時間：2022-08-30 18:25:11
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民事訴訟法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
(一)證據失權的構成要件
(1)證據失權的主體。我國證據失權制度的主體是民事訴訟中的當事人，且是負有提交證據責任的一方訴訟當事人。至于民事訴訟中的第三人是否也受到證據失權的約束?這一點在立法中未見明示，從字面來看似乎該制度也僅僅是對當事人進行約束。但我們認為，第三人作為民事訴訟程序的參與人，其舉證行為同樣與當事人的利益和程序的順暢密切相關，因此，在相應的失權告知保障的前提下，將民事訴訟中的第三人列入證據失權的對象也是尤為必要的。
(2)證據失權的期限。我國證據失權制度的期限是在舉證期限內。這一舉證期限可由當事人約定，也可由法官指定不少于30天的一個期間。實務中若當事人約定期限過長，法官一般都會依職權進行指導，促使其從新約定合理的期限或為其指定相應期限。在舉證限期內，當事人應就其負舉證責任的事實所收集到的證據進行舉證。
(3)證據失權的原因。證據失權的原因是當事人在約定或規定的舉證期限內怠于向法院提交證據，從而因其行為不再認定該證據的可使用性及證明意義。這種“怠于舉證”的行為應當理解為具有可歸責性的主觀懈怠，故意和重大過失的主觀因素可以視為證據失權的主觀原因，但一般過失以下或有正當理由逾期舉證的情況則應區別對待。這一問題在證據失權的例外部分有所涉及。
(4)證據失權的后果。我國證據失權制度的后果是喪失證據的提出權利和證明權利。當事人承擔證明不能乃至敗訴的不利法律后果。當然，證據未能按時提交而喪失證明權利只是程序上的一種制裁，當事人的實體權利并未因此而喪失。
(5)證據失權的例外。為了靈活化處理實踐中的證據失權問題，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》也規定了不受證據失權規制的例外情形，主要包括以下幾方面:(a)對方當事人同意質證的，不發生失權后果。(b)當事人主張的法律關系的性質或民事行為的效力與人民法院根據案件事實作出的認定不一致，人民法院通知當事人變更訴訟請求的，不發生證據失權后果，相應的人民法院應當重新指定舉證期限。(c)當事人在舉證期限內提交證據材料確有困難的，可以向人民法院申請延期舉證，是否準許由人民法院決定。人民法院準許延期舉證的，不發生證據失權后果。(d)當事人在舉證期限屆滿后所提交的是新的證據的，人民法院應當通知當事人在合理的期限內提出意見或者舉證。(e)當事人在延長的舉證期限內因客觀原因不能提交的不是新的證據，但不審理該證據可能導致裁判明顯不公的，應當作為新證據予以審理。
二、民事訴訟證據失權制度具體適用中存在的問題
1．證據失權的取舍。是否要實行證據失權制度?這要從兩個方面來講。第一是民事訴訟中是否必須要有證據失權制度。這個問題似乎已經毋庸置疑。更為重要的是第二個問題，那么就是證據失權是否適合我國當下的國情?一方面，當前中國法制建設還不完善，在這種情況下推行證據失權制度確實存在著一定的阻力。對于法官來說，雖然有的法官可以嚴格依照規定將逾期證據拒絕，但是也有相當一部分的法官極不情愿用失權來制裁逾期舉證的當事人。即便如此，筆者認為，在中國實行證據失權仍然是有必要的。證據失權制度是舉證時限制度重要組成部分，如果沒有證據失權或者其他類似制度，那么舉證時限制度就等于一紙空文。因為這對于當事人來說，即使不按照法定或者約定的舉證時限舉證，也不會有任何不利后果，那么這一規定對他就毫無約束力可言，一旦遇到了需要使用拖延戰術或者證據突襲來獲得勝訴的時候，當事人就會毫不猶豫的使用那些手段，因為沒有任何不利后果。
2．證據失權審查程序的缺失《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第三十四條第一款規定，“對于當事人逾期提交的證據材料，人民法院審理時不組織質證，但對方當事人同意質證的除外”。同時第四十三條第一款又規定，“當事人舉證期限屆滿后提供的證據不是新的證據，人民法院不予采納”。人民法院組織質證，除對證據的內容進行質證外，還要對證據的形式，包括證據來源、產生的時間、證人的資格等進行質證。雖然面對一方當事人逾期提交的證據，對方當事人持什么態度這一因素對于是否科以失權的制裁或效果具有決定性意義，但是第三十四條第二款規定逾期提交的證據不組織質證，試問不組織質證，如何能知曉該證據是否為“新證據”?可能有人會說，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》同樣對新證據的種類進行了界定，根據界定的范圍可確定是否為新證據。但是，不組織質證如何知道該證據是否為舉證期屆滿后新發現的證據，又怎么知道當事人在期限內沒有舉證的客觀原因呢?可見，在制度上，缺少一種認定證據失權的審查機制，由雙方當事人來對逾期提交的證據進行質證，由法官來居中裁判，對逾期的證據是否為新證據，是否失權做出裁決。這里可以借鑒美國立法的經驗，即采用審前程序的模式來做為證據失權的審查程序。
3．原被告救濟途徑不對等在我國當前的訴訟體制下，法院準許原告撤回將使原告得以輕易規避證據失權制度所確定的不利后果。當原告有了一份超過舉證時效而失權的證據時，原告可以選擇撤訴，在法院做出準予撤訴的裁定后重新，此時那份證據仍然具有證據效力，即使它曾經因為逾期舉證喪失了證據效力。也就是說，在民事訴訟中，原告在舉證期限內既沒提交證據，又沒有申請延期舉證，為了避免產生對自己不利的后果，可以選擇撤回后重新來進行救濟，其損失不過是有限的訴訟費及相關費用。可一旦被告在舉證期限內未舉證而且未提出延期申請，且其證據又不屬新證據時，該如何尋求同等程度的法律救濟呢?從《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》的規定來看，是沒有辦法的。
4．證據失權的效力不明晰證據失權按照效力分為相對失權和絕對失權。從我國的立法規定中很難看出證據失權效力是相對失權還是絕對失權。對此，筆者認為將證據失權規定為絕對失權是不妥當的，因為證據失權與民事訴訟中的其他失權諸如答辯失權、上訴失權、申請再審失權、提出管轄權異議失權有很大不同。其他失權有一個共同的特點是法律給當事人規定了一個合理的期限，當事人在這個期限里可以自主的決定是否行使某項權利，也不依賴于他人的配合。但是證據失權則不同。首先當事人提出證據，不論是否超出舉證時限，都說明了當事人有證明的意愿。然而證據并不同于其他文書，證據不是現成的，證據會隨著訴訟發展而產生新的需要。即便是在民事訴訟中有較大的主動權的原告，有時面臨被告提出的新的抗辯，可能也需要去尋找證據進行反擊，更不用說比較被動的被告了。而且證據失權的后果對當事人來說是相當嚴重的，提供證據的權利存在與否，很可能關系到最后訴訟的勝負。僅僅因為超過時間而讓本來可能勝訴的一方敗訴，似乎也略顯殘酷了。因此，證據失權規定的不明晰，將有可能被解讀為絕對失權，如此一來適用中必然會阻礙法官發現客觀真實，對那些缺少訴訟技巧的當事人也會造成實質上的損害，這有違法律的公平與正義。
三、完善我國民事訴訟證據失權制度的建議
基于以上論述，筆者認為對我國民事訴訟證據失權應做相應完善。在宏觀上，應當以修改民事訴訟法的方式將證據失權制度確定下來。微觀上，為使該制度更具操作性，宜從以下幾方面進行完善。
1．構建遲延證據的救濟性審查程序對于逾期提交的證據，筆者建議不要當即發動失權制裁，可以考慮引入一個當事人雙方圍繞應否失權進行辯論的程序，并在法官根據雙方辯論做出是否失權的裁決之后，對此再賦以當事人到一審程序終結時一并或單獨提起上訴的權利。一般來講，法官適用失權的效果或制裁有三個方面的因素必須或可以考慮衡量。首先必須判斷逾期提交證據的當事人一方是否存在延誤的故意或重大過失;其次是應該權衡當事人在程序上的過錯程度與可能給案件實體內容處理帶來的影響孰輕孰重;最后在一定情形下，還可以考慮當事人逾期提交證據的行為是否確實造成了訴訟的延誤。
2．完善庭前準備程序證據失權制度的適用要以當事人有充分的舉證條件為前提，否則就有失公正。因此應完善庭前準備程序，讓盡量多的證據在開庭前就進行交換，使當事人之間在庭前在法官的主持和引導下，就證據情況進行充分的交流和溝通，使其明晰雙方的訴訟力量，盡可能多地壓縮證據突襲的空間。給予了當事人充分的舉證時間和空間后，證據失權制度才會不顯得那么殘酷。
3．限制原告的不當撤訴原告的撤訴是規避證據失權制裁的手段，但這無形中將加大被告的訴訟負擔。因此，原告撤回應以被告接受為條件，方能在該問題上達到雙方的平衡。建議現行法撤訴制度的規定修改為“原告撤回，一般情況下要以被告同意為要件”。但是，如果法官認為被告沒有任何正當理由拒絕原告撤訴時，可以強制被告接受撤訴，被告不接受，則是濫用權利。但是，在原告提出撤訴要求時，如果被告還沒有采取任何實體上的防御行為，那么原告撤訴就不必以被告接受為要件。
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外。《民事訴訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。
辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內容
辯論原則的具體下幾個方面的內容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
論文關鍵詞 法律監督 執行監督 公益訴訟 民事訴訟法
一、機遇
民事訴訟法的本次修訂涉及面廣泛，內容豐富，亮點較多，其中很大一部分修訂內容是強化和完善檢察機關的法律監督，這給基礎民行檢察工作創造了很好的條件、帶來了前所未有的機遇：
1．擴大了檢察監督的范圍。修改前的民事訴訟法第十四條規定“人民檢察院有權對民事審判活動實行法律監督”，修改后的民事訴訟法第十四條規定“人民檢察院有權對民事訴訟實行法律監督”。雖然只有幾個個字的修改，但是其改變卻是全面的。修改后的民事訴訟法明確規定檢察機關有權對“民事訴訟”進行法律監督，就明確授權檢察機關有權對民事訴訟的全過程（包括審判活動）和訴訟主體（包括法官、法院和訴訟參與人）進行全面的監督。
2．豐富了監督方式。修改前的民事訴訟法規定的檢察機關對民事審判活動實行監督的法定方式只有抗訴，雖然檢察機關在實踐中也摸索出了諸于“檢察建議”、“糾正違法行為通知”等監督方式，但是由于不是法律明確的授權，“建議”和“通知”能否被法院采納和授受，及其被拒絕后檢察機關該如何處置，法律均沒有規定，使得這些監督手段的效力大打折扣。在本次民事訴訟法的修改中，增加了檢察監督的方式和手段：修改后的民事訴訟法第208條不但規定了檢察機關可以對法院的生效判決、裁定和損害國家利益、社會公共利益的調解進行抗訴，第三款還規定“各級人民檢察院對審判監督程序以外的其他審判程序中審判人員的違法行為，有權向同級人民法院提出檢察建議”。另外，為了強化檢察監督，修改后的民事訴訟法還授予檢察機關有調查的權力①。
3．明確了檢察機關的執行監督權。“執行難”和“執行亂”長期以來一直困繞著法院和勝訴的當事人，法院內部甚至中央政法委為了解決法院的執行問題都做出了很多改革和嘗試，但效果都不明顯。其中很重要的一個原因就是法院的執行監督一直缺乏一種有效的監督，但是長期以來對于檢察機關對執行活動的監督一直都持不配合甚至是排斥的態度，而檢察機關對于法院的這種拒絕甚至排斥的態度卻又無可奈何，這其中最主要的原因就是法院一直以執行活動不屬于“審判活動”為由，排斥檢察機關對法院的執行活動進行監督。修改后的《民事訴訟法》第235條規定：“人民檢察院有權對民事執行活動實行法律監督”，明確授予了檢察機關有權對法院的民事執行活動進行監督，解決了長期以來一直困繞著當事人申訴無門、檢察機關監督無據的難題。
4．明確了公益訴訟制度。公益訴訟是經濟發展到一定水平、社會發展到一定程度后的必然需求。但是根據修改前的《民事訴訟法》規定原告的資格條件是“與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織。”而公共利益問題比傳統民法個體間矛盾和糾紛要復雜得多，往往無法確定具體的直接利害關系人，或者是直接利害人沒有能力起訴，而由于民事訴訟法關于原告資格的限制，使得熱心公益的組織、機構和個人無權訴訟，這使大量涉及公眾利益的新興社會問題（例如環境污染問題、消費者權益保護問題等等）繞道司法途徑，引發群體事件，不利于和諧社會的建設。為此，《民事訴訟法》新增第55條規定：“對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提起訴訟”，為檢察機關代表國家以原告身份提起公益訴訟提供了比較明確的制度基礎。
二、挑戰及應對
民事訴訟法的修改在給基層民行檢察工作帶來機遇的同時，也對基層民行檢察工作提出了更大的挑戰：
1．監督范圍的擴大，對基層民行檢察隊伍提出了更高的要求。民事訴訟法修改之前，民行部門的監督范圍范圍限于生效物判決和裁定，監督方式也限于抗訴，而根據民事訴訟法的規定，抗訴只能市級以上的檢察機關提出，基層檢察院沒有抗訴權，只能根據檢察一體化的原則，辦理由上級檢察院交辦的案件，只有建議上級檢察機關抗訴的權力，而其建議抗訴并不對外產生法律效力，當事人甚至于不知道自己的申訴案件是由基層檢察院所具體承辦，法律文書的制作也是由上級檢察機關做出，與當事人打交道的也是上級檢察機關的工作人員，基層民行檢察部門沒有工作的壓力和動力，加之刑事案件的壓力與日俱增，基層檢察機關的領導考慮到檢力的有限，往往把年輕、業務能力強、學歷較高的檢察官安排到公訴、偵查監督或自偵部門，而將一些年紀較大，工作積極性和工作能力相對較弱的檢察官安排到民行部門工作，以應付上級檢察機關交辦的案件，使基層民行檢察部門辦案能力很有限。民事訴訟法修改之后，監督范圍擴大到整個民事訴訟的全過程，既包括生效的民事判決、裁定，也包括損害國家利益和社會公共利益的違法調解，既包括民事審判活動，也包括民事執行活動，其中很多的職能都是基層檢察機關自身的職責所在，不再是替上級檢察機關“打工”的角色，其所作出的決定、所制作的法律文書，都是代表基層檢察機關所作出來的，很多工作已經不再有上級檢察機關的“把關”和指導，這對于基層檢察機關民行部門來說，無疑將是民訴法修改后將面臨的一大挑戰。為了使基層民行檢察工作適應民事訴訟法的修改，切實保障國家法律監督權在基層檢察工作中行到落實，必須要加強基層檢察機關民行部門的人力資源配置，特別是要引進一批具有民事法律專業的法律人才，有條件的地方可以加大從法院引進審判人員的力度。
2．監督手段的增加，監督力度的加強，也會使基層檢察機關民行部門的工作壓力突增。民事訴訟法修改之前，檢察機關民行部門的有效監督手段只有抗訴，而基層檢察院民行部門沒有抗訴權，所以其工作壓力不大。但是民事訴訟法修改后，監督的手段除了抗訴，對基層民行檢察部門來說，是主要的監督手段將是檢察建議（包括再審檢察建議），還有調查權，監督的職責和結果都將由基層民行檢察部門自行來承擔。另外，基層民行部門也將會在履行監督職責的過程中直接和同級法院及訴訟當事人打交道，使檢法兩家的關系從之前的注重配合到真正意義上的監督和被監督轉變，基層法院的心理上將會產生較大的抵觸情緒，這種情緒可能會通過不配合工作甚至于利用法律規定的不全面來拒絕接受監督，這種局面往往是很難在短時間內得到改變，一方面，檢察機關要嚴格履行法律監督職責，充分運用民事訴訟法授予的監督手段，另一方面，也要注重工作方法，在法律規定的范圍內作出溝通協調工作。另外，基層民行檢察部門也將與更多的當事人進行直接接觸，這毫無疑問將增加工作量和息訴的工作壓力。
一、民事訴訟法上應當增設的制度
民事訴訟法上存在一些制度空白，需要通過制度設計加以填補。筆者認為至少應包括審前準備程序制度、舉證時效制度、強制答辯制度、小額訴訟制度、公益訴訟制度等。
（一）關于審前準備程序
審前準備程序是開庭審理前的一個訴訟環節，是民事訴訟中一個非常重要的階段，其內容和功能主要包括兩點：整理和確定訴訟爭點；獲取和固定證據。這兩項內容對于開庭審理而言是必不可少的，因為開庭審理需要首先明確審理的范圍和對象。任何案件的發生都意味著當事人之間存在爭議，原被告雙方會通過起訴狀和答辯狀來表述此種爭議，但這種表述常常是模糊的，無法相互對應，難以形成明確的焦點即爭點。由于形成爭點的過程比較復雜，加之當事人對所涉及問題的理解和思路不同，因此需要通過一個專門的程序來整理和確定爭點。爭點是開庭審理和認定的對象，而審理和認定的方法主要是證據，證據也需要在開庭審理前由當事人提交，并加以固定。我國民事訴訟法上沒有規定審前準備程序，顯然是一種缺失。[1]
西方各國民事訴訟法對審前準備程序的規定和做法不盡相同，我認為我國審前準備程序的設計應當注意以下幾點：
1.并非所有的案件都進入審前準備程序，對那些爭點簡單明了，當事人起訴和答辯階段已提出了充分證據的案件，可以直接進入開庭審理程序，只有對于較為復雜的案件，才進入準備程序。2.我國的審前準備程序應由法官和當事人共同參與進行，爭點的確定、證據的提出，主要由當事人完成，但程序的控制、主導則依靠法官進行，由法官決定以何方式商定爭點，何時交換證據，法官在審前準備階段可試圖引導雙方當事人和解。
3.審前準備程序由一名法官（準備法官）參加，該法官可以參加合議庭，但不擔任審判長。如此既可避免合議庭完全另起爐灶帶來的工作反復，又可以防止合議庭在審前先入為主，從而導致庭審的功能前置，庭審作用虛化。
4.準備法官在訴答程序之后可以召集雙方當事人以預備庭的方式進行準備，包括商討爭點和交換證據。
5.為了配合審前準備程序，應當建立強制答辯制度和舉證時效制度（后述）。
（二）關于舉證時效制度
舉證是當事人的義務，而且是一種具有時限性的義務，逾期舉證則失去證據效力，此乃舉證時效制度。人民法院開庭審理案件其首要任務就是認定當事人存在爭議的事實，認定事實的手段主要在于證據，證據如果不預先固定，一審、二審過程中乃至二審后隨時舉證，必然導致開庭審理過程中無法認定事實，出現反復質證、反復開庭，這種訴訟流程有失效率，也有失公正，因此民事訴訟法應當在整理和確定爭點的基礎上限定舉證的期限，通常要求當事人在開庭審理前進行舉證，從而為開庭審理過程中的全面質證做好準備，保證庭審功能的正常發揮。[2]我國民事訴訟法典中缺乏關于舉證時效制度的規定，民事審判方式改革的過程中，通過探索和試驗，最高人民法院在《關于民事經濟審判方式改革問題的若干規定》和《關于民事證據的若干規定》等司法解釋中先后規定了舉證時效制度，但是由于司法解釋的效力有限，與民事訴訟法典的相關規定不協調，其適用矛盾重重，效果不佳，因此有待于通過修改民訴法典真正確立這一制度，并使這一制度之功能得到有效的發揮。
（三）關于強制答辯制度
民事訴訟中當事人雙方是利益上的冤家對頭，但是應當是程序上的合作者，這種合作或基于當事人的約定，或基于法律或法院的要求。原告起訴后被告如果怠于答辯，原告及法院就無從了解被告的抗辯主張，沒有反駁的對象，導致爭點不明，原告舉證無的放矢，進入開庭審理程序后原告即使得知了被告的抗辯理由，其舉證時限已過，這當然是不公平的。為此，有必要建立強制答辯制度。[3]
應當在規定期間內對原告的訴訟請求提出答辯意見，否則將喪失相應的權利。強制答辯制度與審前準備程序、舉證時效制度聯系緊密，三者配合適用，缺一不可。
我國《民事訴訟法》第113條第2款規定：“人民法院應當在立案之日起五日內將起訴狀副本發給被告，被告在收到之日起十五日內提出答辯。被告不提出答辯的，不影響人民法院審理”。此條未規定被告不答辯的法律后果，因此形同虛設，不是真正意義上的強制答辯制度。為了保證當事人平等地進行攻擊和防御，原被告對于對方的主張和證據都有權充分了解。在修改民事訴訟法典時，增設強制答辯制度，其內容應包括答辯時間、答辯方式、答辯內容和怠于答辯的法律后果等。被告應在規定的時限內提出口頭或書面答辯，對原告的訴訟請求和事實根據提出具體的反駁主張并表明具體理由，首次答辯后一般不允許隨意變更。被告不答辯或逾期答辯則推定原告的主張成立或由法官依據原告的主張及提交的證據缺席裁判。需要特別說明的是被告怠于答辯的不利后果只及于事實認定，包括二審和再審中的事實認定，而法律適用則屬法院的職權處置范圍。
（四）關于小額訴訟制度
小額訴訟是指處理小額金錢財產爭議的訴訟，法律上為小額訴訟設置專門的簡單快捷的訴訟程序，稱為小額訴訟程序。
小額訴訟程序與民事訴訟法上的簡易程序不同。簡易程序適用的對象是簡單案件，至少從理論上來講，不一定是小額訴訟案件，此類簡單案件之所以適用簡易程序審理，是由于案件本身簡單，認定事實和適用法律比較容易，無需通過較為復雜的程序（普通程序）即可保障其訴訟結果公正。小額訴訟制度的設計理念與此不同，法律上設置非常簡單快捷的程序審理小額訴訟案件，其根據在于價值權衡原則，既然爭議數額很少，就應當考慮投入產出上的對應。日本、臺灣等國家和地區專門規定了小額訴訟制度。以日本為例，小額訴訟程序適用于30萬日元以下的爭議，允許當事人合議選擇該程序，實行一次開庭原則，禁止反訴，禁止上訴，簡化判決。如此極大地節省了司法資源，同時充分保證了訴訟效率。效率原則是修改我國民事訴訟法應當重點考慮的，因此建議建立小額訴訟與簡易訴訟并行的雙軌制。
（五）關于公益訴訟制度
20世紀中后期西方各國社會迅速發展，社會關系越來越復雜，個人的民事權利爭議日益呈現出團體化、分散化、邊緣化的特征，傳統的民事訴訟方式不能適應解決此類案件的需求，公益訴訟作為新型的訴訟形式應運而生。公益訴訟針對的是權利侵害對象為不特定的人乃至社會公眾的案件，受害者多為社會弱勢群體，如消費者、環境污染受害者、婦女、囚犯等，此類案件侵害行為涉及面廣（團體化），每個受害者損失的利益較小（分散化），案件與每個受害者的關系似乎不很直接（邊緣化）。公益訴訟正是為這樣的案件提供司法救濟，救濟社會弱勢群體分散化的、團體性的、邊緣性的權利。
公益訴訟的案件在我國也實實在在地存在著，如環境污染侵權案件、眾多消費者基本權利受侵害的案件、證券公司虛假陳述引發的侵權案件、保護食品和藥品安全的案件、社會保障案件、群發性勞動爭議案件等等。此外，國有資產流失案件在我國大量發生，是我國的特殊問題，此類案件中的不法者不僅侵犯了國家的利益，也侵犯了全體人民的利益，也應作為特殊的公益案件對待。以上案件的特殊性在于難以找出某一個或某幾個與案件有直接利害關系的公民、法人和其他組織，因此需要確立公益訴訟制度，賦予無直接利害關系的人員或特定機構以訴訟主體資格，允許消費者協會之類的利益代表機構乃至人民檢察院這樣的公權力機構提起公益訴訟。
公益訴訟適用不同于傳統訴訟的某些規則，如限制當事人處分權，原告不得撤訴，不得與被告和解，減免訴訟費，裁判效力擴張等。民事訴訟法典的修改應當增加公益訴訟制度，為公益訴訟案件的解決提供程序保障。
二、民事訴訟法應當廢棄的制度
民事訴訟法上某些現行制度被證明是無效的，甚至蔽大于利，應當加以廢棄。
（一）關于民事訴訟中的陪審制
我國民事訴訟法上規定了陪審制，對這一制度的功能有兩種解讀：一是民主的功能，二是彌補專業法官知識結構缺陷的功能。事實上，這兩種功能都只是象征性的。其一，陪審員作為公眾的代表參與訴訟，但未必就能表達公眾意愿，加之在我國現行的陪審制運作中，陪審員是在選拔后經過培訓上崗的，已帶有半專業的性質，他們與社會實際存在距離，我國公眾對于陪審制中的民主性認可度很低。其二，陪審員如以其自身專業知識彌補專業法官的知識欠缺，其作用也不明顯，完全可以通過健全司法鑒定制度解決這一問題。另外我們有理由懷疑，具有專業背景的陪審員在陪審的過程中可能由于專業傾向而失卻公正。[4]為此建議修改民事訴訟法典時廢除和取消民事訴訟中的陪審制。
（二）關于對妨礙民事訴訟的強制措施
我國民事訴訟法上規定了對妨礙民事訴訟的強制措施，學界對這種強制措施的性質一直存在爭論，主流的觀點認為是一種法律制裁。[5]值得追問的是，當事人以及案外人非經法定程序進行審理，法院為什么可以對其直接施加制裁。筆者認為民事訴訟中的強制措施制度為我國所獨有，缺乏制度正當性。具體到個別的強制措施，更是矛盾難解。比如拘傳適用于被告，為何不適用于原告，顯失平等原則。再說民事訴訟中當事人放棄到庭辯論，可以缺席判決，由其承擔訴訟之不利益，沒有必要拘傳到庭。訓誡與責令具結悔過實踐中很少適用，沒有實際意義。再比如對拒不履行法院民事裁判者，規定可以罰款、拘留，這種措施究竟是對妨礙訴訟的強制措施，還是執行措施，實難分清，理論基礎不明，應當在執行程序中作為執行措施加以規定。[6]筆者建議廢除對妨礙民事訴訟中的強制措施之規定。特別需要說明的是，我國民眾的法治觀念已大有提升，不必擔心廢棄強制措施會導致訴訟秩序無法維持，偶爾發生極端事件，司法警察可依職權及時制止，也可提請公安機關按治安事件處罰，直接追究有關不法行為人之刑事責任。
三、民事訴訟法上應當改革的制度
（一）關于二審終審制度
我國民事訴訟法中規定了二審終審制度，這一制度存在諸多弊端，難以發揮審級制度的正常功能，應當改為一審終審、二審終審與有限的三審終審有機結合的審級制度，根據案件的不同情況做類型化分別處理。正如前述，小額訴訟乃至簡易訴訟可以規定實行一審終審，一般案件實行二審終審，部分案件實行三審終審。為了防止三審制度被濫用，可以從上訴理由、爭議金額、案件性質等方面限制三審上訴的案件范圍，同時借鑒德國、英國、美國等國家的做法，對三審上訴實行許可制，對特殊個案實行個別特殊救濟。采用三審實際審理的案件即使比例較少，其特殊功能也是不可忽視的，它可以對較低級別法院的法官形成心理制約，限制二審法院的恣意。[7]
（二）關于再審程序
現行再審程序之弊端在法學界已經形成共識，其改革之目標在于大力壓縮再審案件數量，改變“終審不終”的狀況。改革路徑在于修改再審的條件，變概括、模糊的規定為具體、明確的規定，從而限制再審案件的范圍，防止再審程序被隨意擴大；限定有權發動再審的主體，一般情況下只有當事人有權申請再審，檢察院在特定情況下可以提出抗訴并引發再審，人民法院不得自行發動再審或指令下級法院再審，以保持法院的中立地位。[8]
（三）關于合議制
現行民事訴訟法實行合議制，除按簡易程序審理的民事案件采用獨任制外，其余案件均采用合議制。在不考慮司法資源的前提下，合議制一般比獨任制要好，但是如果司法資源短缺，法官人手緊張，積案較多，合議制就不僅無利反而有弊。尤其此時如果合議制成為一種純粹的形式，其弊端就不僅在于浪費人力，而且還在于影響當事人乃至公眾對法院的信任。
綜觀世界各國，在一審程序中均較多采用獨任制，美國聯邦地方法院審理和判決案件，一般采用獨任制的形式。英國郡法院審理民事案件采用獨任制，由巡回法官一人審判。法國普通法院的初審法院以及德國的地方法院，審理一定數額以下的案件，采用獨任制，其地方法院審理第一審案件及不服第一審案件和不服簡易法院裁判的上訴案件，一般也由一名法官獨任審判。各國對較重大的一審案件實行合議制。此類規定對我國很有借鑒意義。筆者認為根據我國民事訴訟的現實情況，一審合議制的適用較為形式化，實效不大，應加以改革，可以考慮不僅小額訴訟程序和簡易程序采獨任制，基層法院審理的一審案件一般均可采獨任制。
注釋：
[1] 在早先的民事審判方式改革中，“一步到庭”成為最有代表性的主張，各地法院紛紛試行，筆者在此背景下大膽主張放棄“一步到庭”，建立審前準備程序。參見拙作《審前準備程序比較研究》，載《訴訟法論叢》第1卷，法律出版社1998年版。其后對審前準備程序更深入的研究論文較多，參見王亞新：《民事訴訟準備程序研究》，載《中外法學》2000年第2期。
[2]參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[3] 參見拙作：《民事舉證時限初探》，載《政法論壇》1998年第3期。
[4] 筆者較早前對陪審制提出過質疑，建議廢除陪審制。參見拙著：《訴訟公正與程序保障》，中國法制出版社1996年版，第32—36頁。
[5] 參見楊榮新主編：《中國民事訴訟法》，中國政法大學出版社1992年版，第236頁；田平安：《正確適用民事訴訟的強制措施》，載《法學季刊》1984年第2期。
[6] 臺灣學者楊建華認為在民事訴訟中規定強制措施，屬于刑民不分。參見楊建華著：《〈大陸民事訴訟法〉比較與評析》，1994年8月印刷，三民書局總經銷，第92—94頁。
一、背景概述
2007年，在江偉教授主持下，修訂了“民事訴訟法修訂專家建議稿”。這雖然是一個建議稿，但卻在學術界引起了極大的反響，在這個建議稿中，明確提出了保護當事人訴權的主張。在十八屆四中全會《決定》中，改革法院的案件受理制度成為其一大亮點，這意味著要將立案審查制變為立案登記制度，從而解決了當事人訴訟網專業教育教學論文和畢業論文以及服務，歡迎光臨難的尷尬司題。201 5年2月4日，《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）的解釋》施行，確立了民事訴訟由立案審查制改為立案登記制。但是在民事訴訟司法解釋出臺之前，中國法院案件受理采取立案審查制。《民事訴訟法》第一百一十九條規定“須符合下列條件（一）原告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織；（二）有明確的被告；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄。”第一百一十九條前兩款是對當事人的具體要求，第三款其實是涉及到實體司題的要求，即法院在面對當事人的立案時，需要審查訴訟請求和事實與理由，這往往導致實體前置，損害了當事人的訴權。并且，在最高人民法院《關于人民法院立案工作的暫行規定》第八條至第十八條中對民事案件的和受理作出了這樣的規定，人民法院在立案審查過程中，要求原告提交證明其訴訟請求的主要證據，原告堅持的，應當裁定不予受理。在這項規定中，不難看出，最高人民法院對當事人立案提出了更高的要求，并且如果當事人堅持，則會裁定不予受理。《民事訴訟法》規定的條件是針對當事人的；后者是從法院審查立案的角度，把民事訴訟的條件進一步具體化。
從上面的分析可以看出，由于法律規定的的條件過高、有的法律規定太過模糊再加上法官的自由裁量權，另外，法院之前實行結案率的評比，使得法院對那些可立可不立的案子往往會選擇不予立案，這些都是導致“立案難”的原因。在民事訴訟中，有的法官僅僅因為案件標的額太小而拒絕立案。由于存在指標考核管理，每年年末，一些法院為了考核達標，故意加重立案標準，通過各種理由和借口拒收案件，致使很多案件無法立案。在立案審查制度條件下，在很多情況下，公民的訴權并不能得到有效的保護，因為在立案階段，法官可能會以某些材料不真實或者不健全而拒絕立案，這實際上已經介入到了實質審查，在這種情況下，許多當事人狀告無門，就導致了或上訪性事件。
二、立案登記制度
民事訴訟法司法解釋規定，法院接到當事人提交的民事狀時，對符合法定條件的，應當登記立案；對當場不能判定是否符合條件的，應當接收材料，并出具注明收到日期的書面憑證。這項規定不僅解決了難得司題，同時也避免了程序審查和實質審查相混淆，從長遠來看，建立形式審查的立案登記制，由審判庭統一決定實質司題（包括程序司題和實體問題），走向真正意義上的“立審分離”，才符合審判的規律和司法的內在需求。
立案登記模式是當事人主義在民事訴訟法上的體現，典型代表國家有英國、美國。在美國，當事人立案都要填寫一個民事案件登記表：1.原告、被告的姓名；2.管轄根據，在民事案件登記表中進行選擇；3.主要當事人的州籍，也是在表格中提供的各種選項中進行選擇；4.訴因，即要求當事人簡單的陳述一下事實和理由；5.訴訟的性質，在各種選項中進行選擇；6.案件來源，主要是指初審還是移送；7.訴訟要求，主要用來確定是否屬于集團訴訟；8.相關文件，如果法官正在審理與此案相關的案件，則要寫明處理該案的法官姓名和案卷號。由此可見，我國的立案登記表美國的登記表有諸多不同之處：首先，在美國，立案登記表是由當事人填寫的，而在我國，是由法官或書記員填寫的；其次，美國的立案登記表主要是用于司法統計，案件登記后由書記官利用電腦隨機分配，確定承辦法官；但是在我國，一般由法官或書記員填寫好登記表之后，由領導主觀分配案件，指派承辦法官。最后，在美國填寫登記表只涉及程序司題，但是在我國，既涉及程序司題又涉及實體司題。英美法系奉行的是當事人主義，在立案制度中實行立案登記制度，即只要當事人提交的材料符合規定，并不審查實質的內容，法院就辦理登記。《聯邦民事訴訟規則》第5條第5款規定“書記官不得僅因提交文件的格式不適當而拒絕接受所提交的任何文件。”
三、立案登記制度——一把雙刃劍
隨著我國經濟的高速發展，轉型期的中國面臨著社會矛盾增多的局面，同時，伴隨著法治觀念的普及，人們的權利意識和訴訟觀念增強，這一系列的變化導致大量的訴訟涌入法院，并出現社會矛盾司法化的傾向，我國提前進入“訴訟社會”。現行民事訴訟法司法解釋規定立案登記制度，當事人只要想到法院提訟，遞交了狀，法院無需審查，法院不得拒收原告的狀。
一個國家的司法終局性能夠折射出該國的法治水平。如果一個國家的公民的合法權益受到侵害，不能夠尋求到司法救濟，轉而去尋求別的救濟途徑，如通過上訪，通過一些暴力手段或自殘的方式求得社會的關注，這無疑是與現代法治精神是背道而馳的。立案登記制度相比立案審查制度來說，有著明顯的優勢：是化解社會矛盾很好的改革措施；擴大了法院的受案范圍，有利于促進司法獨立；有利于提高法院的工作效率，維護當事人的合法權益。但是該模式在國外能夠得良好的施行是有著以下的社會環境和法制環境的1.英美國家等法治社會從公民素質到整個法制環境都經過數百年的法制觀念的逐漸沉淀，但是我國尚不具備這樣的條件；2.國外存在大量替代性糾紛解決機制，但是我國現階段并沒有真正的建立起替代性糾紛解決機制，民間其他解決糾
論文摘要：當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。我國民事訴訟法的十三條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約。我僅從民事處分權的視角將再審程序一分為二，論述它在尊重當事人處分權的同時又對其進行必要的制約。
民事再審程序（以下簡稱再審程序），是指對于已經作出確定裁判的民事案件，在有法律規定的情形時，對案件再次進行審理和裁判的程序。再審程序是民事訴訟法中的一種獨立的審判程序，它既不是人民法院審理民事案件必經的審判程序，又不同于民事訴訟法中的一審程序、二審程序。就其性質而言，再審程序是糾正人民法院已經發生法律效力的錯誤裁判的一種補救程序，即是不增加審級的具有特殊性質的審判程序[1]。再審程序在設置上既要考慮維護終局判決的穩定性、權威性，又要考慮通過糾錯來實現法的正義。我國《民事訴訟法》已明確賦予當事人對生效的錯誤裁判申請再審的權利，但當事人申請再審的權利在司法實踐中卻難以實現。直接原因有兩個：一是法律對申請再審的規定過于簡單，使申請再審沒有形成規范意義上的訴；二是法定再審事由模糊不清。因此在我國再審制度中應確立當事人在再審程序中的主體地位，尊重當事人的民事處分權。
一、民事再審程序對當事人處分權的保護與制約
（一）民事再審程序對當事人處分權的保護
根據民事訴訟處分原則的要求，訴訟程序是否啟動應該由當事人決定，在實踐中體現為“不告不理”原則。但再審程序的啟動主體有三方：法院、檢察院、當事人。在實踐中多由法院、檢察院啟動，當事人的處分權形同虛設。但從本質上看，當事人的處分權是最基本的訴訟權利之一，不但在一審和二審程序中要切實保障，更要在民事再審中予以充分尊重和保護。
我國民事訴訟法對當事人處分權的保護主要體現在以下幾方面：
1.當事人一方可以申請啟動再審程序。我國民事訴訟法第178條規定：“當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行”。該條的規定就是體現對當事人處分權的尊重，使申請再審得不到及時回應的現象得以緩解，使當事人的程序參與程度有所改觀。但在實際操作中，由于當事人提出再審申請不能直接啟動再審程序，而必須依賴于法院決定再審，而法院卻往往對再審申請采取行政化、職權化的單方面審查方式，缺乏規范性、公正性，復查過程不公開、不透明，當事人參與度低，而且過程繁瑣復雜、周期漫長、效率低下，從而導致結果上不能及時保障當事人權利，過程上招致當事人不滿，紛紛尋求檢察院抗訴和人大、黨政領導監督。
2.規定再審的法定事由。民事訴訟法第179條規定了當事人申請再審的法定原因，例如當事人有新的證據足以推翻原判決、裁定的；原判決、裁定認定的基本事實缺乏證據證明的；原判決、裁定認定事實的主要證據是偽造的等13項規定。2007年民事訴訟法修改進一步規范了再審事由，把民事訴訟法規定的再審事由從5項情形具體化為13項情形，增強可操作性，減少隨意性，避免應當再審的不予再審，疏通當事人申請再審的渠道，切實保障當事人申請再審的權利，從而保護當事人的處分權。
3.明確了特殊情形應延長當事人申請再審的期間。民事訴訟法第184條規定：“當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后兩年內提出；兩年后據以作出原判決、裁定的法律文書被撤銷或者變更，以及發現審判人員在審理該案件時有貪污受賄，徇私舞弊，枉法裁判行為的，自知道或者應當知道之日起三個月內提出。”該條修改后明確了在兩年以后如果發現現行規定的特殊事項，可不受判決、裁定生效后兩年的這個期間的限制，只要在知道或應當知道這些特定事項之日起三個月內提出即可。這在無形中擴大了當事人處分權的行使期間，使得當事人能更好地維護其合法利益。
（二）民事再審程序對民事處分權的制約
我國民事訴訟法第13條規定當事人處分權的行使必須在法律規定的范圍之內，所以說處分權不是絕對的。因此，凡是當事人以享有處分權為名損害國家利益和他人合法權益以獲取非法利益的，必須給予監督和制約，最典型的例子如雙方串通侵吞國有資產，從表面上看是雙方當事人在行使處分權，實質上卻是對處分權的曲解和濫用。由于審判權具有被動性、消極性的特征，對于濫用處分權的行為有時難以行使監督權，而檢察權卻由于具有主動性、積極性的特征，彌補了審判權的這一不足，從而使民事訴訟法規定的處分原則能夠更好地得到貫徹執行。
我國民事訴訟法是根據“事實求是，有錯必糾”的立法指導思想來設計再審程序的。這種立法指導思想的積極意義在于，它重視保護當事人的實體權利，充分體現了實體公正，尤其強調了個案的實體公正，目的是為了使每一個案件都得到正確的處理，使每一個錯案都得到徹底的糾正。但是這個立法思想不加分析地運用到民事訴訟程序上去，并不是絕對正確可行的。從立法上看，法院只要認為有錯誤，就可以依職權強制啟動再審程序而無需經過當事人同意。可見，當事人的處分權在此受到了再審程序的制約，無法自由行使。
實踐中一般將處分權的范圍理解為當事人行使處分權不得損害國家利益、社會公共利益和第三人的合法權益。再審程序中當事人處分權受到明顯限制，主要體現在以下幾方面：
1．對于檢察院抗訴和法院依職權再審的，當事人無權撤回再審申請。因為無論是檢察院抗訴再審還是法院依職權再審，都不是基于當事人的處分權引起的再審，而是基于法院或檢察院的職權引起的再審。依職權再審是司法機關主動糾正裁判錯誤，貫徹有錯必糾原則，在這種情況下，當事人的處分權被司法機關的職權所掩蓋，當事人此時享有的訴訟權利是再審程序參與權和再審訴訟實體權利處分權。當事人只在再審程序中對實體問題有處分權，對再審程序沒有程序處分權，不能選擇以撤回再審申請的方式結案。
2．當事人除了受到訴訟程序審理范圍的限制外，還要受到請求權本身的性質所制約。人身關系一旦解除，就不能通過再審恢復，因為這樣就限制了當事人的處分權。例如在離婚案件中，離婚判決生效后，當事人只能對財產分割及子女撫養問題申請再審，不能對婚姻關系進行再審。
二、再審程序中保障當事人行使處分權的重新建構
（一）取消法院的再審啟動權
民事訴訟法第177條規定法院可主動啟動再審，這種規定在實踐中產生很大的負面影響。首先，這不符合訴審分離原則。法院不應依職權去尋找糾紛而主動開啟訴訟程序。目前審判方式改革的趨勢是淡化法官職權主義色彩，即弱化法院干預訴訟的職權，強調裁判者的中立性，突出訴訟結構的平等對抗原則。法院主動啟動再審，明顯與法院作為居中裁判的地位相悖，造成“自訴自審”的尷尬局面；其次是對當事人處分權的不當干預。在民事訴訟中，當事人處分權的享有和自主行使是其作為程序主體地位的要求。申請再審是當事人一項重要的訴訟權利，當事人可以在法律允許的范圍內自主選擇解決糾紛的方式、途徑，是否放棄自己所享有的權利和利益，這主要是由當事人自己判斷發動再審程序是否符合自己的最大利益來決定。
民事訴訟程序的啟動應當由當事人決定，法院不應依職權去尋找糾紛而主動開始。這不僅是民事案件的性質所決定的，而且是訴訟公正的必然要求。法院對訴訟程序的啟動只有堅持不告不理原則，才能維持其公正和中立的社會形象。若法院采取主動的行為，試圖積極地發現和解決社會中中出現的和潛在的的糾紛，勢必使自己卷入當事人之間利益的沖突之中而難以保持公正和中立的地位。
（二）限制檢察院提起民事抗訴的范圍
民事訴訟法第185條規定檢察院可以對法院生效裁判提起抗訴。民事抗訴制度的設計從出發點來講無疑是好的，是為了實現正義而設計，但檢察監督權的行使不能毫無制約，否則會助長另一種權力的濫用。檢察機關以國家公權力對已生效的裁判進行抗訴，無疑是在代表國家支持一方當事人，反對另一方當事人，破壞了民事訴訟的當事人訴訟地位平等原則，使當事人在尋求公權力救濟時的力量對比失衡，與立法賦予檢察機關民事訴訟抗訴權的目的和檢察機關通過民事抗訴追求和維護司法公正的初衷相悖。
實踐表明，檢察院提出抗訴的案件大多源于當事人的申請，很少由檢察院自行發現而抗訴的。在沒有當事人申請的情況下，檢察院的抗訴與當事人的意思可能不一致，這樣就違背了民事訴訟法關于當事人依法有權處分自己訴訟權利的規定。所以應該限制檢察院僅對生效裁判結果危及到國家利益或社會公共利益、第三人利益，當事人民事行為能力欠缺且其法定人怠于履行職責，致使當事人的民事權益受到嚴重損害等可提起抗訴，以免造成對當事人訴權的損害和對法院審判權的不當干預。
（三）彌補再審事由的缺陷
有新的證據，足以推翻原判決、裁定的，應否允許當事人申請再審？將發現的新證據作為再審事由，大陸法系許多國家都有類似的規定，因為通過對新證據進行再審重新確定案件事實，無疑符合客觀真實與實體正義的基本要求，但無限制地承認新證據并作為再審事由，勢必給生效裁判的既判力造成重大沖擊。
對有新證據，足以推翻原判決、裁定的可否作為當事人申請再審的條件，不能一概而論、應區別對待，既不能只要有新證據足以推翻原判決、裁定就可以再審；也不能凡是以新證據足以推翻原判決、裁定的都不得再審。前者明顯不利于維護判決的權威性，也有違訴訟經濟的原則，容易導致當事人纏訟；后者則忽視了司法實踐中客觀存在的一些狀況，例如重要證據為他人占有或對方占有而無法獲得等客觀情況。
大陸法系許多國家的立法對新證據作為再審事由在種類或適用條件上均附加了相當嚴格的限制，如德國、法國和意大利將新證據限定為特定的書證或證書。同大陸法系國家有所不同，美國對作為再審事由的新證據則強調當事人的主觀狀態，即在原審中當事人未提交證據是否已盡注意。因此，我國民事訴訟法對其應有借鑒，應當對新證據的范圍加以限制，以顯現再審程序的嚴肅性，避免啟動再審程序過于隨意。
三 、結語
在訴訟制度中當事人處分權的作用使當事人具備了與法院審判權相抗衡的可能性。只有貫徹當事人處分原則，才能充分保障當事人的訴訟權利，使民事糾紛得到公正解決，體現民事訴訟的正義性。我國民事再審程序應尊重民事處分權，在貫徹落實民事處分權的同時又對其進行必要的制約，將其行使限制在法律規定的范圍內。從總體上看，再審程序注重保護當事人的處分權，但保護的力度和強度有待加強和完善，以便于更好地執行再審程序。
參考文獻：
[1]常怡.民事訴訟法學[m].法律出版社，2008.
[2]王亞新.法律程序運作的實證分析[m].法律出版社，2003.
[3]張衛平.民事再審：基礎置換與制度重建[j].中國法學，2003，(1).
由于《民事訴訟法（試行）》的上述瑕疵導致審判實踐中滋生出諸多難以在既有立法狀況下加以克服的弊端，更由于我國從計劃經濟體制向市場經濟體制轉軌變型之內在動因的有力驅使，《民事訴訟法（試行）》關于人民法院全面調查收集證據之規定終于被1991年正式頒行的民事訴訟法中人民法院只能有限度地調查收集證據之規定所取代。現行《民事訴訟法》第64條第1款和第2款分別規定：“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據。”“當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集”。從前述規定所反映的立法意旨以及條文本身所蘊含的邏輯關系來看，我國現行民事訴訟法所設定的無疑是以當事人舉證為原則以人民法院調查取證為補充的證據收集范式。也就是說，在通常情況下，證據均應由當事人負責收集并向法院提供，而人民法院則只是在某些特殊情況下才有調查取證之職責。由此看來，與《民事訴訟法（試行）》第56條之規定相比較而言，這似乎不失為已有較大改良故而較為理想且相對適應國情的一種證據收集范式，然而明眼人仍可輕而易舉地發現，由于現行《民事訴訟法》第64條第1款所規定的當事人應負之舉證責任仍舊僅僅停留在行為要求的層面上，仍舊與訴訟結果的應有制約相互分離，加之該條第2款中前一句式語義上的含混模糊和后一句式對適用情形的概括無度，無異于賦予了人民法院在證據的調查收集上擁有幾乎不受任何限制的自由裁量權。由此觀之，在當事人舉證與人民法院查證之間，實際上并未形成涇渭分明、各自獨立的適用畛域。此種立法現狀，直接致使審判實踐中的證據收集活動紊亂到了無以復加之地步，其主要表現是，要么在證據的收集上出現當事人與人民法院均拒絕涉足的“真空地帶”，從而致使相當一部分案件長期處于懸而未決的“梗阻”狀態，要么是人民法院近乎武斷地基于所謂審理案件的“需要”而在證據的調查收集上大包大攬，從而使當事人之舉證名存實亡，而這種大包大攬的背后，通常都與地方保護主義甚至枉法裁判之間有著若隱若現的聯系，這在相當大的程度上已是不爭之事實。此種狀況的客觀存在雖然尚不足以表明我國現行民事訴訟法所設定的證據收集范式就是《民事訴訟法（試行）》之原有規定的簡單復歸，但若要說二者之間存在多大的實質性差異顯然也是一種自欺欺人的溢美之辭。關于這一點，始于數年以前的民事審判方式改革將強化當事人之舉證責任作為突破口，便為人人皆知之明證。
我們認為，無論目前審判實踐中各地人民法院對于強化當事人之舉證責任是如何進行“探索性”操作的，但有一點可以肯定，即盡快厘清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系并對二者的適用范圍予以明確的界分，顯然是民事審判方式改革得以順利進行的前提條件與關鍵所在。離開了這一點，任何試圖完善民事審判方式之舉措均將是勞而無功，甚至有可能是適得其反。而要廓清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系，則不能不以深入地剖析我國現行民事訴訟法中的制度性瑕疵作為切入點。
然而，在這一事關民事審判方式改革成敗與否的重大問題上，迄今為止似乎并未引起學者們足夠的重視與應有的關注。這不僅表現在專就當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系予以探究的學術論文很少，更表現為在為數不多的因論述舉證責任等問題而涉及到當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系的理論文章中，對此問題的詮解也大抵皆為歌功頌德式的正面鋪陳而少有理智批判的佳論。因而，在我們看來，這一問題并未能夠在理論上得到真正的解決。為此，我們不揣冒昧，擬從另外一個較為獨特的視角對當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系作一番粗淺的梳理，不當之處，尚祈學界同仁不吝賜教。
從我國現行《民事訴訟法》第64條之規定可以得知，在通常情況下，證據均應由當事人負責收集并向法院提供，而人民法院則只在遇有以下兩種特殊情況時，方可依職權主動地調查收集證據：其一，當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集證據；其二，人民法院認為因審理案件而需要調查收集某些證據。這兩種特殊情況亦即人民法院依職權主動調查收集證據的法定前提條件，從表面上看，它似乎為當事人舉證與人民法院查證之適用畛域劃定了“楚河漢界”，然而這兩條“楚河漢界”卻因為立法上的含糊其辭或曰語焉不詳而在實際上變得不可捉摸，難以在審判實踐中加以精確的把握。具體就第一種情況而言，顯然就存在一個人民法院如何對造成當事人及其訴訟人不能自行收集證據的所謂“客觀原因”進行正確識別的問題。從理論上講，所謂客觀原因，乃是相對于主觀原因而言的，而主觀原因大抵是指行為主體在主觀上存在過錯（包括故意與過失）。由此可知，當事人及其訴訟人因客觀原因而未能自行收集證據實際上是一種客觀上的舉證不能，其中并不包括當事人及其訴訟人因主觀上的過錯而未能自行收集證據的情形。也就是說，在民事訴訟中，如若某一項或某幾項證據是由于當事人及其訴訟人因主觀上的過錯而未能自行收集的，人民法院同樣不能也無權去主動調查收集。道理固然簡單，然在審判實踐中人民法院對上述情況的認定則顯然會因其對所謂“客觀原因”的理解不同而結果迥異。其實，第一種情況中所存在的標準含糊之立法瑕疵在第二種情況那里同樣存在，甚至有過之而無不及。因為任何具有正常思維的人都可以想見，人民法院僅僅憑藉“認為審理案件需要”這一具有無限彈性，語義極為含糊且主觀色彩極為濃重之理由便可以主動調查收集證據，必將使得審判實踐中人民法院主動調查收集證據之范圍因案件承辦法官的不同而大不相同。法官的個人情感、生活經驗、認知能力以及業務水平，往往也就成了劃定人民法院主動調查收集證據之范圍大小的決定性因素。甚至完全可以說，有多少個法官，就會產生多少個法院主動調查收集證據的實施標準。從這種意義上來講，人民法院依職權主動調查收集證據已經在相當大的程度上成了法官“隨心所欲”的代名詞。
或許是出于消弭現行《民事訴訟法》在人民法院主動調查收集證據的范圍上的含混不清并借以克服由此而在審判實踐中所生成的種種弊端之考慮，最高人民法院在《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》（以下簡稱《適用意見》）第73條對立法規定作了相應的補充性解釋。但令人感到遺憾的是，即便撇開因司法解釋本身所固有的剛性不足之弱點故而難以完全彌補立法上的缺漏不談，單就其內容而言，其實亦遠未能夠做到對立法上的模糊規定作出富于操作性的精巧設計。為了更好地說明這一問題，不妨對該項司法解釋作更進一步的探究。《適用意見》第73條規定：“依照民事訴訟法第六十四條第二款規定，由人民法院負責調查收集的證據包括：(1)當事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的；(2)人民法院認為需要鑒定、勘驗的；(3)當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定的；(4)人民法院認為應當由自己收集的其他證據。”綜觀該項司法解釋，若就其中所含之適用情形的數目而言，確實要較立法上的列舉為多，故而似乎已有改良，然而究其實際內容，除去第(3)項之外，其余諸項所涵括的內容與立法上之規定其實并無二致，不過是對立法規定的如實“復印”而已。具體來講，其中第(1)項顯然只是對民事訴訟法第64條第2款中前一句式所做的毫無實際意義的機械移植，而第(2)項、第(4)項則因均含有“人民法院認為”這一彈性十足且主觀色彩極為濃重的字眼而在實際上與《民事訴訟法》第64條第2款中之后一句式的內涵如出一轍，亦無任何新意。就第(2)、第(4)兩項的彼此關系來講，前者充其量只是后者之徒具象征意義的“例證”而已。至于《適用意見》第73條第(3)項“當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定”之規定，雖然具有“擴充”立法規定之相對獨立內涵，但將其列舉為人民法院依職權主動調查收集證據的第三種情形，顯然是直接有違舉證責任原理的。道理很簡單，因為在案件審理過程中，一旦出現“當事人提供的證據互相有矛盾、無法認定”這種狀況，即表明此案件陷入了真偽不明、曲直難辨的狀態。在這種情況下，人民法院所要做的就是也只能是適用舉證責任規則對案件作出裁判，也即判決負有舉證責任的一方當事人敗訴，而不能越俎代庖地去主動調查收集證據。事實上，即便是人民法院置舉證責任機制于不顧而去越俎代庖地主動調查收集證據，也未必就能及時收集到足以打破因當事人提供的證據互相矛盾而使案情隱入真偽不明、曲直難辨狀態所需要的證據。基于“不得拒絕作出裁判”之?制，人民法院到頭來往往還得依照舉證責任規則對案件作出裁判。
正是由于我國《民事訴訟法》在人民法院依職權主動調查收集證據的前提條件上缺少內涵明晰、易于操作的精確標準，且最高人民法院的司法解釋亦未能封堵住這一明顯的立法罅漏，故而使得人民法院在主動調查收集證據方面實際上擁有了幾乎不受任何限制的自由裁量權，并由此而在審判實踐中造成種種弊端：
首先，雖然我國現行《民事訴訟法》明確規定當事人對自己提出的主張有責任提供證據，但由于其僅僅停留在行為要求的單一層面上，并沒有與訴訟結果直接掛鉤，加之其與人民法院依職權主動調查收集證據之間的界域不清，故而常常使得相當一部分當事人及其訴訟人在自行收集證據的問題上產生懈怠心理，甚至當他們面對那些原本未必難以逾越的取證障礙時，也會借口出現了使他們不能自行收集證據的“客觀原因”而不加思索地放棄了自己的舉證努力，一味依賴人民法院對證據的調查收集。而人民法院對自己在主動調查取證方面所擁有的極大的自由裁量權的“積極行使”，無疑又在相當大的程度上助長了當事人及其訴訟人的懈怠心理。與此同時，與以上所述形成鮮明對照的另外一種情形則表現為，人民法院往往又以現行《民事訴訟法》已對當事人應負舉證責任作出明確規定為由，對主動調查收集證據采取一種敷衍塞責的推諉態度。應當承認，我國現行《民事訴訟法》確已規定人民法院在特定情況下具有主動調查取證之職責，但正如前面所指出的那樣，由于人民法院主動調查收集證據之適用范圍乃是一個彈性極大的空間，故其應否調查取證實際上完全任由案件的承辦法官自由取舍。事實上，他們也常常可以毫不費力地找到種種堂而皇之且“體面”、“合法”的理由來為自己拒不調查收集證據的失職行為加以開脫。顯而易見的是，發軔于審判實踐中的民事審判方式改革又或多或少地強化了人民法院及其法官怠于查證的舊有“情結”。從訴訟理論上講，雖然證據完全由當事人來提供無疑十分契合舉證責任的內在機理，但在目前我國尚未建立健全當事人舉證之保障機制的情況下，同時考慮到“人民法院為人民”之傳統社會心理的巨大拒斥作用，因此立即取消人民法院在特定情形下的查證職責而完全由當事人提供證據，顯然是難以切合實際的。由此觀之，發生于審判實踐中的人民法院及其法官對其查證職責的怠于履行，不僅會給相當一部分案件造成認定事實上的根據缺失和裁判障礙，而且也是一種嚴重失職的違法行為，必須加以糾正。
其次，與上已述及的人民法院及其法官在查證問題上的“作壁上觀”截然相左的是，也有一些法院及其法官往往憑藉其在調查取證方面所擁有的自由裁量權按照自己的主觀需要隨心所欲地“調查收集證據”。在當前的審判實踐中，由于地方保護主義以及其他種種形態之經濟利益的驅使，一些法院及其法官毫無顧忌地公然站在某一方當事人的立場上“積極主動地”調查收集有利于該方當事人的各種證據而置有利于另一方當事人的各種證據于不顧的現象比比皆是。然而，由于人民法院及其法官的此類行為往往都被披上了“審理案件的需要”之合法外衣，故而常常使得由此而受到的不公正待遇的一方當事人敢怒而不敢言，甚至既不敢怒又不敢言。從這種意義上講，我國現行《民事訴訟法》第64條第2款之合理性尚不如《民事訴訟法（試行）》第56條第2款，因為后者畢竟強調了人民法院在調查收集證據時要恪守“依法”、“全面”、“客觀”之原則而不得偏袒任何一方當事人。
再次，從根本上講，人民法院依職權主動調查收集證據直接違背了程序正義之基本要求。依照我國現行《民事訴訟法》第116條的規定，人民法院調查收集必要的證據應當在審理前的準備階段來完成。也就是說，在開庭審理之前，人民法院就應當對雙方當事人所提供的各種訴訟材料（當然包括證據材料）進行詳細的兼具程序性與實體性的雙重審查。并在此基礎上決定是否需要調查收集證據以及需要調查收集哪些證據。顯而易見，如此一來，人民法院便在案件正式開庭審理之前事實上就已經對案件進行了書面審理并由此而形成了關于基本案情的先驗性認識，其所謂的調查收集必要的證據實際上已經成為人民法院及其法官用以加強此前業已形成的案情結論的“理想手段”。既然人民法院早在開庭審理之前即已經對案情有了先入為主的認識，那么，其后所進行的開庭審理等諸項程式統統不過是例行公事地走走過場而已。這樣做的結果，必然會使訴訟程序本身所具有的消解與制約審判權之濫用以最大限度地保障案件實體結果公正之功能被消蝕得蕩然無存，民事訴訟最為重要的價值目標——程序正義自然也就成了鏡花、水月。
最后，人民法院對訴訟證據的主動調查收集直接破壞了雙方當事人之間的攻守平衡，嚴重扭曲了民事訴訟的合理結構。眾所周知，法院作為案件的裁判者行使訴訟指揮權，不偏不倚地對待雙方當事人并居中裁判，雙方當事人作為案件的直接利害關系人各執一端而形成攻守關系，乃是現代市場經濟國家民事訴訟的基本運作模式。在此架構之內，民事訴訟直接表現為當事人雙方所提供的本證與反證之間相互較量的過程，而法院判決的作出亦完全取決于本證與反證之證明力的強弱。而在我國的民事訴訟中，由于人民法院主動“客串”了當事人之角色，故而使得原本只應有本證與反證這兩方之間的直接較量異變成為本證、反證及人民法院主動調查收集所得之證據的三方混戰，從而在相當大的程度上改變了本證與反證之證明力的強弱對比，打破了雙方當事人之間的攻守平衡，審判權與訴權之間的良性運作樣式也因此而發生了嚴重的惡變。
綜上所述，我們認為，無論從哪個層面考量，人民法院皆不應有主動調查收集證據之職權，然而囿于我國目前之國情，完全摒棄人民法院之調查取證（我們在此未用“主動”二字，有無“主動”二字，其所蘊含的意旨則有霄壤之別），也是非常不合時宜的。那么，應當如何解決這二者之間的抵牾并借此厘清當事人舉證與人民法院查證之間的相互關系呢？我們認為，可以因循以下思路來完成這一任務：
首先，改人民法院依職權主動調查收集證據之規則為由當事人提出申請，人民法院予以審查決定之范式。也就是說，當事人之申請，乃為人民法院調查收集證據之先決條件。若無當事人提出申請，人民法院則不得依職權主動調查取證。當然，人民法院有權對當事人所提出之申請進行審查，以便決定是否接受當事人的申請。
其次，明確規定當事人申請人民法院查證之具體條件。在此類條件的設定上，應當盡可能地做到語義清晰，內涵明了，外延周全，便于操作。
關鍵詞：民事訴訟；強制
中圖分類號：D915.2 文獻標識碼：A 文章編號：1001-828X（2013）11-0-01
一、民事訴訟強制制度的概念及內涵
民事訴訟是指根據《中華人民共和國民事訴訟法》的規定，人接受人民法院的指定或者當事人的委托，一方當事人并以被人的名義進行民事訴訟行為的活動。[1]訴訟制度就其本質而言，是當事人為了充分維護自身的民事權益，而借助他人幫助獲得司法保護的一種訴訟制度。強制制度，是指糾紛進入訴訟程序后，當事人必須按照法律規定委托律師參加訴訟，否則可能面臨不利后果的一種制度。此舉在西方法律制度較為發達的歐美國家被普遍適用。
二、我國民事訴訟制度的現狀
我國新版《民事訴訟法》第五十八條規定：“當事人、法定人可以委托一至二人作為訴訟人。下列人員可以被委托為訴訟人：（一）律師、基層法律服務工作者；（二）當事人的近親屬或者工作人員；（三）當事人所在社區、單位以及有關社會團體推薦的公民。”我國新版民事訴訟法關于訴訟人制度作出上述改變，體現了我國法律人才的現狀，即在基層和邊遠地區存在著大量的基層法律服務工作者。這一改變可以說是對我國法律現狀的妥協，但也提供了另一個不同于西方國家的提高我國法律制度水平的方向，即讓基層法律服務工作者成為當前律師缺乏的有益補充，是實行民事訴訟強制制度成為可能。隨著經濟的發展，民事訴訟案件趨向專業化、復雜化，非專門從事法律行業的人是很難全面深刻了解法律問題。在民事訴訟中，一方是不了解法律的當事人，另一方是具有專業法律知識的法官、律師，形成不對稱的三角結構，這種訴訟很難具有真正的對抗性和公正性。因此，我國現行民事訴訟制度不能滿足日趨專業化、復雜化的訴訟，且不能有效維護當事人的利益。
三、構建民事訴訟強制制度的可行性和必要性
（一）律師數量和質量的大幅提高、基層法律服務工作者的大量存在是可行性的客觀基礎。我國律師行業自恢復律師制度以來，發展迅猛，實力逐步壯大，但也存在地區分布不均衡的問題。在我國律師缺乏的地區，基層法律服務工作者是對實行強制制度的有益補充。我國基層法律服務工作者是因為某些地區律師的缺乏而產生的，經過近30年的發展，其法律服務水平顯著提高，較好的滿足了中國邊遠地區和基層社會法律服務需求。新版民事訴訟法明確增加了基層法律服務工作者作為訴訟人，與律師地位并列。該法律規定可以有效解決因律師地區分布不均衡而不具備在全國實行民事訴訟強制制度這一客觀問題，為該制度的構建增加了籌碼。
（二）保證訴訟程序公正，實現程序正義是實行民事訴訟強制制度必要性的公正體現。與實體正義一樣，程序正義是法律正義的另一重要組成部分。沒有程序正義，就沒有實體正義，實體正義必須由程序正義來保證。在訴訟過程中，當事人可以切實的感受到法院審理的程序，在追求實體公正的同時能夠體驗到法院的程序正義。在法院的審理過程中，當事人因為自身法制教育水平不高，雖然參與到訴訟程序中，但“當事人的程序參加如果不從參加后能做什么、應該做什么的觀點來考慮就可能成為沒有實質性內容的口號。”[2]當事人在沒有專業人的情況下，由于自身缺乏專業的法律知識，一般很難完全了解法律賦予的權利，更難以有效的行使該權利。
（三）提高訴訟效率，降低訴訟成本是實行民事訴訟強制制度必要性的效率體現。針對當前大量的民事糾紛日趨專業化、復雜化，提高訴訟的效率，減少不必要的訴訟，避免訴訟資源的浪費是有效解決途徑。強制制度的實施，則可以減少法官保證當事人訴訟權利和實體權益而做的大量重復性的工作，從而實現訴訟效率的提高。強制使專業訴訟人有機會介入訴前或審前調解，促成當事雙方早日和解。這一做法，可改變民事訴訟傳統，由人主導案件的調解，和解工作，降低法官在審判中的直接控制作用和訴訟調解中的主動地位，從而實現審判資源的節約和訴訟效率的提高。
四、構建我國民事訴訟強制制度相關內容
（一）合理限定民事訴訟強制制度的案件范圍。在實行強制制度的國家，其案件范圍也是受到限制的，也不是所有民事訴訟案件都必須有律師的。德國民事訴訟法第七十八條規定：“在地方法院以上的法院進行訴訟，必須委托律師進行，當事人在州法院須由初級法院或州法院許可的律師作為訴訟人代行訴訟，在上級審法院必須由受訴法院所許可律師作為訴訟人代行訴訟。”在法國，對于在大審法院進行的訴訟，除了親權喪失案件、商事租賃案件、海關案件、公有財產案件以及稅收爭議案件之外，都要求當事人必須選任律師。[3]由此可見，強制制度既可有類型上的范圍限制，也可有審級上的范圍限制，但可以肯定的是往往只有部分案件實行強制。筆者認為實行強制的案件范圍應該慢慢放寬，先行先試。對一些案情比較復雜、影響較大、較專業類型的一審案件和所有二審案件應先行實行強制制度。
（二）根據我國國情，民事訴訟人資格實行以律師為主，基層法律服務工作者進行有益補充的制度。在我國，一些邊遠地區和基層社區還存在著大量的基層法律服務工作者，他們可對當地律師短缺進行有益補充。應根據我國的實際國情，對民事訴訟人進行變通性規定。只有當地法院規定的律師和基層法律服務工作者才具有民事訴訟權，普通公民不得從事訴訟業務。允許基層法律服務工作者的存在，但要逐步的減少其人數，使其向職業律師靠攏，最終實現司法資格認證一元化制度。考慮到我國尚有很多縣沒有律師的實際情況，可以借鑒國外有益經驗，由全國律協和司法部等相關部門建立并完善律師援助制度、公職律師制度等相關制度，實施律師志愿者計劃工程，吸引更多的法律專業人員加入律師行業，壯大律師行業，以此夯實強制制度實施的人才儲備。
參考文獻：
[1]譚世貴，主編.律師法學[M].北京：法律出版社，1997.
一、民事訴訟行為的概念和發展
（一）民事訴訟行為的概念
在現代民事訴訟理論中，一般認為，民事訴訟行為是指民事訴訟主體所實施的能夠引起一定的訴訟法上效果的行為。這一界定，強調訴訟行為的訴訟法上效果，稱為“效果說”。還有學者主張“要件與效果說”，即不僅其效果，其要件也由民事訴訟法規定的行為才是訴訟行為。[1](P331)訴訟行為受民事訴訟法調整，具有訴訟性質。然而，有一些訴訟行為不僅能夠產生訴訟法效果，也能產生實體法效果，比如，合法的行為就能夠產生中斷時效的實體法效果。
在民事訴訟中，各種訴訟主體的各種訴訟行為結成了相互關聯的行為鎖鏈和訴訟關系，推動民事訴訟程序向著判決這一目標而展開。各種民事訴訟主體如當事人和法院由于其訴訟地位不同所實施的訴訟行為亦相應不同。
當事人的訴訟行為，不同于私法行為，但同時也具有與私法行為相互交錯的一面，探討訴訟行為與私法行為的區別和關聯是訴訟行為理論的一個極其重要的內容；法院的訴訟行為具有國家行為的性質，與當事人的訴訟行為和私法行為區別明顯。民事訴訟制度是以國家公權力（審判權）解決私權糾紛和保護私權的國家的正規的制度。民事訴訟是當事人訴訟行為和法院職權行為的集合，內含著當事人個人意志和國家意志，體現著當事人訴權、訴訟權利與法院審判職權的統一。
然而，國外的訴訟行為理論的主要內容是有關當事人的訴訟行為。這是因為，在采取處分權主義和辯論主義程序的條件下，事實上當事人的訴訟行為在很大程度上左右著訴訟的結果。[1](P309)由于訴訟行為本身是為取得訴訟法上的效果而被實施，因此，從程序上保證正當訴訟行為的實施，顯得極為重要。可以說，訴訟行為理論也是程序保障理論的重要基礎理論。[2](P223)
（二）訴訟行為的發展
在諸法合體的時代，實體法和訴訟法沒有分離，訴訟行為的法律規范散見于諸法之中，理論化的民事實體法學和民事訴訟法學并未產生，訴訟行為理論也未形成。實體法和訴訟法在體系上的分離，使得實體法上的法律行為具有了獨自意義，由訴訟法規范的訴訟行為概念也得以成立。訴訟行為概念的歷史，可以上溯到18世紀。在19世紀末，國外學者開始重視對訴訟行為的研究。訴訟行為理論的發展與訴訟觀、訴權論等發展軌跡基本一致。
據德國學者勒赫考證，“訴訟行為”(Prozesshandlung)一詞最早由18世紀德國自然法學者Nettelbladt（1717－1791）在其著作中提出的。勒赫在1976年發表的論文《萊特爾布拉特和民事訴訟》（NettelbladtundZivilprozeβ）中指出，盡管Nettelbladt提出了訴訟行為的概念，但由于其理論深受德國學說匯纂法學及私法訴權理論的影響，因此將訴訟行為等同于私法行為，訴訟行為不具有獨立存在的價值。Nettelbladt的這種認識實際上是私法一元觀或實體法的訴訟觀的體現。這種訴訟觀以實體法理論來解釋訴訟問題（包括訴訟行為），從而認為，訴訟法從屬于實體法，訴訟行為從屬于私法行為并且不具有本質上的獨立性。
隨著社會和法律的發展，尤其公法及其觀念和理論的發展，訴訟法被看作是公法，與實體法相獨立。這一時期的訴訟觀，早期是訴訟法一元觀，基本上是從訴訟法的角度來理解和把握民事訴訟問題。公法訴權說強調訴訟法的獨立性，進而為獨立的訴訟行為及其理論的生成創造了契機。自此，私法行為和訴訟行為成為兩個性質不同的概念。早期的訴訟行為理論建立在訴訟法一元觀和抽象公法訴權說基礎之上，只強調訴訟行為的訴訟法性質或公法性質，而忽略了訴訟法與實體法之間的合理關系，從而不能合理解釋：為什么一些訴訟行為（如合法行為等）可以產生實體法上的效果。
二元論的訴訟觀，是從實體法和訴訟法的聯結點上來理解和考察訴訟問題（包括訴訟行為）。按照二元論的訴訟觀和建立在此基礎上的訴權學說（如具體訴權說等）的解釋，訴訟行為是受訴訟法調整的，然而也存在能夠引起私法效果發生甚至包括了實體法內容的訴訟行為（即訴訟法律行為）。至于訴訟法律行為的性質以及與私法行為之間的關系，在大陸法系主要有：兩性說、并存說和吸收說。兩性說主張，訴訟法律行為同時是訴訟行為和私法行為。并存說主張，訴訟法律行為是訴訟行為和私法行為并存的行為。吸收說主張，訴訟法律行為是吸收了私法行為的訴訟行為。吸收說認為，訴訟法律行為會引起實體法上的效果甚至包括了實體法的內容，這是因為訴訟法對實體法內容的吸收所造成的，但是并不影響訴訟行為的獨立性質。
對于此類情況，應依何種標準認定其行為屬訴訟行為抑或私法行為？大陸法系通說是主要效果說，此說認為，應視該項當事人行為的主要效果屬于訴訟法或實體法的領域而定，若主要效果為訴訟法而實體法上的效果為次要的，即認定該項行為是訴訟行為。根據主要效果說，當事人行為即使在訴訟開始以前或在訴訟外實施的，如果該行為主要目的在發生訴訟法效果，就認定其訴訟行為。例如，前當事人以書面授與訴訟權的行為、合意管轄的行為等。
二、法院和當事人的訴訟行為
（一）法院的訴訟行為
法院訴訟行為的最大特性是具有國家行為的性質或者說具有法定的職權性。法院的法定的裁判者的地位而決定了法院可實施審理行為、裁判行為和執行行為等。具體說，
法院的審理行為，即在審判程序中，法院就程序事項和實體事項進行審查核實的行為。比如，審查當事人的、反訴、訴的合并和變更、上訴、再審以及申請回避、期間順延、復議等，是否具備法定條件；審查核實證據是否真實合法、案件事實是否真實；審查訴訟請求是否有理等。
法院的裁判行為，這是法院最重要的訴訟行為，即在審判程序中，根據審查核實的結果，法院依法作出是否同意或許可的行為。裁判行為可分為判決、裁定、決定等。
法院的執行行為，主要包含：審查執行申請是否合法；決定采取具體執行措施、實施執行措施；主持和維持執行秩序等。在執行程序中，法院對于執行程序事項的爭議（如執行異議等）和實體事項的爭議（如異議之訴等）的解決，實際上屬于法院的審理和裁判行為。
法院的其他訴訟行為，比如，法院依職權主動指定或變更期日和期間、裁定中止訴訟程序和恢復中止的程序、調整辯論順序（對辯論進行限制、分離或者合并）、許可或禁止當事人陳述，等等。
法院的上述行為中，有關法院主持和維持訴訟程序和執行程序有序進行的行為，屬于法院訴訟指揮行為。
（二）當事人的訴訟行為
1．當事人訴訟行為的分類
對于當事人的訴訟行為，可以根據不同的標準予以分類。但是，大陸法系的訴訟行為理論比較重視取效性訴訟行為（Erwirkungshandlungen）、與效性訴訟行為（Bewirkungshandlungen）這一分類。
取效性訴訟行為無法單獨直接獲取其所要求的訴訟效果，必須借助法院相應的行為才能獲取所要求的訴訟效果。例如，當事人要求法院作出一定裁判的申請、被告以原告不適格為由請求法院駁回訴訟、當事人向法院提出調查證據的申請等等。當事人有關案件事實的主張和舉證行為也屬于取效行為。當事人取效行為只得向法院實施，法院也應當調查當事人取效行為是否合法及有無理由。
一般說來，取效性訴訟行為以外的訴訟行為都是與效性訴訟行為。與效性訴訟行為無須法院介入，即可直接發生訴訟效果。當事人的與效性訴訟行為大部分是對法院實施的，有些情況下也可向對方當事人或第三人實施，例如解除委托訴訟的通知等。與效訴訟行為可以是單方當事人實施的，例如當事人的自認、原告放棄或變更訴訟請求、當事人放棄上訴等，也可以是雙方當事人實施的，例如協議管轄、協議不、協議不上訴、協議變更執行方法等。這類訴訟行為中很多屬于當事人之間的訴訟契約，即當事人之間對于訴訟程序的進行和形態而達成的以直接發生訴訟法上效果為目的的合意。
大陸法系學者認為，有些訴訟行為可同時為取效行為和與效行為，例如，提訟，一方面發生訴訟系屬的法律效果，此為與效行為，另一方面也是取效行為，因為提訟須待法院的判決才有意義。[3](P460)
2．當事人訴訟行為與私法行為（民事行為）的比較
當事人訴訟行為與私法行為有著諸多區別。在法律規范方面，前者受民事訴訟法規范，后者受民事實體法規范；在法律性質方面，前者具有程序性和公法性，后者具有實體性和私法性；在法律效果方面，前者產生訴訟法上的效果（有些訴訟行為則可同時產生實體法上的效果），而后者產生實體法上的效果；在行為主體方面，前者須由有訴訟能力人實施，后者可由有民事行為能力人和限制民事行為能力人實施。
當事人訴訟行為與民事行為還存在著如下兩個重大區別：
（1）訴訟行為采取“表示主義”，即訴訟行為的有效成立僅以當事人的表示行為為準。這主要是基于訴訟程序的順暢進行和安定性的考慮。訴訟是由前后不斷的多數訴訟行為有序構成的，后行的訴訟行為必須以先行的訴訟行為有效為前提才可進行。如果允許當事人以意思瑕疵為由任意撤回或撤銷訴訟行為，則不利于訴訟程序的順暢進行和安定性。這一點與民事行為存在很大的區別。因此，對于訴訟行為，原則上拒絕類推適用民法上的意思瑕疵可撤銷的規定。
能否根據訴訟行為的表示主義原則，一律拒絕行為人以受詐欺、脅迫或意思表示錯誤等為由撤銷訴訟行為？從保護當事人的角度來說，通常情況下，當事人取效訴訟行為可撤回；德日通說和判例認為，對于管轄合意、不上訴合意、訴訟和解等與效訴訟行為，由于是在訴訟外實施并不直接牽連訴訟程序或影響程序安定程度不大，所以這些行為可以錯誤、詐欺、脅迫為由予以撤銷。近年來，德日有學者主張，對程序安定影響不大且對訴訟行為人利益有重大影響的訴訟行為，不宜適用訴訟行為的表示主義原則，可類推適用民法有關意思瑕疵的規定，準許主張其訴訟行為無效或撤銷。[3](P465)
（2）訴訟行為原則上不得附條件。在大陸法系，通說認為，由于后行的訴訟行為是建立在先行的訴訟行為之上，所以在訴訟中訴訟行為之間的關系必須確定，若訴訟行為附條件則無法符合訴訟行為之間關系必須確定的要求。訴訟行為如以將來不確定的事實為條件，則該訴訟行為的效果不確定，對方當事人和法院就必須等待該訴訟行為所附條件是否成就才可實施后行的訴訟行為，這種情況極為不利訴訟程序的順暢進行并可導致訴訟的遲延。
但是，也存在著例外，比如在訴的預備合并之中，允許訴訟行為附條件。訴的預備合并是指在同一訴訟程序中原告同時提起主位之訴和備位之訴，原告請求：若主位之訴敗訴的，可請求就備位之訴進行判決。如果主位之訴獲得勝訴，原告不得再就備位之訴請求作出判決。因此，主位之訴敗訴是法院判決備位之訴的停止條件。再如，在預備抵銷的情形中，被告可同時提出：要求法院駁回原告的訴訟請求和若被告這一要求失敗則被告主張抵銷。
三、民事訴訟原則與訴訟行為
（一）訴訟當事人平等原則與訴訟行為
憲法中的平等原則（或平等權）在民事訴訟中則體現為訴訟當事人平等原則（或平等權）。從訴訟行為的角度來說，訴訟當事人和法院必須根據訴訟當事人平等原則實施訴訟行為。該原則要求當事人處于平等訴訟地位，享有平等的訴訟權利和承擔平等的訴訟義務；同時，該原則要求法院應當平等尊重、對待和保護各個訴訟當事人。該原則不僅強調當事人之間實體利益的平等保護，而且還強調當事人之間程序利益的平等維護。在這一方面，我國現行民事訴訟制度存在著需要完善的地方。就程序利益的平等維護而言，比如，我國現行撤訴制度沒有將狀送達被告后征得被告同意作為準許撤訴的條件之一，事實上狀送達被告后，被告為參加和贏得訴訟而付出了經濟費用等，并且原告撤訴后還可再行以致于被告將再次被原告引入訴訟而付出訴訟成本，可見，我國現行撤訴制度忽視了被告的程序利益（已付出的訴訟成本）及其對訴訟結果的期待利益，僅僅考慮了原告的權益，從而違反了訴訟當事人平等原則。
當事人平等原則實際上僅適用于民事爭訟程序和爭訟案件，并非完全適用于非訟程序（或非訟案件）和強制執行程序。因為非訟案件是非爭議的案件，非訟程序中并不存在或者不存在明確對立的雙方當事人，很少有適用訴訟當事人平等原則的可能性。強制執行旨在國家依憑公權力強制義務人履行法院確定判決等執行根據，迅速、經濟和適當地實現權利人權利，所以一般認為自不宜使執行義務人與執行權利人處于同等地位（即執行當事人不平等主義）。盡管如此，對執行義務人的合法權益和基本生活等也應予以充分合理的保護。同時，由于強制執行是個別執行，所以許多國家對于執行權利人之間采取優先執行原則并非平等執行原則。[4]
（二）處分原則與訴訟行為
處分原則是指訴訟的開始終結和訴訟對象由當事人決定。當然，當事人的處分權范圍限于私益的事項，在此范圍內法院不得予以干涉。當事人處分權的行使原則上取決于當事人的意志，法院不得為當事人而主動啟動訴訟程序、進行訴訟和解等；訴訟對象（或訴訟標的）原則上是由當事人自行確定的，法院的審判范圍應受其限制而不得以職權變更或替代訴訟對象而作出判決，否則構成對當事人處分權的侵犯。
然而，對于具有公益因素的事項，當事人的處分權則受到一定限制，比如在外國民事訴訟中，對于公益性較強的人事訴訟以及非訟事件等，則限制或排除處分原則的適用，采行職權進行主義和干預主義，法院不受當事人意志的左右而依職權繼續或終結程序，也可以超出當事人請求范圍作出裁判。
再如，在大陸法系，訴訟要件一般包括：（1）法院對該訴訟擁有管轄權。（2）存在雙方當事人；當事人適格；當事人具有當事人能力和訴訟能力；當事人若缺乏訴訟能力，應由其法定人合法。（3）訴訟標的須是法院能用強制執行程序執行的；不受既判力拘束；沒處于訴訟系屬中；具有訴的利益。至于是否存在仲裁協議等訴訟要件，只有在被告提出異議時法院才予以考慮。一般地說，訴訟要件具有程序性和公益性，即是說具備訴訟要件是法院作出本案判決的前提條件，若具備訴訟要件則訴訟程序繼續進行下去直至作出本案判決；若不具備訴訟要件，訴訟程序沒有必要繼續進行，法院應當直接駁回訴訟而不受當事人意志的約束，從而避免不必要的訴訟，節約審判成本。因此，訴訟要件是法院職權審查事項，法院應依職權主動進行審查。[5](P75)
（三）辯論原則與訴訟行為
外國民事訴訟中的辯論原則（辯論主義）的基本涵義是：1.當事人沒有主張的直接決定實體法律效果的案件事實，不得作為法院判決的依據；2.當事人之間沒有爭議的事實，法院應將其作為判決的依據；3.原則上，法院只能對當事人提出來的證據進行審查判定。與辯論原則和處分原則相對應的是司法消極性原則。辯論原則體現了當事人對判決基礎的案件事實證據的處分。按照處分原則，當事人有權處分其實體權利，在此延長線上，辯論原則意味著從程序方面尊重當事人間接處分自己實體權利的自由。[6](P109)
我國有必要根據民事訴訟特性，參照外國的合理規定，重塑辯論原則。[7]但是，考慮到我國律師的數量和質量，國民的法律水平以及整個的制度配置等，難以適應外國辯論原則運作的要求。因此，在遵行辯論原則的前提下，法官的作用也是不可缺失的，這方面可借鑒外國相應做法（如法官闡明權）。
根據強制執行（程序）的目的和特性，辯論原則不適用于強制執行程序。[8]至于強制執行中，發生的實體爭議（執行異議之訴）則須依照爭訟程序處理，當然適用辯論原則。非訟程序采用職權探知主義，不適用辯論主義，即當事人沒有主張的事實，法院可以依職權收集；當事人對事實的自認對法院沒有拘束力；當事人沒有提出的證據，法院可以調查。
（四）誠實信用原則與訴訟行為
現在，愈來愈多的國家特別強調誠實信用原則（誠信原則）在民事訴訟中的重要性，并將誠實信用確立為民事訴訟法的基本原則。我國民事訴訟法沒有明確規定誠信原則，然而理論上已開始探討該原則及其在我國民事訴訟中的適用問題。誠信原則要求法院、當事人等本著誠實信用實施訴訟行為，誠信原則構成對法院、當事人訴訟行為的正當約束。[9]民事訴訟法上的誠信原則來源于道德上的誠實信用，但是作為法律原則，該原則屬于強行性規范，不允許訴訟主體約定排除適用。
訴訟實踐中種種因素導致了當事人之間實際的不平等，那么運用誠信原則對當事人加以約束是保障當事人平等實施訴訟行為的一個手段。[10]辯論原則和處分原則是當事人自主性和自治性的基本保證規范，其規范取向并不是對當事人自主性和自治性的限制，但是當事人的自主和自治又必須限制在正當的限度內，這種必要限制可由誠信原則來完成。[11]P80-81
（五）程序安定原則與訴訟行為
程序安定原則包括程序運行的穩定性和程序結果的安定性。前者是指當事人在對程序結果有一定預知前提下，有條不紊地實施訴訟行為。因此，訴訟法規定了重要訴訟行為的行使要件（如要件等）、程序進行的順序，從而方便當事人選擇程序和實施訴訟行為，并禁止法院和當事人隨意改變程序。后者是指由法院按照公正程序作出的判決，其終局性效力就應得到保障，禁止當事人就同一案件重復訴訟，也禁止法院就同一案件重復審判，即維護法院判決的既判力。[2]P80-83
既判力禁止就同一紛爭先后作出相互矛盾的裁判，所以法治國家原理要求以判決既判力制度實現法律和訴訟程序的安定性。一般說，相對于法律和訴訟程序的安定性和權威性而言，在具體案件上忍受錯誤判決的危害要小得多。在我國，判決的既判力因再審程序的頻繁發動而受到致命破壞。由此，本可以通過個案判決來構筑法的權威性和安定性及法律秩序或法共同體，在這樣的再審機制下，卻大失所望。
當然，因維護法律和訴訟程序的權威性和安定性而過分犧牲個案正義，這種制度的合理性和正當性以及能否維護其權威性和安定性，也值得懷疑。因此，法律和訴訟程序的權威性和安定性不應絕對排除個案正義，在嚴格的法定條件下可以排除既判力，比如可以通過嚴格的再審程序對既判事項再次審判。
四、訴訟行為的瑕疵及其處理
當事人和法院必須遵從民事訴訟法規定的程序和要件或者必須依據其所享有的訴訟權利和所承擔的訴訟義務而實施相應的訴訟行為。違背民事訴訟法規定的法定程序和要件而實施的訴訟行為，則為有瑕疵的訴訟行為。違反誠信原則或善良風俗的訴訟行為，也存在著瑕疵。訴訟行為是否存在瑕疵，考察的重點并不是訴訟行為的內容而是其形式或方式是否與訴訟法規定相符。
在此，筆者從訴訟行為違背強行規范和任意規范的角度，扼要探討訴訟行為的瑕疵及其處理問題。
（一）違背強行規范的訴訟行為的處理
在民事訴訟法規范中，強行規范是法院和當事人必須嚴格遵守，不得任意違背或者以合意方法排除或變更其適用。關于、上訴和再審的法定條件，審判組織的組成、回避、專屬管轄、當事人能力、公開審判等規定屬于強行規范。強行規范是為了確保裁判的正確合法和訴訟程序的有序安定，具有公益性。
違背強行規范的訴訟行為，雖然構成程序上違法，但是訴訟行為并非必然無效，可以通過民事訴訟法規定的救濟方法予以糾正和補救。這是因為基于程序安定性的考慮應盡量減少變更撤銷訴訟行為，并且有瑕疵的訴訟行為對于當事人未必不利。
對于法院裁判的瑕疵，例如，審判組織的組成違法，沒有傳喚當事人，違背專屬管轄、回避、公開審判等規定以及把無訴訟能力人誤認為有訴訟能力人等而作出的裁判，原則上只能通過當事人提起上訴或再審取消或變更之。在國外民事訴訟中，如果當事人不提起上訴或再審，違反強行規范的訴訟行為或訴訟程序就維持原狀；而根據我國現行民事訴訟法的有關規定，即使當事人不提起上訴或再審，法院和檢察院也可提起審判監督程序予以糾正。對于法院證據調查等行為一旦出現瑕疵，就有可能影響到當事人權利的實現，所以這些行為原則上應予撤銷，不能通過追認使其有效。[1](P363)
一般說，當事人違背強行規范的行為，如果是取效性訴訟行為，法院應依職權進行調查處理，以不合法將其駁回；如果是與效性訴訟行為，法院應不加以考慮。對于違背強行規范的訴訟行為，當事人必須另外實施合法訴訟行為以代替之，即必須在有效期間內重新為無瑕疵的訴訟行為而獲得其預期的法律效果。必須注意，當事人有瑕疵的訴訟行為，并非當然無效，可利用追認等方法予以矯正。比如，無行為能力人的訴訟行為，經法定人的追認則溯及行為時有效，其瑕疵因此被治愈；法定人不追認的，該有瑕疵的訴訟行為則無效。在法院確定的補正期間，如果遇有危及無訴訟行為能力人利益的，可允許其在補正期間暫時為訴訟行為。當事人違背強行規范的行為在訴訟程序也能產生（非預期的）法律效果，比如，上訴人無正當理由超過上訴期間卻提起上訴，該上訴行為也能引起上訴審程序的發生，只是法院須以其違背強行規范為理由，裁定駁回其上訴。
（二）違背任意規范的訴訟行為的處理
在不危及程序的安定性和不違背訴訟公正的前提之下，為了便于當事人進行訴訟和保護當事人的利益，民事訴訟法規定了一些任意規范，這些任意規范的公益色彩并不重。當然，任意規范必須由民事訴訟法明確規定，當事人才可援用。至于強行規范和任意規范的識別，一般是，民事訴訟法容許當事人合意、行使責問權的事項的規范就是任意規范，不容許的就是強行規范；或者說，僅為當事人利益而設的就是任意規范，非僅為當事人的利益而設的就是強行規范。當然，區分強行規范與任意規范，還須根據民事訴訟法的立法精神及規范的具體內容來判斷。
任意規范有兩種類型，一種是民事訴訟法明文允許當事人就某一事項在一定條件下可以自己的意志作出決定的規范，例如協議管轄、申請撤訴等規定，違反此種規范的行為一般是由當事人主張是否合法有效。
另一種是有關當事人責問事項的規范。外國民事訴訟中，當事人責問事項主要包括有關法院的通知、傳喚、送達，訴訟行為的方式、期間，非專屬的管轄，訴訟程序的中止等形式方面的事項。法院或一方當事人違背當事人責問事項的規范時，當事人或對方當事人享有依法主張該行為無效的權利（責問權）。對于法院或當事人違反責問事項規范的訴訟行為，當事人主動舍棄或者在一定期間內不行使責問權，以后該當事人不得就同一事項行使責問權（即喪失了責問權），該訴訟行為的瑕疵因此得到了治愈。這是因為對于違反責問事項規范的訴訟行為，當事人舍棄或者喪失責問權，法院也沒有發現，法院或當事人基于該訴訟行為而實施了后行的訴訟行為，如果允許當事人行使責問權則將使該后行的訴訟行為歸于徒然，從而不利于訴訟程序的安定和經濟，也違背了誠實信用原則。
【參考文獻】
[1]〔日〕三月章.日本民事訴訟法[M].汪一凡.臺北:五南圖書出版公司,1997.
[2]劉榮軍.程序保障的理論視角[M].北京:法律出版社,1999.
[3]陳榮宗、林慶苗.民事訴訟法[M].臺北:三民書局,1996.
[4]邵明.權利保護與優先執行原則[N].人民法院報，2001－4－9.
[5]〔日〕兼子一、竹下守夫.民事訴訟法（新版）[M].白綠鉉譯.北京:法律出版社,1995.
[6]〔日〕谷口安平.程序的正義與訴訟[M].王亞新、劉榮軍譯.北京:中國政法大學出版社,1996.
[7]張衛平.我國民事訴訟辯論原則重述[J].法學研究,1996,（6）.
[8]王亞新.論強制執行與說服教育[J].中國社會科學,2000,（2）.
[9]劉榮軍.誠實信用原則在民事訴訟中的適用[J].法學研究,1998,(4);張家慧.當事人訴訟行為與誠實信用原則[A].陳光中、江偉主編.訴訟法論叢[C].北京:法律出版社,2001.
從歷史淵源上看，一事不再理原則來自于古羅馬法中“訴權消耗”的理論。古羅馬人從樸素的唯物觀出發，將訴權也看作物質的，由于在常識上物質的運動必然帶來物質的消耗，因而他們認為訴訟權的行使也將導致訴權的消耗。所謂訴權消耗，是指所有訴權都會因訴訟系屬而消耗，對同一訴權或請求權，不允許二次訴訟系屬。一旦限制同一訴權或請求權只能有一次訴訟系屬，那么即使允許當事人對同一案件提出訴訟請求，被告也可以提出既決案件的抗辯或訴訟系屬的抗辯，使當事人的訴訟請求無法成立。不管怎樣，對同一案件一旦訴訟系屬成立后，就不能再次對這一案件提出訴訟請求，這就是羅馬法中的一事不再理原則。據此，在羅馬法中，一事不再理的效力是自案件發生訴訟系屬后就產生的，而不是自判決確定時才產生。
現代民事訴訟理論一般認為“一事不再理”內容包括兩層含義：其一是指訴訟系屬效力，即一訴已經提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復起訴，不限于同一法院起訴的情形，向其他法院重復起訴亦受禁止。其二是指既判力的消極效力。即對一訴已經作出了終局判決，不得再次提起或重新審判。在英美法系國家，當事人之間就某特定訴訟請求所有訴訟程序完畢后，法院也作出了最終判決，則敗訴當事人無權重新提起該訴訟。同時，如果某一訴訟程序對某一事實爭議已作出了判定，則敗訴當事人也無權另行起訴，對該事實爭議進行重新審理。這個規則稱為既判決規定，也可稱為請求權禁止規則。該規則意味著原告無權以同一訴訟理由對同一被告分別起訴，而主張獲得更多的賠償數額，如在原訴中敗訴，則表明其前提出的訴訟請求被原判決所排除，其請求權歸于消滅。不論是成文法系國家還是判例法系國家，在民事訴訟中均禁止“一事再訴”。①
一事不再理原則作為一項古老的訴訟原則能夠延續至今，并成為近現代民事訴訟的一項基本原則，根源在于它對民事訴訟客觀規律的正確反映。它反映了民事訴訟的兩大基本目標公正與效率。如果允許當事人就同一糾紛反復提起訴訟，不僅會加重當事人的經濟負擔，還會造成裁判機構的人員、物力、財力的浪費，增加裁判機構解決民事糾紛的成本，并且如果敗訴方相信他們可以再次提起訴訟，他們就永遠不會尊重法院的判決，并頑固地拒絕執行對其不利的判決，無休止的訴訟，同時更刺激了對法院決定的不尊重，從而嚴重削弱了法院體系的效率，不符合效益的價值目標。同時，反復訴訟也會使當事人的正當利益不能及時取得，遲到的正義，也不符合公正的價值目標。正基于此，一事不再理原則在世界各國民事訴訟法律體系中都有著非常重要的地位。我國在立法上未明確確立一事不再理原則，審判實踐中對何謂“一事”理解不一，標準各異。研究一事不再理原則，對于解決我國民事訴訟實踐中存在的問題，促進公正效率這一價值目標的實現具有重要意義。
一、一事不再理原則與既判力理論的關系。
確定判決之判斷被賦予的共有性或拘束力就是既判力。②一事不再理原則與既判力理論存在承繼關系，這是學界共識。筆者認為，“一事不再理”與“既判力”是相互交叉的兩種制度，它們既互相區別，又有著密切的聯系。一事不再理是強調裁判一旦生效，無論其結果如何，同一案件的訴權即被消耗殆盡，同一當事人以同一事實和理由、同一請求再行起訴的，法院不再受理。同時一事不再理原則中的訴訟系屬效力也是既判力理論無法涵蓋的。一訴已經提起或正在訴訟中，該訴就不得再次提起。同一訴訟案件禁止重復起訴，不限于向同一法院起訴的情形，向其他法院重復起訴亦受禁止。禁止重復起訴的形態，不限于后訴的獨立起訴的情形，也包括以反訴、參加訴訟、變更訴訟等方式達成的當事人的后訴與前訴成為同一訴訟的情形。
既判力則強調生效裁判的拘束力，生效裁判不僅對當事人（不僅指同一當事人）有拘束力，同時約束法院的行為，因為生效裁判所確定的事實是法律擬制的真實的事實，當事人有義務執行生效裁判，不得再要求作出重新確定事實和進行利益分配的裁判，法院也不得就同一事項作出不同的裁判。可見，一事不再理側重于對當事人訴權的限制，既判力則側重于維護生效裁判的權威，二者在制度上的立足點不同。同時，一事不再理與既判力又不是毫無關聯的，因為一事不再理是從限制當事人訴權的行使方面來維護既判力，也正是由于既判力的存在，法院對同一糾紛才存在“不再理”的問題。所以說，一事不再理與既判力既有區別，又密切相關，二者在理論和實踐上是相輔相成的，不能互相取代。只有在正確認識“一事不再理”和既判力關系的基礎上，我們才能對“一事不再理”原則的適用進行深入地剖析。
二、一事不再理原則的具體適用。
（一）重復起訴的判斷標準。
一事不再理原則的適用，關鍵是要解決重復起訴的判斷標準。有的學者認為，一事不再理適用于同一當事人和同一案件，也就是說在法院已作出生效裁判后，同一當事人不能就同一案件再提起訴訟，這一般被稱為兩同的觀點。也有的學者將兩同概括為同一當事人和同一訴訟標的或同一當事人和同一訴訟請求。還有一種觀點是從三同的角度來考察所謂“一事”，持這種觀點的學者認為，適用一事不再理原則，應滿足的條件是同一當事人、同一訴訟標的和同一訴訟請求。③
筆者認為，在上述學說中同一當事人和同一訴訟標的的衡量標準具有較大的科學性和可操作性。同一訴訟，一般只對訴訟系屬內當事人的權利義務產生影響，所以以同一當事人作為判斷標準之一爭議不大。至于同一案件，過于籠統，是一種邏輯上的重復，讓人無從把握，少有認同，同一訴訟請求是可以為訴訟標的理論所包容的。訴訟請求是指當事人在訴訟過程中根據訴訟標的向法院提出的具體的權益請求。一般認為，訴訟標的是指當事人之間爭議的、原告請求法院裁判的實體權利或者法律關系的主張或者要求（聲明）。訴訟標的是訴的構成要素之一，是此訴區別于彼訴的本質要素。訴訟標的是任何一個民事訴訟案件都必須具備的，訴訟標的決定了案件如何審理裁判的一切訴訟程序問題。換句話說，訴訟標的是整個訴訟的核心，一切訴訟活動都是圍繞著訴訟標的來展開的。缺乏訴訟標的，該糾紛就不能成為一個獨立的訴，向法院提出。如果當事人提出的訴訟標的與以前法院已經裁判過的另一案件的訴訟標的相同，無論該當事人提出了與前案如何不同的訴訟請求，法院同樣會以后案與前案訴訟標的相同而裁定“一事不再理”；相反，如果當事人提出的訴訟請求與以前法院裁判過的另一案件的訴訟請求完全相同，但只要訴訟標的不同，法院仍然應當作為新訴予以受理。所以，訴訟請求不是判斷重復起訴的識別標準。
（二）訴訟標的理論的考察和選擇。
有了同一當事人和同一訴訟標的作標準，仍不能解決重復起訴的判斷問題。原因在于訴訟標的理論十分復雜，學說眾多。什么是同一訴訟標的呢？筆者在此試圖從考察訴權理論發展的歷史出發，提出對同一訴訟標的的識別標準。
1、訴訟標的理論的歷史發展。
訴訟標的的理論基礎是訴權學說。正如訴權理論經歷了由私法訴權說到公法訴權說一樣，訴訟標的理論也隨著訴權理論的發展，經歷了由實體法學說到訴訟法學說的歷程。
傳統訴訟標的理論也稱舊實體法說。這一理論認為，訴訟標的是原告在訴狀中所提出的具體的實體法上的權利主張，判斷訴訟標的多少的標準是原告在實體法上享有多少個請求權。據此，凡實體法上發生競合的幾個請求權，即使給付目的相同，也可以成為幾個獨立的訴訟標的。以某甲乘坐電車時因電車突然剎車而致受傷這一事件為例，甲可以同時依侵權行為產生的請求權和違約行為產生的請求權訴請法院裁定電車公司賠償，這是兩個不同的訴訟標的，在同一訴訟中構成訴的合并；甲由主張一個請求權而變更為另一個請求權，構成訴的變更；如果一個請求權遭敗訴判決，甲可以依據另一請求權起訴，此時不發生違反既判力的問題。總的來看，舊實體法說以實體法上有不同評價、訴訟上就有不同的訴訟標的為其理論支點，因而有“便于法院裁判和當事人攻擊防御，既判力客觀范圍明確”的優勢，但同時也存在著一個事件有幾個訴訟的重大缺陷，以致“增加當事人訟累，增加法院的案件，減損民事訴訟之功能，同一個事件可能有幾個判決并存。”④
新的訴訟標的理論是在批判舊理論的基礎上形成的，旨在解決舊理論所不能解決的請求權競合問題。新訴訟標的理論將訴訟標的從實體法關系中完全分離出來，構成訴訟法上的訴訟標的概念。原告提起訴訟，只需主張所希望的法律效果或地位，而不是實體法上的權利，只需要講明自然事實即可，而不強求其說明到底基于哪一種法律理由。新訴訟標的理論經歷了從二分支說到一分支說的演變。
二分支說也稱為訴的聲明及事實理由合并說。該說認為，訴訟標的應以原告陳述的事實理由和訴的聲明為根據加以確認；凡訴的聲明與事實理由任何一種要素為多數時，則訴訟標的為多數，從而發生訴的合并、追加與變更。在實體法請求權競合時，只要訴的聲明和訴的事實理由合并構成一個訴訟標的，則不論實體法上存在多少個請求權，也不發生多個訴訟標的問題。二分支說確立了實體法請求權競合時訴訟標的的識別標準，但也遇到了問題，即如果幾個請求權的發生是基于幾個不同的事實，而要求的是同一給付，訴訟標的應如何識別？如原告以買賣的原因關系和票據關系同時向被告請求給付價金的訴訟。按照二分支說，買賣關系和票據簽發的事實各自成為不同的事實理由，此訴訟中應為兩個訴訟標的。
一分支說也稱為訴的聲明說。該說認為，訴訟標的以訴的聲明或原告起訴的目的為識別標準。以同一給付為目的的請求即便存在著不同的事實理由，仍只是一個訴訟標的。一分支說不僅合理解釋了實體法請求權競合時訴訟標的的單一性，也解決了訴訟請求單一而有幾個事實理由時訴訟標的應當如何識別的難題。但一分支說也同樣存在問題。首先在請求給付金錢或替代物的訴訟中，由于一分支說一味地追求純訴訟上的訴訟標的概念，在識別訴訟標的時不將事實理由考慮在內，導致幾乎無法判斷訴訟標的是否同一。其次法院在審理時不論事實理由，只要是一個訴訟聲明就認定為一個訴訟標的，這無疑會擴大法院判決的既判力范圍。
新實體法說是主張訴訟標的理論研究應回到實體法領域的一種學說，它與舊實體法說相對應。該說認為，訴訟標的的一系列問題，本源出在實體法請求權競合上，因此應當從根本上修正實體法競合理論。這一修正即，事實關系單一的數個實體法請求權競合，只是請求權基礎競合；因不同事實關系所發生的數個請求權競合才是真正的請求權競合。由于實體法理論中關于請求權競合和請求權基礎競合的區別標準并未能統一，新實體法說很難讓人信服。這一學說歸根到底還是認為訴訟標的的確定取決于實體法上的請求權，它只是力圖追求使其理論能具有新訴訟標的理論所具有的效果而已。
縱觀新舊訴訟標的理論的論爭，爭議的焦點主要是訴訟標的的識別標準。由于識別標準不同，導致不同理論在一事不再理和既判力問題上得出不同的結論。
2、二分支說的優勢和完善。
筆者主張采納訴訟法學說中的二分支說。理由是二分支說體現了現代民事訴訟發展的方向，具有可操作性、合理性。
（1）相對于實體法說，二分支說體現了現代民事訴訟的發展方向。
訴訟標的的舊實體法說產生于私法訴權說盛行的時代，那時學者們認為，民事訴訟法中的訴權不過是權利保護請求權的另一種形態，權利保護請求權本身就是訴訟標的，將私法上的請求權概念，移植到公法領域，就此提出了舊說理論。在這個時代，民法關系相對簡單，法典條目界定清晰，民法典能夠涵蓋私法社會的大部分內容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了。首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。舊說直接將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法，符合了這個時代的要求。
1931年，羅森伯格教授發表了《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關心的是訴訟的結果，而并非請求權或形成權在法律上有如何之性質，原告只需要將其希望的法律結果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎。⑤此時，隨著社會的發展變化，民法典已經沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發揮更大的作用，20世紀20至30年代出現的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋。由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導。經過一大批杰出的訴訟法學者的研究和富有創造性的努力，民事訴訟法學的理論基礎得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。
時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經發生了巨大的變化，科學技術、經濟的發展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內容變得無比復雜，穩定而機械的成文法已經無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統治地位已經動搖，就連一直信奉“三段論”司法邏輯的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發揮更大的作用，在貫徹民法所預設的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。相反，新說擺脫了民事實體權利與實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象。在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經為民事實體法所涵蓋，且民法的規定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關規定明顯不合理，法官則可以在民法以外發現、確認新的民事權利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創造正義的私法秩序。
在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關系必須是依照民事實體法形成的社會關系，當事人主張的權利必須是由民事實體法規定的權利。于是一些新型的案件就無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權益便無法得到救濟。我國一些學者已經認識到問題的嚴重性，主張擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權利”。筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理，而不是民法是否有所規定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。
（2）二分支說相對于一分支說更為合理，更具可操作性。
首先，沒有一種權利主張能夠脫離事實而存在，一分支說完全
不考慮原因事實，勢必使當事人的主張成為空中樓閣、無源之水。其次，一分支說也不符合司法審判的實踐規律，法官在審查案件時不可能脫離糾紛事實，只考慮抽象的權利主張。第三，二分支說相對于一分支說，在訴的聲明之外把當事人提出的原因事實也作為訴訟標的的識別標準之一，可以兼顧當事人主義和職權主義的優勢。一方面可要求當事人圍繞請求裁判的事項充分提出訴訟資料以證實其事實主張，在強調當事人舉證責任的基礎上把當事人的積極性調動起來，從而對發現案件的客觀真實起著積極作用。另一方面也可使法院不完全受當事人事實主張的限制，而有權對案件事實進行必要的調查，并適當干預當事人的權利處分行為，以便維護社會的公共利益。
當然，二分支說并不是完美無缺的，沒有哪一個理論是能夠包治
百病，解決所有問題的。筆者認為，在二分支說適用過程中產生的有關問題，是可以克服和解決的。例如在基于買賣關系的給付訴訟和基于票據關系的給付請求中的問題，可以采取法律效果評判的方法，對產生同一法律效果的給付請求認定為重復訴訟，或基于一次損害不能得到兩次賠償的法律原則予以駁回。同時，對于是否構成同一事實的問題，在具體案件中如當事人已經提出明確的法律主張，也可對該權利的事實依據加以觀察對照，不能機械地完全拋開明確的法律規定。大陸法系，特別是德國法，往往過于追求理論體系的完整和完美，希望能建立一種解決所有問題的法律理論，這也是不切實際的。總之，訴訟標的二分支說與其他學說比較，雖有不足，但更加合理實用，也體現了現代民事訴訟的發展方向，應當為我們所采納，并給予不斷的完善和發展。
綜上所述，一事不再理原則在適用中應當以同一當事人和同一訴訟標的作為重復起訴的識別標準。對同一訴訟標的的判斷，應在考慮訴的主張和原因事實的基礎上，結合有關法律原則和法律效果綜合判斷。
三、我國立法規定的不足和完善。
我國民訴法沒有對“一事不再理”作為訴訟原則加以明確化。學界一般認為，我國民訴法第一百一十一條第（五）項的規定，就是體現了“一事不再理”原則。該項規定：“對判決、裁定已經發生法律效力的案件，當事人又起訴的，告知原告按申訴處理，但人民法院準許撤訴的裁定除外。”該規定不論在立法技術上還是在內容上都存在問題。該條只規定對生效判決、裁定不得再訴，未包括調解書、支付令等正式的法律文書。其次“但書”條款內容單一，沒有包括其他可以重新起訴的情形。民訴法實際規定的是“一案不得再次起訴”，而并非真正意義上的“一事不再理”原則。筆者認為，“一事不再理”作為一條古老的民事訴訟規則，司法實踐中已深入到法律職業者的法律意識之中，我國民事訴訟法在修訂時應將其寫入民事訴訟法的基本原則中，并在文字表達上予以明確化、規范化。
注：
① 薛江明著《本案中原告的訴訟請求權不應支持–––兼論處分原則與一事不再理》。
②高橋宏志著《民事訴訟法制度與理論的深層分析》，法律出版社，2003年12月第1版，第477頁。
③周巖著《論民事訴訟中“一事不再理”原則的適用范圍兼談完善我國相關法律規定的設想》，載北京二中院《程序公正與訴訟制度改革》。
④楊建華《民事訴訟論文選集》，臺灣五南圖書出版公司1984年版，第421、422頁。
內容提要: 我國無獨立請求權第三人制度具體改革方案的設計以及相關配套措施的推進，應是引進大陸法系的從參加制度時，保障從參加人的訴訟權利，同時賦予從參加人一次性糾紛解決的選擇權；而引進關國的第三方被告制度時，則需要為第三人提供更有力的保護措施。此外，還應增設交互訴訟制度，重新界定第三人的范圍，將可以作為本訴共同被告的人從第三人中分離出去。
由于無獨立請求權第三人制度中存在的突出問題，理論界及實務界要求對其改革的呼聲很高。據筆者不完全統計，近年來公開發表的相關論文就有200余篇。不過，令人遺憾的是，這些論文中雖不乏閃光之處，但總的看來，卻長期沒有實質性的突破，也很難為即將進行的民事訴訟法修改提供一個成熟的方案。究其原因，主要在于研究者的重點多集中在現行制度弊端的剖析、國外相關制度的一般性介紹，以及改革主張的提出方面，而對域外制度所體現的價值、制度增設的具體方案、改革中的難點及其解決則缺乏深入、系統的研究。為此，筆者擬在學界已有研究的基礎上，就上述問題加以探討，以期拋磚引玉。
一、我國無獨立請求權制度之概觀
我國民事訴訟法第56條第2款規定：“對當事人雙方的訴訟標的，第三人雖然沒有獨立請求權，但案件處理結果同他有法律上的利害關系的，可以申請參加訴訟，或者由人民法院通知他參加訴訟。人民法院判決承擔民事責任的第三人，有當事人的訴訟權利義務。”這一條款規定了無獨立請求權第三人的概念、地位及其參加訴訟的方式。根據該規定，所謂無獨立請求權的第三人，是指對原被合雙方爭議的訴訟標的雖然沒有獨立的請求權，但案件的處理結果同他有法律上的利害關系，因而參加到已經開始的訴訟中來，以維護自己利益的人。
無獨立請求權的第三人參加訴訟后，形成了兩個法律關系：一是本訴原告和被告之間的法律關系；二是無獨立請求權的第三人和他所參加的一方當事人之間的法律關系。這兩個法律關系在法律上有著一定的牽連關系，人民法院可以將他們合并在一個訴訟程序里加以解決。在這個訴訟程序里，由于無獨立請求權的第三人與一方當事人有法律上的利害關系，如果該當事人勝訴，他就可能在法律上維護了自己的某種權利；如果該當事人敗訴，他就可能在法律上負有某種義務。因此，他參加訴訟支持一方當事人的主張，反對另一方當事人的主張。但是，無論他參加原告一方，還是參加被告一方進行訴訟，他既不是原告，也不是被告，而是具有獨立訴訟地位的一種訴訟參加人。他參加訴訟雖然維護一方當事人的主張，但在實質上是為了維護自己的民事權益。他與他所參加的一方當事人之間的關系，形式上利益一致，實質上又潛在著對立性。當他所支持的一方當事人勝訴時是統一的，敗訴時往往又是對立的。
無獨立請求權的第三人參加訴訟的方式有兩種：一是第三人本人以書面或口頭形式向法院提出參加訴訟的申請，經人民法院同意后通知其參加訴訟；二是由人民法院依職權通知其參加訴訟。無獨立請求權的第三人參加訴訟后，如果案件的處理結局不需要由他承擔民事責任，此時他只享有當事人的某些訴訟權利和義務，如委托人、收集和提供證據、查閱本案材料、進行辯論等，而不能享有當事人的放棄和變更訴訟請求、和解、上訴等訴訟權利和義務；如果案件的處理結局需要由他承擔民事責任，此時他享有當事人的全部訴訟權利和義務。
上述制度雖有利于糾紛的一次性解決，但在實施中也產生了不少侵犯當事人程序權利和實體權利的情形。在有些法院，無獨立請求權第三人制度甚至成了地方保護主義的一個重要工具。
二、其他國家和地區類似制度之考察
第三人制度是民事訴訟中一項重要的制度，各國民事訴訟法都允許第三人在特定情況下參加訴訟，以維護其合法權益。但有關第三人參加訴訟的規定又各有所異，不僅兩大法系之間的第三人制度存在差別，即使同一法系內也不完全相同。
從第三人的分類來看，我國與前蘇聯民事訴訟法的分類相同，都是以對訴訟標的是否具有獨立請求權為標準，將第三人分為有獨立請求權的第三人和無獨立請求權的第三人兩大類。其中有獨立請求權的第三人類似于德國、日本民事訴訟中的主參加人，無獨立請求權的第三人則與德國、日本民事訴訟法中的從參加人或輔助參加人以及美國的追加第三人均有相似之處。我國有獨立請求權的第三人和德日的主參加人制度在理論和實踐中均不存在太大的問題，內容上僅稍有差別。而我國的無獨立請求權第三人和國外的相關制度在理論和實踐中則存在較多問題和難點，內容上亦有較大差別，這也是學界對第三人制度的研究主要集中在后者的主要原因。
（一）德、日等大陸法系國家和地區的類似制度
1．從參加訴訟
（1）所謂從參加訴訟，是指在他人間的訴訟中，對該訴訟的結果有法律上利害關系的第三人，為輔助一方當事人而參加的訴訟。原則上，訴訟僅能由當事人及其人進行，訴訟結果亦不能影響其他人。而如果于一定情形，當事人的訴訟結果對其他人發生影響時，對與此有利害關系的第王人，不能不賦予其自行進行訴訟程序，以保護自己的權益。此種為輔助一方當事人而參加訴訟的第三人，稱為從參加人。從參加人本身并非訴訟當事人，亦非訴訟人。從參加人系以自己之名義，以從參加人的地位輔助一方當事人為各種訴訟行為，這與訴訟人或輔佐人系以當事人本人名義為訴訟行為的情形不同。
（2）從參加訴訟的要件有：第一，他人間的訴訟正在進行中。只要雙方當事人間的訴訟在進行中，即得隨時為之。至于訴訟進行程度及其訴訟種類如何，均非所問。第二，從參加人須對訴訟結果有法律上的利害關系。所謂法律上之利害關系，指從參加人的法律關系或權利義務將因其所輔助當事人的敗訴，依敗訴判決的內容而直接或間接受到不利影響。
（3）從參加訴訟的程序為：輔助參加的申請，應當向申請人可以實施參加訴訟行為的法院提出。該申請可以采用口頭或書面的方式。申請人在申請時必須闡明輔助參加的目的和理由，即輔助何方當事人、存在著什么樣的利害關系等。當參加人提出輔助參加的申請時，只要當事人對此未持異議地實施辯論或者在準備程序中進行陳述，該當事人就喪失了提出異議的權利。反之，當雙方或一方當事人提出異議時，法院就以決定的方式來裁判是否準許參加人的申請，在此過程中，輔助參加人必須說明參加的理由。
（4）從參加的效力在于，從參加人應該按他參加時的程度進行訴訟。他有提出各種攻擊和防御方法、并且有效地為一切訴訟行為的權利，但他的陳述和行為不得與主當事人的陳述和行為相抵觸，否則無效（德國民事訴訟法67條、日本民事訴訟法45條2項）。
參加人與被參加人合作實施訴訟的同時，也應在自己責任的范圍內與被參加人分擔對其結果的責任。否則，參加人輔助被參加人共同訴訟敗訴時，僅由被參加人承擔其責任是不公平的。參加的效力與既判力相比，具有下列區別：第一，既判力源出于糾紛最終解決的要求，無論勝訴或敗訴均可產生。即既判力的存在與否，屬職權調查事項。反之，參加的效力立足于敗訴時的責任分擔思想，故專屬被參加人敗訴的問題。當事人加以援用后，法院予以采納即可。第二，參加的效力立足于參加人與被參加人之間的責任分擔思想，故僅作用于兩者之間，被參加人的對方當事人與參加人之間則無承認其效力的必要。
如上所述，參加的效力基于公平的考慮，具有讓參加人分擔參與訴訟的責任的目的。因此，其效力僅限于參加人為輔助被參加人所實施的必要訴訟行為的范圍。超出該范圍，則參加人不承擔責任。因此，下列任何一種現象均應由被參加人單獨承擔責任，參加的效力被排除。第一，根據參加時的訴訟過度，輔助參加人不能為的訴訟行為。比如，在上訴審中首次參加的輔助參加人因不能再提出事實資料，從而不受判決中的事實認定的約束。第二，參加人的行為與被參加人的行為相抵觸而不產生效力之時。比如，被參加人自認后參加人對此持有異議也不發生效力。第三，被參加人妨礙參加人行為的情況。比如，撤回參加人提出的上訴、撤銷參加人提出的證人申請等。如有此行為，則將造成其他結果。第四，被參加人由于故意或過失使輔助參加人不能為的訴訟行為。
2．共同訴訟的輔助參加
所謂共同訴訟的輔助參加，屬于一種特殊參加形態，特指本訴訟判決的效力及于第三人時，該第三人進行的輔助參加。德國民事訴訟法第69條（共同訴訟的輔助參加）規定：按照民法的規定，主訴訟中所為的裁判對于輔助參加人與其對方的法律關系上發生既判力時，輔助參加人視為主當事人的共同訴訟人。我國臺灣地區民事訴訟法第62條亦做了類似的規定：訴訟標的，對于參加人及其所輔助之當事人必須合一確定者，準用第56條共同訴訟的規定。
由于此種從參加人將受到判決效力所及，此時，與通常的從參加人相比，從保護其利益的要求出發，其依附于被參加人地位的從屬性減弱，獨立性加強，并承認其處于必要共同訴訟人與輔助參加人之間的中間地位。
雖然解釋上認可共同訴訟輔助參加的形態，但有關參加人的地位依然留有或多或少的問題。該人一方面至多作為輔助人而保有其從屬性當事人的地位。另一方面又應強化其獨立性，要求進一步認可其接近必要共同訴訟人的地位，而對此認可的限度則眾說不一。（1）首先，這種情況的輔助參加人非主要當事人，故在判決中應表示為輔助參加人，受不得實施訴之變更或撤回的限制，并且詢問時不得采取當事人訪問的方式。（2）但是，又因其屬于受判決效力所及之人，故必須承認其進一步接近共同訴訟人的地位。所以，還必須認可該人可以實施與被參加人的行為相抵觸的行為，以及最低限的上訴期間獨自起算的原則。
3．訴訟告知
（1）所謂訴訟告知，是指當事人將訴訟進行的事實告知于可以參加訴訟的第三人。訴訟告知制度系為告知人的利益而設，其目的有二，一為使受告知的第三人能出面參加訴訟。另一為使受告知人亦受本訴訟判決結果的拘束，于告知人之訴訟敗訴時，使受告知人不得主張本訴訟的裁判不當。
（2）訴訟告知的要件有：第一，訴訟正在法院進行中；第二，應被告知的第三人可以參加該訴訟，此處所謂的可以參加的關系不僅僅是指輔助參加的關系，而是指廣義的可以參加的關系（獨立參加、共同訴訟的參加），此外，即使是在具備上述各項要件的場合，當事人在訴訟法上也并不負有應當進行訴訟告知的義務。
（3）訴訟告知的程序為：當事人欲進行訴訟告知時，必須向法院提出記載其理由及訴訟進行程度的書狀。由法院送達第三人，始生告知訴訟之效力。
（4）訴訟告知的效力在于，受訴訟告知后，因而參加于訴訟者的受告知人即為從參加人，此時，法院應照從參加訴訟的規定辦理。參加人（即受告知人）對于其所輔助的當事人（即告知人），原則上不得主張本訴訟之裁判不當。倘受告知人受訴訟之告知而不參加或參加逾時，為貫徹告知訴訟之立法目的，法律不能不擬制受告知人亦受從參加效力之拘束。從而不論受告知人實際上有無參加訴訟，在告知人敗訴情況下，均受判決的參加效力，即原則上被告知人不能對告知人的敗訴判決中的判斷提出相反的主張。
（二）美國的類似制度
1．第三方被告
第三方被告制度是專門解決除了本訴訟的原被告當事人之外的、可能承擔某種責任的特定的人之參加的訴訟制度。民事訴訟最常見的訴訟形態是原告對被告的雙方當事人之間的訴訟。但在原告對被告的訴訟中，也有可能會節外生枝。例如，在原被告之間的訴訟中被告并沒有否認或完全否認自己應當對原告承擔責任，但卻辯稱對于原告向自己提出的請求，第三人應當對自己承擔全部或部分的責任，從而就此向第三人提出申請，導致在被告與第三人之間又形成一新的訴訟，該第三人由此而成為被告的被告，在法律上被稱為“第三方被告”（Third－party defendant），而原被告之間訴訟中的被告則被稱為“第三當事人原告”（Third－party plaintiff）。此種第三當事人制度主要由美國聯邦民事訴訟規則第14條加以規定。與反請求程序不同，第三人參加訴訟純粹是選擇性的；被告可以在一個完全單獨的訴訟中針對第三方當事人提出請求。
第三方被告的條件是，該第三人原來不是訴訟當事人，如果被告敗訴，該第三人對被告將承擔義務或可能承擔義務。換言之，該第三人應賠償被告或分擔被告向原告支付的損害賠償。不必考慮該第三人是否對原告直接承擔義務，重要的是他必須對被告承擔某種法律上的責任。如果沒有第三方被告程序，被告必須等到他敗訴后才能向該第三人起訴。第三方被告參與訴訟不但能對被告對他的請求提出防御方法，亦能對主訴訟提出原先的被告沒有提出的防御方法。是否允許被告使第三方被告參加訴訟以及是否允許后者對其他當事人提出請求，其他當事人對第三人被告能否提出請求，這些問題由法院自由裁量。法院應考慮這樣做會不會使訴訟復雜化以及推遲主訴訟的判決等因素，從而做出允許與否的決定。
2．訴訟參加
訴訟參加，是指原來不是當事人的人，為了保護自己的利益而要求參加他人系屬中的訴訟程序的訴訟行為。根據美國聯邦民事訴訟規則第24條的規定，訴訟參加有兩種形態：（1）作為權利的訴訟參加（intervention of right）；（2）根據法院的裁量被許可的任意的訴訟參加（permissive intervention）。
（1）權利參加是指根據聯邦民事訴訟規則第24（a）的規定，只要訴訟參加人適時提出申請，在下列情況下必須允許其參加訴訟：（a）聯邦制定法無條件地承認其參加訴訟的權利。（b）要求參加的人提出該訴訟的結果對他的利益有損害或者現有的當事人不能充分代表他的利益。
（2）許可參加是指根據聯邦民事訴訟規則第24（b）的規定，申請參加人的請求和抗辯與正在系屬中的訴訟有共同的法律上或事實上的利害關系，可以經法院裁量決定是否允許其參加訴訟。
訴訟參加與第三方被告不同。第三方被告是基于法律關系中的責任或義務，由既存之訴中的被告通過實質上的起訴行為將它追加進來的，他本人并無任何主動、積極參加訴訟的動因和利益。而第三人參加則是基于法律關系中的權利或利益，因而參加訴訟皆是出自主動、自愿，所以說是“參加”而不是“追加”。是否做出允許參加訴訟的決定，乃依賴于對參加者的需要或者權益與既有當事人的可能性負擔之間的權衡。
盡管上述兩大法系國家處理無獨立請求權第三人之類參加訴訟的方式并不相同，并各有優劣，但二者有著共同的法理基礎：無論是讓與本案的處理結果有利害關系的第三人以輔助參加人的地位，還是以完全當事人的地位參加到既存訴訟中，都是由本訴當事人引進或由第三人主動申請參加而發生的。也就是說，要讓本訴當事人或第三人對是否通過一次訴訟解決相關爭議具備選擇權，而這正是當事人主導的訴訟結構所具有的共同特征。
注釋:
本部分主要參考了德國、日本和我國臺灣地區的民事訴訟法。
參見[日]三月章：《日本民事訴訟法》，臺灣五南圖書出版公司1997年版，第278頁。
參見陳榮宗、林慶苗：《民事訴訟法》，臺灣三民書局2004年版，第230頁以下。
參見蔡彥敏、洪浩：《正當程序法律分析--當代美國民事訴訟制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，第271頁。
參見沈達明編著：《比較民事訴訟法初論》上冊，中信出版社1991年版，第88頁。
參見湯維建：《美國民事訴訟法制度與民事訴訟程序》，中國法制出版社2001年版，第376頁。
參見宋振玲：《無獨立請求權的第三人制度之比較研究》，《沈陽大學學報》2003年第3期。
參見趙鋼：《從司法解釋與現行立法之抵觸看無獨立請求權第三人訴訟地位之窘困及其合理解脫》，《法學》1997年第11期。
參見蔣為群：《論無獨立請求權的第三人》，《甘肅政法學院學報》2002年第6期。
參見張衛平：《無獨立請求權第三人與第三人類型重構》，http：//www．chinacourt．org．2003年11月17日訪問。張衛平教授總的建議是根據糾紛解決的需要，將第三人劃分為原告型第三人、被告型第三人和輔第三人。原告型第三人即有獨立請求權的第三人。本文集中討論無獨立請求權制度的改革問題，故僅取其對該問題的看法。
參見肖建華：《論我國無獨立請求權第三人制度的重構》，《政法論壇》2000年第1期。
參見《民事訴訟法之研討》第四冊，臺灣三民書局1995年版，第725頁以下。
[論文關鍵詞]民事訴訟 民事起訴 檢察機關
一、檢察機關代表國家提起民事訴訟的法理依據
首先，檢察機關本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官，這就是西方檢察制度的最早形式。從產生到現在，大多數國家在設置檢察機關時都始終將其定位于公共利益代言人。其次，檢察機關的權威性說明它適合提起某類民事訴訟，如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經濟、政治實力作后盾的企業、政府之間進行的是“不對稱”的訴訟，受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源，檢察機關完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序，使侵害者最終得到應有的制裁。再次，檢察機關具有“超脫性”。在訴訟中，檢察機關與案件無直接利害關系，這更能保證其以超脫的姿態著眼于維護公益權利，而不至于淪為專為受害方牟利的“人”，不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后，檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業隊伍，檢察機關人員熟悉法律，能有效地運用法律手段維護應當被法律保護的利益。
我國《憲法》第129條規定：檢察機關是我國法律監督機關，《民事訴訟法》第14條規定：檢察機關有權對民事審判活動實行監督，第15條規定：機關、社會團體、企業事業單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為，可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規定：如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事起訴。此外，《民事訴訟法》第208條規定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規定可以得出結論：檢察機關是國家法律監督機關；檢察機關可以監督民事審判活動；檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴；在刑事訴訟中，對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體，既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序，又符合民事訴訟法的發展要求，無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例
檢察機關提起民事起訴這一制度，最早始于大陸法系的法國。18 世紀大革命后，法國就規定了檢察機關參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機關在公法秩序受到損害時，有權為維護公法秩序而提起民事起訴（法國現行《民事起訴法》第423條規定，除法律有特別規定之情形外，在實施妨害公共之訴時，檢察院得為維護公共秩序進行訴訟），檢察機關由此介入經濟爭議的審理過程，隨后資本主義國家紛紛效仿，無論是大陸法系還是英美法系，檢察機關都作為“最高法律秩序和道德秩序的代表者”，以保護公益為依據，對民事爭執和經濟糾紛進行干預。大陸法系和英美法系的國家都陸續規定了檢察機關可以作為國家的代表，提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規定，檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟，或者參加訴訟，可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國，檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應訴，私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權利，迫使被告遵守公共義務的情況提起訴訟。如今，檢察機關以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產法》、《非訟案件程序法》等法律中規定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處，專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外，社會主義國家也先后規定了該項制度。前蘇聯是率先實行檢察機關提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯之后，保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典，對檢察機關提起民事起訴，均做了明確的規定。越南檢察機關設有民事監督局，負責對民事審判、行政審判等訴訟活動的監督，檢察機關可以作為民事、行政原告起訴。
這些國家的立法和司法實踐表明，檢察機關提起民事起訴是切實可行的，且已成為世界立法的潮流和趨勢。雖然這兩大法系在檢察機關參與民事起訴的方式、作用、地位有不同之處，但在具體的法律規定中有三個相同點：一是檢察機關參與民事起訴的方式主要有直接提起訴訟和參與訴訟兩種方式；二是對檢察機關參與民事起訴的范圍，除前蘇聯規定的更為廣泛外，大多數國家都限制在涉及國家利益、社會公共利益和公民重大權益且可能影響公益的案件；三是關于檢察機關在民事起訴中的地位，一般規定檢察長可以成為訴訟當事人或訴訟參與人，并幾乎享有當事人和訴訟參與人一樣的權利，但不承擔任何實體后果。
三、檢察機關提起民事訴訟應注意的問題
（一）不得違反正當程序的基本規則
按照程序公正的最低限度要求，法官在審判中不得存有任何偏私，而且須在外觀上使任何正直的人不對其中立性抱有任何合理的懷疑；法官必須給予所有與案件結局有著直接利害關系的人有充分陳述意見的機會，并且對各方的意見和證據平等對待，否則他所制作的裁判就不具有法律效力。在目前的司法體制下，由于檢察機關的多重身份和角色介入到民事訴訟中，其對民事審判活動的監督權必然導致法院中立地位難保；其特殊的地位和訴訟權利（權力）也會使其與對方當事人之間的平等對話產生困難。因此檢察機關在現行法律框架下介入民事訴訟，不得違反正當程序的基本規則，避免對公眾嚴格依法辦事的法律意識產生消極影響。
（二）應當遵循以下原則
第一，意思自治原則。檢察機關的起訴權畢竟不同于公民、法人的起訴權。不可能也沒必要所有的公益訴訟案件都由檢察機關來提起。檢察機關提起民事訴訟，必須堅持以“公益”為中心，嚴格限制其案件范圍，避免其不尊重當事人的意思自治或將自己的意志強加于當事人，而包辦當事人的一切事情。第二，最后與最佳救濟原則。對于危害國家、社會公益的民事違法案件不是一律要引入檢察機關民事起訴手段，而是原則上由政府主管部門主動處置為好。只有在政府監管不力或存在救濟障礙的情況下，檢察機關才介入。第三，刑事附帶優先原則。盡可能以刑事公訴作為優先考慮的方向，并在刑事公訴中注意發現需要提起附帶民事訴訟的案源。
四、我國檢察機關民事起訴制度之構建
檢察機關在國家機關中的法律監督地位，決定了其是代表國家利益和社會公共利益最合適的訴訟主體，由檢察機關參與和提起民事公益訴訟，能夠彌補我國現行訴訟制度中的不足。然而，構建我國的檢察機關民事起訴制度，無論在法律理念還是在法律制度方面都面臨一些困難。因此，當務之急是要根據我國的實際情況規定檢察機關提起公益訴訟的具體操作程序。
（一）管轄范圍
檢察機關提起民事訴訟的范圍應當有一定的限制，它應當區分主次、輕重，只對那些涉及國家利益、社會公共利益或公民重大權益而影響較大的案件提起民事訴訟。主要有以下幾類：第一，侵犯國有、集體所有的資產，造成國有、集體資產流失嚴重的案件；第二，破壞自然資源，造成環境污染的案件；第三，嚴重擾亂市場經濟秩序，妨害國家宏觀經濟管理，侵害社會公共利益的案件；第四，嚴重侵犯弱勢群體如婦女、老人和未成年人合法權益的案件等。
（二）案件來源
1.群眾舉報；2.檢察機關也可以自己發現線索，如與本院未檢、批捕、反瀆等部門建立聯系，及時提供此類案件線索。
（三）檢察機關提起民事起訴的法律地位
檢察機關是代表國家行使訴權，是公權力的行使者，在刑事訴訟中是刑事公訴人，在民事訴訟中就應是民事公訴人。檢察機關在訴訟中享有類似于刑事公訴人的權利和義務，如陳述權、答辯權、向被告發問權、辯論權、最后陳述權，承擔舉證等義務。這樣可以便于檢察權的統一行使，避免出現訴訟程序混亂的問題，如對方提起反訴、訴訟費用的繳納等。特別需要說明的是，檢察機關提起民事起訴權，與民事訴訟法規定的對法院民事審判活動進行監督的監督權，必須分開。對于檢察機關提起公訴的民事案件，在法定期間內，被告人不服一審裁判的，可以提出上訴；提起公訴的檢察機關如果不服，也可以向上級法院提起抗訴。這是上訴審的抗訴，與現行檢察監督的抗訴不同。此外，當事人對檢察機關提起的民事公訴的生效裁判有現行《民事訴訟法》第179條規定情形的，仍然可以向人民法院申訴請求再審。檢察機關的民事檢察監督部門發現法院生效裁判有現行《民事訴訟法》第185條規定情形的，也應當依法按照檢察監督程序提出抗訴。
