時間：2022-11-25 08:14:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇知識產權論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
蔣志培(注2)
知識產權的概念與范圍
知識產權的稱謂來源于18世紀的德國(注3)，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(注4)。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUALPROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念或定義和其特點，我國學術界各種觀點和爭論頗多(注5)。有的學者主張從知識產權的范圍了解該概念(注6)，有的學者認為應當用概括式給知識產權下定義(注7)，還有的學者建議在民法學研究中建立大于知識產權范圍的無形財產權體系(注8)。
從國際上看，對規范知識產權領域立法、執法和一般民事行為影響重大的《世界知識產權組織公約》和《與貿易有關的知識產權協議》本身并未給知識產權下概括性的定義，它們只是規定列舉了知識產權應當包括的范圍和權利種類。世界知識產權組織編著的《知識產權法教程》則從知識產權保護客體的角度提出：知識產權是同情報有關的財產，這種情報能夠同時包含在全世界任何地方無限數量復制件的有形物體中。這種財產并不是指這些復制件，而是指這些復制件中所包含的情報(注9)。但該教程無須經過條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
對于條約和法律來說，在一般情況下只要規定了權利的具體范圍和如何調整此種權利關系、保護此種權利的實現，也就完成了任務。而此種任務的完成，并不意味著排除了應當在理論上在深入對其認識的基礎上給予其合適的理論概括，包括賦予其準確的概念。
由于國際上有專門制定和操作知識產權國際條約的世界知識產權組織等國際組織，國際知識產權制度、談判和各種理論觀點對我國影響頗深。以至于學者評價我國的知識產權事業的幾次"熱"與"冷"根源均來自國際雙邊談判和國際公法領域(注10)。又由于現代知識產權制度進入我國是近20年的事，我國雖然在知識產權理論教學研究的巨大成績(注11)，但應當承認我國現代的知識產權法律制度和理論是正在建立和發展中，不能說成熟和完善，這不但因為我國現代知識產權制度的建立起步晚，還由于全球科技、經濟的飛速發展，知識產權保護客體范圍和內容的不斷擴大和深化，不斷給知識產權法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產權的概念是有關知識產權立法活動、司法實踐和理論研究的基礎，是一個必須明確的問題(注12)。因此，知識產權不但仍舊是一個動態發展的概念和迫切需要深化研究的領域，我們對知識產權概念的研究十分必要，而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清知識產權領域的一系列理論問題，并指導知識產權立法、司法和行政執法實踐，使我國知識產權法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來。
概括地說，我國知識產權學術界對知識產權的定義主要有三種觀點：
其一，范圍說或列舉說。知識產權概念的范圍說或列舉式說，源于《世界知識產權組織公約》第2條（8）款，又被對世界經貿影響力更大世界貿易組織的與貿易有關的知識產權協議（簡稱TRIPS）的第一部分第一條所重復。上述兩個國際公約對知識產權劃定的范圍，是當今世界各國知識產權法律制度的通例，"迄今為止，多數國家的法理專著、法律，乃至國際條約，都是從劃定范圍出發，來明確知識產權這個概念，或給知識產權下定議的"(注13)。
按照世界知識產權組織公約第2條（8）款規定的知識產權定義，知識產權包括下列權利：1、與文學、藝術及科學作品有關的權利，即版權或著作權。2、與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利，即鄰接權。3、與人類創造性活動的一切領域的發明有關的權利，即專利權（包括發明專利、實用新型和非專利發明的權利）。4、與科學發現有關的權利。5、與工業品外觀設計有關的權利。6、與商品商標、服務商標、商號及其他商業標記有關的權利。7、與防止不正當競爭有關的權利。8、一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力創作活動所產生的權利(注14)。TRIPS協議第一部分第1條2規定本協議知識產權是指本協議第二部分第1至7節中所包括所有權利，即1、版權與鄰接權；2、商標權；3、地理標志權；4、工業品外觀設計權；5、專利權、6、集成電路布圖設計權；7、未披露過的信息權。(注15)根據上述國際公約給知識產權下的定義，知識產權是指發明、發現、作品、商標、商號、反不正當競爭等一切智力創作活動所產生的權利，"這是各國真正專家們多年討論的結果"。(注16)
其二，概括說。我國不少學者采用以概括式的方法對知識產權進行定義。如高等學校法學統編教材《知識產權法教程》所下定義為："知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果依法享有的專有權利"；又如《知識產權法詳論》(注17)對知識產權的定義是指知識產權所有人對其從事智力活動而創造的智力成果依法享有的權利；再如《知識產權侵害賠償》中使用的知識產權概念，是指智力成果的創造人依法享有的對其智力成果的權利和工商業活動中商業標記所有人對其商業標記的權利的總稱，包括工業產權和著作權(注18)。
其三，無形財產體系說。近幾年來，有的學者認為以知識產權名義統領下的各項權利，并非都是來自知識領域，亦非都是基于智力成果而產生，知識產權的"知識"一詞似乎是名不符實(注19)。因此該學者建議，參照無形資產的類別，在民法學研究中建立一個大于知識產權范圍的無形財產權體系，以包容一切基于非物質形態（包括知識經驗形態、商業信譽形態、經營資格形態）所產生的權利。該無形財產權包括創造性成果權、經營性標記權和經營性資信權等3類權利(注20)。
所謂概念（CONCEPT）的含義，是指在頭腦里所形成的反映對象的本質屬性的思維形式(注21)；對某事物內在、潛在和優先的看法、總體的觀念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所謂定義，是指對于一種事物的本質特征或一個概念的內涵和外延所作的簡要說明(注23)；對詞語等確切含義的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)。可見確切的概念、準確的定義，無論中外，始終是人們追求深入認識某一事物、準確把握該事物本質屬性的明確表述。這種表述不但存在，而且在人類認識世界的長河中必須作出，并且能夠作得越來越完美。從認識論的角度看，人們對某一事物內在本質的認識，是一個不斷深化、認識-實踐-再認識-再實踐、螺旋式上升，不斷反復無窮盡的過程；每一步認識的深化即使存在偏差或錯誤，都是向真理跨進了一步。對知識產權概念和對該領域中其他理論問題的研究范圍也要遵循這種世界觀。
所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權含概的范圍上，讓人們對知識產權都包括什麼權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利"帳單"的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又太牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們的認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知識產權）來得痛快。
如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。那麼，能否在無形財產體系說的認識理論基礎上，汲取范圍說與概括說的有益側重點，再提出對知識產權的一種新的定義，或者對以上敘述的定義進行更深入、新的理解呢？這是可能的。
在英美法系中，知識產權被解釋為受到專利、版權和商標法等法律保護，與設想、設計、音樂創作、藝術成果和文學作品有關的權利。每個法都賦予作者、藝術家、設計人等權利人以商業利用其成果的權利，都創設了一類無形財產(注25)。當今世界比以往任何時候，美術、技術和組織等的智慧產品是人類最有價值的財產(注26)。知識產權的"知識"可能成為自命不凡、炫耀的概念，但它獲得了最通行的傳播；知識產權的"產權"確立了一個涉及鼓勵、促進人類創造性的法律角色的主要政策(注27)。知識產權法是關于保護、促進人類創造性而排除違法限制其成果傳播的法律，它涉及人類智慧創造的全部：文學、可視藝術、音樂、戲劇、有用信息的編輯、計算機程序、生物工程、電子工程、技術、化學、產品設計、新植物種類、半導體布圖設計、人類識別特征和貿易識別符號等(注28)。
在大陸法系中，除德國最早出現知識產權的概念外，承襲了德國民法大部分內容的日本，在范圍上及用語上均有與德國相近的地方(注29)。法國民法典雖然沒有規定知識產權的概念，但它卻是法國各種知識產權法的產生的依據，它還使知識產權與有形財產權在轉讓等處置方面，以及在訴訟程序上進一步得到統一(注30)。1992年法國頒布了《知識產權法典》，成為了大陸法系的一個突出典型。先受德國后受日本民事立法影響較大的我國臺灣知識產權學者認為，知識產權（英文INTELLECTUALPROPERTY，簡稱IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，簡稱IPR，我國臺灣稱為智慧財產權）指法律賦予財產權保護的心智創作品，有別于動產或不動產，一般認為是無體財產權。但是只有少數情形能享有法律上財產權的保護。法律上所保護者，由各國依照自己的國情及文明發展，予以界定(注31)。知識產權用語內涵隨著時代與使用者而有不同。依照早期的歐陸用法，它針對著作物，很少用來指商標。時出今日，此用語已獲得國際承認，出現在多項國際協定，包括范圍較觀廣，而且日益擴大的趨勢(注32)。可以看出，兩大法系以至整個世界的知識產權界都是從本質屬性和明確的范圍兩個方面界定知識產權和其概念。我們還能看到，雖然技術發明、商品、文學藝術作品等知識產權所依存的實體自古就有，但知識產權則只是在生產力發展到一定階段后，才在法律中作為一種財產權出現(注33)，并且其涵蓋的范圍不斷擴大。
因此，我們在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質，既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權及其概念。
筆者曾遇到這樣的案例：作者的一部普通書稿被印刷廠不慎丟失，作者以印刷廠侵犯其知識產權（著作權）向法院提訟，法院一審、終審判決被告侵犯了原告的知識產權（著作權），判決該作品視為發表，被告賠償原告稿酬和精神損失共幾十萬元。此案原告要求保護的和受訴法院判決予以保護的，是不是知識產權（著作權）？還有一個案件，某書畫社委托某金屬制品廠制作合金紀念幣800套，雙方經公證訂立合同并履行，該書畫社在經抽樣驗收接受全部紀念幣后，公證現場銷毀了制作紀念幣的全部模具。事后兩年余，書畫社以接到消費者退貨發現部分紀念幣英文字"WORLD"少了字母R為由，向法院該金屬制品廠歪曲篡改其設計作品、侵犯知識產權（著作權），要求賠償損失。受訴法院判決該金屬制品廠構成侵權賠償書畫社經濟損失幾百萬元。第三個案例是某勘探大隊與某鄉鎮企業之間發生的糾紛。該勘探隊于70年代對某縣石膏礦床進行了地質勘探，完成《某石膏礦地質勘探報告》和《補充地質勘探報告》。1991年6月鐘某、陳某承包開采石膏礦，使用了地質勘探隊的地質資料。雙方因鐘某等拒付地質資料使用費引起糾紛，某地質勘探隊向法院要求保護其知識產權。一審法院判決經審理認為原告不享有權利，駁回某地質勘探隊的訴訟請求。后經最高人民法院上訴審予以改判。最高法院認為，地質勘探隊經勘探取得的地質資料，受我國礦產資源法和有關法規的保護，依法屬于有償使用范圍。地質勘探隊依法對該資料享有使用權和轉讓權。某石膏礦及陳某等未經許可使用該資料，并拒付合理使用費構成侵權，應當承擔侵權責任。最高法院根據該石膏礦床的地堪投入及其重置成本、勘探風險、行業利潤，被告使用資料開采礦床的規模、范圍、獲利情況等綜合考慮，終審判決石膏礦及鐘某、陳某等向地質勘探隊支付人民幣209萬元使用費，各被告間承擔連帶責任。
上述3個案例當事人爭訟的一個關鍵問題，就是原告向法院提起保護的權利是不是知識產權，他們享有什麼性質的權利？在此，權利人和審判案件的法官所遇到的不僅僅是在知識產權法列舉的權利范圍內"對號入坐"的問題，而的確有一個如何從本質上把握知識產權的屬性、深刻認識知識產權本質的問題，不該將不是知識產權的認定為知識產權，也不該將本屬知識產權范圍應當保護的卻不作為知識產權保護。從范圍上來說，前兩個案件都是以知識產權范圍中的著作權予以保護，表面上是在知識產權范圍內；后一個案件地堪資料還有屬于"智慧財產"的使用權和轉讓權嗎？這些都屬于對知識產權概念本質把握的問題。我們有理由認為，深刻認識知識產權的本質，把握知識產權的內在屬性，以及各類知識產權屬性的區別，與掌握知識產權法律規定的保護范圍，是同等重要的兩個方面，在知識產權的立法或最高審判機關行使司法解釋權的過程中，把握國際條約對知識產權內在屬性的規定性，比展示和列舉其保護范圍要重要得多。尤其在像我國知識產權現代保護機制起步不長、國民知識產權觀念不強，知識產權法制又屢受干擾的情形下，從本質上把握、從范圍上界定較全面、深入地開展對知識產權等概念的研究，是十分有意義的。
因此，筆者認為，在對知識產權本身和有關概念的研究中，應當注意：知識產權本身與知識產權的客體是不同的，知識產權的客體與其客體依存的載體也相互區別。在把握知識產權的概念和其特點時不應將它們相混淆。
知識產權保護的客體是一種"信息"(注34)，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創造性勞動，信息的屬性是人類智力創造的一種知識財產和相關的精神權益。而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現，知識財產和相關精神權益是知識產權保護的客體。正像前世界知識產權組織總干事阿帕德·鮑格胥博士在WIPO日內瓦總部大樓大廳圓頂的題詞所說的，"人類的聰明才智是一切藝術成果和發明成果的源泉。這些成果是人們美好生活的保證。國家的職責就是要保證堅持不懈的保護藝術和發明。"
在民法中，對獨立于民事主體的客體保護制度淵遠流長，從羅馬法的客體制度到充分發展的大陸法系客體制度(注35)，以及英美法系的財產制度(注36)，其保護逐步擴大到知識財產的范圍。法國法學家將財產分為動產、不動產和知識財產(注37)。在英國法理論中，知識產權屬于"訴訟上"的財產。還有一些西方學者也將其稱為無形財產權(注38)。我國學者對知識產權保護客體則用過智力成果、無體財產、無形財產、知識產權、知識產品(注39)和智慧財產等。這些觀點都各有提出的理由和客觀依據，但又常常使人并不滿足。在我國，到底如何概括知識產權的客體最為得當，也最能反映國際知識產權的發展潮流呢？
筆者贊成這樣的觀點，智力成果的概念偏重于客體的精神屬性，而知識產權則主要為一種財產權，英文INTELLECTUALPROPERTY我們譯為"知識產權"，但其含義僅為財產，并不能得出全部知識產權都具有"人身權"和"財產權"的雙重屬性，有學者曾透徹地分析過此問題(注40)。
無體財產、無形財產的表述，強調了知識產權的"無形性"，主張無形性是知識產權第一和最重要的特點，且該特點把它們同一切有形財產及人們就有形財產享有的權利區分開來(注41)。但是權利作為主體憑借法律實現某種利益所可實施行為的界限與范圍，概為無外在實體之主觀擬制。在此意義上，從羅馬法學家的近代民法學家將具有一定財產內容的權利視為無體物。將知識產權的客體與知識產權的本體都概括為無體物，顯然易造成法律概念上的混亂(注42)。民法上的無體物已有約定俗成的說法，是為法律所擬制的權利(注43)。這也就是說，無體財產除知識產權外還有先于知識產權而歸結到"無體"之中的其他民事權利，如物權設定或債權轉讓的標的。
知識產權雖然是國際公認的知識財產的概念，但將權利自身又作為自身權利的保護對象，就象毫無意義的同意反復不可采取，不利于準確地把握知識產權所保護的客體。
知識產品概念的提出確實是令人興奮的另辟蹊境，它表現了客體的非物質性，也突出了其為人類創造的兼具商品和財產特點產物的屬性。但是知識產品與知識財產兩個概念相較，知識產權的范圍和擁有其的主體范圍更廣泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY來描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更為普遍、更易為人們所接受一樣。此外知識產品的表述還易使人們對其與知識產權物質載體相混淆。
考慮到知識產權中保護的精神權益內容，其與知識財產相關的精神權益也應當作為知識產權的客體。然而，涉及民事主體的精神權益不都與知識產權有關，因此，只有與知識財產相關的精神權益才能作為知識產權的保護對象。所以，筆者認為將知識產權保護的客體概括為知識財產和其相關的精神權益最為適當。
當今世界的發達國家，無一不是在人類智力創造和知識財產聚集歷史地、社會地發展階段不斷充盈、擴展知識產權保護的范圍，從而使人類創造的知識財產和相關精神財富或權益得以保護。知識產權此種屬性經一、二百年的發展通過一系列國際公約、條約的簽訂已經成為共識。但是國際公約并不能取代各國的國內立法，更不能代替各國知識產權的執法和理論研究。在國際知識產權領域達成的共識的基礎上，各國根據不同具體情況立法與執法，以及不斷發展的理論研究的重任責無旁貸地落在各國政府和知識產權法律界的肩上。因此，根據知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論，人類智力創造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創造主體并保障其創造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。
我們從問題的整體和實質方面區分和界定了知識產權的客體和知識產權的概念后，還應當以國際條約和國際公約、內國知識產權法規定的知識財產和相關精神權益的范圍和表現形式為標準，既把握權利的實質又掌握各類知識產權領域具體情況和表現形式，把握權利的法定范圍，及不斷發展處于發展、變動狀態的國際條約、內國法和知識產權界約定俗成的知識產權的范圍。在通常情況下，國際條約、公約是通過國內立法在內國發生法律拘束力的。因此，前述范圍的確定應當以本國知識產權法為標準和依據。
國內知識產權界對知識產權所具備的特征有不同的表述。通說將知識產權的特性概括為無形、專有、地域、時間和可復制性(注44)。也有的學者將知識產權的特征概括為權利雙重、法定、專有、地域和時間性(注45)。還有學者概括為保護對象的創造性、客體的支配權利性、地域性和公共利益限制性(注46)。論述知識產權的特性，應當定義為知識產權本身的特征，即知識產權作為一種民事權利與其他民事權利相比較而具有的特征。不能將權利客體的特征與權利本身的特征相比較，這會產生概念的混淆和邏輯的混亂(注47)。另外也應當注意知識產權中的各類組成部分如著作權、商標權、專利權、技術秘密等都各有屬性的區別，有的特征某一類知識產權具有或最為突出，而在其他類知識產權則不具有或不很突出。這也決定對知識產權整體特征的概括。從上述三種具有代表性的主張分析，專有、地域和時間性基本上無爭議。法定性，有的學者稱為依法確認性(注48)。法定性是揭示知識產權的產生或取得一般為法律的直接確認，依法確認的形式為先由權利人向主管機關申請，然后由主管機關負責審查(注49)。經審查符合法律規定的條件，即由主管機關通過核準、授予或者登記等方式，賦予某一項知識財產、智力成果以受國家法律保護的知識產權(注50)。所以將法定性作為知識產權的特征，專家們爭議也不是很大。權利的雙重性在著作權領域表現得十分突出，且在掌握著作權概念時必須把握著作權權利雙重性的特點，否則就不能掌握著作權的實質和根本。但在其他眾多的知識產權家族中，并沒有人身權利的性質，通常表現為單一的權利屬性(注51)。所以就權利的雙重性作為知識產權的整體特征，似有牽強(注52)。作為知識產權客體的知識財產和相關精神權益具有無形性的特點，但認為無形性是知識產權本身的特征就引起了邏輯上的混亂，不是所謂該項權利的無形性，而在于其權利客體即知識財產的非物質性特征(注53)。然而，鑒于知識產權客體無形確系知識財產有別于其他財產的獨特特點，也可以將其客體的非物質性作為知識產權的特征之一。但是那種特征不能涵概各類知識產權情形不僅有"權利雙重性"問題，還有商業秘密就不具有時間性、發現權不具有獨占性等等。
因此，筆者認為，知識產權的特征可以概括為其權利客體的非物質性與可復制性，法定性、獨占性、地域性和時間性。其中前兩項為知識產權利客體與其他民事權利客體的差異而成為知識產權的特征；后四種為知識產權本身的特征。
我們在前文已經論述過，知識產權的客體為知識財產和其相關精神權益。這一客體與其他民事權利客體如有形財產相比較，最為顯著的特征是非物質性和可復制性。在人類的生產活動中，既生產出具有外在形體的物質產品，又生產出不占有空間沒有外在形體的非物質產品。知識財產和其相關精神權益就是人類以智力勞動創造出的非物質產品，雖然知識財產和精神權益有依存的物質載體，但該載體不同于知識財產和相關精神權益。只有掌握知識財產和精神權益的非物質性，才能更好地深刻理解和準確掌握知識產權的內涵和外延，才能更好保護知識產權。知識產權保護客體的可復制性，是指知識財產和相關精神權益雖"無形"但一般可以復制，如果不可復制就不能成為知識產權的客體。作者的思想、作品如果不復制在有形載體上如紙張、磁帶等，就不成為著作權保護的對象；如果專利權保護的技術方案不能被復制在專利產品上，并能被不斷地復制，就不能受到知識產權的保護。Trips規定受保護的商業秘密應當具有可復制性，否則其就不能在商業領域中被利用，就不具有任何市場商業價值。知識財產的可復制性，區別了其與一般科學原理等理論的界限。
知識產權法定、獨占、地域和時間性的四個本身的特征，其中法定性主要體現在知識產權的產生上，知識產權不但一般的是被國家法律賦予的一種權利，而且其主要權利的產生是具體的經過法律程序而被國家法律所認可的。獨占性或稱專有性，是知識產權存在形式的特征，它總是作為權利人的一項排他權利而存在的，如果不具有了權利人的獨占地位，權利人也就失去了權利。知識產權的獨占性，不同于其他民事權利的排他性，如在有形財產中，法律不限制人們對相同房產享有所有權，但對一所房產不能同時轉讓給多個受讓人。而在知識產權中，對一項技術享有的專利權可以排斥任何使用該項技術的人，甚至它是另行獨立開發的此項技術。各類知識產權的獨占性并不是都呈現出相同的表現形式。如商業秘密的獨占性，并不能排斥他人通過合法手段取得的相同的商業秘密。但以此否認商業秘密的獨占性，也缺乏說服力。知識產權的地域性和時間性，是為知識產權劃定了時空范圍：地域性總是在一定國家的領域內或不同地區的法域內，眾多知識產權國際條約等的訂立，使地域性有時會變得模糊，但地域性的特征不但是知識產權最"古老"的特征(注54)，也是其最基礎的特征之一(注55)；時間性主要指知識產權的權利的有效期，其產生的更深刻的根源是對權利的一種限制，技術和知識都要得到廣泛地傳播，才能促進社會的發展，過了法定的時間此種財富就回歸于社會或君主，符合科技和知識發展傳播的規律和頻率，促進人類智慧勞動的成果不斷產生。
知識產權制度的產生與發展
知識產權制度發源于歐洲，專利法最先問世，英國1623年的《壟斷法規》（TheStatuteofMonopolies）是近代專利保護制度的起點(注56)。繼英國之后，美國于1790年、法國于1791年、荷蘭于1817年、德國于1877年、日本于1885年先后頒布了本國的專利法。雖然1618年的英國首先處理了商標侵權糾紛，但最早的商標成文法應當被認為是法國1809年的《備案商標保護法令》(注57)。1875年法國又頒布了確立全面注冊商標護制度的商標權法。以后，英國于1862年、美國于1870年、德國于1874年先后頒布了注冊商標法。世界上第一部成文的版權法當推英國于1710年頒布的《保護已印刷成冊之圖書法》(注58)，被稱為《安娜女王法》。法國在18世紀末頒布了《表演權法》和《作者權法》，使與出版印刷更為密切相聯的的專有權逐步成為對作者專有權的保護(注59)。以后的大陸法系國家，也都沿用法國作者權法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后頒布了兩個《版權條例》，于1898年頒布過《版權法》。1899年日本參加了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，當年在過去版權立法的基礎上頒布了《著作權法》(注61)。反不正當競爭的概念來源于19世紀50年代的法國，而世界上第一部反不正當競爭法一說為1890年美國的《謝爾曼法》(注62)，一說為1896年德國制定的《不正當競爭防止法》(注63)。但美國是最早產生現代意義上競爭法的國家，其立法包括反壟斷和反不正當競爭兩個方面，除大量判例外，還有《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》、《克萊頓法》和《魯賓遜-帕特曼法》(注64)。英國現代競爭立法相對較晚，但以案例法著稱的英國反不正當競爭的規范可以追溯到15世紀，較全面地反不正當競爭法則完成20世紀的中葉，較有代表性的法律有《限制性貿易管理法》、《轉售價格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德國對《不正當競爭防止法》重新進行了制定，并多次進行了修改。1957年又頒布了《反對限制競爭法》，使德國的反不正當競爭法體系更加完善，為德國的經濟高速發展起到重要作用。日本步德國的后塵，又在二戰后受美國的影響，其反不正當競爭立法主要有1933年的《反不正當競爭防止法》，該法以后經過多次修改，1993年曾作了較全面的修改。在此法中具體界定了12種不正當競爭行為，加強了對不正當競爭行為的除法力度，除高額罰款外，還有刑事制裁(注66)。
〔論文摘要〕在知識產權交易中確定知識產權的對價，以及在知識產權遭受侵害后核定損害賠償額，常常需要知識產權價值評估。知識產權的價值由市場決定，知識產權價值評估的結論必須建立在相關市場情況的分析和預測基礎上。目前，對知識產權價值進行評估基本沿用了有形資產評估方法即市場法、成本法和收益法，但知識產權的價值依靠未來，與創造開發知識成果所付出的成本沒有必然關系，而是取決于對其使用而產生的收益。因此，對知識產權進行評估應以采用收益法為主，在適當的條件下也可以采用市場法，而成本法不宜作為評估知識產權的方法。
知識經濟時代，知識產權已成為個人致富、企業生存發展、國家富強的重要憑借。由于其蘊涵著巨大的經濟價值，知識產權轉讓、許可、出資等交易日益活躍，與此同時，侵害知識產權的情形也頻繁出現。不論是交易中確定知識產權的對價，還是侵權后核定知識產權損害賠償額，都要面臨一個至關重要的問題，即如何衡量和確定相關知識產權的價值。知識產權價值量的確定常常依賴于知識產權價值評估。本文將對知識產權價值評估的有關問題進行探討。
一、知識產權價值評估之根據
知識產權價值評估是評估機構考慮相關因素并依據一定的計算方法對知識產權價值所作的評價、估計或預測。價值評估或評價與價值是兩個不同的概念。價值是客體對主體的效應，評價則是人們對客觀價值的評定，是主體的一種觀念活動。價值屬于主客觀相互作用的范圍，是評價的對象；而評價是觀念范疇，是主觀觀念對客體價值的評估。價值決定評價，評價反映價值。
(一)知識產權的價值由市場決定
為了鼓勵知識成果的創造，滿足人類不斷增長的物質和精神生活需要，法律賦予創造者一定期限之內獨占地利用其知識成果獲取收益的權利。知識產權由此成為專屬于權利人的財產，因具有效用與稀缺性而有經濟價值。價值不能離開交換，是交換把效用變成了價值。離開了交換，任何價值的存在都是人們頭腦中想像的產物，真實的價值必須是交換的結果，是市場的產物。市場是具體的，由時間和地域對其進行規定。不同的市場因環境條件各不相同，而有不同的需求與供給。相應地，價值是某一時空條件下某一具體市場的產物，不存在脫離具體市場而獨立存在的價值。(1)不同的市場，由于經濟狀況、文化背景、科技發展水平甚至市場主體的興趣愛好等因素不同，而反映出不同的對知識產權的市場需求。知識產權的價值因之而不同。
有人采用比喻的說法描繪知識產權價值變化不定的特點。“價值這個詞不是一塊透明的、不變化的水晶，它是活動著的思想的外殼，可以隨著使用它的環境和時間的變化而改變色彩和內容。”(2)即便在同一地域范圍內，市場主體對知識成果的需求會因時間的推移而發生變化，知識產權的價值也將隨之發生變化。日本學者屋太一曾舉例說，去年某一種領帶由于時髦賣兩萬日元，但今年由于它的圖案已不再流行，只能削價處理，只賣四千日元。就是說，去年社會上承認這種領帶具有一萬六千日元的“知識與智慧的價值”，然而今年它卻成為零。之所以能賣四千日元，僅僅是由于它還保留著領帶的使用價值的緣故。(3)由人們的愛好和需要所決定的市場需求是不確定的或變化的。只要出現了更新、更先進和實用的知識，可以取代原有的知識，原有知識產權的價值量會急劇下降。這種現象可被稱之為知識產權的無形磨損，其因自知識成果滿足人需求的能力的降低乃至消失。知識產權的價值也可能隨著其效用的提高而增長。例如，隨著創作者名氣的提升，其作品更容易被人們認知和欣賞，著作權的價值會增大。微軟曾花費大約400萬美元買下滾石樂隊的歌曲‘Start?Me?Up’，用來廣告促銷其產品Windows’?95。滾石樂隊能夠獲此重金的一個主要原因是，作為全球著名的樂隊，其創作的作品因深受聽眾喜愛，而成為公認的高價值財產。有觀點認為，滾石樂隊在草創事業時，根本不可能以這等天價出售知識產權，也許他們一分錢都拿不到。但是當他們的曲目愈來愈多，并且漸漸走紅之后，其知識產權的價值便提高了。所以，知識產權的價值視市場愿意支付的價格而定，換句話說，也就是取決于潛在買主對于知識產權的看法。(4)
知識產權是有期限的權利，期限屆滿，作品、技術進入公有領域，成為全社會的共同財產，任何人均可任意獲取和利用，此時的作品與技術盡管仍然可以發揮其作用，但它們已經不再具有經濟學意義上的價值。在知識產權保護期限之內，隨著時間的經過，保護期限的鄰近，由于可產生收益的期限縮短，獲得收益的機會減少，知識產權的價值也相應減少。以專利為例，專利有時間性且其保護期不可續展，因此專利保護期比商標保護期對其價值的影響要重要得多。對于同一專利而言，其價值與其距離法定有效期屆滿日的期限成正比，即此期限越長則其價值越大。如果專利保護期只剩下兩年，價值決不能高于、等于或接近受讓方往后兩年預計利潤的總和。總之，知識產權的價值是動態的，隨著時間的經過，根據未來收益的增減而不斷變化。結果是，所表達的有關價值的觀點只與給定的時刻或特定的日期相關(5)。
(二)知識產權價值評估以市場為根據
知識產權的價值由市場決定，知識產權價值評估不是憑空進行的，而是以特定市場為依據，在綜合考慮被評估知識產權本身的性質和特點、其創作者的聲名和影響力、市場的認可和接受程度、可被利用的期限、有關的交易慣例等多種相關因素的基礎上進行預測。英國音樂業經濟專家格瑞特·豪維爾斯曾撰文《錄制音樂系列權利的估價及結算法》，對錄制音樂版權系列權利的價值評估及結算方法進行探討。他指出，音樂系列權利評估實際上就是對未來收益的預測。這種預測既要看與唱片公司簽約的藝術家能否按照合同的要求，創作出更多更暢銷的作品，也要看所生產的唱片能否適合消費者的口味，上市以后很快走紅。對于一個評估師來說，要想預測準確，就必須了解并掌握一些藝術家的情況及市場行情。(6)
知識產權價值評估較之有形資產評估而言相對復雜，因為知識資產種類繁多、千差萬別，可比性差，并且其受客觀環境影響較大，其效用發揮的期限、無形損耗及風險方面不確定因素較多。評估畢竟只是評估機構考慮相關因素并依據一定的計算方法對知識產權價值所作的預測，由于不可能充分、準確地考慮一切未來將出現并起作用的實際因素，估價并不一定等于價值。現實中有很多這樣的實例，如某項知識產權估價為10萬元，卻有可能被人以100萬元的價格買走，并通過利用產生高于100萬元的收益。“估價”與“評價”本身說明了它們本身不是真正的價值(交換價值)，是用“估”或“評”的辦法以求得與真正的客觀價值相符合或相近似的主觀價值；人們盡可以對周圍的一切進行估價，但這都不算數，最后都要拿到市場上去檢驗。(7)也就是說，知識產權價值評估或定價只能是一種預測性的評價，評估者的結論必須是建立在相關市場情況的分析和預測基礎上，是對市場價值的估計和判斷，而最終由市場決定和反映出的價值才應當是真正的知識產權的價值，也是對評估值的一個檢驗。
二、知識產權價值評估方法的選擇與適用
目前，對知識產權價值進行評估基本上沿用了有形資產評估方法，即市場法、成本法、收益法。專門適用于知識產權價值評估的理論和方法還沒有確立。采用有形資產評估的方法，使對知識產權的價值評估得以開始進行。但關鍵的問題應當不是評估可以進行，而是是否采用了正確的方法，從而使評估結論能夠與真實的價值符合或接近，從而實現評估的目的。如果評估機構忽視知識產權不同于有形財產的特點，不加分析地照搬有形資產評估方法，有可能使評估結果遠遠偏離有關知識產權的實際價值或市場價格，根本起不到評估的作用，使評估結果的應用受到局限。下文將分析有形資產評估方法是否適用于知識產權價值評估。
(一)收益法
收益法(又稱收益現值法、利潤預測法)評估基于這樣一個原理：一項財產的價值等于它在未來帶給其所有者的經濟利益的現值。該方法從產生收益的能力的角度來看待一項資產，因此，它只適用于直接產生收益的經營性資產，該類資產通過生產經營帶來收益，同時通過生產經營的進行，其在若干個會計期間內會連續不斷地創造出收益。非經營性資產由于使用用途的特性，其價值會隨著使用而漸漸地消耗掉，不能像經營性資產一樣，給使用者帶來未來收益，一般不采用收益法來評估。(8)中外經濟學者普遍認為：“無形資產是不具有物質實體的經濟資源，其價值由所有權形成的權益和未來收益所決定。”(9)知識產權屬于生產要素或稱經營性資產，其價值是通過對知識成果的利用而產生或預期產生的收益，因此，對知識產權價值評估最為適當的方法應為收益法。國外學者Reilly和Dandekar曾對包括知識產權在內的各類無形資產評估的適用方法作過較詳細的分類，其研究成果顯示，已批準的專利、商標與商譽、版權(計算機軟件除外)的評估主要都是采用收益法。(10)
(二)市場價值法
市場價值法(又稱市場價格比較法或銷售比較法)是最直接、最簡便的一種資產評估方法，也是國際上特別在有形資產評估中首選的方法。它以現行價格作為價格標準，通過市場調查，選擇幾個與被評估資產相同或相似的已交易同類資產作為參照物，將被評估資產與它們進行差異比較，并且在必要時進行適當的價格調整。市場法只有存在與被評估資產相類似的資產交易市場時才適用。這種方法建立的基本依據是：一個精明的投資者或買主，不會用高于市場上可以買到相同或相似資產的價格去購買一項資產。這是評估中替代原則的具體應用。應用的前提是有一個充分活躍的公平資產交易市場，參照物的各項資料是可以收集到的。(11)現行市價法主要分為直接法和類比法。直接法是指在公開市場上可以找到與被評估資產完全相同的已成交資產，可以其交易價格作為被評估資產的現行市場價格。類比法是指在公開市場上可以找到與被評估資產相類似資產的交易實例，以其成交價格作必要的差異調整，確定被評估資產的現行市場價格。
由于知識成果具有新穎性、創造性，一般不會出現完全相同的知識成果。直接法難以運用于知識產權的價值評估。但并不排除可以找到各方面條件相似的可以進行比較的知識產權，例如一部作品的作者已有若干作品推向市場，待評估作品版權與已上市作品版權在交易條件方面有可比較之處，那么也可以用類比法對該作品版權價值作出評估。確定適當的參照對象就成為采用類比法評估的最關鍵環節。同時，也需要針對被評估知識產權的特點，對于相類似資產的成交價格作必要的調整。調整需考慮的主要因素包括：時間因素，即參照物的交易時間與評估基準日的時間差異對價格的影響；地域因素，相比較的知識產權所在地區或地段不同對交易價格的影響；作用因素，即知識產權在生產經營中發揮作用的大小等等。選擇了不適當的參照對象，沒有根據被評估知識產權的特點考慮相關因素進行調整，都可能導致應用市場法評估知識產權價值發生錯誤，大大偏離知識產權的實際交易價值。在知識產權貿易市場相對發展和成熟的地區和行業，會形成一些知識產權交易的標準費率或業界標準。一些行業中存在使用費的習慣性標準，這些習慣性標準常常用作私人交易的談判起點(有時是終點)。當然，標準因商業背景或市場而異。比如在美國，小說和商業性圖書的作者可得零售價格的10%或15%，更為專業、讀者群更小的書籍的作者，可獲取15%-20%的使用費。因此，在條件適當的情況下，采用市場法確定知識產權的價值也是一種較可行的方法。(三)成本法
成本法，又稱重置成本法，是以重新建造或購置與被評估資產具有相同用途和功效的資產現時需要的成本作為計價標準。成本法依評估依據不同可分為兩種：一種是復原重置成本法，又稱歷史成本法，以被評估的資產歷史的、實際的開發條件作為依據，再以現行市價進行折算，求得評估值；另一種是更新重置成本法，以新的開發條件為依據，假設重新開發或購買同一資產，以現行市場計算，求得評估值。一般都選擇更新重置成本法進行評估。簡而言之，重置成本就是為創造財產而實際發生的費用的總和(研發成本、開發成本和法律成本)。(12)成本法最主要用于評估作為企業組成部分的不產生收益的那些機器設備和不動產。(13)由于重置成本估價模型是建立在有準確的歷史數據可查的基礎之上，所以這種方法頗受會計師和其他類似行業人士的青睞。
有觀點認為，可以采用成本法評估知識產權的價值。本文則以為，由于知識產權價值的特殊性，應用成本法評估其價值存在很大障礙。知識成果的創造投入往往是高風險、高回報的。利用知識產權產生的收益可能會遠遠大于或小于曾經付出的成本，使成本與最終實現的價值之間的關系顯得極其疏遠，導致在估算價值時，不必或不能考慮成本的因素。一個最典型的例子就是美國政府在1950年代曾花費數百萬美元研發核能飛機引擎，引擎經過了測試并制造了樣機。飛機被設計出來，同時開發費用飆升。然而，不幸的是，核能飛機引擎從未能產生使飛機飛行所需的推動力。可以說，該核能飛機引擎技術的價值可以被認為是低的，或者說是零。(14)然而，研發費用卻是高昂的，如果依據研發費用確定該技術的價值顯然毫無意義。對技術商品而言，其生產過程是高度復雜的腦力勞動過程，具有探索性和創造性，不像一般商品的生產往往具有共同遵循的規律和特點，進行模式化勞動。技術商品的生產極可能走彎路，導致研制失敗或達不到預期目的，從而使投入的成本付之東流。其次，就專利而言，由于專利只授予首先申請發明的人，如果被人捷足先登，即使耗費很大也是前功盡棄。或即便取得專利，很快又有人開發出更先進的取代技術，也收不到預期效益。(15)在這些情形下，以高昂的成本確定知識產權的價值是不可行的。而對于一項來自奇思妙想的技術發明，也可能并未耗費什么生產成本，卻由于被人們廣泛使用而產生巨額的利潤，一些諸如電話、半導體等突破性技術創新，相比利用這些技術產生的收益，在技術研發階段支出的成本甚至可以忽略不計。因此不能認為，知識產權的價值由成本決定。
對于商標而言，要想找到商標的重置成本是困難的。許多現有著述及評估公司，一般把商標標識的設計費、為選定商標而向銷售商、專業律師、相關消費者進行咨詢的費用、注冊申請從始至終的費用、廣告費及其他促銷費等計入成本，并以此作為主要依據來計算商標的價值。盡管這種計算方法因有據可查而相對較容易操作，但卻不能正確反映商標的價值。實際上，不會有人認為某馳名商標的注冊申請費之類的費用決定該商標的價值。而瀕臨倒閉的破產企業，在資產清算時，如果使用該商標的商品已經沒有銷路，則即使該企業曾花費上千萬元的廣告費，其商標的價值也很難依此成本去計算了。(16)有觀點認為，重置成本法在一定程度上適用于商業秘密的估價。因為通過反向工程和獨立性研究可以合法地獲得商業秘密的內容，從這個角度講，商業秘密的價值不應該超過在自己的試驗室中通過反向工程或獨立研究來獲取商業秘密所付出的成本。這樣一來，重置成本就有效地規定了商業秘密所具有的價值(獨立開發和反向工程的成本)的上限。(17)該觀點值得商榷，因為商業秘密的開發成本與產生的收益往往存在巨大的差距。當侵權行為使商業秘密成為公知信息的情況下，原告因侵權而喪失的并非曾付出的成本，而是將來的收益，以開發成本確定對原告的賠償額將產生極不公平的后果。
總之，知識產權的價值依靠未來，與創造開發知識成果所付出的成本沒有必然關系，而是取決于對其使用而產生的收益。因此，本文認為，對知識產權進行評估應以采用收益法為主，在適當的條件下，也可以采用市場法，而成本法不宜作為評估知識產權的方法。
注釋：
〔1〕〔7〕鄭克中.客觀效用價值論〔M〕.濟南：山東人民出版社，2003.143，142.
〔2〕〔5〕Gordon?V.Smith?Russell?L.Parr?Valuation?of?Intellectual?Property?and?Intangible?Assets?published?by?John?Wiley?&?Sons?p124.
〔3〕〔日〕屋太一，著.金泰相，譯.知識價值革命〔M〕.北京：東方出版社，1986.56.
〔4〕〔美〕萊斯莉·艾倫·哈里斯，著.常曉波，譯.數字化資產——21世紀的貨幣〔M〕.北京：中國大百科全書出版社，2002.66.
〔6〕〔16〕鄭成思.知識產權價值評估中的法律問題〔M〕.北京：法律出版社，1999.134，104.
〔8〕〔10〕〔13〕葉京生.國際知識產權法學〔M〕.上海：立信會計出版社，2004.570，570，570.
〔9〕王志平.無形資產的概念與定義初探〔J〕.生產力研究，1997，(5).
〔11〕胡佐超.專利管理〔M〕.上海：知識產權出版社，2001.218.
〔12〕〔17〕〔美〕亞歷山大.I.波爾托拉克、保羅.J.勒納，著.于東智、谷立日，譯.知識產權精要〔M〕.北京：中國人民大學出版社，2004.64，64.
所謂賣方知識產權擔保，是指在貨物買賣法律關系中，賣方有義務保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產權向買方主張任何權利或要求。
由于知識產權具有無形性、地域性、獨占性等特點，其權利人的專有權被他人侵犯的機會和可能性比物權等權利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求，買方對貨物的使用或轉售就會受到干擾，因為第三人可能向法院申請禁令，禁止買方使用或轉售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權而造成的經濟損失，所以規定賣方的知識產權擔保義務，對保護買方的利益非常必要。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規定了賣方的知識產權權利擔保義務。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規定的賣方知識產權擔保義務及其責任的條件限制和責任的免除進行詳細的分析，最后指出由于42條內容的不確定性，建議當事人最好在合同中排除42條的適用。
目錄
一、前言………………………………………………………（4）
二、立法背景和立法目的……………………………………（4）
三、賣方的知識產權擔保義務及其責任限制………………（6）
（一）工業產權或其他知識產權
（二）第三人的任何權利或權利要求
（三）知道或不可能不知道
（四）目的國：雙方當事人在訂立合同時預期貨物將轉售或使用的國家
四、賣方知識產權擔保責任的免除…………………………（15）
五、結語………………………………………………………（15）
淺論《聯合國國際貨物銷售合同公約》下賣方的知識產權擔保義務
一、前言
所謂賣方知識產權擔保，是指在貨物買賣法律關系中，賣方有義務保證，對于其向買方交付的貨物，任何第三方不能基于知識產權向買方主張任何權利或要求。
由于知識產權具有無形性、地域性、獨占性等特點，其權利人的專有權被他人侵犯的機會和可能性比物權等權利大的多。一旦第三人對賣方交付的貨物基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求，買方對貨物的使用或轉售就會受到干擾，因為第三人可能向法院申請禁令，禁止買方使用或轉售貨物，而且還會要求買方賠償因侵權而造成的經濟損失，所以規定賣方的知識產權擔保義務，對保護買方的利益非常必要。《聯合國國際貨物銷售合同公約》（以下簡稱《公約》）第42條規定了賣方的知識產權權利擔保義務。
本文首先對42條的立法背景和立法目的作出介紹，接著對42條規定的賣方知識產權擔保義務及其責任的條件限制和責任的免除進行詳細的分析，最后指出由于42條內容的不確定性，建議當事人最好在合同中排除42條的適用。
二、立法背景和立法目的
為了統一國際貨物買賣法，國際社會從上個世紀30年代起就開始致力于制定能夠被國際社會普遍接受的貨物買賣公約。羅馬國際統一私法協會在30年代起草的《國際貨物買賣統一法公約》（TheUniformLawonInternationalSaleofGoods,簡稱ULIS）和《國際貨物買賣合同成立統一法公約》（TheUniformLawontheFormationofContractforInternationalSaleofGoods,簡稱ULF）由于存在明顯的局限性和不足沒得到國際社會的認可。1968年，聯合國國際賣貿易委員會下的國際貨物買賣工作組在對以上兩公約修改的基礎上制定了《聯合國貨物買賣合同公約》（UnitedNationsConventiononContractsfortheInternationalSaleofGoods,簡稱CISG，以下簡稱《公約》）草案。該公約草案于1980年3月，在由62個國家代表參加的維也納外交會議上正式通過。于1988年1月1日正式生效。
對于貨物買賣中第三人的知識產權權利，《公約》以前沒有任何公約曾做出規定；而對于貨物買賣中第三人權利，以前的公約中也只有《公約》的前身ULIS第52條做出過規定。ULIS第52條規定賣方有擔保買方對貨物的使用不受任何第三人權利和要求騷擾的義務。但是一般認為這里的“第三人權利和要求”主要是針對所有權瑕疵，它是否也包括了第三人的知識產權權利和要求，ULIS沒有做出明確的規定。學界對此眾說紛紜。
在《公約》制訂初期，賣方的知識產權擔保問題沒有引起公約起草者的重視，根據資料記載，《公約》1977年草案更是明確規定公約不調整基于知識產權提起的第三人權利要求問題。盡管如此，逐步增長的國際貿易量使人們對國際自由貿易中知識產權的保護越來越關注，認識到必須對國際貿易范圍內的知識產權保護提供統一的規則。在起草1980年公約最后階段，聯合國國際貿易委員會成立了特別工作小組，起草關于賣方的知識產權擔保義務條款，該條款最后被接受為公約正式文本的第42條。
立法的目的有兩個：首要的目的是確定對于賣方交貨應承擔的不存在任何第三人基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求的責任限制，通過規定賣方承擔此項責任以它在訂立合同是知道第三人權利要求存在為條件得以實現第一個目的；另一項目的是確定依據哪一個相關法律決定賣方是否違反了知識產權擔保義務，通過選擇適用貨物預計將被銷售或將被適用國家的法律，在其他情況下，選擇賣方營業地國家的法律，實現了第二個目的。由此可見公約制訂第42條的立足點在于對賣方知識產權擔保義務的限制。
三、賣方的知識產權擔保義務及其責任限制
根據《公約》第42條（1）的規定，賣方所交付的貨物，必須是第三方不能根據工業產權或其他知識產權主張任何權利或要求的貨物，但以賣方在訂立合同時已知道或不可能不知道的權利或要求為限，而且這種權利或要求根據以下國家的法律規定是以工業產權或其他知識產權為基礎的：（a）如果雙方當事人在訂立合同時預期貨物將在某一國境內轉售或做其他使用，則根據貨物將在其境內轉售或做其他使用的國家的法律；或者（b）在任何其他情況下，根據買方營業地所在國家的法律。
大多數法律體系——如果不是全部的話——都規定了賣方有知識產權擔保的義務。在國內法，這種規定是合適的。侵犯知識產權的責任最終由貨物的生產者承擔。法律允許賣方在承擔責任后再向生產者追究責任。
但是在國際貨物買賣中，賣方不可能在同樣的程度上對所有的知識產權侵權行為負責。首先，由于知識產權具有地域性、時間性的特點，知識產權在各國的存在狀況各不相同，而幾乎所有的侵權行為都是發生在賣方所在國之外，所以不能期望賣方對知識產權在其他國家的情況有完全的認識。其次，貨物在哪使用或轉售是由買方決定的，買方既有可能在締約前也有可能在締約后作出這種決定。而且，轉買人也有可能將貨物帶至第三國使用，這些都不是賣方所能決定的。
所以，42（1）對賣方對買方承擔的貨物不存在任何第三人基于工業產權或其他知識產權提出權利或要求的責任進行了限制。該目的通過指明由哪個國家的工業產權法或其他知識產權法決定賣方是否違反了他的知識產權擔保義務達到了。如果雙方當事人在訂立合同時預期貨物將在某一國境內轉售或做其他使用，根據貨物將在其境內轉售或做其他使用的國家的法律，或在任何其他情況下，根據買方營業地所在國的法律（營業地的確認須依據公約第10條的規定），第三人對貨物存在工業產權或其他知識產權或要求的，賣方就違反了他根據公約所負的義務。
要想對第42條有著深入的理解，必須對條文中的有關用語進行分析。
（一）工業產權或其他知識產權
何謂“工業產權或其他知識產權”呢？弄清楚這個問題非常重要，這直接關系到能否適用公約第42條。只有當第三人提出權利或權利要求的根據落入了“工業產權或其他知識產權”這個概念范圍，買方才有權根據42條主張自己的權利。國際上很多有影響力的國際條約都對這兩個概念做出過界定。秘書處評論曾提到：“根據《建立世界知識產權組織公約》第2條，“知識產權”一詞雖然包含了工業產權，但是為了不引起爭議，還是將工業產權單獨列出。”從秘書處的該處評論可以看出，對于何謂知識產權，它包含了哪些內容可以參照《建立WIPO公約》第2條的規定。
國內有學者有不同意見，提出應該根據世界貿易組織〈與貿易有關的知識產權協議〉規定的WTO成員知識產權保護的最低標準來理解知識產權的范圍。本人對此甚為贊同。因為隨著貿易的發展，世界各國對知識產權的認識不斷深入，商業秘密、原產地地理標志等已被普遍認為屬于知識產權的概念范疇，但是根據〈世界知識產權組織公約〉第2條的定義，知識產權只包括著作權及其相關權利、專利權、商標權和與防止不正當競爭有關的權利，范圍過于狹窄，不利于對知識產權的全面保護，與〈公約〉對知識產權全面保護的目的相違背。而且，截止1999年2月，WTO組織的成員國已達134個，這說明〈與貿易有關的知識產權協議〉得到了國際社會的普遍接受，該協議中對知識產權的認定得到了國際社會的廣泛認可。因而以〈與貿易有關的知識產權協議〉來認定“知識產權”更有說服力。當然，在國際貨物買賣中，只有專利權、商標權和著作權是最重要的。
（二）、第三人的任何權利或權利要求
大部分國內法在規定賣方的知識產權擔保義務時，通常要求第三人提出的權利或權利要求是有一定根據的，如美國的UCC2-312（3）就規定任何第三人提出的權利要求必須是公正的（“rightful”）。但是公約對此沒有限定，第42條規定：如果第三方基于工業產權或其他知識產權對貨物提出任何權利或權利要求，賣方都要對此對買方負責。也就是說，不管第三方的權利要求是否正當、有根據，只要第三方基于工業產權或其他知識產權對貨物主張權利和權利要求，賣方就違反了他的知識產權擔保義務。原因在于一旦第三方對貨物提出要求，直到該爭議解決，買方一直要面對訴訟和對第三方承擔責任的可能。必須對買方不因購買貨物而引來訴訟的合理期望加以保護。就算賣方能夠斷言第三方的權利要求是沒有根據的，或者對一個誠實信用的賣方來說，根據適用的準據法，他提供的貨物并不侵犯第三方的合法權利，賣方依然要對買方承擔違約責任，因為不管是在哪種情況第三方都有可能提訟，而這對買方來說是既費時又費錢的，而且不管哪種情況，都會對買方使用或轉賣貨物造成遲延。這些都是賣方引起的，應該由賣方消除。
根據秘書處評論，這條并不是說每次第三方對貨物提出微不足道的權利要求時，賣方就要承擔違約責任。而是說應該由賣方承擔向買方證明該權利要求是微不足道的證明責任，直到買方滿意。（此時，根據公約71條，買方可以中止履行義務如果他有合理根據認為賣方將不履行大部分重要義務。）如果買方認為該權利要求并不是微不足道的，賣方就必須采取適當的措施使貨物免受這種權利要求的困擾。（雖然賣方最后通過訴訟可能能成功地將貨物從這種權利要求中解脫出來，但是對買方來說，訴訟很少能在一段合理的時間里結束。如果訴訟不能在一段合理的時間內結束，賣方必須要么替換貨物，要么使第三方放棄權利要求，要么對買方因此要求所遭受的任何潛在損失提供充分的補償。）否則，買方可以依據第45條的規定主張權利。
最后，第三人的權利要求只要以某種方式表明其存在即可，不要求該權利要求以特定方式提出，或者第三人向買方提訟。
（三）知道或不可能不知道
公約規定，賣方只對在訂立合同時知道或不可能不知道的第三方權利或權利要求承擔知識產權擔保責任。對“知道或不可能不知道”，在公約的起草過程中就有代表提出，這兩個詞是同意反復，應該把“不應該不知道”刪掉。何謂“不可能不知道”，該詞的含義十分之模糊，因而歷來是研究公約的學者的爭論重點。
秘書處評論認為：“如果此項權利要求是根據發生爭議的國家已經公布的專利申請或專利權的授予提出來的，那么就是賣方不可能不知道的。”也就是說，如果與貨物有關的第三人專利已在專利文獻上公布，商標、標識等已登記注冊，作為版權作品已經公開發表，應推定賣方不可能不知道此項權利的存在。然而，由于種種原因，雖然沒有公布，第三方仍有可能擁有基于工業產權或其他知識產權而存在的權利或要求。在這種情況下，42（1）規定賣方不承擔責任。秘書處評論還進一步指出，不管是哪種情況，賣方都要對根據有關國家的法律，任何第三人是否對貨物存在工業產權或其他知識產權作出調查。Schlechtriem同意秘書處評論，認為一旦爭議的財產權已被公布，賣方就應該承擔責任。當然也有不少學者持不同意見，如Prager就認為賣方沒有這種義務；Hubri認為42條（1）規定賣方沒有在全世界范圍內調查的義務。因為即使通過這種調查他能確定存在的權利，也很難確定那些毫無根據的要求。只有在賣方確知這種知識產權的存在又保持欺騙性的沉默的情況下，賣方才負有責任。Hubri解釋過于狹窄了。
本人認為“不可能不知道”并不意味著賣方存在調查義務。首先，從條文整體上來看，因為公約第42條同時還在第二款中規定，如果買方在訂立合同時知道或不可能不知道此項權利或要求的，賣方不負有責任。如果“不可能不知道”意味著賣方存在調查義務，那么也就意味著買方同樣存在著這樣的調查義務（Enderlein認為雖然用語相同，也并不意味著買方與賣方一樣存在著在他的國家或目的國調查專利情況的義務。）這樣，對第三方的知識產權存在情況，如果賣方不可能不知道的話，買方也就不可能不知道，依據第42條（b），賣方就不用承擔責任。這樣的話，這樣的用語就完全沒有存在價值了。我比較贊同Honnald教授的觀點。公約在不同的地方使用了不同的用語表明公約對有關事實要求的認知程度。如公約第9條就規定除非另有協議，雙方當事人應視為已默示地同意對他們的合同或合同的訂立適用雙方當事人已知道或理應知道的慣例，……。所謂“理應知道的事實”包括了那些當事人存在調查義務并且一經調查就能查出的事實。但是“不可能不知道”并不意味著當事人存在調查義務。所謂“不可能不知道的事實”是指就擺在眼前的事實。也許該事實不是顯而易見的，但是，只要當事人認識上不存在疏忽就能夠輕易得認識到。公約使用該詞目的在于稍微得減輕買方的證明責任（……slightlytolightentheburdenofprovingthatfactsthatwerebeforetheeyesreachedthemind.）。
考慮以下這個案例：
假如，賣方A，是在美國成立的一個并不是經常做皮鞋買賣的小貿易公司，賣了一批標識有“SODA”商標的皮鞋給中國的B公司，假設“SODA”是在中國注冊了的商標。而A公司沒有對中國的商標登記情況做過任何調查，這批皮鞋進入中國市場后，B公司立即遭到了商標所有權人的，這種情況下，B公司能否基于賣方的知識產權擔保義務要求A公司損害賠償？如果A公司是這一領域的中國專家時，又怎樣？
根據上一段的分析，由于賣方不存在知識產權調查的義務，又他只是對皮鞋買賣偶爾為之，因而他不知道也不可能知道中國第三人知識產權的存在，所以他對B公司不承擔知識產權擔保責任。在這種情況下，為了自身的利益，買方最好自己，對目的國的知識產權情況進行調查，或者在訂立合同時明確規定賣方的知識產權調查義務。要是A公司是皮鞋貿易領域的專家，情況就會大為不同。由于他是專家，擁有這一貿易領域豐富的經驗和知識，因而他對世界范圍該貿易領域的知識產權存在情況負有比一般賣方更大的義務，他有深入調查的義務。而且在這種情況下，賣方作為專家，也不可能不知道。
（四）目的國：雙方當事人在訂立合同時預期貨物將轉售或使用的國家
與本條的其他很多詞一樣，“預期”這個詞也是含義模糊、需要解釋的。不同的學者對該詞的理解各不一樣。但是有一點共識就是“當事人雙方所預期”并不意味著要有一個書面合同存在，雖然書面形式的存在更有利于事后發生糾紛時的舉證。所謂的“預期”只需要雙方當事人對可能性有所考慮就行，即當事人之間存在著合意，相互之間對于貨物將轉售或使用的國家意思上有所交流。當然，這種合意不以書面為要式，口頭形式也可以。按照當事人之間的交易習慣或約定，行為也可以達成合意。
公約條款中對“國家”使用的是“State”這一單數形式，并且公約條款規定知識產權根據的法律是某一轉售國或使用國的法律，或任何其他情況下，買方營業地所在國家的法律。從公約的用語和表述可以看出，公約旨在把賣方的知識產權擔保義務限定在一個國家的范圍內，而不是要求賣方在轉售國、使用國和買方營業地所在國三個范圍內承擔知識產權擔保義務。
如果在合同訂立時雙方當事人預期貨物將在A國轉售，但是最后貨物被買方在B國轉售，應該以哪個國家的法律作為認定知識產權的根據？秘書處評論對此做出了明確的答復：如果雙方當事人預期貨物將在一個特定的國家使用或轉賣，即使最后貨物是在一個不同的國家使用或轉賣，這個特定國家的法律仍然適用。需要注意的是：國際貨物買賣合同通常會包含禁止貨物再出口的條款，通過這個條款賣方可以保護自己受到來自未預期國家的要求的困擾。
四、賣方知識產權擔保責任的免除
第42條（2）（a）與第35條（3）規定的交貨不符相似。它規定如果在訂立合同時買方知道或不可能不知道貨物上存在第三人權利或要求的，賣方對買方不承擔知識產權擔保責任。這與41條的規定有所不同，41條只有在買方同意接受存在第三人權利或要求的貨物的情況下才免除賣方的責任。
第42條（2）（b）豁免賣方的責任，只要此項知識產權權利或要求的發生，是由于賣方要遵守買方所提供的技術圖樣、圖案、款式或其他規格。在這種情況下，是買方而不是賣方最先采取行動制造侵權產品的，因而應該由他來承擔責任。按買方指令制造產品的賣方如果知道或不可能不知道制造的產品侵犯第三人權利，依據誠實信用原則，他有義務通知買方這種侵權的可能。
五、結語
法律的適用過程很大程度上是對法律的解釋過程。從本文以上部分的分析可以看出，由于公約第42條的有關用語含義過于模糊，賣方根據第42條所承擔的知識產權擔保義務的具體內容有著很大的不確定性。不同的學者對詞語的不同理解得出來的賣方權利義務非常不同，有時甚至完全相反。雖然秘書處評論的存在對我們更好得理解該條提供了很大幫助，但是仍然存在很多問題他沒有給出直接、明確的答復，甚至秘書處評論本身的一些觀點也是存在很大爭議的。因而，在國際貨物買賣中，雙方當事人不能根據公約第42條肯定得確定他們的有關權利義務及預測行為的法律后果。因而，建議當事人在訂立合同時排除公約第42條的適用，選擇其他法律或在合同中對賣方的知識產權擔保義務做出詳細規定。
參考文獻：
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知識產權的權利限制表現為權能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制，既有法定的權利限制，也有意定的權利限制。權利限制制度的創設旨在權利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關系，基于同一目的，也有必要對知識產權的權利限制予以限制。選擇權利限制時應當考慮社會經濟發展水平、科技發展水平和權利限制引發的成本。
民法崇尚“法無禁止皆可為”的理念，充分體現了權利本位的思想。知識產權作為一種民事權利，權利人可自由行使，因為權利意味著自由，既有行使的自由，也有不行使的自由。然而，因應社會的發展，權利絕對自由的觀念發生了根本變化；任何權利皆應受到限制，沒有不受限制的權利。
一、權利限制的表現形式
權利限制即是指權利諸方面受到的來自權利人以外的約束，既有來自公法上的約束，也有來自私法上的約束。就知識產權而言，其權利限制表現為權能的限制、行使的限制、時間的限制、主體的限制、客體的限制和地域的限制。
1、權能的限制
知識產權既為私權，按常理說，其權利種類和內容可自由創設。然而，同物權一樣，知識產權也奉行了權利法定主義，權利的種類和內容非由法律規定則不能隨意創設。專利法第11條規定：“發明和實用新型專利權被授予后，除本法另有規定的以外，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、使用、許諾銷售、銷售、進口其專利產品，或者使用其專利方法以及使用、許諾銷售、銷售、進口依照該專利方法直接獲得的產品。外觀設計專利權被授予后，任何單位或者個人未經專利權人許可，都不得實施其專利，即不得為生產經營目的制造、銷售、進口其外觀設計專利產品。”顯而易見，與發明和實用新型專利權相比，外觀設計專利權就沒有許諾銷售權。
2、行使的限制
前已述及，權利意味著自由，權利人既有行使的自由，也有不行使的自由。我認為，著作權法上的合理使用制度即是對行使著作權予以限制的典型，專利法上的強制許可制度則是對不行使專利權予以限制的典型。在著作權合理使用制度中，作品使用人只要符合著作權法規定的合理使用的條件，著作權人就不能以行使著作權為由干涉使用人的正當使用；于此情形中，著作權的行使，就受到了合理使用制度的限制。在專利強制許可制度中，強制許可申請人只要符合法定條件并獲得了專利管理部門的準許，就可以在支付專利使用費的情況下使用專利權人的專利技術，專利權人不能以權利人自居，不許可申請人使用其專利技術；于此情形中，專利權人不行使專利權的自由就受到了專利強制許可制度的限制。同樣道理，法定許可制度也構成了對權利人不行使權利的限制。
3、時間的限制
按理說，權利應與權利客體共存亡；客體存在，權利就應存在，客體滅失，權利自無存在的理由，正如“皮之不存，毛將焉附”所言。知識產權則不然，其客體具有永久性，不會滅失。但知識產權卻不能永久存在，否則，公共知識就不能豐富。依專利法為例，第43條規定：“發明專利權的期限為20年，實用新型專利權和外觀設計專利權的期限為10年，均自申請日起計算。”
4、主體的限制
不是任何人都可以成為知識產權的原始主體。在著作權法上，只有參與創作的人才能成為作者，從而對其創作出的作品享有著作權，而僅僅為作品創作提供條件的人則不能成為著作權人。在專利法上，也同樣如此，只有參與發明創造的人才能成為專利權人，而僅僅提供物質技術條件的人則不能。在商標法上，2001年10月修訂的《商標法》擴大了商標主體范圍，增加了自然人等主體。對于外國人、無國籍人而言，要想在中國成為知識產權主體，必須符合一定的條件，依照其所屬國同中國簽訂的協議或者共同參加的國際條約，或者依照互惠原則。
5、客體的限制
不是任何客體都可以成為知識產權的客體，這在幾部主要的知識產權法中都有所規定。仍以專利法為例，第25條規定：“對下列各項，不授予專利權：（1）科學發現；（2）智力活動的規則和方法；（3）疾病的診斷和治療方法；（4）動物和植物品種；（5）用原子核變換方法獲得的物質。”
6、地域的限制
知識產權是一種專有權，但是在空間上的效力并不是毫無限制的。根據一個國家的法律取得的知識產權，僅在該國領域內有效，在其他國家原則上不發生效力。這也是巴黎公約和伯爾尼公約認可的獨立保護原則的必然結果。
二、法定的權利限制
權利限制是對權利人的外在拘束，在奉行私權至上的理念下，宜堅持不得已而為之的原則，因而，應在平衡各方利益的情況下由法律做出明文規定。
1、憲法上的限制
憲法作為國家的根本大法，既為其他法律設定權利提供依據，也為其他法律設定權利的限制奠定合法基礎。我國憲法51條明確規定：“中華人民共和國公民在行使自由和權利的時候，不得損害國家的、社會的、集體的利益和其他公民的合法的自由和權利。”
2、民法上的限制
知識產權法作為民法的特別法，民法的規定毫無疑問也適用于知識產權法。民法上規定了誠實信用、公序良俗、禁止權利濫用等基本原則，意指民事主體在行使權利的時候要誠實信用、不違背公序良俗、不得濫用權利。同樣，權利人在行使其知識產權時就要受到這些民法基本原則的限制，不得恣意妄為。例如，民法通則第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益，破壞國家經濟計劃，擾亂社會經濟秩序。”
3、知識產權法上的限制
在知識產權法律制度發展與完善的過程中，相繼產生一系列權利限制制度，如合理使用、法定許可、強制許可、權利窮竭、反向工程、公共秩序保留、不視為侵權等制度。著作權法規定了合理使用、法定許可制度，專利法規定了強制許可、不視為侵權制度。商標法規定了權利窮竭制度。軟件保護條例規定了合理使用、反向工程制度。此外，TRIPS、巴黎公約、伯爾尼公約還規定了公共秩序保留制度。同時，我國的知識產權法中還在一般條款中做出了對知識產權的行使具有限制性質的規定。例如，著作權法第4條第2款規定：“著作權人行使著作權，不得違反憲法和法律，不得損害公共利益。”
4、反不正當競爭法上的限制
反不正當競爭法既給知識產權提供附加保護，也對知識產權施以一定的限制。反不正當競爭法以促進市場競爭為己任，因而，任何限制或排除競爭的行為就成為其規制的對象。權利人在其生產經營活動中，基于逐利的目的，有可能濫用其擁有的知識產權。知識產權濫用行為的產生是權利行使方式不當造成的，在知識產權法上是無法解決的問題，只有通過反不正當競爭法從外部入手，制裁知識產權濫用行為，從而保持權利人、競爭者、消費者及社會公眾的利益平衡。[1]
5、反壟斷法上的限制
知識產權行使的一個非常重要的形式就是許可使用。權利人或拒絕許可，或利用許可合同施以苛刻的要求，過度限制被許可人，構成限制貿易或競爭的行為，從而應受到反壟斷法的規制。知識產權具有獨占性，權利人有可能憑借獨占權利在市場中處于優勢地位。若權利人不濫用此種優勢地位，就不會受到反壟斷法的規制，否則，反壟斷法就會予以干涉，以免壟斷的出現。只有知識產權的權利人在行使自己權利的過程中利用其優勢地位不合理地限制競爭或者謀求壟斷的時候，違背了自由公平競爭的原則，才會構成對反壟斷法的違反。[2]我國反壟斷法草案第64條規定：“經營者依照中華人民共和國著作權法、中華人民共和國商標法、中華人民共和國專利法等行使合法權利的行為，不適用本法。但違反本法規定、濫用知識產權的行為受到本法約束。”
6、物權法上的限制
知識產權都要借助一定的載體表現出來，因而必定會存在知識產權與物權的沖突，所以，物中知識產權的行使，必然受到物的所有權的限制。例如，美術作品的展覽權依法由物權人來行使，而著作權人則無法行使。
三、意定的權利限制
民事權利具有可處分性，權利人可依自由意志處分，或放棄全部權利，或放棄部分權利，也就是說，依個人意愿對自己享有的權利施加一定的限制。知識產權也不例外。權利人可與相對人協議約定；相對人在約定的范圍內，以約定的方式使用權利人的知識產權，權利人不得干涉，必要時還須予以協助。開源軟件與知識共享就是近年來出現的兩個典型。
1998年，Perens和Raymond等人在美國加利福尼亞州發起設立一個非營利性組織“開放源代碼首創行動組織”(OpenSourceInitiativeAssociation，簡稱OSIA)，目的是盡可能統一開源軟件的認證標準。[3]OSIA從軟件許可入手，結合證明商標的使用，成為開源軟件認定、的權威組織。截至2006年3月，OSIA的開源軟件許可證共計58種。使用人在愿意遵守許可證條款的條件下，就可以得到源程序，并自由地修改或再。在許可使用中，開放源碼軟件是受著作權保護的作品，未經權利人許可不能隨意使用，軟件作者僅放棄部分權利，如修改權、保護作品完整權以及復制權，除此之外，作者還享有包括署名權在內的其他權能。這說明作者只是有條件地將自己享有的權利作了一些限制，換言之，接受開放源碼軟件許可證的人只是有條件地獲得了某些著作權權能的非排他的使用權，而權利仍歸屬于原作者。
知識共享組織是一個同時附屬于斯坦福大學和哈佛大學的非營利性組織，由斯坦福大學法學院Lessig教授倡議發起，于2001年在斯坦福大學正式成立。該組織以知識共享為理念，在現有的法律框架下，通過向公眾免費提供一系列獨特的許可協議，為創造性成果提供一種更加靈活并行之有效的保護與使用的方法，以克服傳統著作權保護方式的不足。[4]傳統的著作權保護模式實行“所有權利保留”(AllRightsReserved)，即除非法律另有規定，任何未經著作權人許可的對受著作權保護作品的任何使用都構成侵權。各國及各地區著作權法保護的實踐表明，這種“所有權利保留”模式實際上不能使權利人的利益得到充分的實現，尤其是數字技術出現以后更是如此。在“所有權利保留”模式下的授權方式適應不了網絡技術出現以后涌現的對作品的海量使用需求，在許多情形下使用者避開成本高昂的授權轉而直接采用，由此加劇了網絡環境下的著作權保護的無政府狀態。與此同時，作品的創作規律表明，所有的創作都是一種積累的過程，一個社會的文化也正是通過這樣一種積累，通過全社會共享創造性成果而得以豐富與發展。因此，與“所有權利保留”相對應，知識共享組織倡導“一些權利保留”(SomeRightsReserved)，也即在現行著作權法的框架下，通過免費向權利人提供一系列經過精心設計、合理安排的許可協議（即知識共享許可協議，簡稱CC許可協議），由權利人自己來對其作品的使用做出合理的決定，決定放棄哪些權利，保留哪些權利。知識共享許可協議有6類，權利人可以根據自己的需要選擇其中的任何一種。目前知識共享組織已建立了一個龐大的國際合作項目。該項目通過由該組織任命的在各個國家和地區的項目負責人主持完成有關知識共享許可協議的翻譯、本地化與推廣工作。顯而易見，權利人通過許可協議對于自己享有的權利作了一些限制，使用人在協議約定的范圍內使用作品不構成侵權。
四、權利限制的法理分析
一般認為，在知識產權法領域，權利限制制度的創設是基于保護社會公共利益的考慮，亦即是說，旨在權利人與社會大眾之間保持一種利益上的衡平關系。現代各國知識產權法在保護權利人利益的同時，也注重對社會公眾利益的保護。一方面，權利人與社會公眾之間具有相互協調的一面。權利人的知識產權只有被他人使用才能體現出知識產權的社會價值，權利人的精神利益和經濟利益才能得以實現。使用者的利益反映了社會公眾對于科學文化知識的渴求；一般而言，使用者在使用他人知識產權的基礎上，才能創造出更多的智力成果，從而成為權利人。權利人與使用者是可以相互轉化的，在很多情況下是合二為一的。另一方面，我們也要看到，權利人與社會公眾之間也存在相互沖突的一面。知識產權是一種獨占性的權利，未經權利人許可，他人不得使用，否則，就有被追究侵權責任的可能。若放任權利人的“個人本位”，權利人不許可使用，他人則永不能接近權利人的知識產權，知識創新就會缺乏基礎。若僅考慮社會公眾的利益，對權利人施以嚴格的限制，他人可任意使用權利人的知識產權，權利人的利益則失去保障，從而也失去了進一步從事知識創新的動力。可見，在權利人與社會公眾之間取得利益平衡，既有可行性，也有必要性。可行性在于權利人與社會公眾之間的相互協調性。必要性在于權利人與社會公眾之間的相互沖突性。就后者而言，要通過相應制度的創設使兩者相互沖突的利益趨于平衡，這就是對權利人獨占性的知識產權予以必要的限制，削弱權利人的“個人本位”，但又不至于不合理地損害權利人的合法利益，實現“個人本位”與“社會本位”的協調一致。
此外，對知識產權加以適當限制也符合《世界人權宣言》的精神。《世界人權宣言》第27條在宣布每個人都有權保護其創作的任何科學、文學或藝術作品所產生的精神與物質利益的同時，也宣布每個人都有權利自由參與社會文化知識，以享受藝術和分享科學的進步與利益。因此，實施權利限制，發揮知識產權促進科學文化進步的作用，確保社會公眾對知識產權的接觸和使用，是保障人權所必需的。
五、權利限制的限制
權利限制既為對知識產權的抑制，就有可能在維護社會公共利益的名義下，不合理地限制權利人的知識產權，因而，有必要對知識產權的權利限制予以限制，即權利限制的限制。伯爾尼公約和世界版權公約在締結之時，就已認識到這一點；盡管在其中規定了強制許可制度，但要求使用人在使用作品時既不能損害作者的精神權利，也不能損害作者的經濟權利（即獲得報酬的權利）。我認為，伯爾尼公約有關合理使用的三步檢驗法，與其說是對著作權予以限制的合理使用制度，倒不如說是對著作權合理使用制度的限制。再者，隨著科學技術的迅猛發展，原有的權利限制制度已不能適應當今現實的需要，越來越多的人，包括權利人，呼吁限制知識產權法中權利的限制性規定。以著作權為例，許多國家的著作權法迅速對此做出反應，荷蘭于1972年頒布復印法，主張刪除“為私人使用目的而自由復制”的條款；澳大利亞1980年的版權法修改草案規定：“為教學目的而復印有版權的作品”的使用者應支付報酬[5]。TRIPS因應時代的發展，也做出了與伯爾尼公約類似的規定。
權利限制的限制也為了在權利人與社會公眾之間維持一種利益上的平衡，以免權利人受到過多的限制而使利益的天平向社會大眾傾斜，其作用方式是對社會公共利益施以適當的制約。因此，知識產權的限制與反限制有助于維持權利人與社會公眾之間的利益平衡。
六、選擇權利限制時應考慮的因素
在創設新的權利限制以及調整已有的權利限制時，除考慮權利人與社會公眾之間的利益平衡之外，還應考慮諸多其他因素，主要有國家的社會經濟發展水平、科學技術發展水平和權利限制引發的成本。權利限制是否合理，取決于一定時期內一個國家政治、經濟、文化、科技等因素；在一個時期內被認為是合理的權利限制，在另一個時期內就可能被視為不合理。
1、社會經濟發展水平
近幾年來，發展中國家與發達國家在對待知識產權保護的態度上存在明顯的差距，原因之一就在于社會經濟發展水平的差距上。發達國家擁有較高的社會經濟發展水平，作為知識產權強國、出口國，主張知識產以強保護，保障權利人的利益，對于權利限制予以嚴格限制。而包括中國在內的廣大發展中國家，因其社會經濟發展水平較低，強調知識產權的社會價值，主張知識產權的適度保護，鼓勵社會公眾使用權利人的知識產權。因此，在發展中國家，知識產權就會較多的權利限制。
2、科技發展水平
科學技術的發展往往會引起各社會主體利益分配的變化，法律必須對此做出應有的反應，以發揮社會關系調節器的作用。科技的發展一方面也會引發新的權利限制。以著作權為例，因特網的出現，作品擁有信息網絡傳播權，但與此同時因特網著作權限制制度也應運而生。
3、權利限制引發的成本
限制的成本主要有制度的成本和犧牲效率的成本。[6]任何權利限制的制度都有制度的成本。如由行政機關執行權利限制的規定，必須設置相應的行政機關并配備必要的人員，機關運轉費用及人員工資則是必須支出的成本。即使交由司法機關裁判，因權利限制有時使法律關系復雜化，法官要絞盡腦汁，思考判決結果、裁判理由，必要時還要調查相關證據，這必將增加審判案件所消耗的人力、物力和財力，也必將影響其他案件及時審理。此外，權利的限制增加了權利人行使其知識產權的成本，從而影響知識產權利用的效率。
七、結語
盡管知識產權有各種各樣的權利限制，但我認為，作為民事權利中的一種，知識產權還是應當遵循自由為原則、限制為例外的精神。只有這樣，知識產權才能稱得上名符其實的私權。
【參考文獻】
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[關鍵詞]知識產權戰略；工具主義；遺傳資源；傳統知識；傳統文藝表達
隨著我國加入世界貿易組織，更廣泛地參與國際經濟交流，知識產權問題日益凸顯其重要性。上至政府層面，在美國等西方國家與我國的元首會晤中，知識產權保護總是備受關注的議題。下至企業層面，以3C和6C專利聯盟向DVD生產商征收專利使用費為代表，我國企業在國際知識產權競爭中承受了巨大的壓力。為應對后TRIPS時代的知識產權格局，我國政府審時度勢，啟動了國家知識產權戰略的制訂工作。本文就知識產權戰略的制定，提出幾點意見，供政府和學界參考。
一、以工具主義的知識產權觀為指導
制定知識產權戰略，首先應對知識產權有一個正確的認識。在知識產權問題上，有自然法權和工具主義兩種不同的哲學觀。自然法權的法哲學模式，承襲法哲學家關于一般財產權的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產權倫理上的正當理據。其要旨在于確立知識產權的自然權利地位，認為知識產權合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點，知識產權即是一種倫理上的善，其正當性具有先驗的品格，具有某種天賦人權的特征。而工具主義的知識產權觀，認為知識產權是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產權制度能增進社會福利，實現特定的功利目標，則為善的法律制度，具有正當性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產權政策，應完全以自己的國家利益或階層利益為導向。
在國際知識產權談判中，西方發達國家總是強調知識產權的勞動價值屬性或人格關聯性，有意無意地推廣自然法權的知識產權觀念。如微軟，為保障自己的知識產權利益，以“知識產權海盜”比喻一些侵權行為，在倫理上丑化發展中國家形象。這就迫使發展中國家政府采取更有力的措施，保護其既有優勢的知識產權，維護其國家或產業集團的經濟利益。
我們在制定知識產權戰略時，應堅持工具主義的知識產權哲學觀念，把知識產權戰略作為實現民族復興、增進社會福利的一種系統化的政策手段。要對知識產權有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產權上的雙重標準，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務加諸于我。同時我們要采取“適度保護”的原則，在切實履行國際條約義務的前提下，擯棄那種知識產權保護越高越好的看法。要從我國國情出發，以有利于維護本國產業利益、消費者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關聯方權益的均衡的知識產權法律。
二、堅持企業在知識產權戰略中的主導地位
在知識產權的創造、應用、保護、人才培養等方面，最終的動力來源于企業的國際和國內競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。
筆者認為，應堅持企業在知識產權戰略中的主導地位。怎樣激發我國企業、學校、科研院所乃至個人等知識生產主體在發明創造、作品創作、品牌培育上的積極性，是國家知識產權戰略需要考慮的核心問題，也是國家知識產權戰略的主要目標。如果不能保護知識產權，防止侵權行為，必然損傷知識生產的積極性。為此應對具體的司法制度、行政執法制度進行調整，使之能更有效地保護知識產權，也避免給外國以批評的口實。政府的作用，不是越俎代庖，替代企業去做知識產權工作，而是引導和服務。具體表現在這樣幾個方面：一是制訂和修改法律，提供制度供給，為企業的知識產權創造、應用、保護創造良好的法律環境和法律保障；二是采取措施切實保證法律的實施；三是信息服務，為企業提供專利、商標、版權等方面的信息資料，努力消除信息不對稱的情況；四是宣傳普及知識產權知識，提升民眾的知識產權意識，加強企業、科研院所對知識產權重要性的認識；五是通過高校培養知識產權專業人才。
知識產權戰略有宏觀、中觀和微觀三個不同的層面。宏觀層面有中央政府的國家知識產權戰略：微觀層面各企業可以有自己的知識產權戰略；在中觀層面各地方區域，一省或者一市，可以制訂各自的區域知識產權戰略。中央政府、地方政府、企業各司其職，三個層面的戰略相互補充，協調一致，才能使我國的知識產權建設得到切實推進。
三、注意發揮我國的比較優勢
隨著審判方式改革的逐步深入，各類案件中證據的提交、質證、認證工作在審判程序中的重要性也越來越明顯地體現出來。尤其是知識產權案件的證據，由于這類案件標的具有不同于其他案件的特點，因此在知識產權案件中對各類證據的提交就存在一定的特殊性。下面筆者針對侵犯專利權、商標權、著作權（包括軟件著作權）這三類侵犯知識產權案件中，原告應提交哪些證據證明自己的主張談一些看法。
一、關于原告提交侵犯知識產權案件證據的原則。
在民事訴訟中，證據是指能夠證明案件真實情況的客觀事實。由于客體的不同，可以將民事案件分為若干類，而各類不同民事案件中的證據又與該類案件的自身特點緊密聯系，因此，要正確把握各類案件中證據的使用方法不僅要了解民事訴訟法規定的普通意義上證據的特點，也要了解該證據是在哪一類案件中應用以及該類案件的特點，并在此基礎上將兩者結合起來才能準確把握該類案件對證據的特殊要求。
與有形財產權的客體不同，知識產權的客體是無形的智力成果，它具有以下五個特點：1.大多數知識產權具有人身權和財產權的雙重屬性。其中人身權主要指署名權、名譽權，而財產權主要體現在所有人自己使用或許可他人使用從而獲得經濟利益的權利。2.由特定機構依法律程序授權或確認。如經審查后專利局授予申請人專利權，商標局核準申請人申請注冊的商標，以及人民法院依法確認的著作權等。3.獨占性或排他性。大多數知識產權是由法律賦予的一種獨占性權利，未經權利人的許可，他人不得擅自使用，否則將構成對權利人的侵害。4.地域性。知識產權是國內法，在一國獲得的知識產權只有在該國范圍內受到法律保護，除本國加入的國際條約另有規定外，任何國家都不承認其他國家或國際機構授予的知識產權。5.時間性。知識產權都有法定的保護期限，一旦保護期限屆滿，權利就將終止。
鑒于上述情況，筆者認為，當事人在提交侵犯知識產權案件證據時應當注意以下幾個原則：
1.
一般情況下，無形的權利客體需以有形的載體體現出來，使法官能夠了解該權利的內容和適用范圍。如侵犯專利權、商標權、著作權案件中當事人須提交專利授權文本、商標注冊證、原創作品文本或計算機軟件的源程序等。
2.與上一原則相關聯的是當事人就技術問題進行舉證時應當盡量避免提交證人證言類證據。證人證言因受主客觀因素影響，可變性較大，尤其在使用證人證言對技術性問題進行描述時，就難以達到準確、專業、全面的要求，因此筆者認為對這類問題進行認定時證人證言一般不宜采用，但雙方當事人均予以認可的證人證言除外。與證人證言相比，我國民事訴訟法規定的書證、物證、視聽資料、鑒定結論、勘驗筆錄則具有內容明確、具體，證明對象與證據內容之間的邏輯關系清楚，當事人雙方在證據的真實性方面爭議較少，易于認定和把握的特點。因此在知識產權糾紛，尤其是在侵犯知識產權案件中，對被告實施侵權行為進行舉證時應提交符合法律規定的書證、物證、視聽資料等，以便于法庭將侵權物與權利保護范圍進行對比。
同時，在使用上述證據時，應注意對一些新類型的特殊證據的認定問題。譬如，目前網絡日益深入人們的生活，電子郵件是否可以作為證據提交法院的問題日漸突出。由于電子郵件沒有改變以文字、圖形記載表明案件事實的本質，僅是在載體上發生了變化，故仍屬于書證的范疇。對電子郵件作為證據進行審查時應考慮到，電子郵件界面所反映的收發郵件的地址并不能完全真實地表明該郵件是否為該地址的真正注冊人收發（盡管在技術上可以確認郵件確實是從該地址發出的），因此在對方當事人否認電子郵件證據真實性，并作出合理解釋的情況下，電子郵件不能單獨地作為認定事實的依據，而應當有其他直接或間接證據相互佐證，配合使用。
3.侵犯知識產權案件中，當事人不僅需要提交自己享有何種權利的證據，還應提交該權利現處于何種狀態即是否還在保護期內的證據。對于外國民事主體作為原告向中國法院要求保護其知識產權的，還應當提交其在中國可以獲得該知識產權保護的證據。如專利權人須提交最近一次繳納年費的收據，要求給與保護的注冊商標如已經超過有效期的應說明該商標是否辦理了續展手續等，以便法官據此確定權利受到保護的期間。
4.侵犯知識產權案件中，原告在時應當提交被告有侵犯其知識產權行為的直接證據，至少是間接證據，否則將承擔敗訴的風險。所謂直接證據，一般是指被控侵權的物證。所謂間接證據，是指原告在不能獲取侵權的直接證據即被控侵權物的情況下，至少應當提交可以使法官認為被告確有侵權行為的間接證據。如在侵犯專利權案件中，不能通過合法途徑取得被控侵權產品時，可以將被告銷售的與原告專利產品名稱相同的被控侵權產品的發票或者買賣合同作為間接證據提交法庭，從而使法官能夠據此判斷出至少被告有實施侵權行為的可能。所謂“至少”主要是指其潛層含義而言，即原告在提交了上述間接證據之后，可以依照我國民事訴訟法第七十四條的規定，向人民法院提出證據保全申請，對侵權的直接證據予以保全。當然，如果最終判決認定被告不構成侵權，則應由原告承擔因錯誤保全給被告造成的經濟損失。但相反，如果原告在時，沒有任何證據證明被告有侵權行為，人民法院則必然不會毫無根據地進行證據保全，否則不僅會使保全錯誤的風險全部由人民法院承擔，而且也違反了民事訴訟法律制度中關于“誰主張，誰舉證”的原則。因此，在這種情況下，不能舉證的原告自然要面臨敗訴的結果。
5.在給付之訴中，原告應當提交有關賠償數額的計算方法。由于在上述幾類侵犯知識產權案件中賠償數額的計算方法均不止一種，且在兩種計算方法都可以使用的情況下，應當由原告選擇對其最有利的一種，并據此提交相應的證據。如專利權人可以提交其許可他人實施其專利而獲得的實施許可費作為索賠的依據。在確實不能提交索賠依據的情況下，原告可以就提出該請求所考慮的主客觀因素、參考的其他案例等作出說明。
由于在侵權案件中一般原告都提出一定數額的賠償要求，因此由原告提交該數額的計算方法是十分必要的。這種做法既可以促使原告或其人在時了解有關法律規定，選擇最有利于己的計算方法保護自身的合法利益，而不盲目提出訴訟請求，也可以減少當事人不必要的訴訟支出，如案件受理費和律師費等。
二、在各類侵犯知識產權案件中原告應當提交哪些證據。
結合知識產權案件的審判實踐和上述舉證原則，筆者就各類侵犯知識產權案件的舉證要求分別論述。
1.在侵犯專利權案件中原告應當提交的證據主要有3類：
（1）權利證明。提交該證據的目的在于明確專利權的歸屬、權利狀態、專利的有效期限，確定專利權的保護范圍。
主要包括：A、專利權證書，包括授權權利要求書、說明書及附圖。該專利權如經歷無效或撤銷程序，且對專利文件進行了變更的，應當提交相應的行政審查決定。B、最近一次繳納年費的收據。C、專利獨占實施許可權人與專利權人作為共同原告一同提起侵權訴訟的，還應當提交獨占實施許可合同。專利權人與專利獨占實施許可權人一般情況下無須提交其專利產品。
（2）被告實施侵犯其專利權行為的證據。提交該證據的目的在于證明被告實施了侵犯原告專利權的行為，是判令被告承擔侵權民事責任的事實依據。
主要包括：A、被告生產的被控侵權產品，即侵權行為的直接證據。對該產品的取得方式和過程最好進行公證，并將侵權產品交由公證處封存備查。B、如因客觀原因不能取得被控侵權產品，則可以先提供諸如被告在報刊上刊登的銷售其產品的廣告，與他人簽訂的買賣合同等間接證據，再以其他方式獲得侵權的直接證據。C、被控侵權產品的銷售和使用者明知該產品是侵權產品而仍然進行銷售和使用的證據。D、原告就被控侵權產品與原告專利權利要求書進行的對比，說明其技術特征如何落入了原告專利的保護范圍，從而構成對原告專利權的侵犯。
（3）賠償損失的依據。提交該證據的目的在于以侵權事實為依據，以專利法及其相關法規規定的侵權法律責任承擔為原則，說明原告提出賠償經濟損失具體數額的計算方法或考慮的主要因素，使法庭注意原告訴訟請求的合理性。
主要包括：A、依照1992年12月31日的《最高人民法院關于審理專利權糾紛案件若干問題的解答》中確立的三原則進行計算的方法和結果。B、原告認為在確定賠償數額時應當考慮的其它因素。
2.在侵犯商標權案件中原告應當提交的證據為3類：
（1）權利證明。提交該類證據的目的在于證明商標權的歸屬，受保護的是何種類型的商標，是否為馳名商標，從而確定該商標權的保護范圍。
主要包括：A、商標注冊證（如指定顏色的須提交商標注冊證的原件）及續展手續。B、馳名商標認證書。
（2）被告實施侵犯其商標權行為的證據。提交該類證據的目的在于確認被告以何種形式侵犯原告的商標權，侵權行為發生的范圍等。
主要包括：被告生產的被控侵權產品（同樣最好經公證取得）及銷售發票、買賣合同、視聽資料等。需要注意的是，在侵犯商標權案件中，由于商標的保護范圍不僅包括構成該商標的文字、圖形，也包括文字的發音、字形、圖形的含義等，故在原告不能獲得被控侵權產品時，銷售被控侵權產品的發票、合同也可以作為直接證據使用。譬如原告是一家生產休閑食品的廠家，注冊了“同享”文字商標，如果原告發現某同樣生產休閑食品的廠家在其與他人簽訂的買賣合同中，將自己生產的產品稱為“同享牌”或“同想牌”時，就可以以此合同為直接證據向人民法院提起侵權訴訟，而不必必須獲得被告的侵權產品。
（3）賠償損失的依據。
主要包括：A、原告為宣傳自己注冊的商標支付的廣告費用，以間接證明被告非法獲利的程度。B、依照1985年11月6日的《最高人民法院關于侵犯商標專用權如何計算損失賠償額和侵權期間問題的批復》以及《國家工商行政管理局關于執行〈商標法〉及其實施細則若干問題的通知》中確定的賠償原則，進行計算的過程和結果。
3.在侵犯著作權案件中原告應當提交的證據主要有3類：
（1）權利證明。提交該類證據的目的在于證明著作權的歸屬、該作品是否已進入公有領域、該作品的外在表現形式、權利的性質和范圍等。
主要包括：A、著作權登記證書。盡管我國著作權法并不要求必須以著作權登記證書作為權利證明的依據，但提交著作權登記證書是一種最簡潔、最有效的證明權利方式，在《計算機軟件保護條例》中更是規定，向軟件登記管理機構辦理軟件著作權的登記是根據本條例提出軟件權利糾紛行政處理或者訴訟的前提。B、原告主張權利的作品首次發表時，登載該作品的書證、視聽資料等，如報刊雜志、錄音、錄像制品。C、原創作品的證明。如攝影作品的底片、計算機軟件的源程序等。D、在侵犯專有出版權案件中，原告應提交專有出版權涉及作品的作者給予原告的授權。
（2）被告實施侵犯其著作權行為的證據。提交該類證據的目的在于證明被告開始實施侵權行為的時間，侵權行為的方式，實施侵權行為所達到的程度，如侵權出版物的發行量、印刷次數等。
主要包括：A、被控侵權出版物，包括書籍、報刊、宣傳畫冊、掛歷。B、載有侵權作品的其他載體，如戶外廣告、向公眾散發的印刷品、載有侵權作品的其他有形產品、商品說明書等。同時原告在提交上述證據時應當說明該侵權作品是以何種形式侵犯原告著作權的，如復制、抄襲、未經許可改編等。
（3）賠償損失的依據。
關鍵詞:知識產權;知識產權訴訟;既判力問題
作為判決的實質性確定力,既判力是指生效判決內容判斷的通用力,其核心在于阻止當事人重復和羈束法院做出相互矛盾的裁判。但在復雜的知識產權民事訴訟中,看似完整的既判力理論卻面臨許多適用中的困難,并引發許多模糊認識。
在既判力的客觀范圍最初僅為裁判主文時,既判力在適用中的難題集中在判斷前訴和后訴是否同一,即訴訟標的的識別方面。訴訟標的的識別方法及其運用成為討論的中心,而既判力本身則成為一種簡單的順其自然的后果。但由于訴訟標的識別理論尚未達致完善,無論是舊訴訟標的識別說,還是新訴訟標的識別說,都存在一定缺陷。
在出現了由于前訴判決理由不具有既判力而可能導致前后判決在同一問題上出現矛盾看法的情況后,為解決前訴判決的穩定性問題,德國學者認為,應當將既判力的客觀范圍加以擴張,在一定條件下使前訴的判決理由具有拘束后訴的既判力。在汲取了美國法律中的既判力理論和德國既判力擴張以及日本學者觀點的營養后,日本學者新堂幸司提出了“爭點效”理論:“在前訴中,雙方當事人將其作為主要爭點進行了爭執,而且,法院也對此進行了審理并對該爭點作出了判斷,當同一爭點作為主要的先決問題出現在其他后訴請求的審理中時,依據該法院判斷所產生的通用力,使后訴當事人不能進行違反該判決的主張及舉證,并禁止法院作出與判斷相矛盾之判斷的效力。”①
當既判力的客觀范圍從判決主文擴大至判決理由中的爭點后,既判力的作用就超出了對同一訴訟標的的再禁止的傳統范圍,開始禁止對已決爭點的異議主張及舉證,并禁止法院對該爭點作出矛盾判斷。顯然,無論是事實爭點,還是法律爭點,其作為訴訟中的部分問題,與整個訴訟標的是不同的。由于同一個爭點可能出現在不同的訴訟標的中,就使既判力的影響不再局限于訴訟標的是否同一了。
一、先決之訴判決的既判力問題
在一專利侵權案件中,原告訴被告在“基坑支護工程”中使用了與原告發明專利相同的方法,故要求法院確認被告侵犯了原告專利權,以便其在以后提起侵權賠償之訴。法院經過審查后,作出被告不侵權的判決。問題是,假使法院確認被告侵權,原告后來又提起賠償侵權損失之訴,則后訴是否受到前訴既判力的拘束?
原告之所以試圖將確認侵權以及請求賠償兩個訴訟請求分開,是為了在侵權判斷不肯定的情況下,降低訴訟費用風險。權利人先提起確認侵權之訴,根據訴訟收費的規定,不涉及財產糾紛的知識產權案件的受理費為1000元,故權利人只需交納少量訴訟費,待被告侵權行為被認定后再提起賠償之訴,其勝訴可能性較大,訴訟費用自然可由被告承擔。
有人認為,本例中的后訴當然受到前訴既判力的拘束。因為前后兩案的當事人相同,且在前后兩訴中具有相同的訴訟地位;盡管兩案的訴訟請求不同,但前后兩訴均是專利侵權這一法律關系,兩案具有相同的訴訟標的;此外,原告提訟的原因亦為同一,即被告在其施工過程中未經許可使用了與原告專利相同或相近似的方法。還有人認為,本案屬于部分請求案件。本案中,原告確認侵權之訴與賠償之訴中的請求權本身是分別產生并且可以分割行使的,原告在兩訴中分別主張并無不妥。因后訴受到前訴既判力的拘束,故后訴中就侵權問題可依前訴判決直接認定,而無需原告就其再次主張并舉證。
本例雖然簡單,一般的看法大都是后訴受到前訴既判力的拘束,但有關的推導尚有爭論的余地。首先,不能將前后兩訴的訴訟標的視為同一。因為按照既判力理論,訴訟標的同一導致的結果是后訴被禁止。而且本例中,前后兩訴的訴訟標的也不具有同一性,雖然當事人、原因事實相同,但訴訟請求不同,訴的性質種類也不同,一個是確認之訴,一個是給付之訴。其次,本例也不屬于部分請求案件。因為部分請求案件的前提是前訴之請求權與后訴之請求權是同一個請求權的一部分,只不過本案是一個在數量方面具有可分性的請求權,典型的如為降低訴訟費用風險,將10000元的債務請求權,分為2000元和8000元前后。再次,本例中也無法引用爭點效理論,因為爭點效的基礎是前訴的爭點在后訴中出現,但本例中,是否構成侵權雖然是后訴的爭點,卻不是前訴中判決理由的爭點判斷,而是前訴的判決主文的判斷。
筆者認為,本例中,當后訴被提起時,前訴即具有后訴之先決之訴的地位。因為從實體法基礎及審理方法上看,給付之訴包含確認內容,并以確認為基礎。由于本例的當事人將一個給付之訴分為確認之訴與給付之訴兩步進行,使一訴變為兩訴。在當事人同一、事實原因同一的情況下,給付之訴的裁判必須以確認之訴的判斷為前提和基礎,前訴的判決對后訴發生既判力的立場是不容置疑的。只不過,在該問題上沒有現成的既判力理論可以利用。筆者認為可以借鑒的基礎是德國民事訴訟學者關于既判力擴張的看法,“當判決的理由中涉及的法律關系是作為判決的訴訟標的的前提法律關系時,該判決的既判力就應當及于作為前提的法律關系。也就是前訴判決理由中對該法律關系的判斷,當事人也不得置疑并提訟,后訴法院的判決也要受到該判斷的拘束。”①在此基礎上,筆者認為既判力理論還應當包括:當先前的確認之訴事實上是后一給付之訴的基礎時,前訴判決的既判力就對后訴確認內容的爭點具有拘束力,禁止當事人就該問題提出異議主張,禁止法院就該問題作出與前訴判決不同的判斷。日本民事訴訟也普遍要求“對于請求的先決條件的權利關系已經作出確定判決的,應尊重其既判力”②。
二、同類案件判決的既判力問題
某公司享有一種消毒碗柜的外觀設計專利。該公司分別對多個生產相近形狀消毒碗柜的廠家提起侵權賠償訴訟,在獲得第一個勝訴判決后,陸續在隨后的訴訟中獲勝。有人認為,之所以出現這個結果,是因為第一個勝訴判決的既判力的主觀范圍擴展至后案的被告,拘束了法院的判斷。
從國內外的理論與立法例出發,應該說既判力的主觀范圍的擴張至今為止都來源于法條的直接規定。在辯論主義的原則下,既判力主觀范圍歷來都以涉訴的當事人為限,在特殊情況下需要擴張至其他的人,則必須由法律明文規定,如集團訴訟、訴訟承擔等。顯然,在此框架下,由同類事實原因引發的普通的同類案件的判決相互間不會因既判力而互相拘束,受訴法院有權根據事實與法律進行獨立的判斷,甚至得出不同的結論。這在實踐中也有許多例子,如各地法院對王海打假事件引發訴訟案件的不同判決。在知識產權訴訟中,原告相同,被告不同的同類案件也相當多(如本例),法院通常會作出一致的判斷,特別是同為一家受訴法院時。這種情況并非是既判力的作用,而是法院在個案中獲得同樣心證的結果。有意思的是,在美國,作為司法政策的一部分,針對基于同一事實原因引發的訴訟,“既判力規則不均衡地運作,某一敗給數位訴訟請求人其中之一的被告,通常被禁止就已針對他作出決定的問題重新進行訴訟。但通常不妨礙其他訴訟請求人要求對該問題重新加以審理。”①
三、法院調解的既判力問題
在一案中,原告為一圓形干吃奶粉外觀設計專利權人,其以兩個生產廠家生產相同形狀的同類產品侵犯其專利權為由分別提起甲、乙兩個侵權賠償之訴。甲案先結,在甲案中,原被告雙方達成調解協議,被告承認其行為構成侵權并同意支付經濟賠償。在乙案中,被告以原告專利為公知技術為由進行不侵權的抗辯,并向專利復審委提出無效申請。原告則以甲案中調解書所確認相同情況的被告侵權為由,要求法院認定乙案中的被告構成侵犯專利權。
在一般的認識中,法院調解的效力等同于判決。如果將本例中的問題列為同類案件中法院調解既判力主觀范圍能否擴張的話,問題可以得到迅速解決:如前面第二點所闡明的,原告相同,被告不同的同類案件的判決間不會因既判力而互相拘束,所以本例中法院調解也不會拘束后訴。然而,需要強調的是,關于法院調解是否具有既判力的問題,存在理論上的爭議。這在日本民事訴訟中表現為和解筆錄是否產生既判力的問題,并同放棄和承認請求是否產生既判力的問題相聯系。相關的學說可以分為既判力肯定說、限制的既判力說與既判力否定說三種。而既判力否定說成為日本當前的多數說。其理由在于和解是一種當事人自主性的糾紛解決方法,且民訴法對和解筆錄的提供了專門的不同于判決的程序②。我國法院調解制度與日本訴訟上的和解制度不完全一樣,法院調解一旦生效,即產生等同于判決的效力,如果要,只能依照生效判決的程序進行,即啟動再審程序。但是,我國法院調解中的當事人意思自治仍體現得十分突出。最高法院2004年9月16日公布的《關于人民法院調解工作若干問題的規定》不但在第9條中規定調解協議內容超出訴訟請求的,人民法院可以準許,第10條中規定人民法院對于調解協議約定一方不履行協議應當承擔民事責任的,應當準許,還在第11條中同意當事人在調解協議中設立擔保。不過,該規定在自治解決與依法裁判間依然畫出了不可逾越的界限。第18條明確規定:“當事人自行和解或者經調解達成協議后,請求人民法院按照和解協議或者調解協議的內容制定判決書的,人民法院不予支持。”該界限表明,雖然我國民事訴訟法上對法院調解的規定是以“事實清楚,分清是非”為基礎的,但在實踐中,對于調解書的達成實際上具有很大程度的當事人的自治性,所謂的“分清是非”亦是一方或雙方妥協的結果。在這種情況下,推定真實的基礎不牢固。為此,禁止向法院判決轉化。另外,2001年12月21日最高法院公布的《關于民事訴訟證據的若干規定》第67條規定:“在訴訟中,當事人為達成調解協議或者和解目的作出妥協所涉及的對案件事實的認可,不得在其后的訴訟中作為對其不利的證據。”在這種框架下,筆者認為,我國法院調解仍具有既判力,但受到限制,不允許主觀范圍和客觀范圍的擴張。
四、外國民事判決的既判力問題
外國甲公司在我國法院指控外國乙公司及其中國合作伙伴丙公司制作、銷售的玩具形象侵犯了其擁有的著作權,在訴訟中,被告方以相關著作權為自己所有進行抗辯,并向法院提交了乙公司在X國法院訴甲公司的著作權確權案件的生效勝訴判決,要求法院承認其效力。
顯然,本案中考察外國民事判決在我國的效力,首先必須解決是否承認該外國民事判決的問題;其次才是該外國判決的既判力是否及于本案的問題。在大陸法系民事訴訟中,對外國判決的承認通常按照“形式審查主義”的要求進行。由民事訴訟法或其他法律規定一定的條件和程序,符合條件者即可獲得承認,在本國發生效力。以日本為例,其民事訴訟法第200條規定:外國法院確定判決以具備下列條件的為限有效:(1)法律或條約不否認外國法院的管轄權的;(2)敗訴的被告為日本人時,關于開始訴訟所必要的傳喚或命令,在送達被告時,是依公告送達以外的方法進行的,或雖然沒有受到傳喚而已經應訴的;(3)外國的法院判決不違反日本的公共秩序或善良風俗;(4)有互惠的。
根據我國民訴法的規定,承認或執行外國判決的途徑有:當事人直接向我國有管轄權的法院申請;由外國法院依照雙邊條約或共同參加的國際公約或依照互惠原則請求我國法院承認或執行。經審查后認為不違反我國法律基本原則或者國家、安全、社會公共利益的,可予以承認或執行。對于我國法院承認其法律效力的外國法院判決,具有既判力,當事人不能就同一訴訟標的再行,人民法院亦不能就同一訴訟標的再行受理和審判。毫無疑問,外國判決在我國獲得承認的基本前提是兩國間存在相關的雙邊條約、共同參加的國際公約或互惠原則。如果沒有相關條約或者互惠原則,外國判決無法得到承認,當事人應對所有爭點舉證,受訴法院應依據事實與法律進行全面審理,獨立判斷。假設本案中外國判決能夠得到我國的承認,那么,其既判力是否及于本案呢?理論上看,在大陸法系,作為外國判決既判力范圍的一般原則是:外國判決的既判力的主客觀范圍,原則上也由其外國法決定。所以,確認外國對既判力的法律規定在該類案件中具有重要意義。
另外需要探討的是,假設該判決不是外國判決,而是本國判決,其既判力是否及于后訴呢?由于前后兩訴在當事人方面不盡相同,在后訴之中除對權屬問題發生爭議的兩方當事人外,還存在著一方的共同訴訟人,而既判力主觀范圍的擴張通常必須以法律的明確規定為基礎,似乎前訴既判力對后訴的拘束受到明顯的阻礙。不過,由于本例中一方的共同訴訟人并未對爭點提出主張并享有直接利益,權屬爭點的當事人實際上在前、后訴中保持了一致,前訴構成后訴的先決之訴。依照本文前面“先決之訴判決的既判力問題”論述的觀點,前訴判決的既判力應當及于后訴,法院在權屬問題上的判斷應當受到拘束。筆者認為,由于我國民事訴訟法對本國判決、外國判決的既判力問題規定不甚具體,對該類具體問題的處理一方面可以等待統一的司法解釋作出規定;另一方面,由于外國判決被承認后,人民法院將作出裁定,所以也可采用現有的與既判力無關的證據規則來處理:已為人民法院發生法律效力的裁判所確認的事實,當事人無需舉證。有相反證據足以的除外。
五、刑事判決的拘束力問題
1999年,某市的區人民法院就檢察院提起公訴的李某涉嫌泄露商業秘密一案作出判決,認定從事超市經營的甲公司的資訊部副課長李某違反單位保密規定,擅自將本公司的供貨商名址、商品購銷價格、公司經營業績及會員客戶通訊錄等資料下載到自己使用的終端機,秘密復制軟盤,向競爭對手乙公司及另一單位兜售的行為構成侵犯商業秘密罪案。2000年,在該判決發生法律效力后,甲公司向法院提起民事訴訟,請求法院判令被告乙公司賠償因其與李某侵犯原告商業秘密造成的直接和間接損失。雖然原告的請求最后獲得法院支持,但在審理過程中,在對被告的侵權行為是否需要進行實質審理的問題上出現了分歧意見,一些同志認為,刑事判決生效后,對相關民事案件的審理發生既判力,其認定的事實依法產生免證的效力,可在民事訴訟中直接確認,無需進行實質審理;也有人認為,刑事訴訟中審理重點集中在確認刑事被告盜竊及出售有關資料方面,但對于該資料是否屬于商業秘密這一重要問題并未展開充分的舉證、質證,而這一問題又是侵犯商業秘密侵權案件中的常見問題,理當進行充分的舉證、質證。對此,筆者的看法是:
首先,對于刑事判決對民事訴訟發生的影響,筆者認為,使用拘束力的概念較妥,不宜使用既判力。因為既判力理論的發展主要是在民事訴訟領域,在刑事訴訟領域偶爾也探討既判力問題,其重點與民事訴訟完全不同。在大陸法系刑事訴訟中,既判力的維持主要是通過“一事不再理”而實現,強調法的安定性和對被告合法權利的保護,在英美法刑事訴訟中,相應的問題則通過“禁止雙重危險”來解決①。刑事訴訟、民事訴訟的理論與制度下的既判力具有各自的內涵和特征,混淆在一起不利于有關問題的探討。而拘束力的概念,作為判決效力的一般表述,可以作為描述不同性質訴訟判決間相互關系的手段。
其次,我國現行法對刑事判決能否對民事案件審理發生拘束力的問題并無直接規定。以前蘇俄民事訴訟法的立法例來看,對刑事判決認定的事實在民事訴訟中的作用作了嚴格限制,規定發生法律效力的某一刑事案件判決,對于審理受到刑事判決人行為的民事法律后果案件的法院來說,只在是否有過這種行為和此種行為是否為該人所實施的問題上具有約束力②。顯然,在這一限制下,刑事判決對行為性質的認定對民事訴訟沒有拘束力。而在德國訴訟法理論中,其態度具有一定的兩面性,一方面,在訴訟理論上,承認判決具有普遍的拘束力,但在具體做法上,則有不同的規則。“按照(德)《民事訴訟法施行法》第14條第二款第1項,民事法院不受刑事法院裁判的拘束。”③
〔關鍵詞〕知識產權法,域外效力,司法實踐
近幾年來,有關涉外知識產權案件的報道往往是各家媒體炒作的對象、關注的焦點,作為學人如果我們拋開輿論本身的喧囂,沉淀下來,從已公開的案例來看,我們會發現一個有趣的現象:在中國法院已審理判決的涉外知識產權糾紛案件當中,幾乎沒有一個適用外國知識產權實體法的。是當應如此還是另有“隱情”?讓我們先從一經典的案例談起。
一、往事不得不提——從“北影錄音錄像訴北京電影學院”案說起
原告北影錄音錄像公司通過合同,依法取得的汪曾祺創作小說《受戒》的改編權和攝制權,被告電影學院從教學實際需要出發,挑選在校學生吳瓊的課堂練習作品,即根據汪曾祺的同名小學《受戒》改編的電影劇本組織應屆畢業生攝制畢業電影作品,用于評定學生學習成果。未征得原告許可的情況下,在該作品攝制完成后在北京電影學院內進行了教學觀摩和教學評定,1994年11月北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節,電影節放映該片時,觀眾除特定的學生、教師外,還有當地公民,且組委會還出售了少量門票。限于本文主題,筆者關注的是“北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映”這一行為如何進行法律適用的問題。
按照我國國際私法學定義,涉外民事案件應當是含有涉外因素的民事案件,即民事法律關系的主體、客體,產生、變更、消滅民事法律關系的法律事實具有涉外因素。此案,毫無疑問當屬涉外民事案件。
本案一審法院海淀區法院認為,北京電影學院將電影《受戒》送往法國參加朗格魯瓦國際學生電影節公映違反了著作權法(著重符為筆者注)的規定,構成了對北影錄音錄像公司依法取得的小說《受戒》的改編權和攝制權侵犯。盡管北京電影學院不服一審提出了上訴,但二審法院北京市第一中級人民法院維持了原判。根據當時理論和法律規定來看,一、二審法院的判決無可挑剔:1993年12月24日最高人民法院下發的《關于深入貫徹執行<中華人民共和國著作權法>幾個問題的通知》,其中第2條規定:“人民法院在審理涉外著作權案件,適用《中華人民共和國著作權法》等有關法律法規;我國國內法與我國參加或締結的國際條約有不同規定,適用國際條約的規定,但我國聲明保留的條款除外……”(以下簡稱《通知》)。該司法解釋時至今日依然有效。
無獨有偶,隨后發生的“欒述兵訴北京鴻鈦文化藝術傳播有限公司、日本JVC唱片公司侵犯著作權”糾紛案中,審理法院依然依據我國著作權法認為,被告在我國境外聯合發行CD唱片,沒有給原告署名和支付任何報酬,侵害了原告所享有的表演者權。
中國入世,知識產權法一改再改,但《通知》第2條似乎具有了免疫力依然保持巍然不動,甚至有加強趨勢。2004年2月18日,北京市高級人民法院下發的《關于涉外知識產權民事案件法律適用若干問題的解答》第18條規定:“侵犯著作權、實施不正當競爭糾紛案件,雙方當事人均為我國自然人、法人、或者在我國均有住所,侵權行為發生在外國的,可以適用我國的著作權法、反不正當競爭法等法律”。盡管措辭是“可以”而非“應當”,但明顯體現了一種傾向和引導。
是什么讓我們如此堅持?我的答案是理論誤區和司法實務考察的缺失。眾所周知,我們是大陸法系,立法深深的受到法學理論的影響,法官不能“造法”,不能越雷池半步,而我們的理論卻沒有搞清什么是知識產權法的域外效力,更沒有區分知識產權的域內效力和知識產權的域外效力,至今仍分歧較大,司法實務也只得霧里看花,亦步亦趨。
二、知識產權法的域外效力
(一)知識產權法域外效力的涵義。韓德培先生認為,法律的域外效力是指“一國法律不僅適用于本國境內的一切人,而且還適用于居住在國外的本國人”。(1)肖永平先生認為,所謂法律的域外效力是“法律的屬人效力在國外的體現”。(2)趙相林先生認為,“法律的域外效力,亦稱屬人效力,是指一個國家的法律對本國的一切人,不論該人在境內還是境外都有效,都應該適用”。(3)盡管這些論述略有差異,但實質一致——本國法對境外的本國人有效。但這種效力是虛擬的,只有當別的國家根據原則和平等互利原則承認其域外效力時,這種虛擬的域外效力才變成現實的域外效力。因此可以這樣說,國際私法中的域外效力可分兩種,一種是本國法律虛擬的或自設的域外效力,即本國法對境外的本國人有效的,另一種是現實的域外效力,即內國法院在一定條件下承認外國民商法律在內國的效力,如承認依外國法(引者注)建立的合同、婚姻關系等。(4)也就是說,只要受案法院在一定條件下適用了外國法就是該外國法現實的域外效力的體現。如果說上述分析能夠成立的話,那么知識產權法在國際私法意義上的域外效力也應分兩種,虛擬的法律效力和現實的法律效力。縱觀世界各國私法領域,很少有法律(包括知識產權法)明確宣稱不適用于國外本國人的,即各國都積極主張本國法律虛擬的域外效力,知識產權法亦不例外,因為這樣做符合并且可能為本國獲取利益。至于知識產權法現實的域外效力——這也往往是人們爭議的焦點——則要取決于受案法院了,換句話說,只要受案法院適用了外國知識產權的實體法就是知識產權法域外效力的體現。
傳統觀點認為,知識產權嚴格的地域性決定了在一國取得的知識產權僅具有域內效力,原則上不發生域外效力,因而根本不會產生法律沖突問題。事實上也的確如此,早先英美國家的法院在受理有關外國知識產權糾紛時認為,本國法院為不方便法院,從而拒絕行使管轄權,大陸法系的立法者認為依一國法產生的知識產權,其有效性、權利歸屬以及對侵權行為的救濟都由該國法規定,應屬專屬管轄。但隨著知識產權國際保護的發展,知識產權法的法律沖突也就產生了,其原因有:國際條約的締約國之間相互承認和保護知識產權,為法律沖突的產生提供了條件;各國法律在知識產權的取得、行使、保護范圍、期限等方面規定有所不同,法律沖突不可避免;即使在國際條約的締約國之間,因相互給予對方公民或法人的是“有限制的國民待遇”,在權利的原始國法律與被請求給予保護的國家法律之間,也會因各自的規定不同而產生法律沖突。(5)
鑒于此,有關國家已開始知識產權的沖突立法,承認知識產權法的域外效力。1978年奧地利《國際私法法規》規定:“無形財產權(包括知識產權——引注)的創立、變更和消滅,依使用行為或侵權行為發生地國家法律。”1987年《瑞士聯邦國際私法法規》第110條規定:“知識產權由在那里請求保護知識財產的國家法律規定”。英國、德國、意大利、荷蘭等國的立法均規定,對著作權的產生和存續問題適用作品首次發表并獲得著作權國法,而對權利的行使問題則適用作品被請求保護國法。(6)
(二)知識產權的域外效力。與知識產權法域外效力易混淆的是知識產權域外效力的問題。知識產權具有嚴格的地域性,它只在權利登記地或被請求保護國有效,談不上域外效力。即使在法語非洲國家、北美自由貿易區及歐盟國家,地域性也并未全面消失,只是部分減弱了。(7)乙國法院適用甲國知識產權法保護原告,依甲國知識產權法享有的知識產權——乙國法院保護的不是乙國法意義上的知識產權——知識產權地域性并沒有變,知識產權法卻可以具有域外效力,兩者截然不同。
三、司法實踐的考察
早在1993年初,典型的大陸法系國家荷蘭的海牙地方法院在受理一起跨國知識產權侵權案件時認為,一國法院不僅有權管轄在其地域內的侵權活動,而且有權管轄在其地域外的侵權活動。(8)1997年英國高等法院審理了這樣一起案件:原告建筑物設計圖的版權分別在英國和荷蘭遭到侵犯,原告向法院提訟,并要求將該案中的所有侵權行為合并審理,法院同意了原告的請求,并針對侵權荷蘭版權的行為適用了荷蘭版權法。
回到國內,已有學者對我國法院的這種完全排斥外國知識產權法適用的做法產生微辭,就“北影錄音錄像公司訴北京電影學院侵害著作權案”,馮文生認為,涉案作品《受戒》在法國受其著作權法保護,“由于我國與法國著作權法在保護水平上的差異,也由于該作品在中國市場與法國市場上所具有的利益水平不同,如果依照中國法處理發生在法國的案件,勢必對權利人的利益造成損害。”(9)有趣的是,有人雖不承認知識產權法的域外效力但也認為本案中根據同名小說改編的作品《受戒》在法國放映的行為應適用法國著作權法。(10)這不僅僅是個別學者的看法,被國際私法學界奉為經典的,由中國國際私法學會草擬的《中華人民共和國國際私法示范法》第三章第七節專門規定了知識產權沖突規范,且并不排斥外國知識產權法的適用,例如《示范法》第95條:“著作權的成立、內容和效力,適用權利主張地法”;第99條:“知識產權侵權的法律救濟,適用請求保護地法。”(11)
澄清了理論上的迷霧,找到了案例的支持,我們還在猶豫什么?
注釋:
〔1〕韓德培.國際私法新論〔M〕.武漢:武漢大學出版社,1997.132.
〔2〕〔5〕肖永平.國際私法原理〔M〕.北京:法律出版社,2003.10,154.
〔3〕趙相林.中國國際私法問題研究〔M〕.北京:中國政法大學出版社,2002.4.
〔4〕黃進.國際私法〔M〕.北京:法律出版社,1999.17.
〔6〕李雙元.國際私法學〔M〕.北京:北京大學出版社,2000.307-309.
〔7〕鄭成思.知識產權論〔M〕.北京:法律出版社,2003.415.
〔8〕鄭成思.知識產權的國際保護與涉外保護〔J〕.中國社會科學院研究生院學報,1997,(2).57.
〔9〕馮文生.知識產權國際私法基本問題研究〔A〕.鄭成思,知識產權文叢(第4卷)〔C〕.北京:中國政法大學出版社,2000.305.
一、我國專利復審委員會的現狀考察
(一)循環訴訟頻現，訴訟雙方苦不堪言專利法第四十六條規定:對專利復審委員會宣告專利無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院。根據我國行政訴訴法的相關規定，對于專利權授予作出無效或者維持的決定的，其被告機關是專利復審委員會。不管是專利法第四十六條還是行政訴訟法的相關規定，都指出了專利無效宣告和維持的被告是專利復審委員會。而眾所周知的是:在此類案件的審理過程中，法院只對專利宣告無效或者是維持的合法性進行審查，對于專利授予是否有效的審查范圍是微乎其微。這就導致此類案件在很大程度上，難以解決糾紛的核心問題。不管是專利權人還是無效宣告申請人的權利和義務仍然處在不太確定的狀態，也就導致雙方仍會就判決結果提起上訴或者重新提訟從而陷入循環訴訟的狀態。進入如此尷尬的訴訟狀態，不管是被告專利復審委員會還是原告，都會陷入苦不堪言的狀態。
(二)身份雙重，行政公信力岌岌可危專利復審委員會作為專利無效申請的審查主體，與此同時還可能是專利無效宣告或維持訴訟案件的被告。對于同一個專利無效宣告或維持案件而言，先有專利復審委員會宣告無效或者維持授予在先，后有專利權人或者無效宣告申請人以專利復審委員會為被告提訟在后。作為審查主體的同時，專利復審委員會又很無奈的站到了被告席。這種尷尬的局面，不僅會造成專利復審委員會應訴分身乏術的苦楚，與此同時還會影響專利復審委員會作為專利復審行政機關其公信力的提升。綜上所述，專利復審委員會作為專利無效宣告或者維持訴訟案件的被告，不僅僅存在訴累連連、深陷循環訴訟、身份雙重尷尬不已的狀態。與此同時，其還存在復審周期過長、與專利本身權利義務不相干等尷尬處境。
二、知識產權法院建制下專利復審委員會的角色轉變的建議
(一)變行政訴訟為民事訴訟，為爭議雙方提供對等對話機會眾所周知，專利無效宣告或者維持訴訟案件作為行政訴訟的一種，訴訟雙方在訴訟資源上是不對等的。作為專利無效宣告和維持的主審機關，其在作出相關決定的時候已經掌握了大量的證據資料，與此同時訴訟另一方在舉證上也會陷入困難的境地。這也是目前我國專利無效和維持訴訟行政機關勝訴率一直走高的原因之一。除此之外，專利復審委員會作為中立的復審機關，其與專利權本身的權利義務并無實質關聯，反而與其有實際關聯的一方卻要在行政訴訟過程中處于第三人的位置，這使得其在訴訟過程中相對被動，很難有所作為。因而，變專利無效宣告或維持案件為民事訴訟，可以使真正的爭議雙方進入訴訟之中，與此同時還可以有效的推進訴訟進程有序的前進。
(二)知識產權法院直接進行實質審查，解專利復審委員會訴累之苦2014年，我國分別在北京、上海、廣州試點首批知識產權法院建制，這對我國審判分工的細致和專業化是有百利而無一害。專利復審委員既是審查機構又是訴訟被告的雙重角色，一直以來深受業界詬病。在知識產權法院建制下，不妨在專利復審委員會作出相應的決定之后，將此類案件的實質審查權交于知識產權法院，一來可以解決專利復審委員會訴累連連的苦楚;二來還可以利用知識產權法院人員專業、審判中立、訴訟周期固定的優勢，迅速的定紛止爭。訴訟雙方，可就專利授予的是否有效訴訟至知識產權法院，由知識產權法院對專利授予的合法性和合理性包括有效性進行實質的審查，在結合行政機關即專利復審委員會提供的證據材料的基礎上，作出合法的判決。
(三)知識產權法院主審為主，引入專利復審委員會第三方鑒定意見為輔在知識產權法院建制下，特別是與知識產權相關的民事案件可能會陸續的轉入知識產權法院審理。知識產權法院以其隊伍專業等特點，也越來越能滿足社會對知識產權相關案件審理和裁判的需求。與此同時，可能很多人會說，知識產權法院對專利無效宣告或者維持的實質審查會顯得力不從心。在此，筆者以為在知識產權法院建制下，社會可以將知識產權法院作為相關案件實質審查的主體，與此同時知識產權法院可以在訴訟雙方的申請下，聘請專利復審委員會作為公立的鑒定機構，由其出示相關的鑒定意見。至于是否在審判的過程中予以采納可以在知識產權法院在系統的審查下結合證據鏈作出合理的選擇。知識產權法院的建制，對于我國知識產權類案件的審理的專業化分流起到了很好的補充作用。與此同時，在專利宣告無效或者維持的案件中，其依然是停留在行政訴訟范圍內。而如何在知識產權法院建制下合理的利用相關的資源，做好專利復審案件的審理工作顯得尤為重要。知識產權法院介入實質審理，不僅可以解決專利復審委員會訴累之苦，與此同時還可以使得訴訟雙方擁有平等的對話機會，更重要的是可以在很大程度上終結復審案件進入循環訴訟的尷尬局面。當然，將專利復審委員會從訴訟的被告席中解救出來，還可以維護其行政公信力的形象和為其行政公信力的提升作出貢獻。
作者：趙大勇單位：蘭州大學法學院
一、電子商務的核心問題是“數據信息”，知識產權法律制度是保護信息的一種法律工具
知識產權屬于一種“信息產權”，從某種意義上講，它是對符合法定條件的、處于專有領域的一些“信息”提供的法律保護。
電子商務的核心是“數據信息”，在構成電子商務的四種“流”中，“信息流”是最基本的、必不可少的。作為電子商務“信息流”中的相當大的一部分“數據信息”是可以作為“商業秘密”直接得到知識產權法的保護的;而更多“數據信息”的固化、表達可以文學作品、計算機軟件、數據庫等形式取得版權和其他權利的保護;某些“數據信息”可以商品化，構成“信息化商品”受到商標、商譽等權利的保護;電子商務中進行的商業競爭自然也要受到反不正當競爭法的制約和限制。不僅如此，現在知識產權的版權保護，已經延伸到在網絡環境中對作品(也是一種信息)傳播、利用的保護，這對電子商務的健康發展，顯得尤為重要。
二、知識產權貿易已成為電子商務活動，特別是國際間電子商務活動中的一種主要形式和競爭手段
知識產權貿易，狹義的理解就是指以知識產權為標的的貿易，主要包括知識產權許可、知識產權轉讓等內容;廣義的理解還應包括知識產權產品貿易。
以知識產權轉讓、許可為主要形式的無形商品貿易大大發展。據聯合國有關機構統計，國際間技術貿易總額1965年為30億美元，1995年信息技術產品出口貿易為5950億美元，超過了農產品貿易，30年間增加了190多倍。除了技術貿易以外，以商標許可、商號許可、商業秘密許可、版權許可等形式為主要內容的知識產權貿易，也有飛速的發展，并成為知識經濟條件下實現企業發展虛擬化的主要方式。
三、知識產權產品已成為電子商務中的一種主要交易對象
隨著知識經濟的臨近，已經出現了知識產業，即以人才和知識等智力資源為第一要素配置的產業，就是通常所講的高科技產業和版權產業，也可通稱為知識產權產業。在有形商品貿易中，附有高新技術的高附加值的高科技產品，通常被稱為“知識產品”或“知識產權產品”，在這些高科技產品中凝結著占相當大比重的、多種知識產權的價值，如集成電路、計算機軟件、多媒體等產品就屬于這類產品。在無形商品貿易中，計算機軟件、包括電影在內的視聽作品、錄音制品、文學作品等版權產業的產品占據了主要地位。簡而言之，這種主要利用知識、信息、智力開發的知識產品所載有的知識財富，將成為創造社會物質財富的主要形式，這些知識產權產品已成為目前商品交易中的一種主要商品，也是電子商務中的一種主要交易對象。尤其是版權產品，大部分都可以通過互聯網進行“上載”和“下載”，實現網上交付，利用電子商務形式進行交易更是獨具優勢。
四、電子商務模式已成為專利保護的一種客體
1996年，美國專利商標局頒發的《專利審查程序手冊M.P.E.P》中已經明確允許商業方法申請專利。
1998年7月23日，美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)就StateStreet銀行訴SignatureFinancial金融集團一案作出判決，確認指導電子商務的經營模式的專利是合法、有效的。這一判決是針對Signature集團擁有的美國第5193056號專利而作出的，也是CAFC首次對涉及電子商務經營模式是否可以取得專利作出的判決，引起業內人士的高度關注。1999年1月，美國最高法院確認了這一判決，從而確立了電子商務經營模式專利保護的合法地位。
1999年4月，美國聯邦巡回上訴法院(CAFC)對AT&T公司訴ExcelCo鄄munication長途電話公司一案作出判決，判定AT&T公司的市場營銷方法的經營模式專利有效。
美國對于這類基于因特網的電子商務經營模式的專利，采取了極為“寬容”的態度。那些已在現實社會中廣泛應用的經營方式，首次移用到因特網上，便可獲得專利保護，將已有的經營模式“系統化”也可獲得專利保護。
在此前后，有一批相當數量的有關電子商務領域的申請獲得了美國專利。據美國專利商標局的統計，1990年美國授予的與網絡有關的發明專利僅有22項;在1996年以前，涉及因特網的專利申請只有13件;到2000年年底，有關電子商務的授權專利，美國已有1500多件，日本有接近200件。隨后的國家是加拿大、英國、荷蘭等國。韓國宣稱每年有關電子商務的專利申請達到3000~4000件，位居全球之首。
外國向中國提交的第一件電子商務專利申請是在1994年5月9日(申請號94190313.3)，國內提交的第一件電子商務專利申請是在1995年12月7日(申請號95117826.1)。目前中國對于商業方法不準備給予專利保護。
對于因特網上電子商務經營模式給予專利保護，盡管爭議甚大，且會產生較大的負面影響，但它確實可以刺激和推動電子商務的發展，這也是事實，不容忽視。
五、電子商務為知識產權的獲得提供了一種新的途徑
在電子商務的影響下，一種新的獲得知識產權的途徑——電子申請也已問世。電子申請就是以電子文件的形式向國家知識產權主管機關提交知識產權確權申請。按照傳統的做法，這類申請(如專利申請、商標注冊申請等)應該是以紙件為載體進行的。
WIPO起草的專利法案條約(PLT)和專利合作條約(PCT)細則的修改中，已提出電子申請的要求，確認了其合法性。日本專利局是第一家成功實施電子申請系統的，1990年12月已經開始接受有關專利的電子申請，到1996年，67%的專利申請是通過網上提交的，另外有29%的專利申請是以軟盤的形式提交的，只有4%的申請文件是以傳統的紙介質方式提交的。韓國已經著手進行通過互聯網申請專利的試驗。美國、日本、歐洲3個專利局正在進行通過互聯網聯機申請專利的準備，并把實現專利文獻無紙化作為今后發展的方向。
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產權行為的措施
新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。
關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
四是權利人因調查、制止侵權行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內的問題。人民法院可以根據權利人的請求，依法將因調查、制止侵權支付的合理費用計算在損害賠償數額范圍之內，這是貫徹全面賠償原則的重要體現。這在著作權法和商標法中都作了明確規定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
一、在企業集成創新中，知識產權侵權風險的成因
由于集成創新的來源具有多樣化的特點，這就造成企業不得不使用別人的知識產權。而對于知識產權，如果企業沒有較強的知識產權意識，也沒有一定的知識產權競爭規則應用能力，企業將會很容易陷入到知識產權糾紛的漩渦之中，無法自拔。進而，這就給競爭對手帶來了可乘之機。它們會借助應用知識產權競爭規則之手，來影響和控制對應的集成創新企業。甚至，實施謀取最大化經濟效益的策略。這樣，就會使企業集成創新中原有的知識產權侵權風險變得更為嚴重。從整體上說，在企業集成創新方面，知識產權侵權風險主要包括這兩個方面:一是在集成創新方面，企業沒有正確地對外部知識產權加以使用。二是競爭對手以知識產權為媒介，對相應的企業進行打壓。致使企業遭受損失的概率和所造成后果的嚴重程度。具體的來說：第一，在企業集成創新中，關于知識產權侵權風險激化因素。一是那些跨國企業以知識產權作為有利的武器去打擊對手。在經濟全球化的影響下，知識產權競爭已經是企業最常用的策略之一。相應地，隨著中國利用集成創新不斷發展，跨國企業在感受到中國給自己帶來的威脅之后，便會利用知識產權來干擾以及限制中國企業的發展。這樣不僅會阻礙我國某個企業海外市場的拓展，也會對同類其它企業造成影響。二是跨國企業以侵權訴訟為依托，來獲得高額的賠償。在標準和標準產業化中所產生的知識產權二者之間，知識產權更具有其商業利益。
當下，發達國家企業掌握了很多國際標準。對于中國的集成創新來說，國際標準是它走向海外市場的必經之路。因此，跨國企業不僅可以披著知識產權的外衣進行壟斷，還可以利用知識產權訴訟獲得高額的賠償。第二，在企業集成創新中，知識產權侵權風險的誘因。一是隨著技術日漸復雜以及專業化，外部知識資源的使用已經成為企業要發展必然的要求。相應地，由于企業之間的競爭日趨激烈以及知識更新的腳步不斷加快，相關創新的成本不斷增高，而它卻具有很大的不確定性。面對這種狀況，企業必須利用自己最擅長的領域，來獲得競爭優勢。但是，由于技術的復雜性不斷增大，企業在利用集成創新獲得長遠發展的時候，需要運用到很多知識產權。這就致使企業不得不走上采用外部知識產權之路。二是在知識產權方面，中國企業沒有雄厚的基礎，并受到技術后發劣勢的制約。由于相應的發明專利和國際專利都掌握在發達國家手中，在中國企業技術創新與發展方面，跨國企業設置了很多專利障礙。而很多跨國企業的知識產權已經成為行業標準。對于企業的集成創新來說，這已經成為無法跨越的鴻溝。相應地，企業在進行集成創新的時候，不得不使用外部知識資源，這就很容易對他人的知識產權造成侵犯。這種技術方面的后發劣勢埋下了一定的隱患。第三，在企業集成創新中，知識產權侵權風險的直接原因。一是企業不具有一定的知識產權意識去，出現擅自使用他人知識產權的現象。這主要是因為當下，我國的知識產權制度以及法律建設還不夠完善，不具有相應的知識產權保護水平。以至于對企業的侵權行為也沒有引起重視。這就造成很多企業擅自使用他人的知識產權。二是企業沒有較強的知識產權競爭規則應用能力。這主要是因為中國企業對知識產權以及相關法律法規沒有全面的認識，對國際上那些關于企業利用知識產權進行競爭的游戲規則也不夠了解，還有就是中國知識產權的服務無法和當下知識產權的競爭相應。
二、在企業集成創新中，知識產權侵權風險的防范措施
雖然在企業的發展中，集成創新發揮著不可替代的作用，但它也會受到一些因素的威脅，影響它優勢的發揮。知識產權侵權風險便是阻礙之一。相應地，它不僅是新時代下的熱門話題之一，也成為了迫在眉睫的事情。顯而易見，采取行之有效的防范策略來避免知識產權侵權的風險是必不可少的。這樣才能使企業集成創新處于更好地運行之中，有利于企業的生存和發展。首先，在企業集成創新中，關于風險直接原因的防范對策。第一，借助知識產權中介服務結構的力量，來使其風險最小化。對于知識產權的管理來說，它是一項系統而復雜的工程。企業需要借助外部力量來對知識產權進行應有的管理，這樣才能減少投入過多的成本，節約大量的時間。比如，在面對知識產權訴訟方面，企業除了請律師以外，還需要依靠外部技術專家的力量，以此，來提高訴訟成功的機率。第二，需要建立相關的知識產權機構，對知識產權制度進行完善。在知識產權機構建立方面，需要對企業內部的技術成果進行應有的發現和保護。同時，在知識產權投入情況以及競爭對手知識產權所處的狀態方面，需要進行一定的監控。在健全企業知識產權管理制度方面，企業需要轉變對知識產權管理的認識，它不單單是技術或者法律行為，而要把它作為戰略管理的核心組成部分。并在此基礎上，制定有效的對策來使知識產權的管理日趨規范化。其次，在企業集成創新中，關于防線激化因素的防范對策。
一是需要積極開展原始創新，并實行專利標準化措施，使知識產權競爭的話語權得以增強。在開展原始創新方面，面對激烈的市場競爭，中國企業需要加強原始創新，迅速過渡，進而，取得一些核心的知識產權。與此同時，還需要采取有效的措施，使企業知識產權談判討價還價的能力得以增強。在專利標準化對策方面，企業需要從自身的實際情況出發，需要把相關的技術標注納入到標準技術之中。并在此基礎上，借助技術標準建立以及推廣的力量，來獲得利益最大化的對策。進而，增加知識產權競爭的話語權。二是需要通過使知識產權法律應用的能力得以提高方法，對知識產權糾紛以積極的態度來應對。對于知識產權競爭來說，法律是最有力的武器。在面對知識產權糾紛的時候，中國企業需要根據法律程序，并借助庭外和解的方法。除此之外，面對跨國企業的知識產權訴訟，中國企業需要采取集體作戰，形成聯盟的策略。這樣，不僅可以降低風險和成本，還能增強討價還價的能力。
最后，在企業集成創新中，關于風險誘引的防范措施。一是需要對他人的知識產權加以尊重和使用。在對他人知識產權使用之前，一定經過他人的允許。比如，企業可以支付相應的費用，來得到權利所有人的同意。二是需要對創新流程加以規范，對集成創新所用的外部知識產權予以識別。企業需要提高相應知識產權管理能力。此外，企業還需要借助第三方機構，比如，專利事務所，來使應有的風險最小化。
總之，在企業集成創新中，企業需要高度重視知識產權侵權風險的成因，并及時采取行之有效的策略來應對。相應地，企業集成創新的完善不僅可以使它自身的優勢得到更大的發揮，還能使企業快速轉變到原始創新階段，實現又一次飛躍。更重要的是，它的完善有利于我國企業的長遠發展，在經濟全球化的浪潮中獲得一席之地。
作者：周一方單位：浙江工業大學法學院
