時間：2023-02-04 18:37:16
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法學刑法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
1946年生，沈陽市人。現(xiàn)為武漢大學法學院刑事法研究中心學術委員會主任、教授、博士生導師，兼任湖北省檢察院咨詢專家。
“如果說在做專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。”
記者（以下簡稱“記”）：吳教授您好，能先請您談一下起初是什么促使您報考法律系的呢？
吳振興（以下簡稱“吳”）：我從小就對法律感興趣，可能是受到小說和電影的影響，覺得法官、檢察官、律師在法庭上侃侃而談讓人非常羨慕，想得很單純。我報考大學的時候要填五個志愿，我的前四個志愿都是政法院系，第一志愿就是吉林大學法律系。
記：當時的法律系開過哪些課呢？
吳: 入學以后到以前，大約九個月吧，我學過兩門專業(yè)課，上學期的專業(yè)課叫“國家與法的理論”，當時國家與法是合在一起的，相當于現(xiàn)在的政治學與法理學。“國家與法的理論”課程結(jié)束后，我就確定了畢業(yè)論文的題目，――“法律的工具性問題”，而且我還搜集了不少資料。當時，我對法律的工具性有些疑問，覺得法律的確有工具性，是政治統(tǒng)治的工具，但法律不完全是政治統(tǒng)治的工具，因此這個問題是可以探討的。除了專業(yè)課以外，上學期還開設了外語和政治兩門課。下學期的專業(yè)課叫“法律制度史”，同時繼續(xù)學外語。在“法律制度史”和外語課還沒結(jié)束的時候，開始了。開始后，我利用業(yè)余時間，看了一些哲學和經(jīng)濟學方面的書，積累了一些基礎知識。1969年下半年，我開始實習。那個時候的公檢法工作基本停滯，我就到市公安局的政法大隊去實習。在政法大隊，公安局、檢察院和法院聯(lián)合辦案。研究案件主要憑經(jīng)驗，不談什么構成要件，當然法律根據(jù)之類更是無從談起。后來我又到長春市汽車廠派出所和桂林路派出所實習過。前前后后實習了一年時間。
記：當時學習的外語是俄語嗎？
吳：是日語，當時我們班學習日語的同學并不多，有二十人左右。
記：1980年，您回到吉林大學讀研究生，當時您已經(jīng)在吉林人民廣播電臺待了十年，是什么原因促使您回去讀研究生的？
吳：就個人來講，我還是有點名利思想的，認為在廣播電臺是為他人作嫁衣裳。不過，實事求是地講，在省電臺的十年中，我不僅在政治理論上有提高，而且通過組織法律講座、編輯法律講座稿件，在法學基礎理論上也得到了一定的彌補。特別值得一提的事，這十年中我自采自編的稿件較多，凡有采訪任務，我從來不用下面的通訊員，從調(diào)查、提綱到寫作，均自力而為，從而使我的文字功夫受到很大的鍛煉。如果說我搞專業(yè)以后，寫文章、出書，文字上還算過關，在很大程度上得益于這十年的記者、編輯生涯。
“那時候，我?guī)缀趺刻於伎吹健懙桨胍?2點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。”
記：您是吉林大學第一屆刑法學碩士研究生嗎？
吳：是的，吉林大學從1980年開始招收刑法學的碩士研究生，我是何鵬老師的開門弟子。當時之所以選擇刑法學專業(yè)，主要是出于幾方面的原因：其中一個是我的外語不太好，所以就沒有考國際法專業(yè)。除了國際法以外，憲法學也開始招碩士研究生，但我對憲法學沒興趣，覺得憲法沒有什么好研究的，但現(xiàn)在看來，這種看法還是很膚淺。但刑法作為實體法，與現(xiàn)實生活和法律事務聯(lián)系比較緊密，這也是確實的。這也是我當時選擇刑法學專業(yè)的粗淺想法。
記：當時您研究生畢業(yè)后就留校了嗎？
吳：其實畢業(yè)的時候我很想到實務部門鍛煉一下，但法學院堅決不同意，于是我只好留校任教。
研究生入學以后，我主要是跟何鵬老師學習外國刑法，吉林大學的刑法學是靠研究外國刑法起家的，準確地說，是靠研究大陸法系刑法起家的。何鵬老師外語好， 1981年（或1982年），吉林大學第一次組團去日本訪問，隨行的翻譯人員的翻譯水平還趕不上何老師，有時候還需要何老師充當翻譯。由于何老師的日語好，看日本刑法方面的書就像看中文書一樣，給我們講起外國刑法來就非常方便。
那時候，我還幫助何老師整理過《外國刑法簡論》，這是國內(nèi)關于外國刑法的第一本書。上課除了我以外，還有一個老師叫賴宇，就我們兩個人聽課。聽完課以后進一步加以整理，就形成了《外國刑法簡論》。此外，我還幫助何老師整理過《外國刑事法選論》。再有，在何老師和甘雨沛老師合作撰寫的《外國刑法學》中，我還協(xié)助何老師撰寫了分則部分；還以副主編的身份參與編寫了《現(xiàn)代日本刑法專題研究》。
記：能不能談一談你碩士生期間的學習情況？
吳:1980年入學后，當時國家的政治、經(jīng)濟、文化等各方面都是百廢待舉、百業(yè)待興。從客觀上看，當時刑法方面的著述（包括譯作）還不多。好在1979年刑法典頒布，我們有了高銘暄、馬克昌等前輩一起編輯的刑法學教材，還有一些老一輩學者和少數(shù)年輕學者撰寫的文章，他們?yōu)槲覈谭▽W的繁榮拉開了序幕。雖然我是法律系畢業(yè)的本科生，但實際上在校期間并未系統(tǒng)地學過刑法理論。于是我開始不折不扣地勤奮刻苦學習，如饑似渴。我是住在校外――省電臺分配的住宅，只一間房，不到20平方米。當時孩子小，我又抽煙，都是自己卷的煙，因為工資低，買不起煙卷。看書寫作時煙抽得多，孩子挨嗆，得了急性氣管炎。為了孩子的健康，我只好弄了一張三條腿的桌子放在室外走廊上，然后再拉一條線，在室外支個燈（這種三條腿的桌子現(xiàn)在已經(jīng)很少見了，就是有一條腿是活動的，拉出來可以將桌面支起來，放回去桌面也收回那種）。幾乎每天都看到、寫到半夜12點，無論冬夏，光讀書筆記就做了幾大本。這段碩士生期間的學習，對于我夯實自己的基礎理論起了重要作用。
記：您的碩士研究生畢業(yè)論文是關于哪方面的？
吳：我的畢業(yè)論文題目叫《教唆犯的概念與特征研究》，這篇論文是從我的關于教唆犯的書稿中抽出來的，這本書稿在我提交畢業(yè)論文時就已經(jīng)完成了，有十四五萬字之多，并且在1986年正式出版。現(xiàn)在看，這本書在有些方面研究得還不夠深入，但當時確屬為數(shù)不多的刑法專著。
記：您的博士論文是關于哪方面的？
吳：我的博士論文題目叫《罪數(shù)形態(tài)論》，現(xiàn)在看來，書中的一些內(nèi)容還需要補充，我也想在武漢大學期間進一步完善這本書。但當時對這本書的評價還是相當不錯。我的博士論文答辯時的評委是高銘喧、王作富、曹子丹、何鵬、高格五位老師。在這次答辯會上，評委們的提問讓我汗流浹背，而我在重要場合下一般不會流汗。這些評委都非常認真，問了我33個問題，使得答辯足足花了半天時間。同時，這次答辯對我博士論文的修改幫助很大。評委們對我這篇論文的評價還是很高的，至少有這么一句話：“為建立我國的罪數(shù)理論體系做出了貢獻。”我這篇論文也被評為優(yōu)秀博士論文。
“法律實踐為我們的理論研究提供了很多課題。要研究這樣的課題，不僅要有法律功底，沒有法律功底就無法進行研究，而且還要有研究能力。”
記：能不能請您談一下法學重建過程中您的主要貢獻呢？
吳：我的貢獻主要表現(xiàn)在以下幾個方面：一個是1997年《刑法》修訂過程中，我曾參與過發(fā)表修改意見，另一個是《論教唆犯》中的一些觀點直到現(xiàn)在也能夠站得住腳。比如在教唆犯的種類中，我提出了蓋然性教唆和半蓋然性教唆，國內(nèi)學界基本上認同這種觀點。在最近由我組織的“四方談”（全稱為“刑事疑案四方談”，包括法院、檢察院、律師、學界）中，我又將半蓋然性教唆劃分為單向半蓋然性教唆和雙向半蓋然性教唆，將單向半蓋然性教唆分為性質(zhì)單向半蓋然性教唆和對象半蓋然性教唆，將半蓋然性教唆予以細分。我覺得，將半蓋然性教唆予以細分就便于把有些問題厘清。此外，我還提出了重合性過限和非重合性過限，這也得到了國內(nèi)學界的認可。李光燦老師在《論共犯》一書中提到共犯過限問題，前蘇聯(lián)的刑法理論中也提到共犯過限問題，但都只是簡單地提到而已。在這一基礎上，我提出了自己的觀點，認為共犯過限存在重合性過限和非重合性過限的問題。關于重合性過限，我還提出所謂的正重合性過限和逆重合性過限，國內(nèi)學界對此并無反對意見，但也沒有更多的贊同意見。
再一個就是關于罪數(shù)形態(tài)的理論。國內(nèi)的一些教材對罪數(shù)類型的觀點并不一致，當時大體上維持了高銘喧老師和羅平老師提出的“一行為在法律上為一罪，數(shù)行為在法律上為一罪，數(shù)行為在處理上為一罪”的分類方法。但是我提出了“三三分類法”，根據(jù)“三三分類法”，一罪的類型應該分為本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪。我的“三三分類法”是第一步為基礎步驟，即把典型的一罪、純粹的一罪與典型的數(shù)罪、純粹的數(shù)罪分開，將純粹的數(shù)罪放在一邊，并不去研究它。第二步叫中間步驟，即把一罪類型中屬于一行為的類型和數(shù)行為的類型分開，將一行為的類型統(tǒng)稱為本來的一罪。第三步叫完成步驟，即把本來的數(shù)罪劃分為法定的一罪與處斷的一罪。這樣一來，根據(jù)“三三分類法”，我就把罪數(shù)形態(tài)的類型分為了本來的一罪、法定的一罪和處斷的一罪三類。在很多的罪數(shù)個體形態(tài)上，我也提出一些自己的主張。比如說牽連犯和吸收犯的界定問題，這是很多年以來一直爭論不休的問題，我提出了同質(zhì)吸收，我認為在牽連犯和吸收犯之間有很多地方都是重合的。比如說入室盜竊，我們可以說它是吸收犯，我們也可以說它是牽連犯。因為非法侵入他人住宅是一種手段行為，盜竊是一種目的行為，發(fā)生了目的行為和手段行為，二者互相牽連的手段牽連類型的牽連犯。在這種情況下，既符合吸收犯的特點，也符合牽連犯的特點。我認為，如果數(shù)行為屬于異質(zhì)性罪名，一律按照牽連犯處理。比方說非法侵入他人住宅，1810年《法國刑法典》在入室盜竊上就規(guī)定了單獨的罪名，我國刑法將入室搶劫作為搶劫罪的加重犯處理。換句話說，入室與非入室相比要重一些，因此按照我的觀點，異質(zhì)性犯罪應該作為牽連犯處理。
在牽連犯和想象競合犯的處理上，我還提出了這樣一個觀點，即從一重重處斷，就是按照一個重罪然后再從重處罰。為什么要按照一個重罪來從重處罰呢？因為按照我的想法，想象競合犯至少是一個半罪，如果從一重處斷，就等于按照一個重罪處罰，還有半個罪沒有考慮，這是沒有道理的，至少不符合罪責刑相適應原則。所以我認為應按照一個重罪然后再從重處罰。
此外，我的一個貢獻是在國內(nèi)引發(fā)了關于犯罪形態(tài)研究的熱風，我正在組織編寫“犯罪形態(tài)研究叢書”，該叢書由檢察出版社出版。現(xiàn)在已經(jīng)出版了八本書，但要實現(xiàn)出版五十本書的目標，恐怕很難。為組織編寫該叢書，我們還專門在北京開了一個會，張明楷和陳興良也都參加了，他們也是這個系列的副主編。
記：您到武漢大學后，在學術發(fā)展上有什么打算？
吳：我到武漢大學后，首先是協(xié)助馬克昌老師組織撰寫與其主編的《犯罪通論》、《刑罰通論》配套的《罪刑各論――百罪通論》。之所以叫做“百罪通論”，是考慮我國刑法規(guī)定的罪名400多個，而且已有多部系列性的分則著述。這部“百罪通論”只限于常見罪、多發(fā)罪和個別的新罪，共計108個，計劃搞150萬字。這樣可以將這本書寫得深入一點。
另外，就是參與了馬克昌老師主編的《大陸法系刑法總論》的編撰，承擔了違法性論一章的寫作任務。自以為寫得還不錯。
特別值得一提的是，在馬克昌老師的支持和鼓勵下，與莫洪憲老師正在組織撰寫《共同犯罪研究系列叢書》，計劃搞24本，每本20萬字左右。因為“共同犯罪”曾被有的刑法學者稱為 “絕望的一章”，理論和實務中的疑難問題都很多。如果目標能夠?qū)崿F(xiàn)，共同犯罪的研究近500萬字，應當會對刑法理論的發(fā)展有所貢獻。
在刑法理論方面目前有兩種學派，一種古典學派刑法理論也稱舊派，一種近代學派刑法理論也稱新派，古典學派最早主張亮目的刑論，報應刑論后期也被大多數(shù)人推崇；近代學派實施也開創(chuàng)性研究；這兩者主張后，相繼又有新的刑法理論出現(xiàn)，主要體現(xiàn)在防衛(wèi)論、人格責任論等。刑事政策和刑法理論兩者之間相互影響并產(chǎn)生作用。
一、刑事政策思想決定刑法理論的走向
隨著社會的不斷進步和發(fā)展，人們對于法律的意識也越來越高，但對刑事政策和刑事理論關系的認識相對薄弱，對其兩者間的研究也不夠深入。實際上，刑法理論和刑事政策兩者所涉及的內(nèi)容都是犯罪或刑事處罰，兩者關系十分密切。所以，刑法和刑法理論的走向是受刑事政策思想的引導。對于一些信奉“主觀主義”、“客觀主義”的當代大陸法系國家來說，都直接關系到刑事政策思想和立場。
二、刑事政策內(nèi)容對刑法條文解釋的影響
1、轉(zhuǎn)換犯罪行為可以通過刑法文件進行類推解釋的方式，類推解釋是將違法行業(yè)向犯罪行業(yè)轉(zhuǎn)變，進一步促進懲處等相關的目的。這種做法在社會上可能會引起大眾不滿，但從危害的角度講，這種情況一般是和犯罪行為同時出現(xiàn)的，所以，在現(xiàn)實生活中，會將其歸入刑法管制范疇中。在我國的刑法理論中明確提出，在共同犯罪案件的處理過程中，需兩者相互為共同故意。其實，在刑法理論中主要追究肇事者刑事責任，嚴厲遏制過失犯罪，并有沒違背刑法總則。
2、通過對刑法條文實施轉(zhuǎn)義解釋的方式來使輕罪轉(zhuǎn)化為重罪。這種理論主要體現(xiàn)在刑法理論和司法實踐之中，對造成的危害行為保持不變，使政策行為、公共情感兩者轉(zhuǎn)變?yōu)閷δ愁惙缸镄袠I(yè)的一種態(tài)度。如新規(guī)中關于醉酒駕車的條例目前已經(jīng)明確規(guī)定，司機因酒駕造成的傷亡行為，屬于危害公共安全罪責。而在沒出臺新的規(guī)定前，酒駕致使的重大傷亡事件屬于交通肇事罪，并根據(jù)具體情節(jié)量刑。這種概念提出后，我國對于刑法的觀念也有所轉(zhuǎn)變。
三、刑事政策與刑法理論二者的相互作用
如今，越來越多的人們認識到刑事政策和刑事理論的重要意義。在國家執(zhí)行刑事立法時已經(jīng)自然的運用刑事政策，而另一方面講，越來越多的人，如司法工作人員或刑事法學研究人員已經(jīng)深刻的認識到刑事政策和相關刑事法律科學的密切關系。但在刑法理論角度講，刑事政策究竟與其有什么樣的聯(lián)系，或者刑事政策對刑法理論的影響是什么？在刑法學研究中，刑事政策對刑法的制定和刑法的解釋中都有著非常重要的意義。刑法立法、適用、刑法解釋研究等都是刑法學的基本內(nèi)容。所以刑事政策對刑法理論起著至關重要的決定性作用。當前，刑法學正在向刑事政策慢慢靠攏，這無疑可成以為刑法學研究的一個重要方向。雖然刑事政策對刑法理論有著決定性作用，但同時也必段認識到刑事理論同時也會對刑事政策起到反制作用。事實上這兩者之間的作用是相互的，刑法理論會對刑事政策產(chǎn)生巨大影響。刑事政策思想的形成實際上是在刑法學說發(fā)展的過程中萌生的。社會防衛(wèi)理論、罪刑法定主義、死刑廢除學說、犯罪構成要件理論等作為刑法理論的內(nèi)容來講，表面上是刑法理論，但實際上的觀念就是刑事政策思想。刑法理論中的相關理論和學說在當代刑事政策的制定的推進過程中一直發(fā)揮著重要作用，某種程度上，推動了刑事政策的制定并產(chǎn)生巨大的影響。所以，刑法、刑法理論都是制約刑事政策的表現(xiàn)。兩者之間存在的相互作用的關系要求我們能夠處理好刑事政策和刑法理論，并構建科學合理的政策與刑法評價機制。但要想在理論界構建起一個科學有效的刑事政策監(jiān)督機制就需要進一步的研究與挖掘。
四、結(jié)語
上世紀80年代初，中國社會治安受到威脅，暴力案件時常發(fā)生，為了遏制這種犯罪和保障人民生命財產(chǎn)的安全，國有出臺政策，提出“嚴打”的刑事政策，正是因為有這些政策才受到社會各界的指正從而使得刑事政策變得更加理性，并有了“寬嚴相濟”的刑事政策。中國的這種情況有力的證明了刑法理論能夠影響甚至推進刑事政策。刑事政策的制定影響著刑法解釋和刑法的走向。刑事政策和刑事理論兩者之間相互作用，并有著密切聯(lián)系，兩者會相互制約和相互反制。所以，進一步加強刑事政策和刑事理論兩者的相互影響，并深刻的分析，構建科學合理的刑事政策與刑法評價機制，使得我國的刑事政策、刑法理論和刑法解釋的關系更為密切。切實的加了刑事政策制定的科學意義，并使刑事政策更符合我國司法實踐及實際國情。
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論文關鍵詞 根本方法論 知識產(chǎn)權 中國語境 實踐理性 與時俱進
犯罪論是刑法學研究的基礎理論，是統(tǒng)一認定犯罪的原理，是構筑刑法學體系的基石。存在論上，當今世界并存著三大犯罪構成理論體系：英美法系的雙層控辯平衡模式，德日三階層犯罪構成體系，中俄四要件犯罪構成模式。然而，近年來，我國犯罪構成理論體系備受爭議，飽受詰難，全面移植德日三階層犯罪構成體系的論調(diào)甚囂塵上，更多學者則主張立足本土即堅持中國特色，對我國犯罪構成理論體系進行改良。改良論和重構論，孰對孰錯，值得探討。
一、堅持法學研究的根本方法論
研究刑法學，應當以歷史唯物主義和辯證唯物主義為根本方法。雖然，一種方法支撐一個法學體系的時代已經(jīng)過去，法學的健康發(fā)展需要可供選擇的多種方法。但是，在社會主義初級階段語境下，對犯罪論體系構建的科學性認識上，仍然必須堅持以哲學作為全部認識和研究的世界觀和方法論。
哲學強調(diào)辯證思維，運用對立統(tǒng)一規(guī)律，在中國刑法學的體系范疇中，首先就要求遵循寬嚴相濟的形事政策；實質(zhì)的犯罪定義為犯罪行為的社會危害性和犯罪人主觀惡性以及人身危險性的統(tǒng)一；我國犯罪構成及其理論是以犯罪行為為中心的客觀主義，但又趨于包括主觀主義的并合主義；四要件犯罪構成模式是主客觀要件的有機統(tǒng)一，它們在認定犯罪時相輔相成，缺一不可；要堅持主客觀相統(tǒng)一的刑事責任原則；刑罰本質(zhì)中采統(tǒng)合了絕對主義與相對主義的綜合主義……西方刑法學乃至德日刑法學并不以為其哲學基礎，也就形成了與其哲學思想基礎相對應的獨特的犯罪構成模式；同樣，我國刑法學由于是以哲學為根本理論指導，自然也就采取體現(xiàn)辯證思維結(jié)果的四要件模式。這一點在整個中國刑法學理論、制度、方法中都有體現(xiàn)。申言之，的思維方法已經(jīng)深入骨髓，融入血液，成為了我們思維自覺的一部分。無論是否意識到這一點，在研究問題時，乃至日常生活中，我們每時每刻都在運用辯證思維方法。
二、知識產(chǎn)權法的全面移植具有特殊性
重構論者主張，完全可以借鑒知識產(chǎn)權法的做法，全面移植西方模式，一下子就達到很高的水平。
知識產(chǎn)權法雖然不屬于調(diào)整人和自然之間關系的純粹技術層面的規(guī)范，但政治色彩不強，自然不妨比葫蘆畫瓢；而犯罪構成模式則屬于上層建筑中政治或意識形態(tài)部分，具有強烈的倫理要素或政治色彩，即國家意志性。法律命題總是帶有政治色彩的，更何況是刑事法律。刑法一定要有相應的政治內(nèi)容，要反映統(tǒng)治階級的某種政治要求，同時也要合乎刑法自身的特有屬性，而不同于知識產(chǎn)權等相對近乎技術性的規(guī)范，而這也體現(xiàn)了法的相對獨立性與法的政治從屬性的統(tǒng)一。當然，這并不意味著主張刑法學研究中要堅持以階級斗爭范式取代多元化的研究范式。
概而言之，犯罪論并非一項技術性的法律制度。犯罪的概念，認定犯罪的方法，乃至刑事訴訟中量刑、刑事執(zhí)行都具有濃重的意識形態(tài)特征。而知識產(chǎn)權法中包括專利制度在內(nèi)的諸制度的建立不過是因應一時之需，為加入世貿(mào)組織而與之要求趨同。刑法則無這種迫切的硬性需要。況且，知識產(chǎn)權法作為民法的重要組成部分，也是在我國相對成熟的民法基礎上建立起來的，并非推倒重來。
而且，現(xiàn)在看來，這種全面移植，也不是一點問題沒有。比如，在專利權有關海關保護制度的設計中，我國《知識產(chǎn)權海關保護條例》明文規(guī)定，禁止未經(jīng)專利權人許可制造的產(chǎn)品出口，而這卻不符合國際通例。雖然未經(jīng)許可制造或進口專利產(chǎn)品肯定是侵權行為，出口行為只是違法行為之一，然而，無論是國際條約還是諸多國家的內(nèi)國法對此問題均采取不做明確規(guī)定的制度安排。對于這種超前立法學界頗有訾議。歸根到底，是因為這種制度設計不符合我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展模式，與我國現(xiàn)階段的經(jīng)濟發(fā)展水平不相適應，尤其是對于那些“三來一補”企業(yè)更是如此。
三、構建犯罪構成模式不能脫離中國語境
犯罪構成模式研究，雖屬對不同法系、國家或地區(qū)的犯罪構成模式，從微觀上進行橫向比較研究，但對于認定犯罪而言，卻具有宏觀的意義。類比思維的結(jié)果，不可簡化論，必須考慮到制度背景、社會現(xiàn)實、主體意識等“中國語境”，以及我國生產(chǎn)力發(fā)展水平對刑事立法的制約，不能超越物質(zhì)基礎和社會條件。
西方兩大法系，與中國具有截然不同的司法語境。任何一種主義或方法論的出現(xiàn)，都是具有具有深刻的時代和現(xiàn)實根基的歷史選擇。法律的概念、原理和規(guī)則，“不是源于人類的普遍原理和事物的本性，而是源于當下法律得以產(chǎn)生的國家或民族的特殊條件。所有的法律都是和過去、傳統(tǒng)與因應之間協(xié)調(diào)的產(chǎn)物。因此，純粹的分析由于其只應對現(xiàn)實，從不可能充分解釋任何法律。
我國是一個多民族的國家，民族區(qū)域自治地區(qū)接近我國全部版圖的一半，區(qū)域位置相當重要。三階層是西方人的民族習慣法的反映，若強行模仿，即使可以與國家制定法相協(xié)調(diào)，與占我國版圖近一半地域的民族習慣法如何協(xié)調(diào)？而且，正是基于與大陸法系刑法理論的親緣性，以及前蘇聯(lián)刑法理論在我國的本土化過程中產(chǎn)生的基因變異，才造成其與德日刑法理論的相異性。中俄四要件與德日三階層只不過是各自犯罪論體系的一個組成部分，都是對德國犯罪構成的揚棄，兩者具有體系上的同源性，絕非一個是正宗，一個是旁門。至于何者更可取，就看它理論的解釋力和實踐中的生命力了。這決定了不能盲目全面移植的主張，完全符合的辯證法。
立法建議必須闡明必要性和可行性，即當為性和可能性。其中，以國外立法為研究進路時，要避免比較性和可行性研究簡單化。因為，刑罰制度和刑法理論產(chǎn)生之后便成為一種歷史。歷史的鐵律在于“不存在將過去推倒從來”。（制度與）理論一旦建立并生根，它就具有一種自我復制、繁衍的能力，這反過來又是產(chǎn)生特定問題的源泉之一。拋棄原有的制度和理論，全盤移植大陸法系刑法及其理論的符號體系，只是邏輯上的可能。
但是，對問題存而不論，也不是一種科學的態(tài)度。在比較西方與我國犯罪論體系優(yōu)劣后可知，總體上，四要件模式是符合現(xiàn)階段我國國情的，并且應當在一個較長的歷史時期發(fā)揮作用。中國刑法學犯罪論體系，既承載著歷史的厚重，又有著現(xiàn)實的張力，但遠未到廢而不用的地步。主張去蘇俄化，全面移植三階層模式，不僅割斷了歷史，而且也不符合現(xiàn)階段國情，看不出其價值優(yōu)勢。再者，如果有學者認為我國的犯罪構成理論不科學，就應當提供它冤枉或者放縱了多少人的實證報告，即用實踐效果證偽，否則，相反的判斷就是最佳判斷。而社會科學的天然模糊性，決定了這幾乎不可能。此外，三階層并非普世真理，也不是每一個成熟的法律體系都適用的制度規(guī)則，它也只是在大陸法系的某些國家實施。它既不是自然的體系，也不是哲學的體系，甚至連實用的體系也算不上。運用邏輯實證方法，從邏輯上的相似性來看，既然三階層并非世界通例，則當然可以采取包括四要件在內(nèi)的其它任何模式。
缺乏本國傳統(tǒng)文化底蘊的制度，在本國的社會實踐中是缺乏生命力的。包括中華民族在內(nèi)的任何一個民族的文化，唯有立足于本土，才能走向世界，否則就會帶來整個民族的危機，而無法自立于世界民族之林。當然，作為五千年泱泱文明古國，中華法系固然源遠流長；作為后發(fā)國家，中國也已經(jīng)在各個領域都取得了前所未有的巨大成就；在漫長的古代、近代社會發(fā)展過程中，在社會主義社會建設中，雖然也締造了許多光輝燦爛的的制度文明，中國特色社會主義法律體系如今也已經(jīng)初步建成，但毋庸諱言，也確實還有很多不足之處。
“使豁達而高尚心靈卓而不凡者，定莫過于優(yōu)雅的好奇心，而這種好奇心最愉悅且最有益運用者，又莫過于鑒察外國的法律與習俗。”我們當然要學習包括西方在內(nèi)的一切先進國家的制度文明，為我所用，但這絕不足以成為自慚形穢，乃至妄自菲薄的理由。既要師夷長技，也應立足于本土，否則就是本末倒置。如果一味模仿別人，結(jié)果連自己怎么走路都不會了，最后只能落得個邯鄲學步的下場，跟在別人屁股后面爬行。
四、四要件是理論理性與實踐理性的統(tǒng)一
犯罪論的體系，實則是犯罪構成要件的體系。總體而言，其應當如何構建，既要立足于本國國情，根據(jù)一國社會現(xiàn)實的需要，也要符合事物自身的內(nèi)部邏輯。就具體的犯罪論而言，構建科學的犯罪論體系方法需要符合三個基本要求：即犯罪論必須是能夠從法律中推導出來的，或者至少是與法律規(guī)定相一致的；犯罪論必須是一種可供操作的理論；犯罪論必須有助于合理解決具體的事案。我國犯罪構成的法律實定性、主客觀有機統(tǒng)一性，決定了我國犯罪論體系完全符合上述科學要求，具有理論理性。
論文摘要：本文對刑法中的犯罪構成要件理論做了簡要的分析，比較了傳統(tǒng)的四要件理論和新興的三階層體系，意在強調(diào)四要件理論對中國司法理論與實踐的重要性，也闡述了三階層體系的部分可借鑒之處，而不是全盤照搬。本文從介紹理論的特征入手，運用對比的手法，以學術界最新觀點為主，并適當闡述作者的態(tài)度，希望能為我國四要件理論的繁榮和發(fā)展盡綿薄之力。
刑法學是一門博大精深的法學學科，以其懲罰手段嚴厲和調(diào)整范圍極廣而著稱。學界普遍認為“罪——責——刑”是中國刑法學的基本體系，即犯罪論、刑事責任論和刑罰論三大理論是刑法學的支柱理論，其中犯罪論被認為是首要的也是最重要的理論，這一理論解決的是認定犯罪的問題，只有認定犯罪才能確定刑事責任，進而決定刑罰手段，故而是后面兩大理論運用的前提和基礎。
犯罪構成要件可以稱之為犯罪論的核心，整個犯罪論基本是為解決“什么樣的行為構成犯罪”這一問題而展開的，犯罪構成要件自然成為學者們關注的重中之重。縱觀當今世界各國法學界對犯罪構成要件理論的劃分，主要有以下三種分類：第一種是以德國、日本等大陸法系國家為代表的三階層體系，即構成要件符合性、違法性、有責性；第二種是前蘇聯(lián)等國家采取的犯罪論體系，即將犯罪成立條件分為犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀方面，然后討論排除犯罪的事由、犯罪形態(tài)等問題的理論體系：第三種是英美等普通法系國家采取的犯罪論體系，即將犯罪成立條件分為犯行與犯意，然后討論抗辯事由。。我國主要采用的是上述第二種四要件的劃分方式，這也是被中國刑法學理論界和實務界所普遍接受的，基本符合中國社會主義刑法理論的犯罪構成要件理論。但是近來也有部分學者發(fā)出對我國傳統(tǒng)的犯罪構成要件理論的質(zhì)疑之聲，他們主張效仿德目的三階層體系，一改我國傳統(tǒng)的犯罪客觀方面、客體、主體、主觀方面的四要件理論，而采用構成要件符合性、違法性、有責性這一沒有任何中國元素在內(nèi)的新的理論。這一提法立馬引起了刑法學界的爭鳴，也讓我對刑法學產(chǎn)生了濃厚的興趣。
一、簡析四要件構成理論及其優(yōu)點
無論是從情感上還是知識層面上，我都毫不動搖的堅持我國刑法學界長期發(fā)展總結(jié)形成的四要件構成理論、即犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。
(一)犯罪客體
通說認為犯罪客體是指犯罪行為侵害的受刑法保護的法益。法益也就是社會利益的一種，只不過這樣的利益是在法律調(diào)控的范圍內(nèi)，故稱之為法益。犯罪客體是決定犯罪是否成立最根本的標志，即決定罪與非罪，有些行為可能是違法行為，甚至從某些特征上看類似于犯罪行為，但是否真正成立受刑法懲罰的犯罪則需要根據(jù)該行為是否侵害了刑法保護的客體來判斷，即使是成立犯罪，也需要根據(jù)客體決定該類犯罪適用刑法規(guī)定的何種類型犯罪，進而決定如何適用刑罰。因此說它是區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的標志，犯罪客體的重要性可見一斑。將它置于四要件之首，也是符合人們的認識規(guī)律的，一個犯罪行為發(fā)生了，人們總是從“行人被車撞死了”，“房子被人放火燒了”等這些看得見的視角去了解、發(fā)現(xiàn)犯罪，這些都是犯罪客體在生活中的具體化，它最直接的告訴人們，哪種行為是犯罪，恐怕這也是人們知法守法的一個重要原因吧。
(二)犯罪客觀方面
犯罪客觀方面，是指犯罪活動的客觀外在表現(xiàn)。無行為貝無犯罪，說到客觀方面，大家自然會想到犯罪行為、犯罪手段、危害結(jié)果、因果關系、時間地點等這些脫口而出的要素，這些客觀事實特征總體上就構成了犯罪的客觀方面，因此犯罪客觀方面是可以說是侵害犯罪客體行為的事實特征。在知道一個犯罪行為侵害了哪種客體后，還需要進一步分析是如何侵害、怎樣侵害的，也就是把客觀要件綜合起來還原案件現(xiàn)場，這是刑事案件偵破的關鍵。客觀要件中比較重要的是作為與不作為的區(qū)分、因果關系的認定等，在這里我特別想提到因果關系，因為我也曾經(jīng)被這個問題所困擾過。我認為確定因果關系的存在，主要看原因行為對結(jié)果的發(fā)生所起的作用是否持續(xù)，如果中途有外力進入，且作用大于原來的原因力，則原行為與結(jié)果無因果關系，否則就存在刑法上的因果關系。至于客觀要件的其他要素，特別是只在某些犯罪中出現(xiàn)的選擇性要素，其作用也不容忽視。
(三)犯罪主體
犯罪主體也就是實施犯罪行為的人，這里的人包括自然人和單位。其中對自然人主體的研究成果是頗為豐富的，我國刑法也規(guī)定了自然人一般主體和特殊主體，刑事責任年齡和刑事責任能力等內(nèi)容。它解決的是一個人的“資格”問題，即同樣的行為只有具備這種“資格”才可能適用刑法，否則適用其他法律即可解決。如我國刑法規(guī)定不滿l4周歲的人或者不能辨認、不能控制自己行為的人不具備犯罪主體資格，也就是說上述兩類人實施的行為即使在客觀方面符合犯罪構成要件，但是因其不具備犯罪主體的資格，故不受刑法的懲罰，但可能會追究他的民事或者行政責任。又如有些犯罪必須是具有特定身份的人才能構成，而不具備該身份的人不可能單獨構成犯罪，但可能與特定身份的人構成共同犯罪。對于單位犯罪，必須是刑法有明確規(guī)定的才能成立，否則只能是自然人為主體。
(四)犯罪主觀方面
犯罪主觀方面是指行為人對自己的犯罪行為及其結(jié)果的主觀心理狀態(tài)，包括犯罪故意、犯罪過失、犯罪目的、犯罪動機等。主觀方面也是犯罪歸責的一個重要方面，主觀過錯是犯罪主體成立犯罪的必備條件。人的行為是受意識支配的，但并非所有的行為都是有意識做出的，只有對那些有意識實施犯罪的行為才能處以刑罰。故意和過失就是最好的分析這種意識是否存在的心理標準。犯罪故意是指明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的主觀心理狀態(tài)：犯罪過失是指應當預見自己的行為可能發(fā)生危害社會的結(jié)果，因為疏忽大意而沒有預見，或者已經(jīng)預見但輕信能夠避免的主觀心理狀態(tài)。成立任何犯罪，犯罪主體都必須具有上述兩種罪過形式之一，復雜的犯罪還可能具有多種罪過形式。
上述四個方面就構成了我國刑法中的犯罪構成要件理論。仔細揣摩，這四個方面環(huán)環(huán)相扣、密不可分。我們認清一個犯罪，首先從被侵害的客體開始的，然后再去解決怎樣被侵害、是誰實施的侵害以及侵害人為何要這樣做等一系列問題。比如一個簡單的故意殺人犯罪，我們首先發(fā)現(xiàn)的是人死了，然后進行現(xiàn)場的勘驗檢查，進行現(xiàn)場還原，再鎖定犯罪嫌疑人，最后了解罪犯的作案心理，法院也是根據(jù)這些證據(jù)材料來做出判決，可見四要件理論與實務中的刑事案件偵破程序以及我國的訴訟模式等都是極其吻合的，充分顯示出四要件理論無論在認識上還是實務中都具有不可替代的優(yōu)勢。可以說在當代中國沒有哪種犯罪構成理論能和四要件相媲美，沒有哪種理論能比四要件理論更適合中國國情。這是人民的選擇也是歷史的選擇，怎么能說改就改呢，如果真改的話，刑法的穩(wěn)定性何在，刑法的威嚴何在?這些真的是值得好好思考的問題。
二、淺談三階層體系及其不足
前面已經(jīng)說到，三階層體系是德日等大陸法系國家的犯罪構成理論，該理論認為構成要件符合性、違法性和有責性是成立犯罪的三個條件，行為符合構成要件并不一定成立犯罪；構成要件以實行行為為中心，既包括記述的、客觀的要素，也包括規(guī)范的、主觀的要素：構成要件是抽象的、觀念的概念，而不是具體的事實本身，具體事實與構成要件相一致時，便具有構成要件符合性；構成要件是違法類型，即符合構成要件的行為原則上具有違法性。
(一)構成要件符合性(該當性)
構成要件該當性，也稱構成要件符合性，是指構成要件的實現(xiàn)，即所發(fā)生的事實與刑法條文所規(guī)定的構成要件相一致。主要包括主體、行為、對象、結(jié)果、因果關系等內(nèi)容。如上所述，構成要件既然都符合了刑法條文所規(guī)定的內(nèi)容，又怎可只包含部分要素而不是全部呢?比如故意或者過失，刑法規(guī)定的“故意殺人的”是故意殺人罪，按照三階層體系，這里的故意應該是符合刑法條文的，為何卻不能滿足構成要件符合性這一特征呢，這不是自相矛盾呢?我不得其解。
(二)違法性
所謂違法，就是指行為違反法律，即行為為法律所不允許。形式的違法性，意指行為違反法規(guī)范，違反法的禁止或命令。侵犯法益是違法性的實質(zhì)。違法性的判斷基本上只是消極的判斷，或者說只是對于是否存在違法阻卻事由的判斷。簡言之，三階層中的違法性就是對違法阻卻事由的總結(jié)，諸如正當防衛(wèi)、緊急避險等。其實，我更多的理解是將違法性概括為犯罪的實質(zhì)，而非構成要件。因為任何犯罪都具有違法性的特征，這是不容置疑的，阻卻事由卻并非存在于每個具體的犯罪中，把抽象的犯罪特征套用在具體案件中，實在是不可取。
(三)有責性
【關鍵詞】刑事被害人；過錯；完善
傳統(tǒng)的刑法理論在分析犯罪所導致的結(jié)果時，往往重點關注的是犯罪人的行為，犯罪的行為手段和造成的損害結(jié)果確定其最終應承擔的刑事責任，而很少關注作為與之聯(lián)系緊密的對方——被害人，被害人自身的因素也較少被納入到犯罪人的刑事責任確定過程中。隨著犯罪學的深入研究，在對很多犯罪案件進行分析后可以看出，犯罪是在犯罪人與被害人的相互作用中完成的，某種程度上被害人對犯罪結(jié)果的發(fā)生往往起著刺激和推動的作用。在此種情況下，在對犯罪行為作出否定性評價的時候，是否應當降低對犯罪人的譴責程度？為了正確對犯罪人進行量刑并評價犯罪人的刑事責任，司法者如何認定被害人過錯就成了一個很重要的問題。
一、刑事被害人過錯概念和特征
刑事被害人，是目前學界對被害人普遍接受的一種定義，有些學者也稱之為“犯罪被害人”，學界對被害人的界定往往從人身或財產(chǎn)受到損害，或承受危害結(jié)果，或正當權利或合法權益遭受侵害角度闡釋刑事被害人的概念。隨著時間的推移，人們對于被害人的概念也做了潛意識里的定向，在現(xiàn)在的社會生活中往往將被害人用于刑事案件中。綜合看來刑事被害人是指在刑事犯罪中，人身權益、財產(chǎn)權益和其他權益受到犯罪行為直接侵害的公民、機關、團體、企事業(yè)單位等。
而過錯本身在民法學概念中被廣泛應用，直到1947年被尊稱為“被害人學之父”的以色列法學家、律師門德爾松（Benjamin Mendelsohn）首先提出被害人學[1]之后，被害人的研究才被學界的逐漸重視并加以大力研究。從而對被害人過錯有了逐漸明確的概念，并對其從刑法學和犯罪學上加以區(qū)分。被害人過錯可被定義為：被害人出于故意或者過失，從而引發(fā)行為人相應地作出侵害被害人，并且能夠影響到行為人刑事責任有無及程度的行為。
被害人過錯是與犯罪人的行為或結(jié)果相關聯(lián)的事實，也是法律和道德的否定性評價。被害人過錯的主要特征有：過錯的客觀性、行為的不良性、自身的被害性、時間的確定性、和評價的基準性。[2]
1.過錯的客觀性
被害人過錯表現(xiàn)為被害人的客觀外在行為。這種行為客觀上侵犯了社會或他人的合法權益，違反了法律或公共道德準則，從而有必要納入刑法規(guī)范體系。[3]這種客觀性，必須體現(xiàn)在犯罪行為結(jié)束之前，因而起到對犯罪行為的促進作用。
2.行為的不良性
所謂行為的不良性是指被害人的行為必須一種對社會公正秩序的違背，既可以是對法律、法規(guī)、有關規(guī)章制度的違反，也可能是對社會道德規(guī)范和習慣的違反。[4]在日常案件中，常常表現(xiàn)為應被譴責的，違反道德、習慣甚至民俗民風的行為，這種行為本身就具有對個人、群體甚至社會的侵犯性。
3.自身的被害性
這一特征主要體現(xiàn)在被害人的人身、財產(chǎn)等方面，因犯罪行為而遭受到的損害。這種損失必須是被害人自身的。如某甲對犯罪人有過錯行為，但犯罪人對某甲以外的其他人實施了犯罪行為，這就不屬于被害人過錯。[5]
4.時間的確定性
被害人過錯是被害人在犯罪人實施犯罪行為之前或之后的行為表現(xiàn)，有時因被害人的過錯才導致了不良后果的即發(fā)，被害人過錯雖然與犯罪行為不發(fā)生在同一時間段內(nèi)，但與犯罪行為發(fā)生時間上總是緊密相連的，不是在犯罪行為發(fā)生之前就是在犯罪行為發(fā)生之后。[6]所以，時間上的確定，更容易認定被害人的行為是否為被害人過錯。
5.評價的基準性
刑事被害人過錯對刑罰使用上具有重要的評價意義，它不是無關緊要的既定事實，因為在刑法的罪責刑相適應原則中，對于罪、責、刑的相互適應做有明確且不可變動的規(guī)定，而被害人過錯對于量刑又有著極端重要的的作用，不僅關系著刑罰輕重，更重要的是刑罰有無的問題。
二、刑事被害人過錯的認定
對刑事被害人過錯的認定應從以下幾個方面進行：
1.刑事被害人過錯的主體條件
要確定刑事被害人過錯，首先應明確的是有哪些主體可以被適用，通過前文對刑事被害人過錯的定義，很明顯刑事被害人過錯的承受者只能是刑事被害人本人。[7]因為在刑事案件中，如果是與被害人關系密切且又因其錯誤導致加害人施以加害被害人的行為的人，是不可能成為刑事被害人過錯的主體的。從而，并不能在量刑裁決上，從輕或減輕處罰犯罪人。
2.刑事被害人過錯行為的惡性
從對刑事被害人過錯的定義來看，被害人過錯必須具備一定的惡性，主要表現(xiàn)為：違反法律、法規(guī)、其他規(guī)章制度的規(guī)定，道德規(guī)范，公序良俗。但這種過錯行為，并未達到犯罪的程度，只要求在情感上或者某些方面促進、激發(fā)犯罪人對被害人實施加害行為。因為，如果被害人的這種過錯行為惡性突出，從而觸犯相關法律法規(guī)構成犯罪的時候，“犯罪人”的“犯罪行為”可以用正當防衛(wèi)理論加以解釋。
3.刑事被害人過錯的指向性
刑事被害人過錯行為的指向表現(xiàn)在對犯罪人合法權益的侵害。但是這種指向性只能局限在犯罪人的合法權益，對于犯罪人的不合法權益，法律不予保護，所以，被害人并不存在過錯，犯罪人不能因此得到法律的寬宥。[8]
4.刑事被害人過錯與犯罪行為之間的因果聯(lián)系
被害人的過錯對犯罪結(jié)果的發(fā)生雖然不存在必然性，但過錯行為是犯罪行為不可或缺的條件，對犯罪人犯意的產(chǎn)生和犯罪結(jié)果的發(fā)生起著刺激與促進作用，被害人侵犯與犯罪人相關利益的行為是客觀存在的，對犯罪行為發(fā)生是引起和被引起的關系。我國刑法理論通說認為，危害行為具有引起危害結(jié)果發(fā)生的實在可能性，并且在一定條件下合乎規(guī)律地引起了危害結(jié)果發(fā)生，只有這兩方面的統(tǒng)一，刑法因果關系才能成立。
三、刑事被害人過錯對量刑產(chǎn)生影響的理論依據(jù)
犯罪學研究表明，犯罪人與被害人在存在互動型被害人過錯的犯罪中，犯罪人與被害人既不是一種簡單機械的“刺激反應”關系，也不是侵害與被害、主動與被動的靜態(tài)關系，而是一種動態(tài)的、相互影響的、彼此作用的互動關系。[9]西方學界在研究犯罪學時，提出了對被害人進行刑法意義限制的學說：“分擔責任學說”和“應受譴責性降低學說”。
1.分擔責任理論
該理論提出：被害人過錯導致被害人應承擔責任，并由此影響犯罪人定罪量刑。在每一犯罪中都存在著一定的需要分配的“責任”總量，這一責任要么是完全分配給犯罪人，要么是在犯罪人與被害人之間按照一定比例進行分配。[10]換言之，就是將整個犯罪的責任進行量化，然后再將責任總量按照犯罪人、被害人、第三人或與犯罪有聯(lián)系的相關人進行分配，并不是把整個犯罪的過錯都歸結(jié)于犯罪人。此種學說是在民事侵權中借鑒轉(zhuǎn)換而來，所以，存在如下不適當性：
第一，混淆了民事責任形式與刑事責任形式。民事責任是存在于平等主體間因?qū)嵤┝嗣袷逻`法行為，根據(jù)民法所承擔的民事法律責任。而刑事責任是指犯罪人因其實施犯罪行為而應當承擔的國家司法機關依照刑事法律對其犯罪行為及本人所作的否定評價和譴責。如果按照分擔責任說的內(nèi)涵，被害人就要從某種意義上來分擔犯罪人應對國家承擔的一部分責任，這與刑法的主旨相違背。
第二，邏輯上不能自洽。刑事責任的通常承擔方式是刑罰，那么被害人所分擔的責任也應該是刑罰，當被害人的過錯是犯罪的過錯時，承擔刑罰是其犯罪的自然結(jié)果；但當被害人的過錯是違法過錯或道德過錯時，被害人作為應受刑法保護的弱者，其本身并非刑法的直接評價對象，因此，在犯罪人與被害人之間分配刑事責任的命題是不成立。[11]
2.應受譴責性降低理論
針對“分擔責任說”，英國學者馬丁·瓦西克（Martin Wasik）提出又一全新學說，他認為，在許多案件中被害人往往可能通過攔截、襲擊、辱罵犯罪人等方式首先挑起沖突，激化矛盾，對犯罪的發(fā)生確實具有推波助瀾的作用，甚至是犯罪發(fā)生的關鍵原因。在這些情節(jié)中，犯罪人與被害人的作用相互交織，二者在客觀上都存在過錯，最終誰淪落為犯罪人，誰成為受害者，具有很大的偶然性。[12]瓦西克還認為，“被害人在犯罪行為發(fā)生之前的行為，不論其是否應該受到譴責，只要該行為促使了犯罪人實施犯罪行為，那么犯罪人主觀上應受譴責性就應該從輕予以評價。盡管存在著對公民面對挑釁時應該保持自我克制的強烈的期待的愿望，但是一旦人們面對這類行為而喪失自我控制時，在一定程度上說，這是可以理解與情有可原的”。[13]
這種理論，從情感和可行性上對刑事被害人過錯與刑事責任進行了合理的聯(lián)系。我們認為，犯罪人應承擔的刑事責任由犯罪的客觀危害結(jié)果與行為人的主觀惡性共同決定，當犯罪既成事實，其客觀危害結(jié)果已成定局，對行為人主觀惡性的考量就顯得至關重要，應受譴責性降低理論揭示了被害人過錯對犯罪人主觀惡性的影響。[14]
在互動理論學說中，“分擔責任說”的可行性與實際意義并不大，相反的，“應受譴責性降低說”則更能夠闡釋被害人過錯案件中，犯罪人刑事責任與被害人過錯此消彼長的關系。“應受譴責性降低說”準確地反映出被害人過錯影響刑事責任的原理。
四、我國對刑事被害人過錯的法律規(guī)制現(xiàn)狀及完善
目前，我國現(xiàn)行刑法并未對刑事被害人過錯做出明確的有關規(guī)定，只零散的體現(xiàn)在總則的部分條款或分則的一些罪名當中。刑法總則將被害人過錯作為影響犯罪人量刑的一個酌定情節(jié)。刑法分則中，特別是在互動性比較明顯的暴力犯罪如故意殺人罪、故意傷害罪、過失殺人罪、過失傷害罪、交通肇事罪、罪、綁架罪等等惡性極強的暴力犯罪中都有體現(xiàn)。但不難看出，我國刑事立法對于刑事被害人過錯無明確表述或零星規(guī)定，尤其在分則中，僅僅將刑事被害人過錯列為酌定量刑情節(jié)加以運用，缺乏對其系統(tǒng)性、明確性的闡釋和類化處理，忽視了被害人在整個刑事案件中所處的特殊地位。同時立法將刑事被害人過錯作為了酌定量刑情節(jié)，而我國法律又賦予了法官極大的自由裁量權，這就使得在司法實踐中，基層法院與中級法院之間、中級法院與高級法院之間、各基層法院之間、各中級法院之間、各高級法院之間存在各自的裁量標準，造成案情相似卻審判結(jié)果卻大相徑庭的情況，使得被害人過錯作為酌定量刑情節(jié)在刑事審判中使用大打折扣。
完善刑事被害人過錯應從以下幾方面入手：
（一）認定標準
筆者認為，作為影響量刑定刑的重要因素，確定是否為被害人過錯的標準是最重要的，只有標準達到統(tǒng)一，才能夠?qū)ζ浼右愿炀毜倪\用。學術界與司法實務對被害人過錯的界定，雖然存在著一定的分歧，但是有著基本的共同點，都認可被害人行為與犯罪案件產(chǎn)生之間的關聯(lián)性。[15]
首先，被害人的過錯行為必須達到足以導致犯罪人實施犯罪行為的標準。從定義可以看出，被害人過錯在整個刑事案件中的作用是刺激、激化犯罪人實施犯罪行為或因其過錯使得犯罪結(jié)果擴大化。所以應就刑事被害人過錯建立統(tǒng)一的確定標準，這樣既可以在判斷時對此類案件加以框架，又可以在司法實踐中，將法官的自由裁量權加以限制，真正做到量刑與被害人過錯之間產(chǎn)生最直接的聯(lián)系。
其次，確定被害人過錯的嚴重程度。可以結(jié)合被害人過錯在司法實踐中的表現(xiàn)將其分為三種形式:其一是違背公序良俗或道德規(guī)范的行為，被害人先行實施的該行為激發(fā)了被告人的犯意并實施了犯罪；其二是一般違法的行為，被害人先行的一般違法行為首先侵害了被告人的合法權益，被告人為維護自己合法權益而對被害人實施犯罪；其三是被害人本身實施的犯罪行為。[16]
（二）立法模式
從國外對刑事被害人過錯的立法中，我們可以找到許多益于我國刑事被害人過錯制度構建的啟示。
第一，在刑法總則中，將刑事被害人過錯列為一種刑法原則。可在刑法第4條后加入：由于被害人的違反法律法規(guī)、違反道德規(guī)范、違反公序良俗的，在情感上對犯罪人做出了刺激、挑釁、侮辱人格等行為，被害人應承擔其過錯責任。這樣，可以做到在總則中，有明確的原則性、指導性的規(guī)范。
第二，在刑法分則中，特定具體罪名加入因被害人過錯而構成的酌定情節(jié)，并且在刑期上加以體現(xiàn)，并根據(jù)被害人過錯行為的性質(zhì)、過錯的程度和作用大小劃分不同量刑檔次并將其法定化，從而避免司法實踐中適用被害人過錯量刑情節(jié)的隨意性，完善我國被害人過錯制度的立法。[17]這樣一來，總則和分則就構成了前后呼應，完整的刑事被害人過錯制度體系。
（三）司法實踐
對于我國刑事司法實踐，長期是“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”的原則，并追求客觀真實反映。所以在刑事被害人過錯制度上，更應如此。
第一，指導性案例。被害人過錯在審判實踐中常見多發(fā)、用語模糊、認識迥異，迫切需要最高人民法院相關的指導性案例。刑事審判參考已經(jīng)公布了一些涉及被害人過錯的案例，但主要針對的是認定標準和死刑適用的問題。筆者建議，以后案例可以更多地涉及爭議情形的認定，例如，刑法意義上被害人過錯、互毆中被害人過錯等；判決書的撰寫，包括被害人過錯證據(jù)的采信、被害人過錯認定的說理；對裁判影響的精確化，包括被害人過錯的從寬幅度、對附帶民事訴訟的影響等。[18]
第二，按照《刑事訴訟法》第43條規(guī)定，公、檢、法機關在收集證據(jù)時，不僅要收集犯罪嫌疑人、被告人有罪，罪重的證據(jù)，同時也要收集其無罪、罪輕的證據(jù)，但是由于現(xiàn)階段我國刑法對刑事被害人過錯無相關規(guī)定，所以是否包括關于被害人有過錯的證據(jù)就變得值得討論。筆者認為，刑法在做出修改的同時，刑事訴訟法的修改和實施辦法也應同步進行。公、檢機關在收集犯罪嫌疑人、被告人相關證據(jù)的同時，也應注重對刑事被害人過錯證據(jù)的收集。這樣，兩方證據(jù)才能真正組成案件的全部證據(jù)體系，在維護國家、公眾利益和刑事被害人合法權益的同時兼顧犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
五、結(jié)束語
研究的目的在于應用，我們探討被害人過錯在刑法學中的意義就是在于在實踐中的正確認定，不是法律要對被害人進行責難，而是準確評價犯罪人的刑事責任，以維護司法公正，實現(xiàn)罪責刑相適應。對被害人過錯進行合理的界定是研究其對量刑影響的前提和基礎，在人權保障受到高度重視的現(xiàn)代社會，每一個人的權利都應受到應有的尊重，每一個人的權利都應該有相應的法律予以保護。
參考文獻：
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[17]夏瑩:《論犯罪被害人的過錯》載于《十堰職業(yè)技術學院學報》2010年10月第23卷第5期第50頁
[18]羅燦:《刑法三元結(jié)構模式下被害人過錯的認定與適用—以遣返人身權利命案為視角》載于《中國刑事法雜志》2011年2月20日2011年02期第22頁
作者簡介：
論文摘要：我國刑法以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性中犯罪概念的堅實地位，并且建構了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來。國內(nèi)一些學者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會危害性的關系，認為二者是沖突不可調(diào)和的，并認為應當將社會危害性驅(qū)逐出注釋刑法學領域。在刑事一體化視域中，社會危害性與刑事違法性之關系進程是行為事實與價值評價相統(tǒng)一的進程，其關系則演繹為經(jīng)由初始的緊張走向一體的和諧。
一、社會危害性與刑事違法性關系之緣起與時下的論爭
對于犯罪的定義，大陸法系國家素來有形式定義與實質(zhì)定義兩種方式。形式的犯罪定義是從法規(guī)范本身出發(fā)，旨在解答“犯罪是什么”的定義方式，而實質(zhì)的犯罪定義則是從政治的功利的角度出發(fā)，闡釋“為什么是犯罪”的定義方式。此二者各自有其閃光之處，但同時也不可避免地帶有一定的片面性。鑒于此，犯罪的綜合定義方式作為對前述二者的修正得以產(chǎn)生并為大部分學者所推崇。在我國，集中體現(xiàn)為1997年《刑法》第13條有關犯罪的定義立法上:“一切危害國家主權……以及其他危害社會的行為，依照法律應當受到刑罰處罰的，都是犯罪，但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。”可以看出，我國現(xiàn)行刑法對犯罪所下的定義是一種典型的綜合式的犯罪定義，即分別對犯罪從法律特征和本質(zhì)特征兩方面下了定義，并且將犯罪的法律特征(主要指刑事違法性，至于是否包含應受刑罰處罰性理論界尚存爭議，因而為了便于論述下文無特殊注明僅指刑事違法性。)與實質(zhì)特征(即社會危害性)予以有機統(tǒng)一。依此定義，犯罪的法律特征(刑事違法性)與犯罪的實質(zhì)特征(社會危害性)關系可以作此理解:“某些行為侵犯我們的社會主義國家或公民的利益，具有嚴重社會危害性時，立法者從維護國家和人民的利益出發(fā)，將這些行為在刑事法律中規(guī)定為犯罪和相應的刑罰，犯罪就是具有刑事違法的性質(zhì)。由此可見，首先由于行為具有嚴重的社會危害性，然后才將這種行為在刑法上規(guī)定為犯罪，才有刑事違法性。因而可以說，行為的嚴重危害性是刑事違法性的前提，刑事違法性是行為的嚴重社會危害性在刑事法律上的表現(xiàn)。”
我國1997年《刑法》第13條以綜合式定義模式確立了刑事違法性與社會危害性在犯罪概念中的堅實地位，并且建構了二者的內(nèi)在統(tǒng)一。然而，近年來，在倡導“法學研究(特別是刑法學研究)的主體意識”的思潮下，國內(nèi)一些學者開始陸續(xù)質(zhì)疑刑事違法性與社會危害性的關系:如有學者從概念的屬性角度出發(fā)，結(jié)合罪刑法定原則，提出了罪刑法定原則與社會危害性相沖突的命題，并據(jù)此對社會危害性提出質(zhì)疑，認為社會危害性是一個社會政治的評估，而非一個法律上的概念。作為近來社會危害性與刑事違法性關系論爭的發(fā)起人—陳興良教授運用韋伯的實質(zhì)合理性與形式合理性為分析工具，認為，“在刑法中，主要是在刑事司法中，我們經(jīng)常面臨這種實質(zhì)合理性與形式合理性的沖突，傳統(tǒng)的以社會危害性為中心的刑法觀念是以實質(zhì)合理性為取舍標準的，但罪刑法定所確立的刑事法治原則卻要求將形式合理性置于優(yōu)先地位。因此，形式合理性是法治社會的公法的根本標志。”從司法角度論證了在犯罪概念中應當消解社會危害性并用刑事違法性來取代它，使之成為犯罪的唯一特征。換言之，論者力挺刑事違法性而竭力否定社會危害性。這樣看來，社會危害性與刑事違法性的關系似乎是緊張而對峙的。傳統(tǒng)觀點所建構的理想圖景在主張“刑法知識去蘇俄化”的一些學者那里遭受嚴重的“創(chuàng)擊”。那么，刑事違法性與社會危害性之間的關系究竟是誠如傳統(tǒng)觀點所言之統(tǒng)一抑或是倡導刑法學研究主體意識學者所指責之緊張乃至沖突，在筆者看來，這似有詳細考究之必要。
二、刑事法一體化視域下的社會危害性與刑事違法性關系新解
一般而言，犯罪及其認定主要是規(guī)范刑法學所探討的問題，因而人們也習慣于將犯罪及其認定劃歸至規(guī)范刑法學的領域，但這并不意味著規(guī)范刑法學對犯罪及其認定的絕對的話語霸權。實際上，從刑事法學(大刑法學)的角度來看，犯罪不僅是一種法律現(xiàn)象，更是一種社會現(xiàn)象。因為，被評價為犯罪的行為首先是人的行為，而人是具有自然屬性與社會屬性的統(tǒng)一體。馬克思指出:“人的本質(zhì)是一切社會關系的總和。”有鑒于此，研究犯罪人與犯罪必須將之置于社會關系或者社會這個大前提中。對此，在單一的規(guī)范刑法學中是難以實現(xiàn)的。唯有從視野更寬闊的刑事法學(規(guī)范的、事實的刑法學)角度方能擔當此任。這樣，在研究犯罪人及犯罪問題上，采用以犯罪學為起點，以規(guī)范刑法學為核心，以刑事程序法學和刑事處置法學為保障的“一體化”的刑事法學研究體系不無必要。筆者認為，當下理論界對社會危害性與刑事違法性關系的論爭，實際上是一種以純粹規(guī)范學為視角進行“平面掃視”而導致的視覺沖突。而恰是這種“視覺沖突”阻礙了我們進一步對社會危害性與刑事違法性二者界限的廓清與關系的厘定。鑒于此，下文，筆者力圖在刑事法一體化的框架內(nèi)解讀犯罪問題、診釋社會危害性與刑事違法性二者的關系。
(一)初始緊張的社會危害性與刑事違法性
在一體的刑事法學研究體系中，犯罪學主要是將犯罪作為一種社會現(xiàn)象，特別是作為一種正常的社會現(xiàn)象來研究的。由于社會性是犯罪始終脫離不掉的“胎記”。所以，解釋犯罪必須從社會角度出發(fā)。我國當代犯罪學家康樹華等人從社會規(guī)范與社會公正、公共利益的視角出發(fā)，從實然和應然兩個層次上分析犯罪，認為從實然的角度看，犯罪是對一個社會的主流社會規(guī)范的反叛;從應然的角度看，是嚴重侵犯一個社會絕大多數(shù)人共同利益的行為。從中我們看出:1.在對犯罪從社會角度進行界定的過程中，界定者幾乎都十分謹慎地強調(diào)犯罪的評價主體。2.從犯罪學的視角來看，犯罪在本質(zhì)上具有反社會性。無論是反意識(情感)、反文化抑或反規(guī)范、反利益，上述兩點結(jié)論對于我們思考犯罪的特征及定義是有積極的意義的:我們可以肯定犯罪是一種負評價，而且是一種有價值的、主體性的社會負評價。既然涉及評價因而必須明確評價的主體、評價的客體、評價的標準三方面問題，以此我們來看犯罪的評價機制:首先，行為本身并無所謂“好”與“壞”，換言之，在經(jīng)由評價主體評價之前，行為本身并不具有價值性，行為只有經(jīng)過主體評價后方能顯現(xiàn)價值性。那么，這里的價值性之評定就需要通過一個評價主體。在初民社會中，那些德高望重的年長者或者體格最健壯的成年男子(當然，女系氏族時期是個例外)自然取得評價主體的資格。但后來，人們慢慢發(fā)現(xiàn)將這樣一項重要的權利委任于單個的個人極有可能招致個人欲望的悠意。故而，更多的人參與的社會便擔當此任。由于國家是社會發(fā)展到高級階段的產(chǎn)物，所以當國家出現(xiàn)之后，國家取得了比之于社會更高的權威性，并且具有更強的強制力，所以國家取得了行為價值性評價的主體。其次，在確定了評價主體之后，就需要進一步解答行為為什么是負價值的問題。從人類歷史發(fā)展的角度來看，不難得知行為對人類生存的最基本的物質(zhì)條件及人身的損害或毀滅，從而危害到人類自身的生存及發(fā)展才是行為被評定為負價值的根本原因。在國家出現(xiàn)后，由于前述的國家組建理論，所以一般認為，國家利益與社會利益又是統(tǒng)一的。而犯罪是行為中危害社會的嚴重程度最高的、最難為社會所容忍的負價值行為，所以犯罪被認為是危害社會的。綜合上述兩點，我們便自在地得出犯罪是具有嚴重社會危害性的行為這一結(jié)論。
相同或相似的行為經(jīng)過評價主體評定為犯罪后，便需以一定的方式予以固定，這樣成文的刑法成為了必須。因而，罪刑法定主義得以提倡，并為近代各國立法所確認，從而成為刑法的一項基本原則。這種犯罪構成是為了便利司法實踐中嚴格審查犯罪成立條件，而將抽象化的法律規(guī)定轉(zhuǎn)化為一種類型化的行為判斷之標準甚或規(guī)格，籍此作為犯罪成立的最基本，也是最起碼的條件。換言之，憑借犯罪構成，對行為之犯罪性—這種抽象的社會的價值評價(犯罪的社會危害性)便演化為具體的法律的價值評定(犯罪的刑事違法性)，從而實現(xiàn)了犯罪的法定化。問題是，由于犯罪構成是對具體犯罪行為及其類型的抽象化了的、一般化了的規(guī)范表述，規(guī)范表述實際上是一個運用法律語言的過程。眾所周知，語言的文字表述在相當程度上帶有一定的模糊性，而現(xiàn)實的社會是發(fā)展變化的，立法者很難用有限的語言文字去窮盡現(xiàn)實社會中種種危害行為。故而，刑法所明文規(guī)定的構成犯罪之行為必然與現(xiàn)實生活存在一定的出人，由此造就社會危害性與刑事違法性兩個方面的緊張乃至沖突:其一，某一行為具有嚴重的社會危害性本應當在刑法上予以規(guī)定將之人罪，但刑法并未就此規(guī)定為犯罪;其二，某一行為雖然在形式上符合犯罪構成，但不具有實質(zhì)上的社會危害性。至此，我們發(fā)現(xiàn)，立法者力圖描繪的第二幅美妙圖景—融合犯罪的實質(zhì)特征或者社會特征之社會危害性與犯罪的形式特征或者法律特征之刑事違法性于一體，遭遇險情。
(二)一體和諧的社會危害性與刑事違法性
內(nèi)容提要:當今中國客觀地存在“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀,因而區(qū)際刑事法律沖突不可避免,中國區(qū)際刑法應運而生。中國區(qū)際刑法主要針對跨境犯罪而展開,研究如何處理不同法域的刑事管轄權沖突,并有效地開展區(qū)際刑事司法協(xié)助。中國區(qū)際刑法在范疇上包括跨境犯罪、基本原則、各法域刑事法主要規(guī)定、刑事管轄權沖突、刑事司法協(xié)助五個方面的內(nèi)容,因而具有獨立的對象、內(nèi)容。關于中國區(qū)際刑法的研究也具有獨立的方法,中國區(qū)際刑法具有獨立學科的屬性。
一、中國區(qū)際刑法問題的產(chǎn)生
區(qū)際刑法的問題既可以產(chǎn)生于某一個聯(lián)邦制國家,如美國、加拿大、澳大利亞等,又可以產(chǎn)生于分裂的國家,如未統(tǒng)一前的德意志聯(lián)邦共和國、德意志民主共和國①。這兩種情況也是香港、澳門未回歸前世界上區(qū)際刑法的主要兩種模式。當然,這并不是說在香港、澳門兩地區(qū)未回歸祖國大陸之前,不存在兩個地區(qū)與大陸刑事法律的沖突與協(xié)調(diào)問題,而是說,這種沖突與協(xié)調(diào)問題并不是很突出和明顯。其實,由于眾所周知的原因,大陸與臺灣在刑事法律方面的沖突在某些時期表現(xiàn)得還是非常激烈的。最為典型的莫過于20世紀90年代中期發(fā)生多起大陸居民劫持航空器到臺灣的嚴重刑事案件,而臺灣方面并沒有移交犯罪人或給予嚴厲刑事處罰。因此,在一定意義上說,三個法域與大陸地區(qū)之間的法律沖突是客觀存在的。
隨著香港、澳門以及臺灣地區(qū)與中國大陸之間經(jīng)濟文化交往的加深,特別是在香港、祖國大陸、建立特別行政區(qū)之后,在中國范圍內(nèi),一個國家、兩種(政治)制度、三種法系、四個法域的格局顯得尤為明顯,解決四個法域之間在各種法律制度方面的沖突也較為迫切。其中,相對而言,解決中國大陸內(nèi)地與其他三個法域的法律沖突則更為重要。而刑事法律方面則尤為值得關注,因為刑事犯罪對當?shù)氐纳鐣刃蛴兄鴩乐啬酥粮拘缘那址?當?shù)厮痉ú块T通常都會給予充分的重視和嚴厲的打擊,但對其他司法部門來說就意味著義務和負擔,乃至會涉及政治上的責任,不容易解決刑事法律方面的沖突和糾紛。因此,該問題引起了兩岸四地諸多刑事法學者的積極關注與認真研究。這也是當前打擊刑事犯罪,處理刑事管轄權沖突等司法實務面臨的急切任務,中國區(qū)際刑法問題由此產(chǎn)生。
二、中國區(qū)際刑法研究狀況
大陸地區(qū)對區(qū)際刑法問題的研究最早可追溯至20世紀70年代末,而起點就是對海峽兩岸法律問題的研究。經(jīng)濟與政治的起因就是從70年代末80年代初兩岸之間的經(jīng)濟、文化交流從無到有,并發(fā)展至繁榮。最早研究中國區(qū)際法律問題的是韓德培、黃進兩位教授,其成果就是《中國區(qū)際法律沖突問題研究》(載《中國社會科學》1989年第1期)。就刑法學而言,最早對臺灣與大陸刑法沖突與協(xié)調(diào)問題作研究的是趙秉志教授。其在博士學位論文《犯罪主體論》中對臺灣居民在大陸地區(qū)犯罪、港澳居民在大陸地區(qū)犯罪的問題作了初步的探討。趙秉志教授還對臺灣地區(qū)刑法、兩岸刑法沖突的解決問題進行研究②;而其對香港、澳門刑法以及與大陸刑法沖突問題的研究則是從1993年才開始的③;其從跨國跨地區(qū)犯罪的角度進行的研究,開始于1997年。④
當時,從各個方面的法律門類對司法協(xié)助問題集中進行研究的著作是黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)。而直接研究港澳臺與大陸地區(qū)跨境犯罪問題的著作主要是郭翔主編的《越境犯罪與控制對策》(中國社會科學出版社1995年版)。
總體上看,在中國范圍內(nèi),對區(qū)際刑法研究的活動與兩岸四地本身的政治經(jīng)濟活動有著緊密的聯(lián)系,表現(xiàn)為如下三個方面:(1)在20世紀80年代末90年代初,兩岸之間發(fā)生多起大陸居民劫持飛機到臺灣的嚴重刑事犯罪案件⑤,盡管大陸地區(qū)要求嚴厲懲治此類犯罪,但臺灣當局對此處理的情形有很大差異。在此情況下,兩岸刑法學者非常積極地對兩岸刑事法律沖突問題進行深入研究。此方面,代表性的學者有大陸地區(qū)的高銘暄教授、趙秉志教授與臺灣地區(qū)的蔡墩銘教授。(2)隨著一國兩制方針的確定與逐步實施,建立香港和澳門兩個特別行政區(qū)的政治藍圖在1997年、1999年分別實現(xiàn)。大陸地區(qū)與香港、澳門的法律學者就區(qū)際刑事法律沖突問題作了較多的探討,就一國兩制下的刑事管轄權沖突、刑事司法協(xié)助問題進行了深入的研⑥究。當跨境犯罪出現(xiàn)后,對香港與內(nèi)地在刑事管轄權沖突、刑事司法協(xié)助方面的爭論就更為激烈。最為突出的就是1998年發(fā)生張子強世紀大劫案后兩地學者所作的深入分析⑦。(3)從2000年張子強案件有了最終判決、全國關注目光逐漸旁移后,隨著香港、澳門與內(nèi)地之間的經(jīng)濟、文化、政治交流活動不斷平穩(wěn)和加深,學者們對區(qū)際刑法問題的研究也就表現(xiàn)出持續(xù)、平穩(wěn)的態(tài)勢。
就區(qū)際刑法方面的研究活動來看,主要的特點有:(1)重視和強調(diào)對港澳臺刑法制度的介述與比較。且不論趙秉志教授早在1985年就撰文介紹臺灣刑法典的相關規(guī)定,其在此方面所作的最大而最值得稱道的成果當推在海峽兩岸出版的《海峽兩岸刑法總論比較研究》、《海峽兩岸刑法各論比較研究》這兩部專著⑧。而在介述香港刑法方面,大陸地區(qū)的代表性著作主要有《香港刑法罪與案》(楊春洗、劉生榮、王新建編著,人民法院出版社1996年版)、《香港刑法》(趙秉志主編,北京大學出版社1996年版)、《香港刑法導論》(宣炳昭著,中國法制出版社1997年版)、《香港刑法學》(趙秉志主編,河南人民出版社1997年版)、《中國內(nèi)地、香港法律制度研究與比較》(香港法律教育信托基金編,北京大學出版社2002年版);在介述澳門刑法方面,著作主要有《澳門刑法總論》(趙國強主編,澳門基金會1998年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法分則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會1999年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法總則之比較研究》(趙秉志主編,澳門基金會2000年版)、《中國內(nèi)地與澳門刑法比較研究》(趙秉志主編,中國方正出版社2000年版)。對兩岸四地刑法進行比較研究的是謝望原主編的《臺港澳刑法與內(nèi)地刑法比較研究》(中國人民公安大學出版社1998年版)。(2)一貫重視對兩岸四地刑事管轄權沖突與協(xié)調(diào)的理論研究,對司法實踐有著重大的推動作用。最早研究該問題的是柳朝智先生,其著述為《試論臺灣的刑法效力及兩岸互涉案件的若干問題》(載《臺灣法研究》1989年第1期)。前述趙秉志主編的《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考》(中國方正出版社2000年版)對此問題最先開始進行集中分析,而王新清教授的《刑事管轄權研究》對該問題作了一定的專門分析,時延安副教授的《中國區(qū)際刑事管轄權沖突及其解決研究》(中國人民公安大學出版社2005年版)則作了更為深入的研究,成為此方面有一定代表性的論著。(3)一貫重視對兩岸四地刑事司法協(xié)助問題的研究,受到國家有關機關的重視和肯定。前述黃進、黃風兩位教授主編的《區(qū)際司法協(xié)助研究》(中國政法大學出版社1993年版)對區(qū)際刑事司法協(xié)助有所涉及。而集中研究澳門與內(nèi)地刑事司法協(xié)助問題的是《中國內(nèi)地與澳門司法協(xié)助縱橫談》(單長宗主編,人民法院出版社1999年版)。對區(qū)際刑事司法協(xié)助進行整體性研究的著作主要是高銘暄、趙秉志主編的《中國區(qū)際刑法與刑事司法協(xié)助研究》(法律出版社、中國方正出版社2000年版)、趙秉志、何超明主編的《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助探索》(中國人民公安大學出版社2002年版)、呂巖峰、李海瀅的專著《中國區(qū)際刑事司法協(xié)助初論》(吉林人民出版社2007年版)。
三、中國區(qū)際刑法的概念
1．關于中國區(qū)際刑法之概念的爭議
理論上對區(qū)際刑法存在不同的理解,主要如下幾種認識:(1)區(qū)際刑法,是指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同法域刑事法制體系之間沖突而提出的法律原則及由此建立相應的法律融通機制的法律規(guī)范的總稱。區(qū)際刑法既包括實體性的法律規(guī)則,也包括程序性規(guī)范。區(qū)際刑法不一定要表現(xiàn)為成文法(有時可能是習慣法),而主要是一套解決一國之內(nèi)不同法域之間刑事司法管轄權沖突以及相應的法律適用問題的規(guī)則⑨。(2)區(qū)際刑事法律指的是各法域共同制定和適用的刑事法律⑩。(3)區(qū)際刑法,即指在一個多法域的國家內(nèi)部,為協(xié)調(diào)不同刑事法制體系之間的沖突而提出的法律原則及由此建立的法律溝通機制11。
從表面來看,上述概念的內(nèi)涵似乎沒有太大的差別。第一種與第三種區(qū)別并不是很大,而第二種概念的范圍最為狹窄,沒有涉及法律原則等。孰優(yōu)孰劣,哪一種更為可取,就是值得研究的問題。對此,應該結(jié)合區(qū)際刑法的意義與任務來分析。在中國的領域內(nèi),客觀存在的“一國、兩制、三法系、四法域”的現(xiàn)狀迫使我國的四個法域都要解決刑事法律沖突與某些方面的刑事司法協(xié)助問題。但是,每一個法域不可能拋開本地區(qū)的實際情況與利益,超脫地制定凌駕于本地區(qū)刑事法律之上的共同刑事法律規(guī)定,相反,都是在經(jīng)過充分考慮本地區(qū)實情與利益后,才相互妥協(xié)地制定某些共同的規(guī)則。由于本地區(qū)的實情與利益最充分的體現(xiàn)就是該地區(qū)已經(jīng)制定并處在實施過程中的刑事法律,在解決刑事法律沖突以及刑事司法協(xié)助有關規(guī)則方面,各個法域勢必會考慮自身的刑事法律規(guī)定。當然,各個法域基于何種原則或者哪些因素考慮融合各方利益的共同刑事法律規(guī)則,乃是其中非常重要的內(nèi)容,需要各自結(jié)合不同地域的政治經(jīng)濟政策與利益來綜合考量。然后,在確定共同法律原則的情況下,各個法域是共同制定和適用解決刑事法律沖突的規(guī)則還是根據(jù)共同法律原則來各自制定解決刑事法律沖突的規(guī)則,有著很大的區(qū)別。相對而言,各個法域似乎更容易接受后者,即在共同法律原則的指導下在自己內(nèi)部刑事法律中制定解決刑事法律沖突的相關規(guī)則。在這個問題上,第一種和第三種概念并沒有闡明是制定共同規(guī)則還是分別制定體現(xiàn)共同法律原則的規(guī)則,因而比第二種概念更為現(xiàn)實。
第一、三種概念的主要區(qū)別在于對區(qū)際刑法的定位不同。前者將其定位為法律規(guī)范;而后者的定位并不明確,僅指出包括了法律原則和法律溝通機制,即認為區(qū)際刑法還包括并非法律規(guī)范的部分。可以說,第一種概念有將所有解決沖突或協(xié)助事宜的方法、手段、機制予以刑事法律規(guī)范化的努力,而第三種概念則沒有體現(xiàn)出這層意思,當然,可能會顯得更為靈活。不過,相對而言,因第一種概念更具備刑事法治的色彩,筆者更傾向于接受這種概念。
根據(jù)上述分析,可以看出,區(qū)際刑法不管是要解決刑事管轄權沖突問題,還是要解決刑事司法協(xié)助有關事宜,其所涉及的都是刑事犯罪。在解決刑事管轄權沖突的情況下,刑事犯罪具有很明顯的跨境特征,即犯罪人以及(或者)犯罪活動具有跨境因素;在解決刑事司法協(xié)助事宜方面,刑事犯罪的追究或者刑罰的執(zhí)行也同樣具有跨境因素,如調(diào)查取證需要在其他法域進行,被判刑人需要在其他法域執(zhí)行刑罰等。跨境因素的不同,影響乃至決定了如何解決刑事管轄權沖突以及進行刑事司法協(xié)助事宜。因而區(qū)際刑法的概念還有必要對跨境因素給予必要的闡述。但上述概念對此都沒有涉及。
2．確定中國區(qū)際刑法之概念的要素
綜上分析,筆者認為,在確定中國區(qū)際刑法的概念時,應注意如下問題:
(1)中國區(qū)際刑法的對象。中國區(qū)際刑法所針對的是發(fā)生在兩岸四地之中某兩地的跨境犯罪,即某個危害行為在某一個地區(qū)被視為犯罪,若具有跨境因素,就屬于中國區(qū)際刑法需要研究和處理的對象。因而中國區(qū)際刑法與各個地區(qū)內(nèi)部的刑法相同的都是要處理刑事犯罪,但不同的是所評價的犯罪有無跨境的特點。在這樣的情況下,應該闡明中國區(qū)際刑法之對象(跨境犯罪)的跨境因素。
(2)中國區(qū)際刑法的基礎。中國區(qū)際刑法不是憑空產(chǎn)生的,而是,在各種因素之上綜合考慮了不同地域刑法典或者刑法條例的實際規(guī)定。因而盡管屬于刑事法律規(guī)范,但對刑法典或者刑法條例中涉及刑法空間效力、時間效力的規(guī)范進行更高層次的研究,形成了更高層次的選擇性規(guī)范。在這樣意義上講,各個地區(qū)自身的刑法規(guī)定是中國區(qū)際刑法的基礎,有必要分析和研究各個法域在刑事管轄、刑事司法協(xié)助方面的不同法律規(guī)定。
(3)中國區(qū)際刑法的核心。對于實際發(fā)生的跨境犯罪或者其他有跨境因素的犯罪,不管是確定某個法域的實際管轄權,還是有效地展開區(qū)際刑事司法管轄,都是中國區(qū)際刑法的必要內(nèi)容。正是為了完成這樣的任務,各法域需要在自身刑法規(guī)定的基礎上參考各種因素,來確定選擇刑事管轄與區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與具體規(guī)則。其中的邏輯關系表現(xiàn)為:在區(qū)際刑事管轄權歸屬規(guī)則確定的情況下,應該解決如何實現(xiàn)實際刑事管轄權的問題,即按照何種手續(xù)、程序、方式來落實某個法域司法機關的實際管轄權。這就涉及到犯罪嫌疑人的移交、證據(jù)材料的移交、協(xié)助調(diào)查取證、被判刑人的移管等刑事司法協(xié)助的各種問題。若不為上述任務而做出努力,中國區(qū)際刑法也就失去了意義。因而區(qū)際刑事管轄權沖突的解決是中國區(qū)際刑法的核心問題。
(4)確定中國區(qū)際刑法之概念的關鍵。解決刑事管轄權沖突以及開展刑事司法協(xié)助事宜,
都需要各個法域做出必要的妥協(xié),積極承擔對其他法域追究跨境犯罪應進行的義務。因此,中國區(qū)際刑法應該遵循哪些法律原則,就是中國區(qū)際刑法中極為重要的問題。該問題充分體現(xiàn)出各個法域在政策、實情、利益方面的沖突、糾合、妥協(xié)、融合過程與結(jié)果。可能正是因為這個原因,很多刑法學者在分析研究刑事管轄權、刑事司法協(xié)助有關問題都不能繞開對法律原則的分析,甚至有學者首先分析政治原則,然后分析法律原則。
結(jié)合上述分析,筆者認為,中國區(qū)際刑法是指在當前中國存在“一國、兩制、三法系、四
法域”的情況下,為有效地懲治和預防跨境犯罪,各法域積極合作,在各自刑法規(guī)定的基礎上,確定解決區(qū)際刑事管轄權沖突以及開展區(qū)際刑事司法協(xié)助的法律原則與規(guī)則,而逐步形成的法律規(guī)范的總稱。
在此需要注意,應當明確地區(qū)分區(qū)際刑法與區(qū)域刑法。區(qū)域刑法是局部國際區(qū)域內(nèi)不同國家之間調(diào)整有關事項的刑事法律12,因而其在實質(zhì)上屬于國際刑法。而區(qū)際刑法主要是一個國家內(nèi)部不同法域針對跨不同法域之犯罪而確定相關刑事法律規(guī)范。因此,區(qū)際刑法在根本上不同于區(qū)域刑法。
四、中國區(qū)際刑法的內(nèi)容與范疇
1．中國區(qū)際刑法的基本范疇
按照前述不同的概念界定,中國區(qū)際刑法的范疇也有所不同。按照第一種概念,區(qū)際刑法在內(nèi)容上包括:第一,合理劃分不同法域的刑事司法權限;第二,建立全面、高效的區(qū)際刑事司法互助制度;第三,建立機構穩(wěn)定、富有效率的刑事司法合作工作機制;第四,繼續(xù)加深各法域相互之間對其他法域刑事法治的了解13。按照第二種概念,區(qū)際刑法僅包括各法域之間進行刑事司法協(xié)助的協(xié)議14。按照第三種概念,區(qū)際刑法包括的內(nèi)容則有中國區(qū)際刑事管轄權沖突問題、中國區(qū)際刑事司法互助、中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法15。
從近二十年來對中國區(qū)際刑法的研究來看,中國區(qū)際刑事管轄權沖突及其解決、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助歷來就是中國區(qū)際刑法的重要內(nèi)容,因而這兩者屬于中國區(qū)際刑法的范疇,應該不存在太多的疑問。除此之外,筆者認為還應該注意如下內(nèi)容:
(1)中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。正如筆者前述分析,在中國范圍內(nèi)的跨區(qū)域犯罪,或者那些帶有跨境因素的犯罪,屬于中國區(qū)際刑法的調(diào)整對象。所謂的區(qū)際刑事管轄權沖突其實是不同法域?qū)ν环缸锘蛘咄粋€犯罪人依據(jù)其本地刑事法規(guī)定都有管轄權而產(chǎn)生沖突;區(qū)際刑事司法協(xié)助則表現(xiàn)為不同法域?qū)缭蕉鄠€法域的犯罪或者具有跨境因素的犯罪展開偵查、、審判、刑罰執(zhí)行乃至刑罰消滅等方面的相互協(xié)助與合作。因此,跨境犯罪才是中國區(qū)際刑法得以存在的根本原因與發(fā)揮作用的對象。對中國區(qū)際刑法的研究不能忽視跨境犯罪問題,否則,中國區(qū)際刑法就成了無本之木、無源之水。
(2)中國區(qū)際刑法的基本原則。對中國區(qū)際刑事管轄權沖突及其解決的研究,以及對中國區(qū)際刑事司法協(xié)助的探討,都要對基本指導思想予以必要的闡述16,因而準確地界定相關的原則就成為確定中國區(qū)際刑事管轄權沖突解決規(guī)則、中國區(qū)際刑事司法協(xié)助程序的基本前提。關于具體區(qū)際刑事司法協(xié)助(如移交逃犯等)的研究同樣也無法繞開相關法律原則這一基本問題17。而關于基本原則的討論則往往需對一國兩制原則、雙重犯罪原則、公共秩序保留原則、與軍事犯、死刑犯、本地居民犯、政治宗教犯等有關的原則進行深入的分析與相應的選擇。在這樣的情況下,對上述各種原則進行專門的分析與研究,同樣也是中國區(qū)際刑法所必須應對的問題。既然如此,在理論上就可將其作為專門的問題來對待,無法不將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
(3)各法域刑事法與區(qū)際刑法的關系。在中國范圍內(nèi),不同法域本身所擁有的司法權,是各個法域之間出現(xiàn)刑事法沖突的根本原因。而不同法域刑事法對具體犯罪的明確規(guī)定以及在內(nèi)容上的區(qū)別,則是不同法域刑事法沖突的重要原因。這就在很大程度上決定了解決刑事管轄權沖突的方式以及需要開展的區(qū)際刑事司法協(xié)助的具體形式。基于此,對各法域的刑事法與區(qū)際法律沖突直接相關的內(nèi)容進行深入分析,顯然屬于中國區(qū)際刑法的重要方面。
所以,在筆者看來,中國區(qū)際刑法應該包括如下五個方面的內(nèi)容:(1)各法域刑事法律與區(qū)際刑法的關系;(2)區(qū)際間的跨境犯罪或者刑事犯罪中的區(qū)際跨境因素問題;(3)區(qū)際刑法的基本原則;(4)區(qū)際刑事管轄權沖突及其解決規(guī)則;(5)區(qū)際刑事司法協(xié)助機制。
2．中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法之否定
對于有論者上述關于建立中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法,并將其作為中國區(qū)際刑法重要內(nèi)容的觀點,筆者持否定意見,主要理由有:
(1)不易確定中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的法律地位。不管是現(xiàn)在的香港和澳門特別行政區(qū),還是未來統(tǒng)一于祖國的臺灣地區(qū),都會有自己的獨立的基本法,該基本法具備該法域憲法的地位和功能,對該法域和中國大陸地區(qū)都有約束力。國家不可能再去制定凌駕于我國憲法與基本法之上的法律。而區(qū)際統(tǒng)一刑事法超越了各法域的刑事法,因而也勢必與基本法產(chǎn)生沖突關系,該如何處理此種關系就是更為復雜和疑難的問題。若作為基本法的一部分,則因內(nèi)容繁多而被迫簡化,以至于難以解決本應該在立法上澄清的問題;若不作為基本法的一部分,作為獨立的法律,則勢必因如何確定其法律地位而導致大量爭執(zhí),反而導致其不容易問世。
(2)中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的制定頒布不易。刑事犯罪往往嚴重侵犯某各或多個法域的基本社會秩序和法益,因而各個法域?qū)Πl(fā)生在本地的刑事犯罪往往會嚴厲打擊。但對各個法域來說,因在此方面涉及很復雜的政治、經(jīng)濟以及文化問題,且意味著相互之間的法律義務,就需要充分地考慮統(tǒng)一立法對自身方方面面的影響。立法過于抽象則無意義,過于具體則為約束自己的司法權和實際利益留下不利因素。因而各法域勢必在此方面瞻前顧后,千思百慮,使得中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法的頒布制定面臨諸多變數(shù),舉步維艱。其實,從根本上講,我國的統(tǒng)一只是在“一個中國”層面上的民族統(tǒng)一,在“一個中國”的政治意義之下各個法域在一定時期內(nèi)并存,不是某各法域?qū)⑵渌ㄓ蚪y(tǒng)一到自己內(nèi)部中,各個法域在政治制度、法律機制、社會文化生活方面都有相對的獨立性,因而這種統(tǒng)一其實是一種特殊形式的統(tǒng)一,無論是自覺協(xié)調(diào)單獨立法,還是平等協(xié)商制定區(qū)際協(xié)議,或者借助國際條約推動區(qū)際法律沖突的緩和,都要注重法律內(nèi)容的實質(zhì)融合,盡量避免中央統(tǒng)一立法。18
(3)各法域難以切實地適用中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法。區(qū)際刑法的精神要旨本身就是為了靈活、機動地處理各法域之間的刑事管轄權沖突和刑事司法協(xié)助事宜。在已經(jīng)制定了區(qū)際統(tǒng)一刑事法的情況下,如果內(nèi)容過于抽象,那么,在實踐中出現(xiàn)區(qū)際刑法沒有涉及到的問題時,各法域還要進行必要的協(xié)商,區(qū)際統(tǒng)一刑事法其實并無實際作用;如果內(nèi)容過于具體,那么,如前所述,各法域可能會認為約束了自己的司法權和相關利益要求,甚至認為區(qū)際刑法約束和限制了其利益訴求,因而并不認真地施行,反而繼續(xù)在具體問題上根據(jù)自己利益要求進行協(xié)商。這同樣造成該部法律的虛置。總之,在中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法很難制定的情況下,如果勉為其難制定頒布,都有可能造成已經(jīng)制定出來的中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法被虛置的情形。
因此,筆者認為,中國區(qū)際統(tǒng)一刑事法成為中國區(qū)際刑法之組成部分的看法,理論意義大于實踐價值,并不切合實際。既然如此,沒有必要將其視為中國區(qū)際刑法的基本內(nèi)容。
五、余論:關于中國區(qū)際刑法學的學科性質(zhì)
基于上述分析,可以認為中國區(qū)際刑法具有自己獨立的范疇。但能否將中國區(qū)際刑法(學)作為一個獨立的學科,則還需要給予必要的分析。科學與學科是兩個完全不同的范疇。其內(nèi)涵而言,科學是指由認識主體、認識活動和認識結(jié)果有機組成的統(tǒng)一體。因此,通常所說的一門科學,主要是指對事物規(guī)律性認識的科學研究結(jié)果的真理性知識體系;所說的科學研究,主要是指科學的認識過程或探究活動;所說的科學領域,則主要是從社會分工的角度將科學看作是一項社會事業(yè)和組織建制。而學科概念有四個要義:其一,一定科學領域或一門科學的分支;其二,按照學問的性質(zhì)而劃分的門類;其三,學校考試或教學的科目;其四,相對獨立的知識體系①。可見,科學與學科是既有區(qū)別,又有聯(lián)系的兩個概念,在不同的語境中有著不同的關系。只有比較確定地弄清楚兩者所處的語境,才能準確地理解兩者的關系。
法學具有科學的特征,但在社會科學的范疇中又可指的是學科。但對于區(qū)際刑法來說,其中是否包含規(guī)律性認識,是值得思考的。就其基礎來說,各個法域關于刑法效力的規(guī)定、關于司法協(xié)助的規(guī)定,與其說是規(guī)律性認識,倒不如說是基于本地區(qū)特殊利益而做出的特殊安排;而關于解決刑事管轄權沖突、進行刑事司法協(xié)助活動的規(guī)則,是基于特定法律原則而確定的,作為基礎的法律原則同樣是各個法域在考慮自身利益與共同利益的情況下經(jīng)過妥協(xié)、讓步而確定的,因而其中涉及的同樣是復雜的各種政治、經(jīng)濟利益。在這樣的情況下,很難確定中國區(qū)際刑法本身屬于一門科學。
但是,這并不能妨礙區(qū)際刑法成為一門學科。理由有三:第一,中國區(qū)際刑法具有獨特的研究對象,即主要解決中國區(qū)際之間的刑事法律沖突問題,為合理地解決刑事管轄權沖突以及順利開展區(qū)際刑事司法協(xié)助活動提供必要的理論依據(jù)。第二,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究方法。不同于對中國刑法、外國刑法的研究,中國區(qū)際刑法研究活動并不具有較強的規(guī)范分析特征,相反,其主要是結(jié)合實際情況就區(qū)際刑事法律沖突進行原則和溝通機制的分析。第三,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究內(nèi)容。根據(jù)前述關于中國區(qū)際刑法基本范疇的分析,中國區(qū)際刑法主要以區(qū)際刑事法律沖突的解決為主要內(nèi)容,因而在根本上不同于中國刑法、外國刑法。盡管其在某些內(nèi)容上要借鑒國際刑法的相關原理,但因“一國兩制三法系四法域”的客觀情況而區(qū)別于國際刑法。因此,筆者認為,中國區(qū)際刑法具有獨立的研究對象,研究的方法和基礎也較為獨特,能夠形成相對獨立的知識體系.
注釋：
①不過,并非分裂的同一個民族國家都會產(chǎn)生區(qū)際刑法,如韓國與朝鮮、印度與巴基斯坦等。
②趙秉志教授最早發(fā)表的關于區(qū)際刑法的論文是《論現(xiàn)階段港澳臺人犯罪的刑事責任問題》(載《法學評論》1989年第2期)。
③趙秉志教授最早發(fā)表的關于香港與內(nèi)地刑法沖突問題的論文是《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地互涉刑事法律問題研究》(載《中國法學》1993年第2期)。
④此方面的論著是趙秉志的《跨國跨地區(qū)有組織犯罪及其懲治與防范》(載《政法論壇》1997年第4期)。
⑤在兩岸特殊的情勢下,臺灣當局出于政治上的需要,拒不遣返劫機者,甚至對一些劫機來臺人士給予變相獎勵、支持,同時不惜以犧牲兩岸同胞的基本權益為代價,利用這個問題來強調(diào)其所謂的“司法管轄權”,在事實上形成了對欲鋌而走險劫持民航飛機者的縱容和鼓勵,以至于臺灣成為劫機者不約而同的首選地。從1993到1994年短短兩年時間內(nèi),海峽上空出現(xiàn)了令整個世界都為之瞠目的劫機潮,僅1993年就發(fā)生了10起成功劫機飛往臺灣事件。一時間,臺灣被外界稱為“劫機者天堂”。后來,臺灣當局才改變了政策,對劫機去臺灣的犯罪分子進行刑事處罰,但客觀而言,處罰并不是很重。
⑥此方面最早的論著是張曉明先生的碩士論文《香港特別行政區(qū)與內(nèi)地間的刑事法律關系展望》(載趙秉志等編:《全國刑法碩士論文薈萃》,中國人民公安大學出版社1989年版,第64頁),而公開發(fā)表的論文則是邵沙萍教授的《一國兩制下的區(qū)際刑事司法協(xié)助初探》(載《法學評論》1990年第5期)。
⑦集中見于趙秉志主編《世紀大劫案:張子強案件及其法律思考———中國內(nèi)地與香港刑事管轄權沖突問題》(中國方正出版社2000年版)。
⑧趙秉志主編:《海峽兩岸刑法總論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社1999年版;趙秉志主編:《海峽兩岸刑法各論比較研究》(上、下卷),中國人民大學出版社2001年版。
⑨參見趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,“前言”第1頁。
⑩參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第75頁。該論者還分析了區(qū)域刑事法。他指出,在刑事法制領域中,作為國內(nèi)法意義上的區(qū)域刑事法律,指的是一個國家內(nèi)部彼此獨立的法域(即具有獨立法律制度、法律適用范圍和司法管轄權的地區(qū))間地位和效力對等的刑事法律的總稱。
11參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
12參見趙永琛《區(qū)域刑法論———國際刑法地區(qū)化的系統(tǒng)研究》,法律出版社2002年版,第2頁。
13參見趙秉志、時延安《正確解決中國區(qū)際刑事管轄權沖突之制度構想》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第1—2頁。
14參見徐京輝《“一國兩制”框架下我國區(qū)域刑事法律及刑事司法協(xié)助若干問題探討》,載趙秉志主編《中國區(qū)際刑法問題專論》,中國人民公安大學出版社2005年版,第76頁。
15參見時延安《中國區(qū)際刑法概念及基本體系》,《南都學壇》2006年第2期。
16參見馬進保《我國內(nèi)地與港澳的區(qū)際司法協(xié)助與機制構建》,《河北法學》2008年第3期。
對于結(jié)果犯，我國刑法理論界主要存在兩種截然不同的理解：一種觀點認為結(jié)果犯是指以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生作為犯罪既遂標志的犯罪；①另一種觀點認為結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪成立要件的犯罪。
這兩種含義在大陸法系刑法理論中通常是統(tǒng)一的。因為大陸法系刑法以處罰既遂為原則、以處罰未遂為例外，刑法分則以既遂為模式。刑法分則規(guī)定的構成要件不僅是成立犯罪的要件，還可以說是犯罪既遂的要件。當分則條文規(guī)定了犯罪結(jié)果時，該結(jié)果是犯罪構成要件之一，又是犯罪既遂的標志，所以關于結(jié)果犯的兩種觀點在他們那里并無差異。如日本刑法學者福田平、大冢仁認為：“結(jié)果犯，是指實施犯罪行為，必須發(fā)生一定的結(jié)果，始成立該犯罪。例如殺人，除有殺人的行為外，尚須發(fā)生被害人死亡的結(jié)果，始成立殺人罪，否則僅成立殺人未遂罪。”②我國臺灣地區(qū)刑法理論也認為，結(jié)果犯是指構成要件除須有一定之行為外，還須有法定結(jié)果之發(fā)生的犯罪。此類犯罪在行為人實施犯罪后未發(fā)生法定結(jié)果者，稱為未遂犯。③由于這里構成要件既可以說是成立要件，又可以說是既遂要件，所以上述說法并不矛盾。
但是，在我國，兩種理解得出的結(jié)論不同。以搶劫罪為例，如果根據(jù)第一種理解，搶劫罪就是結(jié)果犯；如果認為結(jié)果犯是以犯罪結(jié)果發(fā)生為犯罪的構成要件的犯罪，搶劫罪就不是結(jié)果犯。
我國曾經(jīng)比較流行的觀點認為，結(jié)果犯是以發(fā)生犯罪結(jié)果為犯罪構成要件的犯罪，如果只有一定的行為而沒有一定的結(jié)果，則為犯罪未遂。④這種觀點顯然承襲了大陸法系刑法理論的看法，卻忽視了我國的刑法規(guī)定和構成要件理論與大陸法系的差異。我國刑法分則并非以既遂為模式，犯罪構成要件并非既遂要件，筆者認為，上述觀點不符合我國的刑法規(guī)定和犯罪構成理論，應予摒棄。
目前，我國通說采用第一種觀點，認為結(jié)果犯是不僅要實施具體犯罪構成客觀要件的行為，而且必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，才構成既遂的犯罪。⑤
筆者認為，這種理解至少有以下幾個缺點：
（1）我國刑法中并沒有“必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果才構成既遂的犯罪”。縱觀整個分則條文，并無哪個犯罪以法定的犯罪結(jié)果作為既遂標志。在刑法分則中，法定的犯罪結(jié)果，即法條明文規(guī)定的犯罪結(jié)果，往往只是作為犯罪成立要件或結(jié)果加重犯的加重結(jié)果。前者如過失致死罪，在這種情況下，犯罪結(jié)果只著眼于犯罪的成立與否，而不著眼于犯罪的既遂。后者如第263條規(guī)定的搶劫罪的死亡結(jié)果，這種法定的結(jié)果也并無標志犯罪既遂的意義，而只有量刑上的意義。⑥
（2）這種理解得出的結(jié)論是矛盾的。持通說的學者總是在犯罪既遂的形態(tài)中談論行為犯與結(jié)果犯，認為行為犯與結(jié)果犯是犯罪既遂的類型之一或形態(tài)之一。邏輯規(guī)律告訴我們，種概念包括屬概念，屬概念是種概念的一種。如人可以分為男人和女人，人是種概念，男人是屬概念，我們可以說男人是人。通說既然認為犯罪既遂可以分為行為犯、結(jié)果犯等幾類，則既遂犯是種概念，結(jié)果犯是屬概念，可以得出結(jié)果犯是既遂犯的結(jié)論。而事實上通說又認為結(jié)果犯是發(fā)生于犯罪結(jié)果才既遂的犯罪，結(jié)果未發(fā)生即未遂。換言之，結(jié)果犯并不總是既遂犯，還可以是未遂犯、預備犯、中止犯。這兩個結(jié)論自相矛盾，而這正是由于前提的不正確造成的。因此，不能在犯罪既遂形態(tài)中談論結(jié)果犯，而應在構成要件里討論。
（3）這種理解僅僅解決犯罪形態(tài)問題意義不大。第二種觀點中的結(jié)果犯，意義比較重要，它告訴我們哪些犯罪的成立要求犯罪結(jié)果，哪些犯罪的成立不要求發(fā)生犯罪結(jié)果。它首先解決的是犯罪成立與否的問題，同時它還進一步告訴我們，對于前者不存在既遂、未遂，只有在后者才有研究既遂、未遂的必要。
綜上所述，筆者認為，結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生為犯罪構成要件的犯罪，如過失致死罪。結(jié)果發(fā)生了，行為方可成立犯罪；反之，犯罪不成立。
至于行為犯，學者多從既遂的角度給行為犯下定義，認為行為犯就是以行為的完成為既遂標志的犯罪。筆者認為，行為犯是與結(jié)果犯相對應的概念，既然結(jié)果犯是指以犯罪結(jié)果的發(fā)生為成立條件的犯罪，那么行為犯就是指成立犯罪不要求發(fā)生危害結(jié)果的犯罪。結(jié)果犯之外的其它犯罪就是行為犯。
二、結(jié)果犯的范圍
1?結(jié)果犯中“結(jié)果”的含義
結(jié)果犯中“結(jié)果”的含義決定了結(jié)果犯范圍的大小。對此，刑法學界觀點紛呈，莫衷一是。大致說來，主要有以下三種代表性的觀點：
（1）危害社會的結(jié)果，是指危害社會的行為對我國刑法所保護的社會關系所造成的損害。⑦
（2）危害結(jié)果是危害行為給刑法所保護的合法權益所造成的具體侵害事實。⑧
（3）犯罪結(jié)果是指犯罪行為通過影響犯罪對象而對犯罪客體造成的法定現(xiàn)實損害及具體危險的事實。⑨
上述第一種觀點認為，一切犯罪都能給刑法所保護的客體造成或可能造成一定的損害，換言之，一切犯罪行為都必定有犯罪結(jié)果。犯罪結(jié)果是每一個犯罪構成都必須具備的條件，缺少這個條件，犯罪就不能成立。⑩按照此種觀點，一切犯罪都是以犯罪結(jié)果為犯罪構成條件的犯罪，即一切犯罪都是結(jié)果犯。果真如此，把結(jié)果犯作為一種犯罪類型有何意義？可見，第一種觀點對犯罪結(jié)果的定義過寬。此外，它只是籠統(tǒng)地說犯罪結(jié)果是犯罪行為對刑法所保護的社會關系的損害，這容易引起犯罪結(jié)果與社會危害性這兩個概念的混淆，因為社會危害性即行為對刑法所保護的社會關系的侵害。但實際上，犯罪結(jié)果雖然可以決定行為社會危害性的有無或影響其大小，但并不等于社會危害性本身。前者是危害行為造成的具體事實，后者是行為的本質(zhì)特征。可見，第一種觀點不可取。
第二種和第三種觀點分歧的關鍵在于犯罪結(jié)果是否僅限于現(xiàn)實的損害。對這兩種含義的取舍不同，導致危險犯與結(jié)果犯的關系也就不同。采第三種觀點者，如臺灣學者陳樸生認為，“惟結(jié)果犯所預定之結(jié)果，有屬于實害者，有屬于危險者，仍有侵害犯與危險犯之別。”⑾我國也有學者認為，“危險犯不是行為犯，而與實害犯同是結(jié)果犯，因為危險犯也要求一定的結(jié)果，只是它要求的結(jié)果是某種危險狀態(tài)，實害犯要求的結(jié)果則是實際的損害。”⑿采第二種觀點者，如我國學者姜偉認為，結(jié)果犯也稱實害犯。⒀
筆者認為，犯罪結(jié)果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際損害事實。
（1）我國刑法的有關規(guī)定表明犯罪結(jié)果僅指實害結(jié)果。如我國刑法第6條第3款規(guī)定：“犯罪的行為或結(jié)果有一項發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)，就認為是在中華人民共和國領域內(nèi)犯罪。”這里的“結(jié)果”就指實害結(jié)果，因為倘若還指“可能造成的損害”，又怎么能說“發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)”？又如刑法第24條規(guī)定：“在犯罪過程中，自動放棄犯罪或者自動有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是犯罪中止。”很明顯，這里的“犯罪結(jié)果”是指實際損害結(jié)果。
（2）應當區(qū)分哲學意義上的結(jié)果與刑法上的犯罪結(jié)果。哲學上的原因與結(jié)果是一對范疇，凡是原因引起的現(xiàn)象都可以說是結(jié)果。危險犯中的危險是由危害行為引起的，從這個意義上講，危險是由危害行為引起的一種結(jié)果。但是，這并不是說危險就是犯罪結(jié)果。因為，說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的危險中”，只是說“火車、汽車處于傾覆、毀壞的可能中”，這種可能雖然和現(xiàn)實很接近，但畢竟還未轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實。并且，雖然犯罪結(jié)果是由犯罪行為引起的一種現(xiàn)象，但并不是由犯罪行為引起的一切現(xiàn)象都是刑法意義上的犯罪結(jié)果。所以說，犯罪結(jié)果只限于已經(jīng)實際造成的侵害事實。這一點也為我國學者趙秉志教授、張明楷教授所贊同。⒁
（3）危險犯有既遂和未遂，也說明危險犯不屬于結(jié)果犯。結(jié)果犯是以法定的犯罪結(jié)果的發(fā)生為成立條件的犯罪。犯罪結(jié)果發(fā)生，則行為成立犯罪；否則，不成立犯罪。對于結(jié)果犯，只有犯罪成立與不成立之區(qū)別，而不存在既遂、未遂之分。而故意的危險犯存在著既遂、未遂形態(tài)。
總之，犯罪結(jié)果是指犯罪行為對刑法所保護的法益造成的實際侵害事實。危險犯是以行為導致的危險為構成要件的犯罪，但它并不以實害結(jié)果為要件。因此，危險犯不屬于結(jié)果犯，結(jié)果犯僅指實害犯。
危險犯與結(jié)果犯的區(qū)別主要有兩點：①前者只需要發(fā)生特定的危險就可成立犯罪，不需要發(fā)生實際的犯罪結(jié)果；后者必須發(fā)生法定的犯罪結(jié)果，行為始成立犯罪；②危險犯存在既遂、未遂形態(tài)，結(jié)果犯只有犯罪是否成立的問題，不存在既遂、未遂形態(tài)。
2?過失犯并不都是結(jié)果犯
我國刑法學界的傳統(tǒng)觀點認為過失行為的社會危害性主要不是表現(xiàn)在行為人的主觀上，而是表現(xiàn)在行為的客觀效果上，因而只有當過失行為造成了嚴重危害社會的結(jié)果時，過失行為才由錯誤行為轉(zhuǎn)化為犯罪行為，從而具備犯罪的性質(zhì)，因此，過失犯都是結(jié)果犯。 ⒂
但隨著科學技術的進步人類活動復雜化，過失錯誤行為及其可能造成的損害大幅度增加，于是，國外一些學者提出，法律應當規(guī)定過失的危險犯。這一理論為越來越多的國家或地區(qū)所采納。如1971年瑞士修正刑法規(guī)定了無意圖之過失危險罪（第225條）、過失違反建筑工程規(guī)則之危險罪（第229條）等。1975年德國刑法典第314規(guī)定：過失決水，危及不特定多數(shù)人的生命或財產(chǎn)的，處一年以下自由刑或罰金。我國臺灣地區(qū)也規(guī)定了過失危險犯，如第189條第三項規(guī)定：行為人因過失損壞礦坑、工廠或其他相類之場所內(nèi)有關保護生命之設備，致生危險于他人生命者，處6月以下有期徒刑、拘役或三百元以下罰金。
我國大陸亦有學者對此持肯定觀點，認為對那些主觀惡性比較重、損害結(jié)果雖未發(fā)生，但發(fā)生的可能性很大，且可能造成損害巨大的嚴重過失行為，可考慮在分則別規(guī)定為危險狀態(tài)的過失犯罪。⒃立法者也可能考慮到了過失危險犯的情況，在分則第六章的危害公共衛(wèi)生罪一節(jié)中所規(guī)定的三種犯罪——第330條違反傳染病防治法規(guī)定罪、第332條違反國境衛(wèi)生檢疫規(guī)定罪、第334條非法采集、供應血液、制作、供應血液制品罪，似帶有過失危險犯之立法旨趣。
筆者認為，過失犯并不都是結(jié)果犯，并不都要求犯罪結(jié)果（實害結(jié)果）的發(fā)生。
（1）對某些過失犯設立危險構成是適應實踐的需要。誠然，如傳統(tǒng)觀點所說，過失犯的社會危害性主要表現(xiàn)在行為的嚴重實害后果上。但是，應該看到，隨著科技的發(fā)展和人類活動的復雜化，人的過失行為會增多。如果非要等到實害結(jié)果發(fā)生，刑法才予以規(guī)制，則不利于保護法益。理論總是為實踐服務的，并且隨著實踐的發(fā)展而發(fā)展。面對過失錯誤行為以及可能造成的損害大量增加的事實，與其固守“過失犯是結(jié)果責任”這一傳統(tǒng)的觀點，不如適應現(xiàn)實，對某些過失犯設立危險構成，“理論總是灰色的，而實踐之樹常青”！
（2）誠然，刑法不是萬能的，充分調(diào)動人的主觀能動性才是治本之策。但為什么建國以來我們一直在宣傳教育、呼吁增強公民的責任感，而近年來交通事故、廠礦事故、建筑工程事故一直呈上升趨勢，并且性質(zhì)越來越嚴重、惡劣，這說明刑法之外的其它手段也不是萬能的。正因為如此，在其它手段不足以保護法益的情況下，就需要刑法的提前介入。對于一般的過失犯罪，如過失重傷罪、過失致死罪，刑法可要求發(fā)生“重傷”、“致死后果”。但對于針對公共安全的某些過失行為，因其所針對的法益特別重大，主觀上又都是重過失或業(yè)務過失，故行為導致嚴重危險時，刑法就應及時介入。因此，我們認為，刑法對象交通肇事罪、勞動安全設施事故罪、建筑工程重大安全事故罪等這些客觀危害可能非常之大、主觀上又都是重過失或業(yè)務過失的犯罪，也應象違反傳染病防治法規(guī)定罪等那樣設定危險構成。“如果非要等到機毀人亡，列車顛覆、房屋倒塌再讓刑法介入，顯然已經(jīng)太晚。對于造成了如此嚴重危險的過失行為，刑法實在是不應該再保持沉默。”⒄
過失犯與結(jié)果犯的關系可以表示為：
但囿于過失犯只能是結(jié)果犯的傳統(tǒng)觀點的影響，我國刑法總則第15條仍然僅規(guī)定“……，以致發(fā)生這種結(jié)果，是過失犯罪”。很明顯，第15條的意思是過失犯僅限于結(jié)果犯，這就造成了刑法總則與分則規(guī)定的不一致。有學者看到了這種不足，主張把“結(jié)果”解釋為“實害結(jié)果和危險結(jié)果”，以保持總則與分則的一致，并以此證明過失危險犯得到了立法確認。⒅筆者認為，這種努力固然可嘉，但犯罪結(jié)果只能是實害結(jié)果，不包括危險結(jié)果，文中對此已有論述，不如把第15條修改為“……以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪。本法分則另有規(guī)定的，依照規(guī)定”。這里的“本法分則另有規(guī)定”，指的是分則針對危害公共安全的過失犯罪特別規(guī)定了危險構成，這樣既可保持總則與分則的協(xié)調(diào)，又使過失危險犯得到了總則的確認。?
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＊作者單位：中南政法學院。
①參見高銘暄、馬克昌主編：《刑法學》（上），遼寧人民出版社，1986年版，第265頁。
②（日）福田平、大冢仁：《日本刑法總論講義》，遼寧人民出版社，1986年版，第289頁。
③（臺）林山田：《刑法特論》（上），三民書局，1978年版，第23頁。
④參見《中國刑法詞典》，學林出版社，1989年版，第117頁；《法學詞典》（增訂本），上海辭書出版社，1985年版，第587-588頁。
⑤高銘暄主編：《刑法學原理》，中國人民大學出版社，1993年版，第296頁；徐逸仁主編：《中國當代刑法學》，東南大學出版社，1992年版，第144頁；蘇惠漁主編：《刑法學》，中國政法大學出版社，1994年版，第210頁；何秉松主編：《刑法教科書》，中國法制出版社，1993年版，第270頁。
⑥伍柳村、丁躍雄：《犯罪未遂存在的范圍及“犯罪未得逞”探析》，載《四川大學學報》，1990年第4期，第44頁。
⑦楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學》，北京大學出版社，1998年版，第81頁。
⑧張明楷：《刑法學》（上），法律出版社，1997年版，第139頁。
⑨參見李潔博士論文《犯罪結(jié)果論》上篇。
⑩楊春洗、楊敦先主編：《中國刑法學》，北京大學出版社，1998年版，第81-82頁。
⑾（臺）陳樸生：《刑法專題研究》，臺灣國立政治大學法律印，1988年版，第41頁。
⑿高銘暄主編：《中國刑法學》，中國人民大學出版社，1989年版，第169-170頁。
⒀姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社，1994年版，第119-120頁。
⒁參見高銘暄主編：《新編中國刑法學》，中國人民大學出版社，1998年版，第124頁；張明楷：《犯罪論原理》，武漢大學出版社，1991年版，第177-178頁。
⒂參見侯國云：《過失犯罪論》，人民出版社，1996年版，第127頁。
⒃馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學出版社，1995年修訂版，第328頁。
一、 問題的提出
當前我國高校法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核主要采取撰寫畢業(yè)論文的方式。本科生畢業(yè)論文經(jīng)歷選題、開題到撰寫完成交由指導教師審查、通過答辯等各個環(huán)節(jié)，據(jù)此認定被考核的學生是否符合法學專業(yè)本科生的畢業(yè)要求。由于畢業(yè)論文能夠訓練學生收集資料、調(diào)查研究、案例分析、邏輯思維等方面的能力，同時能夠在檢驗大學生專業(yè)素質(zhì)、學習能力、學科知識和實踐能力等方面起到重要作用，所以畢業(yè)論文一直是大學教育教學計劃中的重要組成部分，是考察法學專業(yè)學生對法學理論掌握情況、能否運用法學思維分析和解決問題的重要方式。
但是，當前法學專業(yè)本科畢業(yè)考核以論文為主要方式，而且多為理論性研究論文，學生的論文存在無問題意識、無創(chuàng)新觀點等問題，教材表述式和資料堆砌式的論文較多;畢業(yè)論文拼湊、應對甚至抄襲的情況嚴重。這些問題已經(jīng)在一定程度上降低了法學專業(yè)本科生的評價標準，也影響著法學專業(yè)畢業(yè)生的質(zhì)量及其社會評價，甚至有人提出取消法學本科教育。
二、法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式的多樣化
法學是一個應用性較強的學科，對學生理論與實際相聯(lián)系的要求相對較高。筆者認為，改善法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式過于單一的辦法就是設定更為多元的考核方式，給予學生足夠的選擇空間，使其能夠按照興趣和意愿選擇適合自己的考核方式。結(jié)合我國法學教育的現(xiàn)實，可以從以下幾種方式進行探索。
以個人考核與團體考核為標準，可以將畢業(yè)考核分為“獨立完成型”和“團體協(xié)作型”。
第一，“獨立完成型”可采取調(diào)研報告、專題研究、案例分析、法律文書寫作等方式。
調(diào)研報告方式較適用于具有交叉學科背景，如法社會學、法經(jīng)濟學類的選題。同時也適用于法理學中人權保護情況、憲法實施問題等須要進行社會調(diào)查、聯(lián)系實際情況說理的選題。與畢業(yè)論文方式相比，調(diào)研報告重在對數(shù)據(jù)進行統(tǒng)計、對調(diào)查結(jié)果進行分析的基礎上提出結(jié)論，更注重考察學生是否掌握了調(diào)查的方法、手段，以及通過一手資料對實際情況的進行總結(jié)和分析。表面上看，理論難度比不上論文，但是它能較好地考察學生的動手能力、溝通能力和分析能力。
專題研究方式較適用于對特定法學領域中的具體問題的研究。如消費者反悔權問題、證券交易合適性原則等等。專題研究要求對具體問題的產(chǎn)生、發(fā)展、現(xiàn)狀、存在問題、解決方法、域外借鑒等作詳細研究，由一點向縱深挖掘。與畢業(yè)論文方式相比，更具有針對性、務實性，更能突出學生對問題細節(jié)的考量。
案例分析方式即以現(xiàn)實生活中影響較大、較為典型案例作為分析樣本，通過對此案例的分析說明法理、論證制度、提出建議，進行法律分析，較適用于刑法、經(jīng)濟法、知識產(chǎn)權法等法律專業(yè)的選題。作為畢業(yè)考核方式的案例分析不應局限于法條的解釋和適用，而是應結(jié)合具體情況，提出既有案例對法律適用的疑問和挑戰(zhàn)，從而尋找解決問題的方法。
法律文書寫作是法學專業(yè)本科畢業(yè)生可以選擇的一種較具特色、也較符合“職業(yè)教育”目標的考核方式。法學專業(yè)的技能教育“既是一種職業(yè)操作技藝培養(yǎng)，也是引導學生像法官、律師等法律職業(yè)者那樣思考的邏輯訓練”。法律文書寫作的重要性不言而喻。由于法律文書包括公安機關、人民檢察院、人民法院等各種法律文書，所以留給學生選擇空間也較大。學校也可以根據(jù)不同法律文書的難易程度和考察重點，對作為畢業(yè)考核方式的法律文書寫作進行一定質(zhì)與量的限制，如限定在公訴書、判決書、仲裁委員會的裁決書中選擇。
第二，“團體協(xié)作型” 可采取模擬法庭、法律援助專項項目等方式。
近年來，模擬法庭已作為法學專業(yè)必備教學方式和教學內(nèi)容在各法學院校普及開來。“模擬法庭的建設與運行使其充當實訓基地建設的主力軍應為理所當然”，時也可為考核方式多元化提供必要支持。以模擬法庭作為法學專業(yè)本科生畢業(yè)考核方式，可由教師指導學生挑選典型案例，由即將畢業(yè)學生自愿結(jié)成小組，準備相關材料、分飾法庭或仲裁庭的各方主體。在“考試”過程中可通過考察學生們的起訴書、判決書、辯護意見以及模擬法庭程序等是否符合法律規(guī)定，說理是否準確、法條運用是否得當，證據(jù)與使用是否正確等判斷參加學生是否符合合格標準。這種考核方式不僅能夠考察學生掌握基礎知識的情況，也是對學生通過專業(yè)訓練習得法律實務能力的一種檢閱。
法律援助專項方式可以看成是高校法律診所教育成果的考察和延伸。目前，我國法律診所案件來源主要有兩部分，一是指導教師自己承辦的案件，一是與當?shù)厮痉ㄔM織合作獲得的法律援助案件，而且隨著公民法律意識的提高，后者的數(shù)量呈現(xiàn)急劇增長的趨勢。法律援助指國家通過一定的專門機構、社會組織或者個人對確需法律幫助的經(jīng)濟困難和特殊案件的當事人提供法律幫扶并減免費用的一項法律保障制度。近幾年來，法律診所教育與法律援助活動互相促進、共同發(fā)展，逐漸形成了相輔相成的關系。學校通過診所教育向有需要的當事人提供法律援助，既使學校獲得了法律教學的實踐渠道和案源，使學生充分參加了案件處理過程，提高了其法律實務技能，又為需要幫助的當事人合法權益的實現(xiàn)提供了有效途徑、節(jié)約了司法資源。在這樣的背景和條件下，可以通過法律援助的完成情況，來考察學生法學理論知識與實務技能的水平。當然，是否要通過這樣方式進行考核首先應當由學生自愿選擇，由于法律診所課程一般從大學二年級下半學期開設，大四上半學期結(jié)束，所以學生可以申請以自己處理的法律援助案件作為畢業(yè)考核方式，學院批準后，可以指派考核教師對該法律援助案件進行跟蹤考核和指導，綜合學生在案件處理過程中的具體表現(xiàn)來判斷其是否符合法學專業(yè)本科生畢業(yè)的標準。
關鍵詞：期待可能性；“癖馬案”；引入；道德
1 期待可能性理論的提出――從“癖馬案”談起
期待可能性理論最早起源于德國，1897年法院的“癖馬案”為該理論的提出創(chuàng)造了契機。該案案情如下：被告受雇于馬車店以馭馬為生。因馬有以尾繞韁的惡癖，極其危險。被告要求雇主換掉該馬，雇主不允，反以解雇相威脅。一日，被告在街頭營業(yè)，馬之惡癖發(fā)作，被告無法控制，致馬狂奔，將一路人撞傷。檢查官以過失傷害罪提起公訴，但原審法院宣告被告無罪，德意志帝國法院也維持原判，駁回抗訴。其理由是：違反義務的過失責任，不僅在于被告是否認識到危險的存在，而且在于能否期待被告排除這種危險。被告因生計所逼，很難期待其放棄職業(yè)拒絕駕馭該馬，故被告不負過失傷害罪的刑事責任。這樣，法院根據(jù)被告人所處的社會關系、經(jīng)濟狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了在損害結(jié)果發(fā)生時行為人的應受譴責性。在此我們不妨先看一下期待可能性理論的理論基礎，然后再來評議一下此案件。
2 期待可能性理論的理論基礎
即相對意志自由。實際上涉及古典刑法中的問題，人是否具有自由意志？第一種觀點，刑事古典式絕對自由意志論主張人完全不受外界影響，犯罪都是自由意志的支配。第二種觀點，新派刑法學認為人的意志是不自由的，認為人的意志受到社會環(huán)境等各種因素的制約，一切行為都是受到自然規(guī)律的支配，存在因果規(guī)律。第三種觀點，保持中立即相對意志自由論。認為人的意志一方面受到素質(zhì)，社會環(huán)境等因素的影響，但另一方面，也不是完全被動的，選擇不同的行為。
對這三種哲學觀點的不同認識，決定了對期待可能性的認識。與之相對應的，假如一個人完全沒有收到外界的影響，就屬于第一種情況，如果選擇了不守法就構成犯罪。如果人的意志完全受到限制，完全失去選擇的可能性，這時候選擇違法則應當完全免除刑事責任。如果人的意志受到一定程度上的制約，但具有一定的自由，則可以有限度的選擇合法或者違法。在這種情況下選擇違法則減輕刑事責任。期待可能性實質(zhì)上是基于第三種相對意志自由論的觀點。
3 分析案例
首先談一下上述講到的“癖馬案”。法院根據(jù)被告人所處的社會關系、經(jīng)濟狀況否定了期待可能性的存在，從而否定了在損害結(jié)果發(fā)生時行為人的應受譴責性。麥耶爾贊同這種觀點，行為人在案件當時的情況下，個人意志受到一些重要因素的影響，如人迫于生計不得已而犯罪，這不僅僅是法律問題，同時還是政治、社會問題。
舉一個我國70年代的典型案例：被告人李某，女，騎車幾十公里回家，為了防止自行車沒氣，便隨身攜帶打氣筒。不料路遇歹徒搶劫，情急之下拿打氣筒把歹徒砸暈，于是騎車繼續(xù)走。此時已天黑，女子害怕想等天亮走，于是到旁邊的一個村莊亮燈的屋子求宿。該屋內(nèi)有一個老太太和一個少女。但不巧的是，這就是歹徒的家。后來，歹徒詢問了母親該女子睡覺的位置，想要趁其晚上睡著后下手。李某在房間聽到了兩人的對話，趁著少女熟睡和少女換了位置。結(jié)果歹徒把自己的親妹妹殺死了。這個案例就應當屬于沒有期待可能性，因為當時除了這么做并沒有其它選擇和辦法。孤身一人處在陌生的環(huán)境里，總不能明知道自己要被殺死而躺在那里等死嗎？
但現(xiàn)實中還有許多別的種類的案例，并不都像上述兩個一樣很好做出評判。如甲乙兩個人，遇到海難，同時抓住一塊木板，但該木板只能承受一個人。那么，他們兩個人都有同樣的三種選擇：第一，放棄木板，犧牲自己；第二，不放棄木板，也不爭奪，等死；第三，犧牲別人保全自己。前兩種都是合法的且較為高尚的行為，而最后一種則是故意殺人的違法責任，并且會受到道德的譴責。根據(jù)相對意志自由，在人的生命遭到危險時，意志受到強制，那么推開別人是沒有期待可能性的。不僅僅是法律問題，還是道德問題。是否還有第四種選擇？在這種情況下，在當代社會不應當鼓勵他人犧牲他人的生命保護自己，這在道德上的負擔太重。
4 結(jié)語
期待可能性理論固然對于一些特殊案件有價值，但是如果在司法實踐中過多的引用則相當于鼓勵不道德的行為方式，不利于社會的正常發(fā)展。極端特殊的案件畢竟是少數(shù)的，可以采取其他方法去處理這一小部分案件，例如，引進英美法的合情合理的辯護方法以及情有可原的辯護方法，這樣照顧到了各方的利益，也不必在道德上陷入兩難境地。因此，我認為從我國當前的司法狀況來看，我國不宜引入該理論。
參考文獻
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（一）法學教學改革是培養(yǎng)應用型人才的關鍵
這是不能適應在新的歷史條件下市場經(jīng)濟對當代大學生的要求的。因而在高等教育的教學改革中，整合學科教育與應用型人才培養(yǎng)，調(diào)整并完善學生知識結(jié)構，特別是把應用型人才培養(yǎng)作為法學專業(yè)高等教育改革的重要方面，已成為我國高等教育發(fā)展的趨勢。還應該看到，我國高等教育尤其是文科教學中存在的重知識的傳授而忽視能力培養(yǎng)的現(xiàn)狀，導致大學生綜合素質(zhì)較低。因此，培養(yǎng)具有較強的社會適應能力的綜合型、創(chuàng)新型人才，已成為我國高等教育法學教學改革的當務之急。
（二）法學教學改革將為構建科學合理的應用型人才的培養(yǎng)課程體系打下基礎
應用型人才的培養(yǎng)不是學科教育，而是綜合教育，全面發(fā)展的教育，是以提高人才素質(zhì)作為主要內(nèi)容和目的的教育。應用型人才的培養(yǎng)通過對學生進行軍訓、“兩課”社會實踐（調(diào)查）、模擬法庭、法律咨詢實習、法學專題辯論、畢業(yè)實習和畢業(yè)論文寫作等方式的鍛煉，以達到提高社會適應能力的目的。因此，構建科學合理的應用型人才培養(yǎng)的課程體系必須以專業(yè)課的課程內(nèi)容為依托，使專業(yè)教育與應用型人才培養(yǎng)能有機整合。如模擬法庭的運用要與《刑法學》、《民法學》、《訴訟法學》等課程的開設有機結(jié)合；畢業(yè)實習和畢業(yè)論文寫作盡可能覆蓋法學主干專業(yè)課。另外，從長遠考慮，可專門編寫這方面的教材，為應用型人才的培養(yǎng)提供更好的理論依據(jù)。
（三）法學教學改革是不斷改革教學方法，采取多途徑、多
形式開展法律應用型人才培養(yǎng)的切實保證應用型人才的培養(yǎng)，是一種新的教育思想和教育觀念的體現(xiàn)，要確立知識能力素質(zhì)協(xié)調(diào)發(fā)展、共同提高的人才觀，明確加強應用型人才的培養(yǎng)是高質(zhì)量人才培養(yǎng)的重要組成部分，必須將應用型人才的培養(yǎng)貫穿于法學專業(yè)大學教育的全過程，實現(xiàn)教育的整體優(yōu)化，最終達到教書育人、管理育人、服務育人、環(huán)境育人、全員育人的目的。課題組努力采取靈活機動的教學方式，多渠道、多形式開展應用型人才的培養(yǎng)，主要采取的方式有第一課堂和第二課堂相結(jié)合，實踐教學環(huán)節(jié)和專業(yè)教育相結(jié)合，開展豐富多彩的社會實踐活動等。
二、法學教學改革的途徑
（一）培養(yǎng)理念與培養(yǎng)目標的改革
通過法學課程的教學改革研究，在傳授法律知識的同時，側(cè)重培養(yǎng)學生全面的法律素養(yǎng)，包括法律思維、法律職業(yè)操守、法律工作能力等，推動制訂更加科學、合理的課程體系和培養(yǎng)方案。很重要的一點是，扭轉(zhuǎn)當前一些學校存在的法律人才培養(yǎng)過程中普遍存在的學術性與實踐性脫節(jié)、法學教學水平滯后或特色不鮮明的問題。實踐性應當是法學教育的基本特征。實踐性、應用型不等于低層次，應當樹立“高端法律人才”的培養(yǎng)意識。惟其如此，才有核心競爭力，才能滿足人才市場的真正需求。
（二）課程體系改革
首先是培養(yǎng)模式的改革。就我國目前情況看，法律人才的培養(yǎng)應當盡早規(guī)劃，統(tǒng)籌實施，也讓學生、家長有長期打算，而不應被本科畢業(yè)去向選擇所打斷，浪費時間和精力。因此，最好嘗試六年制的“本碩連讀”，復合的專業(yè)也可以有較長時間的制度安排，學生也不會疲于應付，可以將所學課程較好地消化、深入掌握。其次是課程體系的改革。當今世界，經(jīng)濟全球化的進程已是不可遏制的趨勢，我國也正以前所未有的深度和廣度卷入其中，隨之而來的，必然是法律服務市場化和全球化，涉外法律業(yè)務在我國法律服務市場中占有越來越大的比重。不可否認，我國的法律從業(yè)人員除了法律觀念、法律知識方面的局限外，在法律思維、法律方法、法律技能各個方面也在一定程度上落后于國外法律從業(yè)人員，外語（主要是英語）交流能力更處于劣勢。我國目前有的課程缺乏國際競爭力、吸引力，并且也不符合社會實踐的要求，因此，我們應當考慮開設“法律職業(yè)能力與職業(yè)倫理”課程。“法律”離不開“法德”，無良的律師、法官鉆法律的空子、玩弄法律的危害，必然大于“非法律人”[2]。同時，應當加大法律實踐必修環(huán)節(jié)內(nèi)容。再次是法律人才培養(yǎng)的教材改革。對于法律人才而言，由于要在相同時間內(nèi)學習兩門以上專業(yè)課程，因此，無論是法學教材、復合的另一個（或兩個）專業(yè)的教材都不宜過于艱深，但是也不應削弱其專業(yè)性、理論性，同時強調(diào)、突出其實踐性，因此教材的選擇至關重要。我國沒有l(wèi)awreport（案例庫），判決書主文也難以像判例法的判決那樣正反意見都充滿說理，也可以說，我國目前尚無太多適合作為教材的案例教材讓學生研習和討論。有些人主張用司法考試題作為教科書，筆者認為，教科書將司法考試試題用作“學習引例”并無不可，但是需要在學生對法規(guī)、基本知識和原理弄懂吃透的基礎上去完成。因此，司法考試題可以作為高校刑法學教科書的輔助、課外作業(yè)，卻不宜拿來代替教科書本身或成為教科書的主要內(nèi)容。要厘清教科書與司法考試的關系，首先要解決它的“上游問題”———高校法學教育與司法考試之間的關系。
（三）教學方法改革
、 自首制度的本質(zhì)探析
自首制度作為一種歷史延續(xù)的客觀存在的事物,能夠在時代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發(fā)揮新的生命力,遠不能用“人類智慧的結(jié)晶”這種理性建構主義的觀點所能概括和解釋①。關于自首制度的本質(zhì),學界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點和見解,筆者將這些觀點主要概括為兩類,一種犯罪人本位說,一種是國家本位說。
犯罪人本位說,顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質(zhì),其代表是“悔罪說”,該說主張設立自首制度,對自首犯從寬處罰,其本質(zhì)上是因為犯罪人對自己罪行的悔悟,根據(jù)中國傳統(tǒng)儒家思想,對其從寬處罰正是要體現(xiàn)儒家“過而能改,善莫大焉”的古訓。同時與“悔罪說”比較接近的還有“主動承擔刑事責任說”②,該說是目前的通說,主張設立自首制度對自首犯從寬處罰本質(zhì)上是犯罪人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴,體現(xiàn)犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低,據(jù)此從寬處罰。
國家本位說主要站在國家的立場上論述自首制度的本質(zhì),其代表是“司法資源節(jié)約說”,該說主張犯罪人在實施犯罪后能夠自動歸案,節(jié)省了國家在偵查、起訴和審判本應投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經(jīng)濟性原則,因而對自首犯的得從寬處罰;此外還有學者提出了自首制度的本質(zhì)在于刑法的謙抑與寬容,主張對自首制度本質(zhì)的理解不能只從犯罪人的角度理解其內(nèi)在屬性,自首制度在立法本質(zhì)上是一種體現(xiàn)刑法謙抑、刑法寬容思想的獎勵制度,自首從寬的刑事政策這是對此獎勵機制的體現(xiàn)③。
以上各種關于自首制度本質(zhì)的學說雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認為,國家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質(zhì)應該是國家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對抗的局面中發(fā)生的利益博弈而相互妥協(xié)的結(jié)果,其實現(xiàn)的是一種公平與效率并重的妥協(xié)的正義。因此,自首制度正是這種妥協(xié)的正義的產(chǎn)物,是尋求國家權力與個人之間的合作、妥協(xié)進而謀取“雙贏”的結(jié)果,它本質(zhì)上是刑事實體法所確立的辯訴交易制度,是國家司法與犯罪人之間的交易。國家通過在法律中規(guī)定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當?shù)姆Q為國家對犯罪人發(fā)出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機會,使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國家也節(jié)省了司法資源的投入,及早審結(jié)案件,盡早的實現(xiàn)正義的要求,給被害人一個說法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來的持續(xù)的痛苦和不安定感,最終實現(xiàn)國家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因為自首制度的本質(zhì)中暗含著這樣的合理性,契合了社會發(fā)展進化的規(guī)律,才被歷史所選擇,得以延續(xù)至今,并不斷地發(fā)揮新的生命力。
二、自首制度的立法完善問題
當前,關于自首制度的法律規(guī)定主要體現(xiàn)在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時,最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》,對《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對于自首的認定與處罰雖然立法上作了較為具體的規(guī)定,然而在理論界及其司法實務界仍存在許多爭論,主要體現(xiàn)在以下幾個方面:
1、 在一般自首的成立條件中是否應增加“接受審查和裁判”這一要件
早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問題上的“兩要件說”與“三要件說”之爭。“兩要件說”主張自首成立僅需要具備自動投案、如實供述罪行兩個條件;“三要件說”則認為自首成立需具備自動投案、如實供述罪行、接受審查和裁判三個要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說”。筆者認為,“二要件說”之所以反對將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨立要件是擔心司法實踐中部分素質(zhì)不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。
2、 準自首的適用主體范圍應否擴大
根據(jù)現(xiàn)行刑法典第67條第2款的規(guī)定,準自首僅適用以下三類人:其一是被采取強制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認為準自首與一般自首的本質(zhì)區(qū)別在于準自首的主體因為依法被剝奪了人身自由而喪失了一般自首中自動投案的條件,因此,筆者認為準自首的使用主體不應包括僅被限制人身自由并未喪失自動投案機會的被采取取保候?qū)彙⒈O(jiān)視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應該包括正在執(zhí)行管制、剝奪政治權利等附加性以及正處于假釋考驗期、緩刑考驗期、監(jiān)外
執(zhí)行的罪犯,因為他們的人身自由也未被完全剝奪,仍有“自動投案”的機會,這樣理解才符合準自首的立法本意⑦。
3、 自首的處罰應采取得減主義還是必減主義
對于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規(guī)定為“可以型”從寬情節(jié),也稱“得減主義”;另一種是將自首規(guī)定為“應當型”從寬情節(jié),也稱“必減主義”。我國的法律采用的是前者,對此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來種種的規(guī)避法律的行為,但是自首制度作為國家權力與個人之間一種利益博弈與妥協(xié)的產(chǎn)物是一定刑罰價值觀念的體現(xiàn),其重心不應該是主體的主觀行為態(tài)度而是刑法對行為主體客觀行為的一種價值觀念角度的評價⑧。從這個角度出發(fā),對于自首的犯罪人的處罰就應該采取“必減主義”,對于某些利用自首處罰的必減主義而規(guī)避法律的行為,我們可以仿效民法中關于“通過合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”、“民事欺詐行為無效”的規(guī)定,對自首必減主義原則做出例外性的限制。
① 在社會理論研究中有兩種傳統(tǒng),一種是建構論的唯理主義,主張人生而具有智識和道德秉性,這種秉性能夠使人根據(jù)審慎思考而型構文明,并宣稱“所有社會制度都是而且應當是審慎思考之設計的產(chǎn)物”;另一種是進化論的理性主義,主張文明乃是經(jīng)由不斷試錯,日益積累而艱難獲致的結(jié)果,是經(jīng)驗的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識設計的產(chǎn)物。參見《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來 譯 三聯(lián)書店 1997年版 第10-20頁
② 《刑法學原理》(第三卷) 高銘暄 主編 中國人民公安大學出版社 1994年版 第318頁
③ 《本體刑法學》 陳興良 著 商務印書館 2003年版 第76、83頁
“關于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第346-347頁
④ “構筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第232-239頁
⑤ 參見《刑法典》及其有關的司法解釋
⑥ 《自首制度研究》周加海著 中國人民公安大學出版社 2004年版 第27頁
⑦ 《自首制度研究》周加海著 中國人民公安大學出版社 2004年版 第107-112頁
“淺論準自首” 宋昕 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第359頁
