時間：2022-04-30 23:47:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇股權轉讓論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
常用股權估值方法主要有絕對估值法（折現現金流，即DCF）與相對估值法（如市價/盈利等）兩種。
（一）絕對估值法
絕對估值法是一套很嚴謹的估值方法，這一方法的理論基礎是：企業的價值等于其未來產生的全部現金流量的現值總和。絕對估值法即通過選取適當的貼現率，折算出預期在企業生命周期內可能產生的全部凈現金流之和，從而得出企業的價值。
想得出準確的折現現金流值，需要對公司未來發展情況有清晰的了解。得出DCF值的過程就是判斷公司未來發展的過程，所以DCF估值的過程也很重要。就準確判斷企業的未來發展來說，判斷成熟穩定的公司相對容易一些，處于擴張期的企業未來發展的不確定性較大，準確判斷較為困難。再加上DCF值本身對參數的變動很敏感，使DCF值的可變性很大。但在得出DCF值的過程中，將反映分析人員對企業未來發展的判斷，并在此基礎上假設。有了DCF的估值過程和結果，以后如果假設有變動，即可通過修改參數得到新的估值。
常用的絕對估值法有紅利折現、自由股權現金流折現以及最新出現的剩余收益折現模型等。
（二）相對估值法
相對估值法的含義簡單且容易理解。就是：一家公司的價值確定與其他市場上同類型的公司的價值如何確定有關。在用相對估值法對一家在公開市場上上市的公司進行估值時，需經過以下步驟：
1.列出用于比較的公司的名單并且找出它們的市場價值，通常尋找同行業的公司。
2.根據公司所處的行業不同，把其市值轉化成可比較的倍數，例如市盈率（P/E）、市凈率（P/B）、市盈率相對利潤增長的比率（PE/G）、專門針對壽險公司的市價與內涵價值比率（P/EmbeddedValue，P/EV）以及專門針對資產管理公司的市價與管理資產比率（P/AssetUnderManagement,P/AUM）。此外，由于傳統估值方法主要依賴會計利潤和賬面價值。而保險公司的業績具有顯著的延遲性。
3.把要估值公司的倍數和用于比較的公司的倍數進行比較，判斷需估值公司的價值是被高估了還是被低估了。
下面，對幾種常用相對估值方法做一介紹。
（1）市盈率法。市盈率法（P/E）是簡潔有效、也是國際上最流行的估值方法，其核心在于每股凈收益的確定。P/E，即價格與每股收益的比值。從直觀上看，如果公司未來若干年每股收益為恒定值，那么PE值代表了公司保持恒定盈利水平的存在年限。這有點像實業投資中回收期的概念，只是忽略了資金的時間價值。
（2）市凈率法。市凈率法（P/B）即當時的收購價格與最近一期同股凈資產價格之比。在對股票分析師調查中，該方法是僅次于市盈率法的一種相對估值方法，并且，由于每年的盈利不總為正，且變動幅度相對凈資產較大，因此，市凈率法也有其優勢。通常，國際上對銀行、券商以及財產險公司采用市凈率法進行估值。
（3）市價與內含價值法（P/EV）。通俗地說，內含價值是在沒有考慮公司未來新業務銷售能力的情況下現有公司的價值，可視為壽險公司進行清算轉讓時的價值。內含價值是對一個壽險公司的經濟價值的估計，不包括未來新業務產生的價值，直接反映壽險公司當前的經營成果。它由有效業務的價值和調整后凈價值兩部分構成，反映在某個評估時點之前已經生效的業務的價值。調整后凈值一般是指資產市值(可包括所有不良資產)扣除負債后的數額；而有效業務的價值則是反映了資本成本后，目前業務未來可作分配的折現現金流量。根據我國的定義，內含價值（EV）構成如下：內含價值=調整凈資產+有效業務價值。（其中，調整凈資產=自由盈余+要求資本；有效業務價值=有效保單未來產生的股東現金流現值-持有要求資本的成本。）
（4）市價與管理資產比率。市價與管理資產比率（P/AUM）是國外基金公司股權轉讓的價格中最常用的參考指標，即基金公司股權價值與基金公司管理資產規模之比。由于基金管理公司的管理費收入根據管理資產的一定百分比計提,因此,基金管理公司股份的售價依照公司所管理資產的百分比來計算是一種較為科學的做法。
上述幾種相對估值法的適用性區別見表1。
（三）兩種方法比較
相對估值法和絕對估值法為一個硬幣的兩面，不存在孰優孰劣的問題。不同的估值方法適用于不同行業、不同財務狀況的公司，對于不同公司要具體問題具體分析，謹慎擇取不同估值方法。
此外，如果有條件的話，最好運用兩種方法分別估值之后，再對股權的價值進行判斷。
（四）估值應注意的其他問題
1.分部加總法（sum-of-parts）。如果一個金融企業存在不同種類的業務，如券商的自營業務和其他業務，以及下轄保險、銀行和投資三大板塊，就需要針對每一個板塊采取不同的方法分別估值，之后將其估值結果進行加和，這就是分部加總。
2.流動性溢價。通常，已上市公司的股權流動性更強，因此，在估值時要相對未上市公司具有一定的溢價。
3.戰略投資者折價。經驗表明，無論是技術、網點、品牌等擁有任何一項或多項優勢資源的戰略投資者，在入股談判時，應當享受相對其他投資者的估值折價。
4.控制權溢價。經驗同時表明，如果對目標企業進行收購，則將會產生控制權溢價。
二、不同類別金融企業的估值案例分析
在這一部分，我們將按照金融企業的不同類別，分別介紹證券、商業銀行以及基金公司的估值案例。由于絕對估值方法不具有可比性，因此在舉例時，只用相對估值法進行比較。
（一）商業銀行
表2列出了近年來部分商業銀行上市前股權轉讓的市凈率倍數（P/B），平均來看，這些商業銀行的股權轉讓市凈率為1.48倍。
因為中國經濟將可能長期處于一個較快增長的階段，資本市場通常會給上市的商業銀行一個市凈率溢價，且銀行在上市前引入戰略投資者時要給予其一定程度的折價，此外上市銀行還具有流動性溢價，因此未上市銀行平均市盈率要低于上市銀行。
（二）保險公司
前面已經分析過，財險和人身險由于經營業務的時間不同，因此估值方法也不同。
1.財險公司
產險屬于短期業務，資金流動快，可在較短年限內實現盈利，估值方法較壽險簡單。目前美國、韓國、日本產險公司的平均PB分別為1.3倍、2.8倍、0.8倍。而我國已在香港上市的中國財產保險公司，其2008年8月29日（即公布中期報后一天）的P/B為2.44元。
2.人身險公司
在國內A股上市的人身險公司有中國人壽，但是中國平安和中國太保上市公司中的大部分業務也為人身險，因此，我們列出這3家上市公司的P/EV值（見表3）。
由表3可以看出，中國大型壽險公司平均隱含的P/EV為2.09
（三）證券公司
由于證券公司自營業務與其他業務對資本的依賴程度不同，因此，通常在絕對估值法時，采用分部加總的方法對其進行估值。然而，這里只列出近期的券商轉讓價格案例，所以并沒有對這一方法進行深入探討。
表4列出了近兩年發生過的部分券商股權轉讓價格及相應市盈率，平均來講，這些未上市券商在轉讓時的市盈率為11.92倍。
由于2008年股市較2007年的最高點已大幅下挫，證券公司在2008年的平均市盈率已降低，這一方面說明了券商行業的周期性特點，同時也表明2008年證券業展開股權收購的成本較低。
（四）基金管理公司
由表5可以看出，近兩年轉讓股權的基金管理公司平均資產規模為806.9億元，平均轉讓價與管理資產比率為4.69%。
三、總結
本文第一部分對兩種不同的估值方法進行了介紹，第二部分又分銀行、保險公司、證券公司以及基金公司等介紹了相對估值法的案例。其實，面對一個新的項目時，正如我們在證券公司案例中分析的一樣，要充分把握相關行業與宏觀經濟周期等的關系，而不能僅僅依靠歷史數據的簡均做出決策。
主要參考文獻：
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【論文關鍵詞】有限責任公司優先購買權合同效力法律保護
【論文摘要】通過對2005年新忪司法’))第72條有限責任公司股權轉讓制度的闡釋，明確了股東同意權的重新設置避免了股東會召開難的問題，股東優先購買權的行使程序，以及不同意轉讓的強制購買權與視為同意權。違反該條而簽訂的合同效力，法律沒有明文規定，對于違反股東優先購買權的合同應當根據實踐中的具體情況應區分對待。
一、股東向第三人轉讓股權的特殊限制規則
1．其余股東的同意權與否決權。1993年《公司法》第35條第2款規定了股東向第三人轉讓股權的前置程序：“股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓”。該法第38條又規定有限責任公司股東會的職權之一是“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”。股東向第三人轉讓股權以股東會集中決策為前提。從正面看，其余股東對股東向外轉讓股權享有同意權；從反面看，同意權也是否決權。在股東迫切需要出讓股權時，一些股東會拒絕或怠于召集股東會，致使股東遲遲不能獲得股東會是否同意股東轉讓的意思表示。實踐操作中，出賣股權的股東為啟動股東會召集程序，不得不通過耗時費力的訴訟程序才能獲得救濟。
股東向第三人轉讓股權時，不需履行股東會決議程序，只需書面征求其他股東的意見即可，繞開了股東會召開難這一問題。新《公司法》第38條刪除了股東會“對股東向股東以外的人轉讓出資作出決議”的條款，股東會享有的集中統一決策權由此轉變為股東個別同意權。新《公司法》第72條第2款建立了出讓股東向其他股東個別發函征求意見的制度，以及其他股東默示同意的推定制度：“股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求意見，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓”。
2．其他股東的優先購買權。為維系有限責任公司股東間的人合性，即投資人有選擇投資對象、確定目標公司股東成員的權力。1993年《公司法》第35條第2款規定了老股東的優先購買權：“經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權”。該規定的疏漏之處在于：如果股東甲向第三人轉讓股權時，其他股東競相主張行使優先購買權，都反對股東甲向第三人轉讓股權，股東甲究竟應將其股權轉讓給誰。新《公司法》第72條第3款明確優先購買權的行使辦法：“經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東有優先購買權。兩個以上股東主張行使優先購買權的，協商確定各自的購買比例；協商不成時，按照轉讓時各自的出資比例行使優先購買權”。
二、股東優先購買權的“同等條件”
(一)何謂“同等條件”
其他股東優先購買權“在同等條件下”有效。倘若交易條件不同，老股東不得主張此權。如何認定“同等條件”在實務中是十分復雜而細化的工作，既包括同等價格條件，也包括價格因素外的其他對價?！巴葪l件”在現實具體操作中會表現出多種顯性或隱形的差異，以上指標不論在現實商談還是法院或仲裁機構的裁判中都應予以重點對比和參照的透明指標。
(二)“同等條件”的強制性與意思自治的協調
反對股東可否將第三人的報價置于一旁，另行與出讓股東確定價格，亦即在確定了“同等條件”后，還是否尊重雙方的意思自治。倘若出讓股東與老股東達成協議，根據契約自由精神，出讓股東可與反對股東另行協商更高或更低的價格，自不必受股東優先購買權的限制；倘若無法達成協議，出讓股東有權要求反對股東以第三人提供的對價購買股權。
(三)優先購買權適用情形的狹義論
有學者認為，股東優先購買權適用于股權贈與的場合。理由：從文義解釋看，新《公司法》第72條第2款規定的“股東向股東以外的人轉讓股權”中的“轉讓”二字，沒有明文排除無償轉讓，應當解釋為包括有償和無償轉讓。反對股東行使優先購買權既有助于維持股東間的人合性，也未必傷害受贈人利益，贈與股東獲得反對股東的等額對價后，可將對價轉手贈與受贈人。無論有限責任公司還是股份有限公司的股權轉讓都是指股權在市場經濟條件下的權利主體的變更，不論該種轉讓行為的原因行為之所在。廣義的股權轉讓則包括買賣、贈與、繼承、夫妻離婚分割共同財產、法院強制執行以及互易等特殊情形。新《公司法》第72條旨在規制股東的任意向第三人轉讓的買賣行為，應采狹義解釋僅指買賣轉讓行為，排除贈與、繼承、夫妻離婚分割共同財產、法院強制執行以及互易等特殊情形。
三、侵害老股東優先購買權的股權轉讓合同的效力
(一)兩種觀點的爭鳴
一種意見認為：股權自由轉讓原則是現代公司制度的核心，現代公司的生命力就在于公司資本的自由流動。各國公司法都無一例外地明確宣示股東享有轉讓股權的權利和自由，只在例外的情況下對股權轉讓作出限制。侵犯股東優先購買權并不必然導致股權轉讓合同無效。另一種意見認為，從保護有限責任公司股東權利，尤其是從保護中小股東權利的角度出發，應認定股權轉讓合同無效。結合合同法具體理由概括分析如下：
首先，《合同法》第52條第(5)項規定，違反法律、行政法規的強制性規定的合同無效。法律規范分為任意性法規和強行性法規兩種，強行性規范又分為強制性規定和禁止性規定?！豆痉ā返?2條“有限責任公司股東對外轉讓股權，應當經其他股東過半數同意”。按照學者的通說，法條中的“應當”，意即“必須”，是一種強制性規定。從判斷效力規范的兩個標準來看，符合第二個標準。其次，在現行法律框架下，將未經其他股東同意的股權轉讓合同認定為可撤銷合同或效力待定的合同缺乏法律依據。最后，無論公司還是股東個人、以及受讓人，基于無效股權轉讓合同所遭受的損失，可以通過損害賠償損失的辦法彌補將此類合同認定為無效合同的不足。
上述觀點，第一種固守股權轉讓的絕對自由，未充分考慮有限責任公司與股份公司在股權轉讓問題上的不同要求，也未論述到效力的最終結論上；第二種偏執于股東權利的保護，忽略了公司資本利益，將其他股東的利益與社會公共利益簡單等同、不周延的反證法、將損害賠償救濟與定性直接混同，難免有偏頗之處。
(二)股東優先購買權的法律效力的實證性分析
首先，通觀公司制度的發展歷程不難發現有限責任公司實為股份有限責任公司的特殊形式，這一特殊性就體現在股東優先購買權的規定上。從股東優先購買權的立法目的來看，是為適應有限責任公司特殊的需要，就其性質來看，實際上是一國法律對有限責任公司股東對外轉讓股權的限制，是股權自由轉讓原則的例外。應當對優先購買權人的合法權益給予保護，這種規定不屬于強執性法律規范的范疇。當優先購買權的行使與《公司法》的強行性規定發生沖突時，應認定股東對外轉讓股權的行為無效。
論文關鍵詞 股權轉讓 物的瑕疵擔 工商變更登記 股權糾紛
“股權是股東基于出資而與公司形成的一種法律關系，與物權、債權一樣是財產權的一種，而財產權自古以來就以自由流通為原則，固股權轉讓以自由流通為原則是現代民法的要求，也是現代各國公司法所遵循的基本原則之一?！彪S著我國經濟的不斷發展，市場交易往來的頻繁，相應引起的股權轉讓糾紛也更為廣泛和復雜。我國的《公司法》及其司法解釋雖對此有相關規定，但在立法上的缺陷是很明顯的。另外，理論界對股權轉讓糾紛中如：瑕疵股權轉讓合同的效力、瑕疵出資引起的股權轉讓責任承擔等問題尚未達成共識。這些常使得公司、其他股東及公司債權人的利益受到一定侵害。固筆者認為注重股權轉讓前的風險預防至關重要，其可減少和避免股權糾紛以使股東和公司及債權人利益得到最大化保護，有利于我國市場交易的進行和經濟的發展。為此，筆者主要提出以下幾點措施以供參考：
一、加強在公司章程制定中對此問題的重視
“公司章程是在強制性法律規范框架約束下，在任意性法律規范引導下所形成的公司自治法，公司章程不僅約束制定章程的設立者或者發起人，而且約束公司機關及新加入的公司股東和管理者?！庇纱丝梢姡菊鲁叹哂袕娭菩院腿我庑缘碾p重性質。首先確定其對公司及其成員的普遍約束力，其次根據其擁有的自治性可以適當變更公司法中某些一般性法律規范，由此，通過對公司章程的約定來約束股東和公司以減少和避免瑕疵股權產生的糾紛是有法理依據并且是可行的。在制定公司章程時明確約定各種瑕疵股權轉讓所應承擔的責任，如責任承擔的主體、方式及相關救濟措施等，當然盡可能全面的涉及會更有利于糾紛的預防和解決，但由于公司章程的內容的限制，其不可能像合同一樣詳盡地約定此問題，所以筆者建議，首先在公司章程中規定相關原則和主要的常見的幾種情形處理方式，然后股東之間再專門制定合同予以規范。
值得注意的是：首先，公司章程對股權轉讓的限制或者公司與股東的責任承擔之約定絕對不是無限度的，這個限度可以說是其“自治性”的邊界，即必須同時保證股權轉讓的自由。不得禁止股權的流通，股權轉讓自由是股權轉讓最基本的原則；其次，對股權轉讓的限制不得是不合理的，比如侵犯到股權固有的基本權利。“總體上說，對股東權利的限制不得降低股東在正常情形下可能從公司那里獲得的地位、尊榮和利益?！弊詈?，不得約定強制轉讓股權。這實質上也是保障股權轉讓自由的體現。司法實務中，法院在審理股權轉讓糾紛時應當注意先審查公司章程中對股權轉讓的相關約定，以判斷其有效性并作為參照來審判股權轉讓的行為及解決當事人之間的權利義務關系。
二、提高受讓人在股權轉讓合同中的注意義務
股權轉讓合同首先要遵守《合同法》的相關規定，其次還要符合《公司法》的規定。在公司章程中若對此已有特別的相關限制或要求的，股權轉讓合同就不得違反這些規定。依據《公司法》第35條規定：“有限責任公司的股東向公司以外的人轉讓股權出資時必須經全體股東過半數同意?！庇纱丝赏茢啵蓶|在向公司外的人轉讓其股權時，應該事先將其轉讓的相關事項，如受讓方的情況、轉讓的價格等信息告知公司及其他股東，由公司的股東（大）會決定是否同意該股權的轉讓。另外，法律也明確了轉讓股東對登記機關的告知義務，但股權轉讓方對受讓方是否承擔信息的披露義務，我國法律則尚未有明確規定。
針對股東轉讓股權未將其股權存在瑕疵的事實告知受讓股東是否構成欺詐這一問題，目前理論界存在肯定說和否定說。這直接關系到此轉讓合同是否因欺詐構成可撤銷合同。筆者認為，如果是因為受讓方未盡到基本的審慎注意義務，如交易之前未對轉讓方的基本情況及其在工商登記中的相關情況等進行檢查，則對此產生的糾紛導致損失的，受讓方也應承擔一定責任，不能僅因轉讓方未告知其股權存在瑕疵而主張撤銷合同。在法律未明確此問題前，由于股權轉讓更多的關系到受讓方的利益，因此提高受讓方的注意義務是保護其權益，減少股權糾紛的有效可行方式之一。“市場經濟本身就是風險經濟，具備應有的警惕性是理性的經濟人參與市場活動所擁有的本能，債權人應當對自己的交易行為負責。”
另一方面，商法和民法對公平與效益的價值權衡是相反的。“商法具有營利性具有較強的技術性，間距公法性、發展性等特征，奉行商主體嚴格法定、商主體維持、維護交易簡便和快捷安全等基本原則?！比绻p易的僅因股權轉讓方未告知股權存在瑕疵而撤銷合同，則無法保障與實現商事交易的快捷安全，同時也是對受讓方相應義務的減輕和其應盡注意義務的放縱。當然，受讓方可以通過其他民事法律制度來保護其權益，如可以要求繼續履行合同、提出違約賠償等請求權進行救濟。
三、加大工商行政管理機關和雙方當事人在工商登記中的注意義務
《公司法》第33條規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向公司登記機關登記，登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人?！边@一強制性的規定具有很強的公信力，根據商事中的外觀主義原則，受讓人可依據對工商登記機關登記信息的信賴進一步作出對自己有利的選擇。固加強工商機關的審慎審查義務對于預防和減少股權糾紛、促進糾紛的化解及實現商事交易的快捷安全都是有一定積極作用的。對此，筆者主要提出以下幾點建議：
（一）工商機關對登記信息真實性的審慎審查
“所謂審慎審查，就是對申請材料進行認真、慎重的審查，在法定審查期限內通過一般方法和手段，發現相應申材料實質內容可能存在的真實性問題，包括文件、簽名、印章與預留簽名、印章是否一致。”。這一規定主要適用于股東轉讓變更登記真實性的審查上，實踐中經常出現偽造簽章等方式虛構股權轉讓協議來騙取股權工商的變更登記的情況。之前已經闡述過工商登記有很強的公信力，工商機關可通過依職權對提交虛假申請材料的相關責任人或者單位實施嚴厲的行政處罰、要求申請人對提供的材料做出具體說明等相應措施，以保證信息的真實性，維護股權交增加工商機關的適當提醒義務。
受讓人在股權轉讓前在工商機關審查轉讓方的情況時，可能對公司法及相關規定缺乏一定了解，對記錄的全部內容信息也可能不完全理解，由此會因忽視或者誤解某些重要信息而引起不必要的損失。筆者認為，工商機關工作人員在受讓方審查登記信息時對可能極大影響其權益的重要信息加以提醒和解釋說明，有利于提高其公信力和減少股權糾紛及交易的安全。
（二）轉讓雙方在變更登記前后的注意義務
對轉讓雙方當事人來說工商變更登記可謂是轉讓雙方權利義務和風險的分界點。從受讓方來講，其在工商變更登記之后才是公司的正式股東，如果轉讓方不及時辦理變更登記就會引起其財產等權益大的損失。所以，受讓方在事前更需要盡注意義務，如審查對方公司主體的合法性、原股東出資繳納及驗資情況、存在的債權債務等情況，在轉讓合同中也可以與轉讓人約定逾期辦理的違約責任?！霸谟ㄖ袆t有‘買主自慎原則’，要求買方必須謹慎行事，評估他所購物品的價值和適用性，如果買方沒有合理謹慎的行事，該原則禁止買方請求撤銷合同?！睆霓D讓方講，在變更登記之前，轉讓方更應盡注意義務。因為受讓方在辦理了股權變更登記后即成為公司的真正股東，若仍未完全支付轉讓款或者拖延支付，轉讓方的利益將不能得到更優化保護和實現。所以，轉讓方應該事先注意受讓方的資金與資信等狀況，以確保受讓方有充足的資金實力。在考慮到轉讓款有可能不能及時支付，要求受讓方提供一定動產或不動產的抵押、質押擔保。
四、物的瑕疵擔保
瑕疵擔保分為物的瑕疵擔保和權利瑕疵擔保，二者區別之核心在于是否對第三人的負有某種權利?！拌Υ霉蓹嘣讵M義上主要指公司設立時股東未出資、未足額出資、出資不實以及公司設立后股東抽逃資金等形式的出資瑕疵股權。”瑕疵股權的形成原因主要是由于股東出資行為存在缺陷，因此屬于物的瑕疵擔保。
物的瑕疵擔保制度起源于羅馬法，被大陸法系國家所繼承發展，我國《合同法》第111條、第153條和第155條對此作出規定，這一制度主要基于雙務合同的對價有償性，取得價款的一方應有義務滿足對方的要求使其獲得的是無瑕疵標的物，如出讓人應向受讓方保證其轉讓股權的完整性，不存在其他任何擔保、抵押及第三人權益，除已經闡明的債務外無其他任何債務，支付轉讓資金來源合法等，在彼此信賴的基礎上平衡買賣雙方的利益。
物的瑕疵擔保責任主要有以下構成要件：“（1）物之瑕疵必須于危險負擔轉移之前已發生而在轉移時尚存在；（2）買賣人須不知有瑕疵且無重大過失；（3）買受人就受領之物須為檢查通知；（4）須非強制買賣”適用物的瑕疵擔保責任來保障股權的轉讓“就是在確定轉讓合同合法有效之前題下，受讓人基于物的瑕疵擔保請求權請求出讓人承擔賠償責任，具體方式有價金減少、解除合同、賠償損失。”
關于物的瑕疵擔保應注意以下幾點：
首先，瑕疵擔保責任是法定責任，不以合同是否做出約定為前提條件，固在股權轉讓合同未對瑕疵擔保做出約定或約定不明確時，轉讓方的瑕疵但責任也不可免除。
其次，對于瑕疵擔保責任的承擔應該按照所轉讓的股權比例計算，不宜因轉讓方是大股東或控股股東而要求其承擔全部的責任等加重情形。
關鍵詞：出資瑕疵；瑕疵股權轉讓；民事責任
一 、出資瑕疵股權的含義
（一）出資瑕疵①
出資瑕疵，指股東履行出資義務不符合法律或公司內部規定，存在缺陷?！胺伞敝饕浮豆痉ā?，“公司內部規定”包括發起人協議，公司章程和認股書。
股東出資瑕疵分為兩大基本類型：不履行和不適當履行。不履行，指股東根本未出資，包括四種情形：拒絕出資，出資不能，虛假出資和抽逃出資。不適當履行，指股東已經出資，但出資數額，時間，形式等不符合法律規定和當事人約定，包括三種情形：不完全履行，遲延履行和出資物存在瑕疵。
（二）瑕疵股權
瑕疵股權主要是由公司設立時股東未出資，出資不實以及公司設立后股東抽逃出資等形成的出資瑕疵股權。出資瑕疵股權轉讓涉及股權轉讓合同的效力、瑕疵股權責任承擔認定問題，股權受讓方往往以欺詐或顯失公平為由，主張股權轉讓協議無效，或請求撤銷轉讓協議、拒絕支付股權轉讓款或請求調整股權轉讓價款。
二、關于瑕疵股權轉讓合同效力的學說
（一）無效說
該觀點認為，未出資的股東不具備股東資格，不享有股權，主體資格不符合法律規定，又以不存在的股權作為合同標的，所簽訂的股權轉讓合同當然無效。②因為對公司出資是取得股權的必要條件，只有在履行繳納股款的義務后，認股人才能取得股東地位，獲得股權。
（二）可撤銷說
該觀點認為，出資瑕疵本身并不影響出資瑕疵股權轉讓合同的效力，關鍵是股權轉讓人對受讓人是否構成欺詐。如果轉讓人將自己出資瑕疵的事實告知受讓人，受讓人知道或應當知道這一事實但仍然予以受讓，則股權轉讓合同有效；如果轉讓人隱瞞了自己出資瑕疵的事實，致使受讓人簽訂合同時不知道這一事實，并因此而受讓股權，則受讓人有權以被欺詐為由請求人民法院或仲裁機構撤銷或變更股權轉讓合同。③
（三）區別說
該觀點主張，判斷出資瑕疵股權轉讓合同是否有效的關鍵公司實行何種注冊資本制度。在實行實繳資本制度的公司中，在全體股東足額繳納注冊資本后公司才能成立，履行足額出資義務的認股人才能成為股東，認股人如果未履行足額出資義務則無股東資格，其轉讓股權的行為無效；而在實行認繳資本制的公司中，認股人在公司設立時只要繳納部分出資即成為股東，股東未按約繳足出資的，不影響其股東地位，其簽訂的股權轉讓合同有效。④
（四）有效說
該觀點認為，無論是否存在欺詐，出資瑕疵都不影響轉讓合同的效力，一律認定股權轉讓合同有效。
以上各個學說都有其一定的道理，但是筆者認為，對瑕疵股權轉讓合同的效力分析應該主要從主體資格、轉讓標的和當事人的意思表示幾個方面來考慮。⑤
首先是認定出資瑕疵股東資格。股東資格的確認必須以依法成立的公司存在為前提，在公司已經依法成立的前提下，只要出資者的形式要件完備，即使其存在出資瑕疵的因素，也不能僅僅因為這一原因而否認其股東資格。因為根據商法的基本理念，為保障商事交易的效率與安全，必須遵循商法公示主義與外觀主義，肯定出資瑕疵者的股東資格就是這一原則的具體體現。其次，瑕疵股權是否可以轉讓，筆者持肯定觀點。不僅因為股權轉讓的實質是股東資格或者身份的轉讓，肯定出資瑕疵者的股東資格就應該肯定其股權的可轉讓性，而且也為該瑕疵股權股東退出公司提供了途徑，也有利于公司的持續運營和市場經濟的活躍。最后看當事人雙方意思表示是否真實?？沙蜂N說即注重當事人雙方在股權交易中的意思表示，考慮到了欺詐這一因素對合同效力的影響，有利于保護受讓人一方的利益，具有一定的合理性。但是筆者認為比起民法注重公平正義，商法更追求交易的安全和效率。未考慮到商法的價值取向，也不利于公司的穩定經營。
總之，筆者個人更傾向于有效說。
三、出資瑕疵股權轉讓民事責任
圍繞瑕疵股權轉讓后責任主體的認定，理論界和實務界對于出資瑕疵股權轉讓責任承擔存在多種學說，筆者僅就現有的法學理論提出自己的見解。
（一）補足公司資本
首先要區分善意與惡意。受讓人惡意包括受讓人明知受讓的股權存在出資瑕疵以及受讓人應知而不知兩種情形。筆者認為，受讓人在絕大多數情形下都應知曉股權存在瑕疵，只有在個別情形下才不應知。原因有二：一是，股權轉讓屬于商事行為，商主體在追逐利益的本性的驅動下所應盡的注意義務理應高于民事主體，核實目標股權是否存在瑕疵是一個理性的商主體應盡的基本義務。二基于有限責任公司人合性的特征，受讓人查清目標股權是否存在瑕疵并非難事。因此筆者認為，受讓人善意僅存在于如下這一種情形中：受讓人向公司查詢目標股權是否存在瑕疵，公司告知受讓人虛假信息。除此之外，受讓人均應認定為“惡意”。
其次責任的承擔。在受讓人善意的情形下，受讓人可對抗公司和其他股東，對內不承擔資本補足責任，該責任由出讓人承擔；或者受讓人可以主張股權轉讓合同變更或可撤銷；在出讓人與公司惡意串通的情形下，受讓人還可主張合同無效。如果公司告知受讓人關于目標股權的虛假信息通常就是由于出讓人和公司的惡意串通。在受讓人惡意的情形下，由受讓人對內承擔資本補足責任，不足部分由出讓人承擔。仍主張讓其承擔受讓人不能承擔的部分，是因為出資瑕疵的根源在出讓人，根據責任自負的原則，出讓人不能逃脫責任。特別是在出讓人與受讓人惡意串通的情形下，受讓人不能完全承擔補足責任時，如果不去追究出讓人的責任，則是對出資瑕疵股東的一種慫恿，最終損害的是公司的利益。新出臺的《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（三）》第十九條規定也肯定了在此種情形下出讓人與受讓人應承擔連帶責任。
（二）清償公司債務
通常，公司的債務由公司清償，不會產生由股東承擔的問題。但是，在公司財產不足以清償公司債務的情況下，公司債權人往往同時公司和出資瑕疵的股東，此時出資瑕疵股東往往不能免責。但如果出資瑕疵股權發生了轉讓，如何在出讓人與受讓人之間分配這種責任，理論和實踐都存在爭議。
筆者認為，第一，在受讓人善意的情形下，應當由受讓人和出讓人在出資瑕疵范圍內承擔連帶責任。與公司資本補足責任相比，之所以不免除善意受讓人的責任，是因為受讓人善意僅存在于受讓人向公司查詢目標股權是否有瑕疵而公司告知受讓人虛假信息這一種情形中。而在受讓人成為公司股東后，根據《公司法》的規定，其有權要求查閱公司相關文件，從而知曉自己股權的真實情況，此時受讓人可以主張變更、撤銷合同或者合同無效。也就是說，在公司債權人向公司及股東追索債權之前，受讓人有充分的時間和便利的條件救濟自己的權利。如果善意受讓人選擇不退出與公司的關系，作為公司的股東，基于工商登記的公示效力，第三人的信賴利益應當優先受到保護。第二，在受讓人惡意的情形下，也應由受讓人與出讓人在出資瑕疵范圍內承擔連帶責任。與公司資本補足責任相比，該種情形加重了出讓人的責任，理由是：公司債務清償責任屬于對外責任，分配對外責任時應側重保護第三人的利益?？梢?，在公司債務清償責任的承擔上，無論受讓人善意與否，責任承擔的結果是一樣的。
[注釋]
①彭思琪.股東瑕疵出資民事責任探究.財經研究
②李后龍.股權轉讓合同效力認定中的幾個疑難問題[J].南京社會科學，2002.73.
③劉俊海.新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點[M].北京：法律出版社，2006.306.
④丁巧仁.公司法案件判解研究[M].北京：人民出版社，2003.291.
⑤張媛.論出資瑕疵股權轉讓合同的效力.
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[4]劉俊海.新公司法的制度創新：立法爭點與解釋難點[M].北京：法律出版社，2006
論文摘要:有限責任公司兼具封閉性和人合性特點，致使股東在股份轉讓時出現的糾紛頗多。股東之間股份優先受讓權制度的設計，在某種程度上緩解了內部股東之間的矛盾。法定的股東優先受讓權能產生對抗第三人的效力，是股份轉讓時當事人必須考慮的一個重要參數;同時為了兼顧各方當事人的利益，股東優先受讓權應配以相應的公示制度.
優先受讓權，又稱優先購買權，是指權利人以法律規定或以合同約定在出賣人出賣其某種標的物時，在同等條件下享有優先于第三人購買的權利。在我國現行法律制度規范下，優先受讓權的情形頗多，有限責任公司股東股權轉讓時的優先受讓權就是其中的一種。
不同于上市公司及規模較大的股份有限公司，有限責任公司規模較小，信息公開化程度不高，具有封閉性特點;同時，有限責任公司又具有人合性，股東人數較少，股東之間往往以相互之間的信任而成立有限責任公司。所以，有限責任公司股東轉讓其股份的一部或全部給公司股東以外的第三人時，會涉及到受讓第三人在受讓股份后取得其他股東的信任問題。股份優先受讓權就是在這種情形下應運而生的。但這種優先權的適用前提是什么，優先權的行使期限如何合理化確定及”同等條件”的界定問題，法律都沒有明確規定其標準，需要我們在理論上進一步的分析和探討。
一、股東優先受讓權的適用前提
轉讓部分或全部的股份是公司法賦予股東的一項權利，但又考慮到有限責任公司的穩定性和公司的人合性特點，法律又對股東對外轉讓股份在一定程度上予以限制。我國《公司法》第條前兩款規定:有限責任公司的股東之間可以相互轉讓其全部或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書面通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權;不購買的，視為同意轉讓?！边@說明，股份在內部股東之間可以自由轉讓，其對公司的穩定性不會產生影響(股東人數為兩人的除外)，故法律不對其進行強制性的規定，而把這項權利賦予股東，允許其在公司章程中自由約定。但對于股權的外部轉讓，其涉及內部股東、股權轉讓股東、受讓第三人三方當事人的利益，又關系到受讓第三人在公司中得到認可的問題。故股東對外轉讓股權，須征得其他股東的過半數同意并賦予其他股東在同等條件下享有優先購買權。公司法這樣規定的目的，主要是在于保持維持公司的信用和公司的經營;但同時我們會注意到，法律在賦予異議股東優先購買權的情況下又規定了其異議期限，法定期限內不行使權利，則應當視為同意其股權轉讓。由此我們可以得出，股東優先受讓權適用的前提應當是股東在向外部轉讓股權，股東會通過其他股東沒有異議的情況下，并且充分考慮了市場交易安全，善意第三人利益的保護、公平與效率相結合的模式下展開的。
二、權利行使期限的確定
公司法第條僅規定了”經公司股東同意轉讓的股權，其他股東在同等條件下享有優先受讓的權利?！钡蓶|的優先受讓權是否受到期限限制?法律沒有明確規定，主要原因在于待轉讓股權的標的不能確定，且有標的額大小、標的物轉移期限的長短等因素影響;明確規定固定的期限在實際操作中缺乏可行性。但當股東長期怠于行使其權利，勢必會造成交易資源的浪費并危及到交易安全。當股東忽略其利益時，如果讓犧牲善意受讓人的利益和保護交易安全來，則對善意第三人來說是不公平的。對此，筆者認為，股權優先受讓權作為請求權的一種，應當給予其合理的期限限制。過期而怠于行使其優先權必然要導致權利的喪失;期限的限制是法律賦予權利人以請求權的本質要求。
在是否為股東優先受讓權設定期限時，存在一個保護內部股東利益與保護善意受讓人利益的價值博弈問題。此時法律應當考慮社會交易安全，對這種優先權進行適當限制，包括期限限制是很有必要的。在目前的司法實踐操作中，股東優先受讓權行使期限從轉讓股權的股東公開表達轉讓意圖并正式通知轉讓條件時起算，其他股東在得知轉讓條件后，超過合理期限不主張購買，應認定其放棄優先受讓權;任何權利在不加限制的情況下都有被濫用的可能。因此，為股東的優先受讓權設定合理的行使期限是符合公司法的基本精神和立法目的的。
三、對"同等條件”的界定
按照通常的理解，優先受讓權中的”同等條件”被認為在同等的價格水平下進行交易，即將其單一地視為轉讓價金的等同，并將其作為衡量股權轉讓時其他股東是否享有優先購買權的”同等條件”的唯一指標因素。對股權轉讓交易條件中應當包含的無法用貨幣度量或表達的股權轉讓對價因素卻視而不見。由于股東之間交易條件屬于私法自治的范疇，公司法對此沒有做硬性的規定。另外一種觀點是，”同等條件”即等同于轉讓方與受讓方最后確定的交易條件。但這樣的確定標準存在的弊端顯而易見，因為轉讓方與受讓方的交易條件只有在簽署協議以后才能最終確定，如果此時其他股東主張優先受讓權的話，將使轉讓方陷入雙重買賣的尷尬境地，給交易帶來極大的風險。另外，交易成本高地也是一個不能忽略的問題。在實踐中，一些拍賣公司為了避免在簽署協議后再有其他股東要求受讓的情況出現，在拍賣股權之前就要求其他老股東決定是否行使優先受讓權，放棄者簽署放棄優先受讓權的聲明，不放棄者便要求和其他股東一起參加股權拍賣程序進行競價。這樣必然會使交易成本增加，造成交易不便。筆者認為，在股東行使優先購買權時，應當充分考慮建議雙方當事人協商的價格及市場交易價格、雙方是否存在關聯關系或其他特殊關系、交易過程中是否另附條件等因素著手，在考慮交易安全個交易雙方當事人利益的同時，兼顧公司利益及股東的法定優先受讓權。
還應當注意的是，股東優先權作為民法中優先權的一種，比如對于以共有物部分出資的股東轉讓其股份時，內部股東的優先受讓權和共有人的優先受讓權的競合問題，眾所周知，優先權競合應當屬于物權法的范疇;根據物權法定原則，法律應當規定此種競合的處理原則，然后依”私法自治n的精神，可以允許股東在公司章程中予以約定?！豆痉ā返?2條規定:”公司章程對股權轉讓另有規定的，從其規定。”新公司法允許章程對股權轉讓做出優先于《公司法》的規定，說明我國新《公司法》對有限責任公司股權的內部轉讓及外部轉讓均屬任意性條款而不是強制性條款。
[論文摘要]文章以出資瑕疵股權受讓中的善意認定為研究對象，試圖得出對善意受讓人認定的具體標準。文章分為四個部分，第一部分是《公司法司法解釋三》第19條第1款的適用困境分析；第二部分是比較法中善意的認定，以美國法，德國法為例；第三部分是我國其他制度中對善意的認定，以物權法中和票據法中善意取得制度中對善意的認定為舉例；第四部分是善意認定人的標準，從實體要件和程序設計兩個角度來闡述。
[論文關鍵詞]出資瑕疵；善意認定；實體要件；程序設計
在司法實踐中，由出資瑕疵引發的瑕疵股權轉讓問題較為常見，雖然《公司法司法解釋三》第19條第1款解決了多年來理論上一直爭議的責任承擔問題，規定了知道或者應當知道出資瑕疵事實的受讓人與出讓人對公司及其債權人一起承擔連帶責任，“知道或者應當知道”是從反面對“善意”的界定，但是并沒有給出認定“善意”的具體標準，給司法實踐帶來困難。本文將以有限責任公司為研究對象，就司法實踐中出現的問題，結合相關國內外立法，運用比較法和相關法理知識，衡量雙方利益來試圖得出對善意受讓人的認定標準。
一、《公司法司法解釋三》第19條第1款的適用困境
《公司法司法解釋三》第19條第1款規定：“有限責任公司的股東未履行或者未全面履行出資義務即轉讓股權，受讓人對此知道或者應當知道，公司請求該股東履行出資義務、受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持；公司債權人依照本規定第13條第2款向股東提起訴訟，同時請求前述受讓人對此承擔連帶責任的，人民法院應予支持。”該款以受讓人事前知情為必要條件，由出讓人和受讓人一起承擔連帶責任，其基本理由在于受讓人在明知其受讓的股權存在出資瑕疵事實的情況下，按照一個正常的、理性的經濟人之邏輯來思考和決策，為避免投資風險，一般是不會作出受讓該出資瑕疵股權的決定的。同時也是兼顧公司及其債權人利益和受讓人利益的平衡。如果只從表面上看該款的內容，似乎解決了責任承擔問題，但是結合司法實踐，其在法律適用上存在困境，主要體現在：
第一，該款沒有規定適用的前提，如果受讓人無償受讓或者以不對稱的價格受讓該出資瑕疵股權的，依然適用該款的話，那么受讓人不知道也不應當知道出資瑕疵事實，其可免除連帶責任。出現這種受讓人獲得利益而無須承擔責任的結果，顯然不符合該款的原意。
第二，根據《公司法》第74條的規定，股權轉讓應當符合一定形式來對抗第三人。如果出資瑕疵股權轉讓僅雙方達成合意，而未去履行一定形式，若仍然適用該款，那么受讓人知道或者應當知道出資瑕疵事實，此時要求受讓人承擔連帶責任，顯然不符合未履行一定形式的股權轉讓不能對抗第三人的法理。
第三，該款只用“知道或者應當知道”抽象的標準從反面去認定善意，然而事實上的交易是相當復雜的，情況也有很多，這種抽象標準很難在復雜的交易現象中去認定“善意”。
綜上，該款的適用困境主要體現在對善意的受讓人的認定上沒有給出具體標準。
二、比較法中對“善意”的認定
（一）美國法中對“善意”的認定
在《統一商法典》（The Uniform Commercial Code， U.C.C）中，“善意”是指“當事人的行為或者（當事人）在有關交易中事實上誠實”。在法典評論中稱“法典中善意至少是在這兒所表述的意思?！狈ǖ湓u論中的這句話表明了“事實上誠實”是美國法中善意認定的一項基本原則。在涉及商人的情形下，“善意”包括遵守合理的商業準則。“善意”也可指克服某種障礙的適當注意或勤勉。
傳統和社會共識都支持善意履行的客觀標準，法典沒有規定“善意的一般義務”的客觀標準，但在涉及商人的買賣交易中，法官可以通過對法典的擴張解釋得出善意履行的客觀標準。
美國法是判例法，其只在成文法中給出“善意”的認定原則是“事實上誠實”和“遵守合理的商業準則”，從而盡到克服某種障礙的適當注意和勤勉義務，但是其“善意的一般義務”的客觀標準就需要經驗豐富的律師和富有創造性的法官在判例中總結得出。
（二）德國法中對“善意”的認定
“善意”在德國法中是指一種認知狀態，強調主觀善意。市場經濟逐漸確立所引發的交易安全和便捷的保護需求使其適用的領域得到擴張。德國法中對善意的認定體現在《德國民法典》第932條第2款的規定，“取得人知道或因重大過失而不知道該物不屬于讓與人的，非為善意?！鄙淌陆灰字袑Α吧埔狻钡恼J定，由于《德國商法典》沒有特別的規定，應當適用民法典的一般規定，即無故意或重大過失。《德國民法典》是德國私法的核心和基礎，它確立了全部私法最基本的原則。正是著眼于這一點，一部分德國法學家認為，商法雖然規定了重要的商事法規，這些法規是私法體系中相對獨立的重要組成部分，但它們仍然與民法密不可分，依然可以被看成是民法典的補充，屬于民法的特別法。
在德國法中，由于商法典對善意的認定沒有特殊規定，則應當適用民法典對善意的一般規定，即無故意或重大過失。
三、我國相鄰部門法中對“善意”的認定
保護善意的第三人在民商法中很多制度有所體現，最典型的就是善意取得制度。下面將具體分析物權法中善意取得制度和票據善意取得制度中對“善意”的認定。
（一）物權法中善意取得制度中的“善意”的認定
《物權法》第106條規定了善意取得制度，其第1款第1項“受讓人受讓該不動產或者動產時是善意的”和后兩項“以合理的價格轉讓”、“轉讓的不動產或者動產依照法律規定應當登記的已經登記，不需要登記的已經交付給受讓人”是有關“善意”認定的條文，后兩項其實是對第一項“善意”認定的客觀輔助前提。但是僅從這三點來推斷受讓人是善意的，顯然還不夠。
在學理上，新近通說認為應采《德國民法典》第932條第2項的規定，將善意解釋為非因重大過失而不知讓與人無讓與的權利。受讓人僅在此種場合才受保護，才能取得所有權；如果受讓人明知或因重大過失而不知出讓人無讓與的權利，則受讓人為非善意，從而不受善意取得制度的保護。如依客觀情勢，在交易經驗上一般人都可認定出讓人無處分權而受讓人未辨明的，則可認為受讓人因“重大過失”而不知；至于善意的舉證，一般而言，應由否定受讓人為善意的人，如動產的原所有人為之。
（二）票據善意取得制度中的“善意”的認定
我國《票據法》第12條規定了受讓人故意或重大過失取得票據的，不得享有票據權利。這條規定從反面來認定“善意”。
學理上，有學者認為認定善意與否，應有抽象之原則和具體之標準。抽象原則包括“外觀解釋原則”和“客觀解釋原則”。外觀解釋原則，是指應從票據的轉讓的形式來推論受讓人的心態，認定其是否善意。客觀解釋原則，是指應以票據轉讓的一般規則、誠實信用之原則，客觀地辨析個案事實，認定受讓人是否善意。在兩個原則指導下，確立具體標準。概括而言，票據受讓人按照票據法規定的轉讓方式、支付對價、無違法之故意和重大過失的，就是善意。
綜上，筆者認為物權法和票據法中的善意取得制度對善意的認定都是無故意或重大過失。
四、股權轉讓時受讓人的“善意”認定標準
德國法對善意的認定標準是無故意或重大過失，我國相鄰部門法的善意取得制度也是采用了這個標準。正如有學者提出，善意認定有個重要價值是利益平衡，基于利益衡量，重大過失影響善意的構成，而一般過失和輕過失并不影響。筆者認為以這個標準來理解“知道或者應當知道”，即指“明知或因重大過失而不知”。所謂重大過失，即指欠缺一般人之注意時，始認為有重大過失。如果稍加注意，即不致有過失。下面將從實體和程序兩個方面來具體認定善意的受讓人。
（一）實體要件
物權法和票據法對善意的認定都有兩個輔助前提，即支付合理對價和轉讓形式合法，然后再去探求受讓人主觀認知。筆者認為可以參照這兩個制度來總結善意受讓人認定的實體要件。
1.支付合理對價
未支付合理對價一般會有兩種情形，第一種情形是受讓人無償受讓，第二種情形是受讓人以不對稱價格受讓。第一種情形受讓人無償取得，根據權利與義務相一致的角度來看，由于受讓人未支付任何對價而獲得一個權利，無論受讓人知不知道該股權有出資瑕疵，其都不能免責，乃當然之理。第二種情形受讓人雖然支付對價，但是其對價不合理，筆者認為在這種情況下，衡量公司及其債權人利益與受讓人利益時，應當傾斜保護前者，因為此時受讓人已經獲得了額外的利益，法律也不應當再過度保護他，其應當承擔連帶責任。
綜上，支付合理代價作為善意認定的輔助前提，可以作為直接認定的外觀要件，無須再去探求受讓人的主觀認知，否則會浪費司法資源。
2.轉讓形式合法
股權轉讓的性質是法律行為，自雙方當事人達成合意即發生股權移轉的法律效果。但是《公司法》第74條規定了股權轉讓的雙方當事人需要完成一定的程序才能對抗第三人。筆者認為只有當《公司法》第74條所規定的程序符合后，對于第三人來說，受讓人才真正取得了股東資格。所以轉讓形式合法是第三人要求受讓人承擔責任的前提，自不待言。
3.“明知或因重大過失而不知”認定的標準
當出資瑕疵股權轉讓符合前兩個前提之后，就需要探求受讓人在股權轉讓時的主觀認知。筆者認為這個時候美國法中對善意的認定的做法，就可借鑒。因為商事交易十分復雜，情形很多，所以美國法中以“事實上誠實”和“遵守合理的商業準則”為原則，通過判例來總結認定的具體規則，就顯得十分靈活，便于適用。下面就按照這個思路結合司法實踐出現的問題，來總結具體標準。
從司法實踐來看，在出資瑕疵股權股權轉讓中常常會出現以下情形：（1）公司成立或增資時的其他股東受讓該出資瑕疵股權的；（2）出資瑕疵股東或者前手出讓人明確告知該出資瑕疵事實；（3）公司成立時的其他股東或者公司增資時公司機關在出資瑕疵股東就該股權轉讓給公司外第三人書面征求意見過程中以不同意或者質疑等方式明確提出該股權存在出資瑕疵不同意轉讓的，或者向受讓第三人善意提醒該股權存在出資瑕疵情形的；（4）受讓人通過公司登記文件、銀行資信證明、會計事務所的財務審計報告等公開信息足以了解或者推斷出資瑕疵的；（5）因出讓股東出資瑕疵事由而引發的以出讓人為被告或相對人的訴訟、仲裁或者工商行政處罰案已確認該出資瑕疵事實存在的。第一種情形，受讓人本來就是公司的股東，推定其明知出資瑕疵的事實，理所當然；第二和第三種情形，其他人告訴了受讓人出資瑕疵事實，其也應當是明知的。后兩種情形，筆者認為屬于受讓人應當知道，因為已經有公開的文件可以證明該出資瑕疵事實，受讓人只要稍加注意，就可獲知，此時就有重大過失。
通過對司法實踐中出現的認定問題進行總結，筆者認為明知或因重大過失而不知的具體認定標準應當體現為：
（1）受讓人如果原來就是公司的股東或者高級管理人員，可以推定其明知；在轉讓過程中，其他人告訴受讓人出資瑕疵事實的，也可以認定為明知。
（2）如果已經有公開的相關文件或事實可以證明轉讓股權有出資瑕疵的，或者其他依商業常識和交易慣例即可作出判斷的情形，就可認定為應當知道。這是因為作為一個正常的、理性的經濟人之邏輯來思考和決策，為避免投資風險，其在交易過程中就會注意這些情況，所以去查找已經公開的文件和事實，然后根據商業常識和交易慣例來作出判斷的這個注意義務是一般從事商事交易的人都會做到的，也就意味著受讓人如果稍加注意就會發現出資瑕疵的事實，此時未發現就是重大過失而不知。如果受讓人履行了這個義務，但出于出讓人偽造相關文件足以令一般商人相信的，或者按照商業常識和交易慣例一般商人都難以作出判斷的，受讓人不知就不可以認定為應當知道。
綜上，在對善意受讓人的認定的實體要件上，筆者認為首先以支付合理對價和轉讓形式合法作為輔助前提，然后再通過客觀情勢來推斷受讓人的主觀認知，以受讓人是否履行相當注意義務為標準。
（二）程序設計
所謂的“善意”認定的程序設計即指“關于善意的舉證責任”由誰承擔。對真實信息的不知系屬一消極事實，根據舉證責任分配的基本原理，對消極事實，主張者并不對之承擔舉證責任，這也是待證事實分類說對舉證責任分配的一個重大貢獻。根據“誰主張誰舉證”的一般規則，如果公司及其債權人主張受讓人承擔連帶責任的，則需要證明受讓人在受讓股權時是明知或因重大過失而不知的，也就需要證明受讓人是知道出資瑕疵事實的或者其有重大過失的事實，這都屬于積極事實，應當由公司及其債權人舉證。
綜上，善意受讓人認定的程序設計是由公司及其債權人證明受讓人是明知的或因重大過失而不知的。
論文摘要：本文針對新《公司法》第33條確立的股東資格確認標準，就實踐中出現的股東資格確認問題，對股東資格確認應當遵循的原則、要件及可能證據的效力進行了闡述，并進一步提出解決股東資格確認問題的對策。
股東權的保護水平是檢驗一國公司法治是否成熟、公正的標準之一。股東資格是自然人、法人取得、行使股東權的前提。在司法實踐中，股東資格確認之訴是涉及公司法訴訟中最常見的一種。股東資格確認訴訟案情往往并不完全相同，不能對其單獨給出一個簡單的結論或公式，因此，在司法實踐中仍是一個較復雜的問題。股東身份長期真假不分，撲朔迷離，最終必然阻礙公司的經營活動，也會增加股東行權的成本。新《公司法》第33條第2款規定：“記載于股東名冊的股東，可以依股東名冊主張行使股東權利。”第3款規定：“公司應當將股東的姓名或者名稱及其出資額向登記機關登記；登記事項發生變更的，應當辦理變更登記。未經登記或者變更登記的，不得對抗第三人”。無可置疑，新《公司法》的上述規定將使股東資格確認的司法實踐更加公正、更加具有可操作性。
一、股東資格確認在實踐中出現的問題
實踐中出現的隱名出資、冒名出資、瑕疵出資或未出資及股權轉讓后尚未變更登記等情形，都可能會涉及到股東資格確認。這些情形下的股東資格確認，皆有其特殊規則所在，皆難以歸納為一種股東資格確認的法律模式。
(一)隱名出資與冒名出資
1、隱名出資，是指隱名出資者與他人達成協議或征得他人同意，由隱名出資者向公司履行出資義務，而由他人作為公司的名義出資者。隱名出資是名義股東與實質股東相互分離的情況。在一般狀態下，投資者既是實質股東，又是名義股東。但是，投資者為了保護個人隱私、商業秘密、回避有限責任公司股東人數上限等等原因，實質股東與名義股東的身份分離現象也時有發生。如在企業公司改制過程中，須成立全員持股的有限責任公司。但由于新《公司法》第24條規定：“有限責任公司由50個以下股東出資設立?！彼裕芏喙镜穆毠こ止捎媱澆捎霉蓹嘈磐蟹绞?。隱名出資情形的存在可能帶來諸多法律問題，包括隱名出資人與名義出資人相互間的權利義務、隱名出資人和名義出資人與公司以及第三人(in公司的債權人)的法律關系等。
2、冒名出資，是指冒名者以被冒名者的名義向公司履行出資義務。一種情況是被冒名者客觀上根本不存在；另外一種情況是缺少被冒名者和冒名者的合意。冒名出資產生的法律問題主要表現為冒名者和被冒名者與公司以及第三人的法律關系。
(二)瑕疵出資或未出資
新《公司法》規定的公司出資制度為分期繳納制，股東應在公司注冊時認繳出資并于公司成立后兩年內(投資公司為五年)繳足全部認繳出資。但是在現實中，瑕疵出資或根本未出資的情形廣泛存在。那么，對公司成立后所發現的瑕疵出資行為，或者是逾期完全未繳納出資的行為，是否必然要否定股東資格，這一問題還直接關系到股東會決議的效力以及第三人的利益。瑕疵出資或逾期未出資股東，即空股股東，是指雖經認購股權，但在應當繳付股權之時卻仍未繳付出資的股東，亦可將此稱為出資瑕疵之股東。人們對空股股東可否繼續擁有并行使股權存在懷疑，認為空股股東不應被視為法律上股東。
(三)無需出資即獲得股權
此種情形下獲得股權者，就是于股股東。即具備股東的形式特征并實際享有股東權利，但自身并未履行出資義務的股東。干股股東多是基于公司及其他股東的獎勵或者贈予形成的。I1]干股股東不同于空股股東，因為干股股權是以實際出資為基礎的，只不過該出資是由公司或者他人代為交付的。干股股權的股東資格時常發生糾紛，這或是因為干股股東并非能作出當初所期望的貢獻，因而贈股人希望收回所贈股權；或是公司效益虧損須承擔干股股權的出資責任，而干股持有者卻否認其出資的義務；或是公司盈利而干股股權的價值扶搖直上，各方共爭干股股權的歸屬。
(四)股權轉讓后尚未變更登記
有限責任公司股權轉讓后，涉及三個變更事宜：一是公司股東名冊的變更；二是公司章程的變更；三是工商登記的變更。但實踐中，股權出讓方與受讓方簽署了股權轉讓協議。在受讓方支付對價后，公司往往沒有作相應的股東名冊的變更，也沒有申請工商變更登記，造成股東登記與股權轉讓事實不一致。
二、股東資格確認的原則、要件、證據效力
對于上述梳理的四類能夠引發股東資格確認問題的情形，在司法領域又會表現出五花AI’-J的形態。為了能夠統一解決問題，筆者認為，理清股東資格確認的原則、要件及證據效力十分必要。
(一)股東資格確認的原則
1、權利義務對等原則。在股東資格認定的問題上，權利義務對等原則要求當事人只要實際享有股東的權利，就不能拒絕承擔股東的義務和責任，不能以某項要件的缺失作為借EI而逃脫責任。同樣，如果某人只具有股東的名義而沒有實際享有股東的權利，按照權利義務對等原則，其就不應承擔股東應當承擔的義務和責任。
2、公示與外觀原則。公司法特別強調公示主義和外觀主義的貫徹。所謂公示主義，是指公司應將與交易相關的重要事實、營業及財產狀況以法定的形式予以公開，使交易相對人周知并免受不測之損害。所謂外觀主義，是指以行為的外觀為準，確定行為所生之效果。外觀主義的目的在于保護善意第三人，維護交易秩序的穩定。相對人在與公司交易時，通常是通過公司的外觀特征來了解公司的資信狀況，并作出相應的判斷決策，因公司外觀特征不真實而產生的交易成本和風險不應由相對人承擔。根據公示主義和外觀主義，公司應當將其股東、注冊資本等情況以法定的形式予以公開，使交易相對人知曉。因此，在確認股東資格時，既要考慮當事人的真實意思表示，更要考慮公司對外的形式性和外觀性。
3、保護善意第三人原則。股東資格確認涉及公司、股東和公司債權人等多方主體的利益，其中債權人與公司之間的關系屬于交易制度范疇，股東與公司之間的關系屬于公司制度范疇。認定股東資格既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度。當各種利益發生沖突時，應優先保護善意第三人的利益，以維護市場交易秩序和交易安全。
(二)股東資格確認的要件
1、實質要件說。所謂實質要件說，是指以是否履行出資義務作為確定股東資格的標準。但是，對于繳納出資與公司股東資格取得之關系，各國立法大多未作明確規定。一般而言，采用法定資本制的國家對此有較為嚴格的規定，而采用授權資本制的國家對此要求則較為寬松。可見，不在股東出資和股東資格之間建立一一對應的關系，是多數國家的立法通例。這是因為，投資者盡管有出資的事實，但可能因公司未能成立而不能獲得股東資格，也可能因其轉讓其股份而喪失股東資格。對于出資與股東資格之間的關系，一韓國學者認為，股份公司的股東“與其說是因出資而成為社員股東，還不如說是因取得資本構成單位的股份而成為社員。股份的取得是成為股東資格的前提。對此不得有例外，與此不同的其他約定都是無效的99。C2]出資可能取得股份，但出資只是取得股份的一種形式，如果存在其它方式，當事人也可以不出資而取得股權。如因贈與取得股權方式。
2、形式要件說。所謂形式條件說，是指股東資格為公眾所認知的形式，包括是否記載于公司章程、股東名冊、公司登記機關、股東出資證明書或股票等形式要件作為確定股東資格的標準。在有限責任公司股份轉讓的情況下，股份受讓人還須取得其他股東過半數的同意。在股東名冊記載這一形式要件的人，首先被確認為公司股東，英美法系國家多以此為標準。但是在我國，股東資格所依附的形式除股東名冊外，還有出資證明書、公司章程和工商登記等。當然，在一般情況下，這些形式上所記載的股東是同一的，可根據任一形式確定該被記載的人為公司股東。
采用不同的股東資格確認的要件理論，會導致不同的立法和司法實踐，也使股東資格確認的相關證據效力序位不同。筆者認為，完全采信一種理論，有可能導致立法與司法實踐有失公允。兼而采之，主次有別，應當是一種比較理性的選擇。公司法是商法，保障交易的安全與快捷是其非常重要的價值取向。加之公司之一的有限責任公司，既包含有個人法性質的法律關系，又包含有團體法性質的法律關系，在處理公司所涉及法律關系時，要兼顧個人法追求行為人真實意思原則和團體法強調行為的外觀原則。因此，在股東資格確認的要件上，應當以形式要件為主、實質要件為輔的理論。
(三)股東資格確認的證據效力
按照商法的一般原理，股東資格的取得可以分為兩種情形：一是原始取得；二是繼受取得。原始取得，即依法基于其股權投資直接取得公司股東資格的形式。原始取得既可基于公司的設立而取得股東資格，包括發起人股東和認股人股東，又可在營運中的公司增資或者發行新股時，出資人或者新股認購人因履行出資義務或者繳納股款并同意接受公司章程約束而取得股東地位。我國新《公司法》對成立后取得股東資格沒有直接規定，而日本的《商法典》第280條之九則規定：“已實行股款繳納及現物出資給付的新股認購人，于繳納期日的次日起，成為股東。”繼受取得，又稱傳來取得、派生取得，是指基于其它合法原因而取得股東資格地位。這兩種股東資格在取得的過程中，將產生各種不同的證明股東資格的證據，包括出資證明書、股權轉讓合同、股權贈與合同、遺囑、夫妻財產分割協議、公司章程、工商注冊登記、股東名冊等。面對如此之多種類的證據，人民法院和仲裁機構不能夠一概等量齊觀，而應有不同的效力層次劃分。從法理上講，應當將上述證據分為三個不同的層次：源泉證據、效力證據與對抗證據。
1、源泉證據，即基礎證據，是指證明股東取得股權的基礎法律關系的法律文件，包括股權轉讓合同、贈與合同、遺囑、夫妻財產分割協議、共有財產分割協議等。此類證據是證明股東資格的基礎證據，但本身不足以證明股東資格。一旦取得了合法有效的源泉證據，權利人就可以要求公司依據新《公司法》第74條(依照本法第72條、第73條轉讓股權后，公司應當注銷原股東的出資證明書，向新股東簽發出資證明書，并相應修改公司章程和股東名冊中有關股東及其出資額的記載)的規定，向自己簽發出資證明書、變更股東名冊，確認自己的股東資格。在股東名冊變更之后，權利人有權要求公司協助股東變更登記手續。倘若公司向股東簽發出資證明書以后，未及時將自己載入股東名冊的，股東可以訴請法院強制公司將自己載人股東名冊。
2、效力證據，即由公司法規定的確認股東資格的證據。新《公司法》第33條第2款的規定明確了股東資格確認的標準。根據該條款規定，具有法律效力的證據是股東名冊。顯然，股東名冊具有權利的推定效力。對上市公司而言，此類證據是證券登記結算公司的股權登記資料；對非上市公司而言，此類證據是公司置備的股東名冊。股權的實質是股東與公司之間的法律關系。股權具有請求權、相對權的色彩。因此，股東名冊對股東資格的確認具有推定的證明力。在冊股東可據此向公司主張股權，依法取得股權的未在冊股東有權請求公司變更股東名冊、修改公司章程，登錄自己的姓名或名稱。股東名冊的上述推定效力，應當是在無相反證據的情況下具有推定的證明力。換句話說，在有相反的源泉證據時，股東名冊可以被推翻。源泉證據決定效力證據的變更。公司置備股東名冊，并應股東之請求變更股東名冊，是公司的法定協助義務(見新《公司法》第33、74、97、98、140條)。
3、對抗證據。新《公司法》第33條第3款的規定，明確了公司登記機關登記在案的公司章程等登記文件，是股東資格確認的對抗證據。對抗證據能夠對抗的“第三人”，不包括善意第三人，只包括主觀上存在惡意或者重大過失的第三人。
三、解決股東資格確認實踐中出現問題的對策
筆者在對上述股東資格確認的原則、要件、證據效力理論梳理的基礎上，就解決股東資格確認問題的對策展開討論，認為在司法實踐中，應當根據股東資格爭議發生在公司內外的不同，平衡各方的利益，從當事人有無成為公司股東的真實意思表示、有無履行股東義務、有無享有股東權利等方面綜合判斷。
(一)隱名出資與冒名出資涉及股東資格的確認
1、處理隱名出資中存在的相關法律問題，要具體問題分析。隱名股東與顯名股東之間的法律關系屬于私法調整范疇，應當依據當事人雙方的真實意思表示認定二者之間的法律關系。例如，債權債務關系、贈與關系，或者行紀、信托關系等。如果雙方在出資時約定明確，只要其約定不違反法律強制性規定，則按照雙方約定確定二者的權利義務關系；沒有約定的，視舉證情況確定雙方的權利義務。舉證不能的，承擔舉證不能的民事責任。隱名股東如因舉證不能，權利得不到有效保護是其自己意志選擇的結果，應當符合私法的精神。
2、冒名股東。冒名的原因多種多樣，但實質上都是造成股東主體的虛位。被虛構而根本不存在的自然人或法人等主體，顯然不可能構成有效的股權所有人。而未經同意被盜用名義的自然人與法人，由于從未作出過持有股權的意思表示，也不能成為股權所有人。因此，被虛構以及被盜用姓名或名稱的主體，皆不應被視為法律上的股東并不賦予股東的權利，更不應令其承擔股東的義務。
(二)瑕疵出資或未出資涉及股東資格的確認
我國公司法律尚未建立規范的空股股東除名制度，也未建立空股股東股權、瑕疵出資股權限制的相應措施。依照空股股東的一般原理，只要公司未將其除名，空股股東依然應被視為法律上的股東，原則上享有空股份額下的股權，履行空股股權對應的法律義務。在司法實踐中，空股股東對公司的責任主要在于補足出資，后者在一定期限內若未填補出資，應當被除名而最終失去股東資格。在補足出資之前，他們行使股權的范圍應當受到限制。例如在盈利分配問題上，瑕疵出資股東只能以其實有的出資額為準主張分配，而空股股東則無權主張分配盈利。同時，為避免損害公司及第三人的利益，他們的股權應被禁止轉讓。但是，有瑕疵出資或未出資者參與決策的股東會決議的效力應不受影響，尤其是在涉及第三人的場合。因為，工商登記對外具有公信力，善意第三人有理由相信其上登記的股東都具有完全的股東資格。另外，若瑕疵出資股東或空股股東所在公司的財產不足以清償債務，則債權人可要求瑕疵出資股東或空股股東在未出資的范圍內對公司債務承擔責任，二者不得以其股權受限為由予以對抗。再者，法律沒有建立規范的股東除名制度及股權限制措施，法律也沒有禁止公司自己建立這樣的制度。從私法自治而言，公司章程可以設立股東除名制度及股權限制措施。當然，這種公司內部的約定，不能對抗第三人。
(三)無需出資即獲得股權涉及股東資格的確認
在處理干股股權及相應的干股股東資格時，應尊重并承認干股持有者的股東資格，同時應盡可能維護贈予干股股權時的初始協議。就干股股權贈與人或受贈人的內部關系而言，完全可憑雙方之問的口頭或書面協議來處理所發生的爭執。但就對外關系而言，若是發生干股股權應盡的法律義務時，贈與方以及干股股東皆應連帶地承擔相應的法律責任，干股股東顯然不能以受贈為由當然主張免除其對干股股權應盡的法律責任。畢竟對外而言，干股股東是注冊股東，其不能以他人未履行出資義務為由而主張免除身為股東應履行的責任。當然，承擔責任的干股股東有權依法依約進行追償。
(一)學生對公司法在思想上不夠重視，學習主動性較差
許多學生認為公司法不屬于其專業課程，將絕大多數的時間花費在經濟學、管理學基本理論上或相關技能課程上，除了上課時間以外幾乎從不瞥一眼公司法書籍，等到考試時臨時突擊。重視其專業課程并無可厚非，但完全將公司法作為學習中可有可無的知識則肯定是一種錯誤。否則，大量學校就不會將經濟法(公司法)教學作為主干課程之一。實踐證明，缺少基本公司法基本知識的學生，在以后的工作中極其容易犯下無法挽回的錯誤，造成不必要的損失。筆者曾多次收到畢業后的學生的來電，在咨詢公司法案件同時，后悔當初沒有好好學習法律。那時，他們才真正認識到，法律風險防范是公司風險防范的極其重要的部分。
(二)學生的法律知識體系不夠健全，功底薄弱
經管專業所設計的課程大綱、培養體系和目標決定法律不可能成為主要課程，更不可能在開設公司法教學內容之前，對學生進行基礎性的法律知識的教育，比如法理學、民法等。因此，學生對于相對高級的公司法往往存在畏難情緒，在學習上會比較吃力。這些問題都有待于教師在課程設計中予以解決。
(三)教學條件不足、經費相對匱乏
診所式法律教育需要一定的教學條件，比如最簡單地模擬法庭、能夠讓學生展開體驗的教室等，這些條件對于許多高校都難以實現。當然，其中的經費是最需要的，學生需要的相關教學場所、配置的道具、組織具有實踐經驗的人現場指導等均需要一定的經費開支。在短時間內難以見到實際效果的情況下，一般學校不會為其提供相應的資金。其結果是，即使是有些有能力的教師有意開展診所式教育，在經歷一定的困難后，被迫知難而退。
二、公司法教學中采用診所式教學方法的教學設計原則
對經管類專業學生公司法教學采用診所式教學方法，其應當改進的措施是多方面的，既包括宏觀性措施，比如改革教師職稱評定體制，將實踐性教學作為評定教師職稱的重要環節;多渠道解決經費問題;多形式解決指導教師問題等。對于該些措施在此不再詳細說明。本文僅就教學設計中的基本原則提出相關建議。
(一)以完善法律知識為前提的原則
如前文如述，公司法作為法律課程中相對比較高級的課程，需要以法理學、民法等知識為基礎。在教學中雖然不可能為學生詳細建立該些知識基礎，但在進行公司法教學之前，初步完善學生必要的法律基礎十分重要和必要，否則學生將很入踏入公司法之門。這需要教學在教學設計中，將一些必要的法理學、民法學基礎甚至是民事訴訟法作為教學內容。應當將法的基本概念、法律關系、法律主體、法律行為等基礎知識，極其簡明扼要介紹給學生，使學生對必需的法律內容予以了解，對法律體系有初步的認識。同時，部分內容可以在公司法教學中予以重點性的充實，比如在涉及公司的設立過程中，對自然人的民事行為能力作出說明;在介紹公司的概念時，對法人的概念、法人的分類作出詳細說明，通過上述方法在一定程度上解決學生法律知識相對潰泛的問題。
(二)以激發學生興趣為入手的原則
激發學生的興趣以關注學生的興趣為前提。經管類專業的學生在畢業后往往在公司等企業就業，為此可以在實際生活中發生的案例、以學生創業所必經的過程等為案例，激發學生的學習興趣。這些案例既包括國際、國內發生的一些重大公司法律事件，更包括與學生自身緊密相關的案件，讓學生真切地體會到，公司法其實就在我們身邊。事實何嘗不是如此呢?筆者曾經多次在教學中，將學生每天從早上起床到晚上休息、從來到這個世界到離開這個世界，幾乎每一件事、每一個行為都是在涉及法律問題、都涉及到公司。這些發生在學生身上，與其自身緊密相聯的案例，對激發學生學習公司法的興趣具有非常好的效果。
(三)以加強學生參與為方法的原則
在公司法教學中采用診所式教學方法，必然要求教學的教程以學生為主角，由學生充分進行各種角色的模擬。在教學過程中要給學生留下足夠的想象空間，由學生將豐富多彩的現實生活回歸到課堂的教學，并通過在課堂教學中，對案件的細節予以全方位考察、研究，綜合考慮案件的背景、過程、后果及社會反映等諸多因素后解決，讓學生的學習行為在更加逼真地環境中由其獨立完成。要培養學生“像法律職業者那樣去思考問題”，而不是由教師告訴學生應當去做什么。
(四)以提高實踐技能為目的的原則
通過學生實際參與處理各種“原生態”的案例，包括學生自己DIY各種可能發生的事件、難題，讓學生能夠真實地體會到公司在設立、運行過程可能出現的不同問題及解決方法。尤其是在診所式教學方法中所存在的對抗性，可以綜合提高學生的實踐技能。在診所式教學中，一般沒有統一的問題設定，更沒有統一的“標準答案”，所有問題都有待于學生自己發現、分析和解決。通過前述訓練，使學生的創造性思維、批判性思維和全方面思維的能力得以提高。
三、公司法教學中采用診所式教學方法的具體設計
公司法教學中采用診所式教學方法首先應當讓學生掌握一些最基本的公司法理論，然后在隨后的教學模塊中通過診所式教學進一步讓學生鞏固定些理論，讓理論變的鮮活有趣、融會貫通。同時，由于公司法涉及大量內容，應針對經管專業學生畢業后大多從事商業經營的情況，選擇經常在實際生活中發生的情況設計教學模塊，提高學生的職業技能。筆者認為，對經管專業學生采取診所式教學方法應重點設計以下幾個模塊并加強由學生訓練模擬。
(一)公司設立模塊
公司設立模塊以讓學生掌握公司設立的條件、全面過程為目的，通過訓練使學生能夠獨立地設立各種類型的公司。在教學設計中，首先應將學生分組，具體包括股東組、工商局組、驗資機構組、稅務局組、企業組織機構代碼證組等。股東組負責準備公司成立的一系列材料，包括但不限于身份材料、發起人協議、公司章程、房屋租賃協議等，并具體向工商局提出申請設立的具體事項。設立的公司應當具有典型性，無論是公司經營類型還是股權結構，要為以后公司治理模塊、股權轉讓模塊的設計留下伏筆，最好能讓一個案例持續到診所式教學的全過程。工商局組負責對相關材料進行審查，并出具公司名稱預先核準通知書、受理通知書、公司營業執照等。驗資機構組負責對設立中公司的出資情況進行驗資并出具驗資報告等。需要注意，在教學設計中應當強調各組之間的相互監督，增強對抗性。筆者曾請股東組的學生故意在設立材料中留下漏洞，考查工商局組的學生能否找出問題，從類似的相互對抗中讓學生掌握必需的知識，完成教學任務。當然，在這模塊中也可設立一些子模塊，比如公司成立不能情況的如何解決、發起人侵權的行為如何應對等。這些訓練行為對學生以后的工作均具有很強的針對性，將這些生活中的問題在課堂中呈現。教師承擔的工作是及時指出學生在操作中存在的問題，并提供正確的答案，讓相關問題能夠即時解決。
(二)公司治理模塊
公司治理模塊以讓學生解決公司在實際運行中可能出現的多種問題為目的，通過訓練使學生能夠獨立地策劃如開股東、董事會、監事會，并掌握解決股東、董事和監事等之間相關糾紛的解決方法。該模塊所采取的案例應建立在前述公司設立模塊的基礎上，由股東會選任相關董事、監事等。由學生自行召開股東會等，其中涉及召集人的確定、會議通知的發出、會議的表決等。尤其是需要設計出股東、董事、監事等之間的糾紛，讓學生體會出公司實際運行中種種問題。學生完全可以DIY各種情形，筆者在教學實踐中證明學生的想象力是無窮的，甚至將現實發生的爾虞我詐的各種情形演繹的淋漓盡致。同時，引導學生如何應對、解決這些糾紛，既可以通過威逼利誘，軟硬兼施，更會通過訴訟的方式，課堂氣氛極其熱烈，教學效果良好。在本模塊中，還可增加一些子模塊，比如大股東侵犯公司利益、小股東利益，董事長、董事侵犯公司利益等，監事會的權利被非法剝奪、公司治理出現僵局等。在引導學生如何解決問題的同時，還要注意引導學生對出現問題的原因進行分析，比如是股東的原因，還是公司章程設計出現了問題，才導致最后的結局。如果以后再組建公司、再制訂公司章程，應該如何設計更加合理、更加能保護自身的利益。
(三)股權轉讓模塊
股權轉讓模塊以讓學生掌握股權轉讓的條件、方法等目的，通過訓練使學生能夠獨立地從事股權轉讓行為、起草股權轉讓合同、完成變更登記等。該模塊主要由前述成立的股東為主角，由其自己的股份自愿轉讓給其他股東或股東以外的第三人。股權轉讓作為復雜的法律行為，在實踐中涉及眾多問題，比如價格的確認、轉讓通知的發出、轉讓條件的確認，股權轉讓合同的起草等。學生只有親身參與，才能理解其中的奧妙。同時，學生應自行準備相關材料到工商局辦理變更登記手續，同樣是一項在實踐中不可缺少的程序。另外，可在本模塊中增加股權轉讓糾紛的處理，這種糾紛可以表現為多情況，比如未經配偶同意轉讓是否有效、股權轉讓合同簽訂后目標公司喪失相關資質如何處理、法院強制性拍賣股權如何處理等。教學在指導時，可將有限責任公司法的人合性特征、股份有限責任公司的資合性特征重新加以說明，讓以前講授原理論知識與實踐問題結合起來，實現教學目的。
(四)分立合并模塊
股權轉讓模塊以讓學生掌握公司分立、合并方法、程序為目的，通過訓練使學生能夠獨立地從事公司分立行為、合并行為、起草相關通知通告、完成變更登記等。該模塊首先涉及公司的股東會的召開等事宜，同時涉及相關的通知、通告、分立合并文件的起草等。如公司應當自作出合并決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。債權人自接到通知書之日起三十日內，未接到通知書的自公告之日起四十五日內，可以要求公司清償債務或者提供相應的擔保。公司分立，其財產作相應的分割。公司分立，應當編制資產負債表及財產清單。公司應當自作出分立決議之日起十日內通知債權人，并于三十日內在報紙上公告。同時，學生注意公司分立合并后債權債務的處理方法等。
(五)公司清算模塊
公司清算模塊以讓學生掌握公司清算的條件、方法等目的，通過訓練使學生能夠組建清算組、清理公司財產、處理公司債權債務等。該模塊除股權組的學生參與外，同時需要會計師事務所、法院等部門的參與，針對不同的情況，組建清算組。同時，由清算組處理一系列的行為，比如清理公司財產，分別編制資產負債表和財產清單;通知、公告債權人;處理與清算有關的公司未了結的業務;清繳所欠稅款以及清算過程中產生的稅款;清理債權、債務;處理公司清償債務后的剩余財產;代表公司參與民事訴訟活動等。學生在經歷前述復雜的活動后，不僅掌握了相關知識，而組織能力、綜合素質得到一定提高。
四、公司法教學中采用診所式教學方法的評分標準設計
論文關鍵詞 企業國有資產法 國有產權 轉讓機制
一、覆蓋了對金融和非金融企業國有資產的監管
自國資委于2003年成立之后所通過的法規或規章，比如《企業國有資產監督管理暫行條例》和《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（下文簡稱“3號文”）等，均未將金融類國有企業納入其中（3號令雖然是國資委與財政部聯合，但不論是國資委還是財政部均認為該規定不能直接適用于金融企業國有資產）。
該法所體現對金融企業國有資產的監管，其一是第11條第二款“國務院和地方人民政府根據需要，可以授權其他部門、機構代表本級人民政府對國家出資企業履行出資人職責”，以兜底的方式囊括了國資委之外的其他監管部門；其二是第76條“金融企業國有資產的管理與監督，法律、行政法規另有規定的，依照其規定”，在肯定了金融類國有企業監管的一般性特征的同時，為金融類企業的特殊立法規定留出了缺口。
二、定義“企業改制”，弱化對次級企業的直接監管
《企業國有資產法》有一個比較明顯的創新，就是明確定義了“企業改制”，僅含三種情形：一是國有獨資企業改為國有獨資公司；二是國有獨資企業或公司改為國有控股公司或非國有控股公司；三是國有控股公司改為非國有控股公司。除此之外，不影響控股地位的國有資產轉讓行為均不屬于“企業改制”。該法定義“企業改制”當然具有多方面的影響，其中之一可能就是加強對涉及控股地位等國有股權轉讓的監管，同時弱化對不涉及控股地位等國有股權轉讓的監管。但這一點在該法中并沒有明文支持，有待后續規定的進一步明確。
另外，對于次級企業監管的弱化，則早在2003年國資委3號文中就有了體現。該文規定，所出資企業決定其子企業的國有產權轉讓，其中，重要子企業的重大國有產權轉讓，需要同級國資部門會簽財政部門后批準?？梢?，對于企業轉讓其間接持有的國有股權，一般來說不再需要行政審批，而只需要作為其股東的一級國有企業同意即可。
三、以完善公司治理的方式保護企業國有資產
注重以完善公司治理的方式來實現對企業國有資產的保護，可以算是《企業國有資產法》又一個較突出的特點和創新了，其17條第二款便規定國家出資企業應當依法建立和完善法人治理結構，建立健全內部監督管理和風險控制制度。
該法的第34條和40條規定，重要的國有獨資企業、國有獨資公司、國有控股公司的合并、分離、解散、申請破產等，以及企業改制，在“履行出資人職責的機構在做出決定或者向其委派參加國有資本控股公司股東會會議、股東大會會議的股東代表做出指示前，應當報請本級人民政府批準”。這表明，涉及國有企業分立、合并、解散、破產、改制等重大行為的，政府審批行為在時間上先于股東大會決議。而在此之前的各項文件均無此規定，相反，3號文甚至要求政府審批的報批文件中就包括公司內部決議文件。
此外，《企業國有資產法》還專節規定了與關聯方交易的限制性條件，也是保護國有資產制度上的一項創新。并且其72條規定，在涉及關聯交易、國有資產轉讓等交易活動中，當事人惡意串通，損害國有資產權益的，該交易行為無效。在這里，我們看到了《公司法》第22條的身影，可以說，這是《企業國有資產法》在防止國有資產流失的同時，與《公司法》在某種程度上的契合。
四、《企業國有資產法》框架下的國有產權轉讓問題舉要
（一）轉讓方式
國務院于2003年和2005年分別轉發的國資委文件《關于規范國有企業改制工作意見的通知》和《關于進一步規范國有企業改制工作的實施意見》中，也進一步明確，國有企業改制包括“轉讓國有控股、參股企業國有股權或者通過增資擴股來提高非國有股的比例”，并且需要履行審批、評估、公開交易等程序性要求。
可見，以認購增資形式稀釋國有股權的，屬于轉讓國有資產的形式之一。在實際操作中，非國有資產認購國有企業的增資擴股導致國有股權比例下降，同樣適用國有資產轉讓的相關規定。
（二）轉讓批準
在目前階段，國有資產轉讓的批準主體包括各級監管部門和所出資企業，即一級企業。其中，對于各級政府直接出資的一級國有企業，由該級政府的國資監管部門批準；對于其間接持股的次級企業，由該一級企業批準，而不再由國資監管機構直接審批。當然，符合特定條件的還需要報同級政府批準。
（三）清產核資
《企業國有資產法》所述“企業改制”并非2002年《利用外資改組國有企業》所稱改組國有企業，后者并沒有國有產權轉讓前后的控股要求，范圍更大。而此前相關規定要求進行清產核資的范圍也較新法為廣。其中3號文規定，企業國有產權轉讓事項經批準或者決定后，轉讓方應當組織轉讓標的企業按照有關規定開展清產核資。
在上述情況下，上位法的“企業改制”與下位法的“國有企業改組”的內涵和外延如何協調，不符合“企業改制”的國有資產轉讓是否有可能免去清產核資程序等等，這些問題也許還有待進一步的解釋。
（四）資產評估
資產評估，通過提供客觀價值標準的方式防止國有資產的賤賣，是從交易價格角度保護國有資產的有效方法?！镀髽I國有資產法》第47條對資產評估的規定為：“國有獨資企業、國有獨資公司和國有資本控股公司合并、分立、改制、轉讓重大財產，以非貨幣財產對外投資，清算或者有法律、行政法規以及企業章程規定應當進行資產評估的其他情形的，應當按照規定對有關資產進行評估?！蹦壳?，非金融類國有企業資產評估適用的辦法是2005年國務院國資委的《企業國有資產評估管理暫行辦法》。根據該辦法，國有資產評估實行核準制和備案制相結合的制度。
國有資產評估的備案制，整體上來說實行“誰批準，誰備案”的制度，即由國務院國資委批準的經濟行為涉及的資產評估項目，由國務院國資委負責備案；經國務院國資委所出資企業（即中央企業）批準的經濟行為涉及的資產評估項目，由該所出資企業（中央企業）備案；地方國有資產監督管理機構及其所出資企業的資產評估項目備案工作分工，由地方國有資產監督管理機構根據當地實際情況自行規定。
而金融類國有企業的資產評估，目前僅有2001年財政部頒布的《國有資產評估管理若干問題的規定》。根據筆者向財政部金融司咨詢的結果，有關金融類國有資產評估的規定正在制定中，而實踐中基本上還是參照國資委的文件操作。
需要注意的是，經過評估并經認可或核準的價格為交易價格的依據，當交易價格低于評估價格90%的時候，必須暫停交易，待獲得原批準機構同意后方可繼續交易。
（五）公開交易
《企業國有資產法》第54條規定，國有資產轉讓應當遵循等價有償和公開、公平、公正的原則。除按照國家規定可以直接協議轉讓的以外，國有資產轉讓應當在依法設立的產權交易所公開進行。此前，在2002年《利用外資改組國有企業》、2003年3號文、2004年《關于企業國有產權轉讓有關問題的通知》、2006年《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》、［2003］96號（轉發）和［2005］年60號（轉發）等諸多文件中均明文規定了公開市場交易制度，并且規定選擇產權交易所不受行政區劃的限制。
需要注意的是，不論《企業國有資產法》還是上述其他文件，均在要求公開交易的情況下，為協議轉讓國有資產留出了缺口（需要履行特別的批準程序）。2006年《關于企業國有產權轉讓有關事項的通知》列出了允許協議轉讓的條件：
（1）關系國民經濟關鍵行業的，轉讓后仍保持國有控股；（2）如果轉讓行為發生在所出資企業內部，則轉讓方和受讓方應為所出資企業或其全資、絕對控股企業。
但是實踐中，符合了上述兩個條件之一，并不意味著一定可以協議方式轉讓，還需要“按照轉讓方的隸屬關系，中央企業由國務院國資委批準，地方企業由省級國資監管機構批準”。所以在轉讓國有產權的實踐中，仍然要以公開市場交易為原則，以協議轉讓為例外，因為審批部門對協議轉讓的批準非常謹慎。
【關鍵詞】隱名出資 法律問題 公司法
一、隱名出資人的概念及表現形式
隱名出資，是指出資人因自身或者客觀的原因，與他人達成合意，由出資人實際出資，以他人名義出資或者借用他人名義設立公司、合伙企業或個人獨資企業。其中實際出資人為隱名出資人，而記載于公司章程、股東名冊、公司商事登記薄的出資人則為名義股東。在司法實踐中，隱名出資人的表現形式趨于多樣化，在此從其主觀目的出發，筆者在此分為以下兩類：
（一）規避法律型隱名出資人
1.為了享有中外合資企業或者外商獨資企業的某些稅收優惠政策或者為了規避中外合資企業的投資比例，一部分國內出資人借用國外投資者的名義設立中外合資企業或者外商獨資企業。
2.我國《公司法》對公司的董事和高級管理人員規定了競業禁止的義務，而一部分企業的董事和高級管理人員利用“隱名出資人”的外衣經營公司同類業務，或者進行關聯交易，獲取非法利益。
3.我國《公務員法》對公務員投資做了相關禁止性規定，部分公務員利用“隱名出資人”這一身份的庇護，公然地參與投資，享受其所帶來的收益。
4.為了規避中外合資企業的審批程序和限制，外商投資者與國內投資者以代持股協議方式設立內資企業，作為隱名出資人享受股東權利。
（二）善意型隱名出資人
1.每個公民都有自由處分其合法財產的權利，實踐中一部分出資人不是為了規避法律的強行性或禁止性規定而隱名，而是或者不愿意公布自身財產狀況，或者怕泄露身份，或者出于商業上的原因等，才選擇作為[名出資人對企業進行投資。
2.公司股東之間存在高度的信任關系，且一定程度上也缺乏法律意識，出資人在認繳股份或者增加出資后未及時記載在公司章程和股東名冊，也未及時到工商行政管理部門辦理股權登記，非基于本意而成為隱名出資人。
3. 出資人將其合法所有的資金交給信托受托人從而使投資財產轉變為信托財產，由受托人以自己的名義按照出資人的意愿將該資金投資于公司以獲得股權，這也算是變相的隱名出資行為，出資人順理成章成為隱名出資人。
二、針對目前存在的隱名出資人問題應如何處理
在隱名出資人成為“名副其實”的公司股東之前，隱名出資人要行使股東權里受到重重阻礙。實踐中應做到既要充分維護交易制度，又要充分維護公司制度，使兩種制度的功能都得到實現。據此，根據我國現有的法律規定，試探析隱名出資人的相關問題。
（一）隱名出資人和顯名股東之間的法律關系認定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第1款規定：“有限責任公司的實際出資人與名義出資人訂立合同，約定由實際出資人出資并享有投資權益，以名義出資人為名義股東，實際出資人與名義股東對該合同效力發生爭議的，如無合同法第五十二條規定的情形，人民法院應當認定該合同有效。”從上述法條可知，實際出資人即為隱名出資人，隱名出資人與名義股東之間的關系，主要是從合同法角度予以規制。
（二）隱名出資人股東資格認定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十四條第3款規定：實際出資人未經公司其他股東半數以上同意，請求公司變更股東、簽發出資證明書、記載于股東名冊、記載于公司章程并辦理公司登記機關登記的，人民法院不予支持。從上述法條可知，就法律上而言，名義股東仍然是合法的股東，隱名出資人如果想要取代名義股東的法律地位，必須符合兩大要件，一是隱名出資人必須依法出資或者認繳或者依法繼受股權；二隱名出資人向公司作出欲成為公司股東的意思表示，經公司其他股東過半數以上同意且辦理相關的股權轉讓手續，請求公司變更股東、簽發出資證明書，將其記載于股東名冊、公司章程并辦理公司登記機關登記。
（三）隱名出資人和善意第三人的法律關系認定問題
《公司法司法解釋（三）》第二十五條規定：“名義股東將登記于其名下的股權轉讓、質押或者以其他方式處分，實際出資人以其對于股權享有實際權利為由，請求認定處分股權行為無效的，人民法院可以參照物權法第一百零六條的規定處理。”上述法條即目前公司法實踐和理論上頗受關注的股權的善意取得問題。依據該司法解釋可知，符合善意取得條件時，受讓人可以取得股權。
三、結語
實踐中，圍繞隱名出資人的相關問題遠不止上述所及，可以看出隱名出資人在公司中出資權益受到法律保護，但對于隱名出資人所涉及的法律關系性質，還需法律予以明確、系統的規定，使之成為一項獨立的公司法制度。
參考文獻：
[1]施天濤，《公司法學》，法律出版社2006年版，第230頁。
[2]葉欣，《隱名股東權利保護研究》，中國政法大學2014年碩士論文。
內容摘要:企業產權主體的變遷是會計權益理論產生和發展的前提和基礎。在新經濟時代，應該突出人力資本產權主體在企業產權關系中的地位以及人力資本產權主體應該享有的所有者權益。
不同的歷史時期和不同的社會發展階段，企業產權主體、產權關系和產權結構的復雜程度不同，對會計記錄和和會計處理的要求也有所不同，從而導致會計權益理論也在不斷發展和變化。
企業產權主體的變遷大體可以分為五個階段:即單一產權主體、合伙產權主體、股權轉讓受限制的多元產權主體、股權可以自由轉讓的多元產權主體以及人力資源介入的多元產權主體。正如科斯所認為的，“會計理論是企業理論的一個組成部分”。事實上，會計權益理論的發展與企業產權主體的變遷是密不可分的，企業產權主體的變遷直接決定著會計權益理論的發展及其變化趨勢。分析企業產權主體的變遷與會計權益理論的發展之間的關系，對于正確認識現代會計權益理論的發展規律，把握會計權益理論的發展趨勢具有重要意義。
單一產權主體、合伙產權主體與業主權益理論
單一產權主體是一種盛行于商品經濟萌芽時期和發展時期的單一的企業產權結構，適用于一家一戶的個體經營。此時，會計只有簡單的反映和核算功能，其目標是向產權主體(業主!提供其所需要的信息。隨著商品經濟的發展和企業規模的擴大，靠單一產權主體已無法滿足企業發展對資金的需求，于是出現了合伙產權主體。企業組織形式也由獨資企業過渡到合伙企業。合伙企業是一種由兩個人以上共同投資、共擔風險、按出資比例分享剩余收益、共同監督和管理的企業制度。簡單的產權結構安排總是與簡單的會計權益理論相適應。這兩種產權主體制度是業主權益理論形成的基礎。業主權益理論是一種以物質資本產權主體為中心的理論。該理論認為:企業是業主的，是業主的機構和化身，企業的一切資產、負債和凈資產均歸屬于業主，會計的目的就是要反映業主權益的增減變動情況。因此，采用的會計等式是:資產一負債二業主權益。業主權益理論體現了所有權與經營權合一的終極產權觀。該理論的產生和發展與其所處的經濟環境和產權主體相適應。
股權轉讓受限制的多元產權主體與實體理論
隨著生產力的發展，信用體系的建立，市場的擴大和交通運輸方式的發展等，獨資企業和合伙企業的企業組織形式已經無力滿足為進行有效生產所必須的企業資本最低限額，公司制企業便應運而生。股權轉讓受限制的有限責任公司有別于獨資企業和合伙企業，公司與公司的產權主體是兩個不同的實體，公司作為法人在法律上是一個獨立的實體，在經濟上也是獨立于產權主體而存在的實體。按照實體理論，會計反映的是公司內部資產的價值運動，而非產權主體個人的經濟活動，公司資產是公司對其產權主體的債務，負債是其對產權主體的債權，利潤和虧損是對產權主體所提供服務的價值的衡量。其會計等式是資產=負債(債權人權益)+業主權益，資產被定義為能夠帶來某種經濟利益的資源，它不能再想當然地認為屬于企業產權主體和經理，負債是公司的特定義務，當公司破產清算時，法律規定債權人擁有優先求償權。在實體理論下，債權人和企業產權主體在所有權上取得了同等的地位，所不同的是兩者在經營管理和收益分配權上的差異。一般認為，實體理論主要適用于股權轉讓受限制的有限責任公司企業組織。隨著有限責任公司的發展，產權數量的擴大和產權主體的多元化，股份有限公司應運而生。
股權可以自由轉讓的多元產權主體與剩余權益理論
由于股權轉讓受到限制的有限責任公司產權主體的數目有限，導致公司規模的擴大也受到了限制，并且由于其多采用家族式管理，從而排擠了那些在管理企業方面有能力、有才干的人士，阻礙了專業經理層的形成，從而難以進一步提高企業的管理水平和生產效率，最終導致了這種產權結構向股權可以自由轉讓的股份有限公司的變遷。股份有限公司是一種典型的“集體產權結構”。喬治·斯托布斯首先提出剩余權益理論。該理論的重心在于對公司普通股股東利益的關注，一般來講，普通股股東擁有企業利潤和凈資產的剩余權益，財務報表應披露這方面的信息。在資產負債表中，應單獨列出普通股股東權益，并與優先股權益和其它股東權益區分開來;在損益表和現金流量表中也要將普通股股東利益與其他股東利益區分開來列示。剩余權益理論的觀點是介于業主權益理論和實體理論之間的一種會計理論，其會計等式可表示為:資產一特定權益=剩余權益。該理論的實質是為普通股股東進行投資決策提供更有價值的會計信息，因此，是一種新維持原始產權主體尤其是維持普通股權益的會計理論。由于在維護產權主體利益面有所偏向，因而剩余權益理論算不上是一種完美的會計權益理論。
上述各種會計權益理論是在企業產權主體不斷發展變化過程中逐漸形成的與特定產權主體相適應的會計權益理論模式。但是以上各種會計權益理論模式均以物權關系為基礎，即以產權主體、債權人等投入企業的物質資本為收益分配的前提，而人力資本這一不可或缺的重要生產要素的價值作用一直沒有得到充分的體現，人力資本在企業生產經營中的地位和作用沒有獲得充分、合理的肯定與關注。人力資源介入的多元產權主體與會計權益理論的新發展
人權主體的新發展
知識經濟使企業產權主體發生了重大變化，產權主體的重心逐步由物質資本向人力資本轉移。如果說產權觀念的產生是產權關系的第一次革命，而產權主體的多元化和所有權與經營權的分離是產權關系的第的話，那么在知識經濟時代，產權關系將迎來它的第三次革命，那就是人力資本所有者將憑借他們擁有的知識和付出勞動在歷史上第一次成為產權主體。土地、資本與勞動被古典經濟學稱為社會生產的三大要素。人類社會經濟發展的歷史告訴我們，在人類不同的發展時期，這三大要素扮演著不同的角色。而圍繞企業的產權，要素的所有者不斷地進行著重復的博弈，博弈的結果決定了產權分布。由于稀缺性的要素往往在社會生產中扮演著決定性的關鍵角色，使得這些稀缺性要素的所有者在重復博弈中也會取得優勢地位，并借此取得社會生產中的支配性產權。在奴隸社會，擁有大量稀缺性勞動力的奴隸主成為了產權主體;在封建社會，地主憑借其對稀缺資源—土地的所有權成為最主要的產權主體;在資本主義社會，資本成為制約社會生產發展的關鍵要素，而資本家就憑借其對資本的所有權成為商品經濟時期最主要的產權主體。千百年來，這種在生產要素所有者之間的討價還價從來沒有結束過，只是不斷地達到暫時的均衡，然后隨著社會生產的發展各要素之間相對地位的變化，又開始了新一輪的博弈。但是，以往的博弈結果有個共同的特點，那就是無論是奴隸主、地主還是資本家，都是以物質資本所有者的身份牢牢地占據著產權主體的支配地位，勞動者基本上只是在物質資本所有者的支配下得到僅僅賴以生存的生活資料。而在生產力高度發展的知識經濟社會，人力資本—作為社會稀缺性要素將超越物質資本成為社會生產的關鍵。人力資本對企業利潤的貢獻將超過物質資本，這將使得擁有知識的勞動者逐漸在產權的連續博弈中取得優勢地位，憑借其知識和勞動在歷史上第一次成為企業的主要產權主體。這是生產力發展對產權分配影響的必然結果，也是人本主義觀念和人權關系在企業產權關系中的具體體現。
21世紀企業會計權益理論的新發展
在工業經濟時代，企業會計權益理論是資本雇傭勞動、物質資本至上的權益理論。21世紀，物質資本在企業中的地位將相對下降，而人力資本的地位將相對上升。原來物質資本至上的地位將被知識資本、人力資本所取代。
現存會計權益理論的局限性?，F存的會計權益理論是以物質資本的所有者為服務對象，以保障投資者和債權人的權益為出發點和宗旨，站在投資者和債權人的立場上，記錄和反映企業的財務狀況和經營成果，幫助投資者和債權人進行管理和決策，強調物質資本的所有者和債權人的核心地位?，F存的會計權益理論對人力資源價值認識不足，僅將人力資源投入作為企業經濟活動的一項費用、成本在企業的帳簿中簡單地予以列示，且一直游離于資產負債表之外，從未被納入會計報表中。同樣是作為契約方的經理人員、雇員等的權益在會計報表中絲毫得不到體現，會計報表完全為物質資本所有者服務，計算的最終指標就是反映物質資本所有者權益的凈利潤，而將利息、工資等其他利益當事人的收益都混在有關成本、費用中反映。因此，知識經濟時代必須改革現存的會計權益理論模式，建立反映人力資本權益的“混合權益”這一新型會計權益理論模式。
賦予人權主體所有者權益的理論依據。按照古典經濟學的觀點，資本、技術和勞動是一個企業存在的必不可少的三要素，在這三要素中，技術和勞動均是人力資源創造的社會財富，人力資源是社會財富唯一的創造者，離開了人力資源就無所謂技術和勞動了。物質資本本身也是人力資源創造的社會財富，離開了人力資源物質資本本身不能發揮任何作用。因此，僅有債權人和所有者讓渡的物質資本是遠遠不夠的!很難設想僅僅有物質資本而缺乏人力資本的參與，企業能夠順利地運行并產生利潤。馬克思在《資本論》中就曾經指出，剩余價值是由可變價值(V)—勞動者所創造的所以人力資源對企業而言是不可或缺的生產要素。
論文摘要：新《公司法》的制定是我國公司立法上的新里程碑，一人公司的正名更是眾望所歸，但是新《公司法》對一人公司的制度設計也還有令人遺憾的地方。其中最明顯的一個缺陷就是立法者只明確規定了設立的一人公司的法律地位，卻未明確存續的一人公司的法律地位，以及二者之間的帝l度銜接。本文力圖從理論上厘清存續的一人公司確立的必要性及其法律特征從而對公司法的完善提出些許建議。
2006年1月1日，新《公司法》正式實施，一人公司制度的正式確立是該法的一大亮點，結束了長時間的爭論，一人公司終于在我國的公司立法上得到了明確的肯定。這是我國公司立法史上的一大進步，但是新《公司法》對一人公司的制度設計也還有令人遺憾的地方。其中最明顯的一個缺陷就是立法者只明確規定了設立的一人公司的法律地位，卻未明確存續的一人公司的法律地位，以及二者之間的制度銜接。這將對《公司法》的實際操作造成一定的麻煩。本文力圖從理論上厘清存續的一人公司確立的必要性及其法律特征，并對《公司法》的完善提出一些建議。
一、存續的一人公司的基本理論分析
(一)存續的一人公司的涵義
一人公司，又稱獨資公司、獨股公司，是指僅有一個股東持有全部出資額或股份并且承擔有限責任的公司。采用不同的標準我們可以將一人公司劃分為不同的種類。以一人公司股東身份不同為標準，分為國有獨資公司、法人獨資公司和自然人獨資公司；以一人公司股份性質為標準，可將一人公司分為一人有限責任公司和一人股份有限公司；以一人公司的產生形式為標準分為設立的一人公司和存續的一人公司。設立的一人公司又稱為原生型一人公司，是指只有一名發起人通過發起設立方式創設的一人公司。這種類型的一人公司必須以公司法允許其產生為前提。存續的一人公司又稱為衍生型一人公司，是指公司成立時有數名股東，但是由于股東的股份發生轉讓、繼承、贈與等轉移至一名股東名下而形成一人公司。股份有限公司和有限責任公司的股份或出資的轉讓經常發生，所以多有演生型一人公司出現的情況發生，但其是否具有合法地位，取決于立法的規定。
新《公司法》第二章第三節“一人有限責任公司的特別規定”明確承認了設立的一人公司的法律地位，但是對于存續的一人公司的態度不甚明朗。由于一人公司是一種特殊的公司形態，從世界公司立法的歷史來看：一人公司立法走過了一條從否定到肯定的曲折之路。各國立法者更因各國不同歷史背景、經濟狀況、文化傳統、法律體系等各方面的具體狀況，進行利弊權衡和價值考量，確立了不同的立法例。
(二)各國一人公司立法例的考察和評析
1．既不允許設立的一人公司，也不允許存續的一人公司?，F代公司制度的萌芽是意大利的康孟達合伙和英國的合股公司等團體組織。其早期功能亦主要是通過多元股募集資本。所以現代公司制度從其誕生時起就打上了團體性的烙印，公司(company)的拉丁詞原涵義是“人的集合”就是一個很好的印證。無論英美法系還是大陸法系的傳統公司法理論都強調公司的這種社團性和股東的復數性，即公司要有兩個以上的股東。因此，一人公司的出現與傳統公司法理論格格不入，很長時間沒有得到各國立法的肯定。如英國法上的公司從合伙發展而來，其關于公司股東之間契約的觀念根深蒂固。英國理論界與實務界往往顧慮一人公司將令極小企業法人化，可能會發生有限責任濫用之危險，因而形式上的一人公司在英國公司法立法上始終沒有確立地位。如英國1948年公司法規定：公募公司必須有7人以上在公司章程上署名，私公司則要求2人以上為公司成立時的當然股東。1980年修改公司法時，只將公募公司的最低人數由7人降為2人而已。當公司股東人數低于最低法定人數而公司繼續經營6個月以上時，知道該事實之股東要對此期間的公司債務承擔個人責任，而且公司股東不足法定最低人數已構成法院命令解散之原因。直至1985年英國公司法仍堅持全部公司須由兩名以上股東設立，而未改其公司之社團性的初。韓國商法規定有限公司須有兩個以上社員才可成立，社員僅剩一人時應解散，表明韓國不允許一人有限責任公司的設立和存續。對于股份有限公司，韓國商法要求其設立時需要有2個以上發起人。并沒有把“社員僅剩一人”作為解散事由，可見韓國不允許設立一人股份公司，但對怎樣對待股份公司設立后隨著股份向一人股東集中而產生的一人公司則存在分歧。但自1925年列克敦士登率先在《關于自然人與公司的法律》中承認一人公司開始，許多國家或地區紛紛通過立法或判例的方式確認了一人公司的合法地位?，F在完全禁止一人公司的國家已經較少，大多數國家對一人公司持完全肯定或有條件的肯定的態度。
2．只允許存續的一人公司，不允許設立的一人公司。德國在1980年以前的公司立法中，無論股份公司或有限公司均無成立一人公司的可能。但是，對于股份公司或有限公司成立后，因股本流通、轉移、繼承、贈與而歸于一人時，判例卻始終予以承認。早在1888年法院就將設立的一人股份有限公司與存續的一人股份有限公司加以區分，前者因法律明文規定最少發起人為5人，故設立時一人股份有限公司不合法。對后者，雖無法例上充分理由，但法院基于股份再度分散之可能和保護交易安全之必要的實際考慮，予以認可。特別是1937年股份公司法將股份有限公司股東人數減少作為公司解散的原因加以規定，形成法律對存續的一人股份有限公司既無明文承認，也無明文禁止的局面。盧森堡1978年修改后的《商事公司法》規定：股份有限公司的股東人數不足7名或者僅有一名股東，不會導致股東個人責任。6個月后，任何一名當事人都有權要求公司進行清算，如果所有股份為一名股東持有，則將導致公司解散。奧地利1979年修訂的《股份有限公司法》規定：除了設立時的一人公司外，一人公司是被允許的。一人公司并不會導致單一股東個人責任，也不會導致公司的解散。根據瑞士的理論和實務，全部股份暫時集中于一人并不是該公司解散的原因。當股東人數減少至未滿股東的最少人數或者欠缺公司機關時，只要公司在相當期間內沒有再建其合法狀態，法官就可以根據股東或者債權人的請求而命令其解散。
3．既允許設立一人公司，也允許存續的一人公司。1985年7月11日，法國頒布了關于一人有限公司的修改法案，第54條規定：有限責任公司是由一人或數人僅以其出資額為限承擔損失而設立的公司；第36條第一款規定：在有限責任公司的全部股份匯集于一人之手的情況下，不適用民法典第1884-5條關于司法解散的規定。自此，法國民法第1832條也放棄了設立公司必須是契約行為的做法，承認公司設立有兩人依契約設立和依一人意思設立兩種形式。但法國至今未允許設立一人股份有限公司。美國早在19世紀末已有判例承認一人公司，到1920年美國的成文公司法中就正式開始允許設立的一人公司。1962年《標準公司法》只要求有一人在公司章程上署名即可設立公司。隨后美國各州陸續采納，到1970年已有28個州對一人公司做出了規定。我國澳門、日本、德國、歐盟等國或地區都承認了一人公司的設立和存續。
從世界各地的立法例來看：一人公司在法律上是逐步得以解禁的，并且一般的規律是：否定設立的一人公司和存續的一人公司——允許存續的一人公司，否認設立的一人公司——允許設立的一人公司和存續的一人公司。即首先對存續的一人公司解禁，而新《公司法》對設立的一人公司解禁了，卻對存續的一人公司至今態度曖昧。這不能不說是一個奇特的現象。筆者認為，既然新《公司法》已經邁出了一大步，承認了設立的一人公司的合法性，就更不應忽略了存續的一人公司的存在。由于設立的一人公司與存續的一人公司產生的方式不同，決定了二者的法律規制重點有所不同。對設立的一人公司主要采取事前防御的方式，比如從公司的法定最低資本額，強制審計，公司法人格否定等制度進行規制。但是對存續的一人公司而言，由于其是公司內部股權結構變化的直接結果，因此對存續的一人公司的規制涉及到公司股權轉讓、公司解散事由等相關制度設計。因此新《公司法》應當對存續的一人公司予以明確的肯定，并且針對設立的一人公司與存續的一人公司制定不同的規則，予以規范。
二、《公司法》對存續的一人公司立場的解析
新《公司法》明確肯定了設立的一人公司的法律地位，對存續的一人公司沒有予以明確的肯定。但是《公司法》第72條又規定了“有限責任公司的股東之間可以轉讓全部或者部分股權”，那么因股東之間或股東向第三人轉讓股權而導致股份集中于一人之手的情形就很有可能產生。除股權轉讓以外，股東的死亡以及股權的繼承、贈與等也可能導致股份集中于一個股東。新《公司法》還規定了一種特殊情形即公司五年盈利而不分紅的，股東有權退出。這就產生一個問題：股權歸一后的公司能否繼續存在?從《公司法》第181條關于公司解散的法定事由看并沒有規定公司設立后股東人數減少至一人時，公司必須解散。而考察各國公司立法，禁止存續的一人公司存在的國家大多在對有限責任公司股東人數作出限制的同時，亦將股東變動不足法定人數的情形規定為公司解散的法定事由之一。例如，盧森堡1978年修改后的《商事公司法》規定：“如果所有股份為1名股東持有，則將導致公司的解散。”根據“法無明文禁止即允許”的私法精神，我們可以推定：《公司法》沒有禁止存續的一人公司存在。最高人民法院提出的《關于審理公司糾紛案件若干問題的規定》(征求意見稿)第50條第3款規定：有限責任公司因股權轉讓導致股東為一人時，在6個月內既未吸納新股東又未進行企業性質變更登記的，該股東應當對公司債務承擔無限責任。其中“企業性質變更登記”包括兩種情形：一是股東為自然人時，變更企業性質為個人獨資企業；二是股東為公司時，變更企業性質為其分支機構。也就是說，在現行法律法規的框架內，當公司股權集中于一個股東時，解決的途徑有四種：一是吸納新股東，繼續維持公司法人的團體性；二是變更登記為個人獨資企業；三是變更登記為公司分支機構；四是股東承擔無限責任。
三、《公司法》完善存續的一人公司制度的建議
1．最低注冊資本額。新《公司法》第59條規定：“一人有限責任公司的注冊資本最低限額為人民幣十萬元，股東應當以此足額繳納公司章程規定的出資額?！钡?6條規定：“有限責任公司的注冊資本為在公司登記機關登記的全體股東認繳的出資額。公司全體股東的首次出資額不得低于注冊資本的百分之二十，也不得低于法定的注冊資本最低限額，其余部分由股東自公司成立之日起兩年內繳足；其中，投資公司可以在五年內繳足。有限責任公司注冊資本的最低限額為人民幣三萬元。法律、行政法規對有限責任公司注冊資本的最低限額有較高規定的，從其規定。”由此可以看出設立一人公司的最低注冊資本(10萬元)遠高于普通的有限責任公司(3萬元)，并且設立一人公司遵循的是實繳資本制，而對普通有限責任公司采取的是認繳資本制，也就是說，設立的一人公司的市場準入門檻遠高于普通的有限責任公司。這當然是出于立法者對一人公司立法的謹慎，是完全可以理解的。但是這種規定產生了一個問題，即當一個普通有限責任公司因繼承、贈與、股權轉讓等原因產生了存續的一人公司時，此一人公司的最低注冊資本額應按什么標準計算?是10萬元還是3萬元?是實繳制還是認繳制?從邏輯上看，有四種選擇：(1)最低注冊資本10萬元并采實繳制；(2)最低注冊資本10萬元并采認繳制；(3)最低注冊資本3萬元并采實繳制；(4)最低注冊資本3萬元并采用認繳制。筆者認為應采用第(1)種方式。首先，我們應當放棄第(4)種選擇，因為第(4)種選擇實質上是將存續的一人有限公司的市場準入制度等同于普通的有限責任公司的市場準入制度，無論是從設立的一人公司還是存續的一人公司，本質上都是一人公司，都具有一人公司的一些先天缺陷，需要法律予以特別規制。如果將存續的一人公司市場準入門檻降低至與普通有限公司等同，那么就會使投資者通過先設立普通有限公司，再將其轉化成存續的一人公司方式，繞開設立一任公司的高門檻，從而使設立一人公司的最低資本制度形同虛設，最終使得立法者希望通過最低資本額制度保護公司債權人的目的不能實現，沒有起到發揮一人公司優勢，揚長避短的作用。其次，我們也不宜選擇第(2)、(3)種方式，因為這兩種方式都有一個很大的缺陷，即容易造成不正當競爭的結果。一般而言，一人公司是中小企業創業者喜愛的公司形態，而中小企業的優勢在于決策靈活、治理結構簡單高效，劣勢在于資金實力不足。因此中小企業之間的競爭成敗與資金負擔有很大關系。如果一個小企業的財務負擔過重，將會影響到這個企業的競爭力。就好比兩個人賽跑，一個人在起點時就已經背上一個包袱，而另一個則輕裝上陣，在比賽途中逐漸背上包袱，顯然這種競爭是不公平的。如果采用第(2)、(3)種方式，設立的一人公司和存續的一人公司就處在不同的起跑線上，對設立的一人公司而言是不公平的，立法者應當遵循公平原則來進行制度設計，不能留下漏洞，給投機者可乘之機。綜上所述，筆者認為，對存續的一人公司，立法也應要求其與設立的一人公司相同的最低注冊資本額，即采取第(1)種選擇，這樣一方面使設立的一人公司與存續的一人公司有著平等的法律負擔，公平競爭，另一方面也使二者的制度協調、清晰，有利于法律本身的完整性和系統性。
2．強制登記制度。普通有限責任公司因各種原因轉變為存續的一人公司后，這種公司形態的重大改變應當通過登記的方式公示，保護交易相對人。
關于登記的性質，從我國立法體例看，大致有三種情形：第一種情形是登記對抗主義，將登記作為物權的對抗要件。如我國《海商法》第十三條和《民用航空法》第十六條的規定，將船舶和民用航空器的抵押登記作為抵押權的對抗要件。第二種情形是登記影響物權變動，而物權的變動不對債權合同的效力產生影響。如物權登記，其典型形態是在買賣不動產或汽車、船舶、航空器等特殊動產時所進行的所有權登記。其價值功能在于以公示方式宣示物權權屬，滿足物權的對世性要求，同時通過公示方式厘清權屬，避免和減少權屬糾紛。第三種情形是股權登記，性質屬于宣示性登記，具有宣示權利的效果。它并非設權性登記，不能直接產生創設股東資格的效果，主要表現為證權性功能，起證明作用，使得公司有關登記事項具有公示性和外觀性進而產生對抗第三人的法律效力，未經登記并不會導致市場主體行為無效。第三人有權信賴登記事項的真實性，如果登記有瑕疵，按照商法外觀主義原則，第三人仍可認為登記是真實的，市場主體必須按登記內容對外承擔責任。歐共體于1989年12月21日專門就一人公司的第12號令第3、4、5條就要求，一公司設立時并非一人股東，但設立后某一股東因接受其它股東資本的轉讓，形成一人擁有公司全部資本的現象時該項事實附同該單一股東身份，應向主管機關進行商事登記披露信息，防止與公司進行交易的債權人，因不知曉對方為存續的一人公司而承擔較高的經營風險。如果公司沒有履行登記義務將會承擔什么法律后果也是需要明確的問題。比如可以考慮要求其在一定期限內進行登記，否則繼續以原公司狀態與人交易以欺詐論處或者推定從事實上發生一人公司情形時起以一人公司的相關法律制度規制之。
3．公司法人格否認法理之運用。新《公司法》第64條規定“一人有限責任公司的股東不能證明公司財產獨立于股東自己的財產的，應當對公司債務承擔連帶責任?！奔丛谝欢l件下，對設立一人公司可以運用公司法人格否認理論制令股東對公司債務直接承擔責任。對存續的一人公司濫用其權利時也應當運用同樣的理論。并且，新《公司法》雖然有了運用公司法人格否認法理的規定，但是規范很粗略，不具有可操作性。比如，運用公司法人格否認理論裁定公司股東承擔責任的權利是人民法院依職權享有的，還是依債權人的申請而享有，亦或二者皆可行使?運用公司法人格否認理論的情形是否只有“股東證明公司財產獨立于股東自己的財產”這一種情形，如果有其它情形也可適用公司法人格否認法理，舉證責任是不是也都要由股東來承擔呢?
筆者認為，對于存續的一人公司在適用公司法人格否認法理時，至少應注意以下幾個問題：
