時間:2022-07-13 07:20:33
開篇:寫作不僅是一種記錄,更是一種創造,它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感,將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇人與環境關系論文,希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友,陪伴您不斷探索和進步。
醫患關系是因健康需求而在診治過程中所形成的一對相輔相成的特定關系,是醫療服務中最重要、最復雜的人際關系,主體是醫患雙方,現逐漸擴大為參與醫療活動的團體與求醫相關社會群體的雙方。醫患關系是構建社會主義和諧和生態建設的重要方面,它是醫生和患者之間最基本的關系,應該是一種相互依賴、親密合作的關系。但在現實生活中,醫患關系卻因多種原因變得相互對立,劍拔弩張。據中國衛生法學會統計從1997年開始,醫療糾紛以平均每年翻一番的速度發展,這正是造成醫患關系緊張的主要原因。據上海醫科大學醫院管理處對全國7所醫院528份問卷調查結果顯示:目前醫患關系比較緊張與緊張的占29.22%,比較和諧與和諧的占24.23%。數據中可窺一斑,認為醫患關系緊張的比例高于認為和諧的比例,醫患關系緊張趨勢正在加重。黨的十七大確立了構建社會主義和諧社會的目標之后,醫療衛生事業取得了很大的進步,診療水平逐步提高,特別是醫療技術顯著提高,但同時,醫院存在不合理收費、不合理用藥、醫務人員服務態度生硬、冷漠等行為在個別醫務人員身上還能看到,看病難、看病貴的問題依然存在,導致醫患矛盾產生、甚至是激化而出現一系列的不和諧現象。總體而言,醫患關系正趨緊張狀態。
二、影響和諧醫患關系的原因分析
醫患關系不是孤立存在的,而是存在于社會聯系之中。表面上看,醫患關系緊張是發生在醫與患之間的,但其背后有廣泛的社會背景,受到政治、經濟、社會等多方面因素的影響與制約。
1.制度原因是根本。“看病難,看病貴”,制度成根源。由于當前的醫保制度,患者看病絕大部分報銷比例較少,自付比例較高,患者把就醫行為理解為消費行為,導致認識上的錯誤。現行的政策對于大型的綜合醫院給予了一定的經濟支持,但醫療體制的改革滯后于市場經濟的發展,醫院的補償機制尚未理順,補償嚴重不足;同時大部分的醫院包括基層的醫療機構都需要院方自己解決職工工資、福利等成本,以致“以藥養醫”和醫療服務的價格服務偏高的情況仍然存在,導致看病難、看病貴,加深了社會輿論以及老百姓對醫療行業的不滿和誤解。同時,醫療服務資源不足和配置不合理現象并存。
2.院方責任意識漸淡薄。醫方出于生存,同時也在利益的驅動下,將醫患關系物化,“開大處方”,甚至“收紅包”,一味追求經濟利益,責任意識淡薄。同時針對和諧醫患關系的建立,醫院未采取有利措施,對醫生也疏于管理,對醫護人員的醫術、倫理教育欠缺。同時醫院缺乏人性化施醫的理念。資源出現短缺,優秀人才比例少,全科醫生缺乏,醫學法學復合型人才稀有,以及醫療設備的稀缺等醫療資源也成為和諧醫患關系構建的瓶頸。
3.醫務工作者忽視了人文關懷。作為醫務人員,在診療過程中不能始終貫徹以人為本的思想,也不能謹記人文主義的精神,在利益的驅動下,個別醫務工作者甚至觸犯法律;個別醫務人員工作態度冷漠,對患者缺乏人文關懷,不能做到人性化的醫療服務,更加深了醫患雙方的誤解和鴻溝;現行醫療服務行業人員素質、技術水平參差不齊,醫患之間缺乏信任、理解,不能換位思考,幾乎沒有溝通,醫生為躲避責任,保護自己,采取“小病大檢查”,開不必要的檢查單,加深患者對醫生的失望;醫生在醫患關系中處于主導地位,醫生憑借自身在醫學知識技能的優勢,忽視患者的知情同意權。此外,由于醫患雙方的立場不同,醫患雙方信息不對稱,缺乏溝通,也是造成醫患關系緊張的原因之一,現有的服務模式也無法得到正常溝通。
4.患方醫學常識需加強。患者方面由于在醫患市場中處于弱勢地位,所以一直倍受同情,在提到醫患矛盾時,大家的矛頭首先指向了醫方。所以現實中,由于患者的期望值過高,對醫學的局限性不了解等將醫生神化、醫術神化,認為醫術萬能與現實產生落差,因此,產生失望等消極情緒。根據中華醫院管理學會維權部的調查統計,由于患者對醫學知識的不了解,對醫療期望值過高而引發的醫療糾紛占93.8%,希望少付醫療費用的占51.5%,無理取鬧的占49.5%,對治療不滿意的占37.6%。另外,隨著全民法律意識的提高,維權意識增強,更加重了醫療糾紛發生的頻率。此外,現有的關于醫患雙方的權利和義務的法律規范仍有漏洞,立法不健全;社會民生問題多,高房價、難就業、收入不公平等現象,加深了矛盾激發的可能;社會新聞媒體為博取眼球,追求效益,故意挑事端,進行不實報道,以點概面,對醫患緊張關系起到了推波助瀾的作用;社會對醫療行業的特殊性普遍存在不理解現象等原因也成為了造成目前醫患關系緊張的原因之一。
三、從生態文明視角探討構建和諧醫患關系的途徑
中國將嚴肅查處醫療衛生領域亂收費,、以醫謀私、收受紅包、開單提成和醫藥購銷領域商業賄賂等違法違紀行為,嚴肅行業紀律。老百姓看病貴、看病難問題一直是一個熱議話題,如何建立一種和諧的醫患關系需要政府、醫院、醫生、患者和社會的共同努力。造成醫患關系緊張的原因有很多,因此,緩解的途徑也有多方面的。從生態文明視角來看,構建和諧醫患關系的途徑主要有三點。
1.政府應加快相關制度建設。政府加快和諧社會建設的相關制度建設,完善生態文明制度,為和諧醫患關系的構建提供智力支持和制度保障。生態文明建設是貫徹落實科學發展觀的實際行動,是建設資源節約型、環境友好型社會的具體要求,是實現人與人、人與社會、人與自然和諧相處的根本要求,也是構建和諧社會、和諧醫患關系的戰略任務與重要支撐。這就要求政府對醫院要加大資金投入和技術支持,保證醫保制度有效運行和可持續發展。實施宏觀調控擴大社保基金籌資渠道,吸收外資和私人資本進入醫療衛生行業,增強了公共醫院的競爭力和運行資本。完善社會救助體系,鼓勵社會辦醫。政府要采取切實可行、有的放矢的辦法緩解醫患矛盾。健全農村三級醫療衛生服務網絡和城市社區服務體系,實現醫療資源的合理配置,解決看病難問題。要真正做到“以人為本”,迎難而上,扭轉公立醫院運行機制上不適用公益性目標的現狀,加大醫療衛生體制改革力度。積極推動醫療信息生態建設。目前,隨著信息技術的進步,世界范圍內掀起了一場以電子健康檔案為核心的醫療衛生信息化建設。患者個人的就診信息也能全面反映出來,有利于更準確、全面的診斷,也免去了患者各種不必要的檢查,減輕了患者的經濟負擔,緩解了醫患矛盾,增進了醫患互信,政府應該負起責任,盡快調動各相關機構、人員的積極性,推動信息生態建設。政府要正確處理人民內部矛盾,找到醫患關系緊張的主要矛盾的主要方面,狠下決心,共建和諧醫患關系。要暢通群眾請求渠道,廣開言路;聘請社會監督員,監督醫院的醫法醫風;設立投訴中心,醫學法律咨詢中心,讓患者有地方可說話;開展患者滿意度調查,可效仿電信公司進行打分制,督促醫方的責任的擔負;改變原有的評價模式,將生態環境建設、文明環境建設納入到考核模式,調整醫院的辦醫目標。政府要加大生態文明道理的宣傳以及和諧社會目標的宣傳,積極通過輿論化解醫患矛盾,鼓勵換位思考;引導媒體宣傳醫患之間美好的情感,為醫護人員創造良好的執業環境,提高其職業榮耀感。
2.醫院要轉變觀念,樹立文明意識。構建和諧的醫患關系要求醫院要轉變觀念,加強管理,推進文明醫院建設。醫院要將自身定位為公益性質,改變原有的單一的追求經濟利益為主要目標的評價體系和業績考核,更加注重對醫法醫風醫術口碑的考核,加強醫法醫風建設和醫學倫理教育,尊重生命。醫院是社會為民辦實事的平臺,是群眾享受改革開放成果惠及的地方之一,不能成為追名逐利的場所,醫院要真正確立自身公益性質和地位,從機制上消除或逐步消除醫患之間在經濟利益上的對立和沖突,真正保證“病有所醫”。同時合理利用一切資源,節約資源,避免造成不必要的浪費,也避免加重患者的負擔,改變“開大處方”的現象;在醫療垃圾的處理上要遵循保護環境的原則,進行垃圾分類,減少對自然的消極影響,從而保護生態環境;院方為患者提供干凈整潔的就醫環境,使患者舒心。另外,政府想要構建以電子健康檔案為核心的醫療衛生信息化體系,很大程度上依賴于醫院等醫療衛生部門的配合,所以,這些機構需要梳理大局意識和生態文明的觀念,主動、積極的將自己的信息拿出來共享,推進中國衛生行業的信息互通和信息化,帶動公共衛生服務的均等化和現代化。
從已接觸到的中外財務方面資料看,國內財務理論研究比西方財務理論研究內容要豐富得多,諸如財務的基本概念、公司內部的財務運作機制和財務控制等,改革開放以來,這些一直是國內財務學研究中最活躍的領域之一。筆者的看法是,完整的公司財務學理論體系應當由財務環境理論、財務基礎理論、財務戰略理論和財務運作理論四個層次組成,其中財務運作理論又分為財務治理權配置理論和財務管理理論兩大部分。
1、1 財務環境理論。應該說,沒有任何一個財務學家否認過環境對財務理論與實務的,在中外財務中,財務環境也都占有一定的篇幅。問題是,財務環境在財務理論體系中的地位、財務環境的具體構成及其對財務理論與實務的具體影響等問題,在研究上還不能說已經到位。從和現實看,財務環境對財務目標及根據邏輯導出的財務戰略、財務策略、財務機制和方法都有著全面的和直接的影響。從這個意義上說,應當把財務環境理論作為財務理論體系的內生性要素,甚至應作為財務理論體系的最高層次來理解。其次,盡管人們已經對財務環境的構成內容進行過多種歸納,對于財務環境要素,筆者的看法應當用多維度的立體論方法歸納,概括為、、文化、、、、技術、人口、歷史和地理十個維度,并按對財務的影響范圍、影響程度、影響方式和發生頻率等多種方法進行歸類。最后,對財務環境的研究還應克服和消除存在的“環境與財務板塊結合”的狀態,從縱橫結合的“時空差異”上深入分析和把握各個維度的環境因素對財務理論、財務戰略、財務機制和財務方法的具體影響。國際間的財務行為總是存在差別的,而差別的形成基礎是環境差異。財務學的研究,必須能夠有效地把握國際財務差異及其形成機理,并側重從特殊的財務環境出發,研究適合這個特殊環境的財務理論與方法。只有按照這個思路和方法,才能構建對中國具有實際的和直接的指導意義的財務理論體系。
1、2 財務基礎理論。這是財務本體理論最基礎的部分,討論財務的具有“實質性”的問題。筆者的看法是,如果把財務理解為“一種有目的性的行為”,則財務理論的基礎部分就應當從特定的財務環境出發,研究這種行為的主體與范圍、本質與職能、動機與目的、前提與條件、原則與規則、方式與方法、過程與結果等行為要素。也就是說,財務基礎理論的構成內容應當包括財務主體(包括法人主體與人主體)、財務活動范圍、財務基礎性和基本假設、財務本質與職能、財務基本目標、財務一般過程或環節、財務基本原則、財務一般規則(包括制度性規則、技術性規則和道德性規則)、財務基本方法、財務效果評價十個部分。
1、3 財務戰略理論和財務治理權配置理論。這兩個都是全新的財務學研究領域,尤其是財務治理權配置理論。關于財務戰略,國內已有一些研究成果,至于財務治理權的配置,目前還難以發現專門的、較為具體的研究文獻。對于公司財務治理權,我的看法它是公司法人財產權的核心,人們常說的法人財產權,其主要內容就是法人財務治理權,包括財務決策權、財務執行權和財務監控權,《公司法》的規定就是較好的體現。財務治理結構是公司法人治理結構的重要部分,財務治理權配置又是財務管理體制和財務運行機制的核心內容,從目前情況看,配置的合理與否還是影響財務資源配置效率的關鍵性因素。如此重要的問題,至今卻未能引起理論界的重視,不能不說是財務學研究的一大缺憾。圍繞財務治理權的配置,需要研究的問題很多,比如財務治理權的內容與結構、財務治理機構的設置與運作、財務治理權的配置范圍與層次、配置模式與結構、運作機制與方式、企業集團財務治理權配置的特殊性、財務治理權配置模式的國際比較、文化差異與財務治理模式的選擇、政治制度對公司財務治理模式的影響、股權結構等經濟因素差異與財務治理模式選擇等。
2、財務基礎理論的若干基本要素
2、1 關于財務本質。財務本質理論的討論由來已久,主要有貨幣收支活動論、貨幣關系論、分配關系論、價值運動論、資金活動論、現金流轉論、本金投入和收益論、財權論、資本要素配置論等幾種觀點,它們在不同程度上反映了財務的某些特性,也推進了財務理論的建設和。不過,這些觀點是難以將財務學與學和政治經濟學相區別的。實際上,財務的本質與會計的本質一樣都不是一成不變的,傳統計劃經濟體制下的財務解釋為“分配關系”尚可理解,而在市場經濟條件下,再將財務的本質與職能僅僅理解為某種關系或某種資金或現金的活動,就顯得有點過于狹隘了。現代財務作為公司管理系統中最重要的組成部分,其最本質的職能就是有效培育與配置財務資源。處理分配關系、或組織現金流轉、或安排資金或資本、或財權合理配置等,不過是“有效培育與配置財務資源”系統的一個側面或一個組成部分。這里所說的財務資源,在現代社會和現代企業中,應當既包括“硬財務資源”如資金和自然資源等,也包括“軟財務資源”如市場資源、人力資源、知識產權和組織管理資源等。所謂財務,其實質就是通過合理的財務制度安排、財務戰略的設計和財務策略的運作,有效地培育和配置財務硬資源和財務軟資源,以求利益相關者的利益最大化和協調化,維持理財主體的可持續發展。
2、2 關于財務假設。這方面的研究成果已有一些,諸如財務主體、貨幣時間價值等幾乎一致被作為財務基本假設來看待。在科學研究和學科建設領域,假設的存在具有普遍性,任何一門學科都有與之相適應的假設體系。然而問題是,財務學假設的客觀基礎是什么?有無必要將財務學假設作為一個體系來看待并進行層次劃分?財務主體、貨幣時間、價值等假設是否就是財務學的基礎性假設?我的看法:①任何假設的客觀基礎都是環境不確定性。比如會計上的持續經營假設,就是源于會計主體的生存壽命的不確定性。②不確定的財務環境因素是一個體系;有些財務環境因素如財務資源是否稀缺、理財人的行為動機和行為方式等,對財務行為和財務學體系的構建具有全局性和重大性影響;而有些財務環境如產品壽命周期、物價變動、稅率調整等,只對財務行為具有局部性的影響。據此,可以把財務學的假設體系分為基礎性假設、基本假設和技術性假定三個層次。③財務學的基礎性假設對財務行為具有全局性影響,構成財務學的基礎性理論,主要包括財務資源稀缺性假設、理性理財人假設、理財者為經濟人假設、理財信息完備性和對稱性假設、財務利益最大化假設等。④財務學的基本假設對財務行為具有重大性和直接性的影響,構成財務學的基本概念和基本原理,主要包括財務主體、貨幣時間價值、現金流轉、風險與報酬對等假設等。⑤)財務學的技術性假定對具體的財務行為具有局部性和直接性的影響,構成財務學的操作方法論部分。如在投資決策中,不考慮通貨膨脹或緊縮時的幣值不變假設,或考慮通貨膨脹或緊縮時的幣值有規則變動假設等。財務學的技術性假定是多種多樣的,可以說,每一種財務方法都有一個或幾個假定前提。
2、3 關于財務目標。這是財務學領域中研究較為熱烈的一個問題,目前較為流行的是股東財富最大化的觀點和企業價值最大化的觀點。
至于企業價值最大化的目標假說,理論上還不能說是比較成熟的。主要問題有兩個:一是企業價值的含義模糊,與利潤和股東財富的關系尚未理清。西方經濟學自誕生以來就一直認為企業的價值在于追求利潤的最大化,因此,作為出資人的股東最關心的是企業的利潤及產生利潤的載體———企業的資產和凈資產。然而,信息技術和知識經濟的發展,使得像微軟公司這類的企業的市場價值與其利潤或凈資產嚴重背離。于是,人們便思考用股票市值來解釋企業價值,并將企業價值等同于股東財富。美國麥肯錫公司的湯姆科普蘭、蒂姆科勒和杰克默林三位學者在《價值評估———公司價值的衡量和管理》一書中,還將企業價值解釋為“產生現金流量和基于現金流量的投資回報能力”,并認為這就是全新的價值觀念。二是企業價值難于計量。在所接觸到的文獻資料中,人們已經提出的企業價值的計量方法有每股收益法、股票市價法、凈資產收益率法、經濟利潤法(公司價值現值:投資資本+相當于每年創造價值的溢價即預計經濟利潤)和未來現金流量折現法等多種,尤以股票市價法和現金流量折現法最為流行。股票市價法只能在上市公司使用,并且最好是該公司的股票市價與其價值高度相關,而這樣的公司,不說在中國,就是在市場經濟發達的西方國家,為數也是不多的。至于未來現金流量的折現,用這個具有高度不確定性的數值來計量公司的價值,其可靠性是很難保證的。
關于的財務目標,我的看法是有效增加值最大化和利益分配協調化。增加值是對企業創造的新財富的價值衡量,增加值的多少體現企業為創造的新財富的實際水平;同時它也是企業股東、債權人、經營者、政府、員工等利益相關者的利益源泉,用增加值作為財務的目標,能夠兼容所有利益相關者的利益需求。對單個企業而言,增值有有效增值與無效增值之分,區分的標志就是增值能否給企業實際帶來利益的流入,因為增值的實質就是未來經濟利益的流入。無效增值的形成原因是信用風險和上的權責發生制。有效的增值需要按照經濟的和社會的規則在各利益相關者之間進行分配,基于利益相關者各自對自身財務利益最大化的追求,企業管理當局還必須把有效地協調利益關系作為其理財目標的重要組成部分。
2、4 關于財務基本原則。學術界的看法不盡相同,可以羅列出至少十幾種觀點,有三原則、四原則、五原則、六原則的歸納,更有上的千差萬別。從知識經濟和可持續財務的角度出發,本文提出的財務基本原則是:資本保全原則;硬財務資源適度耗費與有效利用原則;積極培育軟資源原則;利益相關者配置與共同治理原則;公平分配與利益協調原則;人本財務與物本財務相結合原則;權責利效相結合原則。這些原則強調了對稀缺硬資源的有效利用和對軟資源的有效培育,突出了利益相關者共同參與企業的財務治理和財務利益的分配以及利益分配中的公平性,體現了與人們倡導的可持續發展戰略相適應的可持續發展財務的基本特征與要求,所以稱為基本原則。
3、財務治理權配置的幾個
3、1 財務治理權的配置層次。90年代末學者明確提出財務三層次論(所有者財務、經營者財務和財務經理財務),并認為經營者財務處于財務管理的核心地位。這個觀點的創新意義及對國內財務學的積極是有目共睹的,問題是,還有無必要與可能進一步發展。筆者的看法是,至少有兩個問題還需要進一步探討:
3 1 1 處在第一層次上的是否只有出資人或所有者。財權的基礎是產權,產權制度安排決定財務治理權的配置。從上看,以小規模為主要業態的古典企業是體現“財務資本至上”邏輯的“財務資本所有者擁有企業產權制”或“業主產權制”,相應的財務治理結構為“一元主體(業主)治理結構”,即業主擁有絕對的財務治理權。現代公司制的出現以及“經理革命”使公司財務資本“所有權與經營權分離”,相應的財務治理權配置模式也演化為“二元主體(所有者與經營者)共同治理結構”,所有者與經營者共同分割公司的主要財務治理權。公司的產權功歸誰的理論,直到20世紀80年代以前,經濟學家們還一直維護“(財務)資本雇傭勞動”的邏輯,維護“業主產權論”的觀點。但是80年代以后,業主產權論的邏輯開始受到經濟學家們越來越多的懷疑,體現“財務資本與人力資本并重”邏輯的“財務資本所有者與人力資本所有者合作產權論”越來越受到人們的重視。最值得一提的是“利益相關者共同產權論”,該理論把企業視為利益相關者締結的一組合約,每個利益相關者都對“企業剩余”作出貢獻并享有剩余索取權。因此,經理們要為企業的利益相關者而不僅是股東的利益服務。從現實來看,政府、投資者、債權人、經營者、員工乃至社會公眾,這些利益相關者均對企業有財務利益要求,也均對企業有財務權利。這就是說,處在財務治理權配置第一層次的,應當不僅僅是企業外部的股東,還有企業外部的其他利益相關者。換句話說,外部利益相關者是公司理財的第一層次。
3、2 員工是否構成一個獨立的理財層次。外部的利益相關者、內部的經營者和財務經理,他們都是企業財務治理權的分享主體,也是企業財務利益的分享主體,那么員工呢?從理論上說,員工是企業直接的利益相關者,在“從業員主權理論”下還是最重要的利益相關者,當然應參與企業的財務治理。我們一貫提倡的民主理財,也是把員工作為企業內部的一個獨立的理財層次來看待。這樣說來,企業財務治理的層次,實際上就是四個層次,即外部利益相關者、經營者、財務經理和員工。不同的人參與財務治理的程度和方式也是不同的,這正是我們結合國情需要認真研究的。
財務治理權的配置模式。面向知識經濟、可持續發展的現代財務治理模式的基本特征和框架可歸納為4個方面:利益相關者共同參與財務治理;人力資本最大者擁有最重要的財務治理權;財務相機治理;知識和信息專家參與財務治理。這4個方面是現代財務治理模式的一般特征,其具體結構和表現形態因時因地而異。研究我國企業財務治理模式,必須廣泛、深入地聯系我國特殊的經濟、和文化基礎。
3、3 財務治理權的配置結構。財務治理權的配置,應以權利性質、公司類型、法人治理結構、管理人員素質、環境影響和配置效果等因素為基礎。在“一長(董事長)四會制(股東會、董事會、監事會和經理會)”的公司,財務決策權配置的一般情形是:財務戰略決策權歸屬股東會和董事會,財務日常決策權被授予經理會。不過,財務決策權的安排也具有明顯的相對性和環境適應性。其次,財務決策權的配置還具有動態調整性,財務相機治理機制所揭示的就是這個道理。一般的理解,相機治理是指:內部人或經營者主導財務治理權的條件是公司財務生存能力,當公司償債出現困難時,銀行就會出面干預公司財務與經營。財務決策權在公司內部人與銀行之間的變換與轉移,是現代企業治理制度的重要組成部分。
相對于財務決策權,財務監控權的配置要分散得多。主要有四大分享主體體系:一是財務監控權的市場分享體系,主要是通過會計市場來實現的;二是財務監控權的政府分享體系,包括財政機關、稅務機關、審計機關和證券監管部門等;三是財務監控權的出資人分享體系,包括投資者和債權人兩大類;四是財務監控權的內部人分享體系,這個體系又可以分為縱向財務監控體系和橫向財務監控體系兩個分支體系。縱向監控體系是在公司內部的各層級之間,享有監控權的上級組織或個人對下級組織或個人的監控;橫向監控體系是在地位平行的組織或個人之間展開的。公司內部的財務牽制制度應按縱橫結合的立體方式設計方能奏效。
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[1] 湯谷良經營者財務論
[2] 論市場經濟條件下財務微觀性
[3] 價值評估一公司價值的衡量和管理“評介
[4] 再論財務管理目標
[5] 知識經濟與財務創新
[6] 利益相關者產權與利益相關者財務
論文摘要:介紹了師幼對話的特征及作用,闡述了師幼對話中,對幼兒教師的要求是學會傾聽、學會回應、學會理解。指師幼對話中,幼兒教師的定位應該是平等參與者、合格指導者和積極促進者。
新的世紀,教育被視為個體發展、社會進步的動力以及財富的源泉,被擺在優先發展的地位,而教育的發展離不開教師。《幼兒園教育指導綱要》指出,教師應該成為幼兒學習活動的支持者、合作者和引導者,以關懷、接納、尊重的態度與幼兒交往。努力傾聽,努力理解幼兒的想法與感受,支持、鼓勵他們大膽探索與表達,并且關注幼兒在活動中的表現與反應,敏感地察覺他們的需要,及時以適當的方式應答。教師是師幼互動中的重要角色,是兒童成長的重要他人。如何認識師幼互動以及在師幼互動中對于幼兒教師角色的定位思考是很重要的。
一、師幼對話的特征及作用什么是師幼對話
對話,是指兩個人或者更多的人用語言交談。但是,也不僅僅是指對話者之間的狹隘的語言談話,同時也是指談話者的“敞開”和“接納”,是對對方的傾聽,是指共同在場、互相吸引、互相包容、共同參與的關系。這種對話更多地是指相互接納和共同分享,指雙方的交互性和精神的互相承領川。哈貝馬斯認為,通過對話形成共識是問題的關鍵,他強調,在通過對話形成共識的過程中,對話參與者的利益均在考慮之列,通過平等、自由的論辯,每個人試圖得到的東西,都可以在解釋中得到重新的認識。
在教育中的“對話”,對話不僅是教育交往的方式,而且也是教育情景。在對話中,教師和學生都為教育活動所吸引,共同參與、合作、投人和創造相互交往的活動,指的是一種師生關系。師生關系是一種事際關系和人際關系的整合,在過去的研究中,大概有以下幾種師生關系的觀點:教師中心論;學生中心論;教師主導、學生主體論; 師生雙主體論以及師生平等對話論。而師幼對話所依據的理論就是屬于平等對話式的師生關系論。
余文森教授指出,真正的師生對話,指的是蘊涵教育性的相互傾聽和言說,需要師生彼此敞開自己的精神世界,從而獲得精神的交流和價值的分享叫。“師幼對話”是指在幼兒教師和幼兒之間以幼兒園的生活、游戲和教學為話題,共同建構意義的過程,同時是師幼之間敘述和傾聽的過程,并且也是師幼之間的情感交流并達到共識的過程。
2.師幼對話的特征
根據“師幼對話”的定義,師幼對話是一種積極的相互作用,其核心特征表現在兩個方面:其一,對話雙方即教師和幼兒是平等互動,都在表達、都在傾聽、相互接納和共同分享;其二,產生實質性影響。通過對話,互動雙方彼此能動調整和適應,達到精神的交流,獲得自己的經驗。
3.為什么需要師幼對話
①師幼對話是教師與幼兒在教育活動過程中相互溝通、理解、達到共識的過程。師幼對話體現的是一種和諧的平等對話式的師生關系,而和諧的師生關系可以使教育活動更加容易開展,師幼之間的關系更為親密;②因為對話是需要通過語言來實現的,幼兒的語言能力可以在對話過程中發展起來,幼兒語言的發展與其情感、經驗、思維、社會交往能力等其他方面的發展密切相關,所以,通過師幼對話是發展幼兒語言的重要途徑。教師與幼兒之間的交流對幼兒語言的發展具有特殊意義。
4.為什么強調幼兒教師在師幼對話中的角色定位
聯合國教科文組織的報告《教育—財富蘊藏其中》將師生關系視為整個教育教學大廈的基石,而師生對話是師生關系模式中的其中一種。師幼對話,既能反應幼兒教師的教育教學觀念,也能體現幼兒教師在教育過程中的教育機智等方面的能力。從對話的角度講,教師是可以使兒童能夠獲得幫助、指導的;而兒童對自己想法的表述,是使教師理解兒童、指導兒童、尊重兒童的途徑。新型的師幼對話關系建立在對幼兒教師角色定位的基礎上,師幼對話關系的觀念落到行為上,需要教師了解師幼對話,認識教師角色在師幼對話中的定位,使幼兒在對話中獲得發展。
二、師幼對話中對幼兒教師角色的要求
教師的作用得到發揮,必須要和學生構建良好的師生關系,對話是促進師生溝通和理解的橋梁。教師既是師生對話的發出者,也是對話的接受者。通過教師對信息的發出和接受,師生對話更好地為學生所接受和理解。因此,幼兒教師是在師幼對話過程中的關鍵因素,幼兒教師對師幼對話的理解和認同很重要。在師幼對話過程中,幼兒教師要明確自身定位,必須學會傾聽、學會回應、學會理解幼兒的話語,積極地與幼兒對話,使師幼對話發揮它的教育功能。
1.學會傾聽
美國著名的人類學家瑪格麗特·米德在《代溝》一書中,曾經提出人類文化發展的三種類型:后象征、互象征、前象征。在后象征文化中,成人的力量是大于兒童的力量的,成人擁有著絕對的權威。在后象征文化中成人很少去關注幼兒的經驗、興趣和愛好。由于中國傳統思想的影響,成人與兒童的關系在很長一段時間都是處于后象征文化中的,不會尊重兒童,也不會去傾聽兒童的聲音。在傳統的師幼對話中,幼兒只是教師的“應聲器”。在師幼對話中,教師和兒童的關系不是傳統的權威的上傳下應的關系,而是相互交流,雙方互相作用的關系。因此,不能把兒童當作一種應聲的工具,不能把自己的思想強加于他們。兒童有自己的思想、自己的需要、自己的興趣,身為一名幼兒教師,要學會對話的第一步—傾聽幼兒的聲音。因為,對話始于傾聽,傾聽是對話的第一步,是教師與幼兒進行對話過程中必要的過程,是教師在認真聽取幼兒的各種觀點、想法,了解幼兒的興趣和需要。傾聽幼兒意味著賦予幼兒的話以價值,了解幼兒和尊重幼兒。因此,在師幼對話中教師的一個重要任務就是傾聽,學會傾聽幼兒談論的話題,捕捉幼兒的興趣點,分析幼兒的需要,有助于教師全面了解兒童,有效地進行針對性的教育,有助于建立良好的師幼關系。
2.學會回應
對話是雙方積極的相互作用,教師和兒童是平等互動,都在表達,都在傾聽。傾聽是對話的開始,但不是結束。在師幼對話中,回應也是非常重要的過程。對于兒童的話語,教師要真誠地傾聽,并作出適當的反應。這種適當的反應就是師幼對話中的回應。適當的的回應對于幼兒來說非常重要,因為,幼兒希望受到教師對自己的重視。當教師對幼兒的談話表示回應時,幼兒可以感受到教師對自己所表達的話語的尊重和重視,也知道教師對自己所表達話語的看法,可以感受到教師對自己的支持。在了解幼兒想法的基礎上,教師積極地作出適當的回應。
教師的回應應遵循:第一,語句必須合乎語法,是教師和幼兒能相互理解的可領會的表達;第二,教師要真誠地表露自己的想法,取得幼兒的信任;第三,表達的內容必須是真實的,以免誤導幼兒。教師向幼兒提出問題、看法、建議、指導等方式與幼兒交流,當幼兒接收到教師的回應時,可以按照自己的想法和方式主動與教師溝通。這種回應可以幫助幼兒發散思維,增強幼兒對話的積極性。
3.學會理解
師幼對話是教師與幼兒相互敘述和傾聽,使感情交流達到共識的過程,相互理解的過程。在這一過程中,理解是傾聽和回應過程中不可缺少的。這里的“理解”有兩層意思:一是教師理解幼兒的話語;二是教師所表達的話語讓幼兒理解。由于幼兒的自我表達能力差,對自身狀態的控制力較弱,在傾聽的過程中教師要學會理解幼兒所表達話語的意思,通過理解及時捕捉幼兒的興趣點,分析幼兒的需要。理解是一種設身處地的傾聽。在回應的過程中,由于教師和幼兒思想水平的差距,幼兒的知識發展水平不高、理解能力不強,所以教師所表達的話語如果不是幼兒“最近發展區”所能理解的話,那么幼兒就不能很好地和教師進行交流和溝通,所以教師所表達的話語必須能讓幼兒理解。在對話過程中,教師理解幼兒所表達的,以及教師所表達的能讓幼兒理解的話,那么教師和幼兒雙方就能建構共同意義的對話過程,就能讓感情交流達成共識,促進師幼對話的順利進行。
三、師幼對話中幼兒教師角色定位的誤區
師幼對話中對幼兒教師的要求是要學會傾聽、學會回應和學會理解。但是在這一過程的實施中,很多幼兒教師都誤解了這些要求。
1.有問必答
對話是有問必答嗎?師幼對話對幼兒教師提出了傾聽和回應的要求,但是教師對幼兒所有的問題都是有問必答嗎?盧梭在《愛彌兒》一書中談到,自己的思想和別人的思想是不一樣的,個人論述的是自己的思想,如果教師還沒有教會學生怎么去判斷別人的思想,就拿自己的思想去教育學生的話,那么最終學生也只把教師的思想當做自己的思想的復制品,以后不管再怎么努力,已經沒有辦法改掉了。對于幼兒提出的所有問題,教師并不需要全部都回答,還是要留個幼兒想象和思考的空間。一味地將自己的思想全部灌輸給幼兒,對幼兒的個體性、獨立性思考發展是一種傷害和阻滯。這樣的“對話”不是對話,是灌輸,是不負責任的對話。
2.對話只是在幼兒教師與幼兒個體之間
很多教師都誤認為對話只是教師與個別幼兒之間發生的而已,其實不然。首先要明確“對話”的主體是誰?“對話”是指兩個人或者更多的人用語言交談,指雙方共同在場、互相吸引、互相包容、共同參與的關系,這種對話更多地是指相互接納和共同分享。從對話的定義中,可以看出,對話并不是只有兩個人的對話,可以是教師跟單個幼兒,也可以是跟多個幼兒,甚至是跟幼兒群體之間的對話。
3.幼兒教師把對話主導權全部交給幼兒
近幾年來的教育改革中,幼兒的主體性成為了熱門話題。幼兒的主體性指的是幼兒的自主性、主觀能動性和創造性。重視師幼對話,并以此作為發展和建構幼兒主體性的一個重要過程和途徑,無疑是具有非常重要的理論意義和現實意義的。在師幼對話中,很多教師為了體現教師尊重幼兒的自主性、主觀能動性和創造性,便把師幼對話中的所有主導權交給幼兒,讓幼兒先自己主動提問,成為對話中的提問方和主動方,自己卻不會主動先與幼兒對話,也不向幼兒提問,其實這是對師幼對話中教師、幼兒角色以及幼兒主體性的誤解。強調幼兒的主體參與,教師便從師幼對話的“重要地位”走向了師幼對話的“邊緣”,甚至退出了師幼對話的舞臺當“觀眾”。其實,師幼對話不是幼兒單獨一方的獨角戲,教師必須積極參與其中,不是等幼兒主動跟自己對話,教師應該積極創造與幼兒發生對話的條件。
四、師幼對話中幼兒教師角色的定位
1.幼兒教師應做師幼對話中的平等參與者
師幼對話中傾聽、回應和理解的每一個過程都離不開教師的積極參與,教師應該不僅是一個傾聽者,還要時時刻刻準備參與到跟幼兒的對話過程中。無論是教師發起的對話還是幼兒發起的對話,對話雙方的地位都是平等的。師幼對話是建立在教師和幼兒平等理解的相互交往的基礎上的,強調雙方真正的平等、溝通和理解。在師幼對話中,正像瑪格麗特·米德在《代溝》一書中曾經提出的“互象征文化”一樣,教師和幼兒之間已經不是教訓與被教訓、征服與被征服,而是平等的、互相對話的關系。因此,教師要及時地改變觀念,平等地參與到師幼對話中去。
2.幼兒教師應做師幼對話中的合格指導者
師幼對話過程中幼兒會有很多的疑問和困惑,這時就需要教師給予幼兒正確的指導。在師幼對話這樣一個動態的活動過程中,會有很多意料不到的語句出現,教師在面臨這些間題的時候,教師要及時捕捉幼兒在對話中反映出來的疑問和困惑的語言,進行思考和分析,然后,再反饋給幼兒進行指導。教師在這一過程中的指導很重要,對于兒童的發散思維和認知水平的發展都很關鍵。所以,教師用對話去指導的方法、語句、過程,必須都是正確的、規范的。在師幼對話中,幼兒教師應該要做一個合格的指導者。
3.幼兒教師應做師幼對話中的積極促進者
論文摘要:商法研究中的一個核心問題是商法的獨立性,對該問題的發掘要通過與民法比較來實現。雖然商法與民法有著各種聯系,但二者之間的區別更為顯著。從社會事實與立法技術角度而言,商法與民法的區別既是必然的,又是可能的。實踐中雖然有實質商法的概念,但它與形式商法一樣,也會展現商法規范的獨立性。
研究商法的首要目標是培養及建立對商法的確信,而培養這種確信的起點是對商法獨立性的充分認識。商法作為一獨立的法律部門在許多已經是一個不爭的事實,但在我國卻并非如此。從業人員與學者不論在商事立法、司法等實踐層次還是商法學研究、教學等理論方面,都未能充分認識到商法不同于其他法律部門的獨立的精神實質以及制度表現。恰恰相反,他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法,這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點。民法是市民之法,而商法是企業之法,二者之間本來涇渭分明,但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點可以說是“百害而無一利”:一方面,這種觀點對商法獨立性的發揮造成一定的干擾,影響市場經濟的建設與發展,另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構建。基于上述事實,我們有必要在這里通過考察商法與民法的關系來展現商法的獨立性。
一、理論考察:商法是否獨立
在所有法律部門中,與商法聯系最為緊密的莫過于民法,因為二者同屬私法范疇。對于二者之間的關系,學者提出各種不同觀點,但稍加統計,我們會發現有關論述民法與商法關系的論著中,大多都認為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。
(一)民法學者的觀點
在我國,許多民法學者認為商法不具有獨立性或認為商法乃民法之特別法,其理論依據主要有兩個:第一,各國商事法律制度都比較簡約,許多私法基本性的制度都規定在民法中,商法只規定民法沒有規定的特別私法制度;第二,私法的一些基本制度比如權利、法律行為等都主要在民法學中進行講授,商法學只是在民法基本理論基礎之上,講授其特殊之處。在此認識的基礎上,他們認為在未來的民商立法格局上,應采民商合一的立法體例,不制定獨立的商法典。該觀點的代表是梁慧星和王利明教授,梁教授認為,在我國這樣采民商合一立法體例的國家,現行《民法通則》相當于民法典的普通法地位,而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠,他認為:“商法本身不可能組成部門法體系,而只能適用民法的一般原則,民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都作出了一般規定,對商事法規中的一些問題同樣適用。”[2]
筆者以為上述學者并沒有從深層次意識到商法和民法的區別,對此問題缺乏足夠的研究。他們認識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關系與商事關系的分野與區分,并進而得出商法隸屬于民法的觀點,這就犯了一個以結果來否定前提的錯誤。因為法律的獨立性是要靠其規范的社會關系的獨立性來決定的,而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯,民商合一也并不能使商事法律制度泯滅,只是民商分立能從形式上較強地反映商法的部門化而已。
(二)商法學者的觀點
關于商法的地位問題,有的商法學者從民法與商法對社會事實的影響的角度出發來論證二者的關系。比如我國臺灣學者張國鍵認為:“商事法與民事法,雖同為規定關于國民經濟生活之法律,有其共同之原理,論其性質,兩者頗不相同,蓋商事法所規定者,乃在于維護個人或團體之營利;民法所規定者,則偏重于保護一般社會公眾之利益。”[3]這個觀點就像公法與私法的劃分一樣,有偏頗之處,過高地抬高了民法的地位,而未看到商法的應有作用。現代社會以來,商法在保護社會公眾利益方面比民法更為重要。亞當·斯密認為,歷史上有兩種系統可以增進人民的財富,一是農業系統,一是商業系統,其中,商業系統屬于現代系統。如果說農業系統主要是民法產生的基礎的話,那么商業系統則是商法的對象。20世紀可以說是一個“商事社會”,商事已占據了人們生活的方方面面,人們之間的關系也主要靠商事行為來聯結,商人之間通過雙方商行為來聯接,民事人也通過單方商行為而進入到商事領域。學者指出:現實社會關系經歷了所謂‘普遍商化’的過程,營利性營業行為的范圍大大擴充。[4]“營業之種類已大為擴充,從而商業和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利,整個社會的發展與歷史的進步是無法想象的。
有的商法學者從法技術角度出發,認為民法是一般法,而商法是特別法。德國商法學者指出:“《德國商法典》中的許多規定,只有根據《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補充和排除。”[6]商法中之所以不規定私法中的一般性原則,而只是規定特殊性規則,純粹是為了立法成本的節約,并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法,這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會的到來,商法有成為一般法的趨勢,因此,商法遠非民法的一種特別法,而是已成為現代社會的一種基本法。有學者認為:“嚴格意義上的商法現在只是商事法律部門中的一個通則而已,同時它已遠非只是就民法相對而言的一種特別法,而且現在已成為從其他專門法規里逐步分離出來的一種基本法。”[7]商法學者的使命就是將商法從民法的蔭護中解脫出來,還原其應有的地位。
二、實證分析:商法能否獨立
(一)區別的必然性
商法的獨立性主要體現在商法相對于民法的獨立,二者的區別是西方社會的一項傳統。就像美國學者艾倫·沃森所說的那樣,“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當成民法來看待,商法已經形成它獨特的法律傳統……。”[8]民法和商法的區分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計,而商法則在于維持營業,追求營利,以此為出發點,決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現為家庭生活,商事生活主要表現為營業生活,二者之間的分野在西方出現甚早。據資料顯示,中世紀已經出現了家庭與經營之間的分離。法國歷史學家費爾南·布羅代爾運用社會經濟學的方法揭示了中世紀商事生活與民事生活分立這一客觀事實。[9]他把并存于同一經濟形態下的簡單商品經濟和高度發達的商品經濟的形象地比喻成經濟的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現為集市、攤販、店鋪與作坊,后者的代表是交易所、銀行與市場等,兩者具有不同的特點和運作規律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭,因而具有較強的民事特質,而交易所、銀行與市場已經慢慢脫離家庭的桎梏,向商事領域邁進。韋伯認為,在中世紀“將家庭與經營相分離,以達到會計和法律之目的,以及建立起一個合適的法律主體,諸如商業注冊、社團和公司對家庭的依賴的消除,私人企業或有限責任合伙公司的獨立財產權,以及破產法等。”[10]西方社會正是憑籍著家庭與經營的分離,促使個人的獲利及其責任感都得以提高,同時,商主體的獨立性也使商法得以出現,同時家庭的功能也開始凈化。到了近代,“家庭和職業在生態學意義上逐漸分離開來,家庭不再是一個共同生產的單位,而是一個共同消費的單位。”[10]中世紀時代不僅在主體之間進行民事與商事的明顯區分,而且在行為方面也出現了民事與商事之別。
比如此時的借貸已經區分為民事與商事兩種不同的性質,民事借貸是為了維持人的生計,所以,不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”,遭到教會的極力反對,并為當局所嚴格禁止。當然,后來為了商業發展的需要,許多學者也紛紛為商事借貸進行辯護,其中就包括教會學者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風險,或者借貸如作商業之用并可能賺錢的情況下,放款人收取利息是合法的。[11]
正是因為中世紀在商事以及商法發展方面的貢獻,學者們認為中世紀的商人法是現代商法的濫觴。自此,商法的重要地位才得以確立,并成為近現代社會一個獨立的法律部門。
(二)區別的可能性
商事生活與民事生活的區別,翻譯成法律術語就是商事關系與民事關系的區別。正是因為獨特的商事關系的存在,決定了商法在理論以及立法體系上獨立的可能性。所謂商法,也就是指規范商事關系的法律總稱。
既然商事關系在商法部門化過程中具有終極的作用,對其確認便成為商法研究的重點。按照商事關系確認標準的不同,我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。
從法律的技術角度而言,商事關系能夠得以清晰界定,實有賴于主觀主義確認標準的出現。所謂主觀主義標準,是指商事關系的確認是以商主體身份作為基準,商主體身份的獲得是基于法律明文規定的各種條件,商主體所進行的行為屬于商行為,由這些行為所引發的關系即為商事關系。以商主體作為商事關系的確認基礎解決了如下幾個問題:[12]首先,商主體作為商事關系的確認標準,使得商事關系具有了與民事關系不同的特質,同時商事關系也有了一定的穩定性;其次,對商主體的深入認識使商法的體系建構有了可能性,通過挖掘商主體的諸多條件,從而使商法總論有了自己的一定內容,比如商事企業、商業名稱、商業賬簿與商業登記等;最后,由于注重商人的基礎地位,因此,商人與民事人不同的是,商人貫穿的是條件主義的觀念,條件主義使商人具有了實在、實證性,進而保護交易自由的同時,也保護了交易安全,使交易秩序有了可預期性。所以,借助于主觀主義標準,商事關系可以被清晰地加以確認,并表現出諸多不同于民事關系的特質,有利于商法獨立性的構建。
客觀主義標準剛好相反,它是以商行為作為基礎界定商事關系。但這種標準具有極大的不確定性。[12]因為商行為本身具有中性色彩,通過營利本身又不能準確地界定商行為。而要區分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬,就不能借助于這些行為本身的規定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標準沒有從法技術層面顯示出商人地位的重要性,這導致商事關系與民事關系無從區分。在普通法系國家,因為使用客觀主義標準的緣故,使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認為是獨立的法律分支,原因在于法律在職業商人之間與朋友之間適用的法律是相同的。”[13]商行為作為商事關系的確認標準存在種種弊端,故而現代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標準作為商事關系的確認基礎,[14]使得商事關系清晰地區別于民事關系,以構建獨立的商事法律體系。
三、商法與民法關系的當展
20世紀以來,西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點,各自來論證民法與商法之間的界限以及獨立性,在此有剖析的必要。
(一)民法的商法化
民法的商法化這一提法源于德國法學家理查1894年所著的《德國民法草案關于商法之理念及其影響》一書,大意為在資本主義經濟之下,由于民事人之商人化而使得商法有擴張的趨勢,以至于商法會成為一般私法,而民法將淪為特別私法。民事社會向商事社會的過渡,就如韋伯所說的那樣,是從“共同體”向“社會化”轉變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價值的純粹信仰的關系,向一種基于利害關系考慮的,并建立在自由協議的交換基礎上的關系轉變,“用有計劃地適應利害關系去取代內心服從約定俗成的習俗”。[15]與此同時,人們開始以計較的心態來面對生活,這其實是人們開始用商事的精神來理解和指導其民事生活。表現在制度設計上,就是,“商法在交易錯綜之里程上,常作為民法之向導,且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉。”[16]臺灣學者陳顧遠講得更加極端: “民商合一的結果并不是民法吸收了商法,乃是商法征服了民法。”[17]
這里需要注意的是,民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現展,而并非是商法全盤吸收了民法,導致民法無以存在。所以,對民法的商法化這一趨勢正確的理解應該是“民商法在移動其界限的同時也繼續共存”。[18]
(二)商法的民法化
所謂商法得民法化,是指商法借用了民法的結構來構建自己的理論與立法體系,其表現就是學者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進行解釋。因為,商法源于商人的踐行,起初缺乏清楚、明晰及權威的陳述與解釋,而民法由于繼受了古羅馬《法學階梯》的結構,又經過了許多世紀的學術評注、注釋和發展,因此,相對而言比較規范,可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習慣法傳統:一方面它顯示了民族國家的威力,商法逐漸成為現代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發展性,也逐漸失去其獨特性。因為商法具有開放性和易變性等特質,比民法要具有更多的靈活性,相對于穩定的國家立法而言,商人更多的使用其自創的商事習慣法。德國法學家拉德布魯赫指出:“只要不與強制性法律相悖,商人就可以依據自身力量和需要,用約定的交易條款形式設定他的法律關系。如果這種交易條款已成為一般慣例,即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產生疑問,仍視其已得到默示承認。”[19]因此,“和其他任何法律領域的法規相比,商法的法規更為生動。它不是枯燥干癟的法律,無需從法律文字中理解,只需從法律交往中觀察。”[19]但是,商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨特性的視而不見。比如,各國法律都規定:當遇到商事糾紛時,應優先適用商法,當商法有所不足時,可以補充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法,但是,商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。
總體而言,民法的商法化使得商法有變為一般私法的趨勢,而商法的民法化卻使商法的獨立性受到一定的影響。民法的商法化是現代社會民法和商法關系的真實寫照,而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響,在一定程度上違背了現代商法的法理。商法的民法化不符合社會的發展趨勢,而民法的商法化使得某些商法學者的學術欲望膨脹,把商法推到一個不合理的地位的同時,同時也破壞了民法的純潔性,因此,對二者的承認都應有所保留和節制。筆者認為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現象,但是二者仍然屬于各自獨立的法律部門。
四、商法立法體例:商法獨立性的實現
所謂民商立法體例,又稱為商法的立法形式,是指近代以來大陸法系國家在立法時如何實現民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果,其中最主要的問題是商法典要不要單獨制定。圍繞民商立法體例有兩種關于商法的概念,一是形式商法,一是實質商法。
形式商法是指在民商分立的國家,專門以“商法典”命名的商法。在這些國家,還有根據商法典或者憲法的規定所制定的各種商事單行法,他們被視為商法的特別法。形式商法的出現具有重大意義:首先,當一個國家擁有形式上的商法典時,說明這個國家對于商法的研究已經比較深入,反映了這個國家商法理論的積淀程度;其次,形式商法也表明一個國家的商事生活已經達到比較繁榮的程度,已經有必要進行系統立法,當然歷史上強國對殖民地國家的法律強制應另當別論;再次,形式商法需要具備一定的政治因素與政治環境的要求。按照艾倫·沃森的觀點,法典編篡“勢必要取得相應的政治上的支持,或最少要取得政治上的允可。”[8]可以這樣說,有形式商法的國家,商法的獨立性在社會各領域都已得到認同。
實質商法主要指民商合一的國家,沒有形式上獨立的商法典,但有規范商事關系的法律。這些規范存在于憲法、民法、經濟法、行政法和訴訟法中,當然最主要還是指各商事單行法。實質商法并不是從法律淵源而是商事關系獨立性角度而言的,散見于各個部門法中的規范之所以被認為是商事規范,主要是因為這些規范著共同的調整對象即商事關系。針對否認商法獨立性的理論與說法,實質商法這個范疇可能是一個很好的辯護理由。
民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果,是商法獨立性在法律制定上的體現。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨立性,實質商法也不能否定商法作為獨立法律部門的事實。
五、結 論
自1807《法國商法典》頒布,商法作為一個獨立的法律部門在西方社會已經得到普遍認可。我國從清末民初引進西方法制到如今,一直沒有獨立的《商法典》出臺,而商法典的缺乏使得商法的獨立性受到一定影響。1998年,伴隨著我國發展市場經濟口號的提出,教育部將商法學確定為與民法相同的法學核心主干課程,商法研究開始在國內受到重視。但是,我們應該看到:作為商法研究核心的商法獨立性問題并沒有引起學者們足夠的重視,尤其是商法和民法有著糾纏不清的關系,這就使得科學的商法學地位未得彰顯。商法在價值理念和法律技術的處理上面,都與民法有著顯著的區別,因此,揭示商法的獨立性,并且將其與民法等臨近法律部門進行深入的區別是非常有意義的,也必然會對商法學研究的發展起到促進作用。
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