時間:2022-08-03 14:20:04
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事監督申請書,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
民事再審申請書和民事申訴狀都是指民事訴訟當事人對已經發生法律效力的判決、裁定不服,向人民法院申請再審的書狀。
二者的不同之處在于三點。
首先,提交申請書的依據不同。申訴狀是基于當事人具有憲法賦予的申訴權這種公民基本民利而提出的;而再審申請書則是基于《民事訴訟法》賦予當事人的申請再審權而提出的。
其次,對申請書提出的法定期限規定不同。申訴狀一般應是在申請再審期限過后,即判決、裁定生效二年之后提出;再審申請書則是必須在有關判決、裁定發生法律效力之后二年內提出。因此,當事人及其法定人對生效判決、裁定不服,而在其生效后二年之內提出的申請都應以民事再審申請書形式提交,而在申請再審期限過后,要求對該案重新審理的,都應以申訴狀形式提出。
再次,提交法院不同。申訴狀可以向作出生效判決、裁定的人民法院及其任何上級人民法院提交;而再審申請書只能向作出生效判決、裁定的人民法院及對其負有審判監督職能的上一級人民法院提交。
民事申訴狀與民事再審申請書都是當事人因不服人民法院已發生法律效力的判決、裁定而提交的,要求人民法院重新審理該案的申請文書,其目的都在于維護自身合法權益,糾正已生效裁判中的錯誤。
(二)民事再審申請書和申訴狀的范式
民事再審申請書
申請人:
申請人因 一案,對 人民法院于 年 月 日做出的( )字第 號一審(或者二審)民事判決書(或者裁定書、調解書)不服,提出再審申請。
申請事項事實與理由:
此致
××人民法院
申請人:
年 月 日
附:1. 原審民事判決書(或者裁定書、調解書) 份
2. 證據材料 份
民事申訴狀
(法人或其他組織提起申訴用)
申訴人:(原審原告或被告)
所在地址:
法定代表人(或代表人)姓名: 職務:
被申訴人:(原審被告或原告)
所在地址:
法定代表人(或代表人)姓名: 職務:
申訴人因 一案, 對 人民法院 年 月 日( ) 字第 號民事判決書(或裁定書),提出申訴。
請求事項:
事實與理由:
此致
××人民法院
申訴人:
年 月 日
附:1. 原審民事判決書(或裁定書) 份
2. 證據材料 份
【 例 文 】
民事申訴狀
申訴人(原審原告):××建筑安裝公司
地址:××市城關路42號
法定代表人:高×× 職務:經理
被申訴人(原審被告):××工貿公司
地址:××市城西路27號
法定代表人:朱×× 職務:經理
案由:鋼材購銷合同糾紛
申訴人對××市××區人民法院 1997年2月 16日(1997)×字×號判決不服,將向人民法院提起申訴。
請求事項:
1.撤銷××市××區人民法院(1997) ×字×號判決;
2.退還貨款50萬元人民幣并支付違約金5.5萬元人民幣。
事實和理由:
申訴人與被申訴人××工貿公司于 1996年12月16日簽訂購銷合同一份。合同約定:××工貿公司供給申訴人“首鋼”生產的盤條 300噸,每噸價格 1850元,總貨款 55.5萬元人民幣。同年 12月 29日,申訴人將一張 50萬元匯票交給工貿公司,并用車拉走盤條30噸。經檢驗,該30噸盤條不是“首鋼”生產,且規格、質量不符合建筑要求。 1997年1月 14日,申訴人向××市××區人民法院,要求××工貿公司退還貨款并支付違約金。××區人民法院經審理判決:工貿公司在 1997年 5月前將剩余270噸“首鋼”生產盤條全部交付,并保證質量、規格符合合同要求;申訴人已拉走30噸盤條每噸降價50元由申訴人處理。但判決書生效后,××工貿公司根本無貨可供,既不執行判決,也不退還貸款,致使申訴人不得不向其他公司購買鋼材。原判決認定事實不清,沒有調查清楚工貿公司是否有能力供貨,就判決其繼續履行,導致生效判決無法執行,申訴人的合法權益長期不能實現。
基于上述事實,特向人民法院提起申訴,請求人民法院重新審理本案,撤銷原判決,判令××工貿公司退還貨款 50萬元人民幣并支付違約金5.5萬元人民幣,以維護申訴人合法權益。
此致
××省高級人民法院
申訴人:××建筑安裝公司(蓋 章)
1999年3月29日
附:1. 原審判決書一份;
破產申請,是指當事人向法院提出的宣告公司破產 的請示。人民法院 裁定或受理公司破產案件后,會在10日內通知債務人和已知的債權人,并公告。下面就是小編給大家帶來的2021破產申請書怎么寫范本,希望能幫助到大家!
2021破產申請書申請人
名稱:股份有限公司
住所:省市區街號(郵編:______電話:_____電傳:_______)
法定代表人:董事長
申請內容:請人民法院宣告公司破產
申請事實及理由如下:
本公司由于缺乏應變能力,在市場情況發生巨大變化情況下,無力及時調整產業結構,
加上管理混亂,導致產品大量積壓。公司不得不以低價拋售。現公司有凈資產____元,債務____元,已有__名債權人索還到期債務。本公司既無還債財產,又不能以自己信用籌借資金還債,也不能以經營所得還債。經年度第次臨時股東大會(股東會)討論,同意本公司向人民法院申請破產。
申請附件:
1.股東大會(股東會)記錄;
2.公司虧損情況說明;
3.公司會計報表;
4.債權清冊及債務清冊。
此致
敬禮!
申請人:haoword
__年__月__日
申請企業破產應該提交什么手續根據我國《企業破產法》第8條的規定,向人民法院提出破產申請,應當提交破產申請書和有關證據。其中,破產申請書應當載明下列事項:(1)申請人、被申請人的基本情況;(2)申請目的;(3)申請的事實和理由;(4)人民法院認為應當載明的其他事項。所謂“有關證據”,是指破產申請書所列事項的真實性證明,用于證明申請人身份真實性的文件如企業法人的營業執照等等。此外,債務人提出申請的,還應當向人民法院提交財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況。
公司破產需要哪些條件一、申請的提出
我國實行的是絕對的破產申請主義,即破產程序只能由法定破產申請權人提出申請而開始,法院不得依職權主動開始破產程序(見最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國企業破產法(試行)〉若干問題的意見》第15條,以下簡稱《破產意見》)。根據《破產法》及《民事訴訟法》的規定,債權人和債務人均可依法提出破產申請。由于全民所有制企業的特殊性,債務人的破產申請權受到嚴格限制。國發[1994]59號文指出,試點城市實施企業破產,必須首先安置好破產企業職工。如從反面解釋,沒有安置好破產企業職工的,就不能實施破產。又據國發[1997]10號文補充通知的精神,未列入兼并破產和解困企業名單的企業也不能申請破產。人民法院可按[1997]2號文的規定,以其不符合受理條件而不予受理。《破產法》第8條第1款規定:“債務人經其上級主管部門同意后,可以申請宣告破產”。可見,沒有上級主管部門的同意,作為債務人的企業即使達到破產界限,也不得向法院提出破產申請。這樣看來,債務人的破產申請權能否行使完全取決于其上級主管部門的意愿,從而使債務人的破產申請權流于形式。
二、破產申請的受理
(一)嚴格審查破產企業是否具備破產資格
根據我國《破產法》、《公司法》、《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定,只要申請或被申請的破產企業是全民所有制企業和非全民所有制企業法人,比如全民所有制企業、集體企業、三資企業、聯營企業、私營企業等,被認為其具備了破產主體資格的,予以受理;但對于以下兩種情形的全民所有制企業原則上不予受理:一是公用企業和與國計民生有重大關系的企業,政府有關部門給予資助或采取其他措施幫助清償債務的;二是取得還債擔保,并能夠從破產申請之日起6個月內清償債務的。對那些不具備法人資格的企業分支機構、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙等申請破產的,因其不具備法定的主體資格,則依法裁定不予受理。
(二)審查破產企業是否達到破產界限
破產界限,即破產原因、破產條件,是指法院在何種情況下可宣告債務人破產的狀態,也是法院判斷是否宣告債務人破產的標準和理由。《破產法》第3條規定的破產條件是“企業因經營管理不善造成嚴重虧損,不能清償到期債務”。《民事訴訟法》第19章規定為“嚴重虧損,無力清償到期債務”。有的債務人尚未達到破產界限,通過人為因素,造成達到破產界限的假象,目的是為了破產逃債。根據《關于審理企業破產案件若干問題的規定》第31條的有關規定,可從以下三方面審查是否已達到破產界限:一是不能清償的債務必須是期限已屆滿,并經債權人請求清償;二是不能清償的債務必須是到期的全部債務而非某項債務不能清償;三是債務人對現有的債務在客觀上毫無辦法,而非主觀上不能。以上三方面的審查,無論是債務人申請,。
還是債權人申請,均應提供相應的證據,以確認債務人是否達到破產界限,如果債務人停止支付到期債務并呈連續狀態,如無相反證據證明,則可推定為不能清償到期債務。
三、破產的和解與整頓
在1986年我國制定企業破產法的時候,起草者就曾經提出這樣的設想:“對達到破產界限而有可能挽救的企業,通過與債權人達成延期減免還債的協議,并經人民法院裁定認可后進行整頓(簡稱法定整頓),力爭使其恢復生機和活力”。按照當時的草案規定,達到破產界限的企業,可以請求調解整頓;調解整頓方案經債權人會議通過,并經監管會審查后,由法院作出裁定;監管會由法院任命,負責監督整頓,并向法院報告工作。遺憾的是,在草案的審議過程中,由于遷就了計劃經濟體制下形成的依賴行政權力的思維定式,這一設想被否定了,并且被代之以包辦主義的、現已被實踐證明是行之無效的行政整頓制度。
我國破產規范中設立了和解與整頓制度作為破產開始后宣告破產前,可由當事人選擇的一種程序,而不是破產的必經程序。然而,這一制度僅在《破產法》中得以體現,顯然只能適用于國有企業,對非國有企業法人尚無法適用,且《民事訴訟法》中也未作具體規定。非國有企業在瀕臨破產時,如果有整頓復興的希望,我們認為,債務人可與債權人達成和解協議,也可以根據和解協議進行整頓。根據有關司法解釋,其整頓程序可以參照適用《破產法》的有關規定。但是,非國有企業由于在性質上以及管理體制和管理方式上具有不同于國有企業的特點,因此,對這類企業的破產整頓時,不能完全適用企業破產法中整頓制度的所有規定,應當根據具體情況,在不損害債務人和各債權人利益的情況下,靈活地處理那些不宜直接援用的事項。如在對私營企業或無主管部門的企業整頓時,整頓的申請可由企業提出,整頓的主持人可由人民法院或債權人會議選任。
和解協議一旦公告即具有法律效力。對企業進行整頓的,期限不得超過兩年,且期間不得發生以下幾種情形:不執行和解協議的;財務狀況繼續惡化,債權人會議提出終結的;在法院受理案件前6個月至破產宣告之日的期間內,企業有隱匿、私分或者無償轉讓財產;非正常壓價出售財產;對原來沒有財產擔保的債務提供財產擔保;對未到期的債務提前清償;放棄自己的債權等行為。經過整頓(和解),企業能夠清償債務的,人民法院應當終結該企業的破產程序并予以公告。
四、破產清算
(一)清算組的組成
破產清算組,這一機構有的國家稱破產財產管理人,有的國家稱受托人,我國《破產法》稱之為清算組,《民事訴訟法》中稱之為清算組織,這就表明,我國現行有關破產的法律規定中,不允許一個人成為破產清算者。《破產法》第24條第2款規定:“清算組成員由人民法院從企業上級主管部門、政府財政部門等有關部門和專業人員中指定。清算組可以聘任必要的工作人員。”我國公司法第189條的規定:“公司因不能清償到期債務,被依法宣告破產的,由人民法院依照有關法律的規定,組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組,對公司進行破產清算。”
(二)破產財產
破產財產,是依照破產法的規定宣告破產時,為了滿足所有破產債權人的共同需要而組織管理起來的破產企業的全部財產。根據《破產法》第28條的規定,破產財產由下列財產構成:宣告破產時破產企業經營管理的全部財產;破產企業在破產宣告后至破產程序終結前取得的財產;應當由破產企業行使的其他財產權利。
我國在1982年《民事訴訟法(試行)》中并沒有規定督促程序,至1991年《民事訴訟法》才增設了這一程序。因此,督促程序在我國審判實踐中適用的時間尚不算長。從督促程序的司法適用情況來看,督促程序簡便、迅速,審理案件的效率較高,能夠及時保護當事人的合法權益。但是,經過十年的司法實踐,也暴露出了一些實際與立法缺陷,值得對之加以研討。
一、督促程序在司法實踐中存在的主要問題
(一)適用督促程序審理的案件數量尚不多,支付令案件占民事、糾紛案件總數的比例不高
從全國法院適用督促程序的情況來看:一是民事、經濟案件收案逐年增多,支付令案件的收案卻未相應增多。從1990年至1999年,全國法院受理一審民事、經濟案件年均遞增分別為7.39%和11.17%,且共計達3717件, 至2000年一審民事、經濟案件收案數才有所下降,而其中適用督促程序的案件卻始終徘徊在30萬件左右, 2000年適用督促程序審理的案件同比下降7.27%. 二是適用督促程序較為集中的借貸糾紛和借款合同糾紛案件逐年增多,支付令案件卻有所減少并呈下滑趨勢。據統計,1992年至1999年,全國法院共受理一審借貸糾紛案件和借款合同糾紛案件年均增幅達16.5%,而同期支付令案件占借貸、借款合同糾紛案件的比重卻大幅下降。 三是民事、經濟案件適用簡易程序的較多,適用督促程序的甚少。1992年至1999年,全國法院適用簡易程序審理的民事、經濟案件占同期審結的一審民事、經濟案件總數的76.4%,而同期適用督促程序的案件與之相比卻明顯下降。
(二)支付令案件受理范圍較為混亂
由于對適用督促程序的實質要件認識不同,導致各地法院受理支付令案件的作法不一。有些法院受理支付令案件范圍較寬,有些法院受理支付令案件則范圍較窄。司法實踐中,有的審判人員認為,“債權人與債務人沒有其他債務糾紛”這一適用督促程序的要件,就是指沒有對待給付義務,是沒有債權人據以申請的債權債務關系中的其他糾紛,而不是與申請的債權債務關系不同的債務糾紛。這樣,即使債權人與債務人有不屬于同一關系產生的債務糾紛,其支付令申請也應予以受理。而有的審判人員認為,對“債權人與債務人沒有其他債務糾紛”應作較寬泛的理解,以便體現督促程序的價值取向。此種觀點認為沒有其他債務糾紛,不僅包括在同一債權債務關系中沒有對待給付義務的情況,還包括在其他法律關系中沒有債務糾紛的情況。 基于這樣的認識,可受理的支付令案件范圍必然比較窄。
(三)對債權人的申請進行審查的及作法不一
在司法實踐中,有些法院對支付令申請進行形式審查,有些法院則進行實質審查,各自把握尺度不一。債權人提出支付令申請后,人民法院必然要對其申請進行書面審查,以決定是否受理;受理后則要審查債權人提供的事實、證據,對債權債務關系合法的,才能發出支付令。而在審查過程中,出現了不同地方、不同法院審查內容不同,發出支付令的尺度把握不一的普遍問題。人民法院對支付令申請的審查,究竟應是形式審查,還是實質審查,在上存在爭議,在司法實踐中同樣存在認識與作法的不同。有的法院在債權人提出支付令申請后,將是否受理與是否發出支付令,在接收支付令申請書后一并進行審查;有的在受理后進入實質性審查,由承辦人員對債權人提供的事實和根據予以認真審核;有的認為進行形式審查即可,即審查債權提交的申請書是否符合要求,已聲稱到期的債務有無對待給付義務等。由于督促程序的特點之一是不需詢問債務人,毋須開庭審查,有些對支付令申請進行實質性審查的法院,要求債權人主張之請求必須做到證據確實、充分,證據不確實、充分則不發出支付令或不予受理。由于我國《民事訴訟法》第一百九十一條中有關于審查債權人提供的事實、證據的規定,因此筆者認為,我國法院對支付令申請的審查已不限于形式審查,而是加之以有限的實質審查,也即審查債權債務關系是否明確、合法,但不能要求證據確實、充分。
(四)債務人的異議權過大,了督促程序的有效適用
實踐中債務人可隨意提出異議,使大量的支付令失效,而無任何對異議進行必要限制的規定。按《民事訴訟法》及相關司法解釋的規定,支付令發出后,如果被申請人在法定期間提出書面異議,支付令自行失效,法院將裁定終結督促程序,告知當事人另行起訴。司法實踐中,適用督促程序的案件被申請人提出異議的較多,一些被申請人為拖延時間,逃避債務,故意提出不實的書面異議,徒增申請人訟累,浪費法院的人力、物力,造成公眾對督促程序使用價值的懷疑。
(五)對錯誤支付令的補救程序尚欠完善
督促程序既然是一種審判程序,那么在審判過程中就不可避免地會發生錯誤。特別是督促程序是一種僅基于債權人單方面主張所進行的程序,它只審查債權人單方的事實和證據,注重的是債務人的態度而不是案件事實,故支付令更不可避免地會出現錯誤。最高人民法院1992年7月13日法函(1992)98號在對山東省高級人民法院關于支付令生效后發現確有錯誤應當如何處理的復函第二項中規定:人民法院對本院已發生法律效力的支付令發現確有錯誤,認為需要撤銷的,應當提交審判委員會討論通過后,裁定撤銷原支付令,駁回債權人的申請。根據上述司法解釋,債務人不得申請再審,支付令可以撤銷,但不能適用審判監督程序。而對于什么人可以向法院提出撤銷支付令之請求,也即院長發現支付令之錯誤的具體渠道,以及當事人申請對錯誤支付令施以救濟的途徑、期限,法院糾正的期限等都沒有規定。
(六)一些法院對支付令案件適用程序重視不夠
一些法院存在著重通常訴訟程序輕督促程序的傾向,不注重適用支付令。故而一方面因辦案人手少而致使案件大量積壓,另一方面,大量債權債務關系明確、沒有對待給付義務,且債務人有明確的居住場所的案件仍然適用普通程序或簡易程序按部就班地進行審理。還有的法院對支付令案件中的法律文書管理不嚴,支付令發出后即完事大吉。司法實踐中對支付令案件重視不夠,還表現為程序適用的隨意性和審理的不規范。現在各方面強調司法公正與審判效率往往僅是針對通常訴訟程序,各級人民法院在抓通常訴訟的程序公正方面是有成效的,最高人民法院也制定了加強審限和執行期限管理的規定。但對適用督促程序方面也應嚴格按程序辦案則強調不夠,故在支付令受理方面,一些法院存在著不在五日內受理,受理后不予書面通知而口頭通知,不認真審查,債務人提出異議后不及時裁定終結督促程序等問題。
二、完善督促程序立法的探討
近年來,減輕當事人訟累,提高法院審判效率,簡化訴訟程序,加快訴訟進程,是世界各國都在的課題。完善以簡便、快捷為特色的督促程序,符合訴訟制度改革的方向。督促程序是為債權債務關系明確的特定案件所設置的程序,符合不同案件適用不同程序的要求,契合簡化訴訟程序,迅速審理案件,以保障程序公正與效率的司法改革潮流,故在我國,督促程序應該有著強大的生命力和良好的前景。由于我國《民事訴訟法》和相關司法解釋中對督促程序的規定尚不完善(盡管正在逐步完善之中),造成司法實踐中不便于適用,影響了影響了督促程序優越性的發揮。因此,應結合司法實踐,探索督促程序立法的完善,以發揮督促程序的獨特作用。
(一)應明確確立法院的有限審查制度
根據異議程序設置于商標注冊前后的不同,分為異議前置和異議后置。現行法實行異議前置,即在申請商標初步審定公告后注冊之前。此次修改商標法,有觀點認為,在全面審查制下,應當實行異議后置即異議在注冊公告之后提出,或者將其與爭議程序合并,不再保留獨立的異議程序。主要理由是,商標異議量占初步審定公告量的比例很小,而很小部分的異議使得絕大多數沒有異議的商標獲得注冊的時間拖延。如果從縮短注冊周期而言,改全面審查為部分審查,即取消相對理由審查更為有效。基于以下考慮,本文認為應當堅持異議程序前置:第一,確保商標權的正當性。商標注冊能夠產生商標權的共同基礎在于公示公信力,經過異議程序是商標權取得正當性的前提。國家主管機關通過審查、公告等程序將申請人的取得商標權的意思公開,通過異議程序賦予社會公眾尤其在先商標所有人提出意見的機會,在先商標所有人認為初步審定商標侵害其商標權,可以提出異議;如果沒有異議則表明申請人取得商標權的意思得到社會公眾的認可,商標權就依注冊產生。但是,不能以依職權的相對理由審查取代在先權利人的異議,或者剝奪在先權利人的異議權利。第二,維護商標注冊的權威性和注冊商標的穩定性。如果沒有前置的異議程序,商標注冊公告只是公示,不能產生公信力,商標注冊缺乏權威性。注冊人在取得商標注冊之后,仍不能放心地投入使用。在現有異議程序前置的情況下,注冊商標爭議量為數不多,2004至2006年分別為1253、1322和1264件,商標注冊人可以對注冊產生合理的信賴。取消前置無疑會增加注冊商標之間的沖突,注冊商標被宣告無效或者被判侵權的數量也會增加,使得注冊商標的效力整體上處于不穩定的狀態。
二、限制異議人的主體資格和異議理由
現行法第30條規定,“任何人均可以提出異議”,其中“任何人”的規定立法目的有二:第一,增加商標審查工作的透明度,有利于社會公眾監督;第二,有利于商標局內部糾錯。由商標審查員對獲得初步審定公告但不符合商標法第28條規定的商標申請提出異議,而后裁定異議成立,不予核準注冊。但是,社會公眾真正自愿承擔異議費用監督商標審查工作的幾乎沒有,審查員提出異議的數量日趨減少,使得上述立法目的落空。“任何人”的規定反而為惡意異議大開方便之門,惡意異議通常表現為對他人的在先商標權利或者其他權利提出異議,妨礙初步審定商標獲得注冊,向被異議人索取高額撤銷異議的費用。惡意異議不僅損害了當事人權益,擾亂商標注冊秩序,治本之道是通過修改商標法,限制異議人的主體資格。
對異議人主體資格進行限制必須結合異議理由。有觀點認為,初步審定商標違反不得注冊的絕對理由禁用條款(現行法第10條)、顯著特征條款(第11條)、立體商標的功能性條款(第12條)的,任何人可以提出;侵犯在先商標或者其他權利的,只有權利人或者利害8關系人可以提出。本文認為,商標異議程序只宜解決初步審定的商標與在先商標(含在先申請、在先審定、在先注冊和在先使用商標)之間的沖突,修改商標法可結合異議理由將異議人的主體資格限定為在先商標所有人或者利害關系人,理由如下:
第一,在商標局審查絕對理由的前提下,初步審定商標違反上述規定的為數甚少,而且即使獲得注冊,商標局可以及時依職權撤銷;違反顯著特征和立體商標功能性的,商標注冊人也不得妨礙他人正當使用。但是,如果保留“任何人”可以提出異議的規定,目前的惡意異議極有可能由主張他人在先權利向主張違反上述條款轉變,難以徹底杜絕惡意異議。
第二,初步審定商標與其他在先權利發生沖突,并不影響權利人享有和行使在先權利。以著作權為例,初步審定的商標侵犯著作權的,沒有改變著作權的歸屬,權利人仍依法享有和行使著作權。而且,商標和作品之間通常情況下沒有競爭關系。因此,將兩者的權利沖突留待注冊后解決,對在先權利所有人或者利害關系人的造成的損害不大,也不會造成消費者混淆。商標權與其他在先權利沖突純屬民事糾紛,沖突的判定超出了商標主管機構的專業性,應當通過司法程序解決,無需行政程序前置。
第三,異議程序解決初步審定商標與在先申請和注冊商標的沖突,可以有地減少注冊商標之間的沖突,維護商標注冊的權威性。商標的生命在于使用,異議程序解決初步審定商標與在先使用商標的沖突,可以明確未注冊商標的權利歸屬,保護在先使用人的合法利益。而且,相同或者近似商標一旦出現在市場上,不僅會對在先商標所有人的利益造成直接損害,也容易使消費者混淆從而損害公眾利益。
三、明確商標異議受理條件
條例第22條第一款規定,“商標異議書應當有明確的請求和事實依據,并附送有關證據材料”,其中“明確的請求”實為多余。因為,異議的請求無非是不同意被異議商標在其指定的全部或者部分商品上注冊,即使異議書未能明確為全部或者部分,商標局也應當受理異議申請并依法裁定。實踐中,商標異議書缺少異議請求的現象極為罕見,常見的是只有異議請求而無明確的異議理由,導致商標局難以處理。在烏魯木齊鴻業文化有限公司(以下稱為“鴻業公司”)訴商標局“異議申請不受理”一案中,鴻業公司提出異議申請時只提交了固定格式的《商標異議申請書》,但注明“對具體的異議理由和證據材料再作補充”,并隨后進行了補交。商標局認為,鴻業公司的補交行為不能改變其提出異議申請時“異議書缺乏明確的請求和事實依據”的事實,故不符合受理條件。一審法院認為,鴻業公司補充提交了具體的理由及證據,應當視為鴻業公司的申請手續基本齊備,符合法律規定的受理條件,應予受理。商標局不服提出上訴,二審法院判決駁回上訴,維持一審判決。[1]本案商標局和審理法院的根本分歧在于:異議理由是否可以補充或者補正。商標局認為,根據條例第22條第一款的規定,商標異議書沒有明確的請求和事實依據,即構成不予受理的情形,且異議理由不屬于可以補充或者補正的范疇。審理法院則認為,商標異議書雖然缺乏具體的異議理由,但適用條例第22條第三款關于補充證據材料的規定,可以通過補充予以補正,使其異議申請符合受理的條件。出現上述問題的根本原因在于現行法沒有明確規定異議申請受理條件及其補正,此次修改商標法可以參照《商標評審規則》第12條、第15條的規定予以彌補,確立商標異議受理制度。如明確規定,“異議申請必須符合下列條件:(一)申請人須有合法的主體資格;(二)在異議期內提出;(三)屬于商標局受理商標異議的范圍;(四)有具體的異議理由和事實;(五)依法提交符合規定的申請書及有關證據材料;(六)依法交納異議費用。”“商標局收到異議申請書,經審查,認為符合異議申請條件的,應當予以受理;認為異議申請不符合上述(一)、(二)、(三)條件之一的,不予受理;不符合上述(四)、(五)、(六)條件之一的,商標局應當向申請人發出補正通知,限期補正,經補正仍不符合規定的,不予受理”。如果將異議案件改由商標評審委員會管轄,則異議申請受理的條件可以統一到申請評審的條件之中。
四、放寬對當事人補充證據材料的時限限制。[2]
為了使當事人做到及時提交異議申請或異議答辯材料,從而做到既維護異議當事人的合法權利,又在一定程度上提高異議裁定工作的效率,條例第22條第三款規定:“當事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關證據材料的,應當在申請書或者答辯書中聲明,并自提交申請書或者答辯書之日起3個月提交;期滿未提交的,視為當事人補充有關證據材料。
”
本條款易生歧義之處在于:當事人未在異議申請書或者答辯書中聲明的,是否可以規定期限內補交證據材料?本文認為,該條款有關“應當聲明”的規定具有宣示性,而非強制性,不能因為當事人未作聲明而剝奪其補充證據材料的權利。該條款的目的有二:一是當事人給予商標局以提示,避免商標局在收到異議補充證據材料前發送答辯通知書、商標異議書副本,也避免商標局在收到答辯補充證據材料之前作出裁定。二是如果當事人未作聲明,由其承擔相應的不利后果。例如,被異議人在答辯中未作有關補充證據的聲明,商標局在其提交補充證據材料前,以證據不足為由就異議案件作出對被異議人不利的裁定,則商標局不承擔任何責任。
該條款的偏差之處在于:第一,它規定“期滿未提交(補充證據材料)的,視為當事人放棄補充有關證據材料”,而未從對期滿提交的作何處理的角度加以規定?首先,從本條款規定的內容來看,當事人通過聲明制度取得補充證據材料的權利。嚴謹而言,此處放棄的不是“補充有關證據材料”,而是“補充有關證據材料的權利”。其次,本條款中“視為”的本意應當是當事人本沒有放棄,法律推定其放棄。但是,如果當事人未在規定期限內提交或者期滿未提交的,本來就是放棄補充有關證據材料的權利,無需“視為”。最后,真正需要“視為”的是當事人期滿提交的情形,換言之,當事人逾期提交補充證據材料的,說明其沒有放棄補充有關證據材料的權利,但因為屬于逾期提交,法律視為其未提交。類似的問題還出現在條例第22條第二款規定:“被異議人不答辯的,不影響商標局的裁定”,這一條款屬于無效條款。因為,被異議人不答辯的,商標局也將依法裁定,乃商標局行使裁定權應有之意,無需另行明文規定。法律需要規定的是,對被異議人逾期答辯的作何處理?是不受理被異議人的答辯,還是將答辯材料歸入異議案卷,但視為未答辯,在裁定時不考慮其答辯理由。第二,沒有規定例外情形。如果因不可歸責于當事人的事由致使其不能按期補充,或者證據是在上述3個月期限屆滿之后形成的,則應當允許其在期限屆滿之后補交。[3]
該條款的漏洞在于:當事人是否可以在規定期限內補充異議或者答辯理由?本文認為,商標異議制度的根本目的在于定紛止爭,在確保被異議人答辯權利的情況下,應當允許異議人補充異議理由。而且,由于法律沒有要求商標局向異議人轉送被異議人的答辯書以及證據交換制度,禁止被異議人補充答辯理由,更是缺乏合理性。當事人補充異議理由或者答辯理由的期限,可以參照本條款執行。上述鴻業公司訴商標局異議不受理一案,審理法院也認為異議理由可以適用本款規定進行補充。
本文認為,在商標異議案件審理周期過長,現行法也沒規定審理時限的情況下,單方面規定當事人補充理由和證據的時限,并不妥當。建議將條例第22條第一款中的“應當”修改為“可以”,并刪除“聲明”和“期滿視為放棄”的規定,增加兩款分別規定“證據交換”和“期滿補充的處理”。例如:
“當事人需要在提出異議申請或者答辯后補充有關證據材料的,可以自提交申請書或者答辯書之日起3個月提交”。“對當事人在前款規定的期限內提交的證據材料,商標局應當將該證據送達給對方當事人,限其在指定期限內進行質證”。[4]“對當事人在本條第一款規定的期限屆滿后提交的證據材料,商標局經審查認為該證據材料足以影響案件裁定結果而應予采信的,應當將該證據送達給對方當事人,限其在指定期限內進行質證”。五、明確異議期的起算時間
現行法第30條規定:“對初步審定的商標,自公告之日起三個月內,任何人均可以提出異議”。對于異議期“三個月”的起算時間是否包含初步審定公告當日,現行法及其條例均沒有明確規定。自1983年商標法實施以來,商標局一直按照“包含當日”計算異議期,且少有爭議,但在楊紫明訴商標局“異議申請不受理”一案中,商標局的此種計算方法受到了挑戰。在此案中,上海某公司申請注冊的第3840964號“卡賓CPT及圖”商標獲得初步審定,刊登于2006年1月21日的總第1008期《商標公告》上。商標局認為對該商標提出異議的期限于同年4月20日屆滿,故對楊紫明于4月21日提出的異議申請作出不予受理的決定,楊紫明不服訴至法院。一審法院經審理認為,在《商標法》對期間沒有特殊規定的情況下,對初步審定商標提出異議的期間計算應參照《民事訴訟法》的一般性規定,即第75條第二款:“期間的起算不應包括期間開始的時和日”,據此對本案初步審定商標提10出異議的期間屆滿日為同年4月21日,商標局將初步審定公告當天作為異議期間的第一天計算,缺乏充足的法律依據,應予撤銷。[5]
自實踐而言,商標局自《商標法》1983年實施以來,一直采用“自當天起算”各種期間、期限的計算做法,已形成行政慣例,且鮮有爭議,故這一慣例似宜得到司法的尊重。自理論而言,《商標法》作為知識產權法的組成部分,屬于民法的范疇,其上位法應為《民法通則》,期間的計算應當適用《民法通則》第154條的規定,即“規定按照日、月、年計算期間的,開始的當天不算入,從下一天開始計算。”依此規定,期間的計算采日歷計算法,即“按陽歷公歷規定的時間進行計算,無論月份大小、年之平潤,均從日歷的規定”。而且,“每天從零時至24時為1日,從每月或每年的始日至最后一日,為1月或1年。如果期間不是從每月或每年的始日開始,那么就應以期間的最后一月或一年中與始日相當之日的前一天作為期間的終止日”;如果“期間的最后一月或一年中沒有相當于期間始日的日期時,按日歷計算法的本旨,自應以期間最后一月的末日為期間終止日”。[6]按此計算方法,異議期間應該自初步審定公告之次日即1月22日起算,終止日為4月21日。因1日從當日零時開始,商標局初步審定公告時當日就已經開始,如果將當日算入異議期間,則異議期間不足3個月,故應從次日起算期間。一審法院在本案中適用《民事訴訟法》的規定,雖然在結果上與適用《民法通則》殊途同歸,但《民事訴訟法》屬于民事程序法,而《商標法》盡管包含程序性規定但其主要屬性為實體法,一審法院將民訴法作為商標法的上位法,理由并不充分。
為了避免引起歧義,此次修改商標法應當參照《民法通則》及《專利法實施細則》、《商標評審規則》的相關規定,[7]在“附則”中對期間的起算和終止作統一規定。例如:“本法規定按照日、月、年計算期間的,開始的當天不算入,從下一天開始計算”;“期間以月或者年計算的,以最后一月或者一年與開始日相應之日的前一天為期間屆滿日。最后一月沒有相應之日的,以該月最后一日為期間屆滿日”;“期間的最后一天是法定節假日的,以休假日的次日為期間的最后一天”。
六、消除關于注冊公告法律效力規定的矛盾之處
現行法第34條第二款規定,“經裁定異議不能成立而核準注冊的,商標注冊申請人取得商標專用權的時間自初審公告三個月期滿之日起計算”,其中“初審公告三個月期滿之日”就是原注冊公告之日。條例第23條第二款規定,“被異議商標在異議裁定前已經刊發注冊公告的,撤銷原注冊公告,經異議裁定核準注冊的商標重新公告”。條例的規定在法理上與現行法的規定存在無法克服的矛盾。因為,注冊公告一經“撤銷”,其后果是注冊公告的法律效力終止,不能發生法律效果。而現行法規定經裁定異議不能成立而核準注冊的,被異議商標專用權期限自原注冊公告之日起計算,必然意味著原注冊公告發生法律效力。而且,專用權期限仍自原注冊公告之日起算,則條例規定的“重新公告”毫無法律效果。較為符合法理的解釋可能是:被異議商標在異議裁定前已經刊發注冊公告的,原注冊公告效力“中止”,而非撤銷后的“終止”,該注冊公告可以附條件地發生法律效力,其中的條件就是“經裁定異議不能成立而核準注冊”。
此次修改商標法如保留初步審定公告和注冊公告,則條例的內容宜作相應修改,以消除矛盾。例如:“被異議商標已經刊發注冊公告的,該注冊公告在異議經終局裁定之前不發生法律效力”。如果將兩次公告合并為一次公告,則刪除條例第23條第二款的規定,直接規定:“經裁定異議不能成立而核準注冊的,商標局發給商標注冊證。商標注冊申請人取得商標權的時間自該商標公告之日起計算。”
七、設立審理異議案件的簡易程序
如果取消相對理由審查,商標異議案件數量將會大幅度增長,案件審理周期過長至少會產生兩大弊端:其一,大量被異議商標的權利處于不穩定狀態,不利于維護申請人的利益;其二,對于因搶注提起的異議案件,不利于維護真正商標所有人的利益和制止不正當競爭。為了最大限度地消除上述弊端,有必要設立審理異議案件的簡易程序,《日本商標法》關于異議程序的規定可資借鑒。[8]
根據《日本商標法》第43條之三的規定,商標異議申請受理后,特許廳組成審判庭對異議案件進行審理。雖然該法第43條之四(四)規定,審判長應當將異議書副本送達商標權人,但此送達僅起告知商標權人其注冊商標被提出異議申請的作用,商標權人并無權利進行答辯,即使商標權人提出意見也無法律意義。審判庭經審理認為異議不成立的,直接作出維持注冊的決定,并通知商標權人。審判庭經審理認為異議成立,擬撤銷商標注冊的,則應當依第43條之十二的規定向商標權人發出撤銷理由的通知,并限其在指定期限內提出意見書。商標權人的意見書說服審判庭取消撤銷理由的,審判庭作出維持商標注冊的決定;未能說服的,則作出撤銷商標注冊的決定。此規定的合理性在于,法律賦予被異議人答辯的權利實際上是給予其陳述意見的機會,以說服審理機構異議不成立,如果審理機構本身就認為異議不能成立,仍讓被異議人進行答辯、審理機構審查答辯理由和材料、裁定中歸納答辯理由、羅列答辯證據材料,似有多此一舉之嫌疑。基于此,本文認為,可以修改現行法關于答辯程序的規定,對已經受理的異議案件,在異議人補充證據材料的期限屆滿后,即開始審理。經審理認為異議不成立的,直接作出核準注冊的裁定;認為異議成立(含部分成立)的,向被異議人發出答辯通知(含異議書副本)、擬不予核準注冊的理由,被異議人沒有答辯或者答辯理由不成立的,裁定不予核準注冊。例如:設立專條規定簡易程序:“直接裁定異議不成立商標評審委員會經審理認為異議不成立的,可以直接作出裁定;預先裁定成立及答辯通知商標評審委員會經審理認為異議在被異議商標指定使用的全部或者部分商品上成立的,應當將答辯通知和異議申請書副本及有關證據材料送達被異議人,限其自收到答辯通知之日起30內答辯”。
八、減少商標異議案件的審級
《商標法》在2001年修改之前,商標異議案件由商標評審委員會做出終局裁定。修改后的現行法在保留異議復審程序的基礎上,增加了司法救濟程序,即根據第33條第二款規定,當事人對商標評審委員會的異議復審裁定不服的,可以自收到通知之日起三十日內向人民法院。人民法院應當通知商標復審程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。由此形成商標異議案件行政二審、司法二審的四級審理終審制,即商標局異議裁定、商標評審委員會異議復審裁定、一審法院作出一審判決、二審法院作出終審判決。此種結果與商標局和商標評審委員會職能分配密切相關。現有的分配設想是:商標評審委員會直接管轄商標注冊申請被駁回和商標注冊后的爭議,商標初步審定并公告后、注冊前的爭議仍由商標局管轄。就商標異議而言,實際上是一方當事人不服商標局初步審定商標并公告的決定,在本質上與一方當事人不服商標局駁回注冊申請、核準注冊商標的決定沒有區別,即都是不服商標局的決定,立法不宜在管轄上作出區分。較為合理的職能分配設想是:商標評審委員會直接管轄不服商標局決定(含初步審定并公告的決定)的爭議(包括異議),將異議案件交由商評委管轄。由此可以簡化行政審理級數,縮短異議案件的行政審理周期。
TRIPS第62條之5的規定即“經本條第4款所指的任何程序作出的終局行政決定,均應接受司法或者準司法當局的審查。但異議不成立或者行政撤銷不成立的,只要該程序的依據能夠在無效訴訟中得到處理,即應無義務對該決定提供司法審查”。由此可見,對于異議不成立或者撤銷不成立的行政裁決,成員國沒有義務提供司法審查,“這一規定在修改商標法完善我國商標缺權程序時應引起足夠的注意”。[9]我國現行法第42條雖然規定“對核準注冊前已經提出異議并經異議裁定的商標,不得以相同的事實和理由申請裁定”,但是在形式審查中無法判定事實和理由是否相同,必需等到受理之后的實質審理中才有可能判定,而且事實和理由通常會有所不同,使得判定較為困難,也使此規定失去了意義。此次修改商標法可以參照取消對異議案件的司法救濟程序和對異議人啟動無效程序的限制。換言之,對裁定異議不成立的商標異議案件采取行政一審終審,異議人不服異議裁定的,可以另行啟動無效宣告程序。
九、建立異議費用由敗訴方承擔和惡意行為的民事賠償責任制度
現行法規定異議規費(1000元/件)由異議人承擔,沒有區分異議成立與否,此規定與我國《民事訴訟法》、《行政訴訟法》有關“訴訟費”由敗訴方承擔的規定大相徑庭,而且缺乏對雙方當事人因異議支出的合理開支由敗訴方承擔的規定,其不合理之處不言自明,應予修改,可作如下規定:“在商標異議案件中,敗訴的一方當事人應當承擔異議費和對方當事人因異議支付的合理開支”。
在商標確權程序中,惡意搶注、惡意異議已成“過街老鼠,人人喊打”,但缺少有力的打擊手段。因為,依據現行《商標法》的規定,對于惡意搶注的,只是裁定不予注冊或者撤銷注冊;對于惡意異議的,只是裁定異議不成立,缺乏必要的懲戒措施,造成其違法成本過低。實際上,真正權利人在商標確權程序中因惡意異議所受的損失往往比因使用侵權更加嚴重,但依據現行《商標法》權利人得不到應有補償。商標法修改應當對惡意異議增加民事賠償的規定,以大幅度提高惡意異議人的濫用異議程序的成本,同時減少權利人的維權成本,[10]可規定如下:“異議經裁定在被異議商標指定使用的商品上成立,被異議人出于惡意的,應當賠償因商標申請行為給異議人造成的損失”;“異議經裁定不成立的,應當核準被異議商標注冊。異議人出于惡意的,應當賠償被異議人因被異議商標延遲注冊受到的損失”。對于商標爭議案件,也應如此建立評審費用由敗訴方承擔和惡意行為的民事賠償責任制度。
十、增加強制移轉注冊的規定
對于在先使用的未注冊商標遭他人搶注,未注冊商標所有人是否可以請求移轉注冊,即將商標注冊簿上商標申請人或者注冊人的名義直接變更為商標權所有人,值得研究。以人或者代表人擅自以自己名義注冊被人或者被代表人的商標為例,《巴黎公約》第六條之七規定:“如本聯盟一個成員國的商標所有人的人或者代表人未經該所有人同意而以自己的名義向聯盟一個或者一個以上的成員國申請商標注冊,該所有人有權提出異議或者要求撤銷注冊;如該國法律允許,商標所有人可以請求將該項注冊轉讓給自己。但人或者代表人能夠證明其行為正當的除外”。《德國商標法》第17條明確規定,未經授權,人或者代表人以自己的名義將商標所有人的商標注冊的,該商標所有人應當有權要求從人或者代表人處轉讓因該商標的申請或者注冊所產生的權利。我國《商標法》第15條只規定“被人或者被代表人提出異議的,不予注冊并禁止使用”,并未賦予被人或者被代表人請求移轉注冊的權利。顯然,《巴黎公約》對被人或者被代表人的保護更為周延,其規定更為合理。因為,人或者代表人搶注行為侵害了該商標所有人的利益,僅駁回或者撤銷侵害人的商標注冊難以達到保護商標所有人的目的,例如,侵害人(人或者被代表人)再次擅自申請注冊,仍因其符合《商標法》有關申請在先原則的規定而獲得初步審定或者注冊。但是,如果采取強制移轉注冊的方式,則侵害人的再次擅自申請將會因其違反申請在先原則而被駁回。此種規定不僅適用于人或者人擅自注冊被人或者被代表人商標的情形,應擴大適用于所有搶注未注冊商標的情形。自實踐而言,僅撤銷注冊或者初步審定尚不足以保護未注冊商標所有人的商標利益,采用強制移轉注冊的方式非常必要。例如,在“俊朗”商標異議案中,東風長城電器開關廠(甲)搶注松田電器制造有限公司(乙)在先使用并具有一定影響的“俊朗”商標,乙在法定異議期限內提出異議,經終局裁定撤銷對該商標的初步審定。[11]但甲在乙提出異議后,異議裁定生效前再次申請注冊“俊朗”商標,依照《商標法》有關申請在先和注冊原則的規定,該商標仍應獲得初步審定,乙則不得不再次提出異議。[12]如此循環往復,對乙極為不利。如果采用直接移轉注冊的方式,將甲首次申請注冊的“俊朗”商標移轉為乙所有,則甲第二次及以后可能出現的“俊朗”商標注冊申請將依法被駁回。因此,修改商標法應當對商標異議和爭議案件增加強制轉讓注冊的規定,即未注冊商標所有人可以請求主管機關裁定移轉取得商標注冊。
注釋:
[1]參見北京市高級人民法院(2006)高行終字第228號《行政判決書》。
[2]條例第31條、第32條關于評審申請和答辯的規定也存在下文所述問題。
[3]參見《商標評審規則》第20條第一款。
[4]參見《商標評審規則》第20條第二款。
[5]參見北京市第一中級人民法院(2007)一中行初字第41號《行政判決書》。據悉,商標局已上訴至北京市高級人民法院。
[6]佟柔主編:《中國民法學•民法總則》,中國人民公安大學出版社1990年版,第305頁,此為各國民法通行的規定。
[7]《專利法實施細則》第6條;《商標評審規則》第55條第二款、第三款。
[8]參見汪澤:《日本商標異議和審判制度概要》,載《商標通訊》2001年第1期。
[9]楊葉璇、臧寶清:《關于改革我國商標確權機制的分析與思考》,載《中華商標》2006年第3期。
[10]此外,現行法對于惡意非法轉讓的,權利人只能通過行政訴訟或者民事訴訟請求返還權利,也都缺乏民事賠償的規定,應一并考慮予以增加,以有效地打擊商標確權領域內的各種惡意不正當競爭行為。參見商標評審委員會:《法務通訊》2006年第4期。
第二條公民、法人或者其他組織認為糧食行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益,向糧食行政機關申請行政復議,糧食行政機關受理行政復議申請,作出行政復議決定,適用本辦法。
第三條本辦法所稱的行政復議機關是指按照本辦法規定受理行政復議申請并作出行政復議決定的糧食行政機關,具體為縣級以上(不包括縣級)糧食行政機關。
第四條公民、法人或者其他組織對糧食行政機關作出的下列具體行政行為不服,可以申請行政復議:
(一)對糧食行政機關作出的警告、罰款、取消行政許可等行政處罰決定不服的;
(二)認為符合法定條件,申請糧食行政機關辦理糧食收購資格、儲備糧代儲資格等行政許可或其他行政審批,糧食行政機關沒有依法辦理的;
(三)對糧食行政機關作出的有關行政許可或其他行政審批變更、中止的決定不服的;
(四)認為糧食行政機關違法收費或違法要求履行義務的;
(五)認為糧食行政機關侵犯合法的自主經營權的;
(六)認為糧食行政機關的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。
第五條有下列情形之一的,不能申請行政復議:
(一)不服糧食行政機關作出的行政處分或者其他人事處理決定的;
(二)已就行政機關的具體行政行為向人民法院提起行政訴訟,人民法院已經依法受理的;
(三)對同一具體行政行為,已經申請行政復議,行政復議機關已經作出行政復議決定的;
(四)認為糧食行政機關出臺的規范性文件侵犯其合法權益的。
第六條公民、法人或者其他組織認為糧食行政機關的具體行政行為所依據的下列規定不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以一并向行政復議機關提出對該規定進行審查的申請:
(一)國家糧食行政機關除規章以外的其他規定;
(二)省級或省級以下糧食行政機關的規定;
(三)糧食行政機關與其他行政機關或非行政機關共同的規定。
第七條公民、法人或者其他組織認為具體行政行為侵犯其合法權益的,可以自知道或應當知道該具體行政行為之日起六十日內提出行政復議申請;但是法律規定的申請期限超過六十日的除外。
因不可抗力或者其他正當理由耽誤法定申請期限的,申請期限自障礙消除之日起繼續計算。
第八條申請行政復議,可以書面申請,也可以口頭申請;口頭申請的,行政復議機關應當依法按照行政復議申請書要求填寫的內容向申請人詢問有關情況,作書面記錄,并要求申請人對記錄情況進行確認。
行政復議申請書應當包括以下內容:
(一)申請人為個人的,載明姓名、性別和住址等;申請人為單位的,載明名稱、住所、法定代表人或主要負責人姓名、職務等;
(二)被申請人的名稱、地址;
(三)被申請人的具體行政行為的內容;
(四)具體的行政復議請求;
(五)申請行政復議的主要事實、理由和證據;
(六)申請人的簽名或蓋章及申請日期。
第九條對縣級或縣級以上的糧食行政機關的具體行政行為不服的,可以向該部門的本級人民政府申請行政復議,也可以向其上一級糧食行政機關申請行政復議。
對以糧食行政機關內設機構名義作出的具體行政行為不服的,該糧食行政機關是被申請人。
第十條對地方糧食行政機關和其他行政機關共同作出的具體行政行為不服的,向其共同上一級行政機關申請行政復議。
對糧食行政機關與其他非行政機構共同作出的具體行政行為不服的,該糧食行政機關是被申請人。
第十一條糧食行政機關被撤銷的,對其被撤銷前作出的具體行政行為不服的,向繼續行使其職權的行政機關的上一級行政機關申請行政復議。
第十二條對依法受糧食行政機關委托的事業組織作出的具體行政行為不服的,委托機關是被申請人。
第十三條對國家糧食行政機關的具體行政行為不服的,直接向其申請行政復議。對行政復議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟;也可向國務院申請最終裁決。
第十四條行政復議機關法制工作機構具體辦理行政復議事項,履行下列職責:
(一)受理行政復議申請;
(二)向有關組織和人員調查取證,查閱文件和資料;
(三)審查申請行政復議的具體行政行為是否合法與適當,擬訂行政復議決定;
(四)處理或轉送本辦法第六條所列有關規定的審查申請;
(五)辦理因不服行政復議決定提起行政訴訟的應訴事項;
(六)對下級行政復議機關的行政復議行為進行監督;
(七)監督本級或下級行政復議決定的執行情況;
(八)對下級糧食機關或本機關內設機構違反本辦法的行為,依照規定的權限和程序提出處理意見;
(九)提供有關法律咨詢和法律支持等服務;
(十)法律、法規規定或本機關授予的其他職責。
第十五條行政復議機關收到行政復議申請后,應當在五日內進行審查,并視情況作出下列決定:
(一)對超過法定時限、且無正當理由延期;沒有明確復議請求和事實根據;沒有明確被申請人等不符合規定的行政復議申請,決定不予受理,并書面告知申請人,說明不予受理的理由;
(二)對符合本辦法規定,但是不屬于本機關受理的行政復議申請,應當告知申請人向有關行政復議機關提出;
(三)對符合法定受理條件,并屬于本機關受理范圍的,作出受理決定,制作《行政復議受理通知書》,送達申請人和被申請人。受理日期即行政復議機關法制工作機構收到行政復議申請之日。
第十六條對行政復議申請材料不齊全或不符合法定形式的,應向申請人發補正通知書,一次性告知其需要補正或改正的全部材料。受理日期自法制工作機構收到補正材料之日起計算。
第十七條公民、法人或者其他組織依法提出行政復議申請,接受申請的糧食行政機關無正當理由不予受理的,上級糧食行政機關應當責令其受理;必要時,上級糧食行政機關也可以直接受理。
第十八條行政復議期間具體行政行為不停止執行;但是有下列情形之一的,可以停止執行:
(一)被申請人認為需要停止執行的;
(二)行政復議機關認為需要停止執行的;
(三)行政復議申請人申請停止執行,行政復議機關認為其要求合理,決定停止執行的;
(四)法律規定停止執行的。
第十九條行政復議原則上采取書面審查的辦法。但是,申請人提出要求,行政復議機關法制工作機構認為要求合理,或者申請人與被申請人對有關事實認定存在明顯爭議,或者行政復議機關法制工作機構認為確有必要時,可以向有關組織和人員調查核實情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。
第二十條行政復議機關在調查時,調查人員不得少于兩人。調查時,應當出示合法證件。
第二十一條行政復議機關法制工作機構應當自行政復議申請受理之日起七日內,將行政復議申請書副本或者行政復議申請筆錄復印件發送被申請人。被申請人應當自收到申請書副本或者申請筆錄復印件之日起十日內,提出書面答復,并提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料。
申請人、第三人可以查閱被申請人提出的書面答復、作出具體行政行為的證據、依據和其他材料,除涉及國家秘密、商業秘密或者個人隱私外,行政復議機關不得拒絕。
第二十二條行政復議過程中,被申請人不得自行向申請人和其他有關組織或者個人收集證據。
第二十三條申請人在申請行政復議時,一并提出對本辦法第六條所列有關規定的審查申請的,行政復議機關對該規定有權處理的,應當在三十日內依法處理;無權處理的,應當在七日內按照法定程序轉送有權處理的行政機關依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
行政復議機關在對被申請人作出的具體行政行為進行審查時,認為其依據不合法,本機關有權處理的,應當在三十日內依法處理;無權處理的,應當在七日內按照法定程序轉送有權處理機關依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
第二十四條有下列情形之一的,行政復議機關可以決定中止行政復議:
(一)申請人死亡或終止的,尚未確定權利繼承主體的;
(二)案件涉及法律法規適用問題,需要送請有權機關作出解釋或確認的;
(三)行政復議決定需要人民法院的判決為依據,而相關案件尚未審結的;
(四)因不可抗力,致使行政復議不能繼續進行的。
中止原因消除后,行政復議恢復進行。
第二十五條有下列情形之一的,行政復議機關可以決定終止行政復議:
(一)申請人撤回行政復議申請,行政復議機關認為合法的;
(二)被申請人自動變更或撤銷具體行政行為,申請人認為其合法權益得到維護的;
(三)申請人死亡或終止,無繼承其權利的合格民事主體的。
第二十六條行政復議機關法制工作機構應當對被申請人作出的具體行政行為進行審查,提出意見,由行政復議機關依照下列規定作出行政復議決定:
(一)具體行政行為認定事實清楚,證據確鑿,適用依據正確,程序合法,內容適當的,決定維持;
(二)被申請人不履行法定職責的,決定其在一定期限內履行;
(三)具體行為有下列情形之一的,決定撤銷、變更或者確認該具體行政行為違法;決定撤銷或者確認該具體行政行為違法的,可以責令被申請人在一定期限內重新作出具體行政行為:
1.主要事實不清、證據不足的;
2.適用依據錯誤的;
3.違反法定程序的;
4.超越或者的;
5.具體行政行為明顯不當的。
(四)被申請人不按照行政復議機關的要求提供書面答復、提交當初作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料的,視為該具體行政行為沒有證據、依據,決定撤銷該具體行政行為。
行政復議機關責令被申請人重新作出具體行政行為的,被申請人不得以同一事實和理由作出與原具體行政行為相同或者基本相同的具體行政行為。
行政復議決定由行政復議機關負責人簽發生效。
第二十七條申請人在申請行政復議時可以一并提出行政賠償請求,行政復議機關對符合國家賠償法的有關規定應當給予賠償的,在決定撤銷、變更或者確認具體行政行為違法時,應當同時決定被申請人依法給予賠償。
第二十八條行政復議機關應當自受理申請之日起六十日內作出行政復議決定。情況復雜,不能在規定期限內作出行政復議決定的,經行政復議機關負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人;但是延長期限最多不超過三十日。
第二十九條行政復議機關作出行政復議決定,應當制作行政復議決定書,并加蓋印章。行政復議決定書應載明下列內容:
(一)申請人為個人的,載明姓名、性別、住址等;申請人為單位的,載明名稱、住所、法定代表人或主要負責人姓名、職務;
(二)被申請人的名稱、住址;
(三)申請人的復議請求、申請行政復議的主要事實、理由;
(四)行政復議機關認定的事實和理由;
(五)行政復議決定的內容;
(六)申請人不服行政復議決定的救濟途徑;
(七)行政復議決定的日期。
行政復議決定書一經送達,即發生法律效力。
第三十條被申請人應當履行行政復議決定。
被申請人不履行或者無正當理由拖延履行行政復議決定的,行政復議機關或者有關上級機關應當責令其限期履行。
第三十一條申請人逾期不且不履行行政復議決定的,按下列規定分別處理:
(一)維持具體行政行為的行政復議決定,由作出具體行政行為的行政機關依法申請人民法院強制執行;
(二)變更具體行政行為的行政復議決定,由行政復議機關依法申請人民法院強制執行。
第三十二條糧食行政機關受理行政復議申請,不得向申請人收取任何費用。行政復議活動所需經費,應當列入本機關的行政經費,按照《中華人民共和國行政復議法》的規定,由本級財政予以保障。
行政復議期間的計算和行政復議文書的送達,依照民事訴訟法關于期間、送達的規定執行。
第三十三條本辦法關于行政復議期間有關“五日”、“七日”的規定是指工作日,不含節假日。
第三十四條外國人、無國籍人、外國組織在中華人民共和國境內向糧食行政機關申請行政復議,適用本辦法。
(五)宣讀勘驗筆錄。
第一百二十五條當事人在法庭上可以提出新的證據。
當事人經法庭許可,可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。
當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的,是否準許,由人民法院決定。
第一百二十六條原告增加訴訟請求,被告提出反訴,第三人提出與本案有關的訴訟請求,可以合并審理。
第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進行:
(一)原告及其訴訟人發言;
(二)被告及其訴訟人答辯;
(三)第三人及其訴訟人發言或者答辯;
(四)互相辯論。
法庭辯論終結,由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。
第一百二十八條法庭辯論終結,應當依法作出判決,判決前能夠調解的,還可以進行調解,調解不成的,應當及時判決。
第一百二十九條原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經法庭許可中途退庭的,可以按撤訴處理;被告反訴的,可以缺席判決。
第一百三十條被告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,或者未經法庭許可中途退庭的,可以缺席判決。
第一百三十一條宣判前,原告申請撤訴的,是否準許,由人民法院裁定。
人民法院裁定不準許撤訴的,原告經傳票傳喚,無正當理由拒不到庭的,可以缺席判決。
第一百三十二條有下列情形之一的,可以延期開庭審理:
(一)必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的;
(二)當事人臨時提出回避申請的;
(三)需要通知新的證人到庭,調取新的證據,重新鑒定、勘驗,或者需要補充調查的;
(四)其他應當延期的情形。
第一百三十三條書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄,由審判人員和書記員簽名。
法庭筆錄應當當庭宣讀,也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的,有權申請補正。如果不予補正,應當將申請記錄在案。
法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的,記明情況附卷。
第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件,一律公開宣告判決。
當庭宣判的,應當在十日內發送判決書;定期宣判的,宣判后立即發給判決書。
宣告判決時,必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。
宣告離婚判決,必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。
第一百三十五條人民法院適用普通程序審理的案件,應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準,可以延長六個月;還需要延長的,報請上級人民法院批準。
第四節訴訟中止和終結
第一百三十六條有下列情形之一的,中止訴訟:
(一)一方當事人死亡,需要等待繼承人表明是否參加訴訟的;
(二)一方當事人喪失訴訟行為能力,尚未確定法定人的;
(三)作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的;
(四)一方當事人因不可抗拒的事由,不能參加訴訟的;
(五)本案必須以另一案的審理結果為依據,而另一案尚未審結的;
(六)其他應當中止訴訟的情形。
中止訴訟的原因消除后,恢復訴訟。
第一百三十七條有下列情形之一的,終結訴訟:
(一)原告死亡,沒有繼承人,或者繼承人放棄訴訟權利的;
(二)被告死亡,沒有遺產,也沒有應當承擔義務的人的;
(三)離婚案件一方當事人死亡的;
(四)追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。
第五節判決和裁定
第一百三十八條判決書應當寫明:
(一)案由、訴訟請求、爭議的事實和理由;
(二)判決認定的事實、理由和適用的法律依據;
(三)判決結果和訴訟費用的負擔;
(四)上訴期間和上訴的法院。
判決書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。
第一百三十九條人民法院審理案件,其中一部分事實已經清楚,可以就該部分先行判決。
第一百四十條裁定適用于下列范圍:
(一)不予受理;
(二)對管轄權有異議的;
(三)駁回;
(四)財產保全和先予執行;
(五)準許或者不準許撤訴;
(六)中止或者終結訴訟;
(七)補正判決書中的筆誤;
(八)中止或者終結執行;
(九)不予執行仲裁裁決;
(十)不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書;
(十一)其他需要裁定解決的事項。
對前款第(一)、(二)、(三)項裁定,可以上訴。
裁定書由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。口頭裁定的,記入筆錄。
第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定,以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定,是發生法律效力的判決、裁定。
第十三章簡易程序
第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件,適用本章規定。
第一百四十三條對簡單的民事案件,原告可以口頭。
當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭,請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理,也可以另定日期審理,
第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件,可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。
第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨任審理,并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十六條規定的限制。
第一百四十六條人民法院適用簡易程序審理案件,應當在立案之日起三個月內審結。
第十四章第二審程序
第一百四十七條當事人不服地方人民法院第一審判決的,有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的,有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第一百四十八條上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容,應當包括當事人的姓名,法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名;原審人民法院名稱、案件的編號和案由;上訴的請求和理由。
第一百四十九條上訴狀應當通過原審人民法院提出,并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本。
當事人直接向第二審人民法院上訴的,第二審人民法院應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。
第一百五十條原審人民法院收到上訴狀,應當在五日內將上訴狀副本送達對方當事人,對方當事人在收到之日起十五日內提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將副本送達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的,不影響人民法院審理。
原審人民法院收到上訴狀、答辯狀,應當在五日內連同全部案卷和證據,報送第二審人民法院。
第一百五十一條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。
第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件,應當組成合議庭,開庭審理。經過閱卷和調查,詢問當事人,在事實核對清楚后,合議庭認為不需要開庭審理的,也可以逕行判決、裁定。
第二審人民法院審理上訴案件,可以在本院進行,也可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。
第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件,經過審理,按照下列情形,分別處理:
(一)原判決認定事實清楚,適用法律正確的,判決駁回上訴,維持原判決;
(二)原判決適用法律錯誤的,依法改判;
(三)原判決認定事實錯誤,或者原判決認定事實不清,證據不足,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審,或者查清事實后改判;
(四)原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。
當事人對重審案件的判決、裁定,可以上訴。
第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理,一律使用裁定。
第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件,可以進行調解。調解達成協議,應當制作調解書,由審判人員、書記員署名,加蓋人民法院印章。調解書送達后,原審人民法院的判決即視為撤銷。
第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前,上訴人申請撤回上訴的,是否準許,由第二審人民法院裁定。
第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件,除依照本章規定外,適用第一審普通程序。
第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定,是終審的判決、裁定。
第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件,應當在第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。
人民法院審理對裁定的上訴案件,應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。
第十五章特別程序
第一節一般規定
第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件,適用本章規定。本章沒有規定的,適用本法和其他法律的有關規定。
第一百六十一條依照本章程序審理的案件,實行一審終審,選民資格案件或者重大、疑難的案件,由審判員組成合議庭審理;其他案件由審判員一人獨任審理。
第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中,發現本案屬于民事權益爭議的,應當裁定終結特別程序,并告知利害關系人可以另行。
第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件,應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的,由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。
第二節選民資格案件
第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定,可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。
第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后,必須在選舉日前審結。
審理時,人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。
人民法院的判決書,應當在選舉日前送達選舉委員會和人,并通知有關公民。
第三節宣告失蹤、宣告死亡案件
第一百六十六條公民下落不明滿二年,利害關系人申請宣告其失蹤的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求,并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十七條公民下落不明滿四年,或者因意外事故下落不明滿二年,或者因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存,利害關系人申請宣告其死亡的,向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求,并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后,應當發出尋找下落不明人的公告,宣告失蹤的公告期間為三個月,宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明,經有關機關證明該公民不可能生存的,宣告死亡的公告期間為三個月。
公告期間屆滿,人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認,作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。
第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現,經本人或者利害關系人申請,人民法院應當作出新判決,撤銷原判決。
第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力,由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。
第一百七十一條人民法院受理申請后,必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的,應當對鑒定結論進行審查。
第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件,應當由該公民的近親屬為人,但申請人除外。近親屬互相推諉的,由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的,還應當詢問本人的意見。
人民法院經審理認定申請有事實根據的,判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人;認定申請沒有事實根據的,應當判決予以駁回。
第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請,證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的,應當作出新判決,撤銷原判決。
第五節認定財產無主案件
第一百七十四條申請認定財產無主,由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。
申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。
第一百七十五條人民法院受理申請后,經審查核實,應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的,判決認定財產無主,收歸國家或者集體所有。
第一百七十六條判決認定財產無主后,原財產所有人或者繼承人出現,在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財產提出請求,人民法院審查屬實后,應當作出新判決,撤銷原判決。
第十六章審判監督程序
第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤,認為需要再審的,應當提交審判委員會討論決定。
最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現確有錯誤的,有權提審或者指令下級人民法院再審。
第一百七十八條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定,認為有錯誤的,可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審,但不停止判決、裁定的執行。
第一百七十九條當事人的申請符合下列情形之一的,人民法院應當再審:
(一)有新的證據,足以原判決、裁定的;
(二)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;
(三)原判決,裁定適用法律確有錯誤的;
(四)人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;
(五)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,,枉法裁判行為的。
人民法院對不符合前款規定的申請,予以駁回。
第一百八十條當事人對已經發生法律效力的調解書,提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的,可以申請再審,經人民法院審查屬實的,應當再審。
第一百八十一條當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決,不得申請再審。
第一百八十二條當事人申請再審,應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。
第一百八十三條按照審判監督程序決定再審的案件,裁定中止原判決的執行,裁定由院長署名,加蓋人民法院印章。
第一百八十四條人民法院按照審判監督程序再審的案件,發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的,按照第一審程序審理,所作的判決、裁定,當事人可以上訴;發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定,是發生法律效力的判決、裁定;上級人民法院按照審判監督程序提審的,按照第二審程序審理,所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。
人民法院審理再審案件,應當另行組成合議庭。
第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有下列情形之一的,應當按照審判監督程序提出抗訴:
(一)原判決、裁定認定事實的主要證據不足的;
(二)原判決、裁定適用法律確有錯誤的;
(三)人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;
(四)審判人員在審理該案件時有貪污受賄,,枉法裁判行為的。
地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定,發現有前款規定情形之一的,應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。
第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件,人民法院應當再審。
第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的,應當制作抗訴書。
第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件,人民法院再審時,應當通知人民檢察院派員出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券,符合下列條件的,可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令:
(一)債權人與債務人沒有其他債務糾紛的;
(二)支付令能夠送達債務人的。
申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據,
第一百九十條債權人提出申請后,人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。
第一百九十一條人民法院受理申請后,經審查債權人提供的事實、證據,對債權債務關系明確、合法的,應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令;申請不成立的,裁定予以駁回。
債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務,或者向人民法院提出書面異議。
債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的,債權人可以向人民法院申請執行。
第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議后,應當裁定終結督促程序,支付令自行失效,債權人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三條按照規定可以背書轉讓的票據持有人,因票據被盜、遺失或者滅失,可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告,依照法律規定可以申請公示催告的其他事項,適用本章規定。
申請人應當向人民法院遞交申請書,寫明票面金額、發票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。
第一百九十四條人民法院決定受理申請,應當同時通知支付人停止支付,并在三日內發出公告,催促利害關系人申報權利。公示催告的期間,由人民法院根據情況決定,但不得少于六十日。
第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知,應當停止支付,至公示催告程序終結。
公示催告期間,轉讓票據權利的行為無效。
第一百九十六條利害關系人應當在公示催告期間向人民法院申報。
人民法院收到利害關系人的申報后,應當裁定終結公示催告程序,并通知申請人和支付人。
申請人或者申報人可以向人民法院。
第一百九十七條沒有人申報的,人民法院應當根據申請人的申請,作出判決,宣告票據無效。判決應當公告,并通知支付人。自判決公告之日起,申請人有權向支付人請求支付。
第一百九十八條利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的,自知道或者應當知道判決公告之日起一年內,可以向作出判決的人民法院。
第十九章企業法人破產還債程序
第一百九十九條企業法人因嚴重虧損,無力清償到期債務。債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債,債務人也可以向人民法院申請宣告破產還債。
第二百條人民法院裁定宣告進入破產還債程序后,應當在十日內通知債務人和已知的債權人,并發出公告。
債權人應當在收到通知后三十日內,未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內,向人民法院申報債權。逾期未申報債權的,視為放棄債權。
債權人可以組成債權人會議,討論通過破產財產的處理和分配方案或者和解協議。
第二百零一條人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織。清算組織負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進行必要的民事活動。
清算組織對人民法院負責并報告工作。
第二百零二條企業法人與債權人會議達成和解協議的,經人民法院認可后,由人民法院公告,中止破產還債程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。
第二百零三條已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產,銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利,抵押物或者其他擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的,超過部分屬于破產還債的財產。
第二百零四條破產財產優先撥付破產費用后,按照下列順序清償:
(一)破產企業所欠職工工資和勞動保險費用;
(二)破產企業所欠稅款;
(三)破產債權。
破產財產不足清償同一順序的清償要求的,按照比例分配。
第二百零五條企業法人破產還債,由該企業法人住所地的人民法院管轄。
第二百零六條全民所有制企業的破產還債程序適用中華人民共和國企業破產法的規定。
不是法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙,不適用本章規定。
第三編執行程序
第二十章一般規定
第二百零七條發生法律效力的民事判決、裁定,以及刑事判決、裁定中的財產部分,由第一審人民法院執行。
法律規定由人民法院執行的其他法律文書,由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。
第二百零八條執行過程中,案外人對執行標的提出異議的,執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的,予以駁回;理由成立的,由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤,按照審判監督程序處理。
第二百零九條執行工作由執行員進行。
采取強制執行措施時,執行員應當出示證件。執行完畢后,應當將執行情況制作筆錄,由在場的有關人員簽名或者蓋章。
基層人民法院、中級人民法院根據需要,可以設立執行機構。執行機構的職責由最高人民法院規定。
第二百一十條被執行人或者被執行的財產在外地的,可以委托當地人民法院代為執行,受委托人民法院收到委托函件后,必須在十五日內開始執行,不得拒絕。執行完畢后,應當將執行結果及時函復委托人民法院;在三十日內如果還未執行完畢,也應當將執行情況函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內不執行的,委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執行。
第二百一十一條在執行中,雙方當事人自行和解達成協議的,執行員應當將協議內容記入筆錄,由雙方當事人簽名或者蓋章。
一方當事人不履行和解協議的,人民法院可以根據對方當事人的申請,恢復對原失效法律文書的執行。
第二百一十二條在執行中,被執行人向人民法院提供擔保,并經申請執行人同意的,人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限,被執行人逾期仍不履行的,人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。
第二百一十三條作為被執行人的公民死亡的,以其遺產償還債務,作為被執行人的法人或者其他組織終止的,由其權利義務承受人履行義務。
第二百一十四條執行完畢后,據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤,被人民法院撤銷的,對已被執行的財產,人民法院應當作出裁定,責令取得財產的人返還;拒不返還的,強制執行。
第二百一十五條人民法院制作的調解書的執行,適用本編的規定。
第二十一章執行的申請和移送
第二百一十六條發生法律效力的民事判決、裁定,當事人必須履行,一方拒絕履行的,對方當事人可以向人民法院申請執行,也可以由審判員移送執行員執行。
調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書,當事人必須履行。一方拒絕履行的,對方當事人可以向人民法院申請執行。
第二百一十七條對依法設立的仲裁機構的裁決,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。
被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執行:
(一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;
(二)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的;
(四)認定事實的主要證據不足的;
(五)適用法律確有錯誤的;
(六)仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄,,枉法裁決行為的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。
裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。
仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院。
第二百一十八條對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書,一方當事人不履行的,對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行,受申請的人民法院應當執行。
公證債權文書確有錯誤的,人民法院裁定不予執行,并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
第二百一十九條申請執行的期限,雙方或者一方當事人是公民的為一年,雙方是法人或者其他組織的為六個月。
前款規定的期限,從法律文書規定履行期間的最后一日起計算;法律文書規定分期履行的,從規定的每次履行期間的最后一日起計算。
第二百二十條執行員接到申請執行書或者移交執行書,應當向被執行人發出執行通知,責令其在指定的期間履行,逾期不履行的,強制執行。
第二十二章執行措施
第二百二十一條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況,有權凍結、劃撥被執行人的存款,但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的范圍。
人民法院決定凍結、劃撥存款,應當作出裁定,并發出協助執行通知書,銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百二十二條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入,但應當保留被執行及其所扶養家屬的生活必需費用。
人民法院扣留、提取收入時,應當作出裁定,并發出協助執行通知書,被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百二十三條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務,人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。
采取前款措施,人民法院應當作出裁定。
第二百二十四條人民法院查封、扣押財產時,被執行人是公民的,應當通知被執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的,應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的,不影響執行。被執行人是公民的,其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加。
對被查封、扣押的財產,執行員必須造具清單,由在場人簽名或者蓋章后,交被執行人一份,被執行人是公民的,也可以交他的成年家屬一份。
第二百二十五條被查封的財產,執行員可以指定被執行人負責保管。因被執行人的過錯造成的損失,由被執行人承擔。
第二百二十六條財產被查封、扣押后,執行人應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務,被執行人逾期不履行的,人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。國家禁止自由買賣的物品,交有關單位按照國家規定的價格收購。
第二百二十七條被執行人不履行法律文書確定的義務,并隱匿財產的,人民法院有權發出搜查令,對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。
采取前款措施,由院長簽發搜查令。
第二百二十八條法律文書指定交付的財物或者票證,由執行員傳喚雙方當事人當面交付,或者由執行員轉交,并由被交付人簽收。
有關單位持有該項財物或者票證的,應當根據人民法院的協助執行通知書轉交,并由被交付人簽收。
有關公民持有該項財物或者票證的,人民法院通知其交出,拒不交出的,強制執行。
第二百二十九條強制遷出房屋或者強制退出土地,由院長簽發公告,責令被執行人在指定期間履行,被執行人逾期不履行的,由執行員強制執行。
強制執行時,被執行人是公民的,應當通知被執行人或者他的成年家屬到場;被執行人是法人或者其他組織的,應當通知其法定代表人或者主要負責人到場,拒不到場的,不影響執行。被執行人是公民的,其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人參加。執行員應當將強制執行情況記入筆錄,由在場人簽名或者蓋章。
強制遷出房屋被搬出的財物,由人民法院派人運至指定處所,交給被執行人。被執行人是公民的,也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失,由被執行人承擔。
第二百三十條在執行中,需要辦理有關財產權證照轉移手續的,人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書,有關單位必須辦理。
第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行為,被執行人未按執行通知履行的,人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成,費用由被執行人承擔。
第二百三十二條被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的,應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的,應當支付遲延履行金。
第二百三十三條人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規定的執行措施后,被執行人仍不能償還債務的,應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的,可以隨時請求人民法院執行。
第二十三章執行中止和終結
第二百三十四條有下列情形之一的,人民法院應當裁定中止執行:
(一)申請人表示可以延期執行的;
(二)案外人對執行標的提出確有理由的異議的;
(三)作為一方當事人的公民死亡,需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的;
(四)作為一方當事人的法人或者其他組織終止,尚未確定權利義務承受人的;
(五)人民法院認為應當中止執行的其他情形。
中止的情形消失后,恢復執行。
第二百三十五條有下列情形之一的,人民法院裁定終結執行:
(一)申請人撤銷申請的;
(二)據以執行的法律文書被撤銷的;
(三)作為被執行人的公民死亡,無遺產可供執行,又無義務承擔人的;
(四)追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的;
(五)作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款,無收入來源,又喪失勞動能力的;
(六)人民法院認為應當終結執行的其他情形。
第二百三十六條中止和終結執行的裁定,送達當事人后立即生效。
第四編涉外民事訴訟程序的特別規定
第二十四章一般原則
第二百三十七條在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟,適用本編規定。本編沒有規定的,適用本法其他有關規定。
第二百三十八條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用該國際條約的規定,但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第二百三十九條對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟,應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。
第二百四十條人民法院審理涉外民事案件,應當使用中華人民共和國通用的語言、文字,當事人要求提供翻譯的,可以提供,費用由當事人承擔。
第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院、應訴,需要委托律師訴訟的,必須委托中華人民共和國的律師。
第二百四十二條在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟,從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書,應當經所在國公證機關證明,并經中華人民共和國駐該國使領館認證,或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后,才具有效力。
第二十五章管轄
第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產權益糾紛,對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟,如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行,或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內,或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產,或者被告在中華人民共和國領域內沒有代表機構,可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。
第二百四十四條涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人,可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的,不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。
第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議,并應訴答辯的,視為承認該人民法院為有管轄權的法院。
第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟,由中華人民共和國人民法院管轄。
第二十六章送達、期間
第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書,可以采用下列方式:
(一)依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達;
(二)通過外交途徑送達;
(三)對具有中華人民共和國國籍的受送達人,可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達;
(四)向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達;
(五)向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達;
(六)受送達人所在國的法律允許郵寄送達的,可以郵寄送達,自郵寄之日起滿六個月,送達回證沒有退回,但根據各種情況足以認定已經送達的,期間屆滿之日視為送達;
(七)不能用上述方式送達的,公告送達,自公告之日起滿六個月,即視為送達。
第二百四十八條被告在中華人民共和國領域內沒有住所的,人民法院應當將狀副本送達被告,并通知被告在收到狀副本后三十日內提出答辯狀。被告申請延期的,是否準許,由人民法院決定。
第二百四十九條在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人,不服第一審人民法院判決、裁定的,有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后,應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀,申請延期的,是否準許,由人民法院決定,
第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間,不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規定的限制。
第二十七章財產保全
第二百五十一條當事人依照本法第九十二條的規定可以向人民法院申請財產保全。
利害關系人依照本法第九十三條的規定可以在前向人民法院申請財產保全。
第二百五十二條人民法院裁定準許訴前財產保全后,申請人應當在三十日內提訟。逾期不的,人民法院應當解除財產保全。
第二百五十三條人民法院裁定準許財產保全后,被申請人提供擔保的,人民法院應當解除財產保全。
第二百五十四條申請有錯誤的,申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
第二百五十五條人民法院決定保全的財產需要監督的,應當通知有關單位負責監督,費用由被申請人承擔。
第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執行員執行。
第二十八章仲裁
第二百五十七條涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛,當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議,提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的,當事人不得向人民法院。
當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的,可以向人民法院。
第二百五十八條當事人申請采取財產保全的,中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請,提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。
第二百五十九條經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的,當事人不得向人民法院。一方當事人不履行仲裁裁決的,對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。
第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決,被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的,經人民法院組成合議庭審查核實,裁定不予執行:
(一)當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的;
(二)被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知,或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的;
(三)仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的;
(四)裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的,裁定不予執行。
第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的,當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁,也可以向人民法院。
第二十九章司法協助
第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則,人民法院和外國法院可以相互請求,代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的,人民法院不予執行。
第二百六十三條請求和提供司法協助,應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行;沒有條約關系的,通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證,但不得違反中華人民共和國的法律,并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外,未經中華人民共和國主管機關準許,任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。
第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件,應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第二百六十五條人民法院提供司法協助,依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的,也可以按照其請求的特殊方式進行,但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,當事人請求執行的,可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行,也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決,當事人請求執行的,如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內,應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,需要中華人民共和國人民法院承認和執行的,可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行,也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定,或者按照互惠原則,請求人民法院承認和執行。
第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定,依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約,或者按照互惠原則進行審查后,認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,裁定承認其效力,需要執行的,發出執行令,依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,不予承認和執行。
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尊敬的領導:
斗轉星移,時光如梭,轉眼已近歲末,回顧自已一年來的工作厲程,收獲及感觸頗多。本人有幸得到公司的認可和信任。本人十分珍惜和感激公司給予的鍛煉和學習的機會,在領導的大力支持和熱心指導及各位同事的積極協助下,憑著認真負責的工作態度,圓滿完成了公司賦予的各項工作,較好的履行了自身職責,積累了工作經驗,得到了公司領導對本人工作能力的認可和道德操守的信任。20_年,本人調到蔚藍國際二期保安隊任保安領班現將自已20__年度工作、思想情況向上級領導總結匯報如下:
一、堅決服從上司的領導,認真領會執行公司的經營管理策略和工作指示精神,并貫徹落實到崗位實際工作中,始終把維護公司利益放在第一位。
二、堅持“預防為主、防治結合”的治安管理方針,時刻教育和要求隊員,并嚴格要求自已加強對項目工地的巡查力度,于7月19日抓獲一名從二期蔚藍機廣場進入商部偷盜的可疑男子。
三、堅持“預防為主、防消結合”的消防工作方針,完善消防設備巡視及保養措施并加強隊員的消防知識培訓和擒擊拳基本動作的訓練,提高隊員防火意識和防身技能,使隊員能熟練掌握消防設備的操作方法和擒擊拳的基本要領。確保小區和商場的消防以及人身安全。
四、制定、完善部門各項規章制度、管理規定。在日常工作中具體實施運作。
五、總公司領導經常帶領客人到小區和商場參觀,要求各隊員認真做好禮節禮貌等工作。
六、領班是部門管理工作開展的基礎重要環節,開展班級日常工作。抓班級管理兩者同等重要,可相互配合促進。本人在日常管理中力求做到:
1、遵循公司的經營理念及服務宗旨,以公司企業文化精神為中心,積極關心鼓勱隊員,有意識培養凝聚力和隊員的團隊精神。由小及大形成部門合力、戰斗力和對公司的集體榮譽感。
2、以身作則,帶頭遵守公司、部門的規章制度和紀律,保持嚴謹自律的工作、生活作風,給隊員樹立良好的榜樣,引導隊員良性發展,營造健康的工作氣氛。
3、在工作中嚴格管理,處理問題遵循“公平、公開、公正”的原則,做到“功必獎、過必罰”樹立管理威信,充分調動隊員的工作積極性。
4、在工作、生活中細致、認真,時刻了解掌握和關心隊員的工作、生活及思想狀況,逐步培養和隊員的工作感情,并贏得隊員的信任。以此鼓舞隊員的工作熱情。在思想工作是一切工作的生命線的方針指引下,針對保安隊的實際情況,引導隊員與時俱進,提升素質轉變自身觀念。
5、在各類理論培訓中,通過講解、點評、交流使隊員在思想認識和日常工作中皆有不同程度的感悟與提升。并時刻教育隊員要有緊迫感,應具有上進心,使其明白保安工作不是高科技,沒有什么深奧的學問。成為一名合格保安員關鍵在于人的主觀能動性和責任心,是建立在對公司的忠誠度和敬業精神、對管理與服務內涵的真諦的理解及運用之上,并以此激發大家積極進取在工作中體現自身價值,感受人生樂趣。
以上是我在一年中力爭做到、做好的方面。縱觀一年的工作,客觀的自我剖析,自已在下列幾方面存在不足之處,肯請領導的指正與批評,以待在今后的工作中進一步加強和改正:
1、工作方式過于急燥,對新入職隊員要求過高造成20__年8月至10月保安隊人員流動率增高。
2、工作中時有松懈。
3、工作經驗和相關管理知識仍需進一步學習、積累。
20__年即將過去,我們將滿懷信心地迎來20__年,新的一年意味著新的`機遇,新的挑戰。今朝花開勝往昔,料得明日花更紅。我堅信在公司領導的英明決策和運籌下,物業公司的明天會更好。做為公司的一份子,在明年的工作我將一如既往,全心全意的為公司服務,竭力做好本職工作,為公司的發展貢獻一份微薄的力量。
以上是我的工作基本情況,經過試用期的鍛煉,我已經達到了轉正要求,在此我提出轉正申請,懇求領導給我一個為_效力的機會。
此致
敬禮!
申請人:
__年__月__日
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尊敬的領導:
您好!
我于__年_月_日成為___的試用保安,到今天已經有三個月了。在這段時間里,我自認能夠完全勝任工作,現申請轉為正式員工。
作為一個剛剛復原的軍人,初來公司,曾經很擔心不知該怎么與人共處,該如何做好工作;但是公司寬松融洽的工作氛圍、團結向上的公司文化,讓我很快完成了從軍人到職員的轉變。
在這段時間里,我主要的工作是安全保衛,通過鍛煉,我熟悉了公司保安的整個操作流程。在工作中,我一直嚴格要求自己,認真及時做好領導布置的每一項任務,同時主動為領導分憂;服務方面不懂的問題虛心向同事學習請教,不斷提高充實自己,希望能盡早獨當一面,為公司做出更大的貢獻。
當然,初入職場,難免出現一些小差小錯需領導指正;但前事之鑒,后事之師,這些經歷也讓我不斷成熟,在處理各種問題時考慮得更全面,杜絕類似失誤的'發生。在此,我要特地感謝公司的領導和同事對我的入職指引和幫助,感謝大家對我工作中出現的失誤的提醒和指正。
經過這三個月,我現在已經能夠獨立處理本職工作,當然我還有很多不足,處理問題的經驗方面有待提高,團隊協作能力也需要進一步增強,需要不斷繼續學習以提高自己業務能力。
這是我復原后的第一份工作,這段時間以來我學到了很多,感悟了很多;看到公司的迅速發展,我深深地感到驕傲和自豪,也更加迫切的希望以一名正式員工的身份在這里工作,實現自己的奮斗目標,體現自己的人生價值,和公司一起成長。
在此我提出轉正申請,懇請領導給我繼續鍛煉自己、實現理想的機會。我會用謙虛的態度和飽滿的熱情做好我的本職工作,為公司創造價值,同公司一起展望美好的未來!
此致
敬禮!
申請人:___
20__年_月_日
關于安保人員轉正申請書怎么寫3
我叫xx,是xx警校的應屆畢業生,本人于xx年到xx賓館保安部就職,距今已經過去了一年多的時間。雖然工作時間不算長,但是我充分發揚邊工作邊學習的精神,圓滿完成了xx賓館全年消防安全工作和賓館上級下達的各項臨時任務。
一、基礎工作:
剛接手保安部時發現部門內員工工作態度不積極,工作協調能力差,工作責任心不強,時常出現缺崗、漏崗、打瞌睡、工作沒有部署、該管的不管、該問的不問、該做的不做和人員工作機動性不靈活等現象。經過近一個月的觀察和思考,我決定先從員工的心態入手。調節員工的工作心態,積極相互溝通,幫助員工樹立對工作的自信心和培養員工的團隊意識、業務技能。在工作中不斷激勵員工不斷培養員工,互相取長補短。作為部門主管,自身堅持做到以身作則,堅持做到干工作領導沖在最前面。對工作積極、努力學習的保安員適當給予獎勵。對不求上進、消極怠工的人員一律從本部門清除,絕不留情。另外嚴把應聘人員面試這道關,嚴格做到達不到保安部用人標準的應聘人員堅決不用并適當的給予新員工工作壓力,使其盡快適應工作崗位,而且做到分級管理,層層細化。
以上工作方法在得到很大成效的同時又為日后的各項工作奠定了良好基矗,就是憑著穩定良好的工作心態,保安部全體員工自20xx年1月1日至20xx年12月10日除本部門日常工作外協助各部門完成點餐傳菜、搬運物品、場地施工、搶險救災等各項臨時任務共計457次,處理客人投訴3起,協助公安部門進行治安工作6次,處理賓館員工民事案件1起,接待治安消防關系單位檢查工作13次,參加市消防培訓1次,參加各個市、區消防治安會議11次。此外圓滿完成20xx年集團行政管理中心舉辦的百日安全活動和20xx年11月12日至11月22日為期11天的監控器安裝監督工作,受到了酒店管理公司總經辦、賓館各個部門和各個關系單位的一致好評。
二、文書登記:
保安部涉及到的工作范圍大到整個賓館的安全消防,小至本部門的各項資料。從20xx年1月6日至20xx年3月31日,結合賓館實際工作需要先后建立和修改了保安部值班登記本、保安部停車登記本、客人行李存取登記本、消防設備檢查記錄表和賓館安全防火預案、賓館火災緊急撲救預案、賓館突發事件應急預案。所有文書登記在使用的同時,會不斷的根據實際需要進行整改。各個登記本在用完后經過部門主管檢查,一律進行整理和保存。
目前因為酒店管理公司乃社會服務行業,各個部門員工更換比較頻繁,在20xx年11月中旬我擬定了消防培訓資料,并親手制作了幻燈片教學模板。決定在20xx年世界大學生運動會到來之前,結合酒店管理公司建筑實際情況對酒店管理公司所有員工進行一次消防培訓。目的是讓所有員工知曉火災的危害和應急處置,熟悉酒店管理公司消防組織機構,熟知身處的崗位在發生火災時應該做些什么和怎樣去做。
三、存在的主要問題:
1、20xx年全年保安部員工培訓力度不夠,主要表現在禮節禮貌和保安部所使用設備的一般保養兩個方面。在20xx年加大保安部新老員工培訓力度的同時,開始修改培訓資料。而且根據實際情況擬定新的保安部設備保養和故障登記,做到使用前上報審批,使用后列入移交。
2、保安部管理工作應擴大人性化管理制度,主要體驗在保安員病假和事假的請假制度上,避免管理被動性和機械性。
3、工作秩序不夠嚴禁,在嚴格分級管理的原則下嚴格分級部署工作。使分級部署的工作落實到每天和每人,將分級部署工作重視程度提升為考核重要依據。
4、上報總經辦,嘗試改變以往的管理模式和管理制度,扭轉管理這個詞語的的概念,真正做到以思想和行動靈活的領導員工。
在20xx年xx賓館保安部為自己制定了新的目標,而且會在酒店管理公司的領導下求真務實,不斷創新,堅決完成上級下達的各項任務。
在未來的工作與學習中,我將會更加努力,做好本職工作,積極進取,為XX年的保全工作作出貢獻。
此致
敬禮!
關鍵詞:社區物業;管理方法;糾紛處理
Abstract: community property management process can occur in all kinds of disputes, these disputes have administrative, civil and criminal. Such as the construction unit and the realty management enterprise of disputes, realty service contract dispute, the old and new property management enterprise the authority the disputes, the owners' committee and property management enterprise of disputes, property management enterprise misappropriate the special maintenance funds, property management enterprise beating village owner of injury, administrative departments have to face how to property management for industry management of new questions. Therefore this paper mainly how to deal with these disputes, and put forward effective method.
Keywords: community property; Management methods; Dispute process
中圖分類號:C916 文獻標識碼:A 文章編號:
一、社區物業管理糾紛的基本類型
1、社區物業管理民事糾紛社區物業管理民事糾紛是發生在社區平等主體之間的、涉及物業管理內容的民事糾紛,如物業管理企業未按合同約定提供相應的物業管理服務而引發的糾紛;業主未按合同約定繳納物業服務費用而引發的糾紛;物業管理企業與業主或業主委員會之間因物業服務合同的訂立、履行、違約而形成的糾紛;業主的相鄰權受到侵犯而引發的糾紛;建設單位與物業管理企業在交接過程中發生的糾紛等。
2、社區物業管理行政糾紛物業管理行政糾紛是發生在不平等的行政主體與行政相對人之間有關物業管理的糾紛,如物業管理企業與物業管理行政主管部門之間的糾紛;業主委員會與物業管理行政主管部門之間的糾紛等。為了建立和諧文明的社區,在物業管理上,必須采用行之有效的措施來調節這些糾紛,一般來說,社區物業管理民事糾紛的解決方式有協商、調解、仲裁、訴訟四種,以下將著重這幾種常見的糾紛處理方法進行論述分析。
二、社區物業管理民事糾紛的協商和調解方法
1、社區物業管理民事糾紛的協商方法
所謂物業管理糾紛的協商,是指糾紛當事人在糾紛發生后,本著平等互利、協商一致的原則,對各方已發生的糾紛進行解決的方式。這種方式不需要第三人或其他任何部門的介入,有利于節約成本;同時,這種處理方式建立在各方協商一致的基礎上,有利于修復糾紛各方的關系,使之長期友好相處,從而有利于從根本上解決糾紛。這種方式通常是首先采用且效果最好的方式。
2、社區物業管理民事糾紛的調解
物業管理糾紛的調解,是指糾紛各方當事人在第三方的主持下,根據各方的意思提出一個解決方案,經各方同意并執行,從而解決糾紛的方式。物業管理民事糾紛的調解包括民事調解和行政調解,前者是在非官方的第三人的主持下進行的;而后者則是在官方的主持下進行的。物業管理糾紛行政調解的行政機關是房地產行政主管部門,但是,如當事人一方對物業管理民事糾紛的調解結果反悔時,此調解不具有法律強制執行力。
【案例分析】:某市“花園城”是20世紀80年代入住的老住宅區,由于當時設計的遺留問題,原設計首層架空層并作為商鋪出租,現部分商鋪送貨車輛夜間進出、裝卸貨物產生的噪聲和小區車位少導致道路擁擠堵車鳴笛現象,影響小區住戶的正常生活,引起業主強烈投訴,針對這一問題,管理處經理組織管理層人員,召開了研討會并制訂了限期整改方案。經過分析發現導致噪聲有以下原因:
① 個別車主素質低下(外來車輛居多),亂鳴笛;
② 小區商鋪送貨車輛早出晚歸及裝卸貨產生的噪聲;
③道路不暢通,出現暫時堵車現象。
管理處根據導致噪聲的原因制訂以下整改方案:
① 由車管員向小區月卡車主上門發放“溫馨提示”,宣傳進入小區請勿鳴笛,避免噪聲發出。
② 外來車輛進入小區時,進口處車管員發放“進入小區,車輛慢行,請勿鳴笛”的溫馨提示卡,并對進入小區的臨時停車進行登記。
③ 對首層有貨車的商鋪,由經理出面溝通,與商鋪協商在小區內的進出和上下貨時間上達成一致,要求管理人員嚴格按照所規定的時間放行。
④ 加強首層護衛員巡邏力度,及時疏散和引導車輛,確保道路暢通,對違規鳴笛和裝卸貨物的車輛及時制止并對進入小區鳴笛的車主進行記錄車牌在案,如有三次以上鳴笛現象的車輛將通知車主不讓其車輛進入小區。
⑤ 在小區內加大宣傳力度,增設標識、掛橫幅。同時嚴格控制外來車輛進入(特殊車輛除外),把車輛進入小區相關規定納入《小區公共秩序管理規定》中。使廣大業主住戶共同遵守并監督。
【案情結果】花園城管理處一方面制訂并實施控制車場噪聲整改方案,另外與相關業主進行耐心細致的解釋與溝通,最終得到了廣大住戶和業主委員會的大力支持與肯定,目前小區車輛鳴笛等噪聲比以前有很大改觀,晚上也清靜了。
【案情點評】此案例充分說明了社區管理中的某些問題是完全可以通過調解的方式加以解決的,只要管理者勇敢地面對問題,本著為業主著想的基本立場,以務實的工作態度制訂并實施整改方案且與相關業主進行耐心細致的解釋與溝通,就一定能取得良好的管理效果。長城一花園管理處的做法值得其他社區物業管理者學習。
三、社區物業管理民事糾紛的仲裁與訴訟方法
1、糾紛仲裁方法
(1)物業管理民事糾紛仲裁的概念物業管理民事糾紛的仲裁是指物業管理糾紛當事人在爭議發生前或爭議發生后,根據仲裁條款或仲裁協議,把物業管理糾紛交給仲裁機構,由仲裁機構居中裁決的活動。
(2)物業管理民事糾紛仲裁的特點
①自愿性:物業管理糾紛當事人的自愿性是仲裁最突出的特點。物業管理糾紛仲裁以各方當事人自愿為前提,即當事人之間的糾紛是否提交仲裁、交與誰仲裁、仲裁庭如何組成、由誰組成,以及仲裁的審理方式、開庭形式等都是在當事人自愿的基礎上,由當事人各方協商確定。
②靈活性:由于物業管理糾紛仲裁充分體現當事人的意思,仲裁中的諸多具體程序都是由當事人協商確定與選擇的,因此,與訴訟相比,仲裁程序更加靈活。
③快捷性:物業管理糾紛仲裁實行一裁終局制,仲裁裁決一經仲裁庭作出即發生法律效力。物業管理糾紛當事人可以以這種方式迅速解決糾紛。
④保密性:物業管理糾紛仲裁以不公開審理為原則。有關的仲裁法律和仲裁規則也同時規定了仲裁員及仲裁秘書人員的保密義務,仲裁表現出極強的保密性。
⑤強制性:仲裁機構雖為民間機構,沒有強制執行的權力。但法律規定,仲裁裁決生效后,當事方不執行仲裁裁決的,另外一方通過法院申請強制執行,使得仲裁裁決也具有強制的執行力。
(3)物業管理民事糾紛仲裁協議應包括的內容物業管理民事糾紛仲裁協議,是指各方當事人自愿將他們之間已發生的或可能發生的糾紛提交仲裁解決的協議。仲裁協議是仲裁解決的前提條件,沒有仲裁協議,就不存在有效的仲裁。
物業管理糾紛仲裁協議一般應包括以下三個內容:
①請求仲裁的意思表示。仲裁協議中請求仲裁的意思表示應當是具體、明確、肯定的。
②仲裁事項,即當事人提交仲裁的具體糾紛的事項。
③選定的仲裁委員會:社區物業管理糾紛當事人選定的仲裁委員會應當明確、具體。如可以在物業服務合同中寫明“在本合同履行時如發生爭議,雙方應協商解決,雙方不能協商解決的,提交××市仲裁委員會仲裁”。
(4)物業管理糾紛仲裁的程序
①一方當事人向選定的仲裁委員會提交仲裁申請書。
②仲裁委員會于收到申請后5日內決定立案或不立案。
③立案后在規定期限內將仲裁規則和仲裁員名冊送申請人,并將仲裁申請書副本和仲裁規則、仲裁員名冊送達被申請人。
④被申請人在規定期限內答辯。雙方按名冊選定仲裁員。
普通程序審理時由3名仲裁員組成,雙方各選1名仲裁員,仲裁委員會指定1名任首席仲裁員;案情簡單、爭議標的小的,可以適用簡易程序,由1名仲裁員審理。⑤開庭,庭審調查質證、辯論、提議調解。⑥制作調解書或調解不成時制作裁決書。⑦當事人向人民法院申請執行。與司法審判的兩審終審制不同,仲裁實行一裁終局制度。
2、社區物業管理糾紛的民事訴訟方法
(1)物業管理糾紛民事訴訟的概念物業管理民事訴訟,是指人民法院在物業管理糾紛當事人和其他訴訟參與人的參加下,以審理、判決、執行等方式解決物業管理民事糾紛的活動。
(2)物業管理糾紛民事訴訟的特征與協商、調解、仲裁這些訴訟外的解決物業管理糾紛的方式相比,物業管理糾紛民事訴訟有如下特征。
但是一般來說,對于時態不嚴重的社區糾紛管理,常常通過協商、調解和仲裁來進行解決,在迫不得已的情況下,才會采用民事訴訟的方法。
綜上所述,在構建和諧社會的今天,要科學合理地管理好社區物業,就要有法可依,有章可循,根據有效的處理糾紛的方法來維持社區的良好秩序,這樣才能保證社區的安全、文明與和諧。
參考文獻:
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第一條 為規范和監督進駐區政務服務中心行 政機關依法辦理行政審批服務事項,提高辦事效率,優化發展環境,保護公民、法人和其他組織的合法權益,根據法律、法規、規章和有關規定,結合我市實際,制定本規范。
第二條 在中心受理、辦理行政審批服務事項以及中心大廳窗口管理活動,適用本規定。
第三條 中心以“公開、便民、廉潔、高效”為宗旨。實行“一號、一窗、一網”審批服務模式。審批服務事項實行審批內容、審批依據、辦事程序、申報材料、承諾時限、收費標準“六公開”,方便群眾辦事,接受群眾監督。
第四條 窗口受理承辦的審批事項,分為即辦事項、承諾事項和聯合辦理事項。
即辦事項是指,審批事項由一個窗口部門負責辦理,且申辦內容簡單,資料齊全,不必調查當即可以辦結的事項。即辦事項由窗口部門授權,在窗口直接受理辦結。
承諾事項是指,申辦內容須經調查核實,窗口向申請人承諾辦結時限的審批事項。承諾事項由窗口直接受理,窗口部門按時限辦結,在窗口出件。
聯辦事項是指,依法由兩個或兩個以上窗口部門負責辦理的審批事項。
第五條 申請人向窗口申請辦理審批事項,符合下列條件的,窗口必須受理。
(一)屬于窗口部門管轄和窗口受理范圍;
(二)符合法律、法規和規章的規定;
(三)具備相關的各項條件;
(四)相關資料齊全,資料的形式和具體內容符合要求。
第六條 申請人申辦審批事項,應向申辦窗口提交申辦事項申請書(表),并按要求填寫,同時遞交身份證明和申辦事項的必備資料。
申請人委托人代為辦理的,應當向窗口提交申請人簽章的委托書。
第七條 申請人向有關窗口遞交申請和必備的資 料后,到該窗口承諾的辦理時限截止日領取申辦結果。辦理期間涉及申請人的有關事宜,申請人應當予以配合。
第八條 窗口工作人員對決定受理的審批事項,應當即時以工作人員個人賬號通過登陸濟南市網上行政審批平臺向申請人出具《受理通知書》(即辦事項可以不出具)或補正通知書。
第九條 即辦事項適用簡易程序辦理。
(一) 窗口工作人員受理即辦事項后,應當立即對下列內容進行審查:
1、申請人的權利能力和行為能力;
2、申請人的意思表示是否真實;
3、申請人提交的有關資料內容是否符合法律、法規和社會公共利益,是否符合本市發展規劃的要求;
4、必須有申請人簽章的資料,提供的資料是復印件的,是否與原件相符;
5、是否符合上級規定的其它條件。
(二) 經審查,認為符合條件的,窗口工作人員應當根據本部門授權,代表本部門簽署意見或制作有關證照,予以當場(日)辦結。
(三) 經審查,認為申請人提供的資料內容不完備或有疑義的,窗口工作人員應當即告知申請人作必要的補充或進行核實。
(四) 經審查,認為不符合批準條件的,窗口工作人員可以決定不予辦理,并出具《不予辦理決定書》。
第十條 承諾事項適用一般程序辦理。
(一)窗口工作人員經審查受理承諾事項后,應當向申請人出具《受理通知書》。《受理通知書》應當載明下列內容:申請人姓名(單位名稱)、聯系電話、地址、申請時間、申辦事項、申請人提交的資料名稱和份數、承諾辦結的具體時限等。
(二) 窗口工作人員應當在受理的次日,將《受理通知書》留存聯和收到的申辦資料,立卷后遞交本部門辦理。
(三) 窗口部門的承辦科(室),對申請人提交的資料有疑義,認為需要進行調查核實的,應由該部門窗口統一組織調查核實或現場踏勘。
(四)經書面審查、調查或現場踏勘后,窗口部門確認申請人提供的資料不齊全或內容不完備的,應及時通知申請人補正;對符合條件的,應在承諾時限內審批,核發相關證(照);對不符合條件的,應及時作出不予辦理的決定,并出具《不予辦理決定書》。
第十一條 聯辦事項適用特別程序,聯辦事項的審批程序另行規定。
第十二條 即辦事項因申請人在離下午下班不足半小時才申請、且窗口無法當即辦結的,應在次日上午辦結。
第十三條 除即辦事項外的其它審批事項,按承諾時限辦結;本級初審需報上級審批的事項按承諾時限上報,上報期間不計入承諾時限。承辦事項按規定應當公告的,公告時間可不計入承諾時限。
第十四條 有下列情形之一的,終止辦理:
(一) 申請人撤回申請的;
(二) 申請人或申請人的法定代表人死亡或喪失民事權利能力和行為能力的;
(三) 申請人法人破產、解散、被注銷的。
由省文改辦組織省多彩貴州文化產業發展中心、省工商局、省知識產權局、省新聞出版局聯合制定的《“多彩貴州”商標管理使用辦法》自1月20日起正式實施,濫用“多彩貴州”商標者,將依據此辦法追究其責任。
第一章 總 則
第一條 為維護和提升“多彩貴州”商標的美譽度和知名度,規范商標使用、加強商標管理,根據《中華人民共和國商標法》、《中華人民共和國商標法實施條例》的有關規定,特制定本辦法。
第二條 貴州省多彩貴州文化產業發展中心(以下簡稱“中心”)受省委、省政府委托,申請、持有、管理、經營“多彩貴州”商標無形資產,中心對申請獲準的“多彩貴州”商標享有專有使用權,依法維護“多彩貴州”商標權益。
第三條 中心管理“多彩貴州”商標遵循以下原則:
1.促進我省文化產業發展的原則;
2.公益使用備案許可的原則;
3.商業使用有償許可的原則;
4.禁止歪曲、貶損、篡改和歧視性使用的原則;
5.依法保護的原則。
第四條 申請使用“多彩貴州”商標的申請人,應當遵循本辦法,經中心審核是否準予使用。
第二章 商標的管理
第五條 中心設立“多彩貴州”商標管理辦公室,其主要職責是:
1.負責“多彩貴州”商標國內、外注冊的申報工作;
2.負責“多彩貴州”商標變更、續展、轉讓的申報工作;
3.負責“多彩貴州”商標的使用許可;
4.負責“多彩貴州”商標整體宣傳和品牌包裝等工作;
5.負責擬定“多彩貴州”商標使用許可合同文本及使用許可費收支工作;
6.指導、檢查獲得“多彩貴州”商標使用許可的申請人正確使用商標;
7.管理“多彩貴州”商標標識的印刷、保管、發放和銷毀等工作;
8.在工商、版權等部門的支持下,做好維權工作;
9.管理商標檔案、臺帳;
10.其他有關工作。
第三章 商標使用許可的范圍及條件
第六條 凡社會組織、企業、個人等都可以作為申請人申請使用“多彩貴州”商標。
第七條 舉辦以宣傳貴州為主旨的公益活動,經省委宣傳部同意,由中心審核確定,申請人可在此公益活動的特定范圍和時間內無償使用“多彩貴州”商標。
第八條 商業活動中準予申請人使用“多彩貴州”商標,主要考慮以下條件:
1.資質因素。必須具備相當的實力,能為“多彩貴州”品牌提供充足、先進、可靠的產品、技術或服務。
2.報價因素。所報的商標使用許可費價格符合“多彩貴州”商標的市場公允價值。
3.品牌因素。具有良好的社會形象和信譽,提供的相關產品和服務與“多彩貴州”品牌的理念相得益彰。
4.推廣因素。在市場營銷和廣告推廣方面投入足夠的資金和做出其他努力,以充分利用“多彩貴州”平臺進行市場營銷,同時宣傳和推廣“多彩貴州”品牌。
第四章 商標使用許可的程序
第九條 申請使用“多彩貴州”商標的申請人應向中心遞交《“多彩貴州”商標使用申請書》。
第十條 中心自收到申請人提交的申請書后,在30個工作日內完成下列審核工作:
1.對申請人的產品或服務進行實地考察,并對產品進行評估。
2.評估和綜合審理后,做出書面審核意見。
第十一條 中心同意申請人使用“多彩貴州”商標,應辦理如下事項:
1.由中心與申請人簽訂《“多彩貴州”商標使用許可合同》,并將許可合同副本報送國家商標局備案;
2.如為有償使用,申請人向中心支付商標使用許可費;
3.申請人領取《“多彩貴州”商標使用許可證》;
4.申請人領取商標標識樣本;
第十二條 根據雙方協商確定“多彩貴州”商標使用的有效期限,到期繼續使用者,須在合同有效期屆滿前30天內向中心提出續簽合同的申請,逾期不申請者或申請未被接受的,合同有效期屆滿后不得繼續使用“多彩貴州”商標。
第五章 商標使用者的權利和義務
第十三條 “多彩貴州”商標使用者的權利:
1.在其產品或包裝、說明書上使用“多彩貴州”商標;
2.使用“多彩貴州”商標進行產品或服務廣告宣傳;
3.優先參加中心組織的貿易洽談、經驗交流和信息服務活動等。
4.使用“多彩貴州”商標取得明顯品牌效果、產生良好效益的,中心給予榮譽或物質方面的獎勵;
第十四條 “多彩貴州”商標使用者的義務:
1.維護“多彩貴州”商標所代表的產品或服務的特有品質、質量和市場聲譽,保證產品或服務質量穩定;
2.接受、支持、協助和配合中心對“多彩貴州”商標使用的監督以及工商和其他相關執法部門對產品或服務品質的不定期檢測;
3.在使用“多彩貴州”商標過程中,不得自行改變核準注冊的文字、圖形及其組合,不得自行改變注冊人名義、地址,不得擅自擴大使用范圍。
4.應有專人負責“多彩貴州”商標標識的管理、使用工作,確保“多彩貴州”商標標識不失控、不挪用、不流失,不得向他人轉讓、出售、饋贈“多彩貴州”商標標識;
5.及時向中心反饋消費者和服務對象對“多彩貴州”商標的認知情況,及時舉報侵權“多彩貴州”商標的行為,并協助中心的維權工作;
6.在產品的包裝和說明書上標明商標使用者的名稱和產品產地。
第十五條 商標使用者的具體權利和義務除本辦法規定外,由中心與商標使用者在《“多彩貴州”商標許可使用合同》中進行明確。
第六章 商標專有使用權的保護
第十六條 有下列行為之一的,均屬侵犯“多彩貴州”商標專有使用權:
1.違反本辦法和“多彩貴州”商標使用許可合同有關約定條款的;
2.未經中心許可,在同一種商品或類似商品上使用與已注冊的“多彩貴州”商標相同或近似的商標;
3.偽造、擅自印制“多彩貴州”注冊商標標識、包裝袋;
4.對“多彩貴州”商標專有使用權造成其它損害的。
第十七條 工商行政管理機關依法對“多彩貴州”商標予以保護,中心對侵權“多彩貴州”商標的行為,可報請工商部門予以查處,也可直接向法院提起商標侵權訴訟。商標使用者凡因違反本辦法而引起的民事責任、經濟責任,由商標使用者自行承擔。中心可根據情節,收回商標使用者的商標準用證、標識或解除合同。給中心造成損失的,商標使用者應承擔相應的經濟賠償責任;對違反法律法規的,將移交有關部門追究其法律責任。
第七章 附 則
第二條在中華人民共和國境內設立的中外合作音像制品分銷企業,適用本辦法。
本辦法所稱的中外合作音像制品分銷企業,是指外國的企業和其他經濟組織或者個人(以下簡稱外國合作者)按照平等互利的原則,經中國政府有關部門批準,在中國境內與中國企業或者其他經濟組織(以下簡稱中國合作者)合作設立的從事音像制品的批發、零售、出租業務的企業。
本辦法所稱的音像制品,是指錄有內容的錄音帶、錄像帶、唱片、激光唱盤和激光視盤等。
第三條中外合作音像制品分銷企業必須遵守有關法律、法規,傳播有益于經濟發展和社會進步的思想、道德、科學技術和文化知識。
第四條中外合作音像制品分銷企業的正當經營活動及合作各方的合法權益受中國法律保護。
第五條文化部和對外貿易經濟合作部(以下稱外經貿部)負責中外合作音像制品分銷企業的審批和監督管理。
縣級以上地方人民政府文化行政部門和外經貿行政部門依照各自的職責分工,負責本行政域內中外合作音像制品分銷企業的日常監督管理工作。
第六條中外合作音像制品分銷企業的設立和發展必須符合音像市場發展規劃。
第七條申請設立中外合作音像制品分銷企業的中國合作者和外國合作者應當具有舉辦音像制品分銷企業相應的能力;應當能夠獨立承擔民事責任,并且在申請前三年無違法記錄。
第八條中外合作音像制品分銷企業應當符合以下條件:
(一)具有獨立的法人資格;
(二)具備國家有關設立音像制品分銷企業的條件;
(三)具有與經營規模相適應的資金;
(四)中國合作者在合作企業中所擁有的權益不得低于51%;
(五)合作期限不超過15年。
第九條中外合作音像制品分銷企業申請從事音像制品連鎖經營業務和利用信息網絡經營音像制品的,應當按照國家有關音像制品連鎖經營和利用信息網絡經營音像制品的規定辦理審批手續。
第十條中國合作者以國有資產作為合作條件的,應當經其上一級國有資產管理部門批準,并按國有資產評估管理有關規定,由國有資產管理部門確認的評估機構對擬作為合作條件的國有資產進行評估。評估結果需經省級(含省級)以上國有資產管理部門確認。
第十一條設立中外合作音像制品分銷企業按照下列程序辦理:
(一)中國合作者向擬設立中外合作音像制品分銷企業所在地省、自治區、直轄市文化行政部門提出申請,省、自治區、直轄市文化行政部門審核同意后報文化部進行立項審批。文化部在60個工作日內做出批準或不批準的決定;不予批準的,書面說明理由。
(二)中國合作者自文化部批準立項之日起六個月內,向擬設立中外合作音像制品分銷企業所在地省、自治區、直轄市外經貿行政部門提出設立中外合作音像制品分銷企業的申請,省、自治區、直轄市外經貿行政部門審核同意后報外經貿部審批。外經貿部在60個工作日內做出批準或不予批準的決定。經批準的,頒發《外商投資企業批準證書》;不予批準的,書面說明理由。
(三)中國合作者自收到外經貿部頒發的《外商投資企業批準證書》之日起30日內,持文化部的立項批準文件和外經貿部頒發的《外商投資企業批準證書》代擬設立的中外合作音像制品分銷企業向文化部申領《音像制品經營許可證》。
(四)中國合作者自領取文化部頒發的《音像制品經營許可證》之日起30日內,持《音像制品經營許可證》和《外商投資企業批準證書》,依照工商管理規規定,依法辦理注冊登記手續,領取《企業法人營業執照》。
第十二條中國合作者向文化行政部門提出立項申請時應當報送下列文件:
(一)立項申請書;
申請書應當載明擬設立中外合作音像制品分銷企業的名稱、地址、經營范圍、投入資金來源和數額。
(二)合作各方共同編制或認可的項目建議書或可行性研究報告;
(三)合作各方的營業執照或注冊登記證明文件、資信證明文件及法定代表人的有效證明文件;
(四)(如果中國合作者以國有資產作為合作條件)國有資產管理部門對中國合作者擬投入的國有資產的評估報告確認文件;
(五)文化部要求提供的其他材料。
第十三條中國合作者向外經貿行政部門提出設立申請時應當報送下列文件;
(一)設立申請書;
(二)合作各方共同編制或認可并經文化部批準的項目建議書或可行性研究報告;
(三)文化部對該合作項目的立項批準文件;
(四)由合作各方授權代表簽署的擬設立中外合作音像制品分銷企業的合同、章程;
(五)(如果中國合作者以國有資產作為合作條件)國有資產管理部門對中國合作者擬投入的國有資產的評估報告確認文件;
(六)合作各方的營業執照或注冊登記證明文件、資信證明文件及法定代表人的有效證明文件;
(七)擬設立合作經營企業名稱預先核準通知書;
(八)合作各方協商確定的合作企業董事長、副董事長、董事或聯合管理委員會主任、副主任、委員的人選名單;
(九)外經貿部要求提供的其他材料。
第十四條中外合作音像制品分銷企業的重大變更,包括變更投資者、調整投資者的權益比例、變更投資額或合作條件、變更經營范圍、變更經營年限以及設立分支機構、應當按照本辦法第十一條的規定辦理審批手續。
中外合作音像制品分銷企業的其他變更,按有關外商投資企業的規定、報外經貿部批準或備案。中外合作音像制品分銷企業變更法定地址、法定代表人、主要負責人、經營期滿終止經營活動的,還應當在30日內報文化部備案。
第十五條中外合作音像制品分銷企業必須在批準的經營范圍內,從事音像制品的經營活動。
第十六條中外合作音像制品分銷企業的《音像制品經營許可證》由文化部每二年核驗一次。
第十七條中外合作音像制品分銷企業應當按照國家有關經營音像制品的規定接受文化行政部門的監督管理。
第十八條中外合作音像制品分銷企業應當按照國家有關外商投資企業的規定接受中國有關部門的監督管理。
第十九條中外合作音像制品分銷企業不得經營含有國家禁止傳播內容的音像制品;不得經營非音像出版單位出版和非音像復制單位復制的音像制品;不得經營未經文化部批準的進口音像制品;不得經營侵犯他人著作權的音像制品。
第二十條中外合作音像制品分銷企業不得從事音像制品進口業務。
第二十一條未經文化部和外經貿部批準,擅自設立中外合作音像制品分銷企業或以其他方式利用外資從事音像制品分銷業務的,由國家有關部門依法予以處罰,并追究有關責任人的責任。
第二十二條中國香港特別行政區、澳門特別行政區和臺灣地區的投資者在中國其他省、自治區、直轄市設立音像制品分銷企業的,參照本辦法執行。
(一)、行政許可的概念
《行政許可法》第二條規定:本法所稱行政許可,是指行政機關根據公民、法人或者其他組織的申請,經依法審查,準予其從事特定活動的行為。
(二)、行政許可具有以下法律特征
1、行政許可的內容是國家法律禁止的活動。行政許可是在特定對象符合相關法律條件的情況下,對法律、法規和行政規章所設定的禁止內容的解除,允許其從事某項特殊的活動,使其享有特定權利和資格。例如:為了保證公共安全、維護交通秩序,國家通過考試等方式給符合一定技術的人發給駕駛證,賦予其駕駛汽車的權利。
2、行政許可是一種應申請的行為。行政許可是行政機關許可相對人以從事法律、法規和行政規章禁止公民、法人和其他組織所為的行為,作為行政許可相對人的公民、法人和其他組織要獲得對此種禁止的解除,就必須具備相應法律、法規和行政規章規定的特定條件,并向行政機關作出相應的意思表示,這種意思表示的形式就是許可申請書,如《企業名稱預先核準申請書》、《公司注冊登記申請書》。申請人通過申請書向行政機關提出自己的許可請求,并說明自己所具備的相應法定條件。行政機關通過審查申請人的請求,并確定其具備了相應的條件后,才能授予許可。
3、行政許可是行政機關賦予行政相對人某種法律資格或法律權利的具體行政行為。行政機關賦予政行相對人的這種法律資格或法律權利通常只在一定的期限內有效。此種行政行為必須具備某種特定的形式要件,這種特定的形式要件就是許可證、執照,具體名稱包括準運證、通行證、批準書、資質證書等等。
4、行政許可的事項必須有明確的法律規定,許可的范圍不得超出法定界限。許可是建立在普通禁止基礎上的解禁行為。如行政機關發放營業執照,是允許相對人從事某種經營活動,但同時也是禁止其他人隨意從事經營活動,其他人非經行政機關允許,如從事相應經營活動即屬無照經營的違法行為,將依法受到行政處罰。
(三)行政許可程序
許可程序是指行政機關實施行政許可的步驟、方式、順序和時限。它是影響行政效率和申請人的一個重要因素;也直接影響相對人權益的得失。行政機關對相對人申請的批準或不批準,關系到相對人能否取得某種權利或資格,能否從事某種活動。從程序上對行政許可進行規范,是保證行政許可公正、合理的前提條件。現《行政許可法》的出臺實施,對行政許可程序做了程序規定,行政許可程序,大致包括以下幾個步驟:1、申請與受理;2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定;3、行政許可的變更與延續。
1、申請與受理。
申請是行政機關實施行政許可的前提條件。公民、法人或其它組織(申請人)要取得某項行政許可,首先要向行政機關提出申請。申請書需載明申請人的姓名或組織名稱、住址或組織地址、申請許可的內容、理由及相關條件等。申請人向行政機關申請行政許可,除提交申請書以外,法律、法規通常還規定應同時提交有關文件材料,如申請從事食品服務的營業執照,必須同時提交衛生許可證和個人身體健康證。在申請某些附條件許可,即取得某一許可必須以擁有另一許可證為前提時,除提交上述有關文件、材料外,還必須提交作為取得相應許可前提的許可證(前置審批)。如動植物及產品入境時,在向海關申請前必須獲得動植物檢疫機關的檢疫許可,否則海關對此申請不予接受。
行政許可申請的表現方式一般以書面材料提出,也可以通過信函、電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等方式提出。
行政機關對申請人提出的行政許可申請,應當視其具體情況,分別作出處理。(1)申請事項依法不需要取得行政許可的,應當即時告知申請人不受理;(2)申請事項依法不屬于本行政機關職權范圍的,應當即時作出不予受理的決定,并告知申請人向其他行政機關申請;(3)申請材料存在可以當場更正的錯誤的,應當允許申請人當場更正;(4)申請材料不齊全或者不符合法定形式的,應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容,逾期不告知的,自收到申請材料之日起即為受理;(5)申請事項屬于本行政機關職權范圍,申請材料齊全、符合法定形式,或者申請人按照本行政機關的要求提交全部補正申請材料的,應當受理行政許可申請。
行政機關受理或者不予受理行政許可申請,應當出具書面憑證,加蓋本行政機關專用印章并注明日期。
2、審查與決定(頒發或拒絕頒發許可證),及期限的規定。
行政許可機關收到申請后,依照法定標準及程序對申請人及申請事項進行全面審查。審查主要包括以下內容:
(1)申請人的資格。申請人必須有行為能力,能夠獨立承擔民事、行政責任。(2)申請書及附錄材料。行政許可機關確定申請人符合資格后還須對申請書的形式加以審查,如果認為申請書不規范,有權要求申請人補正或重新申報。(3)申請事項。行政許可機關應確定申請事項是否符合法律規定,是否有明確法律依據、是否具備法定條件等。(4)有關資格的許可還須審查申請人是否通過規定的考試、考核。(5)行政許可機關在書面審查申請合格的基礎上,需要對申請材料的實質內容進行核實的,根據法定條件和程序,行政機關應當指派兩名以上工作人員進一步進行調查核實(實地考察)。
行政許可機關通過以上的步驟對申請審查之后,一般作出兩種決定。
一是決定準予行政許可。申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式,行政機關能夠當場作出決定的,應當當場作出書面的行政許可決定。行政機關作出準予行政許可的決定,需要頒發行政許可證件的,應當向申請人頒發加蓋本行政機關印章的行政許可證件:(1)許可證、執照或者其他許可證書;(2)資格證、資質證或者其他合格證書;(3)行政機關的批準文件或者證明文件;(4)法律、法規規定的其他行政許可證件。行政機關作出的準予行政許可決定,應當予以公開,公眾有權查閱。
行政許可機關認為申請符合法定條件和標準的,及時頒發許可證、營業執照。許可證、營業執照應載明:許可證名稱、許可事項(許可的范圍)、被許可人姓名、住址、許可有效期限、許可證編號(注冊號)、許可日期等。
二是決定不予行政許可。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的,應當說明理由,并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。如果行政許可機關在受理申請后的法定期限內未作出任何表示的,可視為不予批準或拒絕頒發許可證照(行政不作為)。
《行政許可法》同時規定行政許可機關應在法定的期限內(二十日),作出行政許可決定,特殊情況,經本行政機關負責人批準,可以延長十日。
3、行政許可的變更與延續。
取得行政許可的被許可人可以根據具體情況變化要求變更許可內容,應當向作出行政許可決定的行政機關提出申請,符合法定條件、標準的,行政機關應當依法辦理變更手續。行政許可機關在監督檢查過程中發現行政許可不適當的,亦可主動變更,這種變更實質上是對原許可證的修改,一般需要許可機關審查后重新核發許可證。如果許可所依據的法律對許可的范圍、條件或期限進行了修改或變更,許可機關應及時修改或更換許可證。
被許可人需要延續依法取得的行政許可的有效期的,應當在該行政許可有效期屆滿三十日前向作出行政許可決定的行政機關提出申請。行政機關應當根據被許可人的申請,在該行政許可有效期屆滿前作出是否準予延續的決定;逾期未作決定的,視為準予延續。
(四)特殊規定
1、《行政許可法》第四十六條、第四十七條規定,法律、法規、規章規定實施行政許可應當聽證的事項,或者行政機關認為需要聽證的其他涉及公共利益的重大行政許可事項,行政機關應當向社會公告,并舉行聽證。行政許可直接涉及申請人與他人之間重大利益關系的,行政機關在作出行政許可決定前,應當告知申請人、利害關系人享有要求聽證的權利;申請人、利害關系人在被告知聽證權利之日起五日內提出聽證申請的,行政機關應當在二十日內組織聽證。
2、《行政許可法》還規定:有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等,需要賦予特定權利的事項;行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。行政機關通過招標、拍賣等方式作出行政許可決定的具體程序,依照有關法律、行政法規的規定。行政機關按照招標、拍賣程序確定中標人、買受人后,應當作出準予行政許可的決定,并依法向中標人、買受人頒發行政許可證件。
行政機關違反本條規定,不采用招標、拍賣方式,或者違反招標、拍賣程序,損害申請人合法權益的,申請人可以依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、《行政許可法》第五十四條規定:賦予公民特定資格,依法應當舉行國家考試的,行政機關根據考試成績和其他法定條件作出行政許可決定;賦予法人或者其他組織特定的資格、資質的,行政機關根據申請人的專業人員構成、技術條件、經營業績和管理水平等的考核結果作出行政許可決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
公民特定資格的考試依法由行政機關或者行業組織實施,公開舉行。行政機關或者行業組織應當事先公布資格考試的報名條件、報考辦法、考試科目以及考試大綱。
4、《行政許可法》規定:直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品,需要按照技術標準、技術規范,通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的行政許可,應當按照技術標準、技術規范依法進行檢驗、檢測、檢疫,行政機關根據檢驗、檢測、檢疫的結果作出行政許可決定。
行政機關實施檢驗、檢測、檢疫,應當自受理申請之日起五日內指派兩名以上工作人員按照技術標準、技術規范進行檢驗、檢測、檢疫。不需要對檢驗、檢測、檢疫結果作進一步技術分析即可認定設備、設施、產品、物品是否符合技術標準、技術規范的,行政機關應當當場作出行政許可決定。
行政機關根據檢驗、檢測、檢疫結果,作出不予行政許可決定的,應當書面說明不予行政許可所依據的技術標準、技術規范。
5、《行政許可法》第五十七條規定;有數量限制的行政許可,兩個或者兩個以上申請人的申請均符合法定條件、標準的,行政機關應當根據受理行政許可申請的先后順序作出準予行政許可的決定。但是,法律、行政法規另有規定的,依照其規定。
(五)行政許可的撤銷
《行政許可法》規定:作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關,根據利害關系人的請求或者依據職權,可以撤銷以下行政許可:(1)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的;(2)超越法定職權作出準予行政許可決定的;(3)違反法定程序作出準予行政許可決定的;(4)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的;(5)依法可以撤銷行政許可的其他情形;(6)被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的,應當予以撤銷,被許可人基于行政許可取得的利益不受保護。
二、法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的范圍。
從現行的工商行政管理機關法律、法規、行政規章來看,適用行政許可的范圍主要涉及以下內容:1、市場主體申請準入,申請退出的行政許可;2、申請廣告經營的行政許可;3、其他方面申請的行政許可。
(一)市場主體申請準入,申請退出的行政許可。
這主要包括。1、企業名稱預先登記的行政許可;2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可;3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可;4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可;5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可;6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可;7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可;9、企業年度檢驗的行政許可。
1、企業名稱預先登記的行政許可,《企業名稱登記管理規定》第三條:企業名稱在企業申請登記時,由企業名稱的登記主管機關(工商行政管理機關)核定。企業名稱經核準登記注冊后方可使用,在規定的范圍內享有專用權。第十八條:登記主管機關應當在收到企業提交的預先單獨申請企業名稱登記注冊的全部材料之日起,十日內作出核準或者駁回的決定。登記主管機關核準預先單獨申請登記注冊的企業名稱后,核發《企業名稱登記證書》。《企業名稱登記管理實施辦法》第三條:企業應當依法選擇自己的名稱,并申請登記注冊。企業自成立之日起享有名稱權。
可以提起企業名稱預先登記的申請人是:第
一、內資企業(1)有限責任公司、股份有限公司:具有投資資格的公司、法人、其他經濟組織和自然人。(2)內資非公司企業:具有投資資格的法人、其他經濟組織(按《中華人民共和國企業法人登記管理條例》登記的企業)。(3)私營企業(合伙企業、個人獨資企業):具有投資資格的自然人。第
二、外資企業:外方為公司、法人、其他經濟組織和自然人;中方為公司、法人及其他經濟組織。第
三、個體工商戶:具有投資資格的自然人或家庭。《企業名稱登記管理規定》第三十條:在登記主管機關登記注冊的事業單位及事業單位開辦的經營單位的名稱和個體工商戶的名稱登記管理,參照本規定執行。
2、有限責任公司,股份有限公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
有限責任公司,股份有限公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第三條:“公司經公司登記機關依法核準登記,領取《企業法人營業執照》,方取得企業法人資格;第四條:工商行政管理機關是公司登記機關”已作了明確的規定。
有限責任公司,股份有限公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第二十三條:公司變更登記事項,應當向原公司登記機關申請變更登記。未經核準變更登記,公司不得擅自改變登記事項。公司變更登記事項主要涉及公司名稱的變更、公司住所的變更、公司法定代表人的變更、公司注冊資本的變更、公司經營范圍的變更、公司類型的變更、有限責任公司股東的變更。
有限責任公司,股份有限公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第三十六條有下列情形之一的,公司清算組織應當自公司清算結束之日起30日內向原公司登記機關申請注銷登記:(1)公司被依法宣告破產;(2)公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現;(3)股東會決議解散;(4)公司因合并、分立解散;(5)公司被依法責令關閉。經公司登記機關核準注銷登記,公司終止。
3、分公司設立、變更、注銷登記的行政許可。
分公司設立登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十條:公司設立分公司的,應當向分公司所在地的市、縣公司登記機關申請登記;核準登記的,發給《營業執照》。
分公司變更登記的行政許可,《公司登記管理條例》第四十三條:分公司變更登記事項的,應當向公司登記機關申請變更登記。
分公司注銷登記的行政許可。《公司登記管理條例》第四十四條:公司撤銷分公司的,應當自撤銷決定作出之日起30日內向該分公司的公司登記機關申請注銷登記。申請注銷登記應當提交公司法定代表人簽署的注銷登記申請書和分公司的《營業執照》。公司登記機關核準注銷登記后,應當收繳分公司的《營業執照》。
4、非公司企業法人,非公司企業營業開業、變更、注銷登記的行政許可。
非公司企業法人,非公司企業營業開業登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第三條:申請企業法人登記,經企業法人登記主管機關審核,準予登記注冊的,領取《企業法人營業執照》,取得法人資格,其合法權益受國家法律保護。第三十五條:企業法人設立不能獨立承擔民事責任的分支機構,由該企業法人申請登記,經登記主管機關核準,領取《營業執照》,在核準登記的經營范圍內從事經營活動。《企業法人登記管理條例施行細則》第三十條:登記主管機關根據申請單位的申請和所具備的條件,按照國家法律、法規和政策以及規范化要求,核準經營范圍和經營方式。企業必須按照登記主管機關核準登記注冊的經營范圍和經營方式從事經營活動。
非公司企業法人,非公司企業營業變更登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第十七條:企業法人改變名稱、住所、經營場所、法定代表人、經濟性質、經營范圍、經營方式、注冊資金、經營期限,以及增設或者撤銷分支機構,應當申請辦理變更登記。
非公司企業法人,非公司企業營業注銷登記的行政許可,《企業法人登記管理條例》第二十一條:企業法人辦理注銷登記,應當提交法定代表人簽署的申請注銷登記報告、主管部門或者審批機關的批準文件、清理債務完結的證明或者清算組織負責清理債權債務的文件。經登記主管機關核準后,收繳《企業法人營業執照》、《企業法人營業執照》副本,收繳公章。
5、外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可。《公司法》;《公司登記管理條例》;《中外合資經營企業法》;《中外合資經營企業法實施條例》;《中外合作經營企業法》;《中外合作經營企業法實施細則》;《外資企業法》;《外資企業法實施細則》;《企業法人登記管理條例》;《企業法人登記管理條例施行細則》。
以上十個法律、法規、行政規章相關的條款對外商投資企業設立、變更、注銷登記的行政許可;外商投資股份公司設立、變更、注銷登記的行政許可作了具體的規定。
6、合伙企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
合伙企業設立的行政許可,《合伙企業法》第十六條:企業登記機關應當自收到申請登記文件之日起三十日內,作出是否登記的決定。對符合本法規定條件的,予以登記,發給營業執照;對不符合本法規定條件的,不予登記,并應當給予書面答復,說明理由。《合伙企業登記管理辦法》第三條:合伙企業經企業登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。合伙企業應當在企業登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
合伙企業變更的行政許可,《合伙企業法》第五十六條:合伙企業登記事項因退伙、入伙、合伙協議修改等發生變更或者需要重新登記的,應當于作出變更決定或者發生變更事由之日起十五日內,向企業登記機關辦理有關登記手續。
合伙企業注銷登記的行政許可,《合伙企業法》第五十七條、第六十四條規定:合伙企業因(1)合伙協議約定的經營期限屆滿,合伙人不愿繼續經營的;(2)合伙協議約定的解散事由出現;(3)全體合伙人決定解;(4)合伙人已不具備法定人數;(5)合伙協議約定的合伙目的已經實現或者無法實現;(6)被依法吊銷營業執照;(7)出現法律、行政法規規定的合伙企業解散的其他原因。合伙企業解散后應當進行清算,清算結束,應當編制清算報告,經全體合伙人簽名、蓋章后,在十五日內向企業登記機關報送清算報告,辦理合伙企業注銷登記。
7、個人獨資企業設立、變更、注銷登記的行政許可。
個人獨資企業設立的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第三:個人獨資企業經登記機關依法核準登記,領取營業執照后,方可從事經營活動。個人獨資企業應當在登記機關核準的登記事項內依法從事經營活動。
個人獨資企業變更的行政許可,《個人獨資企業登記管理辦法》第十三條、第十五條規定:個人獨資企業變更企業名稱、企業住所、經營范圍及方式,個人獨資企業變更投資人姓名和居所、出資額和出資方式,應當在變更事由發生之日起15日內向原登記機關申請變更登記。登記機關應當在收到變更申請之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,換發營業執照或者發給變更登記通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
個人獨資企業注銷登記的行政許可,個人獨資企業因:(1)投資人決定解散;(2)投資人死亡或者被宣告死亡,無繼承人或者繼承人決定放棄繼承;(3)被依法吊銷營業執照;(4)法律、行政法規規定的其他情形。登記機關應當在收到個人獨資企業申請注銷登記之日起15日內,作出核準登記或者不予登記的決定。予以核準的,發給核準通知書;不予核準的,發給企業登記駁回通知書。
8、個體工商戶開業、變更、歇業登記的行政許可。
個體工商戶開業的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第七條:申請從事個體工商業經營的個人或者家庭,應當持所在地戶籍證明及其他有關證明,向所在地工商行政管理機關申請登記,經縣級工商行政管理機關核準領取營業執照后,方可營業。
個體工商戶變更的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第九條:個體工商戶改變字號名稱、經營者住所、組成形式、經營范圍、經營方式、經營場所等項內容,以及家庭經營的個體工商戶改變家庭經營者姓名時,應當向原登記的工商行政管理機關辦理變更登記。未經批準,不得擅自改變。
個體工商戶歇業登記的行政許可,《城鄉個體工商戶管理暫行條例》第十一條;個體工商戶歇業時,應當辦理歇業手續,繳銷營業執照。自行停業超過六個月的,由原登記的工商行政管理機關收繳營業執照。
9、企業年度檢驗的行政許可,《企業年度檢驗辦法》第十六條:登記主管機關對通過年檢的企業,簽署通過年檢的意見。在其營業執照上加貼帶有A、B標記的年檢標識和加蓋年檢戳記后,企業取得繼續經營的資格。
(二)、申請廣告經營的行政許可。
《廣告法》第二十六條:從事廣告經營的,應當具有必要的專業技術人員、制作設備,并依法辦理公司或者廣告經營登記(申請廣告經營許可),方可從事廣告活動。廣播電臺、電視臺、報刊出版單位的廣告業務,應當由其專門從事廣告業務的機構辦理,并依法辦理兼營廣告的登記。
從《廣告法》、《廣告管理條例》及相關行政規章的規定,申請廣告經營的行政許可涉及以下幾個方面,1、店堂廣告的行政許可;2、房地產廣告發的行政許可;3、廣告顯示屏的行政許可;4、戶外廣告的行政許可;5、化妝品廣告的行政許可;6、酒類廣告的行政許可;7、臨時性廣告的行政許可;8、食品廣告的行政許可、9、印刷品廣告的行政許可、10、醫療廣告的行政許可、11、煙草廣告的行政許可。
1、店堂廣告的行政許可,《店堂廣告管理暫行辦法》第五條:為推銷商品、服務,在店堂建筑物控制地帶自行設立的店堂牌匾廣告(僅以企業登記核準名稱為內容的標牌、匾額除外),應當向當地工商行政管理機關辦理登記,同時提交下列證明文件:(1)營業執照或者其他關于法定主體資格的證明文件;(2)含有廣告地點、形式的申請報告;(3)廣告樣件;(4)廣告管理法規規定應當提交的其他證明文件。工商行政管理機關應當在申請人提交的證明文件齊備后予以受理,并在10個工作日內做出批準或者不予批準的決定。對批準設立的店堂牌匾廣告核發《店堂牌匾廣告登記證》。
2、房地產廣告的行政許可,《房地產廣告暫行規定》規定:房地產廣告的,必須具備(1)房地產開發企業、房地產權利人、房地產中介服務機構的營業執照或者其它主體資格證明;(2)建設主管部門頒發的房地產開發企業資質證書;(3)土地主管部門頒發的項目土地使用權證明;(4)工程竣工驗收合格證明;(5)房地產項目預售、出售廣告,應當具有地方政府建設主管部門頒發的預售、銷售許可證證明;出租、項目轉讓廣告,應當具有相應的產權證明;(6)中介機構所的房地產項目廣告,應當提供業主委托證明;(7)工商行政管理機關規定的其它證明(房地產廣告的行政許可),方可廣告。
3、廣告顯示屏的行政許可,《廣告顯示屏管理辦法》第三條;未經工商行政管理機關批準,任何單位不得設置廣告顯示屏。
4、戶外廣告的行政許可,《戶外廣告登記管理規定》第四條:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得戶外廣告。
5、化妝品廣告的行政許可,《化妝品廣告管理辦法》第二條:凡利用各種媒介或者形式在中華人民共和國境內的化妝品廣告,均屬本辦法管理范圍(未經工商行政管理機關登記,任何單位不得化妝品廣告)。
6、酒類廣告的行政許可,《酒類廣告管理辦法》第三條:酒類廣告,應當遵守《廣告法》和其他有關法律、行政法規的規定(未經工商行政管理機關登記,任何單位不得酒類廣告)。
7、臨時性廣告的行政許可,《臨時性廣告經營管理辦法》第三條:下列活動涉及臨時性廣告經營的,主辦單位應當向工商行政管理機關申請,經批準后,方可進行:(1)體育比賽、體育表演活動;(2)文藝演出、文藝表演活動;(3)影視片制作活動;(4)展覽會、博覽會、交易會等活動;(5)評比、評選、推薦活動;(6)紀念慶典活動;(7)廣告管理法規規定應當經過批準的其他活動。
8、食品廣告的行政許可,《食品廣告暫行規定》第一條:食品廣告,應當遵守《中華人民共和國廣告法》、《中華人民共和國食品衛生法》等國家有關廣告監督管理和食品衛生管理的法律、法規。
9、印刷品廣告的行政許可,《印刷品廣告管理暫行辦法》第七條:未經工商行政管理機關登記,任何單位或者個人不得印刷品廣告。
10、醫療廣告的行政許可,《醫療廣告管理辦法》規定:未經工商行政管理機關登記,任何單位不得醫療廣告。
11、煙草廣告的行政許可(國家限制性廣告),《煙草廣告管理暫行辦法》第三條:禁止利用廣播、電影、電視、報紙、期刊煙草廣告。第五條:在國家禁止范圍以外的媒介或者場所煙草廣告,必須經省級以上廣告監督管理機關或者其授權的省轄市廣告監督管理機關批準。煙草經營者或者其被委托人直接向商業、服務業的銷售點和居民住所發送廣告品,須經所在地縣級以上廣告監督管理機關批準。
(三)、其他方面申請的行政許可。
主要有以下幾點:1、經紀資格認定的行政許可;2、申請開辦商品展銷會的行政許可;3、開辦商品交易市場的行政許可。
1、經紀資格認定的行政許可,《經紀人管理辦法》第五條:各級工商行政管理機關負責對經紀人進行監督管理。其主要職責是:(1)經紀資格的認定;(2)經紀人的登記注冊;(3)依照有關法律、法規和本辦法的規定,對經紀活動進行監督管理,保護合法經營,查處違法經營;(4)指導經紀人自律組織的工作;(5)國家賦予的其它職責。第六條:具備下列條件的人員,經工商行政管理機關考核批準,取得經紀資格證書后,方可申請從事經紀活動:(1)具有完全民事行為能力;(2)具有從事經紀活動所需要的知識和技能;(3)有固定的住所;(4)掌握國家有關的法律、法規和政策;(5)申請經紀資格之前連續三年以上沒有犯罪和經濟違法行為。
2、申請開辦商品展銷會的行政許可,《商品展銷會管理辦法》第五條:舉辦商品展銷會,應當經工商行政管理機關核發《商品展銷會登記證》后,方可進行。未經登記,不得舉辦商品展銷會。
3、開辦商品交易市場的行政許可,《商品交易市場登記管理辦法》第二條:有固定場所、設施,有若干經營者入場,實行集中、公開交易的消費品市場、生產資料市場的開辦、變更、注銷,應當依照本辦法辦理市場登記注冊。第四條:市場登記管理機關是國家工商行政管理局及地方各級工商行政管理局。各級工商行政管理局在同級人民政府的領導下,負責對各類市場的登記注冊和監督管理。第十一條:市場經登記管理機關核準登記后,頒發《市場登記證》。
通過對法律賦予工商行政管理機關適用行政許可的分析,我們不難看出,法律在很大范圍內賦予了工商行政管理機關行政許可的權利,作為行政執法人員必須認真的學好工商行政管理機關的法律、法規、行政規章,在工作中才能更好的執行好《行政許可法》。
2003年9月2日
參考資料:
(1)《中華人民共和國行政許可法》;
(2)《行政法學》—法律出版社,1998年7月第1版
(3)《法律辭海》—吉林人民出版社,1998年12月第1版
(4)《現行工商行政管理法律法規匯編》--經濟管理出版社
1996年1月第1版