的發展形勢，民法學理論也自覺的承擔起社會化、生態化的重任，結合自身理論框架的實際，最大程度的來實現對社會化與生態化的理論實踐。而當社會化與生態化在民法中發展到一定程度后，必然會出現民法無法再調整現象，因此，這也是環境法學產生的原因之一，也正是基于以上原因，環境法等法學理論從誕生起便以社會法自居，其所注重的是強調對社會的公益性。基于此，民法與此類“社會法”之間不但在理論上、還在實際規范性上存在許多必然的關聯性，而且其在調整的過程中在內容上也呈現出一定的承接關系，也正是基于這一意義，民法學者梅格庫斯提出了經濟法、勞動法與傳統的商法等是一樣的，都是“特別司法”。先忽視此種斷論的正確與否，其觀點已經表明了所謂的“社會法”―環境法，在內容的調整上與民法存在著必然的聯系與承接關系。事實上，將“公序良俗原則”作為民法與“社會法”的內容調解分工上的分界，可以將其視為當前法律體系的一種新的思路。
六、總結
綜上所述，本文基于民法學與環境法學的整合進行了研究研究探討，從而為二者之間的對話構建出一個系統的框架，并為環境法學與民法學的范式整合在范圍上分界線的確定奠定基礎。通過對民法學與環境法學對話的產生動因、可行性與必要性、目的與功能、內容與現狀的探討，提出以“公序良俗原則”為整合與重構。
參考文獻：
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(一)憲法的形式分類
1.成文憲法與不成文憲法
(1)提出者：英國學者J·蒲萊士1884年在牛津大學演講時首次提出。
(2)分類標準：憲法是否具有統一的法典形式
(3)定義：
成文憲法是指具有統一法典形式的憲法，有時也叫文書憲法或制定憲法，其最顯著的特征在于法律文件上既明確表現為憲法，又大多冠以國名。17、18世紀自然法學派提出社會契約論是成文憲法最重要的思想淵源。1787年《美利堅合眾國憲法》是世界上第一部成文憲法，1791年法國憲法是歐洲大陸第一部成文憲法。
不成文憲法指不具有統一的法典形式，而是散見于多種法律文書、憲法判例、憲法慣例的憲法。不成文憲法的最顯著特征在于，雖然各種法律文件未被冠以憲法之名，但卻發揮著憲法的作用。英國是典型的不成文憲法的國家。英國憲法的主體有各個不同時期頒布的憲法性文件構成，包括：《權利請愿書》(1628年);《人身保護法》(1679年);《權利法案》(1689年);《王位繼承法》(1701);《國會法》(1911年);《國民參政法》(1918年);《男女選舉平等法》(1928年);《人民代表法》(1969年)
2.剛性憲法與柔性憲法
(1)提出者：英國學者J·蒲萊士在《歷史研究與法理學》一書中首先提出。
(2)分類的標準：法律效力以及其制定修改的程序。法律敎育網
(3)定義：剛性憲法是指制定、修改的機關和程序不同于一般法律的憲法。一般又有三種情況：
①制定或修改憲法的機關不是普通的立法機關，而往往是特別成立的機關;
②制定或修改憲法的程序嚴于一般立法程序;
③特別的機關依據特別的程序制定修改。
【注意】實行成文憲法的國家往往也是剛性憲法的國家。
柔性憲法是指制定、修改的機關和程序與一般法律相同的憲法。
【注意】實行不成文憲法的國家往往也是柔性憲法的國家。
3.欽定憲法、民定憲法、協定憲法
(1)分類的標準：制定憲法的主體不同
(2)定義
欽定憲法是指由君主或者以君主的名義制定和頒布的憲法。如1814法國國王路易十八頒布的憲法、1848年意大利薩丁尼亞王亞爾培頒布的憲法、1889年日本明治天皇頒布的憲法、1908年清政府頒布的《欽定憲法大綱》。
民定憲法是指由民意機關或者由全民公決制定的憲法。
協定憲法是由君主與國民的代表機關協商制定的憲法。如1215年英國的《大》、法國1830年憲法。
(二)憲法的實質分類
1.憲法學家根據國家的類型，根據憲法的階級本質的不同，把憲法區分為社會主義類型的憲法和資本主義類型的憲法。
【論文摘要】意思自治程度高低是劃分公私法性質的標準，也是夫妻財產制度性質的劃分標準。我國目前的夫妻財產制度具有私法和社會法的雙重屬性。因此，在婚姻家庭立法上不能再限于意思自治的私法理論的框架，應根據我國家庭生產力發展水平和習俗、經濟生活的現狀。予以完善。
夫妻財產制度作為一種法律制度，其性質討論意義重大。根據現有法學理論和司法實踐，不同性質的法律制度在調整社會關系類型、調整的方法、甚至價值體系上等均有不同。目前關于夫妻財產制度的性質研究上有不同的理解，且爭議較大，這影響了夫妻財產制度的研究及在立法上的深化，在制度設計8寸欠缺邏輯的嚴密性也不合實際。
一、現有夫妻財產制度性質學說的檢討
普遍觀點認為，夫妻財產制度是民法的一部分，當屬于私法的范疇，其立論的依據便是《民法通則》第2條中華人民共和國民法調整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財產關系和人身關系。夫妻財產制度調整平等的民事主體——夫與妻的人身關系和財產關系，顯然屬于民法的范疇，而民法就是私法的代名詞，因此夫妻財產制度的性質是私法。
第二種觀點認為，夫妻財產制度介于社會法與私法之間，其較有代表性的就是臺灣的林秀雄教授，認為：“夫妻財產制度是規律夫妻財產關系的法律，從規律夫妻關系之觀之，理應屬于身份法之范圍，但從規律財產關系之觀點，又脫不了財產法之性質。從規律身份關系的角度來說，屬于社會法，而從規律財產關系的角度來說，又屬于市民法。因此夫妻財產制度介于社會法與市民法之間。
第三種觀點認為，夫妻財產制度是社會法。其較有代表性的是臺灣的劉得寬教授，認為：家庭法雖然被列入民法中，其本質并非民法，因民法為商品交換關系，&D排斥他人追求自己之利益之對立關系，以利益社會關系為規律對象，具有財產性格；家庭法以規律家屬共同生活關系，即使有一碗飯，亦由夫妻子女共同分享。以利益共同關系，即以共同社會關系為規律對象，行為規范之性格較強”，應屬于社會法。上述三種觀點頗有道理，亦比較典型，但仍有相當值得檢t寸之處。
第一種觀點的推理邏輯如下：民法調整平等的民事主體之間的人身關系和財產關系，那么所有的平等民事主體之間的人身關系和財產關系應當由民法來調整。這顯然是站不住腳的，民法通則第二條只是規定民法調整的社會關系限于平等的民事主體之間的財產關系和人身關系，而非所有的平等的民事主體之間的社會關系均由民法來調整。否貝u我們要勞動法，不正當競爭法何用難道其也能納入民法之中嗎第二種觀點的邏輯推理關系如下：第一，調整財產的法律為財產法，而財產法屬于私法，即調整財產關系的法律為私法。第二，調整夫妻關系的法律屬于身份法，身份法屬于社會法的性質，因此調整夫妻身份關系的法律為社會法。故夫妻財產制度兼具私法和社會法的屬性。根據此推理過程，可以得出法律性質的判斷依據是調整的社會關系的客體是財產關系還是身份關系。人類社會本身僅由財產關系和身份關系建立起來的，那么財產關系和身份關系均由私法和社會法調整了，那么刑法、行政法又調到十么呢?稅法調整財產關系，那么稅法是私法嗎?
第三種觀點的立論依據以調整的社會關系主體的利益是否對立為法律性質的評價標準，即調整利益共同關系之法律為社會法，而調整利益沖突雙方關系之法律為私法。此標準值得商榷。其一，一般認為合伙當事人對外被認為是利益的共同體，非對立體；對內則利益同樣又是相沖突的，是利益對立體，其到底性質如何呢?社會法還是私法?而一般民法理論及實踐認為，調整合伙關系的法德一般為民法，即私法。其二，利益是否沖突是個相對的范疇，其劃分相當難。以社會主義的價值觀，即我為人人，人人為我，個人利益和社會利益的統一為前提，如果在上述評價體系之下，社會主義法豈不都是社會法。另外在社會資源匱乏的時代，社會總體資源是有限的，一個人享用到的資源多了，其他人享用到的資源就少了，因此歸根結底利益仍然是沖突的，從這個意義上來說，其利益是沖突的，那么就應該屬于私法的范疇。、因此，上述分類標準依據不明確，且難以執行，故不可取。
二、對夫妻財產制度法律性質劃分標準的探討
上述判斷法律性質的依據和標準均有欠缺，那么到底是什么應當成為判斷標準呢對一個具體法律制度的性質而言，我們還得從法律公法和私法的劃分標準來看。在傳統的公私法劃分標準上存有如下幾種學說：
利益說。利益說在羅馬法中就已有人提及，_3根據此說，判斷一項法律關系或一條法律規范是屬于公法還是私法，應以涉及到的是公共利益還是私人利益為準。然而在社會福利國家中，公共利益和私人利益往往是不能相分離的。事實上，法律本身是一種審慎的建榪，試圖在公共利益和私人利益，私人和私人之間達到利益的平衡。韋伯認為，在古代國家權力不受約束的羅馬帝國和中世紀B寸期，公益和私益也許可以表達統治者與人民的利益對立。但是在國家行為也受法律約束的情況下，公益和私益的戈分就失去了意義。L5
隸屬說。隸屬說認為，公法的根本特征在于調整隸屬關系，而私法的根本特征則在于調整平等的關系。公法中也存在平等關系，如兩個州之間的關系。另外上面已經陳述了，平等關系均非完全由私法來調整。隸屬說之缺陷亦為明顯。
主體說。根據此說，如果某個公權載體正是以公權載體的身份參與法律關系，則存在公法關系。問題在于什么時候，主體行使的是公權，且行使的方式足以表明國家是在上述定義的意義上參與的法律關系的?此說進入了概念循環之中而不能自拔，并不能解決實質性的問題。形式說。公私法的劃分乃基于法律的形式不同而已。許多學者注意到公私法的劃分實際上也是基于法律形式和法律特點上的不同而作出的一種分類，如德國的法學家拉德布魯赫認為：。公法和私法，物法和人法，這些法律制度基本區分恰恰不是出自法律的目的，而是法律形式。刑法與民法的區分是基于程序規則和調整手段不同而建立的。行政法與民法的區別則建立于兩者調整的社會關系主體和規則不同這一前提之上，而這均有歸于法律形式上的不同。公私法的劃分若僅此而已，劃分亦無多大意義。
在此，我們提出意思自治程度的高低是判斷法律性質的標準。李建華、許中緣認為：“私法自治在私法中居于龍頭地位，是私法的最高原則，自治是私法的根本價值之所在。在民法領域，所謂的對契約自由的限制并不是否定私法自治，而是為了維護真正意義上的契約自由。
“在公法中，法律對大部分有待作出的決定都已經作了非常詳細的規定公法是指受約束的決策的法，而私法是指自由決策的法。學者的上述觀點正好證實此觀點。根據現代法律觀念，私法調整的市民社會，從國家契約理論出發，市民是自由的，其意思當然也是自由的。而國家組織的權利和職能是公民通過契約的形式轉讓的，為了防止國家濫用權力而有害于公民自由權利的行使，對涉及國家權力的法律作了嚴格的限制。根據意思是否自治的不同建構了兩個截然不同的法律體系，在這兩個法律體系下，分別統領著市民社會和政治社會。市民社會經過充分的發展，出現了兩極分化現象，平等的主體之間的力量懸殊，非經法律干涉弱者的意思自由必將受到而違背其真實的意思自治，進而損害整個社會利益，社會法正是在這樣的基礎上應運而生。正如林秀雄所說：市民法以擁有完全自由平等獨立的人格的人為規律的對象，而社會法以實力不相當，條件不平等為規律對象。因此，一個法律制度如果以當事人的意思自治為立法本位的話，那么該法律制度應當歸與私法，如果一法律制度的目的在于制約國家權力(包括立法、私法和行政三權)為本位，那么該制度應當歸于公法。社會法為了糾正一味的意識自治帶來的弊端(如違背弱者的意思自由、破壞公序良俗等)，而對意思自治進行適當的限制，同時引入國家權力的調節，是兼于公法和私法之間的法律。
三、夫妻財產制度性質的確立
上述關于法律性質的探討是建立在現代法律理念之上，而夫妻財產制度有一個歷史的問題，自從有了婚姻，有了財產，該制度就已經存在了。我們當然不能用市民社會的法律概念去探討身份社會的法律性質，甚至是原始社會制度的性質，但是基于制度的連貫性考慮仍有必要說明。
在原始社會早期，生產力極不發達，食不果腹，未有任何財產多余，當然不產生夫妻之間的財產關系。如果說有的話，也就是氏族社會的財產(食物)分配關系，為了維持氏族的生存，將狩獵獲取的食物多分配給作為男性的勞動力，使其能維持必要的體力，能在第二天的狩獵中獲取更多的食物。隨著生產力的發展，多余財產的出現導致了私有制的出現，氏族社會開始解體，出現了國家的組織形式。在我國的宗法制國家制度下，家、國相通，君、天、忠、孝相連。父權履行大宗、小宗權利義務的分配，使得家成為了國家政權組織的延伸，夫妻財產關系更是淹沒在夫權主導的大家庭關系之下。在身份社會之中，身份制度是構建了國家政權制度的基礎，顯然屬于國家基本制度之一，事實上由公法來調整。在這一制度下，弱者只能按既定規則履行義務，而權利相當少，意思自治更是無從談起，如果有，那么也是單向的意思自治，即身份地位高者可以隨心所欲處置身份低者，一方意思強加于另一方是強權的表現而非意思自治。在夫妻財產關系上，夫有很大的財產處分權，但夫權又在父權和族權之下，即便是夫的財產自由處分權也很少，更何況妻呢?因此在身份社會中，夫妻財產制度為了維護既定的社會的身份關系起到了很大的作用，而身份關系又事關國家之存在，屬于國家的強制關系，原則上不可更改，意思自治的空間被極大地擠壓，公法色彩較為濃厚。這～時期，國王和王后的財產關系乃體現這個國家內部基本政治制度，即便是萬人之上的國王，也不能隨便改變其和王后的關系，否則會被視為有違祖制，甚至王權旁落，故顯非屬于私法。
早在20世紀80年代初，國內就有法律人倡導關注法律經濟學,?但幾乎沒有引起多大反響。主要原因在于其所涉議題并非肇始于上世紀五六十年代的國外法律經濟學思潮而是有關經濟基礎和上層建筑關系的政治經濟學原理對于法學研究的意義和作用，其在國內首創“法經濟學詞，也有點名不副實。②80年代末90年代初，三聯書店上海分店和上海人民出版社聯合推出的“當代經濟學文庫”首次譯介了一批法律經濟學經典,③并很快被經濟學界所吸收消化。不過，經濟學界擅長用數理工具分析法律制度、法律問題,不乏嚴謹漂亮的邏輯推演論證之作，但大多缺乏對于我國法制運行狀況特別是司法裁判實踐過程的真切了解,故仍難免不陷入宏大敘事式的泛泛而論或者類似于科斯所稱“黑板經濟學”的“黑板法學”窠臼，離開約束條件或者約束條件一旦發生變化，就不能很好地解釋和解決中國現實生活中的真實法律現象，④其功利性訴求也備受垢病，⑤在法律人眼里似乎華而不實、中看而不中用。同時,法律人因受制于傳統的道德評判理路以及并不精通數理分析短板的雙重影響，不僅對經濟學侵入法學領域所帶來的革命性變革難以應對，進退失據,而且對法律經濟學的一些基本原理以及具體規則也處于似懂非懂、云遮霧障的狀態之中，能夠深切領會法律經濟學開山鼻祖科斯理論真諦的，更屬鳳毛麟角。筆者曾在先前發表的論文中列舉一例?:前些年北京大學蘇力教授從案例研究入手的法律經濟學論文《〈秋菊打官司〉案、邱氏鼠藥案和言論自由》⑦甫一問世，就在國內法理學界引起了極大反響。但無論是支持者還是反對者，均大多對科斯法律經濟學的原理原則不甚了了，以訛傳訛、不得要領的論著隨處可見，有的甚至完全背離而渾然不覺。拙文雖曾對此作過仔細分析,但也許偏重文本解讀，對于并不熟悉相關文獻的讀者可能難窺真貌,故迄今仍是應者寥寥。筆者另文涉及公司沖突權利有效配置的命題,則由于部門法理學的局限性，未及充分討論法律經濟學原理原則在法律學界的一般化、普適化問題。?而這正是本文的主旨所在。
筆者認為,法律人盡管也都承認科斯對于法律經濟學的基礎性貢獻，但對其兩篇諾貝爾經濟學獎獲獎論文所創新制度經濟學包含的產權理論、交易成本理論、企業理論和制度變遷理論與法律經濟學之間的關系恐怕不是十分清楚，對所謂科斯定理的內核也未必真正理解。當然,假如國內大學教育能夠養成法科學生精通高等數學和經濟學的能力，所有法律人將無須尋找從經濟學通向法律學蹊徑的法門，而是可以挾數理分析優勢坐上最大化訴求的直通車，本文的論題也將失去意義，可惜這并不現實。而且，即使教育部立即改革法學專業課程設置,增加高等數學課程數量，增設一批經濟學主干課程，已經走上社會的法律人也無緣直接受益，以徹底改善自己的知識結構。法律人自我救贖的可行辦法似乎需要揚長避短，盡量發掘科斯法律經濟學富礦，并將其理論內核推向一般化、普適化。除了著力理解科斯定理的真諦外，有關將資源配置轉換為權利配置的原創思想以及總體的、邊際的和替代的綜合研究方法，張五常對于合約選擇局限條件的精妙概括，或許能夠引領法律人達到曲徑通幽的目的,借此還能在法律經濟學與利益衡量論之間架起一座橋梁，并發揮法律經濟學在推進我國法學理論、法制建設科學化進程中的應有作用。
本文在以引言導出主題后，首先對法學方法論與經濟學方法論的優劣稍作比較，其次探討科斯經典論文中的法律經濟學內核，再次嘗試用不含數理分析的科斯原創性法律經濟學思想解析本人較為熟悉的典型公司糾紛，最后用結語將前述分析方法擴及當今社會熱點法律問題、甚至一般人類行為并結束全文。
二、法學方法論與經濟學方法論的簡單比較
法律經濟學的一大特色是將經濟學與法學勾連起來，開拓了法律解釋的一番新天地,甚至引起法學研究的一場革命,其根源在于經濟學方法論相較于法學方法論的獨到優勢。盡管上自馬歇爾?下至波斯納對此均有論述,?但仍有必要稍作比較以加深印象。
從亞當斯密為代表的古典經濟學，經馬歇爾為代表的新古典經濟學，再到凱恩斯、后凱恩斯時代以來的現代經濟學,經濟學已經呈現出流派繁多、百花齊放、精彩紛呈的局面，尤其是新制度經濟學異軍突起，為法律經濟學奠定了堅實的理論基礎。相較于傳統法學在方法論上擁有統一語境及一以貫之的分析工具的劣勢，科學化已經得到舉世公認的經濟學,正是法律經濟學彰顯其帝國主義擴張本性的根本原因。對此，很多法律人也許并不同意，但確實是一個不爭的現實，法律人已經無法熟視無睹，唯有積極應對才是上策。撇開其他論證方法，我們只要隨手找幾本兩個學科的經典讀物作比較,就可見一斑。
龐德為享譽國際的著名法學家。他在《法理學》(第一卷)中將法學或者法理學歸納為：“有關通過法律或者借助法律達到社會控制目的的科學,詳言之，這是一門有關文明社會中以司法及行政機關對人類關系的規范裁決為手段對權益加以保護的科學。”④而英國的丹尼斯勞埃德等則認為,法理學的“工作”之一是提供法的認識論種關于法律領域的真正知識的可能性的理論。①前者僅是對英美判例法的描述，故并不周延，后者不能揭示“法的認識論”的特殊性。據此,我們無法窺見法學或者法理學的真實面貌，即它是干什么的，又能夠干什么?國內具有代表性的法理學教材的表述稍微清楚一點。如張文顯認為：‘法學是以法律現象為研究對象的各種科學活動及其認識成果的總稱。”②葛洪義的解釋則是：“所謂法學，就是研究法律現象的知識體系,是以特定的概念、原理來探求法律問題之答案的學問。”?顯然，這樣的解釋仍然無法將法學與其他社會科學區分開來,不僅初學者不知所云，即使專業法律人士，恐怕也是不得要領。國內高校600多個法律院系大一開設的法理學課程，能夠聽懂的學生寥寥無幾，有的院系不得不將其移至高年級開設。
以民法解釋學為代表的法學方法論(包括法律邏輯學中的三段論)對于訓練法律人的思維意義重大，只是有時顯得過于機械,往往無法適應變動不居的社會現實，解釋不了新的法律現象;發源于德國的利益法學派無疑對傳統的法律解釋學具有很好的補充作用，但難免有點抱殘守缺、捉襟見肘;近年譯介到國內的拉倫茨的〈法學方法論》和阿列克西的〈《去律論證理論》仍未從根本上改變上述局面;?日本的利益衡量論影響日廣，也是時勢所然。⑤后者在具體應用時，多少會接觸到經濟分析，但重點顯然不在用經濟學方法取代法學方法,且似乎與科斯理論毫無淵源，故難以入流即無法達到能夠用規范的經濟分析進行科學化表述的程度。舉例而言，涉及我國社會制度改革話題，經濟學界長期處在獨步天下的顯赫地位,法律人幾乎沒有多少話語權。法學學科優勢不及經濟學,進而出現經濟學界可能解釋所有法律現象、法律制度，而法律人無力侵入眾多經濟(學)領域的局面，或許是這一現象背后的一個深層原因。
經濟學的情況則完全不同。只要是正規的經濟學教科書,對于經濟學的定義均是簡單明了、通俗易懂的。在此僅舉近年譯介到國內的幾部:如羅伯特S平狄克、丹尼爾L魯賓菲爾德的〈微觀經濟學(第7版)》認為:微觀經濟學“研究的就是稀缺資源的配置”。其進一步解釋道:在現代經濟中，消費者、個人和企業在配置稀缺資源時具有很大的靈活性和多種選擇。微觀經濟學描述消費者、個人和企業所面臨的權衡取舍(trade-ff),并且解釋這些取舍具體是怎樣做出的。⑥曼昆的〈宏觀經濟學(第5版)》將微觀經濟學定義為“關于家庭和企業如何作出決策以及這些決策者在市場上如何相互作用的研究。”其中心原理是最優化一他們在給定的目標和所面臨的約束條件的情況下盡其所能做得最好。⑦他在《經齊學原理一微觀經濟學分冊(第5版)》中，則更是將經濟學簡化為“研究社會如何管理自己的稀缺資源。”⑧另一部流行的經濟學教科書即保羅薩繆爾森、威廉諾德豪斯的〈微觀經濟學(第19版)》對此稍作拓展:經濟學研究的是—個社會如何利用稀缺的資源生產有價值的商品，并將它們在不同的人中間進行分配。⑨諾獎得主貝克爾的解釋更為具體詳盡。根據他的觀點，經濟學定義廣為流傳:稀缺資源如何在各種可供選擇的目標之間進行分配。今天，經濟研究的領域業已囊括人類的全部行為及與之有關的全部決定。經濟學的特點在于，它研究問題的本質，而不是該問題是否具有商業性或物質性。因此，凡是以多種用途為特征的資源稀缺情況下產生的資源分配與選擇問題,均可納入經濟學的范圍,均可以用經濟分析加以研究。經濟分析是一種統一的方法,適用于全部人類行為。我確信,經濟學之所以有別于其他社會科學而成為一門學科關鍵所在不是它的研究對象,而是它的研究方法。最大化行為、市場均衡和偏好穩定的綜合假定及其不折不扣的運用便構成了經濟分析的核心。①1988年出版的科斯《企業、市場與法律》，則在借用羅賓斯有關經濟學定義(經濟學，就是對如何安排人類目標與多種用途的稀缺資源之間關系的人類行為的研究。)后，認為“這個定義使經濟學成為一門研究人類選擇的學科”。更進一步而言，由貝克爾歸納的經濟學本質一最大化其效用的理性選擇研究方法‘運用于分析動物行為就毫無問題”。
內容提要: 當今的私法研究以財產私法為重,而身份私法相對薄弱。身份法基本理論研究的式微源于學界對身份法的歷史偏見、財產法優位主義以及民事立法理念的片面繼受等因素。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會生活現實對身份利益保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。身份法研究既要追求身份關系的制度構建與倫理秩序原理間的協調與平衡,又應致力于身份制度與民法整體制度的邏輯融合,還要為現代親屬身份生活領域的利益糾紛化解提供理論基礎。
一、引言
“身份”作為主體在一個特定社會或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會生活的各個領域。每個社會個體或組織體都會有一個或多個社會“身份”。可以說,現代社會的身份、身份關系無處不在。政治國家需要藉由身份關系來組織管理社會、謀求社會秩序,譬如公務員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時一個主體在社會中的身份地位還關涉其資源的占有份額、利益的分配依據,諸如財產繼承制度、薪金制度、社會福利制度。而且,無論社會形態發生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會“從身份到契約”的進步運動,[1]96-97只揭示了個體的法律人格和社會地位從古代到近生革命性轉變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時認為,“這顯然是對人類發展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學出版社1983年版,第381頁。)。
民法為典型的私法,調整平等主體之間的人身關系和財產關系。私法可分為“身份私法”與“財產私法”。身份私法主要指規范和調整婚姻家庭領域基于親屬身份地位產生的相關權利義務關系的法律,而財產私法則主要關乎私生活領域財產歸屬與財產流轉過程中的相關權利義務關系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關系納入其調整對象,它包括家長與家屬間的身份關系、父母與子女的身份關系、夫與妻的身份關系。民法學主要關注“私”的身份問題,而公民身份、社會身份、身份犯罪中的身份都不是民法學所要研究的身份。當代中國私法制度建設中,財產法的理論研究和制度建設可謂成熟與發達,合同法、物權法、知識產權法、各類商法、侵權責任法等民法部門法在深入的理論研究基礎上,已經逐步形成完備的財產法體系。人格法也因為現代人自身人格意識的覺醒而呈勃興之勢。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實踐,還相當薄弱(注:2010年生效的《侵權責任法》作為民事權利保護與救濟的專門法、一般法,對親屬身份權是否作為調整對象,態度曖昧,僅將監護權明確納入保護范圍,而監護權又非嚴格意義的身份權),尤其是身份法與傳統民法的邏輯關聯,尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現行《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等是否應歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會現實生活對身份關系保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。
二、身份法研究之現狀解析:觀念變革與法律繼受
在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財產私法”之余地。改革開放與經濟轉軌帶來觀念變遷,財產私法日漸強盛,當今的私法研究顯然以財產私法為重,而身份私法則日漸式微。“蓋因財產法理論及經濟學之普及極大促進了財產私法的繁榮。”[2]自序在近年來各種法學研究綜述中,有關親屬身份法研究的論文數量和所載期刊檔次都遠不如財產法的研究;[3]各類法學研究獲批的課題立項中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項的中國法學會部級法學研究課題中,就沒有一項涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學會部級法學研究課題立項公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立項的國家社科基金資助項目中只有一項以此為主題的法學項目。)。而且,現有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學領域中財產法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對比,個中原因,值得我們認真反思。
(一)身份法研究背負著沉重的歷史包袱
法制史上身份法的封建糟粕導致現代民法學研究存在意識形態偏見。在古代西方社會未曾從“身份”進步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優于財產法。眾所周知,早期的羅馬社會基本就是身份社會,羅馬法的人法就是“身份法”,它擔負著社會組織化的功能。[5]羅馬法的人法實質上是一種人格法,其有關自然人身份的規則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會的基本法,具有公法的性質。而財產法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財產分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財產。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對被統治者進行“適格”判斷,實現其統治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級森嚴的身份法建立后,社會財產的分配與經濟利益的流動自然就以此為標準和依據。身份的高下,意味著人格的優劣、財產的多寡。直至中世紀,身份法仍歸屬于公法、社會組織法。中世紀的身份權是人身支配權、是專制權、是絕對權。身份社會幾乎就是“封建社會”的別名!擊碎身份社會的枷鎖遂成為近代資產階級革命的首要任務。于是在法律領域,從身份法到契約法的轉變,標志著社會的進步。
在現代民法學理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會大眾及法律學者們對封建社會的身份制度抱有成見。不少學者和立法者將現代社會中身份概念及制度功能與中世紀以前的身份概念及制度功能相關聯,從而在意識形態上排斥“身份”概念。因此,重提身份關系、身份權、身份法等概念,似乎具有“封建復辟”之嫌,關于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學者們的禁忌。也正因為如此,在現代民法內容體系中,盡管“人身關系”被立法明示為民法兩大調整對象之一,但由于人格權的勃興使得民法中“身份關系”內容被擠壓在非常狹小的空間(注:學者們在談及法律關系、法律行為、權利類型等概念時,針對身份關系、身份行為、身份權等要么寥寥數語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實上,人類社會從“身份社會”進步運動到“契約社會”后,“身份”的內涵和社會功能已經發生了巨大變化。[8]91-92近代社會以來,民法不再具有社會組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔)。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現代人法逐步成為主要規范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領域理論研究的薄弱現狀。身份法的既往歷史不應成為現代民法排斥、輕視其存在的理由。
(二)身份的民法學意義被遮蔽
現代社會中,“身份”的政治學意義、社會學意義湮滅了其法律學意義。在多數學者們的意識領域里,身份問題是一個社會學或政治學命題。法學理論研究者多認為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學研究的問題。政治學學者熱衷于研究“公民身份”,認為公民身份比起其他各種社會身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權利:公民權利、政治權利和社會權利[10]代譯序。社會學者從政治社會學、社會哲學等角度對社會成員的“身份認同”展開研究,認為社會整合是由社會身份系統參與達成;身份系統的基本功能是對社會成員所處的位置和角色進行類別區分,通過賦予不同類別及角色以不同的權利、義務和責任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會秩序。社會身份是基于具體個人的自然屬性和社會屬性形成的身份,個體的社會角色成為其各種責任擔當的依據。[11]3政治學、社會學對“身份”問題給予了熱切而深入的關注。相形之下,私法學領域的“身份”問題似乎無足輕重,進而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學、社會學的領地,民法學在身份問題上并不是無所作為。民事生活領域中的婚姻家庭制度、知識產權制度、行為能力制度等都涉及個體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關懷。
在滌除封建社會、奴隸社會“身份”的糟粕意義后,現代身份法存在的意義體現在對社會生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護以及社會弱勢群體的保護。只不過現代社會中,法律將承擔社會組織管理與弱者保護功能的身份法主要交給公法規制(如憲法、行政法、新興的社會法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領域的身份法納入到民法的調整范圍(即狹義的身份法)。
特別需要指出的是,民法學領域的身份問題與社會學領域的身份問題應有適當的界分,擴大化地理解私領域的“身份”可能也會弱化甚至遮蔽民法上的身份法特質。有民法學者基于近代社會契約與身份同時勃興,大量的身份契約出現在新興社團組織關系之中,個體通過契約重新組合,進入新的身份體,認為私人間法律關系的一些領域越來越多地通過身份關系來確定。[12]然而筆者認為,上述諸多新型身份體更確切地說是社會身份,而非嚴格意義的“私法”身份,它最多也只是現代民法社會化在主體制度上的體現。將民法視野中的“身份”社會化、一般化而交由私法調整,實乃民法(私法)不能承受之重!
論文關鍵詞：歷史法學派；倫理解釋；人種學和生物解釋；社會解釋；社會法學派
作為社會的調節器，法律應當穩定，但社會生活狀況卻是在不斷變化著的，法律因隨其而適時的改變。據此，法律穩定的必要性和變化的必要性不可避免的產生了沖突。而幾個世紀以來法律思想家們一直試圖在尋找解決此問題的方法，龐德也是其中之一。
一、法哲學的發展與演變
為了解決上述的問題，人類主要依徇三條線路進行了嘗試，即權威、哲學和歷史。12—16世紀在人們普遍接受了古代以神權為代表的權威觀后，一些大膽的立法者將這種觀念引入了立法，法律成為了者個人意志的體現。16—18世紀當人們將法律從權威神學中解放出來之后，走入了自然法“理性”的殿堂，在那里，法學家們認為法律的規則和原則應當依照人的“理性”去撰寫，自此一種新的權威即“事物之本性”或“人之本性”的哲學權威被創立了起來。但因為自然法所固有的缺陷，而在18世紀末被人們所拋棄。法哲學的發展進入了第二階段，即分析法學派、哲理法學派、和歷史法學派三足鼎立時期，以薩維尼為代表的歷史法學派認為法是由各民族歷史發展所決定的民族共同意志，或者說是民族共同信念的反映，即通常所說的法律是一種“民族精神”，所以法律只能夠被發現而不能夠被創造。雖然它在法律史的發展歷程中作出了貢獻，但因其解決方式的單一性而最終遭到了挫敗。法哲學的第三個階段是龐德在20世紀初創建的社會學法理學，龐德在總結了法律史發展過程中各個階段的發展成果后，提出了以社會利益為最終歸屬點的社會解釋的方法，為法律確立了一個“社會神”以解決書中開篇所提出的問題。
二、歷史法學派的解決方法
（一）倫理學解釋和宗教解釋
倫理解釋是形而上學派賦予歷史法學派的，其中所存的合理性的因素，在19世紀發揮過巨大的作用，即使是這樣其卻有著致命的弱點。第一，“有關法律觀念之內容具有連續性的那種謬誤”。因為這種觀點堅持傳統中存在著一種固有的不變真理，因而忽視了外界因素以及法律外部因素的連續不斷的影響。第二，“先將某一時段的法律分析置回到歷史之中，然后使之成為衡量所有時期法律發展的一個標準，并通過這種做法來嚴格限制反復試錯的過程”。第三，“傾向于根據法官或法學家的個人情感、所接受的訓練以及個人聯想來填補權利觀念的抽象內容；第四，由于歷史法學派方法論上的固有性使他們認為法律史未來的發展方向必須與某些方案相一致，使他們及其追隨者傾向于為各種原則做機智靈活的辯護，而不是對各項法律律令的實際效用。第五，歷史法學派興起時帶有當時所特有的浪漫主義傾向。
所有的這些缺點，再加上歷史法學家們天真的相信法律史中只有一種單一的因果因素在發揮作用，使得倫理解釋必然在歷史的檢驗中遭到了挫敗。
（二）政治解釋
在政治解釋中最重要的一個方面就是梅因將法律史概括為一種從身份到契約的進步過程。龐德認為，歷史法學派的這種具體的以自由為內容的正義觀，因為其不帶有任何的倫理觀念的偏見，我們只需要去發現歷史中有待于我們去發現的東西即可。另在歷史法學派把法理學與政治學進行統一的過程中，它至少在所有學科部門都被分解的時代使得法理學和政治學相結合這一努力具有了顯示的可能性。最后，歷史法學派還認為，法律秩序僅是社會控制的一個部分，它與宗教、道德在某種程度上擁有一致性，即成為社會控制的一種手段。這種思維方式為打破那種視法律為一種自我存在、自我服務、自我評價的整體的觀念起到了很大的作用。但同時龐德也指出了這種解釋所存在的不足：它是一種否定性的法律理論，它把歷史法學派有關人們不應當創造任何東西的思想擴大到了極限。并且這種理論只贊同根據法律本身對法律進行歷史——分析的批判，因此它反對人們用任何其它方法對法律制度、法律規則和法律學說進行批判。這顯然對立法和法律的發展起到了阻礙的作用。
（三）人種學解釋和生物學解釋
所謂的人種學解釋即是根據種族精神、種族心理或種族制度去結實法律和法律史。人種學解釋有三種形式，唯心主義的形式、心理學的形式和實證主義的形式，他們認為法律的目的是協調社會中人的本能之間的沖突，因此避免了唯心主義的論調，但是他們的想法太過天真，因為當他們真正去實踐時，所做的只是用“根據本能反映出來的所有人的一直將康德協調個別意志的觀點付諸實踐而已”。
生物學解釋以適者生存的競爭的觀點去描述法律制度的存在與演變。其有三種類型：第一，是唯心主義的類型，同人種學解釋的第一種形式一樣，它也是從觀念出發去解讀法律的發展。其次，它認為在法律史中存在著許多的法律觀念，各種法律觀念相互的斗爭，符合并能最好的體現前述法律功能的法律觀念，將被留存下來，而其他的將被淘汰，法律史實質上是一部“觀念間的沖突史”。第三形式是經濟形式的生物學解釋，“他把法律制度、法律規則和法律學說視作是一場階級沖突或一系列階級沖突的結果，它們由最適應社會者生存的原則所決定”。但上述解釋缺點也是顯而易見的。首先，這些解釋斷言，一項單一的原則便能夠充分解釋所有的現象。同時，他們都排除了人類的創造性。并且這些解釋也僅是考慮和說明了一部分法律現象。
（四）經濟解釋
經濟解釋，它認為歷史的轉向仍是亙古不變，在一條固定的軌道上勇往直前，而其中的核心力量則是一種經濟的因素，即一種能夠最大限度的滿足物質要求的狀況。并以此原則作為法律修改的內在的動因。但是經濟解釋在兩個方面出現了問題，第一，“經濟學解釋把那種分離和排除法律思想中的倫理成分的做法推向了極端”。第二，經濟學解釋認為，法律人在法律的修改和創制中完全不起作用，法官、法學家和立法者只是統治階級意志在法律上體現的代言人而已，不管他們的意志如何，法律都將向著那個既定的方向前進和發展。
三、龐德的兩種解釋
（一）查缺補漏：著名法律人的解釋
在對歷史法學派的各種解釋加以分析研究后，龐德注意到歷史法學派完全的忽略了法官和法學家在法律史中的作用，因為19世紀考慮的是抽象的人，不是具體的人，但上述這些人的作用在法律史中卻又是顯而易見的，據此他提出了著名法律人的解釋。
著名人物的創造性的立法活動主要采取了三種形式：第一，確立程序性擬制的形式。其中衡平法和自然法的擬制是最為大膽的，由法官、律師、和法學家，依照其對法律的理解亦或是所謂的“正義”的標桿來對法律中所謂規定的棘手的案件予以裁判，并由此發展出了一項法律基本原則的創造性的過程。第二，“是司法經驗主義的形式，或者經由司法審判而展開的反復試錯或兼容否棄的形式”如曼斯菲爾德勛爵將羅馬法中的不當得利的觀念引入衡平法，再如柯滕漢姆勛爵在“托爾克訴莫克斯”一案中對地役權法創造性的發揮，都是司法經驗主義的體現。第三，“法律科學和立法的形式”。創造性法理科學的原本的內涵是將龐雜的法律材料予以重新的組合，以構成新的“復合物的學科”但是現實中其真正的意義遠非于此，它甚至吸收了法律因素以外的因素與現有的法律因素相結合，“以創制出更新穎的復合物”。
（二）終極方案：一種社會工程解釋
在設定出體現人創造性的著名人物解釋后，龐德試圖提出一種更加廣泛的解釋類型，而他卻在柯勒的“文明解釋”中找到了靈感。
柯勒認為法律是和文明相對的，文明就是最大限度的展現人類力量的社會發展。個人的自由得到最大程度的滿足，當然這種自由是有限度的，即體現在法律的規制上，而法律的這種規制是以社會利益為基礎的。同時，科勒提出了“文明先決條件”的概念，他認為“法律先決條件并不是法律規則，而是各種有關由法律制度和法律律令應予實現的權利的觀念”。對于柯勒的文明解釋，龐德認為其優點是很顯而易見的，但該理論存在著一種唯心主義的缺陷，因此，龐德指出，我“趨向于一種工具主義者的觀點”，“人們通過運用這種工具可以在事后理解法律的發展，組織法律發展的現象，從而使它們適合于法理學的目的”。這種工具性的觀點就是社會工程的觀點，他把法律比喻成是社會工程，兩者都是一種過程，因此應當考慮法律中的過程性的問題。
近年來以北京上海為代表的大都市房價高速增長,住宅價格上漲幅度遠遠超過居民可支配收入上漲幅度,使住宅保障的問題成為最重要的政治和社會問題。住宅一般被認為與其他的商品一樣是由市場機制供給的物品,但即使在先進的資本主義國家,完全由市場機制決定住宅供給的情況也不存在。住宅作為人類生活的基本條件之一,是個人享有政治權利乃至職業選擇等基本自由的前提,因此住宅的享有不僅僅是不受國家侵犯的財產權利,更包含要求國家干涉住宅市場或提供居住保障的社會權層面。
中央政府意識到住宅市場化的弊端,從而在面對中低收入居民住宅保障缺失的情況下,早于2005年5月,就由建設部、財政部等七部委聯合發文《關于做好穩定住房價格工作的意見》,提出通過規劃控制改善住房供應的結構,增加中低價位普通商品住房和經濟適用住房建設用地供應量,通過運用稅收等經濟手段調節房地產市場等措施來保障普通居民的住宅消費可承受能力。各個地方政府也針對地方具體情況,開始采取以上政策手段,介入土地住宅供應市場。 [1]然而2007年上半年至今,包括上海、深圳在內各大城市又出現了住房價格飛速上漲的現象,遠遠超出了普通居民收入可承受的程度。
可見,著眼于政策手段選擇的角度,現有的措施并不能有效地解決居民住房保障的問題,并且在以財政支出為基礎提供補助金或建造公共住宅的政策手段往往存在供應緩慢,財政壓力大、住宅管理成本高的問題,因此廣為各國采用的控制租金或限制出租人的解約自由等政策成本較低的優勢選擇就有必要納入政策選擇的視野。而在公法學上,控制租金、限制出租人解約自由也早有其堅實的理論基礎,即早已被先進立憲主義國家所接受的財產權的公共福利制約理論。因此本文就試圖以日本住宅政策中限制出租人解約自由的“正當事由制度”為例,闡述私人的居住保障與立法對解約自由限制的關系,并進一步指出該制度所對應的財產權限制理論的正當性。
二、正當事由制度的展開
(一)二戰期間房屋租賃法的改正
日本房屋租賃法上的正當事由制度最早是作為二戰期間地租房租統制令的配套措施而出現的。因為地租房租統制令的實施 [2]可能導致房屋出租人以租金利潤過低而頻繁解約,致使出租房屋供給量明顯減少,必須輔之于對出租人解約權進行限制的制度,以保障承租人的居住權益和社會的穩定。
1941年房屋租賃法的修改被提上日程。 [3]改正主要對出租人的解約自由進行了一定程度的限制,即增加了除非出租人具有“正當事由”,否則不得隨意提出解約的規定。(房屋租賃法第一條之二)這一修正,反映了當時戰時體制下住宅困難的情況,即沒有正當的理由,不能要求土地、房屋的承租人交付土地或房屋,保護租賃土地或房屋的承租人,主要是放眼于當時謀求治安安定的目的。為了保證應招參戰的承租人家人居住的持續。
其實早在改正前,就有判例以民法上“權利濫用”和“信義則”為由,確認了對出租人解約權的限制(大判昭16,3,18,民集20,306)根據當時判例的內容,實際上已經有對住宅難問題以及承租人生計的考慮。而在帝國議會貴族院對改正案的審議中,“正當事由”被理解為具有以下的情況:房東自己使用的必要、承租者經催告仍不支付租金、承租人未得到出租人同意擅自改變土地的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自改變、損毀建筑物的原狀、承租人未得到出租人的同意擅自轉借建筑物或讓渡租賃權、出租人接受破產宣告時。1944年大審院(過去的最高裁判所)判例指出:“判斷是否有正當理由時,除了比較考慮房東和房客雙方的利害得失之外,對公眾利益及社會上其他各方面情況也需酌情考慮之后方才可以作決定的判決。” [4]
而修正案立法者對于“正當事由”的解釋,相當廣泛和富于彈性,真正對于解約限制只是出于資本的超額利潤以及對國家整體戰時秩序、利益的考慮。對于承租人的保護只是排除房東前近代的利潤,維持低租金、低物價政策所帶來的附隨的利益,就像渡邊洋三所指出的“是大目的的反射的效果”,承租人的生活狀況,并不制約解約自由。 [5]
(二)二戰后正當事由解釋的變遷
二戰后,房屋租賃法的條文并沒有發生變動, [6]但戰后豐富的社會變化,卻在判例理論和解釋學上給了房屋租賃法特別是正當事由制度許多新的內容。
首先是剛剛戰敗時,嚴峻的戰災問題以及政府將當時的住宅問題主要推卸給民間解決,眾多的租賃糾紛為判例理論的形成提供了源泉。由于戰爭摧毀了大量的住宅,加之從軍隊復員、從國外撤退回國的人使住宅需求驟增,面臨著未曾有過的住房短缺的緊張局面。恰是此時,1941年經過修改而增加了正當事由制度的土地房屋租賃法發揮了極大的作用。當時的法院在判斷房東拒絕更新契約、提出解除契約是否具備有正當理由時,不僅僅依據房東自己使用的必要性,同時對承租人的情況也進行比較衡量,確立了極為重要的“利益比較原則”。即:在判斷出租人是否具備有拒絕更新或提出解約的正當理由時,對出租人和承租人雙方的必要性及其他情況進行比較、衡量之后再作決定。 [7]
對于正當事由的判斷,就像使用天平,需要對要素之間的輕重進行歸納分析、比較,來得出結論,其中法官根據各個事實,進行主觀的利益衡量過程占據重要的作用,因此很難通過判例歸納出統一的判斷基準。 [8]由于利益衡量原則要求考慮出租人、承租人雙方的情況以及其他各種情況,作為一般條款的正當事由制度的調整利害關系的性格變得強烈起來。這種傾向,在其后的50年代后期到60年代初,由于提供騰退費(立退料) [9],成為補充正當事由的判例理論得到確立,正當事由的判斷中金錢這一極為柔軟的因素被考慮,使得正當事由制度的調整利害關系的性格得到了極大的強化。 [10]
因此在解釋論上,利益衡量的過程(正當事由判斷的基準),就要根據正當事由制度的目的、制度趣旨等進行判斷。從歷史的角度來看,二戰剛結束時,日本處于絕對的住宅困難時期,圍繞正當事由的爭議多數是爭議生存的絕對條件的,那時可以說正當事由制度的機能是保障經濟弱者作為基本生存條件的居住和營業的場所。但是到了1950年代后絕對的住宅困難有所緩和的時期,爭議生存絕對條件的紛爭減少,多數以居住、營業的條件或者開發利益等的經濟利益為爭議的焦點。
筆者認為正當事由盡管使用比較衡量的方法,具有糾紛解決、以及實現國家住宅分配的機能,但是仔細分析判例中對正當事由的判斷的考慮和輕重比較,租賃雙方基本的居住需要和生存需要特別是承租人的居住、生存需要都是最重要的考慮因素。
三、學說的爭論
通過立法的考慮和法院判斷時利益衡量因素的總結,學者們對于“正當事由”制度有以下不同性質的論斷。對于“正當事由”的立法趣旨也存在各種對立的觀點。
1、渡邊洋三在其1950年發表的“關于房東的解約申入權”論文中提出房屋租賃法第一條之二正當事由規定的立法趣旨是在于促進支持房東具有的半封建的權力的半封建的房屋租賃關系的解體,而其在1958年的“市民法和社會法”論文中對上述觀點有所修正,二戰中房屋租賃法的修改,盡管包含保護承租人的契機,但實際根本上是對戰時獨占資本的保護,本質上是法西斯法。但戰后房屋租賃法的保護,則應屬于由勞動者運動和生存權理念所支撐的社會法的構造。 [11]
2、而鈴木祿彌則是社會性立法性質的堅定主張者。他在其1959年出版的《居住權論》的著作中明確提出明治30年代后的日本的房屋租賃關系本質上還是建立在市民法原理之上的,因此正當事由制度的規定根本上是對作為市民法的這一房屋租賃民事法律的社會性立法的修改,為了保障所有國民過上像人一樣的生活。 [12]他主張法院對于正當事由的判斷本質上應該以出租人的犧牲保障承租人居住的利益角度出發做出比較妥當,應作為國家的社會法的判斷。不過他同時指出實務上,法院主要采取的是作為住宅分配政策的判斷方式。 [13]
3、從正當事由制度本身客觀所具有的機能的角度出發,在討論定期房屋租賃權 [14]立法過程中,吉田克已提出正當事由制度具有4項機能:抑制不正當的租金上揚、對住宅這一資產利用進行分配、對開發利益進行分配、保障住宅所處位置的利益的機能。后兩項機能主要是在日本城市開發的展開和80年末不動產泡沫的形成過程中,正當事由制度與騰退費制度相結合,客觀上達到了以上的效果。并且他認為對正當事由制度性質的判斷要從住宅整體的狀況入手,并指出日本的公共住宅、社會住宅政策不足,因此正當事由制度可以說承擔著住宅社會保障功能的負擔。 [15]
因此仔細加以分析,可以發現盡管學者們對于戰時立法改正插入的“正當事由”規定在立法時的宗旨以及戰時“正當事由”制度起到的作用存在社會性立法和近代化立法的不同觀點,并且對于正當事由制度在戰后存在的理由(政策上的考慮)抱有數種因素并存的觀點,但戰后“正當事由”制度從承租人的生存權考慮,具有社會性立法的性質這一點,還是受到多數學者的認可。從而,從這一性質出發,房屋租賃法上對出租人所有權的社會性限制,一定程度地實現了承租人的居住利益,因此私法上出租人的租賃契約解除權或更新拒絕權限制與憲法上的出租人財產權限制共同構成了承租人居住利益保障的法的結構。
一般房屋出租人與房屋承租人的債權債務關系是受對等當事人之間的市民法的原理所規律和保護,但是對于居住用建筑物,很多國家都有特別的規定,保護承租人,從而對市民法原理進行修正。因此對于居住用建筑物的承租權的保護,是對其居住利益的保護,或者說具有生存保護的意義在內吧。
關鍵詞: 經濟法 教學法 案例
一、總論的教學法
經濟法總論理論性較強,學生不易掌握。經濟法是國家調節社會經濟之法,為了社會的整體利益,國家用“有形之手”來輔助市場之“無形之手”,以彌補市場經濟之缺陷。從經濟法產生和發展的歷史看,19世紀末20世紀初的產業革命加速了主要資本主義國家的生產社會化和壟斷,市場經濟自身的三大缺陷(市場障礙、市場的唯利性、市場調節的被動性和滯后性)暴露無疑,市場調節失靈。生產的社會化和資本主義的生產資料私人占有制之間的矛盾無法解決,經濟危機頻頻爆發,造成社會資源的巨大浪費,經濟發展遭遇了前所未有的嚴重阻礙。這就要求國家從社會整體利益出發對市場經濟進行調整,要調整就要有法律依據,經濟法應運而生。其任務就是要解決市場經濟之缺陷,故其內容就必然包括市場規制法、國家投資法和宏觀調控法。因此,“市場三缺陷―國家調節三方式―經濟法體系的三構成”[1]是理解和掌握經濟法總論的一條重要的思維主線。
二、分論的教學法
(一)結合最新經濟法規,引導學生理解法條規定。
教師應結合最新經濟法規,講解熱點問題,以調動學生的學習興趣。如結合新疆經濟工作會議對新疆的稅收優惠政策,講解新疆資源稅改革方案的核心內容――資源稅稅率,由從量計征改為從價計征對新疆稅收的影響。結合發改委產業協調司對汽車產能過剩的抑制,結合房地產調控政策講解怎樣利用利率、稅收等經濟杠桿進行宏觀調控。
分論法條枯燥,單純死記硬背效果不好,且容易忘記。在理解的基礎上的記憶,同學們不但能引起學習興趣,而且能舉一反三,不易忘記。教師應引導學生理解法律為什么這樣規定,例如講到有限合伙企業有限合伙人的權利時,提問普通合伙人為什么不得同本合伙企業進行交易,而有限合伙人可以同本合伙企業進行交易,引導學生極積思考。
(二)結合典型案例進行互動討論。
大部分經濟法課本偏重于學科理論框架與部門經濟法基礎理論的講授,忽視重點法律條文與實踐案例的結合與分析。而經濟法課程是一門實踐性、應用性、操作性很強的課程,教師在對學生進行基本概念基本理論教學的同時,更重要的是將重點法律條文應用于實踐,使學生深刻領會經濟法的國家調節作用,以案說法,學會運用法律條文處理經濟實踐案例。
教師可以結合現實生活中經常出現的一些典型案例指導學生進行討論。上課前各學習小組通過互聯網搜索到有關經濟法的熱點問題、經典案例、當地的真實案例,老師確定后分發給各小組先行討論。上課時各小組發表各自意見,并開展辯論對抗。最后各組出一名同學總結,教師點評,并給各小組打分,計入平時成績。對于課堂學習中獨立思考、積極發言、敢于表達個人觀點的同學,對于分析問題的思路具有創造性的同學,增加其平時成績的分值。由于這些案例都是同學們津津樂道的焦點,互動討論又與考試成績掛鉤,因此能充分調動學生的主動能動性,培養學生獨立思考、勇于創新的思維方式。例如:就王海打假案組織學生討論“知假買假能否要求雙倍賠償”。可以將學生分成兩組,一組代表王海,另一組代表經營者,要求根據自己的角色各自陳述理由。學生既可以鞏固已學過的經濟法知識,又可以鍛煉口頭表達能力和解決實際問題的能力。
(三)自學研討法。
教師可選擇內容相對簡單、資料搜集較容易又貼近生活的章節,讓學生自學討論。例如“不正當競爭行為的種類”“消費者的權利”“經營者的義務”等章節的內容,可采用此種方法。在課前提出問題讓學生自學,上課時由學生充當“老師”進行講解。其他學生在聽講過程中,隨時可以提出問題,“學生老師”予以解答,允許學生互相討論不同觀點,教師總結學習內容并對學生觀點進行講評。自學研討法一改以往“滿堂灌”的教育模式,可以充分調動學生學習的主動性、積極性和參與性。現實生活中的經濟類案件往往是豐富多彩的,學生碰到的問題對教師來說也可能是全新的,這就給教師和學生提供了一個互相交流的平臺,只要學生言之有物、論之有據,老師就應給予肯定,這樣可以開拓學生的創新性思維,增加學生的學習興趣。
(四)案例延伸成論文。
所謂案例延伸,簡單地說就是學生在學習某一基本理論知識的基礎上,通過仔細觀察現實生活,努力尋找反應理論原理的案例,并用所學過的理論對所觀察到的事實現象進行分析,以進一步加深對所學理論與分析方法的理解。[2]通過案例延伸可使課堂討論的經典案例進一步擴大成果,指導學生查閱專著、論文,參照專家學者對該問題的觀點,分析各種觀點的優缺點,形成自己的觀點,并寫出論文,增強同學們的創新能力和撰寫論文的功夫。
(五)加強實踐教學,布置實踐性作業。
教師應大力拓展實習基地,同當地的工商局、稅務局、財政局、證券公司、企業等保持密切聯系,將所學知識應用于實踐,并在實踐中學習書本上沒有的實務經驗,加深對理論知識的理解。教師應鼓勵同學們自己作調查,例如在學習價格法、消費者權益保護法時,讓同學們自己到市場上對服裝、蔬菜等價格做實際考察研究,到消協了解消費者投訴、索賠、調解的真實案例。在講稅法、財政法時,帶領同學們到稅務局、財政局實地學習有關財政、稅收的實際操作流程。帶領學生到人民法院經濟審判庭旁聽有關案件的審理,也可帶領學生走訪企業、工商行政管理部門或安排學生到企業實習,使其親身體會市場經濟體制下現代企業的法制觀念及存在的法律問題。
經濟法課的主要目的是讓學生理解法理的精髓,能夠比較嫻熟地將法理應用于實踐,因此在作業上教師不能簡單地讓學生將知識點重復一遍,而應以實例形式布置,讓學生充當實例中的某一角色,問其應如何解決實際問題。如“社會分配方案之我見”、“調控房價法律政策之檢討”、“阿拉爾市物價調查與反思”等。這種實踐性作業與將來學生的工作實踐接軌,學生在做作業的過程中通過查閱法規,領會法理,既能鍛煉能力,又能掌握經濟法理論知識。還可以將課上沒有時間討論的大型案例由學生在課下討論思考,以作業形式反饋上來。做實踐性作業,學生不僅要反復閱讀教科書,而且要查閱大量的課外書籍,無形中可擴大視野,提高獨立解決實際問題的能力。
(六)開展多媒體教學。
多媒體教學可以同時利用圖形、聲音和動畫等效果,聲情并茂,案例生動有趣,配合最新的政策信息影視文件,深受學生喜歡。所以,教師應該多利用多媒體教學,調動學生課堂的積極性,達到事半功倍的良好效果。
(七)開設送修課。
教師應為法學專業學生開設經濟學課程的選修課。經濟法素有“七分經濟,三分法”的說法,因為法作為上層建筑是社會經濟基礎的反映。沒有良好的經濟學底蘊,學好經濟法就是一句空話。
參考文獻:
[1]漆多俊.經濟法學[M].北京:高等教育出版社,2007.92.
[論文關鍵詞]期待可能性 犯罪動機 實質 地位
一、期待可能性理論的產生及發展
素有“對人之脆弱性傾注同情之淚”美譽的期待可能性理論肇始于19世紀末期德國發生的“癖馬案”。該案基本案情為：案件中的行為人是以駕駛馬車為業的一名雇員，長期受雇駕駛馬車。在其套車中有一匹馬慣有以馬尾繞韁并用力壓低韁繩的惡習，稱為癖馬，馬車夫多次將該情況向雇主反映并要求更換馬匹。然而，雇主卻以解雇相威脅迫使車夫繼續駕馭該癖馬出行。后該癖馬惡性復發導致馬車失控并撞倒路人致其受傷，馬車夫以過失傷害罪被檢察院起訴。后帝國法院宣告被告人無罪，理由在于：該案中如果被告人拒絕駕馭癖馬則必然面臨失業之危險，雖最終導致危害產生，然而并不能期待被告人選擇適法行為。該判例一經作出便得到德國刑法學者的極大關注，經M·E·邁耶、R·弗蘭克、E·修米特等眾多學者的研究及努力，期待可能性理論最終被確立，并逐漸成為德國刑法理論及實務界的通說性觀點。
因在刑法懲罰的范圍內顧及人性的弱點，在行為人的意志自由之下考量行為人實施行為的某種不得以的緣由，與德國社會當時的現實需要相適應，故該理論倍顯生機并迅速發展起來。二戰后，日本經濟秩序及人民生活陷入混亂狀態，違反經濟法律法規的行為急劇增加，日本法院借鑒德國刑法期待可能性理論做出了大量無罪判決以應對當時的社會現狀。由此，期待可能性理論在日本的研究及應用較德國有所擴張。有學者評論到：期待可能性理論具有彌合法律與國民之間的嫌隙，提高法院威信及法律權威之功用，于二戰后成為刑事責任理論之中的時代寵兒，并贏得危機理論的稱號。后隨社會經濟環境日益好轉，國民生活秩序日趨穩定，期待可能性理論在德日國內司法實務中的應用逐漸受到嚴格限制，并出現衰微的跡象。
二、期待可能性本質之觀點評析
隨學術交流的深入，德日刑法中期待可能性理論日益受到我國刑法學界關注，并成為理論研究的熱點之一。在此過程中，多有學者以期待可能性為理論基礎解析我國刑法的具體條文及司法實踐中案件的處理結果，如被脅迫參加犯罪者從輕或減輕處罰、受虐婦女殺夫案從輕判刑的法理。[2]進而，如何引入德日刑法中期待可能性概念以完善我國刑法理論并指導司法應用成為學界研究更多的問題。
德日刑法適用三要件層層遞進的犯罪構成體系，將期待可能性概念放入第三要件，即“責任”要件中加以研究。然而，在我國四要件平面耦合的犯罪構成體系中，并無概念與德日刑法中“責任”要件完全對應。因此，就期待可能性的實質及引入該概念后如何實現其與我國犯罪構成體系的契合仍存較大爭議。綜觀學界之研究，大致形成以下觀點：
有學者將期待可能性與行為人的自由意志相聯系，認為期待可能性是判斷主觀罪過有無的前提。該觀點雖然注意到了期待可能性理論關涉的某種“被迫性”，但行為人仍具有相對的意志自由，與意志自由的喪失仍不能等而視之。
有學者認為期待可能性應歸入刑事責任能力之中，是判斷并確定刑事責任能力有無的重要標準。該觀點忽略了兩概念之間的本質區別：刑事責任能力是正常人達到一定年齡后具備的穩定的調控能力，不間斷的持續性是其重要特征；期待可能性僅存在于行為實施當時某種可“諒解”的緣由之中。
有學者借鑒德日刑法理論，將期待可能性視為與罪過要素相并列的法律規范要素，即對行為進行犯罪性質評判時首先考量積極的主觀歸罪要素：故意或過失的有無，若罪過成立，再進行消極的主觀出罪要素的判斷：有無期待可能性的存在。然而，該觀點并沒有回答期待可能性之法律可諒解的緣由，即期待可能性的實質。
還有學者移植德日刑法中期待可能性的體系地位，在我國刑法中將其放入刑事責任理論中研究。然而，我國刑法理論中的刑事責任概念與德日刑法中的責任概念并不能對應，德日刑法中的責任尚屬于判斷犯罪是否成立的構成要件之一，而我國刑法中的刑事責任概念與犯罪的認定無關。若如此定位期待可能性，則已與該概念的實質相去甚遠了。
綜上，雖然我國學者對期待可能性的實質及其于我國刑法理論之體系地位進行了頗有意義的研究，提出了諸多新穎觀點，然而各學說均或多或少存在不足和缺陷，該問題仍待進一步研究。
三、期待可能性的實質：可寬宥的犯罪動機
為探究期待可能性的實質，讓我們再一次將目光聚焦于“癖馬案”。該案中，馬車夫顯然達到了承擔刑事責任的法定年齡且精神正常，即具備完全刑事責任能力，具有法律規范要求的辨認及控制能力。同時，就傷害案件的發生而言，馬車夫已經認識到自己駕駛的癖馬在牽引馬車的過程中有可能惡性復發導致馬車失控并進而造成傷害，即主觀上已經預見到危害發生的可能性，過失的主觀罪過成立無疑。最后，馬車夫仍駕馭該癖馬出行并產生危害，危害行為及結果得以確立。因此，無論是依據德日刑法三要件犯罪構成體系抑或我國刑法四要件犯罪構成體系，在不適用期待可能性理論的情況下，馬車夫構成過失犯罪均無疑異。既如此，司法究竟考量了什么因素使得本該入罪的行為最后得以出罪呢？
19世紀末的德國社會經濟秩序混亂，人民生活艱難，失業率居高不下。在此社會背景下，馬車夫面臨著一個艱難而致命的選擇（此時其仍有選擇的余地，即意志自由，否則純屬意外事件或不可抗力而沒有討論的必要）：要么斷然拒絕雇主要其繼續駕馭癖馬的要求，失去駕駛馬車的工作；要么遵從雇主的指令，冒險作業。選擇前者可能餓死，選擇后者可能摔死。考察馬車夫所處的客觀的社會環境，失業對其個人及其家人更為可怕，因為摔死尚具或然性且并非馬上兌現：如果我不做，我馬上就會喪失；如果我做的話，就可以到以后才死亡，所以做這一樁事情就可以多生存一些時候。此乃人之常情，亦為人性之本能。有生命力的法律必然需要觀照常情、常理、常識。在馬車夫面臨如此困境的情況下，刑法若要求其如同英雄一般毅然選擇失業等待餓死顯然過于苛嚴和野蠻，而最終必將被廢棄。
在此，司法設身處地進行了人性的考量：為什么不選擇適法行為？其不選擇適法行為是否符合普通民眾的一般人性？在兩大利益尖銳沖突的情況下，馬車夫做出了痛苦的選擇，而該選擇雖然可能為其招致牢獄之災，但卻暫時為其保住了自己及家人今天的面包。為生計所迫不得已而為之！因而，在刑法規范層面上并不能要求馬車夫選擇適法行為——法律不能剝奪自然人之基本生存權利。檢視我國刑法體系及理論，期待可能性問題恰恰正是引起犯罪行為產生的某種動因，即犯罪動機，是法律可寬宥的犯罪動機。
犯罪動機，是指刺激、引起行為人實施犯罪行為的內在心理起因，即促使行為人選擇犯罪行為的思想起點。犯罪動機解答了引起行為人實施犯罪行為的深層次心理動因——行為的動機是說明人為什么這樣而不那樣行動同時說明他所遵循的是什么。犯罪動機與行為人期望通過實施犯罪行為實現的犯罪目的息息相關。考量期待可能性的實質：首先，行為人基于何種內心權衡啟動危害行為的實施，即行為動機。其次，由于其所涉及之行為完全符合犯罪構成要件，行為動機隨行為性質發生變化而升級為犯罪動機。最后，該類犯罪動機與傳統的犯罪動機有所不同，是刑法基于客觀社會環境及客觀現實條件，對具體案件可給予寬宥的事由。因此，筆者認為期待可能性本質上應是刑法可寬宥的犯罪動機，其彰顯了更為人性的理由：當一個社會未能為其民眾提供基本的生活及制度保障，社會法益便只能做出讓步，認可行為人為維護自身基本生存權利所作出的無奈選擇。
四、期待可能性在我國刑法理論體系中的地位
期待可能性概念源于德日刑法理論，將其引入我國刑法體系則必然涉及體系契合問題。在德國三層次的犯罪構成體系中，期待可能性從犯罪動機中分離出來有其獨立的體系地位是受傳統理論限制并與特定的歷史條件相關。在傳統刑法理論中，犯罪動機僅為影響量刑的酌定情節，其并不影響危害行為的犯罪性質認定。因此，若將期待可能性定位為犯罪動機類別之下則無法完成將不能期待其選擇適法行為的情況排除在犯罪成立之外，即不能實現出罪之目的。在客觀社會情況下，理論研究者只能另辟蹊徑將出罪理由定性為期待可能性問題并定位于與犯罪動機相分離的獨立要件——置于責任要件之下并與罪過要素相并列，罪過為判斷行為犯罪性質的積極要素，期待可能性為消極要素。
論文摘要：和諧社會的構建有賴于法治，法治的發展進程與對法治的精神或根基的理解有關。在人類步入法制社會以來，有關法治的精神或根基有兩種基本觀念，即以權利為中心的個人主義和以義務權利(或社會權利)為中心的整體主義。從兩種觀念的存在基礎及基本觀點看，以義務權利(或社會權利)為中心的整體主義不僅符合現今法的精神的演變趨勢，也有利于和諧社會的構建。因此，在我國構建和諧社會中，必須轉變以權利為中心的法律觀念。
“法治”不僅是法的統治，而且是“良法”的統治。雖然對“良法”的標準人言人殊，但最基本的要求是：法必須是時代精神的反映，體現著一個社會中人們的基本社會觀念和價值共識，這一基本標準同時也是法的精神或法的根基所在。那么，和諧社會中法的精神或根基為何?對此問題的回答，我們不得不進一步追問法的精神或根基為何?在對這一問題的回答中，歷來學者們因社會觀及人性觀的不同，具有眾多不同的回答，形成了諸多學說。不過，這些眾多的學說可歸為大致對立(不是絕對對立)的兩種：一種是以個體主義社會觀為基礎的“個人權利說”，另一種是以整體主義社會觀為基礎的“社會權利說”那么，在現今力圖構建和諧社會的我國，應以何種社會觀及權利說為基礎，不僅關涉法律制度的設計的差異及對法律解釋的思維的不同，且關系到社會和諧實現的程度。
一、以權利為中心的個體主義學說
(一)社會經濟背景和觀念基礎
以權利為中心的個體主義源于個體主義的復合論社會觀，又稱為機械主義或原子主義的唯名論的社會觀，其產生雖源遠流長，但成為主流觀念則始自文藝復興。19世紀中葉以后特別是20世紀以來，雖然整體主義有所抬頭，但以權利為中心的個體主義仍是西方社會的主流。觀其流變沉浮，主要生成于社會生產力有了一定程度的發展，個人(或個體)意識的覺醒。其基本理念是：社會不是一個客觀存在，只是由各具獨立性的自主和平等的個體復合構成的。在他們看來，所謂社會，就是由完全獨立的個人(即原子式的個人)組成的集合體或復合體，并無自身的不可還原的存在，即社會行為或社會利益都可還原為個人行為或個人利益。因此，人與人之間的關系(社會關系)就如物理中的原子之間的關系，是機械的。“并且，這樣的個人能依自己的利益和愿望與其他人一再地達成社會生活所需的某種一致(秩序)。這樣，社會只是滿足人的需要的工具。或只有工具性的價值。”
據此來分析社會關系，全部社會關系就是個人與個人之間的關系。這種關系是平等的、具有獨立的自由意志的個人按自己的意志自由建立的，即是一種契約關系，個人的權利義務僅依個人的意志而產生。就像洛克所說：“人類天生都是自由、平等和獨立的，如不得本人的同意，不能把任何人置于這種狀態之外，使受制于另一個人的政治權力。”并且這種關系主要是一種沖突關系。
(二)“個人權利中心說”的基本法律觀念
個人權利中心說并不是鐵板一塊凝固不變的，而是隨著時展而流變，并因思想家們所處社會的文化不同而不同，但不論這些學說之間有多大的分歧，它們都具有以下基本觀點或者說都具有以下共同的法律觀念：
人作為一種理性的存在，不僅本身就擁有某些同等的權利，即作為個人自然權利存在的主觀權利，而且人生而是自由的。這就意味著人有行為自由的權利，同時又有獲得這些行為所產生的結果的權利。每個人都有權要求所有人或者說全體尊重他的自由，這樣所有的人都負有義務維護每一個個人行為的自由發展，而這種義務正是“法”——社會規則——的基礎。
由此而來，對整體中所有個人權利的捍衛必然要求對每個人的個人權利加以各自的限制。這就是說，在個人主義學說中，法律規則一方面要求所有人對每個個人權利的尊重，另一方面為了確保所有人的個人權利，又要限制每個人的個人權利。這樣現實中的法就必須建立在人的主觀權利的基礎上，即客觀法是主觀權利上升的結果。
既然所有人生來就享有同等權利并應保有同等權利，這種學說就涉及到了人的平等。為了使社會生活所要求的對每個人權利的限制不致于對某些人的權利造成損害，就應該對所有人都是平等的；否則，同一個社會群體的人就不會擁有完全相同的權利。同時，由于社會是由個人組成的，社會中的人之所以要組成國家(政府)，就是為保障個人的天賦權利。因此政府權力的合法性及來源在于被統治者的同意。
另外，對這種學說而言，既然法律規則是人的自然權利在不同時代及不同社會的要求的理性體現，那么，法律規則在所有時代、所有國家、所有民族中都應該是相同的，因為這種個人權利在過去、現在和將來，在任何地方、對任何人來說都是相同的。也許，不同民族的人們對于這些權利的存在、范圍以及由此產生的社會規則的認識程度不盡相同，但那種理想的、完美的、自然的“法”仍然存在，人類社會正日益向這種“法”靠近。雖然這種向完美的“法”接近的過程有時會有停頓，甚至出現倒退，但總的趨勢是不變的。法學家的任務就是探尋這種法律理想，而立法者的任務則是實現這種法律理想。
西方社會的大部分法律規章制度都產生于這種學說，直到今天仍是如此。這也是我國法學主流的舶來之源，因此，我國法學的主流觀念就是個人權利學說。
二、以義務(社會)權利為中心的整體主義學說
(一)社會經濟背景和觀念基礎
這種學說的觀念基礎是整體主義。整體主義的基本觀念是：社會不僅為一客觀實在，具有本體論屬性即是本體論意義上的社會，而且如同人一樣是一個有機整體。它把整體視為大于其單個部分的總和，并且整體有自己的目的。但同時也承認作為構成社會基本要素的個人仍具有其個體特性和相對的獨立性。社會雖然決定著個人的行為選擇空間和選擇的可能性方向，但不能直接替代個人作出具體選擇。社會被以某種方式理解為一個組織或集體性實體，所有的人都從屬于這個實體，在不可避免地從社會獲得其生存和發展的基本條件的同時，各自發揮著其功能為這個實體服務。即這個實體有一個總的協調者(現代社會一般是組織機構)，屬于上層是領導者，不論他們是如何被選中的，他們要決定什么有利于社會，以及什么是每個人對社會的責任。
這種觀念雖然從源頭上可追溯到古希臘的柏拉圖及亞里士多德，但真正建立在社會現實上的立論、即具有社會現實基礎的立論則應是18世紀中葉以后社會生產力的發展、社會分工及生產社會化程度的提高。而在社會思想及實踐中產生廣泛影響則是19世紀末，特別是二戰以后。可見，其產生的社會經濟背景是社會分工高度發達，生產高度社會化。其思想源于高度社會化產生的人們之間的相互依賴性，或個人對社會的高度依賴性，以及生物進化思想在社會研究中的應用。
這種學說對個人之問關系的基本看法是：人與人以及人和社會的關系猶如有機體中的細胞之間以及細胞與肌體的關系，是有機的相互依存關系。因此，處于社會肌體中的人與人即構成社會的要各素之間的關系雖然不能完全否定存有沖突，但主要是功能互補的、和諧的關系。這意味著人與人之間及人與社會之間存在著一種自然的不能依個人意志而設立的權利義務關系。
(二)“義務權利說”的基本法律觀念
“義務權利說”或“社會權利說”的基本觀念主要體現在各種社會法學派的理論當中，其理論觀點雖存有分歧，但基本“硬核”是一致的，即“立足點從社會到個人、從客觀法到主觀權利、從社會規則到個人權利的所有學說；它確認存在一條規則約束社會中的個人，個人的主觀權利產生于起社會義務；它肯定人是社會中的人，由此人應服從于社會規則，社會規則要求個人對其他人負有義務，個人權利只是其義務的產物，只是其必須自由和充分地履行義務的權力”。
這種學說的基本法律觀念是：人在社會中并且只能在社會中生活，社會的存在離不開將其組成個體聯系起來的相互關聯性。法律作為一種社會行為的規則，就來自于社會相互關聯性，同相互關聯性一樣，法律規則兼具個人性與社會性。法律規則從其基礎上來說具有社會性，在這種意義上只是因為人在社會中生活，它才得以存在。法律規則也具有個人性，因為它存在于個人意識中，它之適用于且只能適用于個人，只適用于有意識和意志的生命體。
法律規則的社會性及人只能生活于社會的事實，決定社會中的人要遵守某種行為規則，該規則可以如此表述：不做任何損害社會相互關聯性的事情，可以做任何本質上用于實現并發展相互關聯性的事情。全部客觀法被概括在這一表述中。合理的人為法則應該是該原則的表述、發展與實施。由此可以合乎邏輯地得出這樣一些結論：個人有權采取一切行為來遵從社會相互關聯性；他也有權采取一切行為阻止其他任何人妨礙他完成這一社會責任。生活在社會中的人擁有某些權利，但這些權利并不是他作為人所擁有的特權。他之所以擁有這些權利是因為，作為社會中的人，他要承擔義務，而他應當擁有履行該義務的權力。這一點同個人權利的構想相去甚遠。這些權利并不是天賦的、個人的、不受時效約束的權利，不是作為用于約束生活在社會中的人的法律規則基礎的權利。恰恰相反，首先因為存在一條法律規則，該法律規則要求每個人承擔一定的社會角色，每個人擁有某些權利。這些權利的原則和限制是使每個人完成其相應義務由此決定法律規則是多樣的。
同時法律規則所具有的個人性，也決定了法律規則是多樣的。這就是說，即使從法律規則要求所有人遵從社會相互關聯性的角度來看，它對所有人是相同的，但是法律規則對每個人所要求的義務與責任又是不同的，每個人的才干與具體情況不盡相同，由此人們是以不同的方式來遵從社會相互關聯性的。
由于社會的相互聯系性是建立在相似性和勞動分工基礎上的，而這兩種相互關聯性所表現的形式無論在過去、現在和將來都是千變萬化的。觀察表明，隨著社會進步，建立于勞動分工上的相互關連性越來越強，且這種關聯性更加多變。這決定了法律規則的實施方式同樣是多樣的、可變的因此，我們所構想的法律規則并不是完美意義上的理想規則，并不是人類不斷努力以期日益接近的一種規則，這種規則是多樣的、可變的，法學家的任務正是確定適應特定社會結構的法律規則。
另外，既然“法”是建立在社會相互聯系性上的，因此執政者和國家也必須接受和承認，也就是說，國家和執政者與個人一樣也受“法”的約束，并由此決定了國家不僅有義務不制定任何有可能危害個人活動自由發展的法規(消極的義務)，因為個人活動的自由發展對于社會相互聯系性的實現和發展是必不可少的。而且國家有義務使它所掌握的權力服務于社會的相互聯系性。因此，國家依“法”有義務制定保證每個人的物質上和精神上部有可能協同參與社會相互聯系性的所有法律(積極的義務)。例如制定法律保證人人都可免費接受最低限度的教育，保證所有在工作中無法獲得保障的個人的生活必需品來源等社會法規，以及保證產業結構的合理、區域發展平衡、市場競爭的有效等經濟法規。
這種學說如今還沒有系統的表現，但這種學說的基本觀念，在二戰以來以越來越強勁的勢頭不僅體現于“私法公法化”與“公法私法化”中，且直接表現于大量的社會立法和經濟法中。
三、學說比較和法理念的選擇
(一)兩種學說的優劣比較
從以上論述中我們可以看出，個人主義的“權利中心說”雖然通過對個人權利的確認，并第一次明確地通過“法”限制了國家權力，使重大進步得以產生，但并不意味著其建基觀念的確當性，更不意味著作為我國構建和諧社會的法治根基的適用性。與“社會權利說”相比，它存在以下缺陷。
其一，由于個人主義學說是建立在這樣一種假設的基礎上，它認為自然人——作為獨立個體的人，猶如物質中的原子，是可以與其他人截然分開的，其本身具有某些特性及某些權利。而人之所以擁有這些正是因為他是人，這是被許多大名鼎鼎的思想反復提及，并在美國的《獨立宣言》及法國的《人權宣言》中明確表述的。雖然如此，但這一先驗性假設并無根據，所謂自然的、孤立的、生而自由并獨立于其他人享有一些有這種自由和獨立的權利的人，只是一種脫離實際的抽象概念。事實上，即使不能說社會是先于個人而存在，但至少社會是與人共生的。因而，人總是作為集體成員而生，人永遠只能在社會中生存。所有關于“法”的基礎的學說的出發點可能應該是自然存在的人，但自然存在的人并不是18世紀哲學家所說的孤立和自由的存在，而是社會相互關聯、相互聯系中的個體。因此我們所應肯定的，不是所有人生而自由且平等享有權利，我們所應肯定的，是人作為社會成員而生，甚至是被不由自主地“拋入”某一社會，并自覺不自覺地從社會中獲取了自己生存和發展的條件，由此人應承擔維護和發展社會生活而應盡的義務。
其二，從個人主義原則中推導出的所有人平等是不符合事實的，雖然我們不能否認文明社會所賦予的個體之間的人格平等，但人與人之間能力(包括內在的和外在的，即由所受教育和訓練及智力而產生的能力，可稱作知識資本與因各種合法途徑所獲得的有形或無形資本)遠沒有達到平等。事實上，隨著文明的發展，知識資本重要性的增強，而智力之間存在根本差異的凸顯，使人與人之間的差異隨著社會的文明化進程而加劇。同時由于社會分工的發展，人與人之間的社會功能更加分化，這也加劇了人與人之間的差異。因此，不同的人應被區別對待，由于每個人在整體中的角色不同，功能各異，地位也就根本不同，與此相應，其法律地位也應是不同的。這種地位只是他們所承擔的社會角色的一種反映，他們擁有不同的權利，而這只是他們履行不同社會義務或發揮社會功能的一種擔保。
其三，從個人主義還可引出在任何社會都存在著一種理想的、完美的“法”的觀念。該學說認為，這種“法”在任何時候、任何國家都應是相同的，各國實在法的不同，只是與這種理想“法”接近的程度的不同；并且從法的歷史發展趨勢看，雖然有時會出現局部的倒退，但人類總是在不停地向這種“法”接近。正如狄驥所言：“這種學說恰恰是個人主義學說的一大缺陷；理想的、完美的‘法’的概念是違背科學的。‘法’是人類前進的產物，是社會現象，也許它的發展規律不同于物理現象，但‘法’同物理現象一樣，并不是向理想、完美目標接近的。我們可以說某個民族的‘法’優于另一個民族的‘法’，但這種比較只可能是相對的；它并不意味著某一種‘法’更接近于理想的、完善的‘法’，而是指某一階段某一種‘法’較其他‘法’而言更適應這個民族的需要和發展趨勢。
其四，按個人主義的天賦權利和社會契約學說，個人享有一些不可剝奪的權利，國家擁有主權，即個人享有與國家相對的主體權利，因此某些法律是國家所不能制定的。而當法律對個人權利進行干預時，每個人都可以保留其與國家相對且被國家承認的主體權利。這樣，由實在法確認的個人權利，始終是個人與整體、個人與國家本身相對立的主體權利。根據整體主義的社會權利學說，個人并沒有什么天賦的權利，這意味著也不當然享有任何權利，而只承擔社會義務。國家作為公共服務的組織機構，有義務不妨礙個人完成其社會義務，特別是不能干涉個人活動的自由發揮。但這不是由于個人擁有自由的權利，而是個人活動的自由發揮有利于促進社會相互聯系性的實現。同時，國家制定法律對個人活動進行管理，從而限制個人活動以保障整體活動的自由發展，但國家制定法律并不是主權者的主權行為，而是國家作為公共服務機構履行維護社會相互聯系性的義務。
其五，從對國家的義務的看法來講，如果說在國家消極義務方面，個人主義學說和相互聯系性學說找到了顯然相類似的解決辦法的話，那么就國家積極義務而言，情況則很不相同。相互聯系性學說秉持這樣一種觀念：國家在立法及司法意義上有義務制定某些法律，特別是有義務采用教育法、社會保障法、勞動法和經濟法，并對其進行組織和確保。而在個人主義原則下國家的這些積極義務則是絕對不能建立的。
半個多世紀以來，在世界許多國家的立法中大量出現的社會法及經濟法的法律規范說明，國家只是不制定損害個人活動自由發展的法律是不夠的，還應當使所有人都能發揮其個人活動。這就是說已經有大量法律承認了國家的積極義務并使他們得到落實。
(二)和諧社會需要整體主義法理念
從上述比較中我們可以看到，在社會分工愈益深化和社會化高度發展的現代社會，人的社會化也愈益發展，人的社會性屬性日益增強。以權利為中心的個體主義學說，因把社會看作是有原子式的孤立個人構成的非實在體，因而人與人之間的關系就是利益沖突關系。這種觀念，雖然作為一些主要調整立足于人的個體性基礎上的社會關系(主要是一些沒有外部性的個人之間的關系)的法律的理論基礎時仍然有一定的合理性，但作為調整立足于人的社會性基礎上的社會關系的法律的理論基礎時則缺陷重重。
目前地方本科院校轉型發展已成為必然，而其法學專業一直因就業難而廣受詬病。現實中，地方本科院校的法學專業存在著師資力量相對薄弱，教學設施相對落后；獲得資金支持有限；課程設置不合理和就業難等問題。在這種情形下，基于學生就業取向，以分類教學為指導，重新構建法學專業課程體系尤其是實踐課程體系應是一種較好的選擇。
關鍵詞：
地方本科院校轉型；法學專業；課程改革；分類教學
一、地方本科院校轉型發展與法學專業課程改革
地方本科院校是我國高等教育體系的重要組成部分。近年來，隨著高等教育招生困難以及大學生就業難等情形的日漸嚴重，地方本科院校辦學中的深層次問題日益明顯，人們開始對地方本科院校辦學進行重新審視，尋求解決之道。與此同時，目前我國經濟社會發展進入了產業轉型升級、公共服務快速發展的新階段，需要大量的高層次技術技能型人才。地方本科院校應抓住這一發展機遇，確立育人為本、職業需求為導向的辦學理念，加大技術技能型人才培養力度，適應社會的需求，從而解決學校的發展問題。改革開放以來，隨著依法治國的不斷推進，我國的法學教育有了較快的發展，法學專業成為了我國社會科學領域的熱門專業，為國家和社會培養了大量法律專業人才。但近幾年出現了法學畢業生就業難、不適應法律實踐需求的情況，從而使大學法學教育廣受批評，法學專業也因此不再熱門，廢除法學本科教育的呼聲也時有傳聞。所以，人們開始對大學法學教育重新審視，尋根溯源，以期改變大學法學教育的困境。在這種情形下，轉型發展中的地方本科院校，其法學專業如何形成自己的特色，解決其畢業生就業難、不適應社會需求的情況，從而提高其競爭力，就成為一個尤為迫切需要解決的問題。而進行法學專業課程改革，提高法學畢業生的實踐能力無疑是解決這一問題的核心。
二、地方本科院校法學專業的現實問題
（一）師資力量相對薄弱，教學設施相對落后地方本科院校法學專業不論是硬件的教學設施設備方面還是在軟實力的師資力量、教學質量等方面，與部屬院校法學專業之間都存在著巨大的差距：1.硬件設施方面。地方本科院校法學專業由于受經濟條件的限制，各類教學設施相對落后，從硬件的辦學條件，圖書資料等方面都存在著很大的差距。2.軟實力方面。地方本科院校法學專業的師資隊伍的學歷水平、職稱水平還有學術能力都處于弱勢地位。同時，很多地方本科院校法學專業為了解決教育成本問題，在本校教師身上加著過重的教學任務，這不僅使得教學質量下降，也限制了教師發展自身水平，提高自身素質的機會。3.對外交流方面。由于經費緊張，地方本科院校法學專業在外聘教授以及與法官交流等方面都很有限，這又限制了學生視野的擴展和能力的提升。
（二）地方院校法學專業缺少有效的資金支持地方本科院校由于其自身辦學實力和社會影響力的有限，加上獲得資金渠道的單一性，既不屬于國家的重點扶持學校、專業，也不屬于地方政策的傾斜重點，獲得的社會資金更是微乎其微，所以資金的缺乏是限制地方本科院校法學專業發展的一個嚴重的問題：1.資金投入傾向方面。投入性政策傾向是導致地方本科院校經費短缺的重要原因，國家的教育投入傾向于重點院校重點專業，地方本科院校法學專業并不屬于重點的投入方向。2.社會資金吸納方面。資金吸納的不足是影響地方本科院校經費短缺的又一因素，相對于重點院校、重點專業廣泛的校友資源，豐富的盈利渠道，地方本科院校法學專業對于社會資金的吸納能力很有限。3.法學專業自身特點。法學學生培養費用的昂貴使地方本科院校法學專業資金短缺的問題凸顯，真正的培養一個合格的法律人才，需要的條件不僅僅是教室等普通設施，還需要模擬法庭，經常性的對法律實踐的接觸和了解，名師講座等這類的活動，而這些活動對于資金的要求非常高，地方本科院校法學專業根本無力承擔，所以使得學生素質大打折扣。
（三）地方院校的引進師資策略失衡長期以來地方本科院校法學專業都存在著師資力量薄弱的問題，其原因主要有以下幾個方面：1.教師資源。地方本科院校法學專業大多由原來的專科升格而來，原有的教師學術能力相對較弱，再加上學校資金匱乏，無力引進高學歷、高能力人才，因而學校無法及時提高教師素質以適應教學和學術需要。2.院校方面。很多地方本科院校的法學專業都是在教育改革浪潮中創建的，其自身并不具備開辦法學專業的基礎設施條件和師資力量，在跟風開辦之后，自身實力較弱，無法及時更新設備，引進人才來達到合適的辦學條件。3.人才結構上。地方本科院校法學專業的人才結構有問題，很多地方本科院校的法學院在選聘教師的時候過分重視學歷，而忽視了那些有著豐富的實踐經驗，熟練的法律操作技能的教師，在二者競爭的時候寧愿選擇高學歷低水平的教師，從而導致人才結構長期失衡。
（四）課程設置不合理，無法面對未來社會對人才的需要法學教育的合理結構應當分為相對獨立又互相聯系的理論培養、專業素質實踐環節和職業道德素質教育三大部分，但是目前絕大多數地方本科院校的法學課程設置不盡合理：1.設置理念上方面。地方本科院校法學專業在課程設置時，往往僅僅針對國家教育部所要求的法學專業主干課程，而忽視了對相關的素質教育課程和其他輔助課程的設置，這樣的課程設置觀念的偏狹導致了地方本科院校法學專業培養出的人才往往缺乏實踐能力，并且由于實踐的缺乏導致了對理論掌握的呆板。2.課程內容方面。地方本科院校法學專業往往只進行書本內容的教授，而忽視了學生對相關知識的理解和應用，大多地方本科院校的法學專業無法意識到實踐課程的重要性，因而導致教學內容空洞，起不到教育的最初目的。3.課程結構失衡方面。地方本科院校法學專業在課程設置方面往往以司法考試、未來應用等為評價標準，因而比較傾注于民法、刑法、經濟法等這些應用較廣的學科，而環境保護法、知識產權法等這些應用較少的學科往往被忽視。
（五）地方本科院校法學專業學生就業情況不容樂觀盡管國家和各地政府采取了一系列措施促進畢業生就業，但是由于受到自身素質，社會整體就業難等因素的影響，地方本科院校法學專業的學生就業情況依然相當嚴峻，主要存在這樣的問題：1.期望就業單位與實際就業單位的差距。法學專業的學生期待的就業單位當然是公檢法等部門或者律師事務所，可是現實當中很大一部分畢業生卻沒有機會進入期望的單位，很多畢業生都供職在商業機構或者其他對口程度較差的行業。2.期望就業地區與實際就業地區的差距。畢業生大多期望在經濟發達的東部地區的大中城市就業，但是由于自身缺乏競爭力，往往無法如愿。3.滿意程度較差。由于上述的就業地區、就業方向等問題，所以畢業生的滿意程度往往比較低，而發展空間的有限，更進一步導致了生活態度和工作態度的消極。從以上問題可以看出，地方本科院校法學專業的發展是先天不足，后天缺乏強有力的投入，在當今地方高校轉型發展的大背景之下，如何生存和發展？這是一個迫切的問題。而從學校實際出發，形成特色，以學生就業取向為基礎的分類教學應是一種較好的選擇。
三、基于分類教學模式的地方本科院校法學專業課程體系的重構
根據地方本科院校法學專業的實際情況，基于學生就業取向進行分類教學，以培養研究型、實踐型、綜合型法律人才為目標，從而形成自己的特色，提升學生的競爭力。采用學分制，以四年制為基礎，重新構建法學專業課程體系尤其是實踐課程。具體可分為基礎教學階段和分類教學階段：
（一）基礎教學階段前兩學年為基礎教學階段，課程設置以公共必修課和法學核心課為主。1.對法學16門核心課程進行優化、重新合理分配學分、學時；增設《社會主義法治理念》、《法律職業道德》等課程。2.根據有關實體法和程序法課程教學的需要安排必要的“認知實習”，主要是了解公檢法司、公證、仲裁等機關、機構的職能、設置和工作流程等。3.增設心理學、社會學、經濟學、管理學等文理類選修課程，以開闊學生視野、拓寬其知識基礎。4.開設職業生涯規劃課程，為學生根據自己的就業取向進行培養類型選擇提供指導和幫助。
（二）分類教學階段后兩年為分類教學階段，根據不同培養類型分別設置課程：1.對研究型法律人才的培養，課程設置偏向專業研究方向，應當考慮課程的深度、廣度，選擇設置與考研相關的課程，增加課堂教學時間，加強培養學生的科研寫作能力。如多開設專題性的課程；增開一年大學英語課程；為學生配備科研導師。2.對實踐型法律人才的培養，課程設置偏向國家司法考試，多設置實用性較強的課程，增加模擬法庭教學、案例教學、診所式教學等實踐課程。如建立多層次的法律實踐教學課程體系：從“認知性體驗”，如認知實習；到“跟班式訓練”，如模擬法律服務等；再到“就業式頂崗”，如社會法律咨詢、專業實習等；強化專業實習，增加實習時間，加強實習管理，每位學生在實習結束時均要提交實習報告①，實習報告規范后可作為畢業論文提交。大力建設專兼結合的“雙師型”教師隊伍。3.對綜合型法律人才的培養，根據其所選擇的具體方向（如行政管理方向、人力資源管理方向、經濟管理方向等）分別設置課程。如按照雙專業主輔修制來綜合設置課程；開設跨專業的選修課程和綜合性課程，設置“專業結合”的特色課程模塊供學生選擇，以培養跨專業復合型法律人才解決實際問題的能力。最后，建立關于課程選修的合理流動機制，以滿足不同類型學生在學習中的需要。
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[關鍵詞]法學家，法律職業者，診所法律教育
一、英美法律教育的學徒制傳統
要說到診所法律教育在美國的起源，就不能不談到普通法法系的學徒制法律教育傳統。普通法法系的法律教育一直采取職業教育的形式，英美法的過程當中，以法官為主的法律職業者而不是學院里的法學家起了主要的作用，法律職業者階層成了一個有勢力的利益集團，他們一直企圖把對法學教育的控制權牢牢掌握在自己手中，這種形勢直到近代才有所改變，法學院才取得了對法律教育的主導地位。英美的法律教育起初都是以學徒制職業教育的模式發展起來的。
英國法律教育在中世紀就形成了一種學徒制或是行會式的教育，培養法律家的工作都不是由大學而是由出庭律師的行會性組織“律師公會”（Inn）來擔任的。[1]直至上個世紀中期，律師公會一直是壟斷性的法律家培訓機構，在其中講課的都是高級出庭律師或法官，而不是大學教授。法律教育的培訓對象是律師，法官是從開業多年并取得顯著業績的出庭律師中挑選出來的，大部分的律師和法官都是在律師公會法學院（Inns of Court School of Law）中接受法律教育，而并不需要大學學歷。大學里起初只教授羅馬法和教會法，教授普通法始于1753年布萊克斯通（William Blackstone， 1723-1780）爵士在牛津大學開設的英國法講座。此后，大學中的法律講座開始興盛起來，大學中涌現了大批優秀的法學家。1839年，倫敦大學授予了英國第一個普通法學位，但大學法學教育的發展還是未能動搖律師公會對職業法律教育的壟斷，要取得律師資格，必須在律師公會接受培訓。以法官和出庭律師為主要成員的英國法律職業者階層，為了維護其職業集團的利益，寧愿維持封閉的行會式法律教育，不愿使職業法律教育成為可以向普通人開放的領域，而大學法律教育的發展顯然使他們感到了威脅，“英國律師或者出庭律師逐漸變得厭惡他們那些經過大學訓練并成為真正競爭對手的同行們”。[2]
在長達五百年的時間內，英國一直保持著大學法學教育與法律職業教育并存的雙軌制，大學法學院培養法學家和教師，律師公會培養法律實務人才，法律職業者對法學家的經驗一直持冷漠的態度。這種形勢直至上個世紀下半業才有所改變，1971年，根據奧姆羅德（ORMROD）法律教育委員會的報告，“從事法律職業的人應是接受過高等教育的人，通常擁有一個法律學位，或者在獲得一個非法律的學位后再一個兩年變型性的法律生課程”。[1]（P347）這一報告才正式確立了在法律實踐性教育開始之前必須先在大學接受法學教育，從而將法律學術教育與法律職業教育有機地銜接起來。現在在英國要取得出庭律師資格，必須在大學法律教育之后進入律師公會接受職業培訓，結業后通過出庭律師資格考試方可執業。取得事務律師資格必須通過事務律師資格考試，可以不受大學法律教育而在法律協會承認的其他學校接受教育，但法律專業的大學生可以免除參加某些專業課程的考試，
美國早期的法律教育也采取了學徒制的教育。獨立戰爭以前，法律教育并不普及，學習法律采“學徒制”，學習法律的人通常是上流的有錢人家。弟子跟著一個師父學習，等到出師才能執業，學習的教材是由老師自己撰寫或前輩相傳留下，沒有法律書籍。[3]18世紀，隨著殖民地、文化的發展，各殖民地才開始大規模地接受英國法，而人民也意識到可以利用英國普通法來反抗英國專制政府對殖民地的剝削，保護自己的權利，于是法律職業開始受到社會的歡迎，初步形成了以律師為中心的法律職業者團體。許多律師和法官被送到英國接受專業培訓，但仍然沒有形成自己獨立的法律教育，律師們缺乏系統的教育，[4]也缺乏專門的職業培訓場所，法律教育是在律師事務所內部進行。1765年布萊克斯通的《英國法釋義》出版以后，才開始有了真正的法學書籍。此后法律教育才逐漸結束了學徒制，慢慢有了自己的法學院、法律系，法律教育才得以普及。“在整個十八世紀，學徒制教育逐步讓位給設立在學院或大學中的正式的法學教育”。[2]（P36）
二、美國本土法律教育的發展歷程與診所法律教育的產生
（一）蘭德爾的改革與學徒制法律教育傳統的終結
18世紀后期以來，盡管美國大學中已經普遍設立法學院，但實際上法學院中教授的都是英國普通法，教學采用傳統的“講義教學法”（lecture method），教師站在全班學生面前講授法學著作中的理論，學生們既不需要親身參與實踐，也不需要自己思考，只是被動地接受教授所講的理論。[5]在早期美國的法學教育中，教授的講義往往是是不出版的，因為擔心學生互相借講義而拒絕交學費。[6]法學院也沒有完全起到輸送法律職業人才的作用，直到1920年，大部分律師仍然是在執業律師的律師事務所中接受職業培訓。[7]法律教育的這種不發達是同美國法自身的發展密切相關的。獨立戰爭以來，美國法律界經歷了起初排斥英國法、后來又逐步回到英國普通法軌道的曲折歷程，但要形成自己獨具特色的美國法體系，還需要假以時日。1820年代以后，隨著美國本土判例、法學理論的發展以及本土法律職業的逐漸規范化，才開始形成真正的美國法體系，而這勢必對法律教育的發展提出改革要求，即法學院必須教授真正的美國法而不僅僅是教授古老的英國普通法，從而為本土法律職業提供的職業技能訓練和從業標準。[8]
美國本土法律教育的真正發達始于十九世紀末期，而它實際上是南北戰爭后美國本土產生的形式主義（formalism）法理學的產物。其時英國法理學的實證主義思潮波及到美國法律界，形成了所謂形式主義思潮。形式主義者認為特定領域的知識是由相互關聯的、邏輯上可證明的基礎原則所支配的科學，[9]科學研究最重要的任務就是要去從具體事物中歸納出一般性的原則。形式主義法理學在美國的主要代表人物即是哈佛大學法學院院長蘭德爾（C. C. Langdell，1826-1906），1870年，蘭德爾在哈佛大學對法律教育實行改革，推廣所謂“判例教學法”（case method），編寫案例教科書，上課時就案例的，老師提問，學生回答，引導學生從案例中歸納出一般的原則。這種教學主要目的是培養學生問題的能力，而不是記誦法律，教師的主要任務不是教授，而是啟發學生自己思考。教師的課堂教學采用“蘇格拉底式教學法”（Socratic method），[10]“教師問一系列有關案例的問題，改變每一個問題的假設條件，要求學生再思考每一個答案”，[3]（P407）而學生的回答又構成了下一個問題，這樣一步一布引導學生在論辯中獲得真知。[11]
判例式教學法使得美國法學教育奠定了與眾不同的經驗主義模式，照理說判例式的教學是為了教會學生象律師一樣思考問題，是與法律實踐密切相關的。但是有意思的是，蘭德爾和他的后繼者在帶來了判例教學模式的同時，也徹底改變了英美法傳統的“律師執教”的概念。他們認為教授法律是一種獨立于實踐法律的職業，法律理論要向學生傳授的是作為科學的法律，而不是實踐的法律，而法律科學在那些并未從事法律實踐活動的理論家手中肯定能夠得到更好的發展，[12]因為他們置身事外，能夠進行價值中立的客觀觀察和理論。自蘭德爾改革以后，美國的學院法律教育就走向了一條與學徒制教育完全不同的道路，在法學院中執教的教師并不必須有執業律師的資歷，教學的材料基本來自高級法院（upper court）作出的經典判決，教師只是要使用科學的方法引導學生去發掘判例中的一般原理。
（二）蘭德爾教育模式的不足和現實主義法學對診所法律教育的倡議
蘭德爾式判例教學法的確立漸漸使學院法律教育得到了美國法律職業者的承認，從而終止了在律師事務所培訓律師的學徒制教育傳統。但判例教學法因其嚴重的形式主義特征，從產生之日起就受到來自法律職業界和法學院教授們兩方面的各種批評。綜合起來說，判例教學法的主要弊病包括這樣幾點：首先，判例教學法是高度法院中心的，教學材料只來自于法院作出的判決，這忽視了學生對立法過程的了解，也忽視了合同談判、起草這些私人法律秩序的形成，[13]而后者在法律生活中無疑是非常重要的一部分。其次，蘭德爾引入判例教學法是借鑒了當時科學教育中的實驗室教學法，即反對傳統講義式教學法從一般到特殊的演繹式教學，而主張引導學生從特殊個案中歸納出一般原則。在這樣的指導思想下，圖書館就是教師的實驗室，教師從判例集中尋找典型判例，引導學生在課堂上對其進行科學的歸納。但是“蘭德爾的教育方法忽略了一個重要的科學因素：實際操作的實驗，蘭德爾式的法律科學家缺乏臨床經驗（clinical experience）”。[4]（P17）再其次，判例教學法選擇高級法院的判例作為教學材料，這一方面忽視了來自初審法院的法律實踐經驗，一方面則因為高級法院多是進行“程序審”，不涉及對事實的認定，也使得學生對于“發現事實”技巧的了解成為一片空白。[14]
對蘭德爾學院教育模式的最激烈批判來自于新興的法律現實主義（legal realism）。十九世紀九十年代開始，美國國內史無前例的經濟大蕭條從各個角度沖擊著傳統的、經濟、法律體制，尖銳的社會矛盾需要國家機器采取積極互動的政策來平衡社會利益。法律現實主義即是適應這種社會現實的產物，嚴格地說，法律現實主義并不是一個獨立的學派，只是一些彼此之間并無組織聯系但觀點有家族類似的學者大致可以歸屬的思想潮流。[15]現實主義者對蘭德爾創立的學院法律教育模式提出了尖銳的批評，現實主義者的領軍人物弗蘭克在對判例教學法的批判中提出了“診所法律教育”（clinical legal education）的改革設想。弗蘭克指出，蘭德爾式的法學院是“高級法院的法學院”，它以高級法院的書面判例集作為材料進行一種“模仿式教學”，而根本無視實際存在的法律關系，無視實際操作的法律過程。“這些‘圖書館法學院’（library law schools）必須把自身從判例集傳統中解放出來，變成‘律師的法學院’（lawyer schools）”。[4]（P136）弗蘭克主張這種新型的律師的法學院應當主要選任至少有五年從業經驗的律師作為教師，教授書面理論的沒有實踐經驗的教師只能居于輔助地位。學生對高級法院判例的學習只需要六個月左右的課程就足夠了，剩下的學位課程必須投入到診所法律教育中。[16]
在現實主義者的猛烈批判之下，學院法律教育模式開始進行改革，哈佛大學等重要的法學院都設置了課程改革委員會，推進對判例教學法的改革，增設了一些新的實踐性的課程，但判例教學法仍然居于主導地位，弗蘭克的診所法律教育的倡議也沒有正式提上日程。
（三）診所法律教育的產生及其發展
從上個世紀六七十年代開始，深受法律現實主義的批判法學又繼續對傳統的法學院教育模式提出批判，認為法學院逐漸被一些不具備法律實踐經驗、空談法律教義的理論家所把持，不利于培養具有熟練實踐技能和社會責任感的畢業生。 許多批判法學家們都指責經院氣十足的教授們獨占了法學院的講壇，并積極參與到診所法律教育的改革中來。布魯克林大學教授、批判法學家施奈德（Elizabeth M. Schneider）批評政府對這種教育方式的限制和干預是對學術自由憲法原則的踐踏。卡萊爾則認為診所法律教育向傳統課程設置的不足提出了最根本的挑戰，是未來若干年中導致法律教育改革的希望所在。[17]診所法律教育的具體實施方案是在法學院中設立法律診所，每個診所由一名執業律師作指導教師，參加診所的學生在教師的指導下，本地真實的當事人辦理真實的訴訟。它的一般宗旨是“把學生引入到實踐活動的事實的、程序的、倫理的和人性的復雜狀態之中，包括會見當事人、同其他人打交道、參與社會制度的談判，以及從復雜的和不完全的事實中發現法律問題”。[5]（P70）1968年，福特基金會資助全美律師協會成立了職業責任法學教育委員會（CLEPR），實施診所教育課程。該委員會總共花去了一千萬美元以資助一些法學院設立診所式課程。到1990年止，超過80%的全美律師協會所認可的法學院設立了以真實當事人為對象，由法學院教師指導和學生參加的診所式法學教育課。根據全美律師協會的統計，到1990年止，在其調查的119所法學院中，共有314個法律診所，每個法學院平均具有2.64個診所；其中89%的診所包括課堂的面授；中等類型的法學院（600-1000名學生）大約雇用5.8名從事診所教學的老師；中等類型的法學院中的診所教育的開支的75%是由學院提供的，25%由院外其他渠道提供的；在診所教育中師生的比例為1∶8.41，每個診所的學生為24名。[18]
三、診所法律教育與傳統法律教育差異的法理學分析
（一）法律知識的本質與法解釋共同體的分化
診所法律教育在美國的興起不是偶然的。它實際上是繼判例教學法以后對法律教育重心從學徒制職業教育向學院式教育轉移的又一個回應，它在法理學層面重新凸顯了關于法律知識特性的爭論：法律知識更多的是一種理論知識還是實踐技巧？19世紀英美法學界受到來自于歐洲大陸的實證主義思潮的強烈影響，認為法學也可以象自然科學一樣構建成一門邏輯自足、體系完整的真正的科學，而忽視了這樣一個事實，即法律作為一種人造物，人的有意識行動必然在其中起到復雜的作用，而人的意識并不具有象自然現象一樣的可復現的客觀。這種對法律知識認識的不同導致了法解釋共同體內部的分化，法學家（jurists）往往更強調法律知識的理論理性的一面，而法律職業者（legal practitioners）則更強調法律知識的實踐理性的一面。這種認識的不同也導致了法學家和法律職業者對法律教育控制權的爭奪，從學徒制教育到學院式教育再到診所法律教育興起的歷程，充分說明了這場法律教育控制權爭斗的激烈。在英國經過1971年的改革以后，學徒制教育實際上仍然和法學院的教育雙軌并存，在美國則是徹底終止了學徒制教育。盡管在法律教育的控制權斗爭中，法學院已經戰勝了執業律師群體，但這種斗爭卻一直以另一種形式在法學院內延續：即實踐性與理論性兩種教學方法的繼續斗爭。學院派的教師與那些出身執業律師的教師們一直都互相攻擊對方教育方法的不足，甚至彼此漠視對方的教育理念。診所法律教育的興起說明法律教育的現有模式并不是社會對法律制度的需求的真實反映，而是法學教授和法律職業者爭奪法律教育控制權的人為的結果，它充分說明“法律解釋共同體本身已經發生了有意義的變化，它正在變得不那么同質化和更加的多樣化”。[6]（P207）在這場話語操縱權的爭斗中，也許最終決定結果的不是哪一方的勢力強弱，而是法學學生的真正需要，他們并不需要一種單一形式的教育，而是對兩者有機的結合。
（二）紙上法律的確定性與行動中法律的不確定性
自蘭德爾改革以來，判例教學法就成為美國法學院的標準教育模式。這種注重掌握判例法要素的學院式教育固然可以通過傳授清晰有條理的知識而使學生迅速掌握法律制度的主要元素，但在操作紙上規則直面法律事實時必須熟練掌握的與當事人溝通、收集與辨析證據、法庭上抓住要點的陳述與論辯等門徑，傳統學院式教育所能做的就十分有限了。上個世紀六、七十年代以來，蘭德爾式教學法因其嚴重的形式主義特征而日益遭到有識之士的詬病，這種教育模式把法律看作是邏輯自足的制度體系，可以為每一個案件自動提供一個唯一正確的答案。而實際上現實中的法是極具不確定性的，法的運行受到文化、政治、經濟等各種復雜社會因素的影響。律師在實踐中要想提高勝訴率以贏得更多的當事人，僅僅掌握判例法理論要素是遠遠不夠的，還必須熟練地與當事人、法官各方進行溝通，處理訴訟當中很多難以預料的程序步驟，分析影響案件的各種復雜社會因素，甚至還要有豐富的人事經驗，知道如何挑選對自己方有利的陪審員，如何用不同的說話技巧來說服不同的對象。而這些技巧對法學院學生來說無疑是同樣重要的，畢竟他們中的大多數人都是要去從事實際的法律職業而不是理論研究。學生離開學校后固然可以在律師事務所里摸索學習這些技巧，但如果能對傳統的教育模式加以改革，增加一門系統的實踐性的課程，幫助學生較快地系統掌握這些技巧，當然要比走出校門后在事務所里就事論事地零碎摸索要便當得多，而且這樣一門實踐性的課程還可以幫助學生更深刻地從理論上把握法律的要素。而診所法律教育就承擔了這個填補傳統學院教育缺陷的使命，“學徒制教育廢除的結果造成了法學教育進程和專業發展中的一個空白，而填補了這方面的缺失就能使法律專業學生成為兼具專業能力和責任感的專業人員”。[7]（P68）
（三）與法律人人格的養成
在美國診所法律教育不僅承擔實踐法律教育的功能，同時它也是美國法學院一個重要的服務窗口。通過使診所的學生參與法律援助以及社區服務等實踐活動，法律診所還很大地緩解了法律援助社會資源的不足。診所法律教育在美國之所以主要依托于法律援助，主要因為實踐性教育需要接受教育的對象親身參與實踐活動即司法活動，而在校學生參與司法活動的身份只有在法律援助案件中較易解決，再加上美國政府給法律援助的資金有限，法律援助資源稀缺，在律師收費高昂的美國，法律援助當然不能主要依靠執業律師們來提供。一位美國的診所教育同行提到，里根政府對法律援助的政策是一分錢都不給。而在由執業律師承辦的法律援助案件中，由于沒有收費驅動機制，很多執業律師對案件的辦理怠于職守，不盡力去為當事人爭取利益最大化的法律論證。相應地，由在校的法學院學生來承辦法律援助案件，一來他們為了鞏固所學的知識會有較高的熱情，二來也比較具有社會責任意識。更重要的是，診所教育通過讓學生親身參與法律援助的訴訟活動，可以通過生動活潑的手段來進行職業道德教育，養成健康的法律人人格。在真實的訴訟活動中，學生通過同真實的當事人接觸，了解到他們的喜怒哀樂，了解到因為社會制度的某些不公正所造成的真實的人的疾苦，可以很好地養成他們對法的正義追求的信念。
四、診所法律教育在法律教育改革中的意義
我國法律教育改革開放前受前蘇聯法律教育模式的，課程設置比較陳舊，近十年以來才逐步與歐洲大陸的法律教育模式接近。但法律職業規范化的道路卻走得相對比較緩慢，2003年才正式實行統一司法，至今尚沒有統一的司法研修制度。雖然在法院、檢察院和律師事務所都有短期見習的制度，但都是在機構內部以較為隨意的方式進行，沒有規范可循，對于見習者的結果也沒有客觀的評估。以現行我國的律師實習制度為例，實習律師在實習期沒有收入的保障，基本要靠自己找案源養活自己。也沒有制度化的研修安排，雖然有名義上的指導老師，但實際上很多指導老師都是采取“放鴨子”形式。實習律師能不能迅速掌握訴訟實務的基本技巧，完全視乎指老師自己的責任心和業務情況。[19]總體來說，我國法律教育在學院期基本沒有實踐技巧的訓練，從事法律職業后也只能靠自己邊干邊學、慢慢上道，在法律職業者群體中普遍存在對法學院教育與實踐脫節的抱怨。[20]
從某種意義上說，診所法律教育引入中國之際我國法律教育的現狀，和美國診所法律教育興起時美國法學院的情況至少有一點是類似的，那就是法律職業界以及法學院學生對傳統法學教育不足之處的不滿。傳統法學教育對于迅速掌握法律的基本元素固然是十分便利的，但對學生的實踐能力培養卻益處甚少。教師講授學生記誦的老式教學習慣于向學生灌輸正確答案已經確定、無需提問的知識，很少關注學生對教育效果的反饋、關注學生在學與思的過程中是否有能力提出自己的疑問，這也束縛了學生獨立思考、發現問題的能力。
當然造成法學教育與司法實踐脫節的原因不僅在于法學院自身，由于我國司法官專業化程度不高，司法機關一直忽視法學理論對實踐的指導，對科班出身的法律專業人才存在一定程度的排斥，也阻礙了法學理論與司法實踐的融合。作為法學教育工作者，在深入司法實踐時我們往往會發現我們思考法律問題的視角與法官們、檢察官們有很大的歧異。理論工作者往往是從維護個人權利的角度來案件的事實問題與法律問題，司法官們往往卻首先考慮社會利益的協調。這兩種不同的視角本來其實都不存在偏頗，問題在于以何者為先。法學家和法律職業者彼此漠視對方的經驗，深層的動因是我國法律職業的非規范化造成了理論界與實踐界根本沒有形成一個有共同是非標準、職業倫理和職業榮譽的法律共同體，而是形成了兩個不同的利益群體，他們各自集團利益的不同妨礙了彼此的相互交流與合作。[21]英美法學教育的歷程證明，兩個利益群體之間的爭斗人為地延緩了法律教育的健康發展。在中國法律教育未來的發展中，法學家和法律職業群體都應該清醒地認識到法學教育以什么為側重點決不能演變為一場爭奪話語霸權的斗爭，而取決于法律教育的消費者——法學院學生的選擇。他們為了對自我人生價值的更高層次的實現，為了在法律職業激烈的擇業競爭中脫穎而出，會對需要什么樣的教育作出相對更為客觀的選擇。
根據北京大學法律系1995年關于法學教育的問卷調查和訪談（調查對象主要是國家政法機關的工作人員、合作制律師、學校教師和在校的生），答卷者普遍認為：（1）法律教育只能起一個入門的作用，而主要靠在實踐中學習；（2）要求增加機、公文寫作、模擬法庭等非常務實的課程；（3）認為中國的法律教育的道路應當更加務實；（4）認為現在法學院的學習缺乏學常識和社會知識的了解；（5）主張編寫案例配合教科書教學。[22]實際上自80年代以來，法學界對于傳統教育模式的種種不足也已經有較為深刻的體察。在法學院的課程設置中，已經有很多彌補這些不足的措施，例如實習、案例教學、社會實踐、模擬法庭以及以案例為主題的辯論等。2000年以來診所法律教育引入中國，首先遭遇的即是這樣一個嚴峻的問題：診所法律教育如何同我國法律教育中已有的這些實踐性課程區別開來，而使其自身成為具有獨特性的法律教育模式。如果它不成為一門對實踐技巧全面涉獵并作理論概括的系統課程，它可能就只會成為一種概念的包裝，而其實質只是對國內已有實踐性課程的重復設置。
診所教育顯然不同于案例教學，后者并不需要學生親身參與法律實踐，也只是對書本理論知識的具體化和深化，不可能涉及過多的實踐。它也不同于實習，具體表現為：1、實習使學生作為旁觀者去協助法官、檢察官、律師等辦理案件，診所教育中則是學生充當主角負責整個案件；2、實習不是一門正式的課程，缺乏必要而有效的指導和監督，在診所課程中老師的指導是有針對性的、經常性的、深入性的和具有理論高度的；3、實習往往是聽憑遇到的案件，學生也往往在案件沒有結束時就離開了，而診所課程的案件是有針對性和一定范圍的，學生也能夠自始至終地辦完案件。[23]至于其他形式的課堂實踐性教育，諸如模擬法庭、辯論等，均不以真實的當事人為對象，其實踐意義是遠遠不及診所教育的。當然但僅只強調它們之間的不同是不夠的，前文已經指出，診所法律教育要想真正在中國生根，它就必須同法學院已有的零散的實踐性課程區別開來，它必須成為一門對實踐技巧全面涉獵并作理論概括的系統課程，才可能被正式納入中國法律教育的體系。
國內診所的課程設置，基本仿效了美國診所的課程模式。以西北政法學院司法診所的課程安排為例，共分為診所課程與診所法律教育、接待當事人的技巧、證據方法、策略選定、法律研究、案件陳述、法律文書、觀摩審判、庭審程序、談判、法律職業道德、法律診所教學反饋十二個流程。課堂教學方法也采用了提問式、對談式、互動式、模擬訓練、個案分析等多種多樣的形式。美國診所教育已經發展了四十余年的時間，積累了豐富的經驗，應該說其課程的體系安排、教學手段的多樣形式都是具有一定性的。但移植到中國不能僅僅只注重其形式，要發展成為成熟的診所，國內診所教育還需要一段時期來積累經驗，尤其是要形成體系化的診所教育學理論，編寫水平較高的診所教育專用教科書。如果做好這些工作，國內診所教育完全可能發展成為一門全新的、全面探討法律實務技巧并符合教育學循序漸進的系統的實踐性課程。
診所教育在中國同傳統教育相遭遇，它要承擔的更為重要的使命是為中國法學院注入一種全新的教育理念，即課堂不應只是教師的課堂，而更多地是屬于學生的課堂。通過一種全新的教育實踐，它要改變傳統教育中學生只作為被動的知識容器的現狀，而使他們成為積極主動的學習者，成為自己發現問題、勇于獨立解決問題并且從不停止發現新問題的求知欲持久不衰的學習者，而無論將來他們走出學校要從事哪一種職業，這種積極主動的思維習慣都會使他們受益無窮。在每一次診所的課堂上，尤其是在大腦風暴的教學中，幾乎每一個學生都會提出一些老師們根本沒有想到的問題。而在傳統的課堂上幾乎每節課老師都要使出渾身解數來說一些學生沒有想到的問題，但這辛苦的工作往往難以收到預期的效果。學生自己沒有親身參與的主人翁感覺，就很難保持對知識的新奇感和好奇心，教師就必須不斷刺激他們，因為新奇感和好奇心是求知的最重要動力。而如果親身參與課堂，主人翁的感覺就能提供持續的求知動力。傳統教育除了這種教學方法的陳舊之外，還潛藏著一種壓抑獨立思考的權力運作，我們習慣了向學生傳授無需提問的絕對公理，講授四平八穩、面面俱到、大而無當、不痛不癢、好像什么都說了其實什么都沒有說清楚的體系，而構成這些體系的元素其實是每一個個別的獨立思考的結果，體系并不能解答學生在把知識從普遍下行到個別特殊事物時會遇到的每一個疑難。診所教育的課堂中師生都很少感覺到彼此間那種威壓與服從的關系，在這種輕松的心態下，課堂里的每一個人都平等地互相碰撞思想的火花，自己去一個一個地發現個別的問題、想出最合理的解答，再把這些解答匯集成自己的體系。
[1] Nigel P. Gravells. Academic Legal Education and Vocational Legal Training[A].郭成偉。 法學教育的現狀與未來——21世紀法學教育暨國際法學院校長研討會論文集[C]. 北京：中國法制出版社，2000.
[2] 王晨光。 法學教育的宗旨——簡論案例教學模式和實踐性法律教學模式在法學教育中的地位、作用和關系。 法制與社會發展。 2002， （6）。
[3] David Warren. Legal Education in America： Some Advantages and Disadvantages[A]. 郭成偉。《法學教育的現狀與未來——21世紀法學教育暨國際法學院校長研討會論文集》[C] . 北京：中國法制出版社，2000.
[4] Neil Duxbury. Patterns of American Jurisprudence[M]. Oxford. Clarendon Press. Oxford. 1997.
[5] Bethany Rubin Henderson. Asking the Last Question： What Is the Purpose of Law School？[J]. 53 Journal of Legal Education， 2003.
[6] Roger Cotterrell. Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy[M]. LexisNexis UK .2003.
[7] Robert MacCrate. 對一個發展變化中的職業進行教育：從診所教育走向教育的連續統一體[A]. 唐潔、趙琦嫻、黎慧妍譯。 楊欣欣。 法學教育與診所式教學方法[C]. 北京：法律出版社，2002.
注釋：
[1] 律師公會也有譯作“律師學院”的。共有四大律師公會，分別是林肯律師公會（Lincoln‘s Inn）、格雷律師公會（Grey’s Inn）、內殿律師公會（Inner Temple）和中殿律師公會（Middle Temple）。13世紀后期，由于法官和律師的崇高社會地位和豐厚收益具有強烈的社會吸引力，在上相對較難進入上層的中小貴族特別是騎士家庭的子弟都希望躋身法律職業而出人頭地。他們云集在倫敦西區王室法院的所在地威斯敏斯特廳，通過閱讀法規法令和法律著作、幫助訴訟當事人起草常規性法律文書、旁聽法庭辯論等方式學習法律基礎知識，形成了一個獨特的“法律學徒”（apprentice）階層。他們自由結合，寄宿于法庭附近的某一客棧或酒館（inn），聘請開業律師講課或輔導。居住在一起的一批法律學徒便自發地組成一所簡易法律學校。從法律學校中脫穎而出的律師們又組成了自己的行會性組織公會，繼續承擔提攜后輩的教育之責。14世紀以后，其中的4所脫穎而出，形成了后來的四大著名律師學院。律師學院由著名律師組成的主管委員會（benchers）負責管理，至少在學院中學習7年（后來改為5年），經學院主管委員同意后，學徒才有可能成為辯護律師，取得出庭資格。參見程漢大主編《英國法制史》，齊魯書社2001年版，第133-137頁。
[2] [美]卡爾文·伍達德：《威廉·布萊克斯通爵士與英美法》，載于[美]肯尼思·W·湯普森編《憲法的政治理論》，張志銘譯，三聯書店1997年版，第73頁。中世紀英國存在兩種不同的法院系統，教會法院和世俗法院，教會法院管轄與神職人員有關的案件，適用天主教教庭的制定法和羅馬法原理判案，使用羅馬教廷的官方語言拉丁語。世俗法院管轄俗人的法律事務，適用遵循先例的英國普通法，使用一種稱為“諾曼人法律用法語”（law French）的語言。因此教會法學和普通法法學形成了兩套互不相干的體系，不僅法理法意大相徑庭，連使用的語言都不一樣。而中世紀大學都是被教會所控制，因此英國大學中教授的是教會法和羅馬法，而律師公會的法律教育最早是在法院系統內部進行的，培養對象是為世俗法院訴訟服務的法官和律師。參見前書，第72-73頁。
[3] 參閱潘維大、劉文琦編著：《英美法導讀》，法律出版社2000年版，第31頁。
[4] 著名的馬歇爾大法官只修習過兩個月的法律。
[5] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， Clarendon Press. Oxford（1997）， p.16.
[6] 參閱[美]菲特烈·G·坎平：《盎格魯-美利堅法律史》（影印版），法律出版社2001年版，第86頁。
[7] 參閱[美]菲特烈·G·坎平：《盎格魯-美利堅法律史》（影印版），第86頁。
[8] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.12.
[9] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， p.10.
[10] 在蘭德爾之前，已有很多法學院嘗試進行教育改革。“蘇格拉底式教學法”是由哥倫比亞大學的法學院院長Theodore William Dwight于1860年代在哥倫比亞大學法學院率先倡導的。參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.12-13.
[11] 因為這種教學法來源于柏拉圖對話錄中記載的蘇格拉底與弟子們探討問題的對話方法，所以得名為“蘇格拉底式教學法”。在柏拉圖的著作中，圣人蘇格拉底十分嫻熟地運用了名為“辯證法”的技巧同他的弟子們探討哲學概念的精確定義，所以一些哲學著作中將其稱為“蘇格拉底的辯證法”。具體的做法是首先確定討論的主題，例如“什么是正義”，討論的目的一般是為某個概念下定義。首先由主持辯論的人引導發問，其他人提出自己的回答并相互問難，主持人再指出回答中的錯誤或自相矛盾之處，引導發言者修正回答或是提出新的定義，這樣一步一步辯論下去，直至得出參與討論的人都表示認同的最圓滿的定義。
[12] 參見[美]菲特烈·G·坎平，《盎格魯-美利堅法律史》（影印版），第87頁。
[13] 參閱Robert S. Summers， Lon L. Fuller， Edward Arnold （Published） Ltd， 1984， p.143.
[14] 參見Robert S. Summers， Lon L. Fuller， p.144.
[15] 參見Roger Cotterrell， The Politics of Jurisprudence： A Critical Introduction to Legal Philosophy， LexisNexis UK （2003）， p.181.
[16] 參閱Neil Duxbury， Patterns of American Jurisprudence， pp.136-137.
[17] 參閱朱景文主編：《對西方法律傳統的挑戰——美國批判法律研究運動》，中國檢察出版社1996年版，第312-316頁。
[18] 參閱王晨光，《法學教育的宗旨——簡論案例教學模式和實踐性法律教學模式在法學教育中的地位、作用和關系》，載于《法制與社會發展》，2002年第6期，第40頁。
[19] 在德國和日本，通過統一司法考試的人一律參加國家安排的統一司法研修，研修期有固定的薪俸，系統的研修進度安排，以及嚴格的結業考核。通過最后考核后的人才可以從事法律職業。
[20] 蘇力教授在他的新著《送法下鄉》中曾經提到一位他在基層法院實地調查中遇到的某政法學院畢業的法官，當被問及關于法學教育的知識在司法審判實踐中的用處時，這位法官的回答是：“學校的那點兒東西，我都還給老師了”，“回答時，眼神里還流露出某種輕蔑”。參閱蘇力：《送法下鄉——中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第369頁。這位法官的話可能有點夸大其詞，但在從事法律實踐的職業人士當中，這確實是一種很普遍的情緒。
[21] 法學家與法律職業者經驗的融合不僅出于改良法律教育的需要，更重要的，形成一個具有共同知識背景、職業倫理的法解釋共同體還是制約司法者個人任意性、保障司法公正的必要前提。正如季衛東教授已經指出的，“在法律界內部形成一種互相約束的局面，以規章制度中固有的認識論去抑制個別人的恣意”。季衛東：《法制秩序的建構》，中國政法大學出版社1999年版，第221頁。
