時間：2022-08-30 22:46:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇取保候審申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人：曾某某（系犯罪嫌疑人曾某的兒子），男，1984年10月4日出生，漢族，住廣西北流市城南二路306號。聯系電話：
申請事項：
對犯罪嫌疑人曾某申請取保候審
申請理由：
根據北公刑訴字[2012]第00363號《北流市公安局起訴意見書》犯罪嫌疑人曾某因涉嫌敲詐勒索罪，經北流市人民檢察院批準，于2012年5月23日由北流市公安局執行逮捕，現羈押在北流市看守所。
本人系犯罪嫌疑人曾某的兒子，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第52條的規定，現為犯罪嫌疑人曾某申請取保候審，申請理由如下：
1、申請人認為犯罪嫌疑人曾某涉嫌敲詐勒索犯罪證據不充分，且其被捕前有正當職業，人身危險性及主觀惡性不大，在偵查階段能積極配合公安機關的調查工作，態度好。
2、沒有證據證明犯罪嫌疑人曾某直接參與了此次敲詐勒索犯罪，也沒有直接證據證明曾某參與、組織和策劃此次犯罪。
3、為保證犯罪嫌疑人遵守《刑事訴訟法》第五十六條、第五十七條所有的各項規定，本人愿作保證人或提交一定的保證金，保證并監督犯罪嫌疑人嚴格遵守法律和檢察機關的有關規定。
綜上所述，申請人根據《刑事訴訟法》第52條之規定，特申請對犯罪嫌疑人曾某變更刑事強制措施為取保候審，請予以批準。
此致
北流市人民檢察院
犯罪嫌疑人意見：
取保候審的適用條件,刑事訴訟法第五十一條明確規定,人民法院、人民檢察院和公安機關對于有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人,可以取保候審:(一)可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的;(二)可能判處有期徒刑以上刑罰,采取取保候審不致發生社會危險性的。
合同詐騙罪的取保候審較其他犯罪來講可能性還是比較大的,主要是因為合同詐騙罪是財產犯罪,危害性較暴力犯罪小。在實踐中如果犯罪嫌疑人退還了贓款或者將錢押在公安局,那么犯罪嫌疑人申請取保候審的可能性還是比較大的。我們在一些辦理過的案件中就采用了這一做法,成功的為當事人申請到了合同詐騙罪的取保候審。
合同詐騙罪的取保候審的條件有:
1、可能判處管制、拘役或者獨立適用附加刑的。2、可能判處有期徒刑以上刑罰,采取取保候審不致發生社會危害性的。3、應當逮捕的犯罪嫌疑人、被告人,但患有嚴重疾病,或者是正在懷孕、哺乳自己嬰兒的婦女。
合同詐騙罪的取保候審的程序是:
1、申請取保候審。被羈押的合同詐騙罪犯罪嫌疑人、被告人及其法定人、近親屬,合同詐騙罪犯罪嫌疑人聘請的律師,有權提出取保候審的申請。2、決定取保候審。公安機關、人民檢察院、人民法院在接到取保候審的申請書后,應當在7天之內作出是否同意的答復。決定對合同詐騙罪犯罪嫌疑人、被告人取保候審的,簽發《取保候審決定書》和《執行取保候審通知書》,合同詐騙罪犯罪嫌疑人、被告人提出保證人或交納保證金。3、取保候審的執行。取保候審的執行機關為公安機關。合同詐騙罪犯罪嫌疑人、被告人在取保候審期間沒有違反刑事訴訟法第56條規定的,取保候審期間屆滿以后,負責執行的公安機關應將保證金退還給犯罪嫌疑人、被告人,并告知保證人解除擔保。4、取保候審最長不得超過12個月。在取保候審期間不得中斷對案件的偵查、起訴和審理。
合同詐騙罪的取保候審也是有附加條件的,在取保候審期間應當:
1、未經執行機關批準不得離開所居住的市、縣;2、在傳訊的時候及時到案;3、不得以任何形式干擾證人作證;4、不得毀滅、偽造證據或者串供。
一、構建訴訟羈押必要性審查的“一點雙審三聯動”工作機制的理論基礎
（一）訴訟羈押問題的理論分析
1、羈押的實質?？v觀國內外刑事訴訟理論和實踐，羈押實質上都是一種限制、剝奪人身自由的制度。但是，限制、剝奪人身自由的制度并非僅限于羈押，拘留和逮捕以及刑罰等也會產生限制、剝奪人身自由的后果。從理論上來說，羈押作為刑事訴訟過程中最為嚴厲的一種強制措施，在適用上必須經過嚴格的司法審查，只有具備法定情形并符合法定條件才能適用；同時，就限制、剝奪人身自由而言，羈押與監禁刑并無實質的區別。但是，作為一種刑事訴訟強制措施，羈押與刑罰有著本質的不同，這就是羈押的非懲罰性。
2、羈押的功能。從理論上來說，無論羈押是否作為一種獨立的刑事訴訟強制措施，其主要的功能都在于保障刑事訴訟的順利進行，即羈押具有程序性保障功能；同時，基于公共利益的考慮，包括對被告人的保障，以及對社會的保障，即防止犯罪嫌疑人、被告人進行危害社會的行為，比如再犯新罪，危害證人、被害人，或對整個社會具有極為嚴重的危險性，羈押應當在一定程度上具有社會保障。
3、羈押的司法審查和司法救濟。羈押的司法審查和司法救濟，其實是從不同的側面反映了對羈押必要性的審查宗旨。司法審查側重于公權力的行使，其強調權力行使的有限性和合理性，而司法救濟則側重于從當事人的權利保護方面，其強調對那些受到非法或不當行使公權力而受到損害的權利提供救濟，其實質在于使得被剝奪人身自由的犯罪嫌疑人、被告人，有機會將羈押的合法性、必要性問題提交給中立司法司法進行審查，并在羈押顯屬不合法、不必要時盡快予以變更。
（二）訴訟羈押問題的現實原因分析
1、羈押的附屬性。在西方國家，羈押是一種獨立的刑事訴訟強制措施，無論是在適用理由還是適用程序都具有一定的獨立性。但是在我國，羈押不僅不是一種獨立的刑事訴訟強制措施，反而呈現出極強的附屬性。在功能上，羈押附屬于刑事實體判決，具有一定的懲罰性；在地位上，羈押附屬于拘留、逮捕等強制措施，拘留或逮捕的適用自動產生羈押的法律效果；在期限上，羈押附屬于辦案期限。
2、羈押替代措施的缺失。目前，在我國大部分強制措施要么本身就會導致羈押，要么在適用上會產生變相羈押的后果，唯一可起到替代羈押作用的取保候審由于適用范圍的限制以及缺乏與羈押措施之間的轉換機制，再加上制度設計和實踐效力上的種種不足，并未真正發揮其替代作用。于是，強制措施體系過于依賴羈押和羈押替代措施的缺失直接導致了實踐中羈押率的居高不下。
3、羈押解除、變更機制的缺乏。相比國外而言，我國在羈押的主動審查方面存在重大的立法缺失。根據我國法律規定，司法機關如果發現強制措施適用不當的，應當及時撤銷和變更。這雖然可以視為司法機關主動審查羈押合法性的法定要求，但這種法律規定仍然顯得粗疏。法律并沒有對審查程序、條件做任何的規定，也沒有規定審查的間隔。而且由于審查仍然由作出決定的機關進行，并無中立的人員或機構的參與，無法避免行政化的缺陷，這在實踐中表現為相關部門鮮少主動審查羈押是否有必要繼續，甚至屢屢突破羈押期限，導致超期羈押。這種變更機制的缺乏直接導致了我國羈押狀態的超穩定性，不利于被羈押人權利的保護。
4、羈押救濟體系不發達。被羈押人在羈押中的人身權利和訴訟權利必須有相應的救濟機制加以保障，否則法律賦予的權利將無法實現。與域外的立法以及實踐相比，我國的羈押救濟體系在立法上存在缺陷，且在實踐上運行不暢。主要表現在：缺乏羈押決定期間的救濟、羈押執行期間的救濟不完善、事后救濟不完善、缺乏救濟保障制度等等，這些均導致了羈押決定的做出完全依賴于公安、檢察機關收集的證據，并依據該證據作出的是否有羈押必要性的判斷；實踐中被羈押人申請變更強制措施極其困難；以及錯誤羈押的難以糾正等現實狀況。
二、構建羈押必要性審查工作機制的制度特色
（一）羈押必要性審查工作機制的概述
作為整個羈押制度的核心，羈押必要性問題決定著羈押制度設置的科學性和完善性。如何判斷羈押必要性、以何種程序判斷羈押必要性以及羈押必要性發生變化后如何重新評估等問題是整個羈押制度構建和完善必須重點關注的問題。鑒于實踐中輕微犯罪的羈押率和輕刑率均很高，且從輕微犯罪入手擴大非羈押性強制措施的適用范圍面臨較少的制度障礙，市檢察院與公安機關依照法律及相關司法解釋之規定，互相配合、互為監督，對適用羈押的合法性、必要性，進行了多層次、多側面、全方位的審查評估，并對違法、不必要的羈押進行了必要的糾正、提供了相應的救濟，隨著實踐的深入，先后出臺了《關于辦理交通肇事、輕傷害、盜竊以及未成年人犯罪案件中明確逮捕必要性認定的若干規定》、《羈押必要性審查工作制度》，從而形成了“一點雙審三聯動”的羈押必要性審查機制（后文簡稱為模式）。所謂“一點”，是指以訴訟羈押必要性的審查為中心點。訴訟羈押的必要性，是訴訟羈押審查中的核心，是強化犯罪嫌疑人合法權利、改變一捕到底、一押到底現狀、完善羈押體系的關鍵。所謂“雙審”，是指針對羈押必要性采取靜態審查與動態審查相結合的方式。靜態審查是指作出羈押決定時對羈押必要性的審查；動態審查是指在羈押狀態持續過程中，檢察機關及時、定期、主動審查是否仍有必要采取羈押措施，并及時解除或者變更喪失必要性的羈押措施。所謂“三聯動”指的是檢察系統內偵監、公訴、監所三部門在羈押必要性問題上互相合作，形成牽一發而動全身的工作聯動局面。其中，偵查監督部門負責對報捕案件進行逮捕必要性的審查、對捕后案件進行羈押必要性審查；公訴部門負責在審查階段審查羈押持續的必要性；監所監察部門負責監督偵查機關對羈押措施的執行情況，并對在押人員的羈押必要性實行動態監督?！叭搫印痹谌块T分工負責的基礎上，形成協同一致、信息共享的動態審查、變更、監控機制，這不僅有利于加強羈押必要性的審查力度，而且有利于推動檢察業務資源的優化整合。
（二）羈押必要性審查工作機制的制度特色
1、羈押必要性判斷因素的明晰
對羈押必要性進行審查是控制羈押率、提高羈押決定質量的關鍵步驟，而且羈押涉及公民最基本的權利和自由，理應有較為明晰的必要性判斷標準。但我國立法并未對“必要性”作出明晰的界定，僅僅在規定逮捕條件時提出“采取取保候審、監視居住等方法，尚不足以防止發生社會危險性，而有逮捕必要的，應即依法逮捕?！钡@一規定過于模糊，實踐中往往難以把握“有逮捕必要”的準確內核，再加上“夠罪就捕”的提出，使得逮捕在適用時往往忽略了必要性這一關鍵要件。
模式率先就羈押必要性的明晰化進行了改革嘗試，在最初選定的交通肇事、輕傷害、一萬元以下盜竊以及未成年人犯罪案件等四類案件中，引入了“逮捕必要性評估表”機制，要求公安機關在收集證明犯罪嫌疑人實體刑事責任的證據同時，積極收集證明犯罪嫌疑人羈押必要性的證據。為全面考慮與判斷羈押必要性相關的因素，提高羈押決定的質量，該模式建立了逮捕必要性評估系統，將逮捕必要性因素分為共性和特性兩大部分，共性要素部分適用于所有的刑事案件，特性要素部分分別適用于不同類型的案件，主要包括交通肇事案件、輕傷害案件、盜竊案件和未成年案件。共性因素包括：當事人是否有戶籍證明、戶口是否在本市、是否有證明證明犯罪事實是犯罪嫌疑人實施、犯罪嫌疑人是否屬于特殊主體[2]、不羈押犯罪嫌疑人是否有影響本案或其他案件偵查的可能、不羈押犯罪嫌疑人是否具有影響社會穩定的可能、是否存在嚴重違反取保候審、監視居住規定情形、前科情況[3]、在本地是否有固定住所或固定工作或學習單位、能否提供保證金或符合法定條件的人擔任保證人、在犯罪中所起的作用、是否存在某些特殊的情形[4]。對于盜竊案件，評估的因素有：犯罪情節[5]、數額和某些特殊情形[6]。對于傷害案件，評估的因素有：是否有傷害他人身體的故意、傷害后果、是否賠償被害人損失、是否存在特殊情形[7]。對于交通肇事案件，評估的因素有：是否有交通事故責任認定書、法定刑期、案發后表現、是否賠償被害人損失。[8]
隨著實踐的深入，對羈押必要性的審查范圍與標準作了進一步的擴大明晰。確定“羈押必要性審查適用于有證據證明有犯罪事實、犯罪事實清楚、犯罪嫌疑人認罪態度良好，且沒有其他重大犯罪嫌疑人的案件。[9]”這種將羈押必要性判斷因素明晰的好處在于為辦案人員判斷羈押必要性時提供了相應的參照，有助于辦案人員從整體上衡量是否有必要采取羈押措施，避免了以前較為抽象地考慮羈押必要性的問題，有助于提高羈押決定的質量，保證羈押適用的科學性。
2、動、靜雙審的羈押必要性監控機制
第一，把好批捕關，突出偵監部門的審批作用。偵監部門的職能是嚴格審查公安機關提請批捕的案件，重點是對于公安機關移送的風險評估結果的審查。為保證偵監部門在必要性審查方面對公安機關的監督，必要性審查軟件針對公安預審機關和檢察院批捕機關設置了不同的進路。偵監部門在審查之后，對照公安機關移送的風險評估結果，如果認為確有逮捕必要，即批準逮捕。如果偵監部門認為案件可以做“無逮捕必要不捕”處理，在參考監所部門反饋的“監內表現情況評定表”后，可以做出不批準逮捕的決定。如此，案件經過偵查預審部門和偵監部門的兩道審查，并有監所部門的評定表作為佐證，最大限度地將沒有羈押必要性的案件排除出去。
第二，強化監所部門的監控功能。監所部門是檢察機關內部分工中貫穿整個偵查、批捕、、審判環節的重要業務部門，犯罪嫌疑人從拘留開始一直到判決生效、刑罰交付執行都處于監所檢察監督的權力范圍內。因此，監所部門對于被羈押人信息的獲取、更新有著得天獨厚的條件。監所部門在羈押必要性的審查方面主要發揮如下作用：（1）對整個訴訟過程中的羈押合法性進行審查；（2）監督建立羈押必要性特別檔案，對有和解意向但未能在批捕階段達成和解的案件跟蹤關注。（3）對在押犯罪嫌疑人表現進行評定，及時對偵監、公訴部門的征詢函進行反饋。（4）監督羈押措施的執行，針對不同的情況，直接向公安機關發送“糾正違法通知書”“到期預警”“變更強制措施的檢察建議”等。（5）對變更強制措施案件進行跟蹤監督。（6）保障被羈押人在押期間的合法權利。如此，監所部門的角色從單純的看護型監督轉變為全方位的審查型監督。
第三，發揮公訴部門吸納異議、修正羈押決定的功能。公訴部門在審查階段對羈押必要性進行審查。審查階段的羈押必要性審查以主動審查和被動審查兩種形式進行。主動審查是指公訴部門的案件承辦人收到移送審查案件材料后，結合監所部門的檔案信息，對犯罪嫌疑人是否應當被繼續羈押進行審查。如果承辦人認為有必要變更強制措施，在收到監所部門出具的在押人員“監內表現及思想改造情況評定表”，并充分考慮被羈押人各方面情況后，可以提出變更強制措施的意見。更加值得注意的是，本機制對被羈押人及其近親屬、法定人、律師的申請變更強制措施的權利給予了充分的重視，并設置了切實可行的保障機制，即被動審查。公訴部門在接到申請取保候審的材料后，必須要在7日之內做出是否同意的答復。在7天之內，承辦人不僅要訊問被羈押人，聽取其辯解，聽取其對取保候審的意見；對于未成年人、在校學生等特殊類型的犯罪嫌疑人，還要到其所在學校、基層自治組織進行品行調查，并將品行調查報告作為是否取保候審的依據。無論是否同意變更強制措施，公訴部門都應當說明理由。如此，公訴部門就很好地發揮了吸納異議、修正錯誤羈押決定的功能。
第四，注重偵查監督權的統一行使。鑒于逮捕措施是由偵查監督部門作出，因此模式規定在審查階段“經查具有可變更羈押強制措施情形的案件，公訴部門應在三日內，將申請書、訊問筆錄等相關材料及部門意見移送偵查監督部門審查決定。偵查監督部門依照本制度第二節規定的審查程序及適用標準進行審查，在三日內作出決定通知公訴部門。[10]”即要求公訴部門在提出變更強制措施意見后，無論是主動審查還是被動審查，均應當由偵查監督部門審查決定，以保障偵查監督權的統一行使。
3、多元化的保障機制
為保障羈押必要性審查的有效性，特別是為彰顯司法公正，化解社會矛盾，模式還在探索中設置了多元的保障機制。
第一、注重保護犯罪嫌疑人的知曉權。在具體適用情況中，模式采取每訴訟階段一告知權利的方式，將犯罪嫌疑人對羈押措施的相關法律規定達到熟知程度。偵查機關對犯罪嫌疑人采取拘留措施之后，監所檢察部門即向犯罪嫌疑人書面告知申請取保候審的權利及法定條件；偵查監督部門在受理審查逮捕案件后，書面告知犯罪嫌疑人逮捕審查的期限及可以申請取保候審的權利；偵查監督部門受理的延長羈押期限審查案件，通知監所檢察部門24小時內向犯罪嫌疑人告知；受理審查案件后，向犯罪嫌疑人送達《委托辯護人告知書》時，應當同時送達列有“犯罪嫌疑人有申請取保候審權利”的《犯罪嫌疑人權利義務告知書》。[11]上述告知程序不是簡單的重復，而是隨著訴訟階段的進展的一個遞進，使犯罪嫌疑人對涉及自身權利的相關法律規定有最大限度的透徹了解。
第二、積極推進刑事和解。從具體適用情況來看，在羈押必要性審查問題上，刑事和解起到了至關重要的作用。一般說來，犯罪嫌疑人是否愿意賠償、被害人是否同意達成諒解是判斷犯罪嫌疑人是否具有危害刑事訴訟順利進行的風險的重要因素。模式正是基于這一點，在作出羈押決定、執行羈押決定期間賦予了當事人充分的刑事和解權利。
公安機關在拘留期間，應當及時告知案件雙方當事方有權在一定期限內自行和解或到指定調解機構進行調解，并送達書面的“刑事和解告知書”。如果雙方達成和解，公安機關應當將其納入羈押必要性量化審查，并賦予規定的分值。如果在偵查階段沒能達成和解，公安機關在提請批捕時，應當將和解情況予以書面說明；監所部門相應建立羈押必要性特別檔案，持續跟蹤。偵監部門在審查報捕文件時，如果發現案件無逮捕必要、但尚未最終達成和解，偵監部門在作出不批捕的決定的同時可以要求公安機關移送直訴或補充相應的證據后重新報捕。對于在審查逮捕期間不能達成和解的案件，偵監部門在作出批準逮捕決定的同時應當建議公安機關繼續推動和解，同時告知當事人如果和解成功，可以隨時向公安機關申請變更強制措施。
刑事和解在明確犯罪嫌疑人的羈押必要性、緩解被告人、被害人之間矛盾、減輕訴訟壓力等方面起到了重要的作用。2009年至今，模式下已經有80余名犯罪嫌疑人同受害人達成刑事和解，而和解后被解除羈押的犯罪嫌疑人絕大部分沒有出現再犯或者妨礙訴訟的情況。
第三、開展回訪幫教。市檢察院對沒起評估后不批捕的案件都在變更強制措施后一周內進行了回訪，到犯罪嫌疑人所在的社區、工作單位了解情況；并來到犯罪嫌疑人家中，掌握其思想動態。對于個別有人格障礙的犯罪嫌疑人，還邀請心理咨詢師進行心理疏導，并在回訪時跟進輔導。對于不批捕的在校生、未成年人，與其所在學校負責人、班主任座談，通過檢查建議的形式建議學校做到三不：不開除、不歧視、不放任。通過回訪，檢察機關得以及時掌握被取保候審人員的思想情況，動態評估其再犯、逃避訴訟的風險；另一方面，通過和基層組織、群眾的交流，打消了他們對于被取保候審人員的畏懼、疏遠心理，便于犯罪嫌疑人盡快恢復社會。為進一步鞏固評估成果，檢察機關監所部門還定期去基層講課，并聽取被取保候審人員的思想匯報，取得了顯著的成效。
由上可以看出，模式在運行中明晰了羈押必要性含義，有效地整合了檢察系統內部的業務資源，將偵監、公訴、監所部門的職能統一在確保羈押必要性的目標之下，提高了各業務部門的專業分工，充分發揮了各部門的優勢，提高了羈押決定質量和科學性。
三、模式的初步成效
自實行羈押必要性審查機制以來，市公安機關對170余名輕微刑事犯罪的犯罪嫌疑人進行了全面評估，其中90余人評估后因沒有逮捕必要而取保候審，80余人提請批準逮捕。檢察機關對公安機關提請批捕的117名輕微刑事犯罪的犯罪嫌疑人進行了全面評估，其中35人因沒有逮捕必要而不批準逮捕；審查階段對5個犯罪嫌疑人因無羈押必要而變更強制措施；對2名嚴重違反取保候審規定的犯罪嫌疑人批準逮捕。機制運行成效主要體現在三降三提高。
1、報捕率降低、拘留報捕案件質量提高，統一了執法理念。通過評估軟件形式明示逮捕必要性因素，使公安機關明確了逮捕必要性證明方向。通過證據搜集，一些輕傷害案件、交通肇事案件的犯罪嫌疑人被采取取保候審，直訴到法院；一些公安機關拿不準的案件，通過檢察機關的提前介入，引導公安機關取得了逮捕必要性證據，并徹底改變了以往提前介入只注重定罪事實的局面。2009年以來，院應公安機關要求提前介入40余起此類案件。公安機關自覺提高了拘留報捕案件的質量，報捕率為57%，比去年同期降低11個百分點；而從以下幾年逮捕率的比較中，我們可以看出2009年實行逮捕必要性評估后，逮捕率明顯下降，到2012評估實行一年后，公安機關與檢察機關統一了執法理念，自覺提高了拘留后報捕案件質量，不該報捕得不報了，因此不捕率又呈上升趨勢。
2、逮捕率降低，審查逮捕案件質量提高，實現了公正執法
試行評估機制以來，我院不批捕45人，是往年同期不捕人數的155%，其中無逮捕必要不捕35人，是往年同期的192%。逮捕率比去年同期下降7%、較前年同期下降12.11%，采取取保候審措施后，沒有出現妨礙訴訟以及影響社會穩定情形。
逮捕案件質量的提高，使得審前羈押降低，在移送的案件中，未采取羈押形式保證訴訟的人數比07年、08年，分別上升129%、85%；未采取羈押形式保證訴訟的人數占整個移送人數的59%，比去年同期上升10%，比前年同期上升36%。
3、占用訴訟時間降低、化解矛盾的效率提高，促進了社會和諧
由于將和解作為辦案的必經程序，使得部分附帶民事訴訟案件在庭審前和解，化解了社會矛盾，減輕了法院調解壓力。如在劉某故意傷害致人輕傷一案中，當事人在審查逮捕階段即有和解意向，但是未達成協議，后在偵查階段達成協議并部分履行，案件移送審查后，劉某及辯護人均提出取保候審的申請，并積極履行了協議，后經辦案人員的全面了解考察，劉某被取保候審，該案后，由于民事部分已經和解，很快做了判決。因此，羈押必要性審查工作引導辦案提速的做法，也使整個訴訟過程提速，縮短了訴訟時間，提高了化解矛盾的效率，使被損壞的社會關系盡快得到修復，促進了和諧社會的建設。
四、需要進一步思考與完善的問題
1、避免操作中單純追求羈押必要性各風險評估項的量化。從操作環節來說，模式通過風險指標的量化和規范化降低了檢察官濫用自由裁量權的可能性。這一點相對于目前的做法具有明顯的優勢。但是，司法的本質決定了諸如此類的思辨和整合化作業不僅無法排除，甚至還有必要在社會日益復雜化、動態化以及價值觀越來越多元化的背景下有所加強。在風險指標量化評估機制將嫌疑人、被告人的羈押必要性進行數字化處理的情況下，應當注重避免使司法人員的思維格式化、簡單化，使司法流于一種檢索和計算的簡單數字游戲。
[關鍵詞] 執法文書；藥品監督。
案由，通俗地講，就是案件發生的來由。規范書寫案由是準確定性違法行為的先決條件，科學確定和使用案由，對于正確實施行政處罰，意義重大。但因藥監部門組建不久，案由書寫缺乏約定俗成的標準，加之現行立法中對案由也未統一規定，導致基層行政執法文書中案由表述存在諸多問題，本文對其作一粗淺分析，供同行交流。
一、案由的概念、功能、表述原則及依據 現代漢語詞典及最高人民法院均將“案由”解釋為案件的內容提要。法學理論認為“案由”的概念是指案件的性質，即法律條文所規定的違法行為的名稱，是對該種具體違法行為本質特征的高度概括。案由大致可分為單一性、選擇性和概括性三種類型，根據行為性質又可分為作為和不作為兩大類。案由的社會功能是指它對社會所產生的積極作用，因而其功能是多方面的，歸納起來主要有區分、評價、教育、預防和威懾等五項功能，但從行政處罰的角度來說，區分功能是其最主要的功能。通過案由所傳遞的信息，人們可以大致可區分合法與違法、此種違法與他種違法的界限。案由表述一般應遵循法定性、準確性、明確性、科學性等基本原則?！端幤繁O督行政執法文書規范》第九條規定案由應當按照“一法兩條例”的“法律責任”、“罰則”及國家局行政規章中的規范用語填寫，此即案由書寫的法定依據[1]。法律條文對案由的描述方式大體有3種，即標題式、定義式和包含式，我國現行藥事立法多采用包含式。
二、案由表述中存在的問題分析
（一） 案由書寫過于簡潔，要素缺乏
1、不當省略致案由表意不明，如“未取得《醫療器械經營企業許可證》經營醫療器械案”，對涉案器械類別未作描述，鑒于經營第一類醫療器械無須許可，因此對該類案件必須標明涉案器械具體管理類別，以免發生歧義；
2、違法主觀過錯形式未作表述致使案由不能成立，如“為假藥提供運輸條件案”。在行政處罰理論及實踐中，將相對人主觀過錯作為歸責條件的不多，法律也未作刻意要求，如不知情使用假藥仍要承擔部分法律責任，通常情況下對其主觀過錯無須描述。但對于特定違法行為，主觀過錯卻是其構成要件，如本案中，不知情運輸假藥可不承擔任何法律責任，因此案由中“明知為假藥”的主觀情節不可或缺；
3、對違法行為客觀構成要件表述不全致案由無法成立，如“使用其他醫療機構配制的制劑”，錯誤在于省卻了實施特定行為的具體狀況的描述。醫療機構使用其他醫療機構配制的制劑只要經過批準，并未違法，只有未經批準擅自使用才涉嫌違法，因此，“擅自”二字不可省略。
（二）案由書寫過于冗長，重復繁瑣
1、案由書寫求全責備，在所有文書中均按照“違法主體+違法行為名稱”的模式加以表述，實際上，案由本身并不包括違法主體，更何況除《調查筆錄》外，所有執法文書均有“當事人”一欄，如此表述，有重復之嫌；
2、過于糾纏細枝末節，案由冗長繁瑣，如“銷售鹽酸克林霉素磷酸酯注射液等11種假藥案”。筆者認為，案由表述應以簡潔、流暢、精當為原則，關鍵在于概括違法行為的本質，而非描述具體違法行為，就本案而言，決定違法行為性質的關鍵在于藥品本身的定性（究竟是假藥還是劣藥），至于藥品的名稱、劑型、數量并不影響違法事實的成立，對其詳盡表述并無必要。如刑法罪名中，對故意殺人犯罪行為，一般僅表述為“故意殺人案”，而非“故意殺死×××人案”。在實際執法過程中，有時因涉案藥品種類繁多，也無法一一細加表述。
（三） 自立案由缺乏依據
一些執法人員對某些案件難以定性時，往往根據自身主觀臆斷，推定案由，如“使用不合格藥品案”。案由書寫必須依照法律、法規、規章規定的規范性用語填寫，因此對于創設案由應持謹慎態度。只有根據規范用語填寫案由無法對案件進行準確定性時才能適用“推理式案由”，如從無證個人處購進藥品案件，因《藥品管理法》僅規定從無證企業購進的法律責任，根據立法本意，結合國家局的相關批復精神，可表述為“從非法渠道購進藥品案”。
（四）用詞不當使案由表意模糊
如“無《藥品經營許可證》經營藥品案”，無證只是表明一種狀態，而造成當事人“無證”的原因究竟是其未取得相應資質還是已取得許可證現已遺失，案由表意不明，而以“未取得《藥品經營許可證》經營藥品案”則更能揭示違法行為本質：經營藥品本身并不違法，但必須取得相應資質，當事人未經許可擅自從事藥品經營，理應接受處罰。
（五）違法主體不適格致使案由無法成立
正確表述案由，不僅要對違法行為準確定性，更要對當事人資質予以確認，違法主體適格是案由成立的先決條件[2]。如某藥商銷售假藥經查證屬實，首先必須核實其是否取得藥品經營資質，如無合法資質，則只能以無證經營藥品立案，而銷售假藥則屬于“競合”行為作為從重處罰情節。
（六）特殊情況下的案由表述錯誤
1、單一案由中出現多個當事人，見于共同違法行為，如多人合伙無證經營藥品，雖然實施的是同一違法行為，也應分別立案查處，而不能以“李某等5人無證經營藥品”作并案處理；
2、一案數由，如“無證經營藥械案”。根據“一案一卷”的要求，對當事人在同一時間實施多個違法行為的應分別立案，但對某一行為違反多個條款的法條競合行為，為便于書寫，可按照法律責任大小列出主要案由而無須一一表述；
3、案由表述前后不一致，如立案后案由不能成立，卻在調查中發現當事人有新的違法行為而直接處罰結案，出現立案與結案案由不符，此種情況應先行撤案后重新立案。但如前后案由屬同類案由，因對當事人合法權益無實質影響，根據行政效率原則，行政機關可直接變更案由。如以出租許可證立案而以出借許可證結案；
4、選擇性案由表述不當，如“生產不符合醫療器械國家標準或行業標準的醫療器械案”，錯誤原因在于未將非選擇項排除，使案由定性不準確。
三、建議與思考
（一） 出臺指導意見，統一案由標準 雖然法學界建議對罪名進行單獨立法的呼聲很高，但在刑法修訂過程中仍未采納這一意見。近年來，我國正處于藥事立法的高峰期，對案由制定規范時機尚不成熟。2005年12月，公安部以《治安管理處罰法》頒布為契機，印發《關于規范違反治安管理行為名稱的意見》，國家局可借鑒這一做法，出臺指導意見，統一案由標準。
（二）修訂《藥品監督行政執法文書規范》 該規范第九條規定的案由填寫依據僅列舉出“一法兩條例”及國家局規章，而隨著一系列新法規（如《疫苗流通與預防接種管理條例》）的頒布實施，該規定已與立法現狀不符。建議將其修訂為：依據藥械管理法律、法規及規章中的規范性用語填寫。而該條第三款關于案由書寫的例舉式說明“涉嫌銷售假藥×××口服液案”因缺乏可操作性，建議將其修訂為“銷售假藥案”。
（三）對現行執法文書的修改建議
1、修改執法文書名稱 《立案申請表》是案由確立的首要環節，該文書格式并無不妥，但其名稱是否合適值得商榷?！吧暾垺币话阒府斒氯讼蛐姓C關提出的請求，如犯罪嫌疑人在羈押時要求取保候審，可由其本人或人填寫取保候審申請書，而立案申請表是由執法人員填寫報請領導審批的法定文書，因此將其更正為《立案審批表》更為妥當
2、調整執法文書格式 《調查筆錄》、《先行登記保存物品通知書》及《查封扣押物品通知書》作為對外文書，均設定“案由”一欄，筆者認為應當刪除，理由如下：
（1）實際執法過程中經常遇到在調查取證或采取查扣物品、保存證據時立案條件不足，造成此欄無法填寫，如無證經營者銷售藥品后逃離現場，執法人員只有對相關證人先行制作調查筆錄后方可立案；
（2）調查取證是執法人員的法定職權，而查扣物品、保存證據是基于法律規定，《行政處罰法》僅規定在實施查封扣押及保存證據時必須經過審批，立案并非其法定前置程序，《藥品監督行政處罰程序規定》第二十四條規定：對查封、扣押物品，應當在7日內作出是否立案的決定，既然查扣物品時可能尚未立案，何來“案由”；
（3）不利于保護相對人的合法權益，《調查筆錄》作為對外文書，接受調查的對象具有不確定性（可調查當事人以外的其他證人），在當事人違法行為尚未查證之前，將其涉嫌違法案由“公之于眾”，不可避免會影響其商譽、信譽乃至社會聲譽，甚至會帶來難以挽回的損失?？傊?，案由僅是行政機關內部統一違法行為名稱、便于案件分類和進行稽查工作統計之需，對當事人并不產生實質法律后果，因此建議在所有對外文書中不再設定“案由”一欄。
3、增加執法文書種類 根據藥品監督行政處罰程序有關規定，對先行登記保存物品應當在7日內作出行政處理決定，立案作為行政處理決定方式，執法機關理應及時告知當事人，但以何種形式告知，尚無統一規定。而在對外文書不再設定案由時，可能會出現當事人在接受調查時對自身涉案情況毫不知情的尷尬，為解決上述難題，建議增加《立案通知書》，以書面形式告知當事人涉案情況，保障其知情權的實現。
[參考文獻]
內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。
二、域外刑事證據保全制度之比較分析
鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。
《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像?！盵3]
通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助?！盵9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限?！盵10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）。”[16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關
許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約?！皬奈鞣絿业牧⒎▉砜?，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入?！盵23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準?！豆矙C關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關?；跈z察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據保全的主體
與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容?！盵27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂?！盵28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達?！盵29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定?！?/p>
（三）申請證據保全的條件和方式
申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。
（四）申請證據保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據保全的措施
前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限?！盵30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer?。udovsky，Double Helix，Double Bind，Factual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
