開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇政法文化論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

 

筆者以為比較行政法學研究方法有四個方面的貢獻，分別為為學術界提供了大量的翻譯著作和論文，為我國行政立法中借鑒吸收先進制度提供來源，為法學學科的基本范疇確定功不可沒，為法學研究范式的轉換提供方向。在研究比較行政法學研究方法貢獻的同時，我們不能忽視一些局限性的問題，下面一一闡述。

 

首先是比較行政法學研究中可資比較的材料存在局限。比較行政法學的深入發展有賴于外國行政法學原始文獻的全面的收集和準確翻譯，開展比較行政法研究應該從規范比較、制度比較、理論比較、思想比較和運行環境比較等不同層次逐步展開。雖然外國行政法的翻譯性著作和論文取得了長足的進步，但究其所提供的比較素材而言，總體上還是存在比較大的局限性的。這種局限性主要表現為：比較傾向于教科書式的介紹而對專題式的研究比較少量;比較傾向于成文規范的翻譯而對司法判決書的翻譯很少;比較傾向于制度的靜態描述而對制度運行環境的動態描述比較少量;比較傾向于最新立法成果的翻譯而忽視學說歷史、制度歷史的系統梳理。大家不難發現，從教科書式的翻譯、成文規范的翻譯到制度的靜態描述，都是比較容易掌握的事情，對應的專題式研究、制度運行環境的動態掌控和學術史制度史，這是非常難且耗時的工作。在外國行政法所提供的素材極為有限的背景之下，有價值的比較行政法學研究就難以有厚重的土壤，這正是我們繼續挖掘比較行政法學研究方法的有所作為的領域。

 

其次是域外制度的相關學說存在誤讀。比較法學研究一直是一把雙刃劍。在正確的、全面的掌握外國行政法素材基礎之上的比較研究，確實有可能發揮比較行政法學的應有功能。反之，如果在對外國行政法制度學說不求甚解甚至一知半解的基礎上進行比較研究，其結論必然是失真的。特別是比較法的研究者在進行比較法研究之前基本上都接受過本國法教育，對外國法研究的時候就更存在既受法律思維模式影響導致的誤讀的可能性。在有關于行政公益訴訟制度的研究中，一種比較流行的敘事格式是：域外各法治發達國家均已經建立了行政公益訴訟制度，其先進經驗證明了中國建立行政公益訴訟的必要性。我們深入考察西方主要國家的行政訴訟制度，情況并非如此!這就是對西方國家相關行政訴訟制度的誤讀造成的。

 

再次，比較行政法學研究中的使命比較模糊。在當下的行政法學研究中，一個日漸明顯的趨勢就是：無論對于什么樣的研究主題，研究者大多偏好展示出比較法的視野，似乎沒有外國法的東西就不能成為學術論文。為什么需要進行比較法的研究或者說比較行政法學的使命是什么，則出現認識上的模糊。當下的比較行政法學研究，有的借鑒他國成熟的行政法律制度為我所用甚至是直接進行法律移植為使命，有的通過比較論證中國特有行政法律制度存在的合理性為使命，有的解釋能夠普遍適用于各國的共性行政法規律為使命，有的拓寬視野縮短我國行政法學研究與發達國家差距為使命，還有介紹外國行政法學說提升我國行政法學研究品味為使命的等等。研究使命的不同雖然在客觀上形成了多樣化的比較行政法學成果，但是這種認識上的模糊和分歧對于比較行政法學的成長是非常不利的。特別是在中國特別社會主義法律體系基本建成的背景下，如何理解比較行政法學研究的使命更是需要予以澄清的前提性問題。

 

最后，比較行政法學研究方法的運用存在問題。德國學者拉德布魯赫曾說：“就像因自我觀察而受折磨的人多數是病人一樣，有理由去為本身的方法論費心忙碌的科學，也常常成為病態的科學，健康的人和健康的科學并不如此操心去知曉自身。”一般來說，同性的比較法研究方法主要有四個組成部分：宏觀比較與微觀比較、功能比較與概念比較、動態比較與靜態比較、歷史文化比較與單純法規比較等等。當下我國的比較行政法學研究中，宏觀比較、概念比較、靜態比較和單純的法規比較相對較為普及，而微觀比較、功能比較、動態比較和歷史文化比較數量較少。這種比較方法運用上的偏好使得我們對于外國法的理解會陷入膚淺而渾然不知。單純的法規比較在當下的比較行政法學研究中十分流行，這種基于靜態規范層面的比較將復雜的法律制度設計問題簡化為紙面上的法條對比，忽視了制度背后諸多社會影響和現實的運作圖景，從而導致研究價值的降低。

 

比較行政法學研究方法存在的局限性的分析，時刻提醒著筆者在利用比較行政法學研究方法時候刻意的克服這些不足，同時激發著筆者繼續研究如何完善比較行政法學研究方法的問題。

第2篇

關鍵詞：憲法學，研究方法，中國憲法問題，實踐

近期以來，關于憲法學研究方法的探討成了憲法學者關注的焦點之一，[i]憲法學者對研究方法的反思是學科成長的體現，研究方法的成熟是一門學科成熟的標志，反之，研究方法的滯后也會對學科發展產生負面影響。因此，憲法學者對研究方法的反思是有意義的，但是目前中國憲法學界的研究方法還遠遠沒有真正成熟。基于此，本文在對中國憲法學研究方法簡單回顧的基礎上，探討確立中國憲法學研究方法所要關注的幾個問題，主張以中國憲法問題為中心的方法論模式。以期對憲法學界同仁的研究有些微助益。[ii]

一、中國憲法學研究方法的回顧

（一）第一代憲法學教材對研究方法的探討[iii]

1982年憲法的修改通過迎來了憲法學研究的春天，一些憲法學教材和普法性質的憲法讀物相繼出現，[iv]1985年10月份在貴陽召開了中國法學會憲法學研究會成立大會，標志著憲法學人開始有一個正式對話和交流的平臺。當時憲法學研究會的學者在自己編寫的教材、專著或者論文中所提及的憲法學研究方法主要有如下幾種：1、階級分析方法；[v]2、歷史分析方法；3、比較分析方法；[vi]4、系統分析方法；5、理論聯系實際方法。[vii]

從學者們的論述中可以看出，其方法的自覺意識開始萌芽，不同的教材都提及了研究方法，也在一定程度上貫穿了研究方法，這在當時的歷史條件下是難能可貴的。但是正如學者們自己所言，其所論研究方法也有一定的歷史局限性。主要是當時的憲法學研究方法帶有濃厚的政治色彩；憲法學研究方法還沒有與法理學及一般部門法有根本區別；方法與教材內容聯系不大，相互脫節，方法與內容是兩張皮；對憲法進行注釋成為教材的主要內容等。

（二）第二代教材及論文對憲法學研究方法的探討[viii]

如果說第一代憲法學者開啟了憲法學研究方法的偉大航程，第二代憲法學人則開辟了不同的航線，其所倡導的研究方法開始呈現多元化趨勢，方法論自覺性也大大增強。[ix]憲法學人所運用的方法舉其要，有以下幾種：

1、用法權分析方法重構憲法學體系。[x]2、經濟分析方法。包括的經濟分析和經濟憲法學。[xi]3、規范憲法學的方法。[xii]4、憲法哲學的方法。[xiii]5、憲法解釋學的方法，文本分析方法。[xiv]6、憲法社會學方法。[xv]7、憲法學的實證研究方法。[xvi]8、憲法學研究的邏輯分析方法、價值分析方法、語義分析方法等。[xvii]

方法的多元與流派化是學科成熟的標志之一，也是憲法學研究開始進步的體現。憲法學研究與其他學科一樣，忌諱的是只有一種聲音、一種方法、一種立場。

但是在“繁榮”的背后也有少許值得反思的地方，本文認為憲法學者在確立憲法學研究方法時至少要考慮如下因素：什么是研究方法？何為憲法學研究方法？確立當代中國憲法學研究方法要注意那些問題等？以下分述之。

二，什么是研究方法

所謂研究方法是指在探討問題或社會現象時所持的立場基礎和方式方法手段的總和。方法是有層次的，一般而言，方法有方法論和普通方法、具體方法之分。[xviii]方法論基礎是本，普通方法和具體方法是末。方法論基礎決定普通方法和具體方法的運用，而普通方法和具體方法又為一定的方法論立場服務。學者在論及方法時要意識到自己是在那一個層次上探討方法的，否則討論就會失去共同的話語平臺。

本文認為法學研究方法有以下幾個層次：

（1）方法論：哲學基礎、邏輯、范式、價值、客觀性；

（2）普通方法：歷史分析、比較研究、規范分析、階級（本質）分析、理論聯系實際、系統分析法等；

（3）具體方法：方法手段如：問卷、訪問法、觀察法、計算機技術、統計分析、利益衡量、價值補充、漏洞補充、文獻研究等具體方法

憲法學是法學學科分支之一，憲法學研究方法要遵循法學研究方法的共性，上述法學研究方法的分類在一般意義上也適用于憲法學研究方法的分類。憲法學包括理論憲法學和實用憲法學，前者主要運用方法論進行研究，[xix]后者主要用普通方法和具體方法進行研究，方法論基礎決定了具體方法的運用。一般而言，憲法學的方法論基礎與政治哲學、邏輯、價值取向連在一起。作為普通方法的傳統注釋憲法學方法不太注重憲法的政治哲學基礎，其實憲法學研究要建立在一定的政治哲學基礎上，即你的立場是什么？一定的政治哲學觀念、立場又指導對憲法本質、基本價值、范疇等的看法。因此，規范分析等具體方法離不開一定的方法論指導。另一方面，“社會科學”憲法學方法不太注重規范分析等普通方法的運用，而過多關注政治哲學的“立場”問題，而規范分析又是憲法學研究之特色的體現，這樣離開規范分析，只注重政治哲學基礎的研究方法就很容易流于意識形態的無謂爭論中。因此，方法的融合才是憲法學研究的方法之道，從這個意義上說，任何一種方法都是“偏見”。

三、什么是憲法學研究方法

憲法學研究方法是指對憲法現象進行研究的方式方法總和。憲法學研究方法有一般研究方法的共性，更有憲法學學科特性，其特性是由憲法現象不同于其他社會現象，憲法學所要面對的問題不同于其他學科所要面對的問題決定的，憲法學研究方法的特性主要體現在與其他學科研究方法的比較上，在比較中體現其方法特性。

（一）法學研究方法與憲法學研究方法

法學研究方法主要從法的一般規律出發來研究法這一社會現象，其研究對象主要是圍繞法的產生、運行、變更、存廢等而展開，憲法是法的一種，也有一般法的特性，但憲法是高級法，其特性也決定了憲法學研究方法與一般法的研究方法有區別。因此，把法特別是法理學的研究方法移植到憲法學中是不可取，因為這種做法只是看到憲法的法的維度，而沒有看到憲法“憲”的維度，而“憲”的維度決定了憲法學研究方法的特性所在。

憲法學研究方法是以憲法現象作為研究對象的，研究對象不同決定了方法具體運用的不同方式，憲法學研究方法的特性在于其研究對象的特殊性，有學者總結憲法現象主要有以下四大要素：1、憲法規范；2、憲法意識；3、憲法制度；4、憲法關系。[xx]這種總結當然非常有道理，但是本文想從另外一個角度來認識憲法學的研究對象，上述四大要素其本質是圍繞個人自由、社會權利和國家權力“三位一體”而展開的，憲法就是在上述三者之間劃定界限，達到“定分止爭”之目的。法的一般研究方法只有用來分析如何控制、規范、保障國家權力，確保個人自由和社會秩序時，這時法的一般研究方法運用到憲法學中才有意義，如果法理學的研究方法沒有用來研究憲法現象及其本質規律，只是簡單的“嫁接”，則對憲法學研究的意義就不大，而這個“轉化”要多年的功力，特別要在對憲法現象有深刻的認識基礎上才可能完成，否則一般的法理學研究方法對于解釋憲法現象是沒有說服力的。

（二）憲法學研究方法與政治學研究方法

政治學與憲法學是聯系最為密切的學科，中國傳統上，這兩個學科沒有明顯的界限，研究方法也沒有分野，[xxi]近些年，學術界又出現一個新的趨向，有學者認為一個學科的成熟是它與相關學科越來越遠，因此，憲法學研究要遠離政治學。這種說法有一定的道理，但是也有偏頗之處，因為事實上學科成熟的標志是一個學科與相關學科既遠又近，說遠，是指一個學科形成了自己獨特的研究范式和相對獨立的學科話語系統，說近，是指一個學科會吸收相關學科的營養，不斷完善自己，在交叉中獲得發展。憲法學與政治學等學科的關系不是平行線，他們之間有“交集”。

我們認為憲法學研究要直面政治問題，[xxii]憲法與政治有著天然的聯系，離開政治問題就沒有憲法存在的價值，關鍵是憲法學者主動或者被動對待政治問題的態度，如果像“”時期中國情景那樣，學者對政治聲音只能附和，而不能有自己獨立的立場，這才是問題的本質。這種憲法學術完全依附于政治的研究方法是我們所要反對的。今天憲法學的部分學者又走向了另外一個極端，以為憲法學研究方法成熟的標志之一是憲法學研究與政治、政治學的分野，我們以為憲法學研究的主要對象是憲法政治現象，憲法學研究與政治學研究共同的對象是國家，是對國家權力進行控制、規范、保障等的研究，憲法學的研究離不開政治和政治學，這是憲法的本質特點決定的，只是要以憲法學的方法和立場研究政治問題罷了，而不是說憲法學研究可以回避政治問題。

研究對象的大致相同決定了研究方法的類似，特別是政治哲學與憲法學的方法論基礎有極大的一致性，因此，憲法學研究方法離不開政治學研究成果的支持。但是，憲法學和政治學研究的角度畢竟有極大的差別，因此，又要反對憲法學與政治學研究方法混同。

（三）憲法學研究方法與憲法解釋方法

一般學者在論及憲法研究方法時可能會混淆二者的界限，我們認為憲法解釋方法與憲法學研究方法有區別也有聯系。憲法解釋方法是在解釋憲法時所用的方法，它的目的是解決憲法適用中的問題，屬于實用憲法學的范疇。憲法解釋方法其實是憲法學研究中對憲法進行解釋的具體方法，這些具體方法與憲法學研究的具體方法有區別也有聯系。憲法解釋方法限于對憲法及相關憲法性文本進行解釋，而憲法學具體方法所涉及的有憲法文本，也有其他憲法現象。當然，由于憲法解釋在司憲國家是如此重要，以至于占去了憲法學研究的大部分領域，因而部分學者把憲法解釋學方法等同于憲法學研究方法，這也是可以理解的。事實上，民法學者在談及方法時，其本質是民法解釋學，甚至民法解釋學就等同于法學方法論。[xxiii]因此，把憲法解釋學看作是憲法學研究方法的精粹，甚至等同于憲法學研究方法的全部是可以理解的，畢竟，抽象的憲法和靜態的憲法只有經過解釋才可以適用于具體的案件事實，而憲法適用于具體的案件是憲法的生命所在，適用具體案件的憲法解釋方法也是憲法學研究方法的生命所在。

但是，憲法解釋方法畢竟不等同于憲法學研究方法，憲法學研究方法除了憲法解釋方法外，還有方法論、其他普通方法和具體方法，其中方法論是理論憲法學研究方法，這明顯有別于作為實用憲法學方法的憲法解釋方法。

四、什么是中國憲法學研究方法

中國憲法學研究方法是指對中國憲法進行研究的方式方法總和。中國憲法學研究方法當然要遵循法學及憲法學研究方法的一般規律及共通的方面，但是其研究對象畢竟是“中國”，而且是“當代中國”。因此，研究方法注定會有一些特殊。本文認為當代中國憲法學研究方法要堅持一般憲法學研究方法的共性，也要注意個性，本文不重點探討當代中國憲法學研究的方法類型或者提出新的研究方法，只是探討在確立當代中國憲法學研究方法時要注意的幾個維度。

（一）要有問題意識，注意到憲法學研究的中國問題面向。[xxiv]研究方法其實只是說明或者研究具體問題的手段，中國憲法學所面對的是中國問題。目前憲法學界研究方法與內容、問題脫節的情況依然存在，問題意識還不夠強。[xxv]學界純粹談方法，開了研討會，也寫作了不少研究憲法學方法的論文，但是其方法論上的自覺性還是不夠，少有運用自己所主張的方法寫作、針對具體問題論述的專門著作。方法與自己的學術著作及所要探討的問題是兩張皮。

“多研究些問題，少談些主義”這句話對憲法學界而言仍然是有意義的，只有在自己的專著或者論文中使用了方法來探討問題，方法多元的格局自然會到來，如果硬要創造一些所謂的方法來，實在是不可取的。憲法學學術流派和學術良性爭鳴的局面要靠對同一問題的不同回答來形成，對一個問題可以運用一定的方法論從歷史、比較、邏輯、價值、社會學、經濟學、政治學等不同角度進行分析，而作出回答，不同的回答構成了不同的方法，這就是方法存在的地方和意義所在，而這種局面現今還遠遠沒有形成。

方法要以問題為中心，問題是本，方法是末，在問題中體現方法、運用方法。筆者甚至設想，什么時候不談方法了，在憲法學教材中也不論述方法了，[xxvi]而只是在教材論述中或者研究憲法具體問題時運用方法，這時憲法學研究才會真正成熟。

（二）要對中國憲法文本持相對“中立”的立場。在當代中國憲法學研究中，對中國憲法文本主要有兩種大致相反的看法，一種研究者潛意識里認為中國憲法文本缺乏科學性、合理性、正當性基礎，對憲法文本指責成分大于辯護，這種研究者本文稱為憲法悲觀主義者，憲法悲觀主義者研究憲法主要以西方理念，特別是西方自由主義理念為理論基礎，其研究方法主要是方法論意義上的，側重對憲法的原則、價值、民主、法治等憲法理念的研究，這種研究者在憲法學研究會中人數相對較少。另外一部分學者認為憲法本身是良好的、有其正當性基礎，認為建設主要是一個現行憲法的實施問題，在貫徹實施中國憲法后所達致的就是狀況，這種研究者是憲法樂觀主義者，憲法樂觀主義者相信，只要運用憲法解釋方法對憲法文本進行分析，堅持現行憲法，就能夠逐步實現。

應該說，持上述兩種憲法觀的研究者都有一定的中國憲法問題意識，我們認為憲法學研究方法的確立既不能建立在對中國現行憲法“妖魔化”的基礎上，也不能建立在對中國憲法文本無限“美化”的基礎上。既要看到中國憲法文本的優點，也要看到中國憲法文本所可能存在的問題，這是研究者要保持的適度理論張力。當然，正如斯密特所持的看法一樣，憲法分為與憲律，憲法文本特別是其中的“”部分的決定權在一定意義上是一個政治決斷的結果，研究者從自律的角度看，只能在現行憲法的前提下研究中國憲法問題，這是學者所要注意的面向。

當然，理論上對中國憲法文本進行各種研究都是值得提倡的，這種研究也許是從批評或者建設的角度出發，也許是從合理性論證角度出發。本文主張要對憲法文本持相對“中立”的立場，不事先預設價值判斷，只是在研究具體問題時實事求是進行客觀評價，這是研究者確立中國憲法研究方法時所應持的態度。

（三）在研究方法運用時處理好憲法學研究中的普世性價值與中國特性的關系，即世情與國情的關系。糾纏在憲法學研究者心中的“結”之一是憲法有沒有普世性價值，如果有，則普世性價值與中國特性是什么關系？怎樣理解憲法的普世性價值？如果憲法沒有普世性價值，則中國憲法價值觀與西方憲法價值觀是一種什么樣的關系？等等諸如此類的問題。這些都需要從理論上作出回答，否則會影響中國憲法學研究方法的選擇使用。[xxvii]

主張憲法普世性價值者認為：憲法的普世性價值在不同國家和地區的縱向范圍是沒有例外的。一般而言，西方學者特別是美國部分學者主張民主、個人自由、在民、權力的相互制約、法治、違憲審查等具有普世性價值，這些普世性價值在不同的國家和地區的不同歷史時期所實現的方式是不同的，即所謂的途徑差異。而主張亞洲價值觀的學者更愿意看到憲法價值的地區特色，不同的國家和地區的憲法經驗是不可以照搬的，主張中國憲法研究者要看到中國憲法所堅持的特色道路，這是一條不同于西方憲法價值觀的道路，他們更加強調憲法的中國特色。

在中國憲法學研究者的潛意識中，這種所謂西方價值與中國特色之爭是客觀存在的，前述對中國憲法持悲觀態度的學者其研究的前提預設是中國憲法文本與憲法的普世性價值有悖，其所持的是憲法的普世性價值觀。而對中國憲法文本持樂觀態度的學者可能更愿意看到中國憲法文本所體現的中國特色價值觀。對憲法的普世性價值和中國特色所持的理論傾向可能會影響到憲法學具體研究方法的運用，持普世性價值觀的學者在對中國憲法文本解釋時可能會更加傾向于“批判”，甚至不屑于所謂文本分析，這種學者的潛意識里是中國有憲法文本，但只是“名義”憲法，不是“實質”憲法。這種學者的知識背景主要是美國或者西方其他國家的憲法價值觀，其研究方法的特色是更加注重對西方憲法的研究，并且相信西方憲法價值觀可以在中國得到適用的。持中國特色價值觀的學者不承認憲法的“名義”與“實質”之分，認為中國現行憲法既是“名義”憲法，也是“實質”憲法，他們的研究中沒有區分的概念，認為也沒有區分的必要。在研究方法上，更加強調中國傳統的憲法學研究方法，注意中國憲法所特有的歷史文化特色，側重對現行憲法進行合理性、正當性的詮釋和理解運用，認為建設法治國家，只有在堅持現行憲法基礎上進行，任何偏離現行憲法的改革都是不可取的，因而反對任何急劇變革憲法的思路。

其實，人的兩面性決定了憲法價值觀的兩面性，人之為人的普遍性決定了關乎人的基本權利和自由的憲法價值觀的普世性。人在不同社會和歷史狀況的不同存在方式決定了人的基本權利和自由的實現與憲法保護方式的特殊性。過分強調憲法的普世性價值會使問題簡單化，看不到人的社會性差異的一面。過分強調憲法的中國特色則沒有充分認識到人性中的共通性的一面，沒有看到保護人的基本權利和自由的憲法規制方式的一致性。因此，既要看到憲法的普世性價值，又要看到普世性價值的實現方式在不同的國家和地區的具體途徑的不同。因此，我們不可以照搬西方的制度，也不可以拒斥其成熟的經驗，既要看到中國的特色，也要看到中國與世界經濟一體化的趨勢，中國與世界他國法律趨同化趨勢。[xxviii]把普世性價值與中國特殊國情相結合，既注意到憲法的普遍性原則，又看到憲法原則的具體實現途徑的差異，在此基礎上運用方法，否則在研究方法的取舍上就會迷失方向。

（四）正確處理“時差”問題。中國政治、經濟、社會發展等諸方面與西方發達國家都不是在同一水平線上，這也是中國基本國情之一。中國憲法與西方國家的憲法也存在“時差”，這種差異主要體現在法治觀念、民主實踐、憲法觀念、憲法原則、憲法文本、憲法的司法適用等。西方國家近代憲法所解決的問題在中國目前還沒有完全解決，還是要認真考量的。由于中國問題與西方問題存在“時差”，當代中國還沒有西方意義上的實踐，主義的背景和前提更是應當研究的重點，即的社會基礎和條件是什么？如何達致等難題。當然中國部分學者意識到了這種“時差”，他們研究的重點是近代憲法諸如控制國家權力，確保個人自由，司法權的獨立性等問題。

當然也有少數學者的研究語境是把中國看作成熟的國家，把中國憲法文本無限美化，其研究的中國憲法問題主要目的是對中國憲法的合理性和正當性進行證明和論證，這樣在研究方法的選擇和對憲法問題的看法勢必會“水土不服”。同時，在對憲法所研究的問題取舍方面，比較注重“前沿”問題，其實有些憲法問題即使在當代西方也存在重大的觀點分歧，這種“前沿”問題對中國憲法研究的實踐意義不大，我們主張當代中國憲法研究的重心還是憲法基礎理論和主義的背景，這是確立當代中國憲法研究方法的務實態度。

在確立中國憲法學研究方法時，對當下中國憲法所處的世界革局中的“位置”是要牢記的，只有認識到“時差”，才會注意到研究問題的“語境”，才不會照搬西方憲法學話語，其實西方理論有自己的言說語境，離開具體的語境而論述憲法問題是很難對解決中國憲法問題有所幫助的。只有認識到“時差”，才會意識并且發現當代中國憲法學所面臨的主要難題是什么？其研究才會有的放矢，對癥下藥，否則就會超越當代中國的憲法實踐，其所研究的就不是“中國憲法問題”。

當然，在看到“時差”的同時，研究中國憲法時也要考慮到目前中國憲法與世界他國憲法所要共同面對的問題，即除了歷時性的差異外，也有一些“接軌”的共時性問題，這也是確立研究方法時要認真考慮的，我們反對走極端的偏見。

（五）要注意到確立中國憲法學研究方法的根本難題在于實踐的虧缺。憲法與法律一樣，其生命不在于邏輯，而在于經驗。當代中國憲法學研究方法的根本困境在于沒有或者很少有違憲審查實踐，中國目前為止還沒有違憲審查的案件，只有少數憲法“事例”。因此，學者研究的“題材”少，年輕學者或者海外歸國人員只好在研究中引用大量外國憲法案例，這種研究對于了解外國憲法的運用和理解其憲法原則、精神、價值、制度等方面當然是非常有幫助的，但是如果其研究不“發現”外國憲法與中國憲法的“對接”點所在，則實用價值也不大，畢竟憲法學研究是一門實踐性極強的學科。所以我們面臨的難題是論述外國憲法時引經據典，鴻篇巨制，而中國憲法教材或論文在論述中國憲法問題時則顯得相對較“空”。這樣，憲法學研究經過多年的發展后就到了瓶頸階段，這是目前所謂方法困境的根本原因。一方面，我們要繼續研究西方國家的憲法，但是我們不能停留于此，要從西方憲法中提煉對中國憲法發展有價值的原則和經驗。另一方面，學者在價值研究和規范研究的同時，應當用更多和更大的精力去關注中國的社會實踐問題，用憲法學原理去說明、分析、闡釋社會實踐中所發生的各種事件，以憲法理念為指導去關懷我們這個社會共同體中的所有人和一切事，豐富的社會實踐是憲法學研究的唯一源泉。

注釋：

[i]比如在2004年度，中國憲法學會、中國人民大學與行政法治研究中心與浙江大學公法研究中心于杭州聯合舉辦了“憲法學基本范疇與研究方法研討會”。另外也有就憲法研究方法進行探討的專業論文，部分論文在下文會提及。

[ii]中國研究憲法的學者主要有兩大類，一類為以憲法學研究會為標準，參加憲法學研究會的學者在本文被當作一個群體對待。另外一部分學者也研究憲法及憲法現象，但是他們沒有參加憲法學研究會，這一部分學者主要以自由主義學說或者其他學說作為自己的政治哲學基礎，對憲法問題進行更加寬泛的研究。當然，對研究憲法的學者進行的這種界分是不精確的、粗線條的，憲法學研究會中的憲法學者也有以自由主義政治哲學為理論基礎進行憲法學研究的，而憲法學會外的研究者包括所謂的公共知識分子，他們對自由主義政治哲學也有觀點上的分野，同時也在一定程度上進行規范研究。本文所探討的方法及其反思主要是針對參加憲法學研究會的學者而言。

[iii]這里所舉主要是第一屆憲法學研究會干事會及其領導機構成員所編寫的教材及專著、論文的觀點。

[iv]1982年到2002年憲法學教材索引參見胡錦光、韓大元主編：《中國憲法發展研究報告》（1982——2002），法律出版社2004年版，第957——959頁。

[v]參見張光博主編：《憲法學》，吉林人民出版社1983年版，張光博著：《法辯》，2002年征求意見稿等。

[vi]參見吳家麟主編：《憲法學》，群眾出版社1983年版，吳教授較早提出了階級分析、歷史分析、比較對照與聯系實際四種方法。

[vii]參見許崇德主編：《憲法》，中國人民大學出版社1999年版，第3—5頁，許教授認為階級分析方法是本質分析方法的一種。

[viii]本文所謂第二代憲法學人的著作主要是指第一代學者指導的博士、碩士第子們所編寫的教材、專著、論文等。主要是中國人民大學、武漢大學、北京大學、中國社會科學院法學研究所等法學院憲法與行政法專業的當時在讀或者后來畢業的博士和碩士。當然在中國參加憲法學研究會并且對憲法進行系統的研究者絕不僅僅限于上述高校的老師與學生，其他高校和科研機構以及國外留學回來的憲法學者也對憲法學研究方法有貢獻，因此，本文的劃分是粗線條的。

[ix]當然，并不是所有的第二代學者所編的憲法教材都有關于憲法研究方法的介紹，也有少數沒有介紹研究方法的，比如朱福惠主編：《憲法學原理》，中信出版社2004年版。潘偉杰著：《憲法的理念與制度》，上海人民出版社2004年版等。

[x]參見童之偉：《憲法學研究方法的改造》，載《法學》1994年第9期。童之偉：《用社會權利分析方法重構憲法學體系》，《法學研究》，1994年第5期。童之偉：《法權與》，山東人民出版社2001年版等。

[xi]參見鄒平學：《的經濟分析》，珠海出版社1997年版。《經濟分析方法對研究的導入芻議》，《法制與社會發展》1996年第1期。趙世義：《資源配置與權利保障：公民權利的經濟學研究》，陜西人民出版社1998年版。趙世義：《經濟憲法學基本問題》，《法學研究》2001年第4期。趙世義：《憲法學的方法論基礎》，《法學評論》2002年第3期等。

[xii]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法——規范憲法學的一種前言》，法律出版社2001年版，第3頁以下。

[xiii]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，鄭賢君教授認為自己主張憲法哲學研究方法，并且有高度的自覺。也可參見鄭賢君：《憲法學及其學科體系科學性的理論依據》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。江國華博士也對憲法哲學有濃厚的興趣，其博士學位論文就與憲法哲學有關，參見江國華：《憲法哲學批判》，載《論從》（第4卷），法律出版社2004年版等。

[xiv]參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版。在該書導論部分，作者介紹了韓大元教授主張憲法解釋學的研究方法，同時韓教授還對憲法文本研究有很有興趣，寫過相關論文，參見“中國網”所載韓教授及其與學生合作的論文。

[xv]參見韓大元：《試論憲法社會學的基本框架與方法》，《浙江學刊》，2005年第2期。

[xvi]參見張千帆主編：《憲法學》，法律出版社2004年版，第30—35頁。

[xvii]莫紀宏教授所編教材提出了歷史、邏輯、實證、價值、比較、哲學研究方法。參見莫紀宏主編：《憲法學》，社會科學文獻出版社2004年版，莫紀宏著：《現代憲法的邏輯基礎》，法律出版社2001年版等。

[xviii]有學者認為方法有基本方法與具體方法之分，參見韓大元、林來梵、鄭賢君著：《憲法學專題研究》，中國人民大學出版社2004年版，第30頁。也有學者認為方法有根本方法、普通方法、具體方法之分，參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版。本文認為方法有方法論與普通方法、具體方法之分，憲法學者一般談及的方法事實上都是具體方法，而很少從方法論角度談及方法，方法論關涉到憲法的政治哲學或者其他理論基礎，他決定學者的“立場”。有關方法論的書籍主要是政治哲學或者法理學、法解釋學方面的，本文不一一提及。

[xix]一般而言，政治哲學是憲法學研究的方法論基礎，當今憲法學研究的方法論基礎主要有自由主義、民主主義、社會主義三種政治哲學基礎，其中自由主義又因具體觀點不同可分為形形的各種派別，除了上述三大派別外，其他如功利主義、社群主義、文化多元主義、女權主義等也是政治哲學的派別分支。參見[加]威爾·金里卡著：《當代政治哲學》，劉莘譯，上海三聯書店2004年版。

[xx]參見林來梵著：《從憲法規范到規范憲法》，法律出版社2001年版，第1頁。

[xxi]最先的政治學研究會和憲法學研究會沒有分開，憲法學研究從屬于政治學研究，第一界憲法學研究會成立后，憲法學研究與政治學研究開始在體制上分開。

[xxii]斯密特把憲法分為與憲律，前者主要是掌握制定憲法權力者，對一個政治實體存在的形式及屬性，所作的政治決定。參見吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版，第17—18頁。

[xxiii]參見[德]卡爾·拉倫茨著：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，楊仁壽著：《法學方法論》，中國政法大學出版社1999年版。這兩本書都以“法學方法論”命名，但是談及的都是民法解釋學的內容。

[xxiv]所謂注意中國問題面向的研究者主張解決當代中國所面臨的問題是憲法學研究的根本，憲法學研究要注意不同的利益問題，人的利益是憲法學研究的邏輯起點，國家權力要尊重不同的利益，憲法的精神在于規范、控制、保障國家權力，以達致尊重人的利益和人權保障的最終目的，憲法學研究的核心范疇是國家權力和個人自由，用憲法來規制國家權力以達保障個人自由之目的是憲法的基本價值所在，其中違憲審查機制是制度性保障，因而是憲法學研究的最重要課題。這種研究范式被稱為“利益——權力”模式。其研究特點是把研究方法融入到所探討的問題中，不具體討論研究方法，但是運用了研究方法。探討相關問題的論著參見胡錦光著：《中國憲法問題研究》，新華出版社1998年版。《憲法的精神》，載王鍇著：《公法論衡》（代序），人民日報出版社2004年版。胡錦光著：《尊重利益是建立和諧社會的基本前提》等。

[xxv]至于憲法學要研究什么樣的“問題”和“范疇”、如何獲得“問題”等，不是本文的主要探討內容。

[xxvi]國外學者除日本外很少有專門探討憲法學研究方法的。比如德國阿列克西是方法論大師，其名著《法律論證理論》探討了方法，但是在其《憲法權利理論》（ATheoryofConstitutionalRights）一書中也沒有專門探討方法的章節，只是其研究過程中方法自覺性很強，閱讀過程中可以感受到。美國的憲法學著作也很少有探討憲法學研究方法的。在憲法學研究比大陸發達的我國臺灣地區學者也很少在自己的著作中專門探討憲法學研究方法，參見臺灣學者的憲法學論著如陳慈陽著：《憲法學》，元照出版公司2004年版，法治斌、董保城著：《憲法新論》元照出版公司2004年版，吳庚著：《憲法的解釋與適用》，三民書局2004年版等。

第3篇

雨果 《世俗百科》

摘要：中國法律史研究中，西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題凸現，文章從作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離兩個方面剖析了這一問題，在西方法律文化的擴張和影響中分析了比附現象，在中國法律史研究的偏離中分析了西方的法律術語強加于中國傳統法律之上的現象，以期找到法律史研究中自我與他者的平衡。

關鍵詞：法學形態 自我 他者 西方文化擴張 解釋性的法史學

中國古代有無法學？這是在《中國法學史》一書開篇中的一個大問號。近年來，在法律史領域，關于“中國古代有無什么”的問題越來越多了，如：中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？圍繞這些問題，一系列深刻而有洞見的論文不斷涌現，或陳述自己的觀點，或回應對自己觀點持異議的文章，法史領域的研究，也似乎因這些優雅而深刻的學術爭論變得更加繁榮。有或無？這些問題的答案，在持久的爭論中始終無法塵埃落定，往往留給我們這樣一個若有若無的模式化的結論：若把A理解為特殊情形下的A，中國古代確實存在A；但若以嚴格的法律概念來衡量A ，那中國古代就不存在所謂的A。以回答中國古代有無法學為例：若以古代羅馬法學和近代法學為參照系，那么中國古代確實沒有法學可言。但是，從中國古代文化發展的自身特點來看，中國古代又有法學①。討論顯然無法再深入下去，一切以西方為坐標為中國傳統文化定位所引發的問題都可以這樣回答，從個人能套用這一模式回答問題的成就感中清醒一下，就能體會到這是整個學術領域的沮喪。但就中國古代有無法學的問題，何勤華老師提供了一個新的視角：概念與形態。他認為，法學是一個歷史的、哲學的、文化的概念，要想正確回答中國古代有無法學的問題，必須從歷史、哲學、文化去分析法學的發展形態問題。簡而言之，在法學形態要素中，有些是一般要素，有些是必備要素，如法學世界觀，法條注釋學、法學研究作品等，是否具備這些必備要素是判斷中國古代有無法學的標準。這就把置于大環境下的有無“法學”的爭議聚焦到其自身概念之上，成功避開了上述回答模式。

但是，中國古代有無民法？中國古代有無私有權？中國古代有無遺囑繼承制度？這些問題是否也可以用“形態要素”的理論來回答呢？“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”的形態要素是什么？其中它們的必要形態要素又是什么？關于必要形態要素的確認有沒有為學者

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①

得出這種似是而非的問題的結論的癥結在哪里呢？何勤華認為，這“只表達了對法學這一社會現象和學術領域的一個側面的認識，只表達了法學發展中的部分真理，因而沒有能夠得出一個完整的概念，說出為大家都能接受的道理。”

所共識的標準？這些環環相扣的問題只會使上述問題的爭論愈演愈烈而永無定論。“形態要素理論”在中國古代有無民法、私有權、遺囑繼承這些細瑣的問題上是無力的。誠然，如何勤華老師所言，“ 民法”、“私有權”、“遺囑繼承”這些概念如同“法學”一樣，是歷史的概念，是哲學的概念，是文化的概念，但更重要的是，這些概念是西方的概念。以上三個問題，顯然是西方法律概念“中國式運用”的經典表述。我們過多的關注了這些問題該怎么回答？卻很少去問為什么會有這種問題。為什么要問中國古代有沒有民法、私有權、遺囑繼承制度，而不去問中國古代有沒有禮、財、債、戶絕時的財產分配等制度。在此，我無意于做中西文化比較研究，人們可以連篇累牘地對西方法律概念與中國古代法律概念之差異進行比照，而我，只強調一個被我們漠視或認可的問題：既有西方法學概念被普遍簡單套用于中國法律史研究的背后文化的他者問題。自我和他者作為重要的哲學范疇，對他們之間關系的探討，在中西方哲學中有著眾多的論述，在此，本文對法律史研究中的自我和他者的關系做一剖析，希望對傳統中國法律史的寫法有新的認識。

在以天朝大國自居的古代封閉性的中國，國人就如“發現世上只有家鄉好的”一個未曾長大的雛兒，堅守著自己的文化信仰。文化的孤立和保守使得中國人意識不到有可以在本質上與中國文化相區別的他者①西方作為他者的形象直至十九世紀末才被一批維新知識分子構建起來。師夷——不僅代表中國保守的文化積淀被沖破，更是西方“他者”形象與中國“自我”意識緊張狀態的表現。梁啟超在回顧這一思想歷史的巨大變化時說：“海禁既開，所謂‘西學’者逐漸輸入，始則工藝，次則政制。學者若生息于漆室之中，不知室外更何所有，忽穴一牖外窺，則粲然者皆昔所未睹也，還暗室中，則皆沉黑積穢。于是對外求索之欲日熾，對內厭棄之情日烈，欲破壁以自拔于此黑暗。”②同時，隨著中華法系的瓦解，西方的法律制度被全方位地移植進來，這雖然迅速彌補了中國在現代法律制度上地空缺，改變了在制度層面上落后與保守的尷尬局面，但不可否認，包括中國傳統法文化在內的整個法學研究也完全陷入了西方法律知識的“認知控制”。我們的研究方法大多由西方引進，大陸法系的法律概念無形中作為我們研究的起點。法律史研究的偏向引出了一系列偽命題，對偽命題的爭論不休勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在變得更加模糊難見。西方文化“他者”的普遍化必然使“自我”置于差異性、特殊性的境地。這實際上早已是將他者視為主體，自我反淪為他者了。當然，這一價值取向的顛覆，是作為他者的西方法律文化的擴張和作為主體的中國法律史研究的偏離雙向互動的結果。

一．作為他者的西方文化的擴張及影響。

在各個國家都爭先恐后走現代化道路的今天，西方文明無異就是現代的代名詞，“看看我們的周圍，注意世界一個世紀以來所發生的變化，您所有的思辨推理都將崩潰。遠不是固守自我，所有的文明一個一個地承認它們中的一個具有優越性，這個優越的文明就是西方文明。”西方文明的擴張使自我失去了抵御的意志，我們可以看到“整個世界在逐漸借用西方

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①愛德華·W薩義德的《東方學》中，作為一種認知模式的東方主義，明確的區分出“自我”和與“自我”在本質上相異的“他者”，東方主義雖然是在西方語境中形成并用以言說西方世界的一個概念，薩義德也并沒有討論中國情形，但依然對本文有所啟示。

轉貼于 ②梁啟超：《清代學術概論》，東方出版社1996年版，第65頁。

的技術、西方的生活方式、西方的消遣方式直至其服裝”，當然，更包括西方的文化，“正如第歐根尼（Diogène）通過步行（en merchant）證明運動一樣，人類文化演進（lamarche）的本身，從廣袤的亞洲大地直到巴西熱帶叢林或非洲的部落，史無前例地一致在證明人類文明中的一種形式高于其他一切形式：發展中國家在國際大會上所譴責的不是使他們西方化，而是譴責沒有給他們提供足夠的手段來西方化。”①

清朝末年，大批西方傳教士大量涌入中國，打破了中國法文化封閉的狀態，從1834年傳教士伯駕在來華的輪船上詠吟的詩句對西方文化擴張的野心可窺見一斑，“天堂輕風歡暢，伴君橫渡大洋。肩負上帝重托，志在中國解放。”西方文化的擴張，不僅使我們從空間模式上認識到有一個西方他者的存在，更使我們的認知模式從地域差別轉化到時間上的古今之

別，價值上的優劣之別。一邊是西方法律文化，另一邊是中國傳統法律文化，前者有理性、有正義，合乎邏輯，充滿法理，并且這些價值被保持，被繼承；后者卻沒有這些優點，我們看到的更多的是義務本位，權尊于法，古樸晦澀的法律語言，并且與當代法制所斷裂。西方與中國傳統法律文化的優劣一目了然，我們也不再甘當雨果所言的“發現世上只有家鄉好”的“未曾長大的雛兒”，相形見絀的比較之下，我們渴望自我更新，并“試圖從中國傳統或社會中尋找某些據說是具有‘現代性的因素’”②中國法律史上一些帶有比附性質的結論就可以說明這一點：古羅馬用“十二銅表”來公布法律，我國用鑄刑鼎來公布法律；西方啟蒙時期高呼民本思潮，我國先秦時期就有了“民貴君輕”的重民思想；西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式），我國孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁。法律史的研究，似乎還帶了些民族英雄意氣，西方法史有的，中國法史也有，西方當代的法制文明，一樣能在中國法史中找到根源。這看似是對西方文化擴張的一種抵抗，是為了彰顯民族自尊心而扒開歷史的廢墟去揀拾與西方能貌和的史料。實際上這正是以尊中華文明為其貌，民族文化自卑心為其里的媚外表現。

我們終于從“發現世上只有家鄉好的雛兒”成長為一個“發現所有地方都像自己家鄉一樣好”的人，但疏離了自己的文化家園，也就疏離了自我，滿眼都是異質文化的優越，中國文化的自我徹底轉變成了西方文化的他者，西方法律文化成為主導者，指揮者一批學者有目標地在中國法律史的長河中淘金，所淘的當然不是歷史的本真內涵，而是一些中西法律“器”上的契合。顯然，我們是在以西方為坐標，在價值優劣的指引下為中國傳統法律文化定位，似乎只有找到了契合之處，才能證明中國傳統文化還是有那么一點點優越性的。當然，自身成為“特殊”及本土的他者，與其說是西方文化的擴張所致，不如說是在現代性擴張的背景下中國法律史研究的棄絕自身。

二．中國法律史研究的偏離。

清末修律使得中國古代法文化與現代法學領域發生了斷裂，我們的立法技術、法律規范以及法律術語幾乎全盤西化，法律史之于今人的價值似乎因近代法制的轉型大打折扣。一方面主張向西方學習，一方面不舍于孔子、儒教等“萬古不滅”之物，在此文化背景下的對中

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①【法】克洛德·列維－斯特勞斯：《種族與歷史·種族與文化》，于秀英譯，中國人民大學出版社2006年版，第81－82頁。

②蘇力：《法治及其本土資源》，北京：中國政法大學出版社，1996.9，自序第2頁

國傳統文化之自我認同的追尋變得遼遠而困難。傳統的“描述性的法史學”對現代社會的輻射力已略顯不足，充滿了現代意識的“解釋性的法史學”應運而生①，它不滿足于對史籍的

收集、整理，而是“力求從歷史之中挖掘出某些具有現代價值的東西”，要在“過去”與“現在”和“未來”之間建立起聯系，因此，它需要以“新的學術角度重新審視、解釋和闡發一切舊有的法律文化現象”雖然說“我們每多一種解釋的工具，‘歷史’便會在我們面前多顯示出一層意義，我們也就多一份創造的收獲。”②但是越要在法學的“歷史”與“現在”建立起聯系，就越有放棄自我的危險，因為“歷史”是中國傳統法律的歷史，“現在”是在西方法律框架下構筑的現在。用西方的法律術語強加于中國傳統法律之上就凸顯了這一危險。

在法律史的研究中，我們遺憾地看到，思維被塞進一個西方法律體系狹小的車廂內，鑒于我國現代法制框架來源于西方，西方對我們的強權被人們想當然地作為科學的真理加以接受下來。一系列中西奇怪組合的詞語出現在法律史的研究中，如中國古代民法、古代行政法、古代私有權，這些提法缺乏必要的反思意識，全然不顧中西法律制度之間存在的基本差異，結果爭議很大，我們不得不思考這個問題：“古代行政法”、“私有權”這些用于貫通古今中西的語詞究竟在多大程度上與中國古代法相符？中國古代法被看作我們所認識的西方相對物的變體妥當嗎？這樣研究方法，與其說是創新，不如說是棄絕自身。這樣勢必使許多本來就不甚清晰的歷史存在，變得更加模糊難見，而中國傳統法文化的一些特質不可避免的被遮蔽起來，無法廓清歷史的真實。正如朱利葉斯·科普斯曾警告的那樣：“如果我們用已熟悉的專有法律用語簡單地敘述與原始部落法律有關的事實時，就可能歪曲了其內容。”③當然，筆者相信，我們無意于媚外，只是不自覺墜入了緣附的陷阱，因為中西法律文化的發展中有些太多的貌和神離。但“惟其貌和，乃可不覺其神離，而惟其不覺其神離，往往沉湎于貌和。這是很危險的現象。”④雖然融會中西是法律現代化的前提，但是，尋求中國法律史的“自我”是這種前提中的前提，淪為西方文化的他者，只能使我們的研究空間愈加局限，因為中國傳統文化特質在西方法中是找不到能闡述它的參照系的。

三．自我與他者的平衡

中國法律史的路在何方？在自我與他者、背離與跟從之間，那個黃金分割點停留在哪個刻度上？再次引用雨果的話：“只有當認識到整個世界都不屬于自己時一個人才最終走向成熟。”要想探求中國法律史的真知，從精神上加以疏遠自我以及以寬容之心接受他者是必要的條件，但只有疏遠與親近二者之間達到同樣的均衡時，才能對自我以及作為異質文化的他者做出合理的判斷。

對于自我偏執的迷戀，對于他者粗暴的拒絕，這種研究態度幾乎絕跡，已然不是我們在————————

①在胡旭晟的《“描述性的法史學”與“解釋性的法史學”－－我國法史研究新格局評析》一文中，將法史學研究分為“描述性的”和“解釋性的”，描述性的法史學以史料的考證為根本，而解釋性的法史學則以對歷史現象的學理分析和文化闡釋為特征。

②胡旭晟：《解釋性的法史學－－以中國傳統法律文化的研究為側重點》，中國政法大學出版社，2004年版，第4、6、12頁。

③轉引自(美)E.霍貝爾：《.原始人的法》嚴存生譯，貴州人民出版社。

④王伯琦：《近代法律思潮與中國固有文化》，清華大學出版社，2005年版，第5頁。

尋求平衡中要糾正的問題。反之，對于自我的排拒和對于他者的迷戀卻早已悄然潛入并呈滋

生蔓延的狀態。尋求平衡，我們需要回歸自我并在自我與他者的比較中探求真知。西方概念引入中國法律史的研究之初的本意我相信并非是厚西薄古，而是為了讓我們借用當代的思維更快地直觀地了解傳統。但是我們應當阻止傳統全盤被置于現代西方的語境。中西古今的法律文化，可置換的概念少之又少。

不遺余力地置換概念，不僅再學術上喪失了本土文化的精神，更使法律史的研究掛一漏萬。以“法律體系”一詞引入古代法制的研究為例，對“某代的法律體系”這樣的提法從未有人提出異議。但只要深究一下，我們就會知道錢大群針對唐律研究所提問題的癥結何在，他說，“律、令、格、式的性質及與之有關的問題，已成了唐代法律乃至中國法制史研究中的一個分歧最大、矛盾最尖銳的問題。①在當今法律的研究中，法律體系是一個國家的全部現行法律構成的整體，其邏輯關聯方式是法律部門。言及“唐代法律體系”，也就是唐代應當存在這樣的以法律所調整的對象不同而形成的部門法。可是，唐代只有《貞觀律》、《開元令》、《貞觀格》等，而沒有什么“貞觀刑法”、“開元行政法”之類，于是，我們就肩負起為唐代劃分法律部門的重任，將律、令、格、式拆開了重新歸類，如此這般，唐大群所謂的尖銳的“分歧”、“矛盾”業就接踵而至了。②其實，古文字遠沒有我們想象中的那樣貧乏，《唐六典·刑部》中說，“凡文法之名有四：一曰律，二曰令，三曰格，四曰式。”唐律的邏輯關聯方式就是“法律形式”，它是以法律形式的不同進行區分并構織成一個體系的，我們完全可以用“唐代法律形式體系”指代唐律的全貌。歷史的真實往往就在典籍之中，古文字也并非我們想象中的那樣貧乏和辭不達意，古代典籍中記載了大量的法律術語，我們的研究就應該立足于“古人之言”，以“禮”、“財”、“債”、“戶絕”時的財產分配去研究古代民事制度，而不是簡單地以“民法”、“私有權”、“遺囑繼承制度”等西化和現代的術語來套用。追求“自我”得第一步就是“得古人之言”。③同時，若“古人之言“的確晦澀難見，“我們不得不用西方的術語、概念剪裁中國歷史、剖析中國古代法之概念、解釋古代法律規范的特征時，懷有一顆理解、尊重中國文化的心及警醒西方法制話語霸權的姿態是十分必要的。”⑤

但 “基于法律文本證據聲稱中國法律史如何如何也僅僅是解決問題的初步階段，而且難保客觀真實”④所以我們不僅要“得古人之言”，更要“得古人之心” 然而我們理解歷史，

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①錢大群：《唐律與唐代法律體系研究》，南京大學出版社，1996年版，第98頁。

②對于唐律的基本分野的爭議，日本學者滋賀秀三認為一方面就是刑法；另一方面是官僚統治機構的組織法；錢大群認為，唐律由刑法和行政法規范組成，其中，律是刑法典，而令、格、式則主要是正面的典章制度法規；王立民則認為，唐律、令、格、式都是刑法。

③錢鐘書：《談藝錄》，第161頁。

④徐忠明：《關于中國法律史研究的幾點省思》載《現代法學》2002年2月第23卷第1期第5頁。

⑤陳景良：《反思法律史研究中的“類型學”方法——中國法律史研究的另一種思路》

不是憑空白地大腦和零經驗去檢閱古人的文化的，我們的腦中帶有當代社會智識的痕跡和概念思維的理性。即便懷有再虔誠的“還原歷史”的心，依然難逃當代社會編織的理性之網。況且，中國傳統的史學的春秋筆法尚“一字之褒，榮若華袞；一字之貶，嚴若斧鉞”，面對史料，帶有歷史前見的我們更無法使自己的心態達到完全“客觀中立”。“得古人之心”是我們盡量保持的一種學術研究心態。我國古代鑄刑鼎，其實就是貴族內部的權力之爭，根本無意于公布成文法；我國先秦時期提出的“民貴君輕”的重民思想，也無意于民權，只是一種馭民政策，孔子兩千年前發出了“無訟“的呼吁，與西方法制文明尋求ADR（替代糾紛解決方式）相去甚遠。我們似乎總是故意不去體察古人之心，總是給一些史事貼上先進文明的標簽。當然，對古今中西去作比較，這是我們尋求自我的一種途徑，但在西方話語強權的環境中，這種比較卻往往使我們劃入棄絕自我的深淵。這是我們應當警醒的。

結語：在西方文化擴張的今天，我國在“借鑒了這一切外來的知識之后，在經濟發展的同時之后，世界也許會發問，以理論、思想和學術表現出來的對于世界的解說，什么是你——中國——的貢獻？”①我們須謹記：真正的文化貢獻在于文化之間的“區別性差距”。一個給定文化的每個成員都可以，而且應當對所有其他人懷有感激之情與謙卑之感，這一感情應

該只基于唯一的信念，這就是：別的文化不同于他的文化，而且以最不同的方式表現出來。

第4篇

在否定論中,有的學者認為中國古代存在行政法規范,但不存在作為獨立部門法的行政法。有的學者認為兩者都不存在。否定論者的理由主要有以下三點:

第一.行政法是與資產階級三權分立、和法制緊密聯系的。“行政法是近代的產物,它的產生同資產階級的自由主義、法治主義思潮有關,同資產階級革命時期資產階級在經濟上、政治上的需要相聯系。行政法是在資產階級‘三權分立’原則確立以后,隨行政權的獨立而產生的,它的產生是同憲法有密切的聯系的,同依法辦事、法治國家的政治原則相通的,但在資本主義以前不具備這些條件,因而也不可能有行政法。”

第二.行政法體現著民主、自由、公平等一系列特有的價值理念,古代雖然有許多行政法的法律規范,但它們是為了維護等級、王權、專制,與近代行政法格格不入。

第三.作為獨立部門法的行政法的存在,以獨立的行政審判或行政訴訟的存在為前提。“一個獨立的基本部門法的存在,往往是以相應的法律設施的完善及有效的司法保護為客觀標志的。國家的形式、法的威信及時代精神,都可以在有效的司法保護中得到體現。如果對一種規則不存在具有國家強制力的司法保護,這種規則最多只能是一種制度而不能說是一種法律。同樣,如果某類規則不具有相應的獨立司法保護,也就不能說這類規則已構成一個獨立的部門”,行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,“主要應當看是否存在獨立的行政審判或行政訴訟”;“在《行政訴訟法》頒布以前,行政法規范無論數量再多,由于不存在有效的司法保護機制,畢竟只能算是‘治民’的工具”;“由此看來,行政法的產生是近代以后的事,在近代以前并不存在獨立的行政法這一法律部門”。

肯定論者認為:“有了國家,就有政府,就必然有管理活動的各種法規,只不過在不同社會、不同性質的國家里,有不同性質的行政法”;“在古代,我國作為一個大一統的專制集權的大國,總有一套法律制度保證國家政令的貫徹執行,保證行政體制規范有序,把國家行政管理納入法制軌道,這是古代行政法應有之義,也是現代意義行政法不可缺少的內容,兩者的本質有不同,內容卻有相似之處”。

對中國古代有無行政法的爭論,其原因在很大程度上是出于對行政法的定義的不同理解。否定論者所持的是狹義的理解。他們認為,只有確立資產階級以后,國家劃分出行政權并用專門法律規定行政權的實施和使其接受監督,以期實現資產階級的民主和法治,才有可能出現真正意義上的行政法。肯定論者所持的是廣義的理解。他們認為“行政法就是一切行政管理法規的總稱,是規定國家機關的組織、職責權限、活動原則、管理制度和運作程序的各種行政法規的總和。”

二

筆者認為,從狹義的理解出發否定中國古代存在行政法,這種觀點多有商榷之處。否定論者認為,行政法應以行政權的獨立為前提。誠然,資產階級學者將國家權力劃分為三種,使人們對國家權力的認識更加科學化,這是一種歷史的進步。而且,“三權分立”的要義是權力制約,這是人類探索民主保障機制的重大發現。但是,理論上的抽象不是實然存在的依據;古代社會沒有這種權力劃分的學說,并不意味著古代社會不存在這三種權力。行政管理是國家管理的核心,有國家就必然有行政。馬克思在分析古代亞洲國家時曾經說過:“在亞洲,從很古的時候起一般說來只有三個政府部門:財政部門、或對內進行掠奪的部門;軍事部門、或對外進行掠奪的部門;最后是公共工程部門。”④可見行政部門早已存在。而且,古代中國雖然沒有國家職能的明確分類,沒有明確的行政機關的概念,但是大體上還是可以分辨出立法事務、行政事務和司法事務以及掌握這些事務的主要機構。例如在唐代,中書省主出令,門下省主復核,尚書省掌奉行,御史臺、大理寺、刑部(設于尚書省)主司法。

古代的行政與近現代的行政有許多差異,但它們也有相同的本質特征。馬克思曾經說過:“所有的國家都在行政機關無意地或有意地辦事不力這一點上尋找原因,于是他們就把行政措施看作改正國家缺點的手段。為什么呢?就因為行政是國家的組織活動。”⑤馬克思的這段分析是深刻的。因為行政是一種國家的活動,具有鮮明的國家意志性、執行性和強制性的特征。行政的這種本質特征決定了它必然被納入法制的軌道。行政管理法制化是不以人的意志為轉移的客觀規律(盡管法制化的程度各不相同),古代存在行政法律規范是一個不爭的事實。如果我們否認古代存在的行政法,或者認為它們只是一些行政法律規范,而不是行政法,那么,這些法律規范究竟應當屬于什么法呢?

行政法作為一個獨立的基本部門法的產生,必須存在獨立的行政審判或行政訴訟。這種觀點充分肯定了行政審判或行政訴訟在行政法產生發展過程中的重大意義。但是,把獨立的行政審判或行政訴訟作為行政法產生的必要條件,似乎太絕對了。眾所周知,中國古代諸法合體、民刑不分、實體法和訴訟法不分,刑事訴訟和民事訴訟也沒有嚴格的區分。如果按照上述邏輯,那么中國古代就不存在民法了。如果真是沒有民法,中國古代幾千年真不知是如何走過來的。在實踐中,某類規則的司法保護形式是多樣的,與其相應的獨立的審判或訴訟是一種很好的、高級的形式。但這種形式不可能一蹴而就,必然有一個萌芽、產生的過程。在它之前,也會有一些低級的不成熟的其它形式。

從狹義行政法出發否定中國古代存在行政法,這種觀點不僅在形式上、邏輯上很難成立,而且從思想理念上分析,它所奉行的法思想和法觀念也有狹隘之嫌。

幾十年來,我們習慣于從階級性質上去分析和認識法和法律。這種分析方法有一定的合理之處,它能幫助我們區分不同階級不同法律的不同特征。但是,如果以此作為認識法和法律的唯一方法,那就不可能真正全面、深刻地認識法和法律,必然會產生種種片面的結論。主張行政法是與資產階級聯系在一起的觀點與上述思維模式盡管有很大的區別,但在客觀上卻有某些相似之處。

我們認為,法是人類文化的有機組成部分,我們應從人類文化的大范疇中來認識法律現象,認識法的價值目標和本質。人類創造文化的目的是為了自身的解放、自由和幸福。與此相應,人類創造法的目的,是為了管理自身(社會)、解放自身、完善自身、協調自身與自然的關系。當然,實際中的法的功能和追求不可能是純潔的、單一的,由于受到各個時期社會管理者的影響,它不可避免地在不同程序上扮演為社會管理者服務的角色。但是宏觀地考察,法的這種功能和角色是次要的、局部的、非本質的。

法的歷史使命是宏遠博大的。這種歷史使命必然要求其自身不斷地進步、合理與完善,即不斷地文明化。法文明化的標志,就是其科學性的不斷提高。法自身的最大追求就是越來越科學,越來越公正。刑法是這樣,民法是這樣,行政法也是這樣。行政法作為人類文化的一部分,其價值目標是行政管理科學化。行政法的發展史就是行政管理逐步科學化的歷史。我們之所以肯定資產階級行政法,就是因為它提出了許多新的原則和制度,作出了許多珍貴的創造,使行政管理的科學性達到了前所未有的高度,產生了質的飛躍。

但是,我們不能因此而否定古代存在行政法。如果比較一下古代和近現代的行政法,可以發現它們之間有許多相同或相似的原則、內容和規定。為什么?就是因為它們的調整對象是一致的,就是因為行政管理的科學化是一個逐漸積淀的不可分割的歷史過程,就是因為“科學”的原則和規定適用于古代,也適用于近代和現代。

譬如,制約行政權力的原則。行政管理的科學化要求科學地行使行政權力,科學地行使行政權力必然要求制約行政權力。近代資產階級提出以權力制約權力,這是人類在探索科學地行使權力的征途中的一大發明和創造,它已成為現代行政法的一項重要原則。中國古代雖然沒有權力制約原則,但是對行政權力的控制是非常嚴格的。這種控制主要來自兩個方面:一方面來自直接規范行政權力的法律、法令。中國古代很早就已經對國家機構的設置、職能、官吏的職責權限以及公務運行等作出了具體明晰的規定。從根本上說,行政法律規范的確立就意味著對行政權力的約束。有些規范看起來是確認了官吏的等級特權,但是換一個角度分析,它們也是限制官吏特權的規范。唐代的《祠令》、《鹵薄令》、《儀制令》、《營繕令》、《衣服令》、《喪葬令》等便可作如是分析。另一方面來自其它機構(尤其是監察機構)的監督(詳見下述)。

尤其值得注意的是,許多學者認為,中國古代皇帝高高在上,皇權不受任何約束,與現代行政法的要求格格不入。其實這種觀點并不完全符合事實。誠然,中國古代皇帝享有極大的權力,從根本上說,皇權高于法權。但是我們不應將皇權等同于行政權。皇帝掌握最高的立法、司法、行政等權力,皇權是國家權力的象征。而且,皇權在實踐中也不是不受任何約束的。例如,祭祀祖先要按照禮儀,立皇太子要遵守習慣。在唐代,皇帝的出令都受到明確的規制。制敕由中書省負責,皇帝不能徑自制敕。中書省若認為“詞頭”(即皇帝的紹書要點)不妥,可以封還,要求另發“詞頭”。中書省草擬制敕以后,交門下省復核。門下省如果有異議,可以封還重擬。沒有中書出書、門下復核,皇帝是不能合法紹敕的。所以,當專橫恣意的武則天違背這一立法監督制度時,宰相劉礻韋之竟然可以批評曰:“不經鳳閣鸞臺(按即中書門下),何名為敕?”

又如,承擔社會公共事務的管理職能的原則。政府的行政管理必然承擔兩種事務:一是因政府與人民對立而產生的事務,一是因一切社會的性質而產生的公共事務。政府如果只承擔反映其自身利益和意志的前者,拒絕承擔后者,那么社會就會失去基本的調控,社會生產無以正常地進行,社會的最基本秩序無以維持。結果,社會與國家、人民與政府都會遭受災難,國家與政府不僅不能維護它們的特殊利益,而且很可能首先遭到無情的懲罰。所以,行政管理承擔社會公共事務的管理職能,這是一條不以立法者的意志為轉移的客觀規律。行政法的內容也必然會反映這一客觀規律,只是內容的數量,反映的程度有所差別而已。對于這一部分內容,是不能進行簡單的政府評價的。

在中國古代行政法中,這一部分的內容是相當豐富的。例如唐代,市場管理制度已相當健全。戶部下屬的金部郎中員外郎總負管理之責:“凡有互市皆為之節制”,制訂有《關市令》等專門法律。集市有一定的固定場所,商店要立標記,寫明店號行名。商品由市場官員按質論價。買賣遵循等價有償原則,不允許使用或威脅手段,嚴禁壟斷投機。大宗商品買賣必須立券。市場交易必須按規定交納稅金,若制造和銷售偽劣產品,不僅給予經濟處罰,還要受到刑事懲罰。法律特別規定官吏和皇家不得經商。關于計量管理,政府規定統一的度量衡標準和互換適用的具體辦法。所有度量衡都必須校勘加印,否則即屬私造。每年秋天對度量衡器進行校驗。關于河防及水利管理,工部的水部司總負其責。河防修理分為兩種,即每年秋后的常修和因暴水突發的特修。官吏由于不修堤防或修理失時,要根據造成后果的情況追究罪責(如因此淹死一人,有關官吏要處一年徒刑)。基層的水利工程設施,都有專人負責,州縣官每年必須檢查一次。因水利流量有限,規定了具體的使用原則。官民用水,采用均工同供原則。

三

如果承認中國古代存在行政法,那么其內容和體系又怎樣呢?毋庸置疑,與近現代行政法相比較,中國古代行政法不僅在原則、精神方面存在著不可避免的根本性缺陷,而且其內容和體系也是殘缺不全的。但是,如果仔細分析,我們可以發現中國古代行政法的內容和體系與近現代行政法也有較為明顯的相似之處。那種認為中國古代只有“官制法”(類似于今天的組織法)的觀點,是不符合史實的。

學術界雖然迄今為至對行政法的概念還是分歧甚大,但是,對行政法的調整對象和內容的認識越來越表現出趨同的態勢。譬如,有的學者在總結國內外學者的認識意見的基礎上提出了如下看法:“行政法即規范行政權的法,是調整國家行政權運行過程中發生和形成的社會關系的法律規范的總稱。具體來說,它是規范行政權主體、行政權內容、行政權行使以及行政權運行法律后果的各項法律規范的總稱。”其內容主要包括行政管理關系的法律規范和監督行政關系的法律規范。①中國古代行政法的內容大致也是如此。

關于行政管理關系的法律,中國古代極為豐富,大凡國家政務的各個方面都有規定。從夏朝到清朝,歷代都有相應的立法和制度。從《周官》、《秦律二十九種》、《漢官舊儀》、《唐六典》、《唐令》、《慶元條法事類》、《大明會典》、《大清會典》等立法和文獻來看,有關這方面的法律規范起碼包含:關于中央和地方國家機關的組織編制、職責權限;關于國家機關的公務運行;關于官吏的選授、考核、品第、待遇、升遷、休致;關于戶籍與婚姻家庭的管理;關于土地管理;關于賦役管理;關于物資管理和財產關系的調整;關于商工與水利的管理;關于教育與醫藥的管理;關于軍防和警衛管理;關于祭祀的管理;關于儀仗、服飾、喪葬的管理;關于宗教寺院的管理以及關于少數民族聚居區的管理。

關于對行政的監督,中國古代主要是通過兩個方面來實施的。

第一.出令機構的監督。雖然這方面的制度不為各朝都有,但有關規定仍值得我們注意。唐代,中書門下是制令機關,被稱為“機要之司”。門下省的職權主要是“封駁”。“封”即封還詔書(已見前述),“駁”即駁正百司奏抄。尚書省六部等機構的上奏公文,首先須經門下省給事中的審核,給事中如認為不妥,可以駁回重擬。同時,中書省對百司奏章的擬答批文,給事中如認為不妥,也可駁回修正。給事中的這種職權對尚書省等政務機構的施政行為起到了較好的事前監督作用。

第二.監察機構的監督。這是中國古代最重要的行政監督制度。中國古代監察制度獨樹一幟,其組織之健全、規范之詳備、制度之嚴密,實為世界所罕見。《周禮·春官》寫道:“御史,掌邦國都鄙及萬民之治令,以贊冢宰,凡治者受法令焉,掌贊書,凡數從政者。”所謂“凡數”,就是監察之意。這說明用御史來監察“從政者”在先秦時期已成為制度。漢朝將中國古代監察制度推向了新的階段。漢代的監察組織主要分為兩個系統,一是行政組織內部的監察系統,由丞相負責;一是行政組織外部的監察系統,由御史組織構成。前者是行政組織內部的監察,后者的監察對象要寬廣得多,但重點也是行政管理。漢朝的這種監察體制,基本為后世所沿用。明朝的行政組織外部的監察系統,除由傳統御史組織演化而來的都察院以外,將唐宋以來的言官給事中變成監察官,專司對中央六部的監察。清朝又將都察院系統和六科給事中系統合二為一。中國古代監察機構的職能是多方面的,但最重要的保障行政管理的正常運作。漢武帝曾親定《刺史察舉六條》(又稱“六條問事”),雖然這一法律根據當時的情況,將監察對象主要定為較高級別的行政長官,但是它所確立的以監察官員是否奉公執法為重點的監察內容,為后世所繼承。顧炎武認為:“刺史六條,為百代不易之良法。”曹魏之《六察》、兩晉之《六條舉淹滯》、唐代之《六察》等法律無不以此為藍本。

中國古代監察機構監督行政管理的方法是多種多樣的,其中很重要的一條是稽核公文。所謂稽核公文,就是檢查核準公文的執行落實情況。執行公文是行政機關最日常的工作,因而也是行政管理正常運作的基本要求。歷代不法官員往往借公文運作。元朝人胡祗曾對封建官僚政治中的這一痼疾作過專門研究,他將利用公文作弊的手法歸為“稽遲”和“違誤”兩大類。稽遲即故意拖延公文程限;違誤即篡改公文要求,其手法多種多樣,如“倒提月日、補貼虛檢、行移調發、文飾捏合、彌縫完備、應對支吾”等。所以中國古代統治者十分重視稽核公文。唐宋以來,由監察官員稽核公文的制度日益發展,至明代已非常完備,六科給事中負責稽核中央各部的公文,每年上下半年各一次。稽核結果分為三類:已完成的予以注銷,未完成的限期完成,拒不執行或執行發生嚴重差誤的具本糾劾。巡按御史負責稽核地方政府的公文。御史所到之地,當地機構都應將公文底冊呈送備查。御史按不同情況分類批示:已完成的批以“照過”;已進行而未完成的批以“稽遲”;完成而無意有誤的,擬以“失錯”;故意違誤的批以“埋沒”。一季之后,巡按御史對各類違滯公文進行復查,稱為“磨勘卷宗”,如發現仍未改正,則從重處罰。

除出令機構和監察機構對行政實施監督以外,中國古代還有一些其它特殊監督形式。如中國古代皇以天下萬民之父自居,標榜“為民作主”是神圣的天職,所以當官民發生矛盾沖突時,往往利用民眾的力量對官吏予以鉗制。歷代直訴制度的作用就含有此意。明代朱元璋還設立民拿害民官制度,《明律·戶律》“戶役”條規定,若官吏課征稅糧和攤派差役作弊曲法,被害之民可以拘執該官吏自下而上陳告,若上司不為受理亦要依法論處。《大誥》更明確地規定:“有等貪婪之徒,往往不畏死罪,違旨下鄉,動擾于民。今后敢有如此,許民間高年有德耆民率精壯拿赴京來”。

總之,我們不應該絕對斷定中國古代不存在行政法,當然,分析和認清中國古代行政法與近現代行政法之間的差別也是完全必要的。

第5篇

關鍵詞：古代文學作品 禮法沖突 表現 作用

眾所周知，法律與文學研究興起于20世紀末期的西方法學界，其力圖打破傳統法學研究模式，最終形成了一場聲勢浩大的學術運動。中國法律與文學不僅會對傳統法學教育及理論研究有所助益，而且提供一條將后現代哲學及法學知識資源為建設中國特色的法治文明所用的可行性道路。徐忠明的博士論文《包公故事：一個考察中國法律文化的視角》，以及專著《案例、故事與明清時期的司法文化》、《法學與文學之間》，都遵循了“以文證史”、“詩文互證”的基本研究思路，他認為：“中國傳統文學作品當中有著極為豐富和多姿多彩的法律文化史研究資料可資利用。”[1]這對我們利用古代文學作品理解中國古代法律文化有著無比重要的學術價值與意義。

一、對于我國而言，自傳統法律的產生開始，法律法規的制定與執行就在很大程度上受到了儒家思想下“禮治”的影響。而這種影響也在很大程度上導致了我國在歷史發展的各個時期與階段中的法律執行特色，是一種“禮”“法”融為一體（部分情況下甚至出現“禮”高于“法”）的特色。而古代意義上所謂的“法制”，其本質在于確保在儒家“禮治”思想下所構建整個等級社會能夠免受任何形式的干擾與侵犯。從這一角度上來說，我國古代傳統意義上的法律法規依據社會大眾地位及權利的不同也有著一定差異性（集中表現為對各等級貴族階層給予一定的特權）。我國古代文學作品創作者自然也受到了這種思想的影響。從儒家思想的發展角度上來說，許多文學作品在儒家研究視角下對于社會大眾在參與社會活動過程當中各種行為的制約準則與規范，其最根本意義上的目的是構建一種等級劃分明確且社會地位尊卑差異顯著的社會格局。[2]我國古代文學作品創作者在反復性的“入世”與“出世”過程當中充分認識到了這一點問題，并將禮法一體化背景下古代社會法制化發展完整地呈現在古代文學作品當中。例如《爾雅》曰：“享，孝也。”“善父母為孝。”《禮記》曰：“為人子，止于孝。”“忠臣以事其君，孝子以事其親，其本一也。”《孟子》曰：“不孝有五：惰其四支，不顧父母之養，一不孝也；博弈好飲酒，不顧父母之養，二不孝也；好貨財，私妻子，不顧父母之養，三不孝也；從耳目之欲，以為父母戮，四不孝也；好勇斗狠以危父母，五不孝也。”《孝經》曰：“夫孝，德之本也，教之所由生也。”蘇軾曰：“天下固知有父子也，父子不相賊，而足以為孝矣。”自漢以降，見諸典籍中源于生活真實的孝子形象就更多。漢劉向《說苑》中描寫的孝子形象有曾子、閔子騫、韓伯瑜等，劉珍等《東觀漢記》中描寫了孝子黃香，韓嬰《韓諭列傳》中記敘了皋魚辭歸養親和齊田稷子歸田孝母的故事。孔鮒在《孔子家語》中描寫孝子仲由的故事。《尚書周書呂刑》當中所記載的“上刑適輕，下服。下刑適重，上服。輕重諸罰有權。”簡單來說，《呂刑》中所表達的意義在于：罪犯犯下應當判重刑，而應當減輕的，可以以減輕后的刑罰為主，而對于罪犯犯下輕刑，而應當加重的，則可以以加重后的刑罰為主。各種刑罰履行過程當中所對應的執行輕重程度也有著一定的差異性。在此基礎之上，基于我國封建社會統治階層對于儒家思想文化的特別推崇，導致傳統意義上的法律在某種程度上來說成為了專門性保護貴族階層、賦予貴族階層特殊權利的法律。[3]有關這一問題，當代研究學者曾經明確指出：在儒家“禮治”思想作用之下，對于君子/小人以及貴賤/貧富關系的對立仍然廣泛存在于社會當中，并且所反映出不同的生活方式、不同的社會地位以及不同的政治經濟權利。這一特點在清王朝統治作用下表現得淋漓盡致，正如清朝統治下所涉及到的法律條款當中，對于罪罰問題做出了這樣的階級性規定：“清宗室、覺羅犯罪：或奪所屬人丁，或罰金，不加鞭責。雖叛逆重罪，不擬死刑，不監禁刑部”。簡單來說，就是：“清朝統治階級下的宗室成員，隸屬愛新覺羅家族的犯罪，刑罰方式可以使奪所屬人丁或是處以罰金的方式，并不采取鞭責的刑罰方式。即便是犯下叛逆重罪，仍然不采取判處死刑或是監禁于刑部的刑罰方式”。從這一角度上來說，我國古代文學作品當中所反應出儒家“禮治”思想在實踐作用中凸顯出了比較顯著，即統治階層所標榜的法治體制是一種“王子犯法與庶民同罪”的平等化刑罰方式[4]，而實際意義上的法治體制卻傾向于一種“刑不上大夫”的非平等性刑罰方式[5]。由此也就導致儒家“禮治”思想影響下的禮法沖突進一步激化。

更為關鍵的一點在于：對于我國而言，在漫長的封建社會發展過程當中，傳統法律體制以及“禮治”思想對于封建統治階層的特權性保護始終有增無減，這也就在很大程度上致使普通民眾對于法律以及對于執法部門（即官府）的畏懼心理進一步突出。這些普遍性的社會心理在我國古代文學作品所刻畫并映射的封建社會當中同樣得到了極為突出的體現[6]。例如褚人獲在《隋唐演義》中所提到的“民不與官爭、窮不與富斗”、例如老百姓常說的歇后語“八字衙門朝南開，有理無錢莫進來”以及“屈死不告狀，餓死不做賊”等，均在很大程度上深入地刻畫了老百姓對于這種特權階層保護的畏懼心理，由此也就使得絕大部分老百姓在現實生活中選擇做本本分分的“良民”，即便吃虧也要盡可能的不要紛爭。即便不可避免地出現了紛爭，普通老百姓也會首先將紛爭放在“上下”、“親疏”以及“尊卑”的“禮治”關系網當中，而并非采取訴諸于法律的方式來解決紛爭，這也正是中華民族整體法律意識較低的根源所在。

二、在傳統道德的背景作用之下，加上儒家思想觀念中的“禮治”因素影響，法律執行過程當中所受到的干擾因素尤為眾多，進而也就導致了整個民族法律意識相對而言比較單薄，在出現紛爭的情況下，更多地采取一種逃避的“非負責”方式來解決紛爭。從這一角度上來說，基于對我國古代文學作品的研究與分析，不難發現：導致這一問題形成的最根本原因不單單表現為民間環境下普通老百姓對于訴訟問題的消極認知與意識，同時也表現為古代等級森嚴的封建社會統治作用之下，法官對于案件的判定沒有完全以法律位置，更多是多重化的判定標準。我國傳統封建社會下所存在的禮法沖突問題同樣在我國古代文學作品當中得到了較為完整與真實的體現。[7]例如元代文學家、書法家楊維楨在《刑統賦序》一文中所提到的“刑定律有限，情博受無窮，世欲以有限之律律天下無窮之情，亦不難哉？”以及余戳卓同樣在《刑統賦序》一文中所提到的“徒守其文在律之所已定者，不足以該其情也”。以上內容充分反映出了一個方面的問題：在儒家“禮治”思想作用之下，封建統治階級，特別是法律條款及其相關行為的執行者對于能夠應用多種標準（包括“理”“情”“理”“法”等在內）進行法律判定為驕傲，反而對于那部分斤斤計較于成文法律法規進行法律判定的行為為鄙視。這也正是禮法沖突作用之下法官判案多重標準的最集中化體現。

在這一過程當中，所涉及到的“情”可以大致理解為“人情”，同樣也是“人心”及“民情”的集中化表現。從對我國古代文學作品的研究領域角度上來說，《漢書文帝紀》一文當中對于上文所述這種多重化的法律判定標準有著這樣一種表現：“今萬家之縣，云無應令，豈實人情？”與此同時，唐朝史家李百藥所撰寫的《北齊書》下《盧文偉傳》同樣有著這樣一種表現[8]，即“文偉性輕財，愛賓客，善于撫接，好行小惠，是以所在頗得人情”。以上從文學作品的研究角度重點論證了“情”這一因素在多重化法律判定標準中的重要意義。與此同時，在上文所研究的多重化法律判定標準當中所涉及到的“理”基本可以理解為“理化”因素，也就是所俗稱的“治理”以及“教化”。這一因素在我國古代文學作品當中同樣有著明確的表現，例如由我國南朝劉宋時期的歷史學家范曄所編撰的《后漢書》中的《樊宏傳》，當中所表現的“分地以用天道，實廩以崇禮節，取諸理化，則亦可以施于政也”。從這一角度上來說，在封建統治階級統治模式以及儒家思想觀念“禮治”因素共同影響的背景下，法官多重化的判定標準主要是針對一種能夠與人心所向以及民情所向相符合的[9]，能夠有助于統治者治理以及百姓教化的價值判斷標準，同時也就是所俗稱的“傳統倫理道德”。

從一直存在于我國古代封建社會統治階層影響下的“禮法沖突”的角度上來說，所研究的“禮”在儒家思想觀念當中表現為一種能夠“定親疏”、“決嫌疑”、“別同異”以及“明是非”的行為準則以及行為規范。在封建統治階層“罷黜百家、獨尊儒術”的思想觀念影響作用之下，“禮”可以說不單單是封建統治階層制定法律法規的理論基礎與前提，同時也是與道德因素始終保持著“一一對應”的相關性關系。更為關鍵的一點在于：受到封建統治階層思想觀念灌輸式的影響，儒家思想觀念下的“禮”逐步沉淀為整個民族“集體無意識”的最集中化表現以及傳統倫理道德思想觀念的典型表現。從這一角度上來說，“道德”、“禮治”以及“法律”可以說是存在于封建統治過程中的密切聯系的一個整體，在不斷變化以及相互制約的過程當中始終保持一種均衡性狀態。這也就意味著，如果出現“道德”、“禮治”以及“法律”這三類因素相互制約的特殊情況，“禮治”可以說是最有利于封建統治階層維護統治地位，踐行統治權力的最關鍵性因素。

三、結束語

文學與社會學、政治學、經濟學、心理學等知識資源的進入，自然打破了法學單一視角的局限，并有可能顛覆其所包含的壓制性與絕對性因素。由此改變了我們對法律及對文學根深蒂固的理解，擊碎了學科之間的門戶之見。籠統地說，當帶有虛構性特質的文學作品成為一種對世界的隱喻時，其實便在某種程度上激發了對本質主義思維方式反撥，這實際上構成了法律與文學之（真正的）精神底蘊。對于我國而言，法律當中參雜有大量的非法律因素，進而導致傳統法律存在比較明顯的缺陷與問題，并無法實現在面對法律問題過程當中的平等性與客觀性。從這一角度上來說，“率公守法”并無法得到真正意義上的實現，亟待改進。究其原因，在于禮法沖突問題始終存在于我國古代社會的發展過程當中。本文針對有關我國古代文學作品中的禮法沖突的相關問題做出了簡要分析與說明，希望能夠為今后法律與文學研究工作的順利開展提供一定的參考。

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第6篇

以實戰為中心的教學模式是與傳統的以講授為中心的教學模式相區別的新型教學模式，是依據法律文書課程特點進行的教學模式探索。

(一)法律文書課程內容的實踐性需要教學方法的變革

法律文書課程的內容為公安機關辦理行政案件和刑事案件中使用的法律文書的制作要求、方法和技巧。課程內容來源于公安工作的法律規定和公安工作實踐，并直接指導公安工作實踐。這構成了本門課程內容實踐性的根本特點，也是與傳統理論性課程的根本區別。傳統的講授式教學方法基于知識的理論性、邏輯性、系統性建立，強調知識的講解、分析、思辨和學術前沿的探討。基于傳統理論性課程的講授式教學方法，并不適合法律文書課程內容的需要，應該依照課程的自身特點進行相應的設計與改革。

(二)法律文書應用的操作性要求教學方法的實戰化

法律文書是公安機關執法辦案程序的客觀載體，需要在行政案件調查、取證、處罰及刑事案件現場勘查、采取強制措施等多種具體工作環節直接運用。辦案程序與法律文書直接結合，沒有合法、規范、準確的法律文書支撐，公安機關各個辦案程序將會受到質疑;反之，沒有真實的辦案程序作為具體依托，法律文書自身也無存在價值。因此，法律文書課程的教學目標應著重于提高學員實際制作和應用法律文書的操作能力。提高學員操作能力的最有效辦法就是進行針對性的實戰化訓練，使學員對各種法律文書的使用方式、方法、程序、注意事項能夠做出快速、準確的判斷與選擇。因此，法律文書課程應當加強實戰化改革，使實戰貫穿于課程教學的整個過程，提高學員應用法律文書的能力，最終提高公安執法規范化水平。

(三)法律文書課程學習質量判斷標準的獨特性要求評價標準多維化

傳統理論性課程將學員對知識的了解、記憶、理解、掌握、熟練運用等不同認知程度作為教學目標和評價標準。在具體判斷時，主要做出“是”與“否”、“對”與“錯”等絕對的區別性判斷。法律文書除了上述特點外，還有其他特質:首先，“因案而異”，不同案件中使用的法律文書種類及具體法律文書在內容上均有不同。其次，“因時而異”，辦理案件的不同階段對某一文書的制作要求不同。例如，刑事案件辦案程序中，對犯罪嫌疑人首次訊問時制作的《訊問筆錄》與之后進行再次訊問時制作的筆錄之間在內容要求方面有很大差異。第三，“因人而異”，針對不同的應用對象，同一文書的制作要求也有不同。例如，同樣是《詢問筆錄》，針對證人和被害人的制作要求具有很大差異。第四，“合法至上，規范引導”，法律文書的根本要求是“合法”，既要求其所反映的民警執法行為合法，也要求法律文書本身的制作合法。但是，如果在辦案過程中，民警的行為符合法律的程序和實體要求，而僅在法律文書的部分格式上出現差誤，通常可以通過更正來進行處理，文書本身的法律地位不受影響，而“規范性”則大打折扣。可見，通常的評價模式所作出的判斷結論用于對法律文書進行評價是不盡合理的，探索基于法律文書特質的多維評價標準是法律文書課程建設的重要環節。

二、以實戰為中心的法律文書課程教學模式的構成要素

從傳統的以理論講授為中心轉向以實戰為中心，是教學思想、整體構思和具體運行的全方位改變。筆者認為，這一模式整體包括如下要素:

(一)教師

無論傳統教學模式或是實戰為中心的教學模式，教師與學生永遠都是整個教學體系中的核心要素，并且教師的引導作用均無可或缺地存在。在以實戰為中心的教學模式中，教師的角色發生了部分變化，知識講授將失去主導地位。反之，對課程教學過程的設計與引導將成為重要的工作內容。教師是課程教學過程的“導演”。

(二)學員

以實戰為中心的教學模式中，學員不再是被動接受者，而是貫穿教學活動各個環節的行動者，是課程教學過程的“主演”。

(三)信息資源

信息資源是以實戰為中心的教學模式的信息支撐。傳統教學模式中，教學資源主要由“法律”、“法規”、“規定”、“制度”、“規則”等成文的格式化內容構成。在實戰為中心的教學模式中，上述資源僅僅是基礎，資源的主體部分為“樣本”、“案例”、“習慣”、“約定”、“風俗”等非格式化資源。這些資源含有實戰化教學的多重復雜信息，用于對教學結果的制約與評價，與傳統教學資源共同稱為“信息資源”。信息資源連接了教師與學員，是貫穿整個教學過程的“劇情”。

(四)教學思想

教學思想是以實戰為中心的教學模式的軟件要素，包括對教學模式的設計、運用與評估等具體方面的認識與思考方法，是經過抽象的教學模式的“靈魂”。

(五)教學物資

以實戰為中心的法律文書課程需要較強的物質支撐，主要包括場地、警械、紙張等。

三、以實戰為中心的法律文書課程教學模式的具體運行方式

以實戰為中心的法律文書教學模式，主要通過以下幾種方式進行:

(一)視覺實戰

視覺實戰是指將文書以真實的印刷品或電子圖片進行展現，使學員對文書的外部特征有最基本的認識。法律文書是一個系統而龐大的體系，目前使用的由公安部統一制定的2012版刑事法律文書為97種，行政法律文書為46種，各省級公安機關也可根據本地的具體工作情況制定補充性文書。因此，在教學過程中，通過視覺實戰模式，將文書的外形、印刷特征予以展示和對照，使學生形成基本的視覺印象，頭腦中建立對各種文書的直觀區別，使其能夠在執法程序中迅速、直接、準確地做出選擇，避免因為多種文書的類似而產生混淆，進而影響辦案程序。

(二)聽覺實戰

通常來說，法律文書是平面的、靜態的書面文件，與聲音沒有直接關系，但這并不能阻礙聽覺實戰成為一種新的教學方式。1．對聲音特征描述的概括練習某些案件中，聲音可以構成特定的案件信息。例如，剎車聲、呼救聲、警笛聲等。在《詢問筆錄》、《訊問筆錄》、《受案登記表》等文書中經常要涉及犯罪嫌疑人、證人等到對聲音的描述。由于未經培訓、心理緊張等因素，這類人員通常無法將聲音特征描述準確、形象，辦案民警必須將其敘述的含混語言進行辨析，抽取其中與案件相關的內容。教學過程中，可以通過播放不同種類的聲音，來訓練學員對聲音大小、種類、方向、來源等特征的認知，并要求其將聲音特征記入相應文書，提高學員對聲音特征描述的概括與記錄能力。2．對聲音內容的記錄練習對聲音的記錄發生在對犯罪嫌疑人、證人、被害人等人的問話過程中，構成了《訊問筆錄》、《詢問筆錄》等文書，這幾種文書也是案件中最為重要的文書種類。對聲音的記錄練習主要是對語速的適應、方言的辨別、錯(別)字的快速分辨、語言核心內容的快速分析等方面。對聲音內容的記錄練習通過在課堂上播放不同特征的語言錄音、訊(詢)問錄音、開展模擬訊(詢)問等方式，建立聲音樣本，由學員進行實際記錄，提高學員對聲音內容的記錄能力。3．對聲音附著信息的判斷練習民族語言、方言、俚語、口頭禪等是生活中常見的語言要素，通過這些語言要素能夠判斷人的民族、籍貫、社交、文化等方面的特征，優秀的辦案人員經常能夠通過語言分析捕捉到有利的案件信息。教學過程中，通過在課堂上播放多種包含不同語言要素的聲音樣本，由學員在記錄的過程中判斷說話者的個人特征或者其他附著信息，提高學員辦案的思維擴展和分析能力。

(三)制作實戰

制作實戰是整個以實戰為中心的法律文書課程教學模式的核心環節。制作實戰強調了文書實際制作的整體過程，注重學員對文書使用背景、制作方法和易出錯點的綜合練習。1．縮寫縮寫，是指對篇幅較長、內容較為復雜的文書進行內容縮略，形成簡短的文書的一種訓練方法。縮寫是基于不同視角對同一問題的不同認知，是一種基于視角變換形成成果的活動。縮寫訓練形成的成果與原文書不是同種文書。縮寫訓練中的原本，一般為《提請批準逮捕書》、《行政處罰決定書》等內容全面、格式標準的文書類型。分析原本的過程，一方面可以增強學員對于原本文書內容、主旨、法律基礎的認識，另一方面可以進一步增強學員對法律程序的理解和認識。縮寫訓練中的縮略本，一般為《受案登記表》、《××通知書》等填充型文書的部分欄目或者內容較為簡單的其他類型文書。形成縮略本的過程，實際上是基于充分信息制作文書的過程，學員在訓練中應當將原本中的核心信息分析出來，構成精準信息或者高度概括語句，以滿足縮略本文書的需求。2．模擬(仿制)模擬，也可稱為仿制，是指基于特定信息基礎，比照優秀法律文書樣本制作新的法律文書的訓練方法。這種方法比較適合針對操作性較強、格式性較弱的文書進行訓練。模擬訓練形成的結果與樣本為同種文書。例如，《現場勘驗筆錄》是刑事案件現場勘查工作中形成的記錄性文書，記錄內容包括現場基本情況、現場勘查工作情況和現場勘查過程中收取的痕跡、物證等(行政案件的現場勘查文書依照刑事案件相應文書制作)。在教學中，可以為學員提供三部分基礎信息:(1)規范現場勘查工作的有關規定;(2)優秀的《現場勘驗檢查工作記錄》樣本;(3)某地發生的真實案件現場照片和現場錄像。依靠上述基礎信息，學員即可通過對樣本的模擬，針對該案件素材進行《現場勘驗檢查工作記錄》的制作。3．抄錄抄錄，是指通過對樣本的完全謄寫，以掌握該文書的格式、層次、重點等內容的訓練方法。抄錄的方法通常適用于敘述性文書。抄錄形成的成果，應當與樣本在內容上保持一致。例如，在進行《呈請報告書》訓練時，就可以為學員提供《呈請立案報告書》、《呈請拘留報告書》等樣本，由學員對該樣本進行謄抄。經過抄錄訓練，學員可以明確該文書的敘述層次和不同層次中需要注意的重點問題。4．糾錯糾錯，是指通過對文書樣本進行分析，指出其中存在的錯誤并予以改正的訓練方式。該方法可以運用在各種不同類型的文書訓練中。需要指出的是，由于法律文書自身的特點決定，在執法文書訓練中，“錯誤”的含義與其他學科稍有不同。主要錯誤形式為:(1)格式化差錯，是法律文書書寫位置、標點等方面的差錯，是形式層面的錯誤。(2)恰當性差誤，是使用了不當的方法、語言等，如在《訊問筆錄》中直接記錄犯罪嫌疑人作為口頭禪的臟話。(3)標準性差誤，是采用了不常用或者錯誤的衡量標準來進行文書中的某些問題的界定。如執法文書中應當使用公歷進行日期記錄，但記錄者直接使用了農歷、藏歷等歷法。(4)根本性錯誤，如漏填、倒填、要件不全、姓名錯誤等。(5)程序性錯誤，文書自身的形成違反了法律程序。以上(1)、(2)、(3)項通常不影響執法文書的語義表達或者法律效力，通過一般性的改正即可完成，而(4)、(5)類錯誤則影響了文書的法律效力，需要對照相關法律條文，分析錯誤的表象和內在影響因素。在糾錯訓練中，可以由教師設計綜合案例，將多方面錯誤集中于某一文書，由學員分析之后進行修改，最終形成語言順暢、格式規范、程序合法的文書。5．比較比較，是指在執法文書的教學過程中，將法律文書與其他文件的寫作進行比較，或者不同的法律文書進行比較，以使學生充分認識法律文書特點和制作方法的教學方法。通過比較，學員可以認識不同文書的特點和相互之間的區別。在教學過程中，通常可以采用以下比較方法:(1)將法律文書與行政公文進行比較。(2)不同種法律文書之間進行比較。(3)行政法律文書與刑事法律文書進行比較。例如，可以通過將刑事案件法律文書中的《訊問筆錄》和《詢問筆錄》進行比較。通過比較，學員可以認識到兩種不同文書的使用對象、程序、制作規范等多方面的差異。

(四)應用實戰

應用實戰是對法律文書課堂教學的深入擴展，這類實戰模式將不同的文書進行橫向的關聯，并與辦案程序進行結合，使學員對法律文書的應用有直觀、真實的認知。1．直接案件應用直接案件應用的作用在于通過參與實際的辦案程序來獲得法律文書的寫作認識。直接案件應用將法律文書具體運用的情形予以展現，使學員能從工作與教學結合的角度來加深對于執法文書的認識和運用能力。該部分實戰訓練由學員的見習、實習進行實際支持，在辦理行政案件或刑事案件的具體工作中進行直觀的認識和訓練。該方法是課堂教學的進一步延伸，可以為作為授課的前期認識基礎及后期的總結、反饋。2．模擬案件應用直接案件應用的方式在運用過程中受授課時間、地點等方面的限制較多，很難和課堂教學直接結合。相較之下，模擬案件應用的方法更為可行。模擬案件應用的方法建立在學員對主要文書已經學習完畢，對文書之間的關聯和差異已有認知的基礎上，是檢驗性、綜合性的實戰模式。例如，在刑事案件法律文書講解完畢后，教師設計一盜竊案的案例，程序涵蓋報案、現場勘查、立案、訊問、詢問、搜查、扣押等偵查工作內容，由學生根據辦案的程序制作相應文書。

(五)實戰化考核

傳統考核模式適用對象為理論性課程，能夠起到檢驗和鞏固學員基礎知識的作用，題型以填充、選擇、判斷、簡答、論述、案例等類型為主，答題方式為開卷、閉卷、論文三種。傳統考核模式不適用于法律文書課程。首先，法律文書課程基礎知識較少，依據具體案情而存在，并非知識的直接體現，填充、選擇、判斷、簡答等題型難以適用;其次，多數法律文書的制作結論不具有惟一性，可能會有不同的結果，且均可認為正確;再次，不同的法律文書之間沒有重點與非重點的區別，各種法律文書在工作中的地位是相同的，任何一種法律文書都具有相應的程序和法律約束，有其適用的法律基礎，具有相應的法律作用。可見，考核模式也應與教學模式同步進行以實戰為中心的改革，形成以案例為基礎的考核模式，減少或者放棄概念題、選擇題、判斷題等類型，放棄純理論內容。考核模式的同步改革，可以下面幾種方法進行:1．分段式考核。改期末單次考試確定成績為多次練習成績進行積累，以期末綜合實戰成績為主體。2．場景式考核。例如，進行《搜查筆錄》考核時，由學員對設定的模擬現場進行搜查，并將搜查的情況予以記錄。3．對抗式考核。例如，進行《訊問筆錄》考核時，采用兩人扮演偵查員，一人扮演犯罪嫌疑人的方式，三人進行模擬訊問。犯罪嫌疑人在被訊問過程中故意設置多種障礙，記錄員則應針對這些障礙進行應對。

四、對以實戰為中心的法律文書課程教學模式探索的進一步思考

以實戰為中心的法律文書課程教學模式自構思伊始至今已經過四年的實踐與調整，在這一過程中，形成了更為深入的認識。

(一)實戰是法律文書課程教學水平提高的最有力措施

如上所述，法律文書課程的基本特點使得傳統的教學模式并不適合法律文書課堂教學。在轉變為實戰為中心的教學模式后，學員的課堂參與情況、文書的制作能力等方面獲得了預期的提升。經對畢業學員的回訪，學員認為實戰化的教學模式更適合法律文書課程。有了前期的實戰教學作為基礎，畢業學員在較短時期內均能夠適應崗位需求，制作出符合標準的法律文書。可見，實戰在法律文書課程中具有十分重要的意義，多種實戰模式的運用能夠有力提高法律文書課程的教學水平。

(二)信息資源是以實戰為中心的教學模式成敗的決定性要素

以實戰為中心的教學模式，從根本上看是以信息資源等為支撐的，要取得良好的教學效果，必然需要充足的信息資源。經過探索和總結，法律文書課程的信息資源庫建設最低應達到以下程度，否則難以保證教學的順利進行。1．案例從數量角度來看，每種法律文書均應有體現不同知識點的案例支撐;從涵蓋范圍來看，應當有程序比較完整、能夠充分體現法律文書對辦案程序的關聯和證明作用的案例支撐;從表現形式看，應當有文字類、聲像類、物品類等多種形式的案例資源;從體現內容來看，應當有公安執法一線的規范、正確的優秀案例以及缺陷、錯誤的反面案例資源。2．法律法規應當全面收錄全國范圍適用的公安機關執法依據并盡多收錄各地方具有特殊要求的執法依據。3．文書樣本每種法律文書均應有公安機關辦案程序形成的真實樣本，既包括格式標準、語言規范的優秀文書實例，也包括有文字、格式等方面錯誤的缺陷樣本。4．其他信息資源除上述常規信息外，應有充足的與法律文書訓練相關的自然、人文等方面的信息資源。信息資源建設不是一蹴而就的事情，而是長期總結、梳理、收集形成的。在調研、交流、上網、學術研究等工作進行的同時，應注意相關信息資源的積累。

(三)教學物資支撐在以實戰為中心的教學模式實施中具有重要地位

法律文書是實務性課程，以實戰為中心的教學模式，最終表現為學員的寫作訓練。如上所述，執法文書種類繁多，并且每一種文書又包括多聯(頁)，學員的訓練過程需要大量的紙張及其他方面的物資支撐。例如，以一起普通的單人作案、繳獲贓物的行政案件作為訓練案例。案件程序基本需求為受案登記表文書、問話記錄文書、傳喚文書、扣押及登記文書、處罰決定文書、家屬通知文書等，且部分調查措施還必須制作填寫呈報領導批準的呈批表，這些文書總數不少于16種。如果是多人或者連續作案，需要制作填寫的有關呈批表、法律文書則可能還要多出許多。［1］以每個班40人為標準計算，平均每種文書2聯(頁)，則該次訓練紙張應最少40×16×2=1280張。另外，在此次訓練中還需要場地、警械等方面的共同支撐。如果無法滿足上述基本的物資條件，實戰化教學難以開展。因此，在教學過程中一方面要積極爭取教學物資的充足供應，即“開源”，另一方面要在保證訓練效果的前提下，保持最大限度的節約。經驗表明，以下幾種方式降低物資消耗十分有效:(1)“手繪”，即對部分敘述性較強、格式性較弱的文書，要求學員在自有紙張書寫文字內容。(2)“機制”，即對部分格式化文書，要求學員利用電腦直接填充，形成電子文檔即可。(3)“縮印”，即將多聯文書按比例縮印于同一張紙上。

(四)課程間的橫向聯系是以實戰為中心的法律文書課程教學模式的發展方向

第7篇

1.立法理念、法律意識方而:拆遷是指為城市建設和國家經濟發展的需要，經有關機關許可而拆除權利人房屋并給予補償、安置的行為。拆遷涉及房屋所有權人的所有權問題。所謂房屋所有權是指權利人對其所有的房屋有占有、使用、收益、處分的權利。該項權利受法律保護，任何組織、個人均不得非法侵害。拆遷從性質上講應該屬于對公民則-產的征收。我國法律中雖沒有明確規定“私有則一產神圣不可侵犯”，但法律對“保護公民個人的合法則一產”在《憲法》中作了承諾。也就是說:保護公民個人合法則一產安全是國家的法定義務而長期以來，在中國的法律傳統中，公法文化一直占絕對優勢，私權利一直得不到應有的俘重和有效地保護，無法同公權利相抗衡。在公民個人利益與國家利益發生沖突時，強調犧牲個人利益服從國家、集體利益。與之相對應，國外則非常強調對公民私有財產的保護。“公民個人的土地，皇帝的馬也不許跑。”而在我國，拆遷實踐中的“釘子戶”一詞就反映著拆遷者與被拆遷者的對立關系，暴露出立法理念之落后。

2.法律體制方而:我國日前拆遷工程相當浩大，涉及到許多樣眾的切身利益。這方面的矛盾糾紛呈上升趨勢。然而，在這一領域尚沒有一部統一的《拆遷法》這方面的法律依據主要是國務院在2001年6月6日第40次常務會議上通過并于2001年11月1日正式實施的《城市房屋拆遷管理條例》(以下稱《條例》)。各地政府根據各地的實際情況，依據此條例制定了當地的拆遷管理規定。如:1997年北京市頒布了《北京市城市房屋拆遷管理辦法》。關于拆遷補償方法，規定比較混亂，因此帶來了實際操作中的混亂現象。

3.執法方式與水平方而:城ili拆遷辦公室是專門管理拆遷事務的機構，執掌著拆遷人權。目前存在著較多的違反法律程序、野蠻拆遷等情況，反映出執法方式粗暴單一、執法水平低。這在一定程度上傷害了被拆遷人的感情導致了此類矛盾的激化。

二、行政法視野中的拆遷問題

1.關于拆遷抽象行政行為的可訴性問題

現代法治國家一般都將立法納入司法審查。例如在英國，無論是行政機關的具體行政行為還是抽象行政行為，只要超越權限，法院都可行使審查權。而在我國的實踐中，有這樣一種情況:在被拆遷人對一此拆遷規則表不疑問時，尚沒有較有效的解決途徑。這與我國現有的行政法律制度有關。我國《行政訴訟法》和《最高人民法院關于貫徹執行<行政訴訟法>若干問題的意見(試行)》所確定的行政訴訟受案范困僅限于具體行政行為，而排除了抽象行政行為。2003年4月25日，《法制日報》以《公民狀告政府行政“立法”不作為》為題報道了南京市江寧區的一件由拆遷糾紛引出的案中案。案件中的江寧區政府在上位的拆遷法規已修改多年的情況下，不及時修改當地的拆遷法規，仍然沿用7年前的祈行辦法，以致被拆遷人因此損失數白萬元，被拆遷人憤而狀告政府立法不作為，其訴訟請求被駁回。而對一些地方政府以行政立法的方式損害被拆遷人合法權益的行為，司法的活動空間很小，這也就使得當事人處在了一種投告無門的境地。故許多學者強烈呼吁擴人行政訴訟受案范困。有的學者還卞張從社會公共利益關系出發，一切行政行為都納入行政訴訟受案范圍。

2.《城市房屋拆遷管理條例》的不周延性

(1)《條例》尚未規定被拆遷人有權利參與拆遷的決策過程及監督拆遷過程。飛政府行政公開是現代社會的一人趨勢，而在我國的拆遷實踐中，許多拆遷決策存在著暗箱操作的現象，都是政府一言為定，不容被拆遷人的質疑。如果被拆遷人有參與拆遷決策過程的機會的話，會減少不少矛盾。另外，《條例》也未規定被拆遷人有權利參與監督拆遷過程。

(2)《條例》并未明確提出聽證程序，只在第八條規定:“房屋拆遷管理部門在發放房屋拆遷許可證的同時，應當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人，拆遷范困，拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布”而未要求“房屋拆遷卞管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應當聽取被拆遷人的意見。”

(3)《條例》第十六條規定:“拆遷人與被拆遷人或扦拆遷人、被拆遷人與房屋承租人達不成拆遷補償安置協議的，經當事人申請，由房屋拆遷管理部門裁決。房屋拆遷管理部門是被拆遷人的，由同級人民政府裁決。裁決應當自收到申請之日起30日內作出。“當事人對裁決不服的，可以自裁決書送達之日起3個月內向人民法院。拆遷人依照本條例規定已對被拆遷人給予貨幣補償或扦提供拆遷安置用房、周轉用房的，訴訟期間不停止拆遷的執行。”這一規定存在兩個問題:首先，裁決公正的前提是地位中立，而城市規劃和拆遷或授權開發商拆遷本身就是政府行為，而且在一些地方，政府官員追求所謂政績的愿望與商人追求經濟利益的目標相結合，于是政府和開發商之間有了更多的默契，由此產生的政府的裁決的公正性就可想而知了。其次，“訴訟期間不停止拆遷的執行”的規定使被拆遷人如果對拆遷補償不滿，即使選擇了行政訴訟，也只能“帶著鐐銬跳舞”，無法改變被強制拆遷的命運。這就,,致一些被拆遷人采取非理性的方法來處理問題。

3.其它法律法規存在的問題

我國尚沒有系統地規范房地產評估方面的法律法規。目前多數房地產評估機構依附于行政權力而存在，其出具的評估報告帶有濃厚的行政色彩。因此，有關部門有必要盡快制定相關措施。另外，有些地方性的法規雖然打著保護被拆遷人合法權益的旗號，但在實際立法過程中并沒有把被拆遷人作為權利主體來保護，而是站在管理者的角度，以方便拆遷為目的。這些都是立法中需要改進的。

三、解決拆遷矛盾之法律構想

要想徹底解決城市建設中的盲目與無序狀態，從根本上保護公民的權利不受侵害，僅靠行政命令是不夠的。為了防止推土機下的悲劇”的發生，需要從立法理念、法律體制、執法方法等層而解決拆遷矛盾。

1.樹立正確的立法理念

國家利益和個人利益從根本上說是一致的，不應該把被拆遷人放在政府拆遷的對立面上。要改變政府的行政觀念。政府行政的最重要目標，不應當是修了幾條步行街，招了多少商，引了多少資，而應是為當地的群眾提供好的公共物品和公共服務。西方國家拆遷一條街道往往要醞釀四五年甚至七八年，我國香港的街道少有筆直，都是因為他們用了最充分的時間進行平等的協商，直到雙方都覺得公平為止。這一點值得我們借鑒。基于平等基礎上的拆遷法律法規才能得到群眾的擁護。

2.完善我國現行的有關拆遷的法律法規

(1)規范建設項目的審批程序

對涉及拆遷的，在規劃審批前應以適當的形式予以公示，充分聽取被拆遷人等利害關系人的意見。建設上程規劃方案一經批準，建設單位不得擅自變更;確需變更的，必須經過規劃部門審批;城市規劃行政部門在批準其變更前，應重新進行公示。

(2)應明確提出聽證程序

《行政復議法》第四條規定:“行政復議機關履行行政復議職責，應當遵循合法、公正、公開、及時、便民的原則，堅持有錯必糾，保障法律、法規的正確實施。”《行政處罰法》專門對行政機關作出某此行政處罰決定前，當事人要求聽證的，行政機關應就組織聽證的程序作硬性規定。可見，聽證有一定的法律依據。在此基礎上，《條例》應明確提出聽證程序，要求“房屋拆遷主管部門在審查拆遷人拆遷補償安置方案時，應當聽取被拆遷人的意見。”只有充分體現透明度原則，才能提高行政效率。

(3)確立合理貨幣補償機制

公共利益的成本當由受益人均衡負擔，這是現代社會的共識。因此，對城ili建設中的利益受損者，應進行及時、充分、合理的補償。《條例》規定，被拆遷房屋的評估辦法及搬遷補助費和臨時安置費的標準，由省、自治區、直轄市人民政府制定或規定。從目前的情況看，各地的評估辦法和補償標準、補償程序均不相同，拆遷補償標準較混亂。且補償標準一般都是政府說了算，較少聽取樣眾意見。而目前的拆遷矛盾在很人程度上是由執行的補償標準相對于市場房價偏低引起的。因此應賦予樣眾在補償標準上的“話語權”，從而提高透明度，使補償趨向于公平。有學者建議，國家可制定統一的《征收補償法》，確立評估辦法和補償標準的制定辦法，明確評估和補償的程序。

3.就政府而言，應嚴格依法行政。

依法行政，必須強化聽證程序，確保被拆遷方的知情權。依據相關法律的精神，在拆遷當事雙方不能就拆遷補償安置等問題達成一致，經做工作仍無效的情況下，對涉及拆遷住戶多、影響而廣、補償數額人的糾紛應舉行聽證。根據拆遷行政程序規定和拆遷實踐，筆者認為，把舉行拆遷聽證的時機選擇在經多次做工作拆遷當事雙方仍不能就拆遷安置補償事宜達成一致，拆遷行政部門在下達拆遷行政裁決之前較為適宜。這樣做便于充分聽取拆遷當事雙方的意見，也為即將下達的行政裁決提供充分的事實和法律依據，確保行政裁決的公正拆遷聽證應以公開的方式進行，不但拆遷行政機關和利益關系人參加，一般公眾經允許亦可參加旁聽，新聞記者也可以采訪。拆遷聽證應遵守法定程序。聽證結束后，行政機關負責人應對聽證結果進行審查，作出相應決定。

依法行政，需要注意方式方法現在有不少地方政府走的是“強硬派路線”，以權壓人，以勢欺人，根本沒有把拆遷戶放到平等的談判位置。在利益之爭中既不遵循法律，也不嚴格按市場經濟規律辦事，而是按拆遷辦單方面的意志行事，甚至或通過停水停電等違法方式逼人就范，或通過造成既成事實來強迫拆遷戶接受。其結果往往是事與愿違。拆遷方式應當依法確定，具體有兩個方面，一是在實體方面，依照法律規定，對被拆遷人足額進行補償、安置，不能利用評估或地位的優勢克扣、減損補償、安置數額，侵害被拆遷人的利益;一是依據法定程序拆遷，對不能達成協議的，可提請拆遷主管部門裁決。裁決生效后或被拆遷人不服的且拆遷人提供周轉用房的方可強制拆遷。同時，拆遷部門應改進執法方法。這方面也有一些成功的經驗。據報道，沈陽市在“金廊”拆遷過程中，走的是市場化路線”補償金額通過"市場評估定價”。為保障被拆遷人及承租人的利益，還設定了最低補償線。為盡快完成拆遷工作，采用現金獎勵的辦法，并采取了分時間段獎勵措施:拆遷人會后25日內搬遷完畢的，每戶獎勵4000元人民幣;拆遷人會后35日之內搬遷完畢的，獎勵3000元人民幣。這種“以柔克剛”、人性化、靈活務實的解決問題的思路，更適應當下的樣眾的心理。無論是經濟效益，還是社會效益，都遠遠好于一此地方的野蠻拆遷。只有依法行政，才能真正俘重人的俘嚴，達到拆遷的最終的目的，即為了滿足的人更高層次的社會需要。

另外，政府要采取措施，為拆遷戶提價供經濟適用房和中低價商品房，以從源頭上減少拆遷矛盾。

4.應暢通被拆遷人的權利救濟渠道。

現實中，被拆遷人權利救濟渠道的不通暢是造成拆遷矛后激化的重要原因。為此，人民法院應當受理拆遷爭議，同時享有拆遷糾紛的最終裁判機關的地位。同時，考慮到拆遷涉及一些專業知識，應組建由與拆遷雙方沒有利害關系的專業人士組成的裁判機構，公正而高效地裁決拆遷糾紛，既維護被拆遷人的合法權益，又保障城市建設項目的順利進行。

拆遷本來是為人民樣眾創造更好的生活環境的一件好事然而由于立法理念的落后、法律法規的不健全丙加上一此部門工作方法簡單粗暴，導致“善花”結出“惡果”。筆者認為，只有全面廓清立法理念、改善現有法律體制再加上有關部門依法行政、人性化執法，才能真正把好事辦好，最終使人民樣眾受益。

【參考文獻】

[1]秦平.城市拆遷，司法何以缺位[J].中央政法管理干部學院學報，1995,(6).

[2]沈陽今報[N]2003-9-3.

第8篇

論文摘要：城市遺產保護工作是上海城市規劃與建設管理中的一項重要內容。在近20年的探索實踐中形成了一套相對完整的法律與管理制度。文章對這一制度做了全面概述，并對其運作特點和利弊進行了分析。

上海長期以來十分重視歷史建筑和歷史地區的保護工作建立并逐步完善了嚴格的城市歷史文化遺產保護管理制度保護了城市歷史風貌提升了城市品位弘揚了都市文化塑造了城市精神進一步凸現了上海歷史文化名城與現代化國際大都市相互交融的獨特魅力。

上海市現有13處全國重點文物保護單位、113處市級文物保護單位。并于1989， 1994， 1999， 2005年先后分四批確定了663處共2154幢.總面積約400萬m=的建筑為優秀歷史建筑(其中6}處為文物保護單位)

2003年上海確定了中心城區12個歷史文化風貌區包括外灘、老城廂、人民廣場衡山路復興路、南京西路.愚園路.新華路、山陰路.提籃橋.江灣、龍華、虹橋路歷史文化風貌區總面積為27km’占上海市老城區的I/3e2。。5年上海又確定了郊區及浦東新區32個歷史文化風貌區，總面積約14km’。上海的城市歷史文化遺產保護工作已逐步形成了一整套行之有效的法律制度和管理機制。

.上海歷史文化遺產保護制度逐步完獸的歷程…學術研究為先導

早在20世紀5。年代上海就開始著手進行有關城市建筑歷史的三史(古代史.近代史和現代史)調查工作對上海建筑歷史特別是近代建筑歷史有了初步的歸納為后來的歷史建筑保護工作打下了初步的基礎。改革開放后出版的《上海近代建筑史稿》(陳從周.章明編著)和《上海近代城市建筑》(王紹周著)即為這一工作的記錄。

自80年代起學術界對上海近代城市和建筑的研工作逐步展開并不斷深入。}993年羅小未教授指導博士研究生伍江完成博士論文《上海百年建筑史(I 840.1949)并于1997年正式出版。1999年鄭時齡教授的專著《上海近代建筑風格》出版。這些成果使上海城市建筑文化遺產的基礎研究工作走上一個新的臺階。還有阮儀三教授及其領導的國家歷史文化名城研究中心以及同濟大學一批教師和研究生對上海外灘.老城廂、提籃橋等歷史風貌地區和大量歷史建筑所做的長期調查與研究為上海城市建筑文化遺產的保護打下了重要的學術基礎。與此同時有關上海的社會、經濟、歷史、文化等方面的學術研究工作在20世紀90年代出現涌現出一大批學術研究成果并在國內外掀起一場上海熱一。上海學儼然成為一門顯學。所有這些都有力地支持了上海歷史遺產保護工作

1.2率先提出保護名單.頒布保護法規

上海歷史文化遺產保護工作真正全面開始是20世紀80年代。1986年上海被國務院批準為第二批國家歷史文化名城a 1989年在國家建設部和國家文物局的推動下上海在廣泛征求專家意見的基礎上首次提出了優秀近代建筑保護名單。1990年上海市人民政府正式公布了上海市第一批共59處優秀近代建筑(后來又增補至61幢)。由于當時沒有相應的法律法規保障這6}處保護建筑只能被列為上海市文物保護單位并參照文物保護的有關規定進行保護與管理。1991年}2月上海市人民政府頒布《上海市優秀近代建筑保護管理辦法》上海初步形成了由規劃局.房地資源局和文管委共同負責的管理機制。此后按照《上海市優秀近代建筑保護管理辦法》1993年、1999年和2005年上海又陸續公布了第二批175處.第三批}62處.第四批230處優秀歷史建筑一批近代產業建筑和解放以后建成的建筑也名列其中:并由規劃局負責編制保護建筑的規劃控制要求(技術規定)。

除單體建筑保護工作的有序推進之外上海市還較早地開展了歷史風貌特色區域成片保護工作。1991年上海市規劃局開始著手組織編制上海市歷史文化名城保護規劃外灘等日片區域被列為歷史文化風貌保護區。1999年上海市規劃局又組織編制了《上海市中心區歷史風貌保護規劃(歷史建筑與街區)))對199}年劃定的歷史文化風貌保護區明確了保護范圍和要求確定了234個街坊.440處歷史建筑群共計1000余萬平方米的保護保留建筑

1.3進一步健全法制，強化風貌區整體保護

2002年上海又在原保護管理辦法的基礎上通過市人大立法正式頒布了《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》進一步提高了歷史建筑保護的法律地位并正式在法律層面上明確了歷史文化風貌區的保護同時還將保護建筑的劉像由一94，年以前建成的近代建筑擴大到包括產業建筑在內的具有30年以上的歷史建筑。根據這一條例上海市人民政府于2003年正式公布了中心城區一2片共27km’歷史文化風貌區。上海市規劃局隨即組織編制歷史文化風貌區保護規劃0 2004年《上海市衡山路—復興路歷史文化風貌區保護規劃》編制完成并得到市政府正式批準為上海市歷史文化風貌區保護規劃的編制作了富有開創性的探索0 2005年上海市中心城區一2片歷史文化風貌區規劃全部編制完成并得到市政府的批準同年上海市規劃局又開始著手郊區歷史文化風貌區的劃定工作。32片共141an}的郊區歷史文化風貌區在經過專家反復討論和公共媒體公示后正式劃定。保護規劃的編制工作也隨即開展

2003年一0月上海市召開城市規劃工作會議正式提出建立最嚴格的歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護制度將上海的城市歷史文化遺產工作提上了前所未有的高度。2005年上海市政府正式成立一上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護委員會并下設由規劃局房地資源局和文管會組成的辦公室上海城市歷史文化遺產保護工作又邁入一個新時期。

2上海歷史文化遺產保護的制度與機制

1992年一月l日起開始施行的《上海市優秀近代建筑保護管理辦法》是我國第一部有關近代建筑保護的地方性政府法令。在其頒布實施后的整整「年時間里一直規范和指導著上海近代建筑的保護工作對于上海歷史建筑的保護起到了非常重要的作用。上海保護工作的基本原則(其中最重要者如分類保護原則).制度框架(其中最重要者如規劃、房地.文管三個政府部門共同管理.各司其職的管理模式)自此基本形成

作為一部政府行政法令其法律地位有一定的局限性。同時該管理辦法僅涉及近代建筑的保護對于城市大規模改造中成片歷史文化風貌的保護難以約束。經過兩年多的醞釀和和各方面專家的反復討論zooz年初上海市人大常委會第36次會議正式開始審議由市規劃局等政府部門和有關專家起草的《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例(草案)》。2。。2年7月上海市人大常委會第4一次會議通過該條例并正式公布于2003年一月l日起施行。自此上海的歷史文化遺產保護工作有了一部真正法律意義上的地方性法規這部條例在法律層面上確立了上海歷史文化遺產保護工作的法律制度.管理體制與運作機制

2:保護原則

該條例不僅是對原管理辦法法律地位的提升也更加完善了原有的管理內容與管理制度條例明確了上海歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護工作中統一規劃.分類管理.有效保護.合理利用.利用服從保護一的原則

2.2保護對象

根據該條例上海的保護工作由單體建筑的保護擴展到歷史文化風貌區的保護并明確要求規劃管理部門應組織編制風貌區保護規劃在法律層面上明確了區域保護的要求

條例也擴展了保護對象由原先對建于一949年以前的優秀近代建筑的保護擴展到對建成30年以上的一優秀歷史建筑的保護。條例所確定的保護對象為l建筑樣式.施工工藝和工程技術具有建筑藝術特色和科學研究價值2反映上海地域建筑歷史文化特點3著名建筑師的代表作品斗在我國產業發展史上具有代表性的作坊.商鋪.廠房和倉庫5其他具有歷史文化意義的優秀歷史建筑值得注意的是條例在國內首次提出了產業建筑的保護

2.3分級保護

在歷史建筑保護管理上延續并進一步強調了分類保護原則即根據保護對象的價值及完好程度分為四個保護等級第一類建筑的立面結構體系.平面布局和內部裝飾均不得改變第二類建筑的立面.結構體系.基本平面布局和有特色的內部裝飾不得改變其他部分允許改變第三類建筑的立面和結構體系不得改變建筑內部允許改變第四類建筑的主要立面不得改變其他部分允許改變

2.4仍存在的問題

《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》為上海城市歷史文化遺產的保護設定了基本法律框架為上海歷史文化風貌區與優秀歷史建筑保護工作提供了有力的法律保障同時也留下了一些管理上難以處理的矛盾目前上海市在歷史文化遺產保護的保護管理是采用由規劃.房地文物三個部門分工.協同管理的體制n文物部門負責文物保護單位的保護管理房地部門負責優秀歷史建筑的保護管理規劃部門負責歷史文化風貌區和上述保護建筑的規劃管理但由于文物管理執行的是文物法文物法中的一些規定難以適用于還處在使用狀態中的歷史建筑而條例中的一些行之有效的規定又與文物法的個別條款不盡一致這樣對于那些已被確定為文物保護單位的保護建筑就面臨著適用法律上的矛盾。為加強各有關行政管理部門的協調上海市政府在原有三部門溝通協調機制的基礎上專門設立了保護委員會辦公室「使三個政府部門能夠有一個常設的協調機制

3上海城市歷史文化保護制度的實施與操作

3.規劃管理

《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》為上海的保護工作制定了一個總體框架但在具體管理中還必須有細化了的規定與要求。首先是必須針對歷史文化風貌區編制具有法律地位的保護規劃對各保護建筑制定明確的規劃管理技術規定對每一幢保護建筑提出明確的保護要求

在規劃管理上上海逐步形成了歷史文化名城保護規劃(總體規劃).歷史文化風貌區保護規劃(詳細規劃)單體保護建筑規劃與建設管理及風貌區建設項目管理等不同層面規劃管理內容其中控制性詳細規劃是最重要的一個環節。它既是對城市歷史文化遺產保護總體要求的具體體現又是具體建設項目規劃管理的直接依據。

2004年上海市規劃局以《衡山路一復興路歷史文化風貌區保護規劃》為試點組織開展了歷史文化風貌區控制性詳細規劃的編制工作為全面開展中心城區的風貌區保護規劃提供了范本目前上海中心城區一2片歷史文化風貌區的控制性詳細規劃已全部編制完畢并獲得市政府的正式批準

同時上海市規劃局還會同市房地部門和文管部門編制完成了文物保護單位和各優秀歷史建筑的技術管理規定和規劃控制要求為單體保護建筑的保護與規劃管理提供了依據

3.2建筑管理

根據《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》市房屋土地管理部門負責優秀歷史建筑的保護管理為此市房地資源局組織制定了各保護建筑的具體保護要求并負責將保護要求和保護義務書面告知房屋所有人.使用人和有關物業管理單位「保護建筑若發生轉讓.出租行為轉讓人出租人有義務將保護要求書面告知受讓人.承租人受讓人.承租人應承擔相應的保護義務。若需對保護建筑進行修繕或有任何改擴建等改變保護建筑現狀的行為必須得到有關部門審核批準。若僅涉及建筑內部使用性質和室內布局由市房地部門負責審核批準若涉及改變建設工程規劃許可證核準內容(如改變建筑的平面布局立面形式.主體結構.面積.層數高度等)則必須得到市規劃局的審核批準。對于擅自拆除.遷移或不符合保護要求進行修繕的行為房地管理部門有權責令其限期改正恢復原狀并可對擅自拆除者處以相當于被拆建筑重置價三到五倍的罰款對擅自遷移者處以相當子被遷移建筑重置價一到三倍的罰款對違反保護要求修繕者處以該建筑重置價犯%以下的罰款

由于條例不涉及文物保護單位因此保護建筑屬文物保護單位的其保護管理由市文物管理部門根據文物法并參照《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》負責管理。對文物保護單位的修繕工程若涉及改變建設工程規劃許可證核準內容的也必須得到市規劃局的審核批準4上海市歷史文化風貌區保護規劃

根據《上海市歷史文化風貌區和優秀歷史建筑保護條例》上海市城市規劃管理局從2003年起開始著手組織編制并于2005年完成了各風貌保護區的保護規劃這一規劃的編制完成并得到市政府的及時批準為上海城市歷史文化遺產保護提供了嚴格.規范并具有很強操作性的依據

4:創新編制模式，強調整體保護，細化控制指標

該規劃屬于控制性詳細規}}l層面但又希望超出一般的控制性詳細規劃深度它不僅要包括一般控詳規劃的內容(如用地性質與建設容量控制.道路交通.市政設施.綠化景觀.公共設施配套等)同時更突出保護的要求(如保護要素的認定.保護對象的分類風貌街道與空間的保護等)建筑尺度適宜且密度適中是歷史文化風貌區的一大特點因此規劃明確風貌區內嚴格控制建筑總量核心保護區內堅持原拆原建即嚴格保持現有建筑總量并嚴格控制風貌區內新建建筑的高度

城市歷史文化風貌的保護不等于最有保護價值的建筑單體的保護真正意義的城市保護是整體意義的保護。它不僅包括那些重要建筑物的保護也包括那些重要建筑物所在整體環境的保護特別是完整歷史街區的保護。除建筑物外道路和街巷格局街道尺度.街廓景觀.城市空間肌理.地塊尺度與形狀、綠化環境.墻面裝飾.地面鋪砌.典型材料和色彩等等都是保護的要素「

在建設控制方面規劃首先將風貌區劃分為核心保護區和建設控制范圍。核心保護區內的建設行為受到更為嚴格的控制一般不允許大規模建設且堅持原(面積.高度)拆原建原則。在建設控制范圍內明確只有允許建造的范圍需要整體規劃的范圍和一般歷史建筑.‘其他建筑拆除后的空地內才有可能允許新建.改建和擴建行為在建筑高度控制萬面按沿街建筑高度一非沿街建筑高度.相鄰建筑高度和住宅建筑高度來控制。在建筑密度方面更多考慮地塊原有密度.周邊地區平均密度等因素進行控制且規劃建筑密度不得超過本街坊現狀建筑密度的ioi以確保原有城市肌理得到延續.為保證原有街道尺度和界面得到延續允許在建筑退界.后退紅線.綠化覆蓋率等方面適當突破一般規劃技術規定。

毛2通過規劃控制，保證整體風貌達到.大程度保護

該規劃的一個重要特點是對風貌區內所有建筑進行分類用歷史的眼光細致地對規劃區域內的每一座建筑進行分類在認真的甄別與鑒定的基礎上明確每一座建筑的留.改牛fit生質。事實上法定保護建筑只能保護非常有限的一部分優秀建筑。而僅有少量保護建筑是不可能真正保護和延續城市的整體歷史文化環境的。因此必須在更大范圍內保留那些有歷史文化特色構成風貌特征的大量背景建筑一并通過規劃審批程序確保其法律地位同時使其具有極強的可操作性。這次規劃除法定的保護建筑外對其他所有建筑是保留還是允許拆除都予以明確。充分考慮規劃及房屋土地管理的操作性將風貌區內所有的建筑劃分為保護建筑.保留歷史建筑.一般歷史建筑.應當拆除的建筑和其他建筑五類。具體地說就是所有的各級文物保護單位和上海市優秀歷史建筑都屬于保護建筑其他具有較高保護價值或風貌特征明顯的歷史建筑在本規劃中被列為“保留歷史建筑規劃要求予以保留.一般不得拆除。其他歷史建筑(主要指建于一949年以前房屋質量較差但卻是整個區域歷史風貌的重要組成部分)被稱為一般歷史建筑允許拆除重建但重建建筑一般要求原面積原高度且必須與原有風貌相協調第四類建筑為一應當拆除建筑-即那些與歷史文化風貌不協調的各類違章搭建.危棚簡屋。第五類稱之為其他建筑即各類合法建造的多.高層建筑雖與歷史文化風貌不協調但暫時沒有條件拆除或不可能拆除的。這種分類使得風貌區內每一幢建筑留.改拆的整治措施都得到了明確的落實

4.3確立分街坊圖則.確保規劃落地

在規劃文本上的最突出之處是分街坊圖則。風貌區內所有街坊均設單頁。規劃的所有控制要求和控制指標都在每一幅街坊單頁上明確表示每一幢建筑.每一條街巷每一個空間.每一片空地和每一處庭院的規劃控制要求都在圖上清楚標識。尤其是對建筑保護分類(留改.拆性質).可建設用地范圍內的容量要求具體的建筑高度控制等圖上都應有明確規定這種圖則表達方式非常便于日常規劃管理已在目前的規劃管理中發揮了非常積極而有效的作用。

4.4建立特別論證制度.杜絕抽自改變規劃

第9篇

內容提要: 由于立法表述不夠明確，對于我國刑法第170條所規定的偽造貨幣罪是否要求特定目的、進而在解釋上是否屬于目的犯之問題，在學術界存在著不同的看法，這將直接導致對于該罪的司法認定的不同結果。不同觀點之間，實際上體現的是有關本罪的法益性質的不同認識。在對本罪的法益性質難以取得有效共識的情況下，將不具行使目的的偽造行為出罪與其說是出于法益的構成要件的解釋機能，不如說是出于刑事政策的需要。從而，在承認立法的有限理性、承認非法定目的犯的概念本身的前提下，對于非法定目的犯的甄別標準，除了必須考慮該罪的法益之外，在保護法益并不明確的情況下，作為例外還必須將刑事政策作為非法定目的犯的甄別標準。同時，在法定目的犯與非法定目的犯的對應關系上，認識到以法定目的犯為原則、以非法定目的犯為例外也符合法定目的犯和非法定目的犯的構造和趨向本身。

一、學界關于偽造貨幣罪的對立觀點

日本刑法第148條第1項規定，“以行使為目的，偽造或者變造通用的貨幣、紙幣或者銀行券的，處無期或者三年以上懲役。”據此，偽造貨幣罪須以行使為目的不存在任何爭議。但我國刑法第170條規定的偽造貨幣罪，并未規定以行使為目的而只是規定“偽造貨幣的，處……”。在這樣的立法規定下，偽造貨幣罪是否需要以行使為目的就是存有爭議的。無疑，如承認此罪為目的犯，則本罪即屬于非法定目的犯；若不承認本罪為目的犯，則本罪只屬于一般的故意犯罪。對于本罪是否屬于（非法定）目的犯，在我國刑法學者之間主要存在著下述兩種觀點之間的分歧。

（一）解釋論否定說＋立法論肯定說

張明楷教授認為，我國刑法鑒于偽造貨幣行為的嚴重危害程度，沒有要求行為人主觀上具有特定目的。而且，對僅偽造貨幣并不使用偽造的貨幣的行為，也以本罪論處。事實上不以使用為目的而偽造貨幣的行為，也會侵犯貨幣的公共信用。因此，從解釋論上而言，不應認為本罪為目的犯。①他指出，偽造貨幣罪的法益既可以是貨幣的公共信用，也可以是貨幣發行權，二者是一種選擇關系，而不是并列關系。即只要行為侵犯了其中之一，就侵犯了刑法所要保護的法益，因而成立本罪。所以偽造貨幣罪不以具有特定目的為要件。②

但是張老師同時認為，“從刑事立法學的角度來看，或許要求‘以行使為目的’較為合適”，所以基本上可以認為，他主張解釋論否定說+立法論肯定說。值得注意的是，在2003年出版的教材《刑法學》第2版和2004年1月出版的專著《刑法分則的解釋原理》中堅決主張解釋論否定說的張明楷教授在2004年第3期《中國法學》上發表的文章中，下述論斷值得關注。他指出，偽造貨幣罪，德國、日本等諸多國家的刑法都明確規定必須“以行使為目的”，但是我國刑法沒有明文規定。如果認為我國刑法中的偽造貨幣罪也應“以行使為目的”，那么，偽造貨幣罪則屬于短縮的二行為犯。③盡管，上述的論斷未必意味著論者的立場發生了轉變，但是在本文看來，論者的立場已經有了松動，不再那么堅決了。

（二）解釋論肯定說＋立法論成文說

陳興良教授在新刑法剛剛頒布之后主編的《刑法疏議》中即主張本罪應有置于流通的意圖。④最近，周光權博士在《刑法分論講義》中也認為，本罪在刑法解釋論上應當要求有行使、流通的意思（目的犯），即將假幣作為真幣置于市場上流通，從而危害貨幣的公共信用。單純為了便于教學、藝術表演、私人收藏或展覽而設計、偽造貨幣的，不認為具有行使目的，欠缺本罪故意，不構成本罪。⑤周光權博士在赴日研修之后出版的這部教材顯然是受了日本刑法的影響，“為了便于教學、藝術表演、私人收藏或展覽而設計、偽造貨幣”等，都是日本學者常舉的例子。而且，周博士把本罪侵犯的客體理解為貨幣的公共信用，⑥從而要求偽造貨幣罪須以行使為目的。他的上述肯定說再次得到了陳興良教授的肯定，陳老師并且主張非法定的目的犯的概念，同時認為對此種情況下的非法定的目的犯予以法定化為好。⑦所以，陳興良教授的立場可以表述為解釋論肯定說＋立法論成文說。

二、不同觀點的歸結——偽造貨幣罪侵害的法益究竟為何？

（一）偽造貨幣罪的侵害法益

偽造貨幣罪是否以行使為目的，表面上看來是一個刑法解釋論上的問題，實際上卻涉及到非法定目的犯的甄別問題。而這里的甄別標準，又首先與本罪所保護的法益相關。如果偽造貨幣罪侵犯的法益是貨幣制造或者發行權，則只要制作了假幣就應構成偽造貨幣罪；而如果偽造貨幣罪侵犯的法益是貨幣的公共信用，則沒有行使目的就難以說是侵犯了貨幣的公共信用，從而也就不應定罪處罰。偽造貨幣罪規定在1997年修訂的刑法的分則第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中，但是無論是舊刑法時代的教材，還是新刑法時代的教材（除了上述否定論者和肯定論者自己的著作外），對于本罪的法益的理解主要包括“國家的貨幣制度”、“國家的貨幣管理制度和國家貨幣的正常流通”、“國家的金融管理秩序”等等，大都仍舊理解得含糊籠統，這樣理解的法益內容也就喪失了對構成要件的解釋機能。

實際上，在日本，通說（平野龍一、大谷實、中森喜彥、町野朔、曾根威彥、林干人、山口厚等）都認為本罪所侵害的法益是社會對貨幣的公共信用，而國家的貨幣發行權并非本罪的法益。但是，學說中，盡管現在已經沒有人主張本罪的法益僅為國家的貨幣發行權，但是主張本罪的法益除了社會對貨幣的公共信用外，國家的貨幣發行權也屬于本罪的（次要的）法益的學者卻也不少（木村龜二、植松正、大塚仁、西田典之等），⑧比如，西田典之教授指出，“本罪的保護法益，針對貨幣的公共信用這一點是沒有問題的。問題是，在此之外，國家的貨幣發行權是否也應該成為保護的法益。通說對此予以了否定，而判例以及部分學說則對此予以了肯定。確實，將國家的貨幣發行權理解為國家的威信、權力等的話，這樣的東西作為法益是不適當的。但是，要是將之理解為貨幣發行量的調節這樣的國家的金融政策的權限的話，就可能將其作為次要的法益來理解。”⑨而日本最高法院1947年對“新幣替換事件”的判例也支持了本罪法益的“公共信用＋貨幣發行權說”。⑩值得指出的是，陳興良教授引述了木村博士主編的《刑法學詞典》中的論斷，認為偽造貨幣罪侵犯的法益，是社會對貨幣的信用，以及由此而產生的交易安全。偽造貨幣罪侵犯的法益經歷了一個從制造或發行貨幣以及批準權到貨幣信用的變遷過程。(11)但是，這本詞典的主編者本人木村博士恰恰是主張本罪的法益是“公共信用＋貨幣發行權說”的。(12)看來，一個犯罪所保護的法益究竟為何，其判斷并非易事，認為偽造貨幣罪的法益經歷了“從制造或發行貨幣以及批準權到貨幣信用的變遷過程”這樣的轉變，其實質根據可能還值得重新估量。

（二）對不具行使目的的偽造行為的出罪理由

對于本罪究竟是否屬于目的犯的不同理解，不是單純的學理上的探討，它直接決定了沒有行使目的的偽造行為能否處罰的問題。實際上，如果糾纏于本罪的法益究竟是公共信用還是貨幣發行權，就會使問題因為判斷標準的不確定化而變得混亂。按照我的理解，張明楷教授所主張的本罪的擇一法益不但不同于日本學界的通說（平野龍一、大谷實、中森喜彥、町野朔、曾根威彥、林干人、山口厚等）所主張的本罪法益為單一的公共信用，應該也不同于其他學者（木村龜二、植松正、大塚仁、西田典之等）的主張，木村等學者都肯定本罪的主要法益為對貨幣的公共信用，而認為本罪的次要的法益為國家的貨幣發行權。但是張老師的擇一法益的主張則是不侵犯公共信用而只侵犯貨幣發行權的行為也屬侵犯了本罪的法益，從而導致不具行使的目的的偽造行為也處罰。自然，擇一法益的觀點是立足于我國刑法現行規定之上的。但是這種觀點能否成立本文懷有疑問。所以，就本罪來說，本文認為如果將不具有行使目的的偽造行為予以出罪的原因定位于是出于刑事政策上收縮法網的考慮的話，可能會使問題變得簡單和明晰。在這個意義上，我贊同陳興良教授的如下論斷，“刑法沒有規定偽造貨幣罪須以行使為目的，但從刑事政策出發對此作出限制解釋，將沒有行使目的的偽造貨幣行為從犯罪中排除出去，在刑法解釋上也是可以成立的。”(13)

三、非法定目的犯的甄別標準：法益標準說（原則）＋刑事政策說（例外）

法益侵害說是在與規范違法說的對應意義上被解釋和展開的，立足于客觀違法性論的基本立場，必然將法益侵害說理解為違法性的本質。所以，在客觀違法性論的總體框架內展開的對于犯罪問題的解構，自然離不開法益侵害說的基礎地位。在對非法定目的犯進行甄別的時候，法益侵害說也是必須首先予以考慮的。根據法益侵害說的觀念，“某種目的、內心傾向等是否主觀的超過要素，應取決于它是否說明行為對法益的侵犯及其程度。如果某種目的、內心傾向對決定法益的侵犯及其程度具有重要作用，即使在刑法沒有明文規定的情況下，也可能將其解釋為主觀要件的內容；如果某種目的、內心傾向對決定法益的侵犯及其程度不具有重要作用、甚至沒有任何作用，則不應該隨意將其解釋為主觀要件的內容。”(14)可以說，法益侵害說有理由作為甄別非法定目的犯的首要標準，是必須首先考慮確定的原則。(15)

然而，法益本身是客觀的、確定的，并不等于我們總是能夠清楚地、準確地界定出法律所保護的該罪的法益。從法益侵害的角度來界定是否目的犯必定依賴于對于所保護的法益的理解，而在我國刑法的規定不盡周延和不盡理性的情況下，一種犯罪所保護的法益究竟為何常常缺乏判斷的客觀標準，常常沒有任何的“立法原意”可循，見仁見智的結果可能是任意出入人罪。所以，本文盡管原則上愿意接受法益的構成要件解釋機能從而承認其非法定目的犯的甄別機能，但是同時又主張必須面對在確定法益時的不確定性，從而也主張在以法益侵害說為原則來甄別非法定目的犯的時候可能需要借助其他的標準來彌補法益侵害說身后的空檔。這里所說的“其他的標準”，就是作為例外的刑事政策說。

本文主張，就非法定目的犯的甄別來說，雖然法益侵害說是首要的標準，但是在立法上無法準確讀出該罪的法益、而理論上又無法對該罪的法益取得有效共識的情況下，那么，無論是進行理論研究時是否將某種犯罪確定為目的犯，還是在進行司法認定時，都應該作為例外考慮刑事政策的需要，亦可稱為考慮實質上的處罰必要性。從解釋論的角度而言，一種犯罪被認為是目的犯（較之不被認為是目的犯擴張了構成要件從而縮小了處罰范圍）的條件是只有附加上此種目的的行為才是具有予以處罰的現實必要性和實質合理性的，才是符合刑事政策的目標的，而從文義解釋的角度理解的單純的法條本身的行為則不具有處罰的實質合理性，不符合刑事政策的理性預期。在這種情況下，應該將此種法文上沒有要求“目的”的犯罪限制解釋為目的犯，此種情況即為非法定目的犯，而在此時，刑事政策的考量則作為在法益侵害說缺位的情況下甄別非法定目的犯的標準。

四、目的犯的存在形式：法定目的犯（原則）＋非法定目的犯（例外）

只要我們承認立法者的有限理性（立法能力、技巧、經驗等各方面的欠缺，并且立法者可能出于法條表述的簡短精練等考慮，無意或者有意地將一些應該法定化的目的犯非法定化(16)），那么，刑法典就永遠不可能將所有的目的犯一網打盡地規定于法典之中，所以肯定非法定目的犯的存在就是一種當然的立場。(17)同時，如果我們認為非法定目的犯屬于開放的構成要件，(18)需要在認定時由法官加以填充，那么，我們就必須對這種開放的構成要件予以足夠的警惕。(19)所以，本文雖然承認目的犯的立法價值（證明上的困難引發的目的犯本身的立法價值定位是另外的問題），承認非法定目的犯的存在，但是為了“在補充構成要件時持正確而且嚴格的解釋態度”，(20)在目的犯的法定化與非法定化的對應關系上，必須明確以法定目的犯為原則，以非法定目的犯為例外。需要說明的是，上述法定目的犯與非法定目的犯的原則與例外的對應關系，不是對于我國現行刑法中的目的犯存在樣態和分布狀況的實然描述，就是說并不意味著本文認為我國刑法中的法定目的犯多而非法定目的犯少（當然也不意味著相反），而是主要著眼于以下兩點考慮：1.從解釋論和司法論的角度而言，我們必須清楚法文上沒有標定目的的犯罪只有在“例外”的情況下才能被理解為目的犯，從而要求我們在甄別非法定目的犯的時候必須謹慎地遵循相應的甄別標準。“例外”兩個字本身就是告誡我們小心提防的警示燈。2.從立法論的角度而言，主張非法定目的犯肯定論的學者一般都主張其目的應該法定化，(21)這也從反面驗證著非法定目的犯確實屬于法定目的犯的例外。將學說上公認的非法定目的犯通過立法的方式將目的法定化，從而使定型的例外上升為原則還是有必要的（因為再有力的學說也無權去命令法官），這既可以因應罪刑法定原則明確性的要求，又可以盡量避免非法定目的犯在認定時的困難和隨意。可以說，這樣的原則與例外的分析范式，符合法定目的犯和非法定目的犯的構造和趨向本身。

轉貼于 注釋:

①張明楷：《刑法學》（第二版），法律出版社2003年版，第607頁。

②張明楷：《刑法分則的解釋原理》，中國人民大學出版社2004年版，第144頁。

③張明楷：《論縮短的二行為犯》，載《中國法學》2004年第3期。

④陳興良：《刑法疏議》，中國人民公安大學出版社1997年版，第304頁。

⑤周光權：《刑法各論講義》，清華大學出版社2003年版，第274頁。

⑥前引⑤，周光權書，第272頁。

⑦陳興良：《目的犯的法理探究》，載《法學研究》2004年第3期。同時，他也指出：“從不具有行使目的并不能得出沒有偽造貨幣的故意的結論”。確實，這里周光權博士所說的“欠缺本罪故意”實際上是犯了一個細微的錯誤，他在不經意中將本罪的目的與故意混為一談了。

⑧［日］山口厚：《刑法各論》，有斐閣，2003年版，第415頁

⑨［日］西田典之：《刑法各論》第2版，弘文堂，2002年版，第319頁。

⑩新幣替換事件，日本最高法院1947年12月17日（《刑集》第1卷第94頁）的判決。在1946年實施的以新貨幣替換舊貨幣的時候，因為來不及發行紙幣，作為應急措施，政府就給每個國民發了相當于百元金額的驗證標簽，各人只要在所持有的舊幣上貼上這種標簽的話，就可以作為新貨幣進行流通。被告人從不要這種驗證標簽的人手中獲得該標簽，超過限額制作新銀行券的事件中，法院認為：“偽造貨幣罪是通過保障貨幣發行權人的發行權來確保社會對貨幣的信用的，因此只要制作人沒有發行貨幣的權限，該制作行為就是偽造貨幣的行為。”但是，這一判決遭到了學界多數學者的批評，認為在此事件中，即便是超過限額、貼附標簽的舊銀行券，但只要該標簽和舊銀行券是真實的，就是在作為真正的新銀行券在使用，而且在此種場合違法做成的新幣與合法做成的新幣是無法區別的，因此，這種違法做成的新幣也必須有效的通用，并沒有侵害公眾對新銀行券的信用，所以不應該成立偽造貨幣罪，上述判決是有疑問的。例見［日］平野龍一：《刑法概說》，東京大學出版會1977年版，第256頁；前引⑧，山口厚書，第415頁；甚至連主張本罪的法益也包括國家的貨幣發行權這一次要法益的西田典之教授也指出，“確實，將在這種場合，違法做成的新錢無法被認為無效，而且，由于也沒有超出本來我國所預定的貨幣發行量的限度，將其認定為偽造貨幣罪是不恰當的。”前引⑨，西田典之書，第320頁。

(11)參見［日］木村龜二主編：《刑法學詞典》，顧肖榮等譯，上海翻譯出版公司1991年版，第572-573頁；轉引自前引⑦，陳興良文。

(12)［日］木村龜二：《刑法各論》，復刊，有斐閣1957年版，第232頁。

(13)前引⑦，陳興良文。就偽造貨幣罪而言，賦予其非法定目的犯的地位之后，還存在著一個目的內容的問題。在新刑法之初有觀點認為，本罪應有營利或謀取非法利益的目的（蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社1997年版，第506頁），但是，正如劉艷紅博士所批評的那樣，“營利”是指謀求利潤，“牟利”是指牟取非法利潤，而“獲取非法利益”實質與“營利”或“牟利”相同。本罪的行為并非一定將偽造、變造的貨幣轉手賣給他人獲取經濟上的利益，也可能是供本人或者是贈送給親友使用，不屬于“營利”或“牟利”，但這樣的行為仍然應該構成犯罪。所以將本罪的目的理解為“營利或謀取非法利益的目的”是不妥當的。（劉艷紅：《貨幣犯罪若干問題研究》，載《法商研究》1997年第3期。）本文認為，本罪的目的應該表述為“以行使為目的”，因為該犯罪的危害在于偽幣的泛濫和流通將嚴重影響貨幣的信用，危害交易安全。實際上，我國刑法只要是像日本刑法那樣，在第170條法文上加上“以行使為目的”6個字，就可以避免那么多的爭論（盡管這些討論反過來也多少促進了理論發展），真是應該好好的在立法的科學性上思量思量。

(14)前引②，張明楷書，第191頁。

(15)法益侵害說對非法定目的犯的甄別主要是通過目的的區分機能（區分罪與非罪或者此罪與彼罪）來實現的。因此，如果某種目的不具有上述區分機能，就不能將其視為主觀構成要件要素。在確定不成文的目的犯時，必須牢記這一點。因為，將不具有區分機能的要素列入構成要件要素，要么導致犯罪的處罰范圍不當，要么導致犯罪的相互界限不明。前引③，張明楷文。

(16)刑法分則第三章第五節規定了8種金融詐騙罪，但只是就集資詐騙罪和貸款詐騙罪規定了非法占有目的。于是不少人認為，既然刑法條文沒有就其他金融詐騙罪規定非法占有目的，那么，其他金融詐騙罪的成立就不以非法占有目的為要件。但是，“這樣的理解是片面的。刑法分則的某些條文之所以明文規定以非法占有為目的或以營利為目的，是為了區分罪與非罪、此罪與彼罪。而在一些明顯需要非法占有的目的，又不至于出現混淆罪與非罪、此罪與彼罪的場合，刑法分則條文往往并不明文規定非法占有目的。這樣的情況幾乎出現在各國刑法中。”“刑法雖然實質上要求具備某種構成要件要素，但因為眾所周知、廣為明了，而有意從文字上省略劉其規定。”前引(14)，張明楷書，第233頁。

(17)在我國，較早研究目的犯的論文已經承認了非法定目的犯的存在。如陳立教授指出，有些犯罪，刑法分則條文雖然沒有規定構成該罪必須具備某種特定犯罪目的，但從司法實踐和刑法理論上看，則必須具備某種特定犯罪目的才能構成該犯罪，即所謂不成文的構成要件。對于這類尚未被立法成文化的事實上的目的犯，尤須注意。參見陳立：《略論我國刑法的目的犯》，載《法學雜志》1989年第4期。但是，在我國也有人不承認非法定目的犯的存在，認為目的犯以直接故意犯罪的犯罪目的為內容，以法律明文規定為特征，目的犯的目的必須由立法者在刑法條文中明確規定作為某種犯罪構成的必要條件，否則，不稱其為目的犯。參見段立文：《我國刑法目的犯立法探析》，載《法律科學》1995年第3期。新近的否定非法定目的犯的主張，可參見屈學武：《金融犯罪主觀特征解析》，載《法學雜志》2004年第1期。但新近的論文更多的是承認非法定目的犯的存在，如陳興良教授認為，盡管刑法沒有明文規定，但可以通過限制解釋將某些犯罪確認為目的犯，這就是非法定的目的犯。他進一步指出，“法定的目的犯與非法定的目的犯，是目的犯的兩種表現形式。兩者相比而言，法定的目的犯因為是有法律規定的，因此在目的犯的確認上是較為容易的。而非法定的目的犯，由于法律對于目的犯未作明文規定，因而容易產生理解上的歧義。前引⑦，陳興良文。實際上可以說，非法定目的犯的存在已經在學界獲得了廣泛的認可。在我國刑法中的盜竊、詐騙、搶奪罪等犯罪中，法律條文并未明確規定行為人必須具有“非法占有之目的”，但在刑法學理解釋上，卻沒有爭論地認為非法占有目的是—個不可缺少的構成要件。刑事審判也同樣持學理解釋的觀點。

(18)開放的構成要件是由威爾澤爾在與完結的構成要件相對應的意義上提出來的，前者是指在刑罰法規的構成要件規定上只記載了—部分犯罪要素，其他部分需要在適用時由法官來補充；而后者是指在刑罰法規的構成要件規定上，相應無余地表示著所有犯罪要素的情形。在國外，至少在日本，我至今的閱讀范圍還沒有看到有誰將非法定目的犯的目的理解為開放的構成要件。日本學者—般認為開放的構成要件的主要情形是過失犯（中的注意義務）和不真正不作為犯（中的作為義務）。參見［日］大谷實：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第82頁；［日］大塚仁：《刑法概說（總論）》，第三版，馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第118頁等。

(19)實際上，無論是在德國還是在日本，開放的構成要件概念都飽受批判。比如，耶賽克和魏根特教授認為，空缺的構成要件理論必須被拒絕，因為如果構成要件被理解為不法類型，它只能被認為是“封閉的”，原因在于它恰恰缺少類型特點。這意味著，構成要件必須毫無例外地包含全部的對某一犯罪類型的不法內容具有共同決定作用的特征，關于違法性的問題只能是消極的，也就是說，在排除合法化事由的意義上提出來。［德］漢斯·海因里希·耶賽克、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（總論），徐久生譯，中國法制出版社2003年版，第305頁。大谷實教授指出，在開放的構成要件成為問題的犯罪類型的場合，容易導入法官的任意性判斷，損害構成要件的保障機能，因此，應當弄清楚該刑罰法規中所預定的行為的本質要素，這—點，應當從作為指導原理的社會一般觀念出發，對構成要件進行補充。［日］大谷實著：《刑法總論》，黎宏譯，法律出版社2003年版，第82頁。內藤謙教授也認為，承認開放的構成要件，就會承認由法官的價值判斷來補充構成要件，從罪刑法定主義、刑罰法規的明確性原則來看，是有疑問的。［日］內藤謙：《刑法講儀（總論）》（上），有斐閣1983年版，第198頁。

第10篇

治安學專業在我國已經走過了10多年的發展歷程,在課程體系建設方面積累了許多成功的經驗,為我國培養了大批公安專業人才。我院自2004年升為本科院校以來,第一批治安學專業的本科生已經畢業,走上了工作崗位。但是,隨著我國社會治安形勢日趨嚴峻,這些變化必將對公安人才提出新的要求,并深刻影響公安教育的培養模式。如何建立與新世紀要求相適應的培養模式,培養大批能夠適應21世紀經濟社會發展的治安人才,這是公安教育不可回避的問題。為此,我院治安學專業的課程體系也需要進一步改革,以建構結構合理、符合邏輯、內容精新、注重能力的新課程體系。

一、治安學本科專業課程體系改革的必要性

(一)現有的課程體系存在嚴重不足

我院現有治安學本科專業所開設的課程是學科專業建設長期研究和積累的成果,也是實踐所需的知識體系,但面對新形勢、新任務,現有課程體系在課程的選擇、設置、授課內容、開設順序、教學模式等方面仍存在著一些不盡合理、不夠科學之處,亟需加以調整、改革,以適應本專業人才的培養目標。目前存在的問題主要有:第一,開設課程過多過雜,不僅使課程之間內容相互重疊,而且加重了學生的負擔,需要對某些課程進行刪減、整合;第二,缺少新形勢下的新課程,跟不上時代的變化;第三,個別課程的定性歸類不夠準確;第四,專業課中對學生職業能力的培養不夠突出,對實訓課時量沒有提出明確要求;第五,課程的開設順序不夠合理。

(二)培養高素質公安人才的需求

在經濟全球化、社會信息化的時代背景下,影響國家安全和社會穩定的不確定因素明顯增多,難以預料的挑戰和風險明顯加大,我國既面臨著前所未有的機遇,也面臨著前所未有的挑戰。隨著社會形勢的變化,治安問題不斷增加,公安機關需要不斷提高維護國家安全的能力、駕馭社會治安局勢的能力、處置突發事件的能力和為經濟社會發展服務的能力。公安工作對警察素質提出了更高的要求,公安院校面對新的戰略機遇期社會治安的挑戰,也必須主動圍繞創新性、高素質公安專業人才培養,在課程體系建設等方面加以改革和建構,以有效實現其培養目標。另一方面,加強公安隊伍建設,特別是公安新生力量的培養,主要應當依賴于公安院校。長期以來,我國公安隊伍主要是從轉業軍人和各地的公安高等專科學校及中等公安學校中吸收選拔,本科畢業生所占比重很小,公安隊伍文化層次普遍偏低,這和國家日益嚴峻的社會治安形勢是不相適應的。培養高素質的本科層次的復合型治安人才成為現實的需要。建構和改革治安學本科專業課程體系,是為了培養出更多更好的治安人才,滿足公安工作和公安隊伍建設對公安人才素質的要求。

(三)培養新形勢下警察核心職業能力的要求

政法院校招錄培養體制改革試點工作從2008年開始逐步展開,改革的目的是培養政治業務素質高,實戰能力強的應用型、復合型政法人才,從根本上規范進人機制。這對于加強和改進公安教育工作,促進公安隊伍的職業化、正規化建設,都具有十分重要和深遠的意義。公安院校將更加注重專業特色和職業能力的培養,在專業和課程設置上,突出公安實務方面的教學、訓練內容;在培養模式上,以公安業務綜合素質培養為基礎,以職業精神、基本技能和專業能力教育培養為核心,探索教、學、練、戰一體化的教學模式。公安招錄培養體制改革的思路對治安學本科專業課程體系的改革提出了重視警察職業核心能力培養的新要求。

(四)適應公務員考試制度的現實需求

《公務員法》實施后,公安院校畢業生必須參加社會統一的公務員考試,公平競爭。按照國家規定,考試錄用公務員,必須要有職位空缺,按照空缺職位的具體要求,一律面向社會實行職位競爭考試。公務員考試制度使公安院校的畢業生不再是高枕無憂,要想不被淘汰,就必須具備較高的綜合素質,增強自己的社會競爭力。治安學專業的課程體系改革也不能與社會需求脫節,應當把教學與公務員考試結合起來,在課程設置、開課順序、教學方法等方面加以調整,適應公務員考試的需要,使學生在學習過程中自然地掌握公務員考試要求具備的能力和知識,從而增強了學生的社會競爭力。

二、治安學本科專業課程體系改革應遵循的基本原則

治安學本科專業課程體系的改革應當貫徹國家教育改革的精神,遵循一般的教育規律,同時,由于本專業的特殊性和教學對象的特殊性又決定了它應當遵循的原則不同于普通高校及其專業。具體應堅持以下基本原則:

(一)深厚的通識教育與寬廣的專業教育相結合的原則

專業教育和學生專業知識與技能的培養應當建立在深厚的人文科學、自然科學與現代科學技術的基礎之上。這個“基礎”也就是指的通識教育。著名教育家、中國教育學會會長顧明遠先生認為,“所謂通識教育,是指不論哪一個專業的學生都需要學習的那種教育,是為培養獨立人格和個人生活能力作準備,使他作為一個公民和文化的繼承者能與其他社會公民共同相處的那種教育。”[1]復旦大學曾提出這樣的觀點:大學本科教育是通識教育基礎上的寬口徑專業教育。實施并不斷加強和改進通識教育,有利于溝通文理,融合人文精神與科學精神,幫助學生先成“人”,再成“才”;有利于發揮學生求知的主體性,培養學生自主學習的能力,拓寬專業選擇的空間;有利于學生個性和才能的全面發展,擴展就業機會,為學生研究高深學問、進行創新思維奠定堅實的文化基礎。通識教育注重知識整合,注重人格塑造,是對當代大學過于專業化教育目標的重新建構,是對大學教育目標中由于專業教育與人文學科分離后形成的目標偏斜的矯正,也為終身教育奠定了基礎。[2]對于一個治安學專業大學生來說,具有良好的品格、文化、身心和能力等基礎素質是成為治安警察和其他專門人才,適應社會需要的前提。因此,治安學本科專業應當從本專業的培養目標出發,規劃設置一些最為必要、最為基礎、最為核心、最有價值的公共基礎課程和專業基礎課程作為平臺課程加以重點建設,應開設綜合課程、邊緣交叉課程、跨專業學科課程,如哲學、法學、政治學、經濟學、社會學、管理學等,加強和訓練其文化、道德、科學、身心發展等基礎素質。其課程體系不僅要滿足專業課程教學的基礎性需要,還要考慮學生綜合素質的提高,為學生專業能力和綜合素質的拓展和提高奠定基礎。專業教育的目的是使學生具有寬厚的治安學專業素質,即具有較深厚的治安學知識和合理的知識結構。治安學專業是一個寬口徑的專業,它覆蓋所有治安行政管理的內容,可以對接公安機關的若干業務和部門。而長期以來,我國公安院校基本上是按對口公安業務(部門)設置專業,專業口徑狹窄,導致學生公安業務知識面窄,工作適應能力差;因此而設置的課程劃分過細,各課程內容相互獨立封閉,影響課程的整體性和綜合性。當社會關系從單一走向多元化以后,公安知識本身呈現出綜合化趨勢,對人才需要是多樣化的,單一型的知識結構已不適應社會實踐發展的要求。因此,必須按照學科自身規律和知識的關聯性、完整性特點,科學劃分專業,拓寬專業覆蓋面,淡化專業界限,使之與現實公安工作的對接口徑寬一些,適應公安機關一警多能的需要。#p#分頁標題#e#

(二)突出核心職業能力培養的原則

公安教育的最大特征是職業化,是以培養共和國人民警察為目的的教育,是以培養公安應用型人才為主要任務的,因此必須突出核心職業能力的培養。治安管理是一項實踐性很強的工作,治安學專業的學生通過學習應當具備的職業能力有:開展社區警務和群眾工作;調解治安糾紛;開展安全防范工作,管理公共復雜場所和特種行業;查處治安案件和偵辦一般刑事案件;預防和處置突發事件;熟練運用計算機,有效應用情報信息,開展網上辦公和辦案,進行網絡治安管理;制作常用的公安法律文書;進行社會治安調查研究;使用武器、警械及其他警務技能等等。隨著“三基”工程建設的深入開展,更加強調治安民警要練就一身扎實的基本功,做到“三懂四會”———懂方針政策、法律法規、業務知識,會擒敵自衛、執法執勤、管理服務、群眾工作。為了適應新時期公安民警隊伍建設和公安工作對人才培養質量的要求,治安學專業應當更加重視核心職業能力的培養,把學會運用專業理論和知識解決實際問題、鍛煉實際工作能力作為對學生的基本目標要求,重視實踐教學、進行實地演練,提高學生的動手能力和應變能力。所以,開展符合課程特點的實踐教學內容,并且開設適量的技能性課程,使學生接受公安行政執法和犯罪預防等方面的基本訓練,強化學生實戰應用能力的培養十分有必要。課程設置和教學內容要堅持一切從實戰出發,從基層中來,到實戰中去,用基層生動的實戰案例充實課程,用鮮活的工作經驗豐富教學,將知識轉化為能力,使學生學會獨立思考問題、熟練運用相關法律和業務知識自己動手解決問題。

(三)保持并創新治安學專業特色的原則

專業的特色是在發展歷程中形成的比較持久穩定的發展方式和被社會公認的、獨特的、優良的特征。無論治安學課程體系怎樣改革,都要彰顯公安特色、治安管理專業特色。治安學的特色在于:它是應用型學科,是在公安工作實踐的基礎上建立起來的,研究的目的要為解決公安工作中的重大實踐問題提供理論支持,為現實斗爭服務。[3]根據公安工作的特點,只有符合政治、業務、心理、文化、身體五項標準,現實能力和未來潛力才可能達到要求,所培養的學生才能真正成為對社會有用的人才。顯然,這與其他普通院校只培養學生具有某一專業知識和技能是不同的。因此,治安學在專業發展規劃及人才培養方案中,從人才培養目標到課程體系的建構,再到教學實施路線,都要明確“綜合加特色”的指導思想,堅持“有所為,有所不為”和“人無我有,人有我強,人強我特”的原則,著力強化治安專業特點,凝練學科方向,精選專業課和專業方向課,不斷優化、深化學科優勢。創新是專業得以生存、發展的必由之路。同志指出:“創新是一個民族進步的靈魂,是一個國家興旺發達的不竭動力。”同樣,一個學校、一個專業的發展也需要打破傳統,不斷創新,這是體現其生命活力的重要指標。因此,要以特色創優勢,以創新求發展,優化課程結構,革新教育觀念,更新教學內容,改革教學方法、手段和模式,促進學科專業健康發展,適應培養人才的需要。

(四)適應治安形勢變化、與時俱進的原則

治安學是具有強烈的實踐性和時代性的學科,由于其研究對象的特殊性,即社會治安問題,決定了治安學要根據社會發展的需要不斷拓展自己的研究內容和研究方法,使治安學專業始終與社會治安的環境同步,這樣治安學專業在培養模式上才不致于脫離社會的需求,這也可以說是與時俱進。客觀形勢在變化,實踐中公安工作的改革、公共秩序與安全等新的治安問題越來越多;時代與潮流在變化,要求執法者與時俱進,緊扣時代的脈搏。要適應瞬息萬變的社會,就必須掌握最基本的、系統的、方法的知識和技能,既要不斷吸收、借鑒有關學科的新知識、新成果,又要隨時把握本學科的新進展、新需要。課程體系的建構要適應理論創新和高新技術飛速發展及推廣的現實,始終保持自身的開放性,保持與社會科學文化的交流,將新的文化、科技成果不斷地過濾、整合,使人類文化、科技的精華不斷地融合進入到課程中去。課程的選擇不僅要面向實際、面向基層,還要面向未來、面向世界,適當增加方向性、有發展前景的課程。適當減少必修課,增加選修課,將學習的主動權交還給學生,尊重學生學習的興趣,激發學生學習的熱情,發揮學生學習的創造性,實現教學過程的開放性。

三、建構治安學本科專業課程體系應突出的特色

治安學本科專業課程體系的改革應當以上述基本原則為指導,緊緊圍繞培養目標,遵循課程規律,合理搭配,結合實際,面向未來,形成一個科學完整的課程體系,并且突出以下特色:

(一)課程體系全面系統,結構層次合理

治安學本科專業課程體系應當由公共基礎課程群、專業基礎課程群、專業課程群和專門化方向課程群四個部分構成。四個課程群存在著“由廣到專、層級疊加、突出特色,協調統一”的邏輯關系。公共基礎課程群以本科教育和公安學科必需的基礎知識為主,其目的在于培養學生的人文精神、科學素養、人格品質、知識層次和社會技能,培養學生的思維方式與思維能力,使學生學會歸納、推理、分析、綜合等方法,為學好相關的專業基礎課和專業課打下堅實的基礎。專業基礎課程群以治安學專業的基礎知識和警察基本技能為主,這一部分課程在公共基礎課和公共選修課的基礎上,重點傳授法律知識、相關公安業務基礎知識和警察基本技能,為學生學好專業課做好必要的知識準備。專業課程群以治安學專業的專業知識和專門技能為主,在公共基礎課和專業基礎課的基礎上,重點培養治安學專業學生的治安管理理念、治安管理方法和技能,并具備一定的研究能力,使之形成治安學專業所必須的知識結構、專業素質和業務能力,從而實現培養目標。專門化方向課程群是在保留治安學專業骨干專業課的基礎上,根據交通管理工作的特點和需要,開設交通管理專業方向課。四大課程群既要保持整個課程設置的完整和一致性,又要充分考慮到知識的整合與連接,是一個有深厚基礎,并聯遞進,協調統一的有機結構,結構合理、科學。

(二)課程設置面廣實用,適應專業需要

治安學本科教育旨在培養具有堅定正確的政治方向,基礎扎實,專業面寬,心理素質高和適應能力強的通用治安行政人才。學生需要掌握的知識和技能具有三個層次:基礎知識和技能;治安學科所特別需要的專業知識和技能;適應職業需要的綜合知識和技能。因此,其課程體系既要拓寬基礎課程知識面,突出人文教育和綜合素質培養,又要打牢專業基礎,強化專業特色。本學科課程設置的特色主要體現在課程選擇覆蓋面廣、精煉實用、與治安管理工作需要緊密結合上。特別是專業課的選擇,不管是專業必修課還是專業選修課都要根據治安管理工作的實際需要,經過精心挑選和整合。為了開闊學生的視野,更好地實現專門化培養目標,教學中還可根據需要,對于治安管理工作發展的階段性成果及治安管理實踐中出現的熱點、難點、焦點問題,聘請專家開設一些前瞻性、實踐性的專題講座,加深學生對本專業前沿問題的了解。另外,為了滿足學生參加公務員考試的實際需要,還應當在第七、第八學期專門安排公務員考試輔導課程和講座,以體現課程設置的實用性。#p#分頁標題#e#

(三)教學模式突出實踐,側重實戰技能

治安學專業的本科生經過警察錄用考試后主要成為治安警察而不是科學研究人員。他們中的絕大多數將工作在公安工作的第一線。如果他們僅僅擁有公安學專業知識,而不具備運用這些知識服務社會的能力,或者缺乏組織、運用知識的能力,這樣的學生是書呆子,不僅不會受到社會歡迎的,而且難以勝任公安工作。況且,未來的社會分工多變,一個學生畢業之后不可能終生從事某一種工作、在一個崗位上服務,這就要求學生有較強的適應性和應用能力。因此,要在一定理論教學的基礎上側重適用性和可操作性的知識教育和技能訓練,加強實踐性教學,逐步推行教、訓、戰一體化教學,增強課程的實踐品質。教學模式上要突出實踐教學,在每門專業課的相關理論教學之后立即開展相應的實戰訓練,還可以規定專業必修課的實踐教學不少于本課程課時量的30%。教學方法上要注意理論和實踐結合,具體有以下幾點:一是實行案例教學,重點進行法律應用方面的培訓,夯實學生的法律應用基礎和法律應用水平。二是展開實驗、演練、模擬訓練,鍛煉公安人員的基本業務能力和業務素質。例如:治安秩序管理課上讓學生對校園及其周邊地區進行治安狀況調查、安全檢查;消防管理課上讓學生現場使用干粉滅火器撲滅火災,模擬消防監督檢查等等。還可以通過其他課程的演練鍛煉學生的現場處置能力(現場保護、痕跡物證的發現與采集、現場照錄相、現場繪圖、緊急救護與排險等)、案件分析能力(立案鑒別、邏輯思維、心理分析、聯想、語言表達等)、證據調查能力、現場指揮能力、詢問能力、司法文書制作能力、擒敵與防衛能力、警用器材使用能力及處變不驚,隨機應變能力等。按稱職人民警察的基本標準強化學生綜合素質、能力,使畢業生參加工作后能在較短的時間內適應公安工作,甚至做到得心應手。三是建立實習基地要求學生到基層公安機關實習、調查研究撰寫論文等深入實際去感知、體會,把在學校學習的知識技能與公安實際相結合,在實際應用中檢驗、提高。在考核方式上也要以引導學生掌握基本知識、基本理論、基本技能,突出能力培養為原則。主要課程確立以基本理論、基礎知識和基本技能為平臺、以專業知識點和知識運用為重點的考核模式。具體可以采用以下幾種做法:第一,建立多種形式、隨時更新的專業題庫,突出對能力和綜合素質的考察,減少客觀性試題,加大主觀性試題比例,如案例分析、計算、論述等,使其在卷面中占主導地位。第二,把個別考試課改為考察課,既減輕學生的壓力,又避免了應試教育。第三,把對實戰能力的考核加入期末考試成績,實現訓練內容的標準化與考核形式的規范化。可以嘗試在主要專業課的課程學習過程中,靈活運用實驗報告、實習報告、調研報告、作業、論文、口試、筆試等考核方式,對于實戰能力的考核,分解在每個實訓項目中,突出對實訓結果的評價,最后將實訓考核分數按一定比例計入課程成績。這些課程的期末總成績由兩部分組成:實訓成績占30%,卷面成績占70%,既考察了理論知識的掌握,又檢驗了基本技能的運用。

(四)課程順序安排合理,符合認知規律

第11篇

【關鍵字】：著作權侵權 過錯原則 無過錯原則

一、網絡環境下合理使用著作權受到沖擊

在當今網絡時代，作品的載體出現了變化，各種資料都可以轉化為數字文件，可以在互聯網上修改和傳播，任何一份資料上傳到互聯網上，全世界通過互聯網都可以看到，對合理利用網絡信息資源造成了巨大的干擾。網絡下著作權侵權行為的出現和發展的原動力就在于其中蘊涵著的巨大經濟利益。如今整日呆在電腦面前的我們休閑時打開網頁，可以隨時看到各大網頁上的音頻和視頻資料，并且大多數可以隨時觀看收聽和下載，在我們輕輕按按鍵下載資料時，我們可能都沒有意識到會侵權。

網絡環境下傳統的合理使用著作權嚴重挫傷作者的積極性。傳統的合理使用下，任何人都可以很便捷的從網上下載以及復制作品，讓任何人無償的使用別人辛勤勞動成果，作品的作者的勞動得不到應得的收獲，其積極性受到嚴重創傷，如果我們嚴格保護作者的著作權，禁止作品在網絡上傳播和下載，那最好的辦法是不要讓作品上傳到網絡上，作者的作品得不到很好的傳播效應，這樣反而會抑制作者創作新作品的積極性。所以傳統的合理利用網絡資源，讓作者的權利人利益受到危害。

我們需要一個更加規范的網絡環境下的作品歸責體系來合理利用現在的網絡信息。

二、網絡環境下著作權侵權歸責原則

著作權上的侵權歸責原則，是指侵害著作權的損害事實或者法律規定涉及侵害著作權其他事實已經發生，確定行為人對自己的行為應當依何種證據承擔侵權責任的原則。該用什么樣的歸責體系來規范網絡環境下著作權侵權，著作權法第四十二條第二款規定：“被許可人復制、發行、通過信息網絡向公眾傳播錄音、錄像制品，還應取得著作權人、表演者許可，并支付報酬。”著作權法對侵權行為及賠償僅僅簡單的作了論述，而對網絡環境下著作權侵權歸責原則并沒有詳細的規定。由于在網絡中的著作權具有網絡性、無形性等特點，所以網絡環境下著作權被侵權的行為的機會比在現實社會中大得多。

(一)各國及國際對著作權侵權的歸責原則的規定

美國知識產權法中，過錯責任原則仍然起著主導作用。日本在認定專利侵權行為時適用的是過錯責任原則中的特殊形式，即過錯推定責任原則。德國法，權利人采取申請下達禁令的救濟措施是不問侵權人的主觀狀態的，但要獲得損害賠償救濟則必須以加害人有過錯為前提。國際公約對侵害知識產權責任的構成要件做出明確規定的，當屬TRIPS協定。TRIPS協定第45條第1款規定：“對已知或有充分理由應知其從事之活動系侵權的侵權人，司法當局應有權責令其向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損失的損害賠償費。”“已知或有充分理由應知”所表達的顯然是過錯責任，而且，按照通常的理解，這里所指的是故意和重大過失。

(二)我國著作權侵權法上的歸責原則

我國民法立法和理論上都把過錯責任原則確定為侵權行為法最基本的原則，其根本目的在于保護民事主體的人身權利和財產權利不受侵犯，保護民事主體的權利能夠平等，自由的行使。其次，嚴格責任適用于法定的特殊侵權行為。法律設定嚴格責任的目的在于加強對受害人的保護，以彌補由于過錯責任的僵化而對受害人保護不足的缺陷。嚴格責任又被稱為無過錯責任，危險責任或者風險責任，適用嚴格責任原則的意義，在于加重行為的責任，使受害者的損害賠償請求權更容易實現，受到損害的權利及時得到救濟。但是對于嚴格責任原則的使用也是有一定條件和限制的。按照《民法通則》第106條第3款的規定，只有在法律有特別規定的時候，才能適用無過錯責任原則歸責。《著作權法》第46條和第47條所規定的侵害著作權的行為都是過錯行為，而且，其中大多數行為只能是故意的。《著作權法》第46條第11項規定的“其他侵犯著作權以及與著作權有關的權益的行為”。這是一個開放性的規定，它除了可以隨科技發展和作品利用形式的增多而解決新出現的問題外，另一個作用就是可以被解釋適用于間接侵權的情況，如在網絡環境下轉載、復制作品等情況。如前所述，我認為對這類行為應適用過錯責任原則。

著作權本質上為私權，與物權、債權并列而為財產權的內容之一。此點在理論上不存爭議。那么知識產權本應當適用與物權等其他財產權相同的保護制度。既然法律沒有區分物權、債權而采取不同的保護制度，而統一的適用民事侵權制度。那么，在著作權侵權的歸責原則體系上，似乎也沒有必要另行構建一個歸責體系的必要。然而，著作權是一種如此特殊的權利類型，一般民事侵權制度的適用是否能為著作權帶來充分的保護？對此，已故鄭成思先生指出：“在保護知識產權的實體及程序上，完全套用或適用一般民事權利的法律或程序，同樣會產生不當。”【1】鄭成思先生認為，直接侵權人的賠償責任，如作品的出版者、專利的實施者，應當采用無過錯責任原則。而為侵權產品或侵權活動提供倉儲、運輸、場地的間接侵權者，只有在存有過錯的情形下——明知為侵權產品，才承擔賠償責任。【2】

民法是一般法，著作權權法是特別法，知識產權侵權的歸責原則依照的是《民法通則》，只有當著作權法有特別規定時才依照其特別規定。盡管法律可以在知識產權特別法中規定無過錯責任的一般適用。然而，在著作權侵權損害賠償領域適用無過錯責任與傳統民法中的無過錯責任原則的法律制度本意是相違背的。首先，由于無過錯責任不考慮當事人有無過錯的舉證，因而“缺乏彈性和適應性”，也并不堅守民法的指引和教育功能。因此無過錯責任原則不宜擴大適用。其次，無過錯責任只具有恢復權利的性質，而并非對侵權人行為的非難，不具有對不法行為進行制裁和預防的作用。作為侵犯知識產權的違法行為，其違法行為的應受非難性是顯而易見的，無過錯責任原則僅具備的權利恢復性質并不具備對知識產權侵權行為予以非難的效果。

(三)應當給予網絡環境中著作權怎樣的保護

對于網絡環境中著作權侵權中無過錯責任的適用問題的爭議局限于侵權理論的闡述而顯得狹隘而缺乏說服力，也無助于爭議的解決。如“侵害行為”是否應當列入侵權行為的范疇，盡管爭議頗多，但其實毫無意義。既然學者們一致認同請求行為人停止侵害、排除妨礙無須要求行為人具有過失，那么，無論將此類型行為視為侵權行為與否，都不影響對此類行為在實踐中的處理。再者，既然學者已經過制度的歷史考察而得出：無過錯責任原則適用于社會必要經濟活動之損害。那么，網絡中使用突他人作品著作權的行為為何就不能是此處的“社會必要經濟活動”，從而要求實施者為遭受損害的著作權人、承擔起無過錯的損害賠償責任呢？

事實上，在無過錯責任在網絡環境下著作權侵權中的適用問題的爭議，其實質問題在于法律應當給予網絡環境下著作權一個怎樣的保護。而一個問題顯然不是法律技術層面的問題。權利的保護既要從權利的特性出發以確保保護制度的有效性，同時權利的保護還涉及權利與權利的平衡與協調。因此在網絡環境下著作權侵權行為的認定中采取何種歸責原則，事實上是立法者對不同行為的價值判斷，也是立法者以法律形式確定的強制性的利益分配方案。

盡管學者一再強調著作權權的財產權屬性，并強調知識產權與物權之區別非為本質之區別，并認為物權法的具體規范的準用于知識產權等無形產權。然而，我們不能因此而放棄知識產權特性的發掘及其制度的獨立性構建，更不能將知識產權的保護完全寄托于物權法的保護。因此，研究知識產權特性及其特性所引發的各法律價值的沖突是構建合理的知識產權保護制度的前提。而所謂知識產權的特性，顯然主要是針對與物權的區別而言。而這些特性又引發了怎樣的價值沖突，其具體總結如下。

1、權利標的形態的特殊性引發的價值沖突

網絡環境中的著作權的標的為一種無形之財產，因而不能如有形物一樣得以實際的“占有”；而又由于其表現為一定的信息，具有可復制性，因而實際上無法被“單獨占有”。以上兩個特性的存在，使得知識產權在獨占性、專有性和排他性效力方面顯然弱于物權。【3】由此也決定了網絡環境中著作權較于物權更易為社會其他成員所侵犯。從這一特定出發，為求得權利的有效保護，法律似乎應當降低侵權認定之標準，同時提高作為著作權義務主體的不特定的社會成員行為時的注意標準。然而，也正因為著作權權利標的的無形性與可復制性，社會成員侵入知識產權專有領域的可能性大為增加，降低侵權認定之標準必要導致社會成員“動輒得咎”，極大的增加其行為成本，從而禁錮社會活動之開展。此即私權保護與行為自由的沖突。

2、著作權法定性授予性

【4】引發的價值沖突考察著作權之起源，其既非起源于任何一種民事權利，亦非起源于任何一項財產，而起源于“封建特權”，因君主、封建國家或代表君主之地方官員的授予而產生。【5】盡管在現代社會，知識產權的私人財產性已廣為承認，然而現代知識產權制度并未改變著作權的授予性。由于智力成果的無形性，其無法實踐占有，為避免他人的隨意擅用，則需要法律對權利人及其權利進行公示。【6】而既然著作權的權利人及其權利已為法律確認并公示，社會成員得以免除對權利存在狀態的考察，那么實施無過錯侵權責任制度就不存在增加社會成員行為成本的虞慮——至少在專利與商標侵權的場合應當如此。然而，此處仍存在一個問題：專利的不同領域過廣，每年的專利文獻如此之高，不可能要求行為人對此一一查詢。在此處，依然存在者權利保護與行為自由的沖突。

3、著作權權利標的雙重屬性引發的價值沖突

作為著作權權利標的智力成果由智力勞動而獲得，依據洛克的勞動理論，應成為勞動者所擁有的個人財產而現有獨占之權利。而洛克的勞動理論恰恰是著作權正當性之基礎。【7】然而，隨著研究的深入，人們開始認識到智力成果的取得并非完全來源于個人的勞動取得，智力成果的取得乃創造者運用自己的智慧對公共資源或者處于管控之下的資源加以利用再行創造而獲得。【8】從此點考慮，智力成果應當具有公共屬性。基于智力成果的私人財產性，法律應當強化權利人的獨占與專有之利益；而智力成果又兼具由公共產品之屬性，因而知識產權的保護制度的構建上，又不得不考慮公眾對智力成果的合理利用，以使社會成員得以分享新創的智力成果的部分利益。在此，則存在個人利益與公共利益之沖突。

既然著作權的財產權屬性不容置疑，且本質上與物權無異，只是基于歷史和現實的原因而無法將之納入物權法之體系【9】，那么知識產權為民法之特別法也應當不容質疑。脫離民法這一母法之外，孤立的以知識產權的獨特性設計其制度將導致知識產權與其他私權間的不協調。同時，民法觀念的缺失也使得著作權立法和理論研究成了無源之水、無本之木，立法和研究都顯得孤立、零碎。以網絡中著作權的保護為例，倘若只著眼于著作權的易受侵害性而降低侵權的判定準則，則可能使其他私權失去合理的保護。而著作權的利益平衡理論雖強調利益之平衡，所解決的也僅僅是個人利益與公共利益的平衡。因而學者提出，著作權的立法與理論研究應當在民法的統一指導下形成一個完整而協調的體系，重塑一個以民法為核心的著作權制度。【10】

回歸民法的統一框架不僅僅是確定研究方法與方向的需要，還是為知識產權提供更完善的保護的需求。首先，在民法的統一框架之內，各民事制度均可以在知識產權領域適用。當著作權權利人因其權利受侵害而有所損失時，不僅可以獲得侵權制度之保護，還得以依據不當得利制度而要求獲得利益的侵害人返還不當得利。再者，倘若將著作權權獨立于民法框架之外，則著作權僅由各個特別法提供保護，則在法律體系不完備的情形下，除已經著作權制定特別法之外其他知識產權將失去保護依據。

回歸到統一民法框架，則著作權侵權需面對如下兩個問題：一是與民事一般民事侵權制度的協調；二是與民事權利保護的協調。從此二點分析，無過錯責任原則均無在著作權侵權中普遍適用的道理。

首先，在著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面，無過錯責任可否在知識產權侵權中普遍適用取決于如下考量：侵害著作權的行為的危害性是否均達到這樣的程度以至于法律必須對之適用無過錯這樣一種嚴格責任才可以給予知識產權充分的保護？即侵害著作權的行為是否普遍的符合無過錯責任適用的原理。事實上，所謂的無過錯責任并非毫無依據的將責任強加于行為人。對此，張新寶對現行法適用無過錯責任的侵權行為加以抽象得知：無過錯責任也存在著“可規則事由”。而其中主要的一點即是：就加害人與受害人的經濟地位之比較，加害人總是處于優先地位。【11】那么，著作權人在其權利受到侵犯時，是否總是處于弱勢地位呢？實施并非如此。在現代社會，由于智力成果的價值日益顯現，同時智力成果的創造也日益復雜，因而越來越的智力成果為經營性主體所掌控。因此，在侵害著作權人領域，加害人并不總是處于優勢之地位。相反，著作權人往往是財力雄厚的營利性機構。因而，從在網絡中著作權侵權與一般民事侵權原理的協調方面而言，無過錯責任并無普遍適用的必要。

其次，從各民事權利協調的角度而言，焦點在于保護社會成員行為自由與保護知識產權以鼓勵創新的兩者協調。以保護行為自由的角度而言，侵權之認定應當恪守過錯責任的原則。市民社會通過交換而發展，人依據其自由意志而自由行動，不受社會束縛地使用和處理自己財產的權利，由此才能推動市民社會的不斷發展。【12】因而，人的自由意志并不能被輕易的約束與限制，因為這違背整個社會的利益。而只有當人們違背其基本理性，在理性之外行為，他的自由意志才不被信任，此時，侵權法才得以進入，對違背理性的行為課以否定的評價，并責其負擔相應的責任。因而，過錯責任實際上維系行為自由的保障，進而維系著著整個市民社會的發展。即使僅僅在知識產權侵權領域普遍的適用無過錯責任原則，也將對社會成員的行為自由施以沉重的枷鎖。因為，處在知識經濟的時代，信息的獲取、運用與傳播已構成社會活動的最主要形式。因而，盡管過錯責任不能為知識產權帶來完滿的保護并由此可能在一定程度上打擊知識創新的熱情，然而較之于整個社會之發展，無過錯責任更不宜普遍推行。因為，一旦行為自由受到束縛，社會成員將可能“動輒得咎”，則即使只是創作活動本身都將難以推進。

從民事權利保護的協調以及民事制度的協調角度分析，無過錯責任并不適宜在整個知識產權領域一般適用，然而無過錯責任是否在整個知識產權領域完全的不適用呢？法律可否在特殊情形下，對網絡環境中侵害著作權的行為課以無過錯責任呢？在知識產權的無過錯責任原則的爭議之中，盡管也有一些學者針對無過錯責任本身進行探討，然而也僅僅籠統的以無過錯責任理論否定知識產權侵權的無過錯責任適用。對此，筆者認為，盡管在知識產權侵權領域，無過錯責任原則并不易普遍適用，然而并不排除在特定情形下的適用。

如上文所述，侵權行為本以存在過錯為限。然而近現代侵權法均承認一定情形下的無過錯責任的適用。法律何以做出這樣的選擇？綜合各學者之觀點，有如下理由：(1)舉證困難；【13】(2)“不幸損失”的合理分配；【14】(3)加害人的優勢地位。【15】侵害知識產權的行為之中是否存在此種既難以歸責又難以舉證的情形呢？著作權權利標的體現為一種信息，權利人難以控制，兼具有時間性與地域性，其舉證困難情形當然存在。而此點也正是鄭成思先生提倡無過錯責任一般適用的理據之一。那么，在無過錯的營利性機構的行為給知識產權人造成損失的場合，致害人為財力雄厚的經營性主相對于知識產權人處于優勢地位；且致害人以知識產權進行營利活動，尤其承擔此“不幸損失”也合乎正義、公平之理念。

三、網絡環境中著作權應適用多元化的歸責原則

可見，網絡環境中著作權侵權責任歸責原則應當是主要適用過錯責任，而對那些特殊的侵害著作權的行為得以適用無過錯責任的探討。依據一般的民事侵權原理，過錯責任為一般的歸責原則，特殊情形下，在法律明文規定的前提下適用無過錯責任。作為民法的特別法的知識產權法，其侵權制度的歸責體系也應當是一個多元的歸責原則，而不是完全的適用過錯責任或者無過錯責任。當然，鑒于網絡中著作權侵權行為存在舉證困難的現象，在過錯責任之下，應當更多的適用過錯推定的規定。

綜上，筆者認為，網絡中著作權侵權的合理的歸責體系如下：(1)以過錯責任原則為一般歸責原則；(2)廣泛適用過錯推定(當然，過錯推定不為獨立的歸責原則，只是過錯責任原則的特殊適用)；(3)特殊的營利性行為造成知識產權人損失的，可適用無過錯責任，但以法律明文規定為限。（作者：劉星；來源：中國法院網；編選：）

注釋：

【1】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【2】、鄭成思.知識產權法——新世紀的若干研究重點[M].北京:法律出版社，2004.62，115，117-119，119，132，62.

【3】、劉春田.知識產權法(第二版)[M].北京:高等教育出版社，2004.17.

【4】、曲三強.知識產權法原理[M]北京:中國檢察出版社，2004.12.

【5】、鄭成思.知識產權法論[M].北京:社會科學文獻出版社，2007.2.

【6】、黃勤南.知識產權法[M].北京:中央廣播大學出版社，2003.6.

【7】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【8】、吳漢東.知識產權的私權與人權屬性——以《知識產權協議》與《世界人權公約》為對象[J]，法學研究，2003，(3):66-78

【9】、尹田.物權法理論評析與思考(第二版)[M].北京:中國人民大學出版社，2008.22，23.

【10】、李揚.重塑以民法為核心的整體性知識產權法[J].法商研究，2006，(6):17-26

【11】、張新寶.侵權責任法原理[M].北京:中國人民大學出版社，2005.35.

【12】、蘇號朋.民法文化：一個初步的理論解析[J].比較法研究，1997，(3):241-258

【13】、鄭玉波.民法債編總論[M].北京:中國政法大學出版社.2004.120.

第12篇

關鍵詞：國際刑法；國際刑法學；范式

作為一個“稚氣未脫”的年輕學科，國際刑法學急需通過一種全局性的視角一覽概貌，從而在有限的共識中去重新審視和理解國際刑法學。對于這種“總體性檢視”而言，范式理論無疑是最行之有效的分析工具。本文中，我們有意跳出學界關于范式形態的爭論，而將重點置于彰顯范式獨特的邏輯格調，突出其對于認識和檢視國際刑法研究的學術價值。進而以范式理論為施力點，廓清國際刑法學的價值設定、問題場域、知識架構、方法徑路，以確定國際刑法學的獨立品格，并在整合與梳理的基礎上，反思并針砭國際刑法研究，以期以研究范式的思考撬動國際刑法研究的勃興。

一、“范式”的學術功能與國際刑法學

“范式”一詞自時興以來，由于其常常被不經界定地使用，新的使用伴隨而來的是千秋各異的概念形態，“范式”連同其伴生詞“范式轉換”已經令人尷尬地隨處可見，說是“范式濫觴”也不為過，連庫恩本人都不得不承認“范式”這個詞已經失控了［1］。因此，要想運用“范式”重新審視國際刑法學，必須拋開那些眼花繚亂的范式概念，正本清源，回歸庫恩。我們認為，范式是指學術共同體的世界觀，以及在觀念價值指引下劃定的論域范圍，構建的知識框架和適用的研究方式，是一個以價值信念為內核，統籌研究范圍、體系架構、分析進路的學科范疇；同樣，范式也是一個集范式確立、范式內部完善、范式轉換一系列過程的靈動的學科分析思路。應當承認，庫恩在科學巨變，學科更迭、橫斷、交融大背景下，富有創造性地提出范式理論，這對于研究邊緣學科、新興學科的演進和發展尤為重要，對于國際刑法學更是如此。因為，范式理論不管是在實然方面分析國際刑法學的學科體系，考量學科發展程度，還是從應然出發洞見國際刑法研究中存在的問題，優化調整學科走向上，都頗具啟發性。一方面，范式理論具有強大的整合力與規范力。當前國際刑法學的研究可謂是國際法學者和刑法學者自成一家、分庭抗禮、爭論不休，亟待歸攏與厘清。但國際刑法學觀點眾多、理論繁雜，不可能也沒有必要面面俱到地進行梳理與整理，而范式思考則提供了整合國際刑法學的契機。范式作為一種分析理論，一種邏輯連貫的研究思路，不但整體性地、鋪開性地對整個國際刑法的研究作以宏大敘事，更重點突出、層次分明地選取國際刑法學的立場、視野、邏輯及方法這四個層面進行細致思考，對國際刑法的價值信念、問題界域的劃定、學科體系的構造及研究方法與論證徑路選取進行生動反映。不僅如此，國際刑法研究范式的思考還為國際刑法的學術研究與學術評判提供共同章法，避免學術研究處于雜亂無章、混沌無序的狀態，并且能夠凝聚學術群體，搭建學術平臺，構筑學術合力。重要的是范式本身還表征著一種學術傳統和學術品格（學術形象），標志著一門學科成為獨立學科的“必要條件”和“成熟標志”［2］。換言之，國際刑法研究范式的確立也是國際刑法獨立學科的確立。另一方面，范式理論還是學科自我完善的手段和工具，為學科的發展和革命提供動力。對國際刑法研究范式的思考應當是持續的、不間斷的，這樣才能在梳理整個國際刑法研究的過程中發現問題。有的缺陷是局部的、細節性的，只需加強關注、適當調整，便能使國際刑法的研究范式日趨成熟，而有的卻是整體性的范式危機，必須要通過范式轉換來實現學科的突破。作為起步較晚的交叉學科，國際刑法學急需通過范式理論了解國際刑法研究的實然狀態，并借助范式理論流動的、發展的眼光明確國際刑法研究的應然形態，運用范式理論進行學科定位，整合學科資源，透視學科體系，進而完善國際刑法研究的本體論與方法論。

二、范式理論檢視下的國際刑法學

1．價值目標以國際與國家兩級刑事法治為價值統領法律總是在作著價值選擇，一個法律學科也很難有一個既定的或是唯一的價值取向，尤其對于國際刑法學這樣復雜的學科而言。保障人權、維護、維護世界秩序、實現刑事司法正義等，都是國際刑法需要考量的價值因素，而這些價值之間一定程度上存在著矛盾與沖突，這與國際社會的文化與社會價值分歧及利益牽扯不清有關。對于國際刑法的研究者而言，微觀地抽出多元價值中的單個進行分析并非難事，但要宏觀地系統地平衡和統籌這些多元價值確是不易的。為此，我們主張藉用陳興良教授提出的“刑事法治”一詞來統攝國際刑法的價值目標。原因在于：多年來，各國和國際社會一直致力于法治建設。聯合國已將促進國家和國際兩級法治作為其使命的核心，更是將國際刑法作為法治發展的重要議題。另一方面，在國際刑事法庭和國際刑事法院的文件中也頻繁出現“法治”的身影①。可以說，國際社會對法治精神的推崇，國際刑事司法機構對法治價值的迫切追求，無不反映法治作為一種共同的價值觀已經由國家層面滲透到國際層面。然而，法治作為共同的價值信念，所有法律學科將其價值目標歸結為法治都無可指摘，那是否意味著用法治對國際刑法的價值進行描述是“真理性的廢話”呢？確實，國際刑法的價值只是法治價值的一部分。因此，我們主張借用“刑事法治”來表征著刑事法領域的法治狀態，從而將國際刑法的價值限縮在刑事領域，體現刑事領域的良法之治與善法之治。追溯歷史，20世紀前半葉，第一次世界大戰和第二次世界大戰使全世界人民飽受戰爭摧殘，國際社會開始擱置爭議，把目光重新投射到個體的“人”，國際法也因此重拾人本主義。這種人本主義轉向，要求國際社會通過運用國際刑法以實現國際刑事法治。反過來，國際刑事法治作為國際刑法的價值設定，一方面要求國際刑事立法蘊含人權和人道的價值，且刑事法規范的制定從程序上是符合商談理性的①；另一方面強調國際刑法應當得到國家的普遍崇尚與尊重，彌補國際刑法在執行上的不足。毫不夸張地說，國際刑法正因為體現國際刑事法治這種價值，才得以立足于國際社會，真正發揮其效用。然而，這并不意味著國際刑法只追求國際刑事法治這一層價值，國際刑法也旨在推動國家刑事法治的發展。追溯國際刑法的歷史，貫穿國際刑法發展的主線就是“懲治國際犯罪”，在多個國家無法單向地遏制一項嚴重犯罪后，這些國家便尋求多邊的力量打擊犯罪，逐漸形成一個以懲治國際犯罪為核心功能的規范體系，即國際刑法。這意味著國際刑法必須有助于改善國家刑事法治，并能有效防止和懲治國際犯罪。換言之，國際刑法的出發點是國家的刑事法治，落腳點也是國家的刑事法治。因此，國際刑法不僅追求國際刑事法治，也以推進國家刑事法治的發展和完善為目的，是以國際與國家兩級刑事法治為價值追求的。2．論域張力以國際犯罪之懲治為論域范圍從目前的情況來看，由于知識背景不同，學術立場與研究視角各異，國際刑法的研究者對國際刑法研究客體的范圍界限及其本質屬性具有不同的觀點。加之至今并沒有具有規范效力的國際刑法概念，因此學者們實際上是根據已有的思考模式和研究經驗將一系列范疇組合在一起構造出一個國際刑法，其整合的基礎是一個目的上的或者功能上的牽引力，而這個牽引力就是國際刑法的核心目標“懲治國際犯罪”。這是毋庸置疑的，國際刑法研究的就是國際犯罪是什么及如何預防和懲治的問題。研究者應當從該功能出發，發現并確定國際刑法研究的具體客體。當然這里需要先界定什么是“國際犯罪”，我們承認一些學者的觀點，即必須先存在國際社會，國際犯罪才能稱其為國際犯罪［3］，但并不能因此認為國際刑法是國際法對國際犯罪進行規制的規范。事實上，國際犯罪并不是只能運用國際法規制，用以實現打擊國際犯罪的目的規范包括國內刑事法。從功能層面上講，將國際刑法稱之為國際犯罪防治法也未嘗不可。換言之，國際刑法研究的問題場域不能跳出打擊國際犯罪的功能目標設定。如果將國際和國家兩級刑事法治的核心價值作為中心，那么打擊國際犯罪就是半徑，它們畫出了整個國際刑法的研究場域。而打擊國際犯罪的這個目的是國際法或國內刑事法單方面發力所不能達到的，由此驅動了國際法的刑事化和刑事法的國際化并產生了一個獨特的國際刑法［4］。因此，懲治國際犯罪的功能目的設定，為國際刑法研究范式在論域張力上提供了一種獨特的面向。這里我們并沒給出國際刑法研究的確切內容，國際刑法是一個開放的領域，即使是此時已有定數，也并不代表國際刑法研究疆域在將來的某一時刻不會改變，或許難以預期的事件會像過去那樣影響國際刑法的發展。然而可以肯定的是，以打擊國際犯罪作為目標設定，便意味著哪里需要刑事法去規制國際犯罪，國際刑法的觸角就會延伸到哪里。3．體系架構實體與程序的雙線展開“具備共識性的較為完善的體系的確立，是一門學科成熟的標志，也是該學科升華出自己的研究范式的必要條件。”［5］就法學學科而言，其研究體系多源于法典的體系構造，但國際刑法尚未形成規范效力的法典，且國際刑法產生于懲治國際犯罪的實踐中，這些實踐多是權宜之計，因此本質上國際刑法并未產生于任何體系［6］2。國際刑法體系本身的凌亂為國際刑法學體系的構建出了難題。但國際刑法的體系并非真的無章可循，國際刑法很大一部分產生于國際刑事司法機構，這部分內容是完整的、成體系的，也具有極強工具性，蘊含一種實踐邏輯。具體而言，當一個事實落入國際刑法的視野中時，首先分析其是否涉及國際犯罪，如若涉及國際犯罪其該承擔責任如何，再論具體刑罰。而程序部分，就如國內刑事訴訟一樣，更是實踐導向的、邏輯連貫的系統。國際刑事司法機構的規范體系既是刑法與訴訟法的集合體，又具有國際法屬性，有其特殊性，也具有參照性。但國際刑事司法機構的規范體系過于實用主義，實體和程序并沒明確界分而是冗雜在一起的，且以國際刑事司法機構的工作為展開順序，其并不是一個開放性的、包容性的體系架構。因此，國際刑法學體系的架構必須借助國內刑法學和訴訟法學的體系，來整合國際刑事司法機構的規范體系。當然，這并不意味著國際刑法學體系中包含的內容局限于國際刑事司法機構的規范，而是說在排列內容時是可以參照國際刑事司法機構實然的規范體系。以《國際刑事法院羅馬規約》為范本，借助國內刑法與訴訟法，從實體與程序兩部分加以展開國際刑法學體系，具體包括實體部分和程序部分。實體部分包括國際刑法的概念、犯罪構成、具體國際犯罪、責任、刑罰，尤其是國際犯罪的構成，《國際刑事法院羅馬規約》附件的《犯罪要件》已經提供了一個具體犯罪構成要件分析范本，這種既存的構成要件分析模式是需要重視的，而不是僅在英美、大陸法系及四要件的犯罪構成中徘徊。程序部分包括管轄、程序與證據、國際刑事司法合作。國際法以實體和程序的兩條線平行推進的體系構建，既不同于國際法的平面式的展開，也不同于刑法的總分的發散式的體系構造，也不完全是實踐導向的訴訟法模式，可以說，國際刑法在形式上是“國際法”，在觀念中是“刑事實體法”，在實施時是“刑事程序法”，國際刑法是集平面式、發散式、實踐導向三位一體并自成一家的綜合體系構造模式。4．方法進路審判實踐之實證分析每個學科的方法論都是這個學科對本身進行的情況、思考方式、所利用的認識手段之反省。每個學科都會發展出一些思考方式，以及用以確定其素材及確證其陳述的程序［7］。研究方法從來不是哪個學科所專有的，而是一種思考角度、分析工具，但方法論在一定程度上成就了一種范式，繼而反映了一個學科的獨立性。就法學研究方法而言，當今西方法學世界，盡管流派紛呈，但真正能主導法學者的，仍然是自然法學方法、社會法學方法、實證法學方法［8］，國際刑法的研究也未能另辟蹊徑。（1）從三種進路出發的國際刑法研究自然法學方法，以國際刑法文本或裁判實踐之外的倫理準則、理性原則為價值標尺，評價現有的規范之優劣，指明其發展趨向。這是一種應然的、超驗主義的方法，一種價值形態的研究，表達著法律的合法與非法問題，體現著國際刑法的價值之維。這種方法在國際刑法的研究中多見于對某一國際犯罪的研究。例如研究跨國有組織犯罪的國際刑法規制，在分析現狀之后都會提出相應的立法、司法、執法建議。社會學方法，注重把國際刑法放到社會的整體語境下進行分析和解讀，關注國際刑法對國際社會的調整與效果問題，是一種對事實狀態的研究，是國際刑法研究的事實之維。值得注意的是，使得社會學方法垂范久遠的實證研究，強調“技術中立”，即運用量化分析與統計歸納研究法律運行的實然情況，發現其客觀規律。經過我們的查找分析，國際刑法的社會學方法研究可謂為數寥寥，鮮見于對國際刑事司法機構運行情況的研究，或是在分析某一國際刑事法律規范在實踐中的適用狀況（一般是弊端分析）中有所涉及，但都是零星的。而作為社會學方法之精華的實證研究在國際刑法的研究中卻是未有所見，這種方法主要存在于犯罪學有關國際犯罪研究的著作中。實證法方法①，從國際刑法的文本或裁判實踐出發分析問題，即以法律規范、司法判決等法律文件為基礎，或以國際刑事司法機構的實踐為基礎，“分析法律術語、探究法律命題在邏輯上的相互關系”［9］，并在此基礎上比較或推演出基本取向或原則，多表現為概念分析與類型建構，是實然的、經驗主義的方法，一種規范形式的研究，因此可以把它視為國際刑法研究中的技術之維。可以說，實證法方法是整個法學研究的主流方法，尤其體現在國內刑法學中的規范刑法學研究（也稱法教義學研究）中，陳興良教授將這種研究形象地描述為“戴著腳鐐跳舞”［10］。同樣，國際法的研究也是以實證為主的①。作為“由刑法學、刑事訴訟法學、國際公法學交叉、融合后發展形成的”［11］學科，國際刑法學受到國內刑法學和國際法學兩種范式的影響較大②，且囿于國際刑法研究尚處于起步階段，規范性梳理程度不高，因此，國際刑法的研究普遍依賴于以文本和裁判實踐為基礎的闡釋及邏輯分析。國際刑法所有介紹性的、描述性的論文著作，有關規約公約的評釋等都采用的是實證法方法，而這些也是國際刑法相關研究的主體。當然這三種方法并非截然對立、水火不容的，法律是種復雜現象，將價值因素、事實因素和形式因素彼此孤立起來的企圖是不現實的。國際刑法的研究也并非單純地使用某一種思路方法，兩種或三種方法相互補充、結合使用的也并非沒有，只是未成主流。（2）以司法實踐為基礎的實證分析以實證分析為主要進路的國際刑法研究方法并非沒有其獨特性，可以說沒有哪個學科的研究像國際刑法這樣依賴于審判實踐的實證分析，這與國際刑法發展的實踐導向密不可分。從國際刑法發展的歷史脈絡來看，國際刑法真正開始系統地演進是隨著國際刑事司法的興起而展開的，而國際刑事司法則是在“二戰”后紐倫堡審判與東京審判中才初現端倪，由于兩大國際法庭審判的是軍事戰犯，國際刑法研究尚寄居在人道法領域中。伴隨著國際犯罪的大量出現，國際上有關懲處和防止各種國際犯罪的公約訂立，國際刑法開始日益豐富。從20世紀90年代前南斯拉夫國際刑事法庭及盧旺達國際刑事法庭對違反國際人道和大規模屠殺平民的行為進行審判，到國際刑事法院的建立與運行，國際刑法也漸臻成熟。這個過程中國際刑法的每一次大的發展都是受歷史事件的影響，學術研究并非完全沒有助益但也聊勝于無，換言之，國際刑法是基于國際刑事司法機構的實踐才得以發展，并非學術推進的結果［6］2。由于實踐的強大推動力，國際刑法的研究不可避免需要采取一種經驗性的實證法方法，分析各個國際刑事司法機構的文本和司法實踐。但由于文本的規定過于抽象，司法實踐起到了法律解釋的功能，尤其是司法裁判所闡釋的法律原則和規則還是具有法律效力的淵源③，這意味著不管是法官裁判還是國際刑法的研究，都需要側重于司法實踐的研究。

三、國際刑法學研究范式的反思

通過前文的論述可知，國際刑法學已經建立了自己的研究范式，只是過于稚嫩，需要運用范式理論的成熟經驗，從以下幾方面加強研究，以幫助其走向真正成熟。1．增強價值關懷價值是一個學科的理想與信仰，是思想統領、評價標桿和方向指引，是學科的內在氣質之所在。因此，不論是在點上對法律進行規范研究，還是就面上對學科加以系統考量，都不應越過對價值的探尋。我國學者關于國際刑法學價值的探討雖不能說是付諸闕如，但也是小心翼翼、進展緩慢的。價值論探尋以人權與國際刑法為突破口，開風氣之先，富有深意④。但這樣思考卻未能再次展開，僅僅限于人權這一隅。值得慶幸的是，近來有學者開始從國際刑法哲學入手，彌補價值探討的空缺［12］，但也未能形成百花齊放之態。而國際刑法研究者價值論自覺意識的匱乏，已實際阻礙了國際刑法研究的展開。一方面，宏觀價值研究的缺失，一定程度上使得國際刑法研究逐漸迷失在浩繁的事實與規范之中，失去根基，開始六神無主，四處游蕩。又由于缺乏價值牽引，國際刑法學的體系構建存在邏輯混亂、功能割裂，缺乏連貫性。另一方面，每一部分微觀價值研究的匱乏，使得研究者理論挖掘只能浮于表面，且難以從價值入手發展理論，就更別提為現實的完善提供合理建議。因此，不厘清國際刑法的價值，就會有更多的問題紛至沓來。實際上，對價值的思考并不是讓研究者于此糾纏，陷入價值泥潭，價值論的思索并非燙手山芋，也從來不是基礎性研究的羈絆，研究者不僅沒有回避價值問題的余地也沒有繞道而行的必要。只有撥開價值這層濃霧，國際刑法才有可能疾趨前行。首先，價值的探討應該融貫于整個國際刑法研究中，在整個國際刑法的發展歷史中去尋求價值，宏觀地把握國際刑法學的價值；在文本的字里行間中去分析，在個案中去探尋隱含在裁判中那些正義思想與目的考量，不放過微觀的價值目標設定。其次，價值的探討必須作為思考問題的前提，在進行文本解釋、裁判分析、理論建構、實踐指引之前必須要立定價值基點。最后，國際刑法的研究還應在價值比較中尋找自身獨特的價值設定。國際刑法與國際人權法、國際人道法是何關系，如何區分，其價值追求有何不同，這些都是國際刑法的研究者需要予以關注的問題。總之，多一些價值關懷并堅定價值信念，國際刑法的研究才不會顧此失彼、誤入歧途。2．主動瞄向實踐如馬克思所言：“全部社會生活在本質上是實踐的。”實踐是法律發展的源動力，即“想要有一個新制度新規則成功，非先從造成一個新的事實著手不可”［13］。這點在國際刑法學發展上表現得更為透徹。由于國際刑法發展的獨特性，我國的國際刑法研究相比其他學科而言，更加重視對實踐的研究，但與國外相比我國學者對實踐的研究還是過于狹隘。一方面，我國國際刑法的研究仍處于自說自話階段，對國際刑法學最新動態關注不夠。又由于資料收集途徑狹窄，歷時性材料匱乏，導致研究滯后。另一方面，學者整體的實踐意識淡薄，大多數學者僅僅局限于對實踐的簡單描述（這種描述往往是片斷化的），疏于對實踐意義的深入挖掘，空洞說教的多，基于自身的分析對實踐的發展給出獨到見解的少。我國國際刑法研究的實踐疏離對于學術的長期發展而言可謂是致命的。作為一門實踐學科的國際刑法，只有真正把握住實踐才能在更廣闊的天地翱翔。當前，國際刑法研究的首要任務就是關注實踐前沿并持續跟進。對實踐前沿的動態把握不是趕時髦、追時尚，跟風附議，而是需要研究者思維發散，眼光犀利。事實上，實踐中有很多問題等著我們去發現，比如全球范圍的信息盜取是否屬于國際犯罪，國際刑事法院從法律上是否能夠介入巴以沖突等問題都有待學者們進一步論證。不僅如此，學者還需要對一些實踐問題進行長期跟蹤，像國際刑事法院的案件從提交刑事受理案件到案件審結歷時數年，這樣要求研究者不能圖一時新鮮，而后就不了了之。此外，國際刑法的研究應當盡量避免實踐截取的片段化，不能就事論事，需要在一個整體的大環境下去考量。最關鍵的一點，國際刑法的研究需要跨越理論與實踐的鴻溝。就像有學者曾批評的那樣：“社會科學研究的‘供應者’提供的產品與社會科學研究成果潛在‘使用者’的需求之間，長期以來一直存在一條鴻溝。”［14］因此，國際刑法的研究不能成為置復雜紛亂的日常問題于不顧的孤芳自賞，不僅要從事實中抽出問題，還要回到實踐，到實踐中去錘煉思想，在社會場域中去考量理論設計是否可行。這就要求研究者能夠帶著本國立場去思考問題，為決策者提供理論支持，同時要“保持理論的批判狀態，以指導實踐的提升和發展”［15］。總之，實踐不僅是整個國際刑法學思考的起點也是其思考的終點，我國國際刑法研究只有向著實踐邁進，才能真正擺脫枷鎖，大步前行。3．提升方法自覺法學研究方法的局限與不足被稱之為“法律幼稚病”，致使整個法學研究處于疲軟狀態，國際刑法研究也未能擺脫在此窠臼中掙扎的宿命。如上文所述，國際刑法的研究以實證法進路為主，零星有自然法進路的和社會實證研究的，多進行規范解釋、裁判分析、理論闡釋，這種規范維度的研究也往往是表層的、零散的與粗線條的，與國際刑法本身的實踐性格格不入。“工欲善其事，必先利其器”，國際刑法研究要想不落俗套并非不能，完全可以利用其交叉學科的性質大做文章，做到多維選擇、多管齊下、多向對比、多條道路。具體體現在以下方面：第一，多維選擇，即方法多元、視角多重。法律的研究從來都不只是規范分析一種套路，法經濟學分析、社會實證分析、后現代解構分析、系譜學方法都大有用武之地。從另一方面來看，多維選擇還意味著可以進行立法性思考與司法性思考、問題性思考與體系性思考、類型性思考與個別性思考［16］。對于一個多學科融合的國際刑法學而言，體系性思考尤為重要。許多學者批評國際刑法學體系聯系不緊密，那我們完全可以對國際刑法學各部分，以功能為引導進行兩兩分析，再逐漸統合。第二，多管齊下，即多方法同時使用。方法只是實現目的的工具而已，多方法也意味著多視角全方位的觀察。如批判現實主義，即以現實為基礎、以批判的視角為杠桿，撬動現實的變革與完善［17］。批判現實主義并非新方法，而是將三種主流的法學研究方法相互結合來進行研究。這種方法雖不算新奇，卻頗為實用。第三，多向對比，即歷史的對比、理論體系的對比、淵源學科的對比等。歷史的對比，使“古為今用”更加準確；理論體系的對比，廓清國際刑法的概念與理論；淵源學科的對比，顯示國際刑法的獨特品質。可以說比較的方法是國際刑法基本屬性對研究所提出的要求。第四，多條道路，這里借用了陳瑞華教授提出的“第三條道路的法學研究”，即從經驗到理論的法學研究［18］。國際刑法學的研究不能只進行籠統的、淺表的研究，學者需要形成將具體問題抽象化、框架化的理論自覺。4．形成學術聚力范式與“科學共同體”相伴而生，我國國際刑法研究的學術共同體伴隨國際刑法的發展而初具規模。但相較于一些成熟范式的學術共同體而言，我國國際刑法的學術共同體可謂是處境尷尬。不僅內部矛盾重重，且在外在的學術壓力下呈現萎縮之勢。從內部來看，組成國際刑法研究隊伍的國際法學者、刑法學者及少部分刑事訴訟法學者對一些基礎性問題尚未達成共識。來自不同學科的學者深陷前學科的知識話語結構中難以自拔，常常將國際刑法的知識削足適履地塞進淵源學科的范疇中去研究，鮮有融合的、系統的研究。從外部來看，外界對國際刑法放之任之、不冷不熱，致使一些學者迫于壓力放棄研究。長此以往，只能造成國際刑法研究的集體潰敗。國際刑法的發展歷程就是一個“求同”的過程，雖然每一個“異”都是國際刑法研究的推進器，但其目的都是為了“求同”。在這個共同目的的指引下，每個研究者都應當做好自己，豐富相關學科的知識，擺脫思維惰性與路徑依賴。加強學術對話與交流，避免各循其道，自說自話，真正平衡學科派系的力量達至融合。只有國際刑法內部形成合力，才能以一個鮮明的形象爭取外界的認可。同時，當前國際刑法學者應當注意國際刑法研究后續人才的儲備，通過研究生體制為國際刑法學科培養優秀的后備力量。總之，只有研究隊伍發展壯大了，國際刑法的研究才能欣欣向榮。

作者:李海瀅 劉潔 單位:吉林大學 重慶中欽律師事務所

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