開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民商法文化論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

論文摘要:商法研究中的一個核心問題是商法的獨立性，對該問題的發掘要通過與民法比較來實現。雖然商法與民法有著各種聯系，但二者之間的區別更為顯著。從社會事實與立法技術角度而言，商法與民法的區別既是必然的，又是可能的。實踐中雖然有實質商法的概念，但它與形式商法一樣，也會展現商法規范的獨立性。

研究商法的首要目標是培養及建立對商法的確信，而培養這種確信的起點是對商法獨立性的充分認識。商法作為一獨立的法律部門在許多已經是一個不爭的事實，但在我國卻并非如此。從業人員與學者不論在商事立法、司法等實踐層次還是商法學研究、教學等理論方面，都未能充分認識到商法不同于其他法律部門的獨立的精神實質以及制度表現。恰恰相反，他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法，這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點。民法是市民之法，而商法是企業之法，二者之間本來涇渭分明，但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點可以說是“百害而無一利”:一方面，這種觀點對商法獨立性的發揮造成一定的干擾，影響市場經濟的建設與發展，另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構建?；谏鲜鍪聦?，我們有必要在這里通過考察商法與民法的關系來展現商法的獨立性。

一、理論考察:商法是否獨立

在所有法律部門中，與商法聯系最為緊密的莫過于民法，因為二者同屬私法范疇。對于二者之間的關系，學者提出各種不同觀點，但稍加統計，我們會發現有關論述民法與商法關系的論著中，大多都認為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。

(一)民法學者的觀點

在我國，許多民法學者認為商法不具有獨立性或認為商法乃民法之特別法，其理論依據主要有兩個:第一，各國商事法律制度都比較簡約，許多私法基本性的制度都規定在民法中，商法只規定民法沒有規定的特別私法制度;第二，私法的一些基本制度比如權利、法律行為等都主要在民法學中進行講授，商法學只是在民法基本理論基礎之上，講授其特殊之處。在此認識的基礎上，他們認為在未來的民商立法格局上，應采民商合一的立法體例，不制定獨立的商法典。該觀點的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授認為，在我國這樣采民商合一立法體例的國家，現行《民法通則》相當于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠，他認為:“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權制度、債券制度實際上已對商品經濟活動的重要方面都作出了一般規定，對商事法規中的一些問題同樣適用?！盵2]

筆者以為上述學者并沒有從深層次意識到商法和民法的區別，對此問題缺乏足夠的研究。他們認識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關系與商事關系的分野與區分，并進而得出商法隸屬于民法的觀點，這就犯了一個以結果來否定前提的錯誤。因為法律的獨立性是要靠其規范的社會關系的獨立性來決定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯，民商合一也并不能使商事法律制度泯滅，只是民商分立能從形式上較強地反映商法的部門化而已。

(二)商法學者的觀點

關于商法的地位問題，有的商法學者從民法與商法對社會事實的影響的角度出發來論證二者的關系。比如我國臺灣學者張國鍵認為:“商事法與民事法，雖同為規定關于國民經濟生活之法律，有其共同之原理，論其性質，兩者頗不相同，蓋商事法所規定者，乃在于維護個人或團體之營利;民法所規定者，則偏重于保護一般社會公眾之利益?！盵3]這個觀點就像公法與私法的劃分一樣，有偏頗之處，過高地抬高了民法的地位，而未看到商法的應有作用?，F代社會以來，商法在保護社會公眾利益方面比民法更為重要。亞當·斯密認為，歷史上有兩種系統可以增進人民的財富，一是農業系統，一是商業系統，其中，商業系統屬于現代系統。如果說農業系統主要是民法產生的基礎的話，那么商業系統則是商法的對象。20世紀可以說是一個“商事社會”，商事已占據了人們生活的方方面面，人們之間的關系也主要靠商事行為來聯結，商人之間通過雙方商行為來聯接，民事人也通過單方商行為而進入到商事領域。學者指出:現實社會關系經歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業行為的范圍大大擴充。[4]“營業之種類已大為擴充，從而商業和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利，整個社會的發展與歷史的進步是無法想象的。

有的商法學者從法技術角度出發，認為民法是一般法，而商法是特別法。德國商法學者指出:“《德國商法典》中的許多規定，只有根據《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補充和排除?！盵6]商法中之所以不規定私法中的一般性原則，而只是規定特殊性規則，純粹是為了立法成本的節約，并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法，這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會的到來，商法有成為一般法的趨勢，因此，商法遠非民法的一種特別法，而是已成為現代社會的一種基本法。有學者認為:“嚴格意義上的商法現在只是商事法律部門中的一個通則而已，同時它已遠非只是就民法相對而言的一種特別法，而且現在已成為從其他專門法規里逐步分離出來的一種基本法?！盵7]商法學者的使命就是將商法從民法的蔭護中解脫出來，還原其應有的地位。

二、實證分析:商法能否獨立

(一)區別的必然性

商法的獨立性主要體現在商法相對于民法的獨立，二者的區別是西方社會的一項傳統。就像美國學者艾倫·沃森所說的那樣，“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當成民法來看待，商法已經形成它獨特的法律傳統……?！盵8]民法和商法的區分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計，而商法則在于維持營業，追求營利，以此為出發點，決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現為家庭生活，商事生活主要表現為營業生活，二者之間的分野在西方出現甚早。據資料顯示，中世紀已經出現了家庭與經營之間的分離。法國歷史學家費爾南·布羅代爾運用社會經濟學的方法揭示了中世紀商事生活與民事生活分立這一客觀事實。[9]他把并存于同一經濟形態下的簡單商品經濟和高度發達的商品經濟的形象地比喻成經濟的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現為集市、攤販、店鋪與作坊，后者的代表是交易所、銀行與市場等，兩者具有不同的特點和運作規律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭，因而具有較強的民事特質，而交易所、銀行與市場已經慢慢脫離家庭的桎梏，向商事領域邁進。韋伯認為，在中世紀“將家庭與經營相分離，以達到會計和法律之目的，以及建立起一個合適的法律主體，諸如商業注冊、社團和公司對家庭的依賴的消除，私人企業或有限責任合伙公司的獨立財產權，以及破產法等?！盵10]西方社會正是憑籍著家庭與經營的分離，促使個人的獲利及其責任感都得以提高，同時，商主體的獨立性也使商法得以出現，同時家庭的功能也開始凈化。到了近代，“家庭和職業在生態學意義上逐漸分離開來，家庭不再是一個共同生產的單位，而是一個共同消費的單位。”[10]中世紀時代不僅在主體之間進行民事與商事的明顯區分，而且在行為方面也出現了民事與商事之別。

比如此時的借貸已經區分為民事與商事兩種不同的性質，民事借貸是為了維持人的生計，所以，不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”，遭到教會的極力反對，并為當局所嚴格禁止。當然，后來為了商業發展的需要，許多學者也紛紛為商事借貸進行辯護，其中就包括教會學者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風險，或者借貸如作商業之用并可能賺錢的情況下，放款人收取利息是合法的。[11]

正是因為中世紀在商事以及商法發展方面的貢獻，學者們認為中世紀的商人法是現代商法的濫觴。自此，商法的重要地位才得以確立，并成為近現代社會一個獨立的法律部門。

(二)區別的可能性

商事生活與民事生活的區別，翻譯成法律術語就是商事關系與民事關系的區別。正是因為獨特的商事關系的存在，決定了商法在理論以及立法體系上獨立的可能性。所謂商法，也就是指規范商事關系的法律總稱。

既然商事關系在商法部門化過程中具有終極的作用，對其確認便成為商法研究的重點。按照商事關系確認標準的不同，我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。

從法律的技術角度而言，商事關系能夠得以清晰界定，實有賴于主觀主義確認標準的出現。所謂主觀主義標準，是指商事關系的確認是以商主體身份作為基準，商主體身份的獲得是基于法律明文規定的各種條件，商主體所進行的行為屬于商行為，由這些行為所引發的關系即為商事關系。以商主體作為商事關系的確認基礎解決了如下幾個問題:[12]首先，商主體作為商事關系的確認標準，使得商事關系具有了與民事關系不同的特質，同時商事關系也有了一定的穩定性;其次，對商主體的深入認識使商法的體系建構有了可能性，通過挖掘商主體的諸多條件，從而使商法總論有了自己的一定內容，比如商事企業、商業名稱、商業賬簿與商業登記等;最后，由于注重商人的基礎地位，因此，商人與民事人不同的是，商人貫穿的是條件主義的觀念，條件主義使商人具有了實在、實證性，進而保護交易自由的同時，也保護了交易安全，使交易秩序有了可預期性。所以，借助于主觀主義標準，商事關系可以被清晰地加以確認，并表現出諸多不同于民事關系的特質，有利于商法獨立性的構建。

客觀主義標準剛好相反，它是以商行為作為基礎界定商事關系。但這種標準具有極大的不確定性。[12]因為商行為本身具有中性色彩，通過營利本身又不能準確地界定商行為。而要區分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬，就不能借助于這些行為本身的規定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標準沒有從法技術層面顯示出商人地位的重要性，這導致商事關系與民事關系無從區分。在普通法系國家，因為使用客觀主義標準的緣故，使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認為是獨立的法律分支，原因在于法律在職業商人之間與朋友之間適用的法律是相同的?！盵13]商行為作為商事關系的確認標準存在種種弊端，故而現代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標準作為商事關系的確認基礎，[14]使得商事關系清晰地區別于民事關系，以構建獨立的商事法律體系。

三、商法與民法關系的當展

20世紀以來，西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點，各自來論證民法與商法之間的界限以及獨立性，在此有剖析的必要。

(一)民法的商法化

民法的商法化這一提法源于德國法學家理查1894年所著的《德國民法草案關于商法之理念及其影響》一書，大意為在資本主義經濟之下，由于民事人之商人化而使得商法有擴張的趨勢，以至于商法會成為一般私法，而民法將淪為特別私法。民事社會向商事社會的過渡，就如韋伯所說的那樣，是從“共同體”向“社會化”轉變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價值的純粹信仰的關系，向一種基于利害關系考慮的，并建立在自由協議的交換基礎上的關系轉變，“用有計劃地適應利害關系去取代內心服從約定俗成的習俗”。[15]與此同時，人們開始以計較的心態來面對生活，這其實是人們開始用商事的精神來理解和指導其民事生活。表現在制度設計上，就是，“商法在交易錯綜之里程上，常作為民法之向導，且為勇敢之開路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉?！盵16]臺灣學者陳顧遠講得更加極端: “民商合一的結果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]

這里需要注意的是，民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現展，而并非是商法全盤吸收了民法，導致民法無以存在。所以，對民法的商法化這一趨勢正確的理解應該是“民商法在移動其界限的同時也繼續共存”。[18]

(二)商法的民法化

所謂商法得民法化，是指商法借用了民法的結構來構建自己的理論與立法體系，其表現就是學者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進行解釋。因為，商法源于商人的踐行，起初缺乏清楚、明晰及權威的陳述與解釋，而民法由于繼受了古羅馬《法學階梯》的結構，又經過了許多世紀的學術評注、注釋和發展，因此，相對而言比較規范，可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習慣法傳統:一方面它顯示了民族國家的威力，商法逐漸成為現代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發展性，也逐漸失去其獨特性。因為商法具有開放性和易變性等特質，比民法要具有更多的靈活性，相對于穩定的國家立法而言，商人更多的使用其自創的商事習慣法。德國法學家拉德布魯赫指出:“只要不與強制性法律相悖，商人就可以依據自身力量和需要，用約定的交易條款形式設定他的法律關系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產生疑問，仍視其已得到默示承認?！盵19]因此，“和其他任何法律領域的法規相比，商法的法規更為生動。它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察?！盵19]但是，商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨特性的視而不見。比如，各國法律都規定:當遇到商事糾紛時，應優先適用商法，當商法有所不足時，可以補充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法，但是，商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。

總體而言，民法的商法化使得商法有變為一般私法的趨勢，而商法的民法化卻使商法的獨立性受到一定的影響。民法的商法化是現代社會民法和商法關系的真實寫照，而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響，在一定程度上違背了現代商法的法理。商法的民法化不符合社會的發展趨勢，而民法的商法化使得某些商法學者的學術欲望膨脹，把商法推到一個不合理的地位的同時，同時也破壞了民法的純潔性，因此，對二者的承認都應有所保留和節制。筆者認為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現象，但是二者仍然屬于各自獨立的法律部門。

四、商法立法體例:商法獨立性的實現

所謂民商立法體例，又稱為商法的立法形式，是指近代以來大陸法系國家在立法時如何實現民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果，其中最主要的問題是商法典要不要單獨制定。圍繞民商立法體例有兩種關于商法的概念，一是形式商法，一是實質商法。

形式商法是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據商法典或者憲法的規定所制定的各種商事單行法，他們被視為商法的特別法。形式商法的出現具有重大意義:首先，當一個國家擁有形式上的商法典時，說明這個國家對于商法的研究已經比較深入，反映了這個國家商法理論的積淀程度;其次，形式商法也表明一個國家的商事生活已經達到比較繁榮的程度，已經有必要進行系統立法，當然歷史上強國對殖民地國家的法律強制應另當別論;再次，形式商法需要具備一定的政治因素與政治環境的要求。按照艾倫·沃森的觀點，法典編篡“勢必要取得相應的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可?！盵8]可以這樣說，有形式商法的國家，商法的獨立性在社會各領域都已得到認同。

實質商法主要指民商合一的國家，沒有形式上獨立的商法典，但有規范商事關系的法律。這些規范存在于憲法、民法、經濟法、行政法和訴訟法中，當然最主要還是指各商事單行法。實質商法并不是從法律淵源而是商事關系獨立性角度而言的，散見于各個部門法中的規范之所以被認為是商事規范，主要是因為這些規范著共同的調整對象即商事關系。針對否認商法獨立性的理論與說法，實質商法這個范疇可能是一個很好的辯護理由。

民商立法體例是民法與商法關系實證化的必然結果，是商法獨立性在法律制定上的體現。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨立性，實質商法也不能否定商法作為獨立法律部門的事實。

五、結　論

自1807《法國商法典》頒布，商法作為一個獨立的法律部門在西方社會已經得到普遍認可。我國從清末民初引進西方法制到如今，一直沒有獨立的《商法典》出臺，而商法典的缺乏使得商法的獨立性受到一定影響。1998年，伴隨著我國發展市場經濟口號的提出，教育部將商法學確定為與民法相同的法學核心主干課程，商法研究開始在國內受到重視。但是，我們應該看到:作為商法研究核心的商法獨立性問題并沒有引起學者們足夠的重視，尤其是商法和民法有著糾纏不清的關系，這就使得科學的商法學地位未得彰顯。商法在價值理念和法律技術的處理上面，都與民法有著顯著的區別，因此，揭示商法的獨立性，并且將其與民法等臨近法律部門進行深入的區別是非常有意義的，也必然會對商法學研究的發展起到促進作用。

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第2篇

〔論文摘要〕我國法制建設是在深厚的儒家法文化傳統的基礎上進行的,因此必須結合這一傳統來進行。儒家治國主張以禮治、德治、人治為主體,它與現代法治有根本的不同。盡管如此,科學吸收其有益的成分為我國法制建設所用仍是必要的。

法制建設是建設小康社會的一個重要方面,同時,我國的法制建設又是在仍具生命力的傳統法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎上進行的,因此,我國的法制建設必須正視這樣的現實,并對傳統法文化進行批判吸收,只有這樣,我國現實的法治建設才能事半而功倍。

一、儒家的禮治、德治、人治主張

禮治就是指根據禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節儀式、典章制度和行為準則。按其實施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實施的各項具體而明確的制度與規范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實施的風俗習慣與倫理道德。其基本內容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎。

在統治方法上,儒家主張道德教化高于法律強制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強制作用。孔子將禮義約束、道德感化和行政命令、法律強制的作用進行了對比,指出:”導之以政,齊之以刑,民免而;導之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統治。這種”德治”表現在經濟與政治的關系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進行教化;表現在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅使;表現在統治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。

儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護等級制,就是要突出統治者個人特別是最高統治者個人的作用。德治內含有要求統治者以身作則,充分發揮其道德感化作用的意蘊,因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內容可分為三個方面:一是強調統治者的道德表率作用。認為統治者的表率作用遠遠超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從?！币虼?治國的首務是加強統治者的自律,其次才是建設完備的制度。二是強調用人需用德才兼備之人。主張為政之道在于得人,”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣?！盵2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”。”善”與”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過是更側重人治而已。

二、現代法治與儒家治國主張的區別

現代法治是指統治階級按照民主原則使國家活動制度化、法律化,并嚴格依法進行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學家會議”上通過了《德里宣言》,這個宣言集中了各國法學家對于”法治”的一般看法,權威地總結并闡述了法治的三原則:(1)根據”法治”原則,立法機關的職能就在于創設和維護以使每個人保持”人類尊嚴”的各種條件。(2)法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護法律秩序,借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。(3)司法獨立和律師業自由是實施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現代法治有什么區別呢?

(一)治國方略不同

法治與人治,是兩種對立的治國方略,其界限不在于是否承認法律運行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據當權者個人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對立的,德治(禮治)雖不反對治國時使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)?，F代法治是相對于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權威的社會控制方法,也就是依法治國。

法治優于人治主要表現在:第一,法治把理性的規則奉為治國的最高權威,因而能有效地克服人性及人治的弱點。第二,法治通過嚴格的程序使法律保持其合理性和穩定性,從而使這種法律統治下的國家和社會能夠實現長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進行科學決策,從而可避免因個人專斷而導致的重大決策失誤等等。

(二)治國主體不同

儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護封建專制君主的統治,但在民的問題上,提出了民本主義思想?？鬃釉鴮︳敯Чf:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關系比作舟水關系的觀點,具有進步性,但這種思想與民主思想卻有天淵之別,其出發點是維護封建專制主義的君主統治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強調”民本”的要害是維護”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護封建專制主義的君主統治,而臣民永遠只能是君主統治下的臣民。

現代法治則與儒家根本不同。它實行的是在民的原則,這可顯見于我國現行憲法的規定。人民原則是我國憲法和現代法治的根本原則之一。人民是國家權力的擁有者,其他任何國家機關、組織和國家工作人員的權力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機關選舉(或任命)產生,并受人民的監督(包括罷免)。同時,人民又是法治的主體,這一點可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機關立法并組織”一府兩院”等國家機構——通過”一府兩院”進行行政執法和司法——治國?？梢?在我國,人民是權力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導下所形成的治國模式是截然相反的。

(三)法律內容不同

在儒家思想中,權利意識極為貧乏,而義務本位的思想卻極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務的思想?，F以其禮治思想的主要內容為例:首先,以”五倫”為中心,強調”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關系上,盡管強調雙方都要盡義務,但位卑者要盡的義務大于位尊者

其次,在”五倫”中,儒家特別強調”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務為本位,臣以忠之義務為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強調”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務本位反映了古代中國社會的人身依附關系,使得每個人(除君主外)都被捆綁在義務的”牢籠”中,并且這些義務都是片面的,沒有與之相對應的權利。與義務本位相適應的,則是權力本位,表現為一部分人特別是君主享有特權。義務本位的思想在封建法律中得到了充分的體現。在中國古代法律中,最為發達的是刑法,次之為行政法,這是因為刑法、行政法都是主要規定臣民義務及其法律責任的法律規范;而作為規范臣民權利的基本法律的民商法則極不發達,并淹沒在刑事法律之中,這固然與統治階級據以立法的社會生活條件,主要是以自然經濟為基礎的經濟形式有關,但義務本位的思想則是此種狀態得以產生的重要原因。

與封建法律以義務為本位截然相反,現代法制則以權利為本位。這可從憲法的規定看出。我國現行憲法在結構順序上將”公民的基本權利和義務”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權利和義務”的排列順序上,先為權利后為義務;在條文設立的多寡上,憲法用18個條文規定公民在政治、經濟、文化、家庭、社會生活中的廣泛的基本權利和自由,而只以5個條文規定公民的基本義務。與憲法的規定相呼應,我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對公民權利作了廣泛而具體的規定?？梢?我國法治的權利本位原則與儒家治國主張中的義務本位思想及其指導下所制定的義務本位的法律也有本質的區別。

(四)法律原則不同

儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護以君權、父權為核心的宗法等級特權制?；实蹤嗔χ粮邿o上,法律的廢立大權掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對罪犯的處罰。法律對官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規定,根據”一準乎禮”的《唐律》規定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請”、”減”、”贖”、”官當”、”免”等特權?！弊h”、”請”即明文規定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當”則規定一定級別的官吏可以用官品抵罪;”免”規定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免。”禮者為異”,在禮的精神指導下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級差異。

現代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對合法權利保護和對違法行為懲處援用同一的法律標準,它是基于現代社會中人與人之間平等關系而產生的一種新的法意識。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實現。如《民法通則》規定:”當事人在民事活動中的地位平等。””公民的民事權利能力一律平等”。又如《刑法》規定:”對任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權?！贝送?憲法和基本法還在程序法上規定了具體保障”平等原則”實現的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護與制度等等。

三、儒家的治國主張對中國法治建設的啟示

中國是一個有著數千年封建專制和”人治”傳統的國家,在這樣的國度里建設法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經驗外,還必須以傳統為依托。因為傳統法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時期、一定范圍內,傳統是一種不可抗拒的力量,無法任意改動。事實證明,凡是具有傳統依托的法律制度變革,在實踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?

首先,儒家特別強調當權者以身作則,并當然內含有要求當權者守法的意蘊,這對于各級領導干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級領導干部都是由人民制定的法律賦予權力來為人民服務的社會公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時時事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀,貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責。

其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內含有重視精神文明建設特別是道德建設的意蘊。當前,由于市場經濟的負面影響,致使一些社會領域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個人主義滋長;謀求不義之財,貪圖不法之財,假冒偽劣、欺詐活動已成為社會公害;腐敗現象在一些地方蔓延,黨風、政風、社會風氣受到很大損害,而且這種現象已侵蝕到我們的執法、司法隊伍之中等等。長此下去,勢必損害國家的健康肌體,擾亂經濟秩序和社會秩序,同時也會擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強調要使人民富足的同時,還必須對人民進行道德教育?？梢哉f,中國的現實法治的建設決不能離開道德體系的建設、精神文明的建設。法治不但需要權力的支持,而且更需要道德的支持。

參考文獻:

[1]論語·為政[M].

[2]朱子全書·六一·歷代一[M].