時間：2023-01-03 08:13:09
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇證據保全申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
請人：申請人x與x因x一案，已于x年x月x日向你院提起訴訟。現因該案證據即將滅失（或者以后難以取得），為此，申請經予保全證據?，F將案件事實、理由和具體請求目的分述如下：
請求事項：
事實和理由：
此致
xxx人民法院
申請人：
內容提要: 在刑事訴訟中，被追訴方申請證據保全與申請取證存在本質差異。增設刑事證據保全制度可以制衡追訴方取證過程中的隨意性，避免證明犯罪嫌疑人、被告人無罪和罪輕的關鍵證據在以后難以取得，又能使無罪的被追訴者盡快擺脫涉訟之苦。同時，增設刑事證據保全制度有助于保持法律體系的完整性和系統性。其他一些國家和地區的立法中規定了刑事證據保全制度。我國刑事訴訟法中應該增設刑事證據保全制度，明確規定決定是否實施證據保全的機關、保全申請權的主體、申請證據保全的條件和方式、證據保全材料的審查及處理、實施證據保全的措施以及申請權的救濟。
二、域外刑事證據保全制度之比較分析
鑒于刑事證據保全制度存在上述諸多價值，一些國家和地區的立法均明確規定了該制度。但如前文所述，我國現行和新修訂的刑事訴訟法及其司法解釋中沒有任何涉及刑事證據保全制度的條款，有鑒于此，下文擬對域外法制進行考察，以利于構建我國的刑事證據保全制度。
《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條對刑事證據保全制度作出了明確規定：“由于特殊情況，從司法利益考慮，一方當事人預備提供的證人證詞需要先行采證并保存至審判中使用時，法院可以根據該當事人的申請和對有關當事人的通知，命令對此類證人的證詞采證”、“反對保全證詞、證據或其中某一部分，應當在證據被保全時提出異議并闡明理由”、“本條規則不妨礙雙方當事人協商一致并經法庭同意后保全證據，無論是采用口頭或書面詢問方式，以及使用該被保全的證據”。[1]對于如何實施證據保全措施，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》第15條（d）項要求按照民事訴訟中實施證據保全的方法和步驟進行：“……采證應當以民事訴訟中規定的方式進行并保存……（2）詢問和交叉詢問的范圍和方式應和審判時的要求相同?！盵2]至于民事訴訟中證據保全制度的操作程序，美國聯邦最高法院的判例明確指出：“在審判之前，當事人雙方可以不附帶任何理由，要求傳喚包括對方當事人在內的任何相關人在特定時間到特定場所接受詢問。證人必須宣誓后，才可以接受傳喚一方的詢問，對方當事人可以針對詢問內容提出異議。整個采證過程應該通過速記記載下來，在某些特殊情況下，還應該對采證過程進行錄像?！盵3]
通過證據保全獲取和固定的證據，其效力不受傳聞證據規則的約束。在實施證據保全時，被告人有權在場，如果被告人被羈押，羈押官員應當交出被告人，以保障被告人的在場權。實施證據保全時，直接詢問與反詢問的范圍與方式與庭審程序一致。另外，被告人可以根據聯邦證據規則的規定全部或者部分使用被保全的證據。
為了切實有效地保障被追訴人的申請證據保全權，美國的一些州通過判例明確規定，如果追訴方在執行法庭的證據保全令狀時存在偏差，法庭可以對其進行懲罰。如新墨西哥、緬因、內布拉斯加等州即有此類規定。[4]另外，法庭還可以從被告人利益的角度出發，對追訴機關作出一個附加的懲罰決定，直接宣布起訴書無效或者宣告被告人無罪。[5]對于被保全證據的保管，鑒于聯邦法院并沒有制定統一的規則，每個司法區采取的做法并不完全一致。[6]通常情況下，各個州根據自己的實際情況，制定了證據管理政策，設置了證據監管人，專門負責管理被保全的證據。[7]
德國和瑞典也在各自的刑事訴訟法典中設立了證據保全制度。德國刑事訴訟法第166條明確規定：“（一）被法官訊問時，被指控人申請收集對他有利的一定證據，如果證據有丟失之虞，或者收集證據能使被指控人得以釋放的，法官應當收集他認為重要的證據。（二）如果應在其他轄區內收集證據，法官可以囑托該轄區法官收集。”[8]與德國刑事訴訟法相類似，《瑞典訴訟法典》也賦予了被追訴人證據保全的權利，該法典第41章對證據保全制度作了專門性規定：“訴訟中涉及對于某人之法定權利極為重要之事實的證據有滅失或難以收集之風險，且未對該未決權利進行任何審理的，地區法院可以詢問證人、專家意見、勘驗或書證等形式為將來收集和保全證據。任何人（包括被追訴人）想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請。申請書中應當說明想通過該證據加以證明的事實、該證據的性質、申請者提出收集該證據的根據，可能的情形下，應說明利益受到威脅的其他人。為將來收集和保全證據產生的費用應由申請人支付。法定權利與該次取證有關的其他人被通知到庭且參與了取證的，申請人應向其支付法庭認為數額合理的必要的差旅費、生活費和時間耗費補助。”[9]
日本和意大利為了適應對抗制改革的需要，均在各自的刑事訴訟法中增設了證據保全制度，以增強被追訴人的取證手段和防御能力。如日本刑事訴訟法第179條規定：“被告人、嫌疑人或者辯護人，在不預先保全證據將會使該證據的使用發生困難時，以在第一次公審期日前為限，可以請求法官作出扣押、搜查、勘驗、詢問證人或者鑒定的處分。受到前項請求的法官，對于該項處分，有與法院或者審判長同等的權限。”[10]將證據保全制度規定下來，是日本“現行訴訟法中才設立的制度”。[11]從這個意義上講，日本增設證據保全制度旨在增強控辯之間的對抗性。雖然對于駁回證據保全申請的裁定，日本刑事訴訟法中并沒有規定申請人的救濟途徑，但是判例對此作了較為寬松的解釋：“如果將詢問證人作為一項證據保全提出而被駁回時，由于該駁回裁判屬于刑事訴訟法第429條第1款第2項規定的‘關于扣押裁判’，故對此允許提出例外的準抗告申請?！盵12]在具體的刑事司法實踐中，對于“扣押裁判”范圍的理解，包含了一切與犯罪嫌疑人、被告人權利有關的訴訟行為，因此，在日本，對于駁回證據保全申請的裁定，通常情況下，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以通過準抗告程序獲得救濟。與日本的刑事訴訟立法相似，1988年意大利刑事訴訟法也增設了“附帶證明”程序（證據保全制度），專門用一章13個條文對“附帶證明”的適用條件、申請、法官對申請的決定、實施保全的程序以及所固定的證據的效力等作出了嚴密周詳的規定。具體而言，附帶證明的適用條件包括：證人確有理由認為將會因疾病或者其他重大原因而不能在法庭審理時接受詢問；有理由認為將出現以暴力威脅或者許諾給予錢款等好處的方式使證人不愿意提供證言或者作偽證；與向公訴人作出前后不一致陳述的證人進行對質；需要進行鑒定或司法實驗的人、物或者地點，有證據證明其狀態將不可避免地發生改變；特別緊急的情況下，辨認程序不能推遲到法庭審理時進行；如果在法庭審理時進行鑒定，會導致庭審過程延緩60日以上。申請附帶證明的形式和實質要求包括：申請人必須提供要求采取附帶證明的理由與證據、進行附帶證明程序的對象、為了實施附帶證明程序必須申請延長偵查期限的理由，等等。對于實施附帶證明的庭前程序，意大利刑事訴訟法第398條明確規定：法官應該審查附帶證明申請，確定庭審日期、地點，并送達被調查人、被害人和辯護人。至于法官實施附帶證明的庭審程序，從該法第401條的內容來看，本質上就是一次完整的庭審程序，控辯雙方必須展開辯論和質證。[13]
2003年我國臺灣地區刑事訴訟法增設了刑事證據保全制度，這對于如何構建我國的刑事證據保全制度，具有較大的借鑒意義，因此，下文將詳細介紹其立法背景及內容。與日本和意大利相似，2003年之前我國臺灣地區的刑事訴訟法雖然賦予了被追訴方證據調查申請權，明確規定被告人可以申請偵查機關作出“為有利于己之必要處分”（刑事訴訟法第2條第2項），偵查機關在訊問被告人時，檢察官或司法警察也負有應先告知被告人（犯罪嫌疑人）“得請求調查有利之證據”的義務（刑事訴訟法第95條、第100—2條），但是，上述條款只是表明被告人可以提出證據調查申請，并沒有賦予被告人實質性的救濟條款。因此，在刑事司法實踐中，基本上沒有出現被告人借助調查申請權收集到于己有利證據的案例，被告人的證據調查申請權明顯“遭受漠視”。[14]基于上述原因，2003年我國臺灣地區修改刑事訴訟法時，專門在第12章“證據”中增設了第五節，確立了證據保全制度，其內容有：第219條之一（證據保全之聲請）、第219條之二（聲請證據保全之裁定）、第219條之三（聲請證據保全之期日）、第219條之五（聲請保全證據書狀）、第219條之六（犯罪嫌疑人于實施保全證據時之在場權）、第219條之七（保全證據之保管機關）、第219條之八（證據保全之準用規定）。具體內容是：在偵查階段，對于證據有湮滅、偽造、變造、隱匿或者礙難取得情形的，犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人可以申請檢察官采取搜索、扣押、鑒定、勘驗、訊問證人或其他必要保全的處分措施；除認為不合法或無理由應予駁回外，檢察官應該在5日內實施保全措施；檢察官駁回申請或者沒有在5日內采取證據保全措施的，申請人可以向法院申請證據保全；除申請屬于法律上不準許或者無理由的情形外，法院都應該作出批準證據保全申請的裁定；即使證據保全申請不符合法律程序上的規定，法院也應該通知申請人補正以后再作出批準保全申請的裁定。[15]我國臺灣地區刑事訴訟法增設刑事證據保全制度，彌補了犯罪嫌疑人及其辯護律師申請取證權的缺陷，使得“檢察官不能如過去般地默不作聲，而必須有所回應（此處，或許是新‘修法’關于證據保全最有意義的地方）?！盵16]從立法意圖上看，增設刑事證據保全制度，實質上是進行當事人主義訴訟改革的一個體現。因為證據保全制度意味著提升了被告人在訴訟中的自主權、防御權和決定權，被告人在行使證據保全申請權時，可以積極主動地介入一直以來以檢察官為中心的偵查程序，使偵查朝著有利于己的方向發展，徹底改變了過去完全依賴于檢察官客觀性義務的傳統職權主義偵查模式。在偵查程序的重要性日益受到重視的時代背景下，我國臺灣地區刑事訴訟法增設證據保全制度的積極意義無疑是值得肯定的。
總之，鑒于刑事證據保全制度存在諸多價值，當今世界許多國家和地區的刑事訴訟法都明確規定了該制度。從各個國家和地區的立法條文來看，雖然對刑事證據保全制度的立法規定不存在重大分歧，但是在一些關鍵問題上還是表現出了明顯不同。首先，雖然將證據保全申請權作為當事人的一項重要權利并單獨立法，但是，在證據保全申請主體的限定上存在較大差異。例如，日本刑事訴訟法第179條將申請主體界定為“被告人、嫌疑人或者辯護人”，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條第4款將申請主體規定為被告人、辯護人、自訴人和檢察官，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條以及意大利刑事訴訟法第398條則將證據保全申請主體擴大到訴訟雙方當事人。其次，每個國家和地區的立法均對如何實施證據保全措施設置了專門的程序，都必須經過類似于庭審的辯論和質證程序，只是在具體操作上存在一定程度的差異。例如，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條要求對刑事證據保全制度采用類似于民事訴訟的方式和方法進行，而我國臺灣地區刑事訴訟法第219條對申請證據保全的期日、批準主體、犯罪嫌疑人在場權，甚至書狀的具體表述事項都進行了細致的規定。再次，絕大多數國家和地區將證據保全的決定機關規定為法院。當然，這種立法例是在裁判法官和令狀法官有著成熟區分制度的前提下才予以確立的。最后，許多國家和地區專門設置了對證據保全申請進行救濟的程序。證據保全申請是當事人的一項重要訴訟權利，故此各國基本上都規定了申請人可以提出程序救濟，并且會引發相關的程序性制裁。例如，上文已經提及美國某些州就明確規定有懲罰措施，我國臺灣地區刑事訴訟法第219條之一規定，保全申請被檢察官駁回的，可以向法官申請救濟。
需要特別指出的是，刑事證據保全制度的具體設計與一國或一地區的訴訟目的、訴訟結構以及相關的配套機制息息相關，因此，在借鑒域外立法以建構我國的刑事證據保全制度時，應該有選擇地吸收。
三、我國刑事證據保全制度的立法構想
鑒于申請取證制度與刑事證據保全制度存在根本差異，刑事訴訟法及其司法解釋中刑事證據保全制度的缺失既給司法實踐造成了諸多弊端，也與其他國家和地區的刑事訴訟立法背道而馳，筆者認為，應該結合我國的立法與司法現狀，適當借鑒其他國家和地區的立法經驗，明確規定刑事證據保全制度。具體而言，包括以下六個方面的內容：
（一）明確規定人民檢察院為證據保全申請的批準機關
許多國家和地區的刑事訴訟法明確規定只有法院才有權決定是否采取刑事證據保全措施（我國臺灣地區刑事訴訟法除外）。如意大利刑事訴訟法第392條第1款規定：“在初期偵查階段，公訴人和被調查人可以要求法官采用附帶證明的方式進行以下活動……”；[17]《瑞典訴訟法典》第41章第2條也規定：“任何人想要為將來收集和保全證據的，應向法院提出申請”。[18]日本刑事訴訟法第179條、[19]美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則第15條、[20]德國刑事訴訟法第166條[21]均采取了與意大利和瑞典相同的立法例，規定只有法院才可以決定是否采取證據保全措施。正是基于上述原因，國內有些學者也主張將是否實施證據保全的決定權交給法院。[22]但是，筆者認為，我國現行的刑事司法體制與西方法治國家存在根本區別。在我國，公安機關、人民檢察院和人民法院三機關之間是分工負責、互相配合、互相制約的關系，法院居中裁判的司法令狀主義并沒有確立，檢察機關既是國家追訴機關，也是專門的法律監督機關，享有實施一切強制手段的批準或者決定權。同時，從刑事訴訟制度層面以及偵查策略來看，也宜將是否采取證據保全措施的決定權交由人民檢察院。分述如下：
首先，將證據保全措施的決定權交給法院，與我國現行的刑事司法體制不一致。刑事證據保全措施本質上是由國家專門機關依當事人的申請固定證據，從這個意義上講，刑事證據保全也是獲取證據的一種方式。因此，與常規的取證手段一樣，證據保全措施也是一種帶有強制性的訴訟手段，實施證據保全措施往往會對公民的人身、財產造成侵犯。在許多國家和地區，為了避免偵查和公訴機關侵犯犯罪嫌疑人、被告人的人權，大多對追訴程序采取訴訟化構造，由法院通過簽發令狀的方式進行居中監督和制約?！皬奈鞣絿业牧⒎▉砜?，只要是涉及對公民的權利和自由進行剝奪或限制，司法機關原則上都有權介入?！盵23]具體而言，在奉行司法令狀主義的國家，對于拘留、逮捕、搜查和扣押這些嚴重侵犯公民人身權利和財產權利的行為必須由法院統一簽發令狀。因此，在西方法治國家，將是否批準證據保全申請的決定權交由法院，是與其刑事司法體制相吻合的。但是，目前在我國，除逮捕這一嚴重剝奪被追訴人人身自由的強制措施需要由檢察機關批準外，其他的偵查措施，無論是對人的拘傳、取保候審、監視居住和拘留，還是對物的搜查、扣押、凍結和查封等，都由偵查機關內部自行審批。因此，在現行刑事司法體制下，如果將證據保全的決定權交給法院，勢必會顛覆現有的偵查措施審批體系，給其他偵查措施的合理性與合法性帶來巨大沖擊。雖然我國憲法和刑事訴訟法明確規定三機關之間的關系是“分工負責、互相配合、互相制約”，但是法院對承擔主要偵查職能的公安機關并沒有具體的監督與制約手段。而我國的檢察機關在刑事訴訟中具有雙重身份，既是行使公訴職能的唯一主體，也是專門的法律監督機關，承擔客觀性義務。雖然法律監督者的身份與客觀性義務如果操作不當會影響公訴職能的發揮，但是憲法以及刑事訴訟法賦予了檢察機關諸多監督公安機關立案與偵查活動的權力及措施，因此，從我國現行的刑事司法體制來看，由檢察機關而不是法院統一行使證據保全決定權更為適宜。
其次，從刑事訴訟法的制度層面而言，如果將證據保全的決定權交給法院，存在制度上的障礙。在偵查階段，犯罪嫌疑人及其辯護律師等申請證據保全，如果將決定權授予法院，意味著法院必須了解基本案情，以判斷有無進行證據保全的必要。而要了解基本案情，法院必須查閱偵查卷宗。從現行及新修訂的刑事訴訟法及其有關的司法解釋來看，沒有任何條款要求公安機關應該將卷宗移送給法院。而現行刑事訴訟法第66條明確規定了公安機關要求逮捕犯罪嫌疑人的時候，應當寫出提請批準逮捕書，連同案卷材料、證據一并移送同級人民檢察院審查批準。《公安機關辦理刑事案件程序規定》第117條也要求公安機關將案卷材料、證據，一并移送同級人民檢察院審查。因此，從制度層面上說，由檢察機關決定是否采取證據保全措施并不存在任何制度上的障礙，只需要在立法上加以規定即可。如果將決定是否采取證據保全的權力交給法院，則意味著必須完全突破現行立法的規定，明確規定法院審查是否應該采取證據保全措施時，公安機關必須將案卷材料一并移送到法院。顯然，這種做法在制度層面上存在障礙。
將決定是否采取證據保全措施的權力交給人民檢察院，與人民檢察院的法律監督者與控訴者的雙重身份相吻合。人民檢察院既是我國專門的法律監督機關，監督整個刑事訴訟活動的進行，也是國家專門的追訴機關?；跈z察機關的雙重身份，檢察院可以主動地介入案件的偵查過程，特別是一些較為復雜和重大的刑事案件。對此，現行刑事訴訟法以及司法解釋也有明確規定：對于重大案件，人民檢察院可以派人參加討論，公安機關也應該主動通知人民檢察院，參加討論的檢察人員在充分了解案情的基礎上，應當對偵查活動提出意見和建議。因此，將決定是否采取證據保全的權力交給檢察機關，就不會出現由法院決定是否采取證據保全措施所面臨的刑事司法體制和制度上的障礙。
（二）申請證據保全的主體
與現行刑事訴訟法規定取證主體僅限于辯護律師相比，筆者認為，除辯護律師當然享有證據保全申請權外，犯罪嫌疑人、被告人、其他辯護人、被害人及其訴訟人也屬于證據保全申請權的主體。附帶民事訴訟的原告人和被告人向人民檢察院申請證據保全時，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查。分述如下：
首先，賦予犯罪嫌疑人、被告人證據保全申請權既是許多國家和地區的立法通例，也是基于我國刑事司法實踐的需要。目前在我國的刑事訴訟立法和司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人處于明顯弱勢的訴訟地位，在收集和固定證明自己無罪和罪輕的證據方面更是如此。如果僅僅賦予辯護律師申請證據保全權，難以切實有效地保護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。在我國目前的刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人、被告人大多處于被羈押狀態，缺乏合法有效的手段收集對自己有利的證據。同時，犯罪嫌疑人、被告人大多缺乏基本的法律知識與訴訟技巧。而自現行刑事訴訟法實施以來16年的實證研究結果顯示，在偵查羈押期間，犯罪嫌疑人提出聘請律師的比率僅僅為12％。[24]在上述有律師參與的案件中，偵查機關在規定時間內安排律師會見的比例僅為23．5％。其中近三分之一的情況下偵查機關拒絕安排會見時不給出任何理由。[25]雖然新修訂的刑事訴訟法既擴大了法律援助的適用范圍，也取消了一些辯護律師在偵查階段會見犯罪嫌疑人的限制性條款，但是，毫無疑問，在偵查階段，犯罪嫌疑人聘請和會見辯護律師的現狀難以在短期內徹底改觀，因此，賦予犯罪嫌疑人和被告人申請證據保全權是必要的。
其次，賦予被害人及其訴訟人申請證據保全權既是刑事訴訟當事人必需的權利，也可以改變司法實踐中被害人的訴訟權利難以得到有效保障的現狀。我國兩次修訂刑事訴訟法均確立了被害人的當事人地位，這種增強被害人對刑事訴訟程序和結果的影響的做法，既是我國刑事司法實踐的需要，也與其他國家和地區的立法趨勢相一致。[26]因為自1970年以后，“各國越來越注意加強被害人在刑事訴訟中的權利保障，被害人的訴訟地位得到加強，被害人當事人化成為各國刑事訴訟改革的重要內容。”[27]在我國目前的刑事司法實踐中，雖然立法上賦予了被害人當事人地位，被害人在刑事訴訟中可以委托訴訟人代為調查取證，并出庭參與訴訟；同時，1998年4月25日司法部頒布的《律師辦理刑事案件規范》第140條明確規定：“意見與公訴意見不一致的，律師應從維護被害人的合法權益出發，獨立發表意見，并可與公訴人展開辯論。”但是，刑事訴訟法對被害人的訴訟人調查取證等權利卻沒有明確規定，也沒有賦予其切實有效地維護自己權利的手段。因此，在目前我國的刑事司法實踐中，不但庭審過程中律師在與公訴人意見不一致時難以展開辯論，而且在偵查過程中被害人及其訴訟人收集和固定證據的現象都較為少見。2003年湖南省湘潭市小學女教師黃靜裸死案之所以引發諸多爭議，主要原因之一就是被害人及其訴訟人缺乏證據保全申請權。圍繞黃靜是否生前遭受，警方先后組織了四次結論不一致的尸檢。2004年3月底，當司法部法醫鑒定中心的專家準備做第五次司法鑒定時，卻發現黃靜尸體的器官標本被湘潭市第二人民醫院的一位醫生送到醫院鍋爐房火化了。警方在案發現場發現的可能沾有犯罪嫌疑人的一套被害人內衣褲也丟失了。更為荒唐的是，本案最為關鍵的證據證明被害人黃靜是否有心臟病史的體檢表也從檔案中消失了。如果立法賦予了被害人及其訴訟人申請證據保全權，該案顯然不會成為死案而無法偵破。針對被害人及其訴訟人缺失申請證據保全權等諸多權利的現象，有學者指出：“盲目地為了保障被害人的人權而將其列為紙上的當事人，又不賦予其當事人應當享有的訴權，只能在理論和實踐中引起混亂。”[28]如果考察其他國家的經驗，可以看出，賦予被害人證據保全申請權也是有立法先例的。例如，意大利刑事訴訟法第394條明確規定了被害人附帶證明的申請權：“1．被害人可以要求公訴人倡議進行附帶證明。2．如果公訴人不接受此要求，他宣告附理由的命令并將該命令向被害人送達?！盵29]有鑒于此，筆者認為，結合刑事立法與司法實踐的現狀，適當借鑒其他國家和地區的有益經驗，立法上應該賦予被害人及其訴訟人證據保全申請權。
再次，如果附帶民事訴訟的原告人和被告人提出證據保全申請，應當適用民事訴訟法的規定。雖然民事訴訟法第74條賦予了民事訴訟原、被告證據保全申請權，同時，法院在審理刑事附帶民事訴訟時也應該參照適用民事訴訟法的規定，但是，刑事訴訟法及其司法解釋沒有確立證據保全制度，因此，在司法實踐中，刑事附帶民事訴訟的原告人和被告人在申請證據保全時，很難獲得公安司法機關的批準，這實質上侵犯了民事訴訟原告人和被告人的權利。有鑒于此，筆者認為，刑事訴訟法應該明確規定：“對于附帶民事訴訟的原告人和被告人申請證據保全的，人民檢察院應該適用民事訴訟法第74條的規定進行審查，作出是否批準的決定?！?/p>
（三）申請證據保全的條件和方式
申請保全的證據必須具備兩個基本條件：相關性和緊迫性。相關性是指申請保全的證據能夠證明案件的主要事實，即該證據對證明是否構成犯罪以及如何量刑是不可或缺的。緊迫性是指申請保全的證據可能滅失或者以后難以取得。具體而言，對于物證或書證，主要是指該證據可能存在滅失、散落、隱匿、被篡改等情形；對于證人，則主要是指該證人因年事已高、病重等因素可能死亡或即將移居國外；證人可能變更證詞也是請求保全的一種理由，但諸如因時間間隔太長，證人的記憶可能淡薄等一般性原因則不構成申請保全證據的理由；對于勘驗，主要是指存在難以保存原樣的情形；對于鑒定，則主要指物證或書證存在滅失、毀損的可能性。不過，如果物證或書證存在僅依靠扣押、勘驗尚不足以充分保全其證據能力等特殊情況，也可以作為預先鑒定的理由。申請證據保全的理由只需簡單說明并予以佐證，并不需要進行嚴格的證明，只要檢察官能夠形成大致的心證即可。
申請人請求證據保全應當向檢察院提交申請書，申請書應當記載以下事項：案情摘要、應保全的證據及其所在地點、證人的姓名和住址、證據保全的方法、擬保全的證據所要證明的事實、保全證據的理由等。
（四）申請證據保全材料的審查及處理
人民檢察院在收到證據保全申請后，對于符合申請條件且情況緊急的，應該立即采取證據保全措施；對于案情相對復雜，檢察院難以立即判斷是否應該采取證據保全措施的，必須在五日內作出決定；對于不符合證據保全申請條件的，應當在五日內作出不予批準的決定，并說明理由（有礙偵查的情形除外）；對于檢察院作出的不予批準采取證據保全措施的決定，申請人可以申請復議，復議期間不影響決定的效力。
檢察院在審查申請人的證據保全申請，并作出是否采取保全措施的決定時，應該注意三個方面的問題：第一，檢察院應該查閱公安機關的偵查案卷，了解基本案情。人民檢察院在接到證據保全申請后，應該通知公安機關移送案卷材料，并與具體承辦案件的偵查人員進行溝通，在了解基本案情以及偵查進展與策略后才能作出決定，而不能僅僅憑借自己的直覺或辦案經驗進行判斷。第二，檢察院在決定是否采取證據保全措施時適用類似于民事訴訟的蓋然性證明標準。對于申請保全的證據是否具備相關性與緊迫性，檢察院承辦人員的心證程度只需達到蓋然性標準即可，即如果不采取保全措施，申請保全的證據滅失或者以后難以取得的可能性較大，無須達到提起公訴甚至是法院定罪的標準。第三，除有礙偵查的情形外，檢察院駁回證據保全申請的決定應該附帶理由。前文已經指出，申請證據保全制度與申請取證制度的主要區別之一就在于前者必須對申請者有所回應；同時，如果檢察機關或者法院沒有正當理由拒絕了當事人的證據保全申請，申請者可以從程序和實體兩個途徑進行救濟。救濟性權利得到保障的前提條件是必須知悉權利被侵犯的理由。因此，通常情況下，如果檢察院拒絕了當事人的證據保全申請，應該附帶理由。
（五）實施證據保全的措施
前文已經指出，被保全的證據不受傳聞證據規則的約束。在法庭審判過程中，證人無須出庭，該證言即可采信，因此，人民檢察院在收集和固定被保全的證據時，應該采取更為嚴密和規范的程序。具體而言，對書證，要盡可能提取原件，提取原件確有困難的，可提取復制品，但必須附卷照片、副本、節錄本等以備查；對物證，可通過勘驗筆錄、拍照、錄像、繪圖、復制模型或者保持原物的方法保全；對視聽資料，可通過錄像、錄音磁帶反映出現的形象或音響，或者利用電子計算機儲存的資料加以保存；對證人證言，在采用證人筆錄的方式加以保全時，必須力求準確、可靠，保持其原稿和原意，筆錄經本人核對蓋章后，正式附卷加以保存，不得損壞或未經批注而銷毀。針對年邁、重病、有死亡可能的證人，或者即將出國的證人，必須立即取證，以免貽誤時機。對于需要通過一些專門性技術偵查措施進行保全的，檢察機關可以委托公安機關或者鑒定機構代為行使；對于已被采取保全措施的證據，由檢察機關保存，并隨著程序的逐漸推進與案卷一并移送。
檢察院在實施證據保全措施時，除存在有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。由于通過保全措施收集和固定的證據的效力優于常規手段獲取的證據，專門機關在實施證據保全措施時，必須通知申請人到場。對此，美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則、德國刑事訴訟法中均有明確規定。我國臺灣地區充分意識到申請權人的在場權對實施證據保全的重要性，故在其刑事訴訟法第219－6條規定：“告訴人、犯罪嫌疑人、被告、辯護人或人于偵查中，除有妨害證據保全之虞者外，對于其申請保全之證據，得于實施保全證據時在場。保全證據之日、時及處所，應通知前項在場之人。但有緊迫情形致不能及時通知，或犯罪嫌疑人、被告受拘禁中者，不在此限。”[30]借鑒其他國家和地區的立法經驗，并結合我國目前的刑事司法實踐，筆者認為，增設刑事證據保全制度時應該明確規定，檢察院在實施證據保全措施時，除有礙偵查的情形外，應該通知申請人在場。
（六）證據保全申請人的救濟權
對于專門機關侵犯證據保全申請人的權利，當今其他國家和地區的立法大多規定了申請人的救濟權及途徑。例如，美國聯邦最高法院的判決指出，如果專門機關毀滅證據或者不予保全證據存在“惡意”（bad faith），那么就屬于違反憲法上正當程序權利的行為。[31]美國有11個州的立法明確規定，如果證據被“惡意”毀滅或者沒有被保全，法庭可以采取刑罰方法并對申請人實施適當的補償。[32]另外，前文已經指出，在美國的有些州，對于法院的證據保全命令，如果追訴機關執行不力，法院可以對其進行懲戒，并代表被追訴者的利益，宣布起訴書無效或者直接宣告被告人無罪。
筆者認為，基于我國刑事司法實踐的現狀，并借鑒其他國家和地區的立法經驗，應該賦予證據保全申請人救濟權。通常申請保全的證據既存在可能滅失或者在以后難以取得的情形，同時對于證明案件事實又具有無可替代的作用。如果證據保全申請權人的權利遭到侵犯，檢察院應當采取保全措施卻沒有采取的，立法上就應該賦予申請人獲得救濟的權利及途徑。具體而言，如果檢察院應當保全證據而沒有保全，被告人及其辯護人在法庭審理時提出異議并提交證據證明的，法院可以作出對控訴不利的推論。所謂不利的推論，是指法院可以減損控訴方提出的證據的證明力，并作出與公訴人控訴事項相反的結論。如果被害人的證據保全申請權受到侵犯，庭審過程中法院可以作出支持被害人控訴犯罪的主張，在被害人提出刑事附帶民事訴訟時，法院應該作出有利于被害人物質補償權的判決。
注釋:
[1] 《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，卞建林譯，中國政法大學出版社1996年版，第52頁以下。
[2]同上書，第53頁。
[3]Yale Kamisar，Wayne R．Lafave，Jerold H．Israel and Nancy King，Modern Criminal Procedure，West Group，9th ed．，1999，pp．1209－1210．
[4]ME．REV．STAT．ANN．tit．15§2138（2）（2004）．
[5]e．g．，N．M．STAT．ANN．§31－1A－2（F）（2005）．
[6]See Kreimer?。udovsky，Double Helix，Double Bind，Factual Innocence and Post Conviction DNA Testing，151U．Pa．L．Rev．547，554（2002）．
[7]See Edward Connors et al．，Convicted by Juries，Exonerated by Science：Case Studies in the Use of DNA Evidence toEstablish Innocence after Trial，19U．S．Dep’T of Justice（1996）．
[8] 《德國刑事訴訟法典》，李昌珂譯，中國政法大學出版社1995年版，第83頁。
[9] 《瑞典訴訟法典》，劉為軍譯，中國法制出版社2008年版，第146頁以下。
[10]《日本刑事訴訟法》，宋英輝譯，中國政法大學出版社2000年版，第40頁。
[11]［日］田口守一：《刑事訴訟法》，劉迪等譯，法律出版社2000年版，第96頁。
[12]［日］石井一正：《日本實用刑事證據法》，陳浩然譯，臺灣五南圖書出版公司2000年版，第42頁以下。
[13] 參見《意大利刑事訴訟法典》，黃風譯，中國政法大學出版社1994年版，第140頁。
[14]參見楊云驊：《偵查程序中證據保全制度之檢討》，《東吳大學法律學報》第16卷第2期。
[15]我國臺灣地區最新的刑事訴訟法，可參見北大法意網，http：／／www．lawyee．net／Act／Act＿Other＿TW＿Display．Asp？ChannelID＋1040000＆KeyWord＝＆RID＝560，2012年3月15日訪問。
[16]許澤天編著：《刑事訴訟法論》，臺灣神州圖書出版公司2003年版，第12頁。
[17]前引[13]，《意大利刑事訴訟法》，第140頁。
[18]前引[9]，《瑞典訴訟法典》，第81頁。
[19]參見前引[10]，《日本刑事訴訟法》，第40頁。
[20]參見前引[1]，《美國聯邦刑事訴訟規則和證據規則》，第52頁以下。
[21]參見前引[8]，《德國刑事訴訟法典》，第83頁。
[22]參見韓旭：《構建我國刑事證據保全制度的思考》，《昆明理工大學學報》（社科版）2009年第9期。
[23]陳永生：《偵查程序原理論》，中國人民公安大學出版社2003年版，第347頁。
[24]參見余澳：《關于我國刑事拘留運行現狀的實證研究》，四川大學2005年碩士學位論文，第21頁。
[25] 參見陳瑞華主編：《刑事辯護制度的實證考察》，北京大學出版社2005年版，第40頁。
[26]當然，對被害人訴訟權利的保護應該適度。參見張澤濤：《過猶未及：保護被害人訴訟權利之反思》，《法律科學》2010年第1期。
[27]王若陽：《刑事被害人制度比較研究》，《外國法譯評》1999年第2期。
[28]胡銘：《我國刑事司法改革的步伐刻不容緩》，載陳光中、江偉主編：《訴訟法論叢》第9卷，法律出版社2004年版，第139頁。
[29]前引[13]，《意大利刑事訴訟法典》，第141頁。
[30]前引[16]，許澤天編著書，第12頁。
1. 通過實習，培養運用所學的基本技能、基礎理論和專業知識，去獨立分析和解決實際問題的能力。
2. 通過實習，樹立職業意識，增強敬業精神，提升世界觀、人生觀和價值觀。
3. 通過實習，進一步鞏固專業知識，提高專業技能。
4. 通過實習，提高適應社會的能力和人際交往能力。
5. 通過實習，將學到的理論知識向實踐方面轉化，盡量做到理論與實踐相結合。
6. 通過實習，學習一些辦案經驗，提高實踐能力。
二、實習單位及崗位介紹
xxxx律師事務所 是二一年經xx省司法廳批準的臨沂市首家市屬合伙制律師事務所。該所由具有較高學術水平和豐富執業經驗的律師組成，以為大中型企業服務為重點，以金融、知識產權、房地產、電力、涉外業務、公司法律實務、企業改制等業務為專長。該所現為xx蘭陵集團、臨沂電業局等十幾家企事業單位擔任法律顧問，承辦了許多在知識產權、涉及業務、經濟合同、非訴訟法律實務等方面在全國及省內有影響的案件。 律師所將以高素質的律師隊伍、高起點的管理、高層次的服務水平和服務質量為社會提供法律服務。專長領域：一般債務債權，損害賠償，財產問題，婚姻家庭，名譽誹謗，暴力傷害，婦幼權益，刑事辯護，仲裁，遺囑繼承，合同，勞動，金融，證券，票據，房地產，著作權，專利，醫療事故，股份制改造。
在這次實習中，我主要承擔律師助理的工作，我的崗位職責是：
1.收發、整理和保管文件檔案資料;
2.處理有關法律問題的來信、來訪，解答簡單的法律詢問，簡單的法律文書;
3.協助律師調查取證、抄寫文書、摘錄案卷材料、會見被告或當事人，送達文件及辦理其他輔工作。
三、實習內容及過程
很幸運，xxxx律師事務所錄用實習生。懷著興奮而又緊張的心情來到律所，開始了我的實習之旅。第一天，工作人員帶我參觀了律所的各部門，并詳細介紹了律所的業務范圍，工作流程，實習生管理制度等。然后開始分配工作，我的第一份工作就是整理并閱讀卷宗。
整理卷宗，看似平常的事情卻并不像我想象的那般簡單，在做之前還是需要一些時間去熟悉和掌握。卷宗的分類很仔細，有民事、刑事、行政訴訟……
一些簡單的案子，卷宗只有30多頁，而遇到復雜的案子，卷宗可多達200多頁。一個案件的卷宗通常包括授權委托書、起訴書、證據資料、詞、答辯狀、判決書等，可以說是一個案件的完整記錄和完全再現。因為卷宗的整理關系到其他程序的進行，比如裝訂次序排列就和辦案流程緊密相關，也和相應的司法程序相對應，所以在整理的過程中應該格外認真和細心。
在這些已經審結的案件中有很多典型案例，其中涉及到事實的認定，證據的采信，責任的認定等等，在整理卷宗過程中，對各種該歸檔的文書的分類有了詳細的了解，也對民事案件從立案到審結的程序及流程有了一定程度上的熟悉。雖然工作很繁瑣，我依然非常認真的完成了這項工作。
在整理的過程中我仔細閱讀這些卷宗，一些律師告訴我說，在閱讀卷宗的過程中，最關鍵的工作是要認識各項證據在整個案件中的作用，結合所學知識，分清哪些是直接證據、間接證據、原始證據、傳來證據等。弄明白每項證據能證明什么事實，證據間的聯系又是怎樣的。然后，根據這些證據，假設自己是法官，將會怎樣去審理這些證據，運用什么法律去判決。
最后，結合判決書，找出自己的知識漏洞，弄懂法院判決的依據，不斷提高自己的分析能力，注重理論聯系實際。在閱讀這些案卷的過程中我學到了很多很多東西，對學過的知識重新進行梳理，做到溫故而知新。把在學校學到的理論知識與真實的案件相結合，對增加理論修養提高專業技能有很大的作用，同時也學習到了一些辦案經驗，增強實踐能力，為以后從事法律工作做鋪墊。
第二周我才見到了我的指導律師陳國棟律師，我開始了緊張忙碌的“小跟班”工作。陳律師要求我每天收集新的法律法規和律師行業的最新動態。他告訴我說：“雖然不是每天都有新的法規和規章公布，但是仍然有必要及時的收集和整理，否則，有可能在某次開庭的時候，你還引用著已經被替代的版本，而被對方律師當庭駁斥”。在我實習的一個多月的時間里，我每天都要去中國律師協會和本地律師協會一些大牌的律師事務所的網站和一些理論性的網站上轉一圈，看看有沒有最新的情況。時刻關注行業的最新動態，了解那些大牌律師的消息和法學家們的最新理論，搜集整理后打印交給陳律師。
在接到案件后，陳律師閱讀了所有文件，就會將我叫到辦公室開始交待任務，他會根據文件列出重要證據和次要證據，還需要補充哪些證據，哪些文件對案子沒有任何幫助反而有害。圍繞案件的事實，我要收集現行法規對這些事實的認定。有了事實和法律依據后，他安排我撰寫案子的文書。我要撰寫的文書很多，起訴書、答辯狀、財產保全申請書、管轄異議申請書、延期舉證申請書、證據清單、質證意見、詞、補充意見、法律意見書、結案報告、談話記錄、當事人聲明書等等。
雖然在學校學過法律文書的寫作，但是當我真正面對這些真實案件的時候我有些不知所措。其實，寫出一個基本合格的文書很容易，因為只要將要表達的寫出來就行，但寫出一個優秀的文書卻是很難的，因為表達的方式有很多種，不同的人對不同的文字會過敏。幸虧陳律師給了我很大的幫助，慢慢地我可以自己獨立完成這項工作了。在這些文書交付前，我會逐字逐句的校稿，因為沒有任何一位指導律師喜歡看滿是錯字的文件。
山東加舜律師事務所 王周浩
一年的時光，稍縱即逝。而今我的實習生涯已近尾聲，在即將步入執業律師隊伍的這一刻，回首過去的一年，我感觸頗多。在這一年內，我的指導律師與事務所其他律師給了我一個良好的實習環境,正是在他們的悉心指導和無私幫助下，我有了較為明顯的成長?；叵脒@一年的時光，酸甜苦辣，五味雜陳，僅以此文，為我的實習生涯畫上一個圓滿的句號。
一、回顧經歷
剛進律所不知道該如何著手律師事務，靠僅有的一點在法院行政庭的工作經歷完全無法適用這新的工作，我就經常在網上搜索一些經驗、律師成長記之類文章的來學習，并為自己制定了學習計劃，比如按期寫實習日志、對自己經手的每一個案件做總結等等。首先我端正了自己的態度，這一年就是來吃苦的，無論任何工作都要積極完成，并且要膽大心細，謹慎認真。
在這一年里，或東奔西走辦理案件，或接待當事人，或調取證據材料，我覺得無比充實。在這一年里，我跟著老師和其他同事做了許多，從剛開始復印資料、粘貼票據、裝訂卷宗、查找法律條文、檢索法院判例，到后來單獨調查取證、陪同律師接待當事人或者解答咨詢，起訴狀、法律意見書等法律文書，再到后來協助參與整個案件，立案、庭審或調解等等。每一件工作、無論大小，我都認真對待，我相信，我所走的每一步路都是我成為一名合格律師的必經之路，這些工作也確實使我在方方面面都得到了鍛煉與提升。
通過復印資料、粘貼票據、調查取證，讓我更加注重對細節的把握；通過查找法律條文、檢索法院判例，讓我更好地將法學理論與實踐相結合；通過裝訂卷宗，我能全面地了解整個案件的進程，為自己以后辦理案件提供了思路；在接待當事人的過程中，通過解答當事人咨詢、為其提供法律建議等，提高了我的溝通能力和分析問題的能力；通過撰寫法律文書，增強了我的法律思維及分析思路；通過立案、申請保全等，加深了我對案件程序的把握。通過參與庭審，我對律師參與案件審理時的舉證、質證、辯論技巧都進行了直觀的學習。此外，我還全程參與了一些較為簡單的民事、行政案件的辦理。在這些案件中，除了開庭外，幾乎全部都是自己獨立進行的，這些案件的辦理，給了我全面的鍛煉，我相信這些都為我日后執業奠定了良好的基礎。
二、總結經驗
在這一年的時間里，通過我的所見所感及親身經歷，做出一些有益總結，主要有以下幾點。
（1）律師應養成良好的工作習慣
律師的工作非常繁瑣，很容易遺忘出錯，因此需要養成良好的工作習慣。我在在部隊擔任連隊文書，事無巨細就是連隊的大管家，退伍來到法院從事書記員工作更是方方面面替法官分擔，做好橋梁，這些經歷讓我個人有許多好的工作經驗，持之以恒化為內在的習慣。當事人來咨詢，做好咨詢記錄，以便回訪；起訴狀定稿前與當事人做最后確認，避免出現遺漏，或與當事人的訴求有偏差；堅持做案件進展記錄，尤其是庭審日期等重要期限標重點，以防錯過重要事情，另一方面則可以一目了然地清楚案件的發展；撰寫法律文書多檢查、改進，精益求精，外出辦事帶上卷宗以防對方提出額外的要求；堅持學習新法律法規、司法解釋，不斷更新自己的知識儲備，堅持做日志、案件總結，“前師不忘，后事之師”，并且“好記性不如爛筆頭”，經常做總結不僅能提高我們對案件各個方面的把握，還能提高分析問題的能力等等。
（2）解答法律咨詢方面的經驗談
初進律所，我也不知道如何同當事人交談，后來陪同指導老師和律師同事給當事人做咨詢多了，自己也總結了部分經驗。
首先，全面了解案情，先聽當事人講，不明白的地方問清楚，最后再自己表述一遍。有些當事人分不清主次無法清楚敘述，就需要以問答的方式了解案件詳情；其次，了解當事人所掌握的證據，一般律師給出意見，都是在證據的基礎上。比如，在交通事故中是否需要做傷殘鑒定，不僅要聽當事人講，還要看診斷證明、出院證、病歷，看醫院拍的片子及診斷結果；再次給出自己的建議，并提示潛在的法律風險。在法律咨詢中，律師要表現出自信從容，不然很難贏得當事人的信任，盡管目前我們不能像執業多年的律師一樣氣場強大，但我們要做好充足的準備，才能在解答咨詢時游刃有余。對于不了解的也當坦誠，可以讓別的律師代為解答，或者自己利用網絡快速查找答案，然后進行解答。
（3）對辦案流程的總結
初入律師行業，我找不到一本書能讓我了解律師的詳細工作，沒有一本書講解一個案件從頭到尾如何進行，這個時候在法院行政庭書記員的工作經歷就幫上了大忙。通過我的總結，就以交通事故案件來說，辦案流程大體是這樣：見當事人，全面了解案件情況；準備證據材料，撰寫起訴狀，立案；提交財產保全申請書，保全財產；提交鑒定申請，法院給被告送達后，雙方選擇鑒定機構，鑒定機構通知做鑒定；鑒定結果出來，變更訴訟請求；法院確定開庭日期；開庭，等待判決。不同的案件情形不同、不同法院程序不同，要根據具體情況確定。
三、對律師行業的認知
2007年棄筆從戎的我做夢也沒有想到有朝一日自己會成為一名律師。13年底退出現役后機緣巧合之下來到中院工作，讓原本“法盲”的我對法律工作這一神圣的職業產生了濃厚的興趣。最初對律師的印象，是熒屏上展現的。影視劇里的律師高端大氣、舉手投足間都是精英范兒。經常帶著公文包出現在在法庭上，然后與對方進行激烈辯論，慷慨陳詞、義正言辭，把對方說的啞口無言。但是在法院見過了各種各樣的律師之后，對律師有了一個初步的印象。但事實呢？經過一年的實習后，我對律師職業愈發有了一個更清晰的認識。
律師行業是一個外表光鮮亮麗。實際上十分辛苦的行業。律師為了工作，每天奔走在不同的場合里，律所、公檢法、工商局、民政局法制辦等，每天都在見客戶的路上、調查取證的路上，找法官的路上。因為律師處理的案件都是各種各樣的糾紛，所以每一件都需要調動很大的精力去處理。律師也并非將大部分時間都用在庭審上，法庭辯論只是整個律師工作中重要的一部分，但更多的工作都是在庭審之外、庭審之前。律師的時間看起來是自由的，實際上非常不自由。律師的工作時間和生活是分不開的，因為你不知道什么時間，你的當事人或者其他咨詢的人就會打來電話，你就不得不立馬投入工作中，處理事情。所以律師這個行業是一個很有挑戰性的行業，選擇了律師行業，你也就選擇了高難度、高強度的工作。它考驗你為人處事的能力，考驗你分析判斷的能力，考驗你溝通協調的能力，考驗你應對壓力的能力。但正因為它的挑戰性使他魅力無限，所有的律師都為能夠成為一名優秀律師而驕傲，都為能贏得當事人的信任而自豪。律師手里面的卷宗就是我們的戰績，如同戰士手中的勛章，是律師的價值所在。
另外我對律師職業道德了解更深入。律師職業道德的核心在于誠信。律師誠信是律師職業道德重要的基本原則。律師宣傳時，要做到規范宣傳，不能和其他商業廣告一樣作夸大宣傳。律師接受委托時，不能惡意競爭，抵毀同行；不能大包大攬、打包票，承諾做不到的事案件過程中，應當保守當事人及國家秘密。辦理案件過程中，要注意處理好法官、檢察官、警察、仲裁員其他法律職業人員關系。每一個律師都應當培養良好的執業道德，堅守執業底線。
最后，我對律師執業技能感悟更深刻。最為根本的就是“以事實為依據，以法律為準繩”。一切案件都要以案件客觀事實和證據、以現行法律規定為準。對于案件客觀事實，一定要注意證據的搜集與運用，因為事實是建立在證據基礎上，事實是靠證據來證明的。因此，對證據的收集、提交、運用、質證是很關鍵的。對于案件適用的實體法律、法規、司法解釋，一定要研究透。對其立法目的、立法背景、立法精神，適用范圍、條件等務必要吃透，對程序法律問題一定要非常的熟練，在這一年的實習中，我也認識到自己存在許多的不足之處，比如法律知識掌握的不夠全面，也沒有自己特別專、精、尖的領域，遇到不了解的法律問題會不知所措。在與當事人溝通方面，還不能很好地把握當事人的心理，溝通方面的技巧有待提高等等。未來還需要繼續從各個方面錘煉、完善自己。
四、對未來的展望
[關鍵詞]法學教育；理論教學；實踐教學；民事訴訟法；同構；一體化教學模式
[中圖分類號]G642 [文獻標識碼]A [文章編號] 1671-5918（2016）08-0093-03
doi：10.3969/j.issn.1671-5918.2016.08.043[本刊網址]http：//
一、問題的提出
“法學教育中單調刻板的理論框架和學院式教學法與日益豐富多彩的實踐和實用性人才的需求之間的矛盾”，一直以來是法學教育界經久不衰的一個命題。然而，經過多年的爭論與檢討，目前“重理論，輕實踐”的傳統法學教育模式在較大程度上得到改觀，法學教育界對理論教學與實踐教學之間的關系問題已經取得了基本一致的看法，即培養高素質的法律專業人才，理論教學與實踐教學是并行不悖的，二者相輔相成，同等重要，均是法學教育不可分割的環節。一方面，理論教學指導實踐教學。理論教學讓學生理解和掌握了法律關系、法律規則和法律制度，以及在規則和制度背后的法律意識、法律價值和法律精神，這些為實踐教學的順利開展明確了方向。另一方面，實踐教學是對理論教學的落實和深化。實踐教學在培養學生的實踐能力和職業道德的同時，也鞏固了學生所學的法學專業知識，提升了法學理論水平。
然而，宏大的理論敘事并不能為部門法課程的教學提供可操作性的指引，從事部門法課程教學的學者鮮有從微觀角度論述理論教學與實踐教學的關系，也未形成可供參考的理論教學與實踐教學相互促進的教學模式。為此，筆者以所講授的《民事訴訟法》課程為例，試圖探索該課程實施中理論教學與實踐教學的同構問題，進而構建一種可行的保持理論教學與實踐教學保持良性互動的教學模式。
二、《民事訴訟法》理論教學與實踐教學的同構性
《民事訴訟法》課程作為法學專業十六門核心課程之一，其教學目標是使學生了解和掌握民事訴訟法的基本理論和基本知識，提高程序法意識，增強法制觀念；熟悉各種民事訴訟規范，正確理解民事訴訟各種程序的規定，能夠運用民事訴訟的基本技能處理一般民事法律實務，提高運用民事訴訟法進行訴訟，處理民事糾紛的能力。理論教學和實踐教學作為《民事訴訟法》課程教學的兩大基本形式，他們之間具有內在的同構性，其功能都服務于《民事訴訟法》課程教學目標的實現。
（一）傳道與煉術：理論教學與實踐教學的互補
在法學教育界，“傳道”與“煉術”之爭是對理論教學與實踐教學之間關系的經典概括。“在《民事訴訟法》的教學過程中，對學生進行嚴格的理論訓練是必不可少的。嚴格的理論訓練，不等于簡單的知識的傳授。因為，作為筆者不僅僅要告訴學生有什么樣的法律規范，更重要的是要引導學生去思考這些規范是如何形成的，向他們揭示法律規則背后的法律精神、法律原理以及法所追求的價值目標。”作為一個成文法國家，我國的《民事訴訟法》是在系統的理論基礎上建立的法律體系，如果在教學中不注意闡釋條文背后的理論，不注意已有的立法體系，將導致學生對整個民事訴訟法的理解就難免會支離破碎。因此，《民事訴訟法》課程教學中，理論教學居于核心和基礎地位，通過理論訓練學生能夠比較系統掌握了民事訴訟理論知識，培養良好的理論思維能力。
但是，問題在于為什么通過這門課程的學習，學生在現實中碰到真實的案件卻無法做出解答，遇到實案更是不知從何下手……反思這些問題，我們發現《民事訴訟法》課程教學中學生法律職業技能的培養被大大忽略了。正如有的學者所言：“法律遠不止是知識和技藝，更非邏輯，而是霍姆斯所學稱的經驗。法律不是靠神童的記憶和邏輯可以修習精通的，它必須經由豐富的經驗獲致?！币虼耍睹袷略V訟法》課程實踐教學不容忽視?！睹袷略V訟法》課程教學應該把學生帶入特定的法律實踐的社會空間，通過強化實踐教學環節，如案例教學、旁聽庭審、模擬法庭等，讓學生在學習民事訴訟法律知識的同時，通過實際的訓練體驗法律實踐運作，增長法律職業技能。
（二）整合與優化：理論教學與實踐教學的互融
《民事訴訟法》課程中的理論教學與實踐教學不是非此即彼絕對對立的兩級，而是水融、不可分割的統一體的兩個方面。近年來通過對《民事訴訟法》全真案例教學的應用與研究，筆者積極開展了“導、講、析、練”為主線的教學改革，從整體上對教學過程進行控制?！皩А敝赶驅W生提供真實的案例作為教學素材，通過對預設問題的討論歸納生成教學內容?！爸v”指對通過引例所導出的基本概念、原則、制度和程序等問題進行深入的講授。通過講授，使學生掌握民事訴訟基本概念、基本原理、基本制度和訴訟程序，夯實學生理論基礎?！拔觥敝笇W生根據所學的基本知識與基本理論，運用法律規定與法理分析具體的案件，尋求解決問題的最佳答案?！熬殹本褪亲⒅貙嵺`教學環節，讓學生在實踐中學習，培養學生的法律實務能力，其表現形式為旁聽庭審、法律研究、模擬法庭等實踐活動。
從“導”到“講”采用的是歸納式的課程生成方式，學生不是被動接受民事訴訟的抽象知識和理論，而是主動思考實踐中鮮活的案例所呈現出來的具體問題，學生對知識的獲取來源于實踐中的案例，并內化為自身的知識。從“講”到“析”是學生將所學理論知識運用于實踐的過程，用理論分析實踐中的案例。由“析”到“練”的過程是理論知識應用于實踐的進一步深化。通過實踐活動把學生帶入特定的法律實踐的社會空間，一方面使學生直觀地、具體理解法學基本理論知識；另一方面，使學生像法律職業者那樣面對現實的法律問題，主動思索并提出切實可行的法律對策，掌握作為一名法律職業者應有的思維方法。
（三）毛坯與精裝修：理論教學與實踐教學的互益
在法學教育界，有這樣一種說法，即對應用型人才的培養，應縮減理論教學課時，加大實踐教學力度，重點講授案例分析和實踐操作技能，大有實踐教學取論教學之勢。對這種觀點，筆者持反對態度。法學教育的發展如果缺失理論教學，實踐教學將無異于無源之水、無本之木。以筆者多年從事《民事訴訟法》教學的經歷，筆者認為理論教學與實踐教學同等重要，相得益彰。
首先，實踐教學可以提升理論教學。《民事訴訟法》課程教學中，熟悉民事案件庭審流程是當然的教學內容。但是，法條的規定和知識講授畢竟是空洞的，學生聽起來既不直觀又缺乏興趣。為此，在講授這一內容之前，筆者要求學生白行到法院旁聽民事案件庭審三次，了解民事案件庭審流程。學生在法院看到的庭審可謂是一個“精裝修房”，這個“精裝修房”向學生直觀呈現了審判的要素、庭審的布置及實踐運行，這種體驗式的實踐教學形式實現了教學情景的親歷化，極大地優化了筆者之后的理論教學內容。其次，理論教學指引實踐教學的開展。以模擬法庭這一實踐教學形式為例，要使整個庭審取得實踐教學效果，學生將“毛坯房”“裝修”好，學生除了從“精裝修房”中獲得知識和靈感外，在開庭前需從實體法角度應明確案件的性質、法律關系以及法律的規定，對相關的法律問題進行研究。對于這些知識是通過理論教學獲得的；相反，如果沒有這些知識，模擬法庭的實踐必然是盲動的。事實上，模擬法庭審判活動以及反復的演練是一個從“精裝修房”到“毛坯房”，再到“精裝修房”的必然過程，也是實踐教學與理論教學相互促進的一個過程。通過模擬法庭審判活動，不僅培養了學生的實踐能力，而且也鞏固、深化了學生所學的法學專業知識。由此可見，理論教學和實踐教學相互依存，共同提升《民事訴訟法》課程質量與效果。
三、《民事訴訟法》理論教學與實踐教學一體化教學模式的構建
對《民事訴訟法》課程教學目標的實現而言，理論教學與實踐教學呈現出相輔相成、相互強化的關系，任何一方的減損都會直接影響另一方的教學效果。為此，在《民事訴訟法》課程教學中，構建理論教學與實踐教學一體化的教學模式就顯得尤為必要。
（一）理論教學與實踐教學一體化教學模式的內涵
理論教學與實踐教學一體化的教學模式，即相融性教學模式，指在《民事訴訟法》課程教學中，通過全真案例教學的應用，將理論教學與實踐教學融為一體，理論教學中必然存在實踐教學因素，實踐教學中也必然包含理論教學的因素。該模式的具體特征表現為：其一，理論教學與實踐教學一體化教學模式以全真案例教學為基礎，選擇典型的、真實的案例是成功實施一體化教學模式的先決條件；其二，主要采用歸納式的課程生成方式，通過實踐教學獲得理論知識；其三，重視體驗式教學，用理論知識指導實踐教學活動。
（二）理論教學與實踐教學一體化教學模式的實現途徑
1.全真案例教學與課堂教學改革
全真案例教學是落實理論教學與實踐教學一體化教學模式的核心和關鍵，通過前述的“導、講、析、練”這條教學的主線，使教學流程得到了有效的質量控制，實現了教學環節的有機交融。筆者在課堂上主要從兩個層面進行案例教學，“一是運用具體案例分析、說明法律概念、原則和規范，即設定代表一定已經確定的法律概念、原則或規范的典型案例，通過分析案例，使學生了解和掌握相關法律概念、原則或規范的知識；二是運用法律概念、原則和規范解決具體案件，即利用學生了解和掌握相關法律概念、原則或規范的知識，引導和幫助學生分析和解決相應的具體案件。”其中，前者所稱的案例教學法是“從案到理”的教學過程，實現了具體到一般的抽象過程；后者所稱的案例教學法是“由理到案”的教學過程，實現一般到具體的過程，也就是通常所說的案例分析。
然而，案例分析不能僅僅停留在案例表面進行分析，還應該具有可操作性，例如，在具體的案例分析之后，讓學生書寫狀、答辯狀、財產保全申請書等法律文書，提高學生的語言表達能力、文字處理能力等應用技能。
2.“四位一體”的實踐教學模式的應用
對于實踐教學，《民事訴訟法》課程構建了四位一體的實踐教學形式，包括案例教學、庭審觀摩、法律研究和模擬法庭，以強化學生的法律職業技能訓練，培養法律應用能力和法律職業道德。
（1）案例教學：浸泡式教學與個案全過程教學
全真案例教學保證了《民事訴訟法》課程理論教學與實踐教學的有機交融，在具體的教學方法上，筆者尤其強調浸泡式教學與個案全過程教學。首先，對于浸泡式教學而言，《民事訴訟法》案例教學的成功需要“質”和“量”的保證，一方面，“質”要求案例教學所使用的案例應保證其典型性和真實性，反對杜撰案例的做法。案例的真實性是案例教學中最基本的要素和最重要的前提，不具有真實性的案例被抽象為課堂講解的標本，案件事實與社會真實隔離。通過《民事訴訟法》課程達到培養學生職業能力的目的，教師提供的案例教學材料必須具有一定的原始性，包括書、答辯狀、法庭記錄、判決書等。另一方面，“量”要求案例教學的案例數量必須充足，使學生浸泡在真實的案例中，通過時間的積累逐漸形成提高自己的邏輯思維能力、法律分析能力和實務處理能力。案例呈現給學生不僅是生動的案情和一般的常識，更重要的是通過案例學生可以找到解決案例的法律規定，以及獲得處理案件的民事法律實務技能。
其次，個案全過程教學法是對案例教學法的再一次提升和總結。所謂個案全過程教學法，是指“采用教師精選的案例，分階段將個案的相關材料全部發給學生。學生根據這些案件材料，去了解研究案件事實，并在基礎上查找和研究相關法律規定甚至類似案件的處理，確定案件的訴訟策略，撰寫相關法律文書，參與小組和課堂討論甚至模擬法庭的辯論，教師的點評等活動的授課方式。其目的是讓學生以職業律師的思維，對案件進行全局性、整體性、綜合性的分析與思考?！?/p>
（2）旁聽庭審：體驗式教學與經驗的獲得
《民事訴訟法》課程重視體驗式教學，讓學生從實踐中學習，從實踐中反思。旁聽庭審作為體驗式教學的一種重要形式，“它強調從時空序列上打破傳統課堂教學觀念的束縛，建立開放的課堂教學觀念，使教學場所逐漸從課堂內轉移到課堂外?！蓖ㄟ^庭審觀摩，學生不但熟悉了民事訴訟庭審流程，而且通過案例標本的注解了解當前的社會現象和社會問題。學生可以從實體、程序、法律人等多個角度對庭審進行分析，親歷法律實踐的經歷促使學生主動地學習和積累法律經驗，增長技能和常識，真正學習和掌握“法律的生命”。
（3）法律研究：法律檢索與法律分析
法律研究作為學生必須具備的一項法律職業技能，一直以來在法學教育中被忽略了，未得到應用的重視。作為一種實踐教學形式的法律研究不是在學理上對法律理論的研究，而是基于實踐的需要對法律的搜集和運用。當然，在檢索法律與運用法律時，常常離不開對法律理論的分析。在《民事訴訟法》課程教學中，法律研究至少包含兩個方面的內容：其一是法律檢索，“指以規范的、科學的、系統的方法查找、收集法律資料的過程”，即對法律法規和司法解釋、判例、專家學者的觀點等的查找；其二是法律分析，指根據查找的法律資料對案件事實本身進行分析，從而得出自己的個人觀點。在《民事訴訟法》課程教學中，筆者讓學生通過提交法律研究報告的形式對某一法律問題進行研究，收到了非常好的教學效果，學生的文獻檢索能力和法律分析能力得到了極大的提高。甚至，有學生用“樂在其中”來形容對法律研究的“情有獨鐘”。
（4）模擬法庭：變模擬為實戰
現在學生模擬法庭活動普遍存在的問題是偏重于審判程序演練，事實調查、法律文書撰寫等方面的訓練無法容納，學生只是按照既定的程序“表演”或者“走秀”，使整個庭審流于形式。要發揮模擬法庭的實踐教學效果，要做到名義上是“模擬”，其實是“實戰”，只不過是審判的場地不同而已。為此，需要強調以下幾點：其一，模擬審判選擇的案例不僅真實，更重要的是一定要有卷宗，特別是當事人的證據材料；其二，庭審準備與庭審程序要按照實踐中法院的操作程序來進行；其三，教師的指導和點評對提高學生的實踐能力尤為關鍵。在庭審的準備階段，教師要作為學生的指導者和幫助者，要回答學生提出的事實問題，以及引導學生自己解決關于案件的法律問題；在庭審后的點評階段，教師要對庭審中存在的問題提出修正意見，并從法律職業者，如律師、法官的角度總結辦案技巧，對學生的實踐能力進行提升。通過“真實”親歷性的模擬法庭審判活動，學生的法律知識運用能力、法律文書寫作能力、庭審技巧等實踐能力將得以提高。
