開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政訴訟法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規(guī)定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的執(zhí)行原則，并將不停止執(zhí)行為例外的先予執(zhí)行的情況局限在訴訟過程中，這樣規(guī)定，使那些沒有進(jìn)入訴訟程序但急需執(zhí)行的具體行政行為得不到即時(shí)有效的執(zhí)行，有可能會(huì)給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)或難以彌補(bǔ)的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規(guī)定的理論基礎(chǔ)，建議建立具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度，彌補(bǔ)立法之不足，以使那些沒有進(jìn)入訴訟程序，但急需即時(shí)執(zhí)行的具體行政行為得到有效及時(shí)地執(zhí)行，以維護(hù)國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構(gòu)想

一、行政訴訟法相關(guān)解釋關(guān)于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關(guān)于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關(guān)于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第48條第2款規(guī)定：“人民法院審理行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。”根據(jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時(shí)，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時(shí)裁定負(fù)有義務(wù)的行政機(jī)關(guān)先行給付原告人一定款項(xiàng)，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會(huì)保險(xiǎn)金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請人的生活急需，為了及時(shí)而切實(shí)地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認(rèn)為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關(guān)系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)基本明確，不需要進(jìn)一步查證，只是何時(shí)給付和給付標(biāo)準(zhǔn)沒有最后明確。嚴(yán)重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費(fèi)等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請人提供擔(dān)保為前提。因?yàn)椋?8條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔(dān)保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實(shí)生活困難無力擔(dān)保，也應(yīng)裁定先予執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)把是否提供擔(dān)保作為先予執(zhí)行的條件。當(dāng)事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

關(guān)于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強(qiáng)制執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。”根據(jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過程中，被告行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)或者難以彌補(bǔ)的損失的，為了保護(hù)國害利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外。”94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為所確定的權(quán)利人必須提出先予執(zhí)行的申請，未提出申請的，人民法院不應(yīng)裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失。三是具體行政行為確定的權(quán)利人提出先予執(zhí)行的申請，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點(diǎn)。相同點(diǎn)：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當(dāng)事人的申請，當(dāng)事人不提出先予執(zhí)行的申請，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。

不同點(diǎn)：1、設(shè)定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設(shè)置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時(shí)實(shí)現(xiàn)，為了保護(hù)國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益而設(shè)置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或具體行政行為確定的權(quán)利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是負(fù)有給付義務(wù)的行政機(jī)關(guān)，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務(wù)人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔(dān)保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請人提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行必須提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保，否則人民法院不準(zhǔn)予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內(nèi)容。執(zhí)行標(biāo)的多指金錢財(cái)物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標(biāo)的可以是金錢財(cái)物，也可以是行為。如強(qiáng)制拆遷。基于以上分析可以看出，48條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質(zhì)的先予執(zhí)行制度。

二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷

筆者這里所說的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認(rèn)為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：

一是權(quán)利人申請先予執(zhí)行的擔(dān)保規(guī)定過死。筆者認(rèn)為應(yīng)增加除外但書規(guī)定。可以這樣規(guī)定：權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保。但確有困難的除外。因?yàn)榫唧w行政行為確定的權(quán)利人或義務(wù)人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權(quán)利人或義務(wù)人都有可能存在生活困難無力提供擔(dān)保的情況，強(qiáng)制擔(dān)保有時(shí)不現(xiàn)實(shí)也往往難以實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況而定。權(quán)利人確實(shí)困難無力提供擔(dān)保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應(yīng)準(zhǔn)予先予執(zhí)行。

二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過程中，使一些沒有進(jìn)入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時(shí)有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進(jìn)入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務(wù)人法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行義務(wù)時(shí)，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。可以說這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認(rèn)為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護(hù)具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長了具體行政行為進(jìn)入執(zhí)行程序的時(shí)機(jī)，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實(shí)踐造成了困惑。請看下面的案例：

*某區(qū)計(jì)經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動(dòng)履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內(nèi)不復(fù)議不訴訟又不履行法定義務(wù)，行政機(jī)關(guān)提出執(zhí)行申請。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因?yàn)橄嚓P(guān)法律法規(guī)沒有賦予計(jì)經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提訟了。③因?yàn)楦鶕?jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權(quán)利，而行政機(jī)關(guān)無權(quán)對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務(wù)，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。”可見采取非訴訟強(qiáng)制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過法定的復(fù)議期限、期限。④法定的復(fù)議期限為2個(gè)月，⑤法定的期限為3個(gè)月。假如在這3個(gè)月內(nèi)，甲水泥廠進(jìn)行改制拍賣轉(zhuǎn)讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認(rèn)可32萬元的散裝水泥管理資金，3個(gè)月后，征收決定再安步就班地進(jìn)入執(zhí)行程序，無形中增加了執(zhí)行難度，錯(cuò)過了執(zhí)行時(shí)機(jī)，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國家利益因征收決定得不到及時(shí)執(zhí)行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構(gòu)想。

上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問題。

非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時(shí)執(zhí)行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益造成不可或難以彌補(bǔ)的損失時(shí)，作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)或者具體行政行為確定的權(quán)利人在具體行政行為確定的義務(wù)人或者其他利害關(guān)系人申請復(fù)議或者提訟前即可申請人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。

非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學(xué)者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認(rèn)為具體行政行為不管復(fù)議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點(diǎn)。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認(rèn)為該具體行政行為的執(zhí)行會(huì)造成難以彌補(bǔ)的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會(huì)公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”⑥根據(jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機(jī)關(guān)的行政處理決定，可以向人民法院，但在訴訟期間，原行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國家的行政管理要求效率，同時(shí)，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當(dāng)事人即停止行政行為的執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇情況較多時(shí)，甚至導(dǎo)致行政管理陷于癱瘓，不利于維護(hù)社會(huì)利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權(quán)及高效性，因而被大多數(shù)國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點(diǎn)，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執(zhí)行原則。后來的《行政復(fù)議法》借鑒此理論又建立了“復(fù)議不停止執(zhí)行原則”，《行政復(fù)議法》第21條規(guī)定：“行政復(fù)議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復(fù)議機(jī)關(guān)認(rèn)為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復(fù)議、訴訟不停止執(zhí)行原則。”我國行政強(qiáng)制執(zhí)行的基本模式是：以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行為原則，以行政機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實(shí)踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實(shí)施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動(dòng)的正確開展。同一具體行政行為同時(shí)進(jìn)入審理、執(zhí)行兩個(gè)訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時(shí)實(shí)施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機(jī)關(guān)或權(quán)利人的申請，假定具體行政行為合法，實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴(yán)肅性產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復(fù)議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內(nèi)公民、法人或其他組織不提訟又不履行的，行政機(jī)關(guān)才可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行。《行政訴訟法》第六十六條實(shí)際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執(zhí)行原則作了細(xì)化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權(quán)，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復(fù)議過程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外。”它保證了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權(quán)威性，同時(shí)，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時(shí)和高效，實(shí)踐中是切實(shí)可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復(fù)議停止執(zhí)行”理論基礎(chǔ)上的。具體行政行為不經(jīng)過復(fù)議期、期一般不得申請執(zhí)行，但是不及時(shí)執(zhí)行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失時(shí)，即可申請人民法院先予執(zhí)行。

非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎(chǔ)，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復(fù)議期限內(nèi)、期限內(nèi)，不得申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行，但不及時(shí)執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以彌補(bǔ)或不可彌補(bǔ)的損失的案件。申請人申請人民法院關(guān)于執(zhí)行具體行政行為，必須對不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負(fù)舉證責(zé)任。具體行政行為確定的權(quán)利人為申請人時(shí)，應(yīng)當(dāng)提供相應(yīng)的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保。但是權(quán)利人確實(shí)困難無力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對申請人造成重大影響應(yīng)這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補(bǔ)的損失。

③參見皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機(jī)關(guān)作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動(dòng)權(quán)在公民、法人或者其他組織；行政機(jī)關(guān)處于被動(dòng)地位，只能成為被告當(dāng)事人，既不能也不能反訴。”

④參見《中華人民共和國行政復(fù)議法》第九條：“當(dāng)事人在行政訴訟中有權(quán)進(jìn)行辯論”。

⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。

⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社出版，1993年7月第1版，P55.

⑦應(yīng)松年主編，《行政法學(xué)新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.

第2篇

論文摘要：行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點(diǎn)、一般規(guī)律與精神實(shí)質(zhì)，貫穿于行政訴訟整個(gè)過程或主要階段，對行政訴訟活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則，具有法律性、客觀性、普遍指導(dǎo)性的特點(diǎn)。本文對行政訴訟基本原則的概念、/特征進(jìn)行了介紹，并對行政訴訟基本原則的具體種類進(jìn)行了分析。

行政訴訟法的頒布及實(shí)施不僅為行政相對人提供了一條救濟(jì)通道，更重要的意義在于推進(jìn)了我國的發(fā)展、法治的進(jìn)步，而基本原則作為“體現(xiàn)法的根本價(jià)值的原則，是整個(gè)法律活動(dòng)的指導(dǎo)思想和出發(fā)點(diǎn)，構(gòu)成法律體系或法律部門的神經(jīng)中樞”，因此，研究行政訴訟的基本原則，顯得尤為重要。

一、行政訴訟基本原則的概念

關(guān)于行政訴訟基本原則的含義，學(xué)界主要有以下幾種觀點(diǎn)：（1）行政訴訟基本原則，是指反映行政訴訟基本特點(diǎn)和一般規(guī)律，貫穿于行政訴訟活動(dòng)整個(gè)過程或主要過程，指導(dǎo)行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要準(zhǔn)則。（2）是指由憲法和法律規(guī)定的，反映行政訴訟的基本特點(diǎn)，對行政訴訟具有普遍指導(dǎo)意義，體現(xiàn)并反映行政訴訟的客觀規(guī)律和法律的精神實(shí)質(zhì)的基本準(zhǔn)則。（3）是指反映行政訴訟法本質(zhì)要求，表現(xiàn)行政訴訟法各種制度和具體規(guī)則間的內(nèi)在關(guān)系，指導(dǎo)行政訴訟活動(dòng)基本方向和基本過程，調(diào)節(jié)基本行政訴訟關(guān)系的概括性法律規(guī)則。（4）是指行政訴訟法規(guī)定的，貫穿于行政訴訟的主要過程或主要階段，對行政訴訟活動(dòng)起支配作用的基本行為準(zhǔn)則。（5）是指行政訴訟法總則規(guī)定的，貫穿于行政訴訟活動(dòng)整個(gè)過程或主要過程，調(diào)整行政訴訟關(guān)系，指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為的重要規(guī)則。（6）是指反映著行政訴訟的特點(diǎn)，對行政訴訟活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義，在審理和解決行政案件過程中必須遵循的基本準(zhǔn)則。（7）是在行政訴訟的整個(gè)過程中起主導(dǎo)、支配作用的規(guī)則，它反映著行政訴訟法的基本精神，是行政訴訟法的精神實(shí)質(zhì)和價(jià)值取向。

分析學(xué)界的幾種比較有代表性的觀點(diǎn)，從中可以發(fā)現(xiàn)一些共同之處：行政訴訟基本原則是基本行為準(zhǔn)則；貫穿于行政訴訟整個(gè)過程或主要階段；對行政訴訟活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義；反映行政訴訟基本特點(diǎn)或一般規(guī)律或精神實(shí)質(zhì)。存在分歧或不一致之處包括：有的認(rèn)為行政訴訟基本原則是由憲法和法律規(guī)定的，有的認(rèn)為是由行政訴訟法總則規(guī)定的，有的沒有指明是由什么法規(guī)定的；有的強(qiáng)調(diào)行政訴訟基本原則調(diào)整行政訴訟關(guān)系、指導(dǎo)和規(guī)范行政訴訟法律關(guān)系主體訴訟行為，有的強(qiáng)調(diào)在審理和解決行政案件過程中必須遵循。

二、行政訴訟基本原則的特征

根據(jù)以上分析，本文認(rèn)為行政訴訟基本原則是指反映行政訴訟基本特點(diǎn)、一般規(guī)律與精神實(shí)質(zhì)，貫穿于行政訴訟整個(gè)過程或主要階段，對行政訴訟活動(dòng)具有普遍指導(dǎo)意義的基本行為準(zhǔn)則。基于此含義，行政訴訟基本原則具有以下特征：

（1）行政訴訟法的基本原則具有明確的法律性。基本原則以憲法和法律為依據(jù)，并由行政訴訟法加以明確規(guī)定。基本原則是反映行政訴訟立法精神的活動(dòng)準(zhǔn)則。它與行政訴訟具體制度一樣具有法律效力。行政訴訟的各個(gè)訴訟階段都必須遵循這些原則規(guī)定,違反行政訴訟基本原則同樣是違法和無效的。

（2）行政訴訟法的基本原則具有客觀性。基本原則必須能夠真實(shí)反映行政訴訟的客觀規(guī)律和精神實(shí)質(zhì)，概括行政訴訟的基本行為規(guī)范和行政訴訟自身的特點(diǎn)，體現(xiàn)國家行政管理和社會(huì)主義民主與法制對行政訴訟的客觀要求。

（3）行政訴訟的基本原則具有普遍指導(dǎo)性。它貫穿于行政訴訟整個(gè)過程之中,不僅是行政訴訟主體進(jìn)行訴訟活動(dòng)的基本準(zhǔn)則,而且也是司法機(jī)關(guān)處理和解決行政案件的基本依據(jù),特別是法律、法規(guī)沒有明文規(guī)定的重大疑難問題,可以根據(jù)行政訴訟的精神處理和解決。基本原則能夠有助于我們理解行政訴訟法律制度的精神實(shí)質(zhì)，把行政訴訟法的規(guī)定準(zhǔn)確應(yīng)用于每一個(gè)具體的訴訟活動(dòng)中去，保證法律的貫徹實(shí)施。

三、行政訴訟基本原則的具體種類

關(guān)于行政訴訟基本原則的種類，學(xué)者比較一致的觀點(diǎn)包括：人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)原則；以事實(shí)為根據(jù)，以法律為準(zhǔn)繩原則；合議、回避、公開審判和兩審終審原則；當(dāng)事人訴訟法律地位平等原則；使用本民族語言文字進(jìn)行訴訟原則；辯論原則；人民檢察院對行政訴訟進(jìn)行法律監(jiān)督的原則；人民法院對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為進(jìn)行合法性審查原則。有學(xué)者認(rèn)為行政訴訟基本原則就包括以上這些。有學(xué)者提出了當(dāng)事人訴訟權(quán)利平衡原則；行政被告不得處分法定職權(quán)的原則。有學(xué)者提出了保障相對人充分有效地行使訴權(quán)的原則；被告負(fù)舉證責(zé)任原則；人民法院享有司法變更權(quán)原則；不停止具體行政行為執(zhí)行原則；審理行政案件不適用調(diào)解原則。有學(xué)者在此基礎(chǔ)上還提出了人民法院特定主管原則；行政復(fù)議和行政訴訟的關(guān)系依法靈活設(shè)定原則；人民法院部分管轄原則；司法最終裁決原則等。另外，有學(xué)者采用學(xué)理概括的方法，得出了行政訴訟的四大基本原則：具體行政行為的合法性審查；給予公民權(quán)益以特殊保護(hù)；適當(dāng)考慮公共利益的需要；保證人民法院公正審理行政案件。

第3篇

行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)被教育部列入高等院校法學(xué)本科專業(yè)十四門核心課程之一，被定性為法學(xué)專業(yè)具有基礎(chǔ)理論性質(zhì)的專業(yè)性課程，眾多的高校法學(xué)院中，一般在第四或者第五學(xué)期開設(shè)這個(gè)課程。筆者以為行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的教學(xué)目標(biāo)大概可以分為三個(gè)層次：首先是掌握基礎(chǔ)知識(shí)，重點(diǎn)是掌握中國行政法學(xué)的相關(guān)規(guī)定和基本理論，這個(gè)層次包括了基本概念的識(shí)記、行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)中若干法律規(guī)定及其相關(guān)理論，這個(gè)層次的教學(xué)目標(biāo)是讓學(xué)生了解行政法條文的主要內(nèi)容，這是法學(xué)本科階段的考點(diǎn)，也是我們法學(xué)本科授課的中心。其次是能夠運(yùn)用行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)知識(shí)原理分析現(xiàn)實(shí)中的法律現(xiàn)象和問題，并提出解決對策，這個(gè)層次的任務(wù)是要提高學(xué)生分析問題的能力，提高學(xué)生的寫作能力，提升學(xué)生考試能力，并涉及到未來職業(yè)發(fā)展能力。第三層次就是增強(qiáng)行政法治、依法治國的意識(shí)和法律思維，充分認(rèn)識(shí)行政法和行政訴訟法的社會(huì)擔(dān)當(dāng)，清楚了解公法的責(zé)任，從懂法、用法到維護(hù)法治。這三個(gè)層次的教學(xué)目標(biāo)是層層遞進(jìn)的關(guān)系，互相滲透并融合。結(jié)合這三個(gè)層次的教學(xué)目標(biāo)，筆者以為行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)在試卷設(shè)計(jì)方面應(yīng)該在三個(gè)層次上都有所涉及，在法學(xué)本科階段，基于絕大多數(shù)考試都是紙面測試的方式，考試卷的設(shè)計(jì)主要圍繞著第一層次和第二層次展開。在法學(xué)研究生階段，可以將第二層次和第三層次作為考點(diǎn)。

筆者就行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)考試卷設(shè)計(jì)方面提出四個(gè)方面的建議。

首先是兼顧多數(shù)學(xué)生成績和實(shí)際水平的問題。本科生的考試卷設(shè)計(jì)不能過難，超過學(xué)生的實(shí)際能力和水平，不僅不能取得預(yù)期效果，還會(huì)對學(xué)生的學(xué)習(xí)主動(dòng)性和積極性造成重大打擊。由于各個(gè)高校要求鄰近年份之間的考試卷重復(fù)率不能過高，很可能在命題的時(shí)候容易出現(xiàn)偏、難、怪的題目，導(dǎo)致了學(xué)生考分不高的情況時(shí)有發(fā)生。為了避免出現(xiàn)這樣的情況，筆者認(rèn)為采用以下方式來處理：一是要明確考試內(nèi)容的重點(diǎn)放在行政法的法律條文上，要求學(xué)生們在學(xué)習(xí)和復(fù)習(xí)的時(shí)候，以掌握行政法的重點(diǎn)法條為主要內(nèi)容，這當(dāng)然也是對教師的要求。要求教師為本科生講授時(shí)應(yīng)當(dāng)緊扣當(dāng)下中國行政法中的重要法律條文講解，而不是空談理論，這對本科生教學(xué)是不負(fù)責(zé)任的。二是調(diào)整題型和所占分值比例，考慮學(xué)生接受能力，適度的調(diào)整多項(xiàng)選擇題目和不定項(xiàng)選擇題目的數(shù)量和分值，適度增強(qiáng)簡答題目和論述題目的分量。三是在提供考試卷的參考答案的時(shí)候，適度降低得分點(diǎn)的難度，盡可能地為多種答案留下空間。四是注意平時(shí)成績的積累。

其次是強(qiáng)化行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的基礎(chǔ)知識(shí)掌握和提高學(xué)生分析問題、解決問題的能力。這主要是基于行政法學(xué)知識(shí)體系和邏輯關(guān)系考慮提出來的要求。考試題目及其答案的設(shè)計(jì)要注重基礎(chǔ)知識(shí)，考察學(xué)生運(yùn)用行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的規(guī)定和原理分析問題的能力，盡可能排除意識(shí)形態(tài)的問題和影響，這里筆者所指出的意識(shí)形態(tài)的問題，就是指不適當(dāng)?shù)貜?qiáng)調(diào)用階級意識(shí)來分析問題的題目。考試卷要重點(diǎn)教會(huì)并考察學(xué)生引用行政法規(guī)范、運(yùn)用行政法原理，學(xué)會(huì)行政法專業(yè)術(shù)語。

再次是結(jié)合就業(yè)考試設(shè)計(jì)考試卷。這個(gè)方面多是以案例分析的方式出現(xiàn)。行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)是一門實(shí)踐性較強(qiáng)的學(xué)科，其中很多內(nèi)容涉及學(xué)生就業(yè)。如公務(wù)員的考錄制度，很多教師在講授行政主體問題的時(shí)候，總會(huì)利用幾節(jié)課時(shí)的時(shí)間為同學(xué)們講授公務(wù)員制度的相關(guān)知識(shí)。將公務(wù)員招考、考試、面試等一系列活動(dòng)作為素材成為行政法學(xué)和行政訴訟法學(xué)的試題，既符合法學(xué)本科教學(xué)目標(biāo)的要求，又貼近學(xué)生的生活，既有行政法學(xué)基本原理的分析，又能充分結(jié)合《公務(wù)員法》法條加以理解，既涉及到行政主體的基本理論，又會(huì)涉及公務(wù)員權(quán)利如何救濟(jì)和保障的訴訟話題，筆者以為這類題目就是將行政法和行政訴訟法有效銜接在一起，這類題目就是筆者命題考試時(shí)候關(guān)注的重點(diǎn)。學(xué)生分析能力和提供解決方法的能力亦是需要訓(xùn)練的，如何訓(xùn)練，自然要循序漸進(jìn)。

最后是本科生考試卷要以反映學(xué)生基礎(chǔ)知識(shí)和實(shí)際能力為主要目標(biāo)，而不是凸顯研究能力。法學(xué)是應(yīng)用型、實(shí)踐性學(xué)科，我們的法學(xué)教學(xué)是要交給學(xué)生分析法律問題、分析社會(huì)現(xiàn)象、解決法律問題的方式、方法和思維，學(xué)會(huì)如何來查找法律資料，如何進(jìn)行法律思維。筆者以為，當(dāng)下的法學(xué)院，只要還招生法學(xué)本科生，就不可能把法學(xué)院變成純粹的研究所，法學(xué)本科階段的教學(xué)工作就是以普及法學(xué)基礎(chǔ)知識(shí)為己任。至少在本科階段，我們關(guān)注的重點(diǎn)是如何提高法學(xué)教學(xué)水平，或許在研究生階段我們再來一起研討如何提高法學(xué)研究水平的問題。在法學(xué)本科教學(xué)過程中要注意平時(shí)成績和平時(shí)作業(yè)，這應(yīng)該成為期末成績的固定內(nèi)容。布置一個(gè)案例分析、布置一個(gè)事例、布置一個(gè)短文都可以構(gòu)成平時(shí)成績的組成部分，最好將論文的寫作納入平時(shí)作業(yè)的練習(xí)范疇，經(jīng)過四年量的積累，在充分掌握基礎(chǔ)知識(shí)的前提下，學(xué)生在步入研究生階段，我們來培養(yǎng)并提高學(xué)術(shù)研究能力。

第4篇

摘 要：隨著我國社會(huì)主義市場經(jīng)濟(jì)的進(jìn)步和發(fā)展，法律教學(xué)在我國社會(huì)教育以及社會(huì)建設(shè)中發(fā)揮著越來越重要的作用。法律是國家維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定的制度手段，對于規(guī)范人們的行為，遏制違法犯罪心理有著極其重要的作用。行政法與行政訴訟法是一門公法課程，其闡述的公法思想對于我國社會(huì)民主建設(shè)有著重要的影響，能夠規(guī)范政府行為，有利于我國社會(huì)建設(shè)的穩(wěn)定，有助于我國社會(huì)的和諧發(fā)展。

關(guān)鍵詞：角色模擬；體驗(yàn)式教學(xué)；行政法與行政訴訟法；教學(xué)

相對于“人治”而言，“法制”更具公平性，更能夠代表大多數(shù)人民的利益。政府或是享有公共權(quán)力的組織是法制工作的執(zhí)行主體，對于弱小的群眾個(gè)人而言，既依賴政府，也懼怕政府。“依賴”是因?yàn)槿罕娫诙鄶?shù)情況下會(huì)仰仗政府的力量來維護(hù)自身利益，“懼怕”是因?yàn)槿罕姄?dān)心政府濫用權(quán)力，侵犯自己的利益。鑒于此種情況，行政法與行政訴訟法所闡述的公法思想便發(fā)揮了作用，它能最大限度的發(fā)揮政府“善”的力量，遏制政府“惡”的力量。人民群眾可以通過行政訴訟，維護(hù)自己的權(quán)利。本文主要講的是如何在《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中應(yīng)用“角色模擬――體驗(yàn)式教學(xué)”來提升教學(xué)效率和質(zhì)量，推進(jìn)我國的法制建設(shè)，提高人們的法律意識(shí)，充分利用法律手段來維護(hù)自身的利益。首先分析了我國在《行政法與行政訴訟法》實(shí)踐教學(xué)中的問題，然后闡述了如何通過“角色模擬――體驗(yàn)式教學(xué)”來提升《行政法與行政訴訟法》教學(xué)的效率和質(zhì)量。

一、《行政法與行政訴訟法》實(shí)踐教學(xué)中的問題

就當(dāng)前我國社會(huì)的發(fā)展形勢而言，急需要提高教育工作的教學(xué)質(zhì)量和教學(xué)效率。在新時(shí)期，學(xué)校和教師的責(zé)任就是研究如何全面提升教學(xué)工作的質(zhì)量。自恢復(fù)高校法學(xué)教育以來，行政法與行政訴訟法教學(xué)工作也開始在各大高校展開，高校法學(xué)教師研究了很多策略，用以提高教學(xué)效率和質(zhì)量，比如模擬法庭教學(xué)、法律診所教學(xué)以及遣派學(xué)生到公安部門、法院和檢察院等機(jī)關(guān)參與實(shí)習(xí)。可以這樣說，目前就職于我國各種法律機(jī)構(gòu)的工作人員，大多數(shù)都經(jīng)歷了上述幾類的實(shí)踐教學(xué)。通過這些實(shí)踐教學(xué)方式，讓學(xué)生參與到不同的案件中，感悟作為一個(gè)執(zhí)法者應(yīng)該做的工作和具備的思想以及必須要掌握的專業(yè)能力，這對于加深學(xué)生對行政法與行政訴訟法知識(shí)的理解有著極其重要的作用。

隨著時(shí)間的推移，這些實(shí)踐教學(xué)的缺陷也逐漸暴露出來。例如模擬法庭教學(xué)，整個(gè)實(shí)踐過程無法讓學(xué)生完整的了解一個(gè)案件的立案、審理、判決、執(zhí)行的訴訟程序。因?yàn)椋M法庭教學(xué)所模擬的只是開庭過程，而對于開庭前以及開庭以后的程序就很少涉及了。另外，模擬法庭教學(xué)無法進(jìn)行反復(fù)組織，學(xué)生個(gè)人也無法進(jìn)行反復(fù)訓(xùn)練，對于學(xué)生學(xué)習(xí)策略的改進(jìn)有著很大的局限性。再說法律診所，在實(shí)際的實(shí)踐過程中，因?yàn)榉稍\所承擔(dān)的主要是法律咨詢活動(dòng)，而無法與真正的法律以及訴訟活動(dòng)相比。最后再討論下將學(xué)生派至公安部門、法院和檢察院等機(jī)構(gòu)參與實(shí)習(xí)的不足之處。首先，社會(huì)上的法律糾紛不斷增多，使得上述各機(jī)構(gòu)的審判任務(wù)加重，在高負(fù)荷的工作壓力下，機(jī)構(gòu)內(nèi)的法官人員根本沒有精力接待學(xué)校的實(shí)習(xí)生；其次，我國各法律機(jī)構(gòu)本身就匱乏法律人才，更加不可能專門分出部分人力來帶法學(xué)實(shí)習(xí)生。即使有些法律機(jī)構(gòu)接待了實(shí)習(xí)生，也僅僅只是讓其負(fù)責(zé)打字、送達(dá)等一些無關(guān)痛癢的事務(wù)性工作，實(shí)習(xí)生根本沒有機(jī)會(huì)參與到真正具有深度的案件審訊中。

二、如何通過“角色模擬――體驗(yàn)式教學(xué)”來提升《行政法與行政訴訟法》教學(xué)的效率和質(zhì)量

針對目前行政法與行政訴訟法實(shí)踐教學(xué)中的問題而言，必須要改進(jìn)實(shí)踐教學(xué)方式，以提升學(xué)生對行政法與行政訴訟法的理解和應(yīng)用。“角色模擬――體驗(yàn)式教學(xué)”是一種新興的實(shí)踐教學(xué)方式，對上述各種實(shí)踐教學(xué)方式中的缺陷進(jìn)行了補(bǔ)充，在應(yīng)用的過程中收到了極好的效果。“角色模擬――體驗(yàn)式教學(xué)”模式的教學(xué)過程：

（一）選擇案例，創(chuàng)設(shè)情境

在體驗(yàn)式教學(xué)模式中，首先老師要選擇經(jīng)典的訴訟案例，所選擇的案例必須要具備代表性，且實(shí)體法律問題不可太過復(fù)雜，也不能過于簡單，最好選擇存在一些法律爭議的案件，以法律關(guān)系的爭議性質(zhì)來吸引學(xué)生的注意力。案件訴訟主體要盡可能的設(shè)置多種角色，以便學(xué)生對不同的訴訟角色進(jìn)行體驗(yàn)。同時(shí)，訴訟證據(jù)要多樣化，以方便學(xué)生對證據(jù)知識(shí)的學(xué)習(xí)；訴訟過程必須要完整，這樣才能讓學(xué)生掌握完整的訴訟程序。

（二）組織學(xué)生，參與訴訟

在案例選擇完成并設(shè)置好情境以后，老師必須要鼓勵(lì)學(xué)生積極參與，對學(xué)生進(jìn)行自由分組，讓學(xué)生自由選擇角色，比如被告、原告、訴訟人、第三方人員等。任何一個(gè)訴訟體驗(yàn)式教學(xué)案例，都應(yīng)該從整個(gè)程序的最初階段開始，先立案，再是開庭準(zhǔn)備、開庭審訊、判決、執(zhí)行，以保證學(xué)生體驗(yàn)的完整性。在教學(xué)體驗(yàn)過程中，學(xué)生可以通過發(fā)現(xiàn)問題、解決問題，實(shí)現(xiàn)對自身能力的提升。

（三）總結(jié)方法，書寫報(bào)告

教學(xué)體驗(yàn)完成以后，學(xué)生要根據(jù)自己在整個(gè)過程中的體驗(yàn)寫份學(xué)結(jié)報(bào)告，總結(jié)自身在該過程中的學(xué)習(xí)方法、學(xué)習(xí)所得以及自身的不足。并在之后的學(xué)習(xí)中，根據(jù)自身的不足進(jìn)行改進(jìn)，以此漸漸提升自身的法律訴訟能力。同時(shí)，在教學(xué)體驗(yàn)結(jié)束以后，學(xué)生之間要加強(qiáng)溝通，互相交流，學(xué)習(xí)對方的經(jīng)驗(yàn)。老師也要與每個(gè)學(xué)生進(jìn)行談話，從老師的角度指出學(xué)生的不足，幫助其改進(jìn)，肯定學(xué)生的優(yōu)點(diǎn)，鼓勵(lì)其繼續(xù)發(fā)揮。這不僅可以激發(fā)學(xué)生的學(xué)習(xí)積極性，同時(shí)還可以拉近學(xué)生與老師之間的距離。

三、結(jié)束語

總而言之，“角色模擬――體驗(yàn)式教學(xué)”是一種新興的行政法與行政訴訟法教學(xué)模式，它作為其他實(shí)踐教學(xué)方式的補(bǔ)充，還存在著很多的不足需要進(jìn)行改進(jìn)。通過經(jīng)驗(yàn)的積累，相信在以后的教學(xué)中，這種教學(xué)模式將會(huì)得到全面的普及，對于提升行政法與行政訴訟法教學(xué)的效率和質(zhì)量有著巨大的作用。（作者單位：齊齊哈爾大學(xué)哲學(xué)與法學(xué)學(xué)院）

該論文系編號(hào)為：2012154的齊齊哈爾大學(xué)教育科學(xué)研究項(xiàng)目《角色模擬――體驗(yàn)式教學(xué)在《行政法與行政訴訟法》教學(xué)中的應(yīng)用》的研究成果。

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[3] 高麗虹.案例教學(xué)在建筑類院校行政法與行政訴訟法課程教學(xué)中的應(yīng)用[J].赤峰學(xué)院學(xué)報(bào)（哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版），2011，32（6）：224-226.

第5篇

在修改行政訴訟法的過程中，對于經(jīng)過復(fù)議的案件如何確定被告的問題，各方學(xué)者紛紛獻(xiàn)策，并就此展開了激烈的探討。如在江必新、邵長茂編寫的《新行政訴訟法修改條文理解與適用》一書中就此問題的建議多達(dá)十幾種。在這十多種建議中，大致可以分為以下幾類：一類是原機(jī)關(guān)一律作被告;一類是復(fù)議機(jī)關(guān)一律作被告;一類是當(dāng)復(fù)議維持時(shí)，賦予原告選擇權(quán)，復(fù)議改變時(shí)復(fù)議機(jī)關(guān)作被告;一類是復(fù)議維持由原機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告，復(fù)議改變時(shí)，賦予原告選擇權(quán);一類是復(fù)議機(jī)關(guān)作被告僅限于復(fù)議前置且復(fù)議機(jī)關(guān)作出不予受理或駁回復(fù)議申請的復(fù)議決定或不予答復(fù)時(shí);一類是依據(jù)行政復(fù)議的法律性質(zhì)是定位于行政性還是司法性來決定復(fù)議機(jī)關(guān)是否作被告。可見，在這個(gè)問題上，各方分歧很大。經(jīng)立法機(jī)關(guān)綜合權(quán)衡后，最終確定了經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)恒為被告的制度，即無論是復(fù)議維持還是復(fù)議改變，復(fù)議機(jī)關(guān)都作被告，而這一制度的特色就在于確定了復(fù)議維持時(shí)的雙被告。為何作出如此規(guī)定，其立法目的何在?大致歸為以下幾點(diǎn)，其一，當(dāng)前我國行政復(fù)議制度并未發(fā)揮應(yīng)有的效力，復(fù)議申請人的權(quán)利并未得到很好的救濟(jì)，表現(xiàn)為復(fù)議保持高維持率、低糾錯(cuò)率。立法者為促使行政機(jī)關(guān)積極履行復(fù)議職責(zé)，試圖借助被告規(guī)則的改變，即由之前復(fù)議維持時(shí)原機(jī)關(guān)作被告改為復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)作共同被告，從而為復(fù)議機(jī)關(guān)形成一種訴訟壓力;其二，為了徹底解決糾紛，在復(fù)議維持的情況下，復(fù)議決定與原行政行為同時(shí)存在并發(fā)生效力，法院在司法審查中只對其中一個(gè)行為作出評判難以解決全部問題。由此可見，復(fù)議機(jī)關(guān)恒作被告制度產(chǎn)生的重要?jiǎng)右蛟谟趯?shí)踐上的迫切需要。

在新《行政訴訟法》實(shí)施后不久，最高人民法院于2015年4月緊接著頒布了《最高人民法院關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱2015年《司法解釋》)。2015年《司法解釋》一共只有27個(gè)條文，其中就復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的規(guī)定就有5個(gè)條文(第6條到第10條)。這進(jìn)一步反應(yīng)出新《行政訴訟法》所創(chuàng)設(shè)的復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度給司法實(shí)踐帶來的新問題。如當(dāng)復(fù)議維持時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)和原機(jī)關(guān)作共同被告時(shí)法院的審理對象是原行政行為還是復(fù)議決定，還是原行政行為和復(fù)議決定所形成的共同違法效果。另外，有學(xué)者還發(fā)現(xiàn)，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告這一制度導(dǎo)致實(shí)踐中出現(xiàn)了一系列不協(xié)調(diào)，如復(fù)議機(jī)關(guān)乏于應(yīng)訴而耽誤了本職工作、與相關(guān)的制度比如管轄制度、行政首長出庭應(yīng)訴制度、共同被告制度不能很好銜接等等，從而否定這一制度的創(chuàng)設(shè)。在現(xiàn)代語境下，評價(jià)一個(gè)制度的好與壞，不應(yīng)只關(guān)心該制度能否對現(xiàn)實(shí)問題作出回應(yīng)，還應(yīng)當(dāng)看該制度是否具有理論上的自洽性。從上文的闡述可見，復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告具有迫切的現(xiàn)實(shí)需求，那么該制度是否具有或符合訴訟法理要求呢?為此，我們有必要回到理論的層面來思考這一制度，實(shí)現(xiàn)其創(chuàng)設(shè)的證成，緩解因其創(chuàng)設(shè)而給司法實(shí)踐所帶來的陣痛感，肯定這一制度所應(yīng)有的價(jià)值。

二、程序標(biāo)的概述

在訴訟法上，標(biāo)的一詞通常有兩層含義：一是法院審理和裁判的對象，學(xué)理界通常稱為訴訟標(biāo)的、實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的;二是訴訟中當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)指向的對象，學(xué)理界通常稱為標(biāo)的物、程序標(biāo)的或非實(shí)質(zhì)意義上的訴訟標(biāo)的。在行政訴訟中強(qiáng)調(diào)標(biāo)的這兩個(gè)層面的含義區(qū)分，具有非常重要的意義。

(一)理論上標(biāo)的含義的混淆

然而，我國理論界在討論某個(gè)問題時(shí)常常將兩者不加以區(qū)分。如有些學(xué)者所言，復(fù)議機(jī)關(guān)作被告的支持者大多是從促進(jìn)行政復(fù)議機(jī)關(guān)責(zé)任心的角度來論證，而非從理論上進(jìn)行論證。這乃是因?yàn)閺?fù)議機(jī)關(guān)作被告在理論上面臨著一個(gè)最大障礙即：訴訟標(biāo)的的確定問題。也就是說，如果在行政訴訟中將被告確定為復(fù)議機(jī)關(guān)，則此時(shí)人民法院的審理和裁判只能就復(fù)議機(jī)關(guān)的復(fù)議決定而進(jìn)行，即將復(fù)議決定作為訴訟標(biāo)的。由于復(fù)議維持決定是基于原行政行為而作出的，因此判斷復(fù)議決定是否合法，首先必須對原行政行為進(jìn)行審查，如原行政行為合法，則復(fù)議維持決定合法;如原行政決定違法，則復(fù)議維持決定違法。可見，對維持類案件，法院實(shí)際審理對象對原行政行為，即將原行政行為作為訴訟標(biāo)的。從而出現(xiàn)了名義上的訴訟標(biāo)的與實(shí)質(zhì)上的訴訟標(biāo)的兩個(gè)事物，這種轉(zhuǎn)變并不是在當(dāng)事人的推動(dòng)下進(jìn)行，因而有違司法被動(dòng)性原則。從張闖先生的論證可知，使其陷入困境的原因在于混淆了行政訴訟法中標(biāo)的的兩層含義，即訴訟標(biāo)的和程序標(biāo)的內(nèi)涵。當(dāng)原告就維持復(fù)議決定不服，提起行政訴訟時(shí)，此時(shí)復(fù)議維持決定僅僅是原告在訴訟中所攻擊的對象(程序標(biāo)的)，而非法院審理的對象(訴訟標(biāo)的)。經(jīng)過復(fù)議的案件可存在數(shù)個(gè)可爭執(zhí)的程序標(biāo)的，即原告在起訴時(shí)所針對的行為是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為，并非僅僅是復(fù)議機(jī)關(guān)或原行政行為機(jī)關(guān)所作出的一個(gè)單獨(dú)的行政行為。為此，法院當(dāng)然可對原行政行為進(jìn)行審查。

又如趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》中也將法院審理和裁判的對象(訴訟標(biāo)的)視為德日行政訴訟法中訴訟對象(程序標(biāo)的)，并試圖通過借助于德國的統(tǒng)一性原則和臺(tái)灣的原處分主義來理解新《行政訴訟法》和2015年《司法解釋》中關(guān)于復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中法院的審查對象。正是因?yàn)槌绦驑?biāo)的和訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系密切，此篇文章中對德國和臺(tái)灣地區(qū)在討論程序標(biāo)的時(shí)所適用的理論借鑒明晰了我國司法實(shí)踐中的困惑。但是，這種對于理論的誤借，并沒有為我國復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告的問題提供正當(dāng)理由。由此可見，程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩者之間的混淆和誤用導(dǎo)致在討論復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度時(shí)常常陷入困境。為此，在行政訴訟中，討論程序標(biāo)的的內(nèi)涵以及與訴訟標(biāo)的區(qū)分具有特別重要的理論意義。程序標(biāo)的在民事訴訟中因程序啟動(dòng)后較為明確，在實(shí)踐中的問題并不突出，不具討論的意義;但是在行政訴訟中，程序標(biāo)是涉及到司法權(quán)對行政權(quán)介入的范圍，涉及確定適格被告的問題等，在程序標(biāo)的方面必須遵循法定主義原則。從程序標(biāo)的視角來看復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告背后的理論，首先需對程序標(biāo)的內(nèi)涵有個(gè)清晰的把握。

(二)正解程序標(biāo)的

行政訴訟程序標(biāo)的是指何種事務(wù)屬于可據(jù)以提起行政訴訟或原告在行政訴訟中所要攻擊的對象。蔡志方老師在《論行政訴訟之程序標(biāo)的》一文中對行政訴訟程序標(biāo)的的概念進(jìn)行了界定，所謂行政訴訟程序標(biāo)的，就行政訴訟制度本身而言，系指行政訴訟所欲糾正之對象或據(jù)以提供救濟(jì)的原因基礎(chǔ)，同時(shí)亦系界定行政訴訟范圍的根本因素。為了更好的理解這一概念，他將行政訴訟的過程比喻成射箭，而程序標(biāo)的則相當(dāng)于靶心，無的放矢的行為在行政訴訟中是不被允許的。

想要有個(gè)正確理解一個(gè)概念，除掌握其內(nèi)涵外，關(guān)鍵還在于將其與相關(guān)概念進(jìn)行區(qū)分。如上述所述，我國理論界常常混淆程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩個(gè)概念。陳清秀老師更是進(jìn)一步揭示了程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間的密切聯(lián)系，認(rèn)為涉及行政處分之訴訟中，行政處分作為程序標(biāo)的乃是行政程序形成的基礎(chǔ)，其不僅作為訴之要求的一部分，亦為訴訟標(biāo)的的一部分。在一個(gè)訴狀中可以包含數(shù)個(gè)可爭執(zhí)的行政處分，行政法院在從事事后審查時(shí)，不得脫離系爭行政處分之拘束所表示的范圍。倘若程序標(biāo)的消失，原則上亦同時(shí)失去法律爭訟之基礎(chǔ)，即喪失訴訟標(biāo)的。雖然程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間關(guān)系密切，但是，兩個(gè)概念畢竟不同，前者作為訴訟程序之形成標(biāo)的，后者乃法院審理和裁判的實(shí)體標(biāo)的。馬立群老師的博士論文，在借鑒臺(tái)灣學(xué)者林隆志觀點(diǎn)的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國行政訴訟法實(shí)踐，將程序標(biāo)的和訴訟標(biāo)的兩者之間的區(qū)別歸納為三個(gè)方面：首先，程序標(biāo)的屬于訴訟對象，即原告起訴時(shí)所要針對或攻擊的對象，訴訟標(biāo)的為審判對象，即原告向法院請求裁判的具體內(nèi)容;其次，程序標(biāo)的受程序法定原則支配，即其受到立法規(guī)定的嚴(yán)格制約，而訴訟標(biāo)的受處分原則支配，原告在訴訟中對于訴訟標(biāo)的內(nèi)容和范圍享有自由處分權(quán);最后，兩者在訴訟中的功能不同，程序標(biāo)的是受案范圍的概念性工具，而訴訟標(biāo)的則在于確定法院審理和裁判的范圍，從而區(qū)分此訴與彼訴，確定裁判的效力范圍。通過對程序標(biāo)的與訴訟標(biāo)的之間的關(guān)系分析，可以發(fā)現(xiàn)導(dǎo)致兩者之間經(jīng)常發(fā)生混淆的原因，在于過多把握了兩者之間的聯(lián)系，而忽略了兩者之間的區(qū)別。亦即，一味強(qiáng)調(diào)兩者之間的依賴性而忽略兩者之間的獨(dú)立性。

三、域外程序標(biāo)的之確定標(biāo)準(zhǔn)

對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，程序標(biāo)的(訴訟對象)如何確定，在理論上有兩種學(xué)說，一種是原處分主義，一種是裁決主義。所謂原處分主義，系指原告對于行政處分不服者，應(yīng)就行政處分提起撤銷訴訟，不得就訴愿決定提起撤銷訴訟;原處分的違法，僅可以在原處分之撤銷訴訟中主張，不得于裁決之撤銷訴訟中主張。所謂裁決主義，則不得就原處分提起訴訟，僅得就裁決提起訴訟。亦即在撤銷訴訟，采用以原處分為訴訟對象之制度者，稱為原處分主義;采用以裁決為訴訟對象之制度者，稱為裁決主義。在趙大光、李廣宇、龍菲著《復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告案件中的審查對象問題研究》一文中所借鑒的德國的統(tǒng)一性原則和臺(tái)灣的原處分主義，是源于對經(jīng)過復(fù)議的案件，在之后的行政訴訟中，就程序標(biāo)的(訴訟對象)的確定問題產(chǎn)生爭議之時(shí)，立法上如何作出選擇，并非是用來確定訴訟標(biāo)的的理論。為了正確理解該理論的產(chǎn)生和適用，我們有必要對域外相關(guān)理論進(jìn)行簡單介紹。

(一)德國立法例

德國行政法院法第79條規(guī)定：1.撤訴訴訟的對象為：(1)經(jīng)復(fù)議決定所形成之原行政處分。(2)產(chǎn)生第一次不利益之救濟(jì)決定或復(fù)議決定。2.復(fù)議決定對于原行政處分增加獨(dú)立之不利益者，該增加部分亦得單獨(dú)為撤銷訴訟之對象。復(fù)議決定違反重大之程序規(guī)定，視為增加之不利益。從本條的規(guī)定可知，在撤銷訴訟中，德國行政法院原則上采用原處分主義。但值得注意的是，此時(shí)的原行政行為是具有復(fù)議決定形態(tài)的原行政行為，換言之是經(jīng)過復(fù)議決定修正后的原行政行為。但在例外情況下，亦有以復(fù)議決定為程序標(biāo)的(訴訟對象)的情況，從上述條文可知，分為兩種情況：其一，復(fù)議決定產(chǎn)生第一次不利益，所謂第一次不利益是指，當(dāng)事人完全未因原處分而受到不利益，不利益后果是由復(fù)議決定所引起的;其二，復(fù)議決定增加獨(dú)立之不利益，所謂增加獨(dú)立之不利益是指因原處分中已含有不利益，因復(fù)議決定再增加另一獨(dú)立之不利益。如復(fù)議決定是比原處分更不利的決定。本條第2款第2句話將復(fù)議決定違反重大程序規(guī)定視為增加獨(dú)立之不利益，可將復(fù)議決定單獨(dú)作為程序標(biāo)的(訴訟對象)。綜上，在德國對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原則上以原處分為程序標(biāo)的。

(二)日本立法例

日本行政事件訴訟法第10條第2項(xiàng)規(guī)定：可以提起處分撤銷之訴，也可以提起對該處分的審查請求予以駁回的裁決撤銷之訴，于裁決撤銷之訴中，不得以處分違法為理由請求撤銷。對于本條之規(guī)定，日本學(xué)界理解為是為了限制裁決撤銷訴訟，即在裁決撤銷訴訟中不得以原處分違法為請求撤銷之理由，裁決撤銷訴訟只能以裁決固有瑕疵(裁決主體、內(nèi)容、程序及形式之違法事由)為理由。從而，對處分不服時(shí)，應(yīng)提起處分撤銷訴訟，不得提起裁決撤銷訴訟，此即原處分主義。〔在處分撤銷之訴中，以作出該處分的行政機(jī)關(guān)所屬的國家或公共團(tuán)體為被告;在裁決撤銷訴訟中，作出該裁決的行政機(jī)關(guān)所屬的國家或公共團(tuán)體為被告。這一規(guī)定是日本行政事件訴訟法2004年為了減輕原告負(fù)擔(dān)，將被告由行政機(jī)關(guān)修改為國家或公共團(tuán)體。但是這一修改依舊是通過程序標(biāo)的來決定訴訟種類，再確定被告。

日本有些實(shí)體法在采用裁決主義時(shí)，看似屬于訴訟法所確立的原處分主義的例外規(guī)定，在這些情況下，則無行政事件訴訟法第10條第2項(xiàng)之適用。但是，有學(xué)者認(rèn)為基于人民權(quán)利救濟(jì)之時(shí)效性要求，避免反復(fù)爭訟，原告提起裁決撤銷訴訟，僅是呈現(xiàn)要求撤銷裁決本身之訴訟的外觀，實(shí)際上可謂是與裁決共同違法事由之原處分失其效力，而排除原處分所生違法狀態(tài)，并求回復(fù)原狀之訴訟。即在這些情況下，原告在裁決撤銷訴訟，得主張裁決固有之瑕疵，亦得主張?jiān)幏种Υ茫脹Q因違法而被撤銷，原處分也應(yīng)同時(shí)被撤銷。

(三)臺(tái)灣地區(qū)立法例

我國臺(tái)灣地區(qū)對于撤銷訴訟之訴訟對象，均無明文規(guī)定，僅就被告機(jī)關(guān)予以規(guī)定。行政訴訟法第24條規(guī)定：經(jīng)訴愿程序之行政訴訟，其被告為左列機(jī)關(guān)：一、駁回訴愿時(shí)之原處分機(jī)關(guān)。二、撤銷或變更原處時(shí)，為撤銷或變更至機(jī)關(guān)。可見，臺(tái)灣地區(qū)試圖以被告機(jī)關(guān)之規(guī)定來達(dá)到限定訴訟對象之效果。就此規(guī)定可知，原處分經(jīng)訴愿決定維持時(shí)，以原處分機(jī)關(guān)為被告，依此推論，應(yīng)以原處分為訴訟對象;在例外之情形，原處分經(jīng)撤銷或變更者，則以撤銷原處分之訴愿機(jī)關(guān)為被告，應(yīng)以訴愿決定為訴訟對象。由此可知，在臺(tái)灣地區(qū)，行政訴訟法關(guān)于訴訟對象，原則上采用原處分主義，注意此處的原處分與德國一樣也是經(jīng)由訴愿決定而獲得其形態(tài)的原處分。

從德國、日本和臺(tái)灣地區(qū)的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議的案件，在行政訴訟中程序標(biāo)的確定都是以原處分主義為原則。同時(shí)，被告的確定與程序標(biāo)的(訴訟對象)有關(guān)，這也是討論程序標(biāo)的之意義所在，確定行政訴訟之適格的被告。亦即若以原行政行為為訴訟對象，即應(yīng)以原行政行為機(jī)關(guān)為被告，若以復(fù)議決定為訴訟對象，則應(yīng)以復(fù)議機(jī)關(guān)為被告。然而我國2014年修改的行政訴訟法確立了復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，這一制度表面上看起來并不符合域外的立法例和被告確定的法理。對于這一被譽(yù)為體現(xiàn)中國特色的訴訟制度，解決現(xiàn)實(shí)問題的中藥，我們該如何去理解和把握這一制度的特色?是獨(dú)創(chuàng)還是域外借鑒下作適合中國國情的改造?下文將具體分析。

四、我國立法例

我國行政行政訴訟法也無程序標(biāo)的(訴訟對象)之規(guī)定，僅就被告機(jī)關(guān)予以規(guī)定。1989年行政訴訟法第25條第2款，2014年行政訴訟法第26條第2款，都對經(jīng)過復(fù)議的案件的被告問題作出了規(guī)定，兩者所不同的是，2014年的被告規(guī)則改變了復(fù)議維持時(shí)復(fù)議機(jī)關(guān)不作被告的規(guī)定，從而確立經(jīng)復(fù)議案件復(fù)議機(jī)關(guān)恒為被告的制度。畢洪海在《錯(cuò)置的焦點(diǎn)：經(jīng)復(fù)議案件被告規(guī)則的修改檢討》中認(rèn)為1989年和2014年被告規(guī)則陷入糾結(jié)的原因在于根據(jù)程序標(biāo)的來確定行政訴訟的被告。但是從德日的立法例來看，對于經(jīng)過復(fù)議程序后被告的確定，均是以程序標(biāo)的(訴訟對象)來確定，并且都確立了以原處分主義為原則，以復(fù)議決定為例外的立法例。畢洪海先生認(rèn)為程序標(biāo)的與行政訴訟被告在理論上并無聯(lián)系的觀點(diǎn)筆者不敢茍同。筆者認(rèn)為，兩者不僅有聯(lián)系而且聯(lián)系密切。程序標(biāo)的(訴訟對象)是原告據(jù)以提起行政訴訟的行政行為或事項(xiàng)，是原告在行政訴訟程序中所要攻擊的對象。凡有行政行為，則必有行為的實(shí)施者。按照現(xiàn)代行政訴訟發(fā)展，當(dāng)事人規(guī)則越來越傾向于形式當(dāng)事人即行為的作出者。根據(jù)程序標(biāo)的來確定被告與形式當(dāng)事人在理念上是一致的。而畢洪海先生以實(shí)體法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系來確定行政訴訟被告。這一確定標(biāo)準(zhǔn)不符合行政訴訟法發(fā)展方向。經(jīng)過復(fù)議的案件，復(fù)議維持時(shí)該如何確定被告，關(guān)鍵在于如何正確理解此時(shí)的程序標(biāo)的，而不是否定程序標(biāo)的與被告規(guī)則之間聯(lián)系。

我國目前立法例相對于德國、日本所不同的是，德日立法例通過程序標(biāo)的(訴訟對象)來確定被告，即如果以原處分為程序標(biāo)的(訴訟對象)，則原處分機(jī)關(guān)為被告，如果以裁決決定為程序標(biāo)的(訴訟對象)，則裁決機(jī)關(guān)為被告。與臺(tái)灣地區(qū)的被告規(guī)則所不同的是：是否通過被告規(guī)則來達(dá)到限制程序標(biāo)的(訴訟對象)之目的。我國1989年行政訴訟法所確立的被告規(guī)則，在文字上看似與臺(tái)灣地區(qū)的被告規(guī)則一樣。但是，我國1989年復(fù)議維持時(shí)的被告規(guī)則，沒有看到復(fù)議維持決定與原行政行為之間的獨(dú)立性，簡單的將復(fù)議維持決定視為對原行政行為的確定，將兩者視為同一，則此時(shí)的程序標(biāo)的僅為原行政行為，單獨(dú)將某一個(gè)行為確定為程序標(biāo)的，不利于原告或利害關(guān)系人權(quán)利救濟(jì)和對行政行為的監(jiān)督。然而臺(tái)灣地區(qū)在復(fù)議維持時(shí)，也是原機(jī)關(guān)為被告，但是對于復(fù)議維持決定與原行政行為之間的關(guān)系理解不同，看到兩者之間的聯(lián)系也看到了彼此的獨(dú)立性。即在復(fù)議維持時(shí)，將兩個(gè)行為視為統(tǒng)一的行政行為，則程序標(biāo)的是因復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為，以此作為程序標(biāo)的，原告的訴訟聲明就應(yīng)是：復(fù)議決定及原行政行為均撤銷，法院判決原告勝訴判決內(nèi)容則是：復(fù)議決定及原行政行為均被撤銷。這也就是為什么兩個(gè)看似一樣的規(guī)定，在臺(tái)灣地區(qū)可以發(fā)揮效力，而在大陸地區(qū)卻常常被詬病的理論原因之所在。但臺(tái)灣地區(qū)試圖通過被告規(guī)則達(dá)到限制程序標(biāo)的(訴訟對象)的結(jié)果，并非長久之計(jì)，因?yàn)樵谶@種規(guī)定下存在對權(quán)利救濟(jì)不力的現(xiàn)象。為此，臺(tái)灣有學(xué)者早已建言，確定像德日立法例中通過程序標(biāo)的(訴訟對象)來確定被告的模式。

五、程序標(biāo)合并

從上一部分可知，我國1989年被告規(guī)則之所以未到達(dá)立法預(yù)期目的，源于在確定程序標(biāo)的之前提性問題上出現(xiàn)了理解偏差，即在復(fù)議維持決定與原行政行為兩者之間的關(guān)系上出現(xiàn)理解偏差。在此，有必要討論一下復(fù)議決定與原行政行為的關(guān)系。我國之前在討論兩者的關(guān)系時(shí)，無論是對于維持決定采用宣示說，還是對于改變決定采用吸收說，都只看到了兩者的關(guān)聯(lián)性，沒有看到兩者效力的不同之處。復(fù)議維持決定不能簡單的認(rèn)為是對原行政行為的確定和依附，作為一種權(quán)利救濟(jì)制度，它還表現(xiàn)出對于相對人權(quán)利救濟(jì)的否定;而復(fù)議改變決定也不能簡單的認(rèn)為是對原行政行為的消滅，它是對相對人權(quán)利救濟(jì)的支持或部分支持。就內(nèi)部效力而言，復(fù)議決定約束各相關(guān)機(jī)關(guān)而不得任意改變或撤銷。可見，復(fù)議決定具有獨(dú)立的規(guī)制內(nèi)容，它是具有獨(dú)立效力的行政決定。基于對復(fù)議決定效力的獨(dú)立性分析，畢洪海先生認(rèn)為，作出原行政行為的機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)就原行政行為的合法性共同承擔(dān)舉證責(zé)任，在理論上難以自圓其說。其只看到復(fù)議決定相對于原行政行為的獨(dú)立效力，卻忽視了兩者之間在效力上的聯(lián)系，原行政行為的合法是復(fù)議維持決定合法的必要不充分條件。2014年行政訴訟法確立復(fù)議維持時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政機(jī)關(guān)為共同被告之規(guī)定是對復(fù)議維持決定和原行政行為二者關(guān)系的正確理解。既看到了復(fù)議維持決定與原行政行為之間不可分割的關(guān)系，同時(shí)也承認(rèn)了復(fù)議維持決定相對于原行政行為所具有的獨(dú)立規(guī)制效力。為此，很容易理解經(jīng)過復(fù)議的案件而復(fù)議維持時(shí)，原告提起行政訴訟既有對復(fù)議維持決定的不服，也有對原行政行為的不服，此時(shí)的程序標(biāo)的有復(fù)議維持決定和原行政行為。

正如蔡志方老師所言，行政訴訟程序標(biāo)的具有決定行政訴訟被告之機(jī)能，如將原行政處分或訴愿之先行程序之決定及(再)訴愿決定均列為撤銷訴訟之程序標(biāo)的，其似乎應(yīng)將原處分機(jī)關(guān)、(再)訴愿機(jī)關(guān)列為共同被告。這是依據(jù)程序標(biāo)的確定被告之理論所得出的當(dāng)然結(jié)論。然而，這一結(jié)論卻與臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法第24條所確定的被告規(guī)則相沖突。但是蔡志方老師仍言：此種做法(是指將原處分決定、訴愿之先行程序決定、訴愿決定均列為撤銷訴訟的程序標(biāo)的)雖與被告之確定稍顯抵牾，然因?qū)⒃摰仁马?xiàng)均列為撤銷訴訟之程序標(biāo)的，似亦具有彌補(bǔ)行政訴訟法此一漏洞之功能。可見，蔡志方老師認(rèn)為臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法第24條之規(guī)定不合理。我國2014年行政訴訟法復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告則是對這一理論的正面回應(yīng)。對于經(jīng)過復(fù)議的案件，原告對復(fù)議維持決定不服時(shí)，其在行政訴訟中攻擊防御的對象應(yīng)是復(fù)議維持決定和原行政行為，而由復(fù)議機(jī)關(guān)和原行政行為機(jī)關(guān)作共同被告，更能徹底解決糾紛。

而德國在立法例上對于程序標(biāo)的所作的簡化處理值得我們借鑒，即維持的原行政行為是由復(fù)議決定所獲得之形態(tài)的原行政行為，或者說是經(jīng)過復(fù)議決定修正的原行政行為。此乃程序標(biāo)的之合并，即數(shù)個(gè)程序標(biāo)的之間不可分割但又相互獨(dú)立的關(guān)系。我國2015年司法解釋第6條第2款的規(guī)定有助于理解這一問題，復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行政行為，是指復(fù)議機(jī)關(guān)改變原行為的處理結(jié)果，這一變化相較于最高人民法院2000年頒布的《關(guān)于執(zhí)行〈行政訴訟法〉若干問題的解釋》第7條規(guī)定，判斷復(fù)議決定改變原行政行為是指改變主要事實(shí)、定性依據(jù)、處理結(jié)果而言是具有進(jìn)步意義的，即肯定了復(fù)議機(jī)關(guān)糾正原行政行為錯(cuò)誤的可能性。這也就是說，復(fù)議決定只要結(jié)果是予以維持，即使該復(fù)議決定是以其他理由或事實(shí)依據(jù)，都屬復(fù)議維持，這就是德國立法例中所言的經(jīng)過復(fù)議決定而獲得其形態(tài)的原行政行為。這也就是說，我國在立法上一定程度承認(rèn)了程序標(biāo)的合并。

從上可知，我國新行政訴訟法中所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，并非如有些學(xué)者所言，缺乏訴訟法理，是根據(jù)程序標(biāo)的決定被告規(guī)則這一訴訟法理所建立起來的。相對于德國通過對程序標(biāo)的的簡化處理(程序標(biāo)的合并)，直接以原處分機(jī)關(guān)為被告而言，我國所確立的復(fù)議機(jī)關(guān)與原處分機(jī)關(guān)為共同被告是基于我國當(dāng)前的法治實(shí)施現(xiàn)實(shí)對于這一簡化處理的還原處理。這樣就可以實(shí)現(xiàn)程序標(biāo)的、訴訟標(biāo)的的統(tǒng)一，訴訟標(biāo)的并未超出程序標(biāo)的所標(biāo)示的范圍，這就實(shí)現(xiàn)理論上的自洽。而非像有些學(xué)者所言，肯定復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，具有理論上的障礙，即名義上的訴訟標(biāo)的與實(shí)質(zhì)上的訴訟標(biāo)的分離。另外，與復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度，相類似的情況在我國司法實(shí)踐中已經(jīng)出現(xiàn)，如《關(guān)于審理行政許可案件若干問題的規(guī)定》第4條就規(guī)定了，當(dāng)事人對于經(jīng)審批的行政許可決定不服時(shí)，可以將作出審批許可決定的上級行政機(jī)關(guān)作為共同被告。此處的上級機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)行為雖是行政系統(tǒng)內(nèi)部行為，但是已經(jīng)產(chǎn)生了外化的效果，其類似于復(fù)議機(jī)關(guān)作出的維持決定。這一規(guī)定至少為我國復(fù)議機(jī)關(guān)作共同被告制度提供了一定的司法實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)。

第6篇

[關(guān)鍵詞]強(qiáng)制執(zhí)行；行政訴訟；公民、法人或者其他組織

[中圖分類號(hào)]DF7

[文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼]A

[文章編號(hào)]1672-2728（2013）03-0138-04

一、前言

對法院生效行政裁判的執(zhí)行，我國的行政訴訟制度作了原則性的規(guī)定，即不同的被執(zhí)行人執(zhí)行機(jī)關(guān)相同，但根據(jù)不同的被執(zhí)行人適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施。但是，對行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，學(xué)者們并未形成一致的意見，有必要予以澄清。

對行政訴訟中不同的被執(zhí)行人的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，主要有三種不同的意見：一是原告和被告標(biāo)準(zhǔn)；二是行政相對人和行政主體標(biāo)準(zhǔn)；三是公民、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。如果簡單地從形式上考察，上述三種標(biāo)準(zhǔn)似乎沒有實(shí)質(zhì)上的區(qū)別，但如果進(jìn)行深入分析，就會(huì)發(fā)現(xiàn)它們之間仍然存在差異。在我國，行政訴訟被視為“民告官”的訴訟，在一般情況下，行政訴訟的原告是公民、法人或者其他組織，但行政機(jī)關(guān)在個(gè)別情況下也可能成為行政訴訟的原告，如物價(jià)局以公安局違反物價(jià)管理法規(guī)為由對公安局實(shí)施行政處罰，公安局就可以原告的身份提起行政訴訟，因此，某一主體的自身屬性與其訴訟地位并不具有一種必然的聯(lián)系，原告和被告的標(biāo)準(zhǔn)并不符合我國行政訴訟法的立法精神。行政相對人和行政主體，則是行政程序中使用的法律概念，指的是行政實(shí)體法律關(guān)系的雙方當(dāng)事人。行政相對人一般是公民、法人或者其他組織，但不能絕對化，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)雖然一般是以行政主體的身份參與行政實(shí)體法律關(guān)系，但有時(shí)也可能成為行政實(shí)體法律關(guān)系中的行政相對人。所以，理論界一般認(rèn)為：“《行政訴訟法》所規(guī)定的行政裁判執(zhí)行的不同措施，只是針對公民、法人、其他組織和行政機(jī)關(guān)的，而不是針對原告與被告或相對人與行政主體的。”應(yīng)當(dāng)說，這一認(rèn)識(shí)揭示了該問題的本源性，并且我國《行政訴訟法》第65條第2款、第3款和最高人民法院關(guān)于行政訴訟司法解釋的有關(guān)規(guī)定對此也進(jìn)行了印證。當(dāng)然，如果用“自然人”取代“公民”的概念，就更能完整地反映行政訴訟的實(shí)際情況。此外，根據(jù)法人制度的基本原理，法人不僅包括企業(yè)法人、事業(yè)法人和社團(tuán)法人，而且還包括機(jī)關(guān)法人，《行政訴訟法》規(guī)定的對“法人”的強(qiáng)制執(zhí)行措施顯然不應(yīng)當(dāng)包括“機(jī)關(guān)法人”在內(nèi)，因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)屬于機(jī)關(guān)法人的范疇。

從我國法學(xué)理論界研究的情況來看，學(xué)者們關(guān)注的重點(diǎn)是如何解決行政訴訟中對行政機(jī)關(guān)執(zhí)行難的問題，而就行政訴訟中對公民、法人或者其他組織強(qiáng)制執(zhí)行的研究成果則十分少見。事實(shí)上，這一問題不能簡單地用“參照民事訴訟執(zhí)行制度”來解決，仍有進(jìn)行深入研究的空間，其中執(zhí)行機(jī)關(guān)和執(zhí)行措施的問題就有必要作專門的探討。

二、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行機(jī)關(guān)

根據(jù)我國《行政訴訟法》第65條第2款的規(guī)定，公民、法人或者其他組織拒絕履行法院判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)除可以向第一審人民法院申請執(zhí)行外，自己也可以依法強(qiáng)制執(zhí)行。也就是說，行政訴訟中對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行機(jī)關(guān)既包括人民法院，也包括行政機(jī)關(guān)。有學(xué)者認(rèn)為：“行政訴訟法之所以這樣規(guī)定，這主要是從行政機(jī)關(guān)的特殊地位考慮的。因?yàn)椋谛姓V訟中，被訴的行政機(jī)關(guān)一方面是被告，另一方面又同時(shí)具有國家行政機(jī)關(guān)的地位，并因此地位仍然享有行政執(zhí)行權(quán)。據(jù)此，在行政訴訟中，當(dāng)法院作出判決、裁定，判決作為原告的行政相對人敗訴后，行政相對人就應(yīng)當(dāng)履行生效判決、裁定；如果敗訴的行政相對人不履行判決、裁定，作為勝訴的行政機(jī)關(guān)有權(quán)申請法院強(qiáng)制執(zhí)行，也有權(quán)依法由自己去強(qiáng)制執(zhí)行。”還有學(xué)者指出：“《行政訴訟法》規(guī)定行政機(jī)關(guān)有權(quán)強(qiáng)制執(zhí)行的主要原因是：（1）對于某些肯定行政機(jī)關(guān)的行政行為的裁判，人民法院無須執(zhí)行；（2）對于人民法院無須執(zhí)行的行政行為，行政機(jī)關(guān)可以依據(jù)法律的授權(quán)自行強(qiáng)制執(zhí)行；（3）行政機(jī)關(guān)此時(shí)執(zhí)行的本質(zhì)上是經(jīng)過合法性評斷的行政行為，不完全是人民法院的生效裁判。”但是，對行政機(jī)關(guān)能否在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，學(xué)者們?nèi)匀淮嬖诓煌J(rèn)識(shí)，學(xué)術(shù)界對民事行政訴訟執(zhí)行體制的探討也會(huì)對這一問題產(chǎn)生直接的影響。

在具體研究這一問題之前，筆者首先簡要介紹不同國家和地區(qū)對法院生效行政裁判執(zhí)行機(jī)關(guān)規(guī)定的不同模式：一是行政機(jī)關(guān)執(zhí)行模式。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)是法院之外專設(shè)的行政執(zhí)行官員或?qū)ｉT的行政機(jī)關(guān)，前者稱為“司法執(zhí)行官型”，由隸屬于行政機(jī)關(guān)或者警察系統(tǒng)的行政官員負(fù)責(zé)執(zhí)行，但要將執(zhí)行情況在規(guī)定的期限向法院報(bào)告，英國、美國、加拿大、新西蘭、印度等英美法系國家為此類型；后者稱為“專門執(zhí)行機(jī)構(gòu)型”，由獨(dú)立的專門成立的政府執(zhí)行機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)執(zhí)行，瑞典、瑞士等國為此類型。二是司法機(jī)關(guān)執(zhí)行模式。這種模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)是法院或者法院的內(nèi)設(shè)機(jī)構(gòu)，根據(jù)執(zhí)行的具體機(jī)關(guān)不同又分為法官命令執(zhí)行型、法院執(zhí)行官執(zhí)行型、執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型、專門執(zhí)行法院型等不同的類型。法官命令執(zhí)行型由執(zhí)行法官負(fù)責(zé)執(zhí)行事務(wù)，執(zhí)行員沒有辦理執(zhí)行事務(wù)的獨(dú)立權(quán)力，西班牙、意大利、秘魯、奧地利及我國臺(tái)灣地區(qū)和澳門特別行政區(qū)為此類型。法院執(zhí)行官執(zhí)行型由法院內(nèi)設(shè)的執(zhí)行官負(fù)責(zé)執(zhí)行事務(wù)，如澳大利亞。執(zhí)行法院和執(zhí)行官結(jié)合型，則由執(zhí)行法院或者法官與執(zhí)行官依法分別獨(dú)立行使自己的執(zhí)行權(quán)力，如日本。專門執(zhí)行法院型是由專門設(shè)立的執(zhí)行法院辦理執(zhí)行事務(wù)，如冰島。三是混合型。這種執(zhí)行模式的執(zhí)行機(jī)關(guān)包括法院和行政機(jī)關(guān)，其中法國是以法院為主行政機(jī)關(guān)為輔的司法主導(dǎo)型的混合模式，德國則是以行政機(jī)關(guān)為主法院為輔的行政主導(dǎo)型的混合模式。

從上述介紹可以看出，我國《行政訴訟法》對法院生效行政裁判執(zhí)行機(jī)關(guān)的規(guī)定采取的是混合模式。不少學(xué)者對這種混合模式的規(guī)定提出了不同的意見。有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)“將行政相對人為被執(zhí)行人的行政案件的執(zhí)行權(quán)全部賦予行政機(jī)關(guān)”。另有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行政訴訟判決的不同種類來確定行政機(jī)關(guān)是否能作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，具體意見為：“（1）人民法院作出維持原具體行政行為判決或者駁回原告訴訟請求判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為，或者依法強(qiáng)制執(zhí)行原具體行政行為。（2）人民法院作出對原具體行政行為部分撤銷或者變更判決后，公民、法人或者其他組織拒絕履行判決、裁定的，行政機(jī)關(guān)可以向第一審人民法院申請強(qiáng)制執(zhí)行生效裁判。”筆者不同意上述觀點(diǎn)，主張無論在何種情況下，即使公民、法人或者其他組織作為被執(zhí)行人，行政機(jī)關(guān)也不宜作為執(zhí)行機(jī)關(guān)。這一主張的理由主要有以下幾個(gè)方面：其一，根據(jù)行政訴訟法和最高人民法院有關(guān)行政訴訟司法解釋的規(guī)定，行政機(jī)關(guān)只有在法律法規(guī)有明確規(guī)定的情況下才可以“依法強(qiáng)制執(zhí)行”。但是，“就中國目前立法現(xiàn)狀而言，迄今為止尚未有一部法律或法規(guī)明文授權(quán)行政機(jī)關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)”。因此，行政機(jī)關(guān)擁有訴訟執(zhí)行權(quán)在司法實(shí)踐中實(shí)際上是不存在的。其二，公民、法人或者其他組織為行政訴訟的被執(zhí)行人時(shí)，執(zhí)行的根據(jù)是已經(jīng)生效的法院行政裁判，而不是原具體行政行為。“這是因?yàn)椋m然從形式上看，實(shí)現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)還是原具體行政行為所確定的內(nèi)容，但實(shí)質(zhì)上由于將具體行政行為訴至法院后，該具體行政行為的效力要由司法最終確定。維持判決的作出意味著司法確認(rèn)了具體行政行為的合法性……此時(shí)，作為執(zhí)行根據(jù)的是法院的生效的維持判決，不再是具體行政行為決定書。”既然執(zhí)行根據(jù)是法院以自己的意志作出的肯定被訴具體行政行為內(nèi)容的決定，行政機(jī)關(guān)就無權(quán)代替法院執(zhí)行生效的行政裁判。其三，如果行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，其既是執(zhí)行組織，又是申請執(zhí)行人或者權(quán)利人，導(dǎo)致了執(zhí)行法律關(guān)系主體的混亂，在理論上也混淆了直接執(zhí)行對象和間接執(zhí)行對象的區(qū)別以及行政訴訟執(zhí)行與行政強(qiáng)制執(zhí)行的差異。其四，我國行政訴訟法在公民、法人或者其他組織為被執(zhí)行人時(shí)將法院生效行政裁判的執(zhí)行權(quán)同時(shí)授予法院和行政機(jī)關(guān)，在立法上并沒有體現(xiàn)出優(yōu)位或者順序，可能導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)行的現(xiàn)象，而且在法院生效行政裁判未完全支持行政機(jī)關(guān)而由行政機(jī)關(guān)執(zhí)行時(shí)，可能產(chǎn)生行政機(jī)關(guān)超越其職權(quán)范圍實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行的情形。其五，行政機(jī)關(guān)作為執(zhí)行機(jī)關(guān)，沒有體現(xiàn)程序公正的要求，可能導(dǎo)致民眾對司法的不信任。行政訴訟是“民告官”的訴訟，“民”到法院告“官”，如果敗訴輸了官司又由“官”直接對其進(jìn)行強(qiáng)制執(zhí)行，“民”就會(huì)認(rèn)為法院與“官”本是一家，受到了審判權(quán)和行政權(quán)兩種公權(quán)力的“壓迫”，很難認(rèn)為法院是“公正”和“居中”的，可能不再相信法院。有學(xué)者指出：“從司法執(zhí)行的整體來看，公民對它的認(rèn)同實(shí)際上是從四個(gè)方面展開的：一是對法律的認(rèn)同，二是對依據(jù)法律所做出的生效法律文書的認(rèn)同，三是對實(shí)際執(zhí)行活動(dòng)本身的認(rèn)同，四是對整個(gè)司法執(zhí)行制度的認(rèn)同……這四個(gè)環(huán)節(jié)仍然構(gòu)成一個(gè)鏈條，公民缺乏對其中任何一個(gè)環(huán)節(jié)的認(rèn)同，就不會(huì)認(rèn)同整個(gè)執(zhí)行活動(dòng)。”公民不認(rèn)同行政訴訟執(zhí)行活動(dòng)，也會(huì)對整個(gè)行政訴訟制度不予認(rèn)同，這不利于行政訴訟解決行政爭議功能的發(fā)揮，不符合行政訴訟保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的，甚至?xí)?yán)重影響行政訴訟制度的發(fā)展。

由于我國長期以來存在民事訴訟和行政訴訟“執(zhí)行難”的問題，學(xué)術(shù)界借鑒其他國家和地區(qū)的立法規(guī)定，對我國民事行政訴訟執(zhí)行體制的改革問題提出了諸多方案，如成立專門的執(zhí)行法院；由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行；由法院負(fù)責(zé)執(zhí)行等。成立專門的執(zhí)行法院在理論上雖然具有可行性，但這一方案實(shí)施起來還有許多具體問題需要進(jìn)行嚴(yán)密的論證，并且這一方案也并非其他國家和地區(qū)執(zhí)行機(jī)構(gòu)設(shè)立的常態(tài)，故該方案目前還不具備實(shí)施的現(xiàn)實(shí)性。由行政機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)執(zhí)行法院的生效裁判，也許適合于民事訴訟，但在行政訴訟中則可能存在很多困境，不符合我國行政訴訟的實(shí)際情況，甚至?xí)璧K行政訴訟的執(zhí)行。因此，無論被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織還是行政機(jī)關(guān)，法院生效裁判的執(zhí)行機(jī)關(guān)統(tǒng)一規(guī)定為人民法院是我國現(xiàn)實(shí)情況所決定的最佳選擇方案。

三、公民、法人或者其他組織作為行政訴訟被執(zhí)行人的執(zhí)行措施

行政訴訟中對不同的被執(zhí)行人適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定是否具有合理性，在理論界存在意見分歧。有學(xué)者認(rèn)為：“這種對拒不履行法院生效裁判的訴訟當(dāng)事人分別適用不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施的做法，從根本上違背了法律的公平原則。從訴訟程序上看，無論公民、法人、其他組織，還是行政機(jī)關(guān)，他們都是行政訴訟的當(dāng)事人。按照《行政訴訟法》第7條規(guī)定的訴訟原則，當(dāng)事人在行政訴訟中的法律地位平等。據(jù)此，行政訴訟中的強(qiáng)制執(zhí)行措施，當(dāng)然應(yīng)該以公民、法人、其他組織以及行政機(jī)關(guān)在行政訴訟中的身份、地位（也即原告抑或被告，以及勝訴抑或敗訴）作為制度設(shè)計(jì)和法律適用的主要根據(jù)，而不能依照其他因素。但是，《行政訴訟法》有關(guān)執(zhí)行制度的規(guī)定，顯然沒有同第7條確立的訴訟原則保持一致。作為訴訟制度，這種規(guī)定顯然是有失公平的，其直接造成了對一方當(dāng)事人適用一種強(qiáng)制措施，對另一方當(dāng)事人則適用另一種強(qiáng)制措施的局面；而且，這種不同又是以對公民、法人、其他組織這些‘民’更為嚴(yán)厲而對行政機(jī)關(guān)這些‘官’更為寬松為內(nèi)容特征的，從而在相當(dāng)程度上折射出‘官貴民賤’和行政機(jī)關(guān)高高在上、高人一等的立法意蘊(yùn)。”還有學(xué)者認(rèn)為，我國行政訴訟法的這種規(guī)定，不僅違背了法律的公平原則，而且損害了司法的權(quán)威和法律的尊嚴(yán)，與我國的實(shí)際情況也不相符。依筆者看來，上述認(rèn)識(shí)是不正確的，行政訴訟法根據(jù)被執(zhí)行人是公民、法人或者其他組織和行政機(jī)關(guān)規(guī)定不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施具有合理性。法律的公平原則應(yīng)當(dāng)注重實(shí)質(zhì)上的公平，不顧不同的被執(zhí)行人具體情況的差異強(qiáng)調(diào)形式上的公平并非公平原則的應(yīng)有之義。根據(jù)被執(zhí)行人的不同情況采取不同的強(qiáng)制執(zhí)行措施，也是一切從實(shí)際出發(fā)和具體情況具體分析的哲學(xué)思想的要求。具體說來，行政訴訟立法之所以對行政機(jī)關(guān)規(guī)定不同于公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施，是因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)行使國家行政職權(quán)，掌管行政公產(chǎn)，代表國家利益和社會(huì)公共利益。如果對行政機(jī)關(guān)采取與對公民、法人或者其他組織完全相同的強(qiáng)制執(zhí)行措施，在具體執(zhí)行時(shí)有時(shí)是無法完全做到的，并且世界上沒有哪一個(gè)國家采取這樣的立法規(guī)定。還應(yīng)當(dāng)看到，我國司法實(shí)踐中行政機(jī)關(guān)拒不履行法院生效行政裁判的現(xiàn)象比較普遍，并不是因?yàn)椴煌瑥?qiáng)制執(zhí)行措施的規(guī)定所造成的；對行政機(jī)關(guān)適用不同于公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施，并不意味著對行政機(jī)關(guān)的強(qiáng)制執(zhí)行措施就一定較為寬松，有時(shí)它比對公民、法人或者其他組織的強(qiáng)制執(zhí)行措施還更為嚴(yán)厲。

在行政訴訟中，如果公民、法人或者其他組織不履行法院的生效行政裁判，不僅會(huì)對行政管理秩序和公共利益產(chǎn)生不利影響，而且會(huì)損害法律的尊嚴(yán)和司法的權(quán)威。由于公民、法人或者其他組織在行政訴訟中處于相對弱勢的地位，與對行政機(jī)關(guān)的執(zhí)行相比，“執(zhí)行難”的問題并不太突出。我國行政訴訟法沒有對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施作出具體規(guī)定，但由于行政訴訟司法解釋明確了對行政訴訟法沒有規(guī)定的內(nèi)容可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定，所以，理論界的一般認(rèn)識(shí)和實(shí)務(wù)中的普遍做法是：公民、法人或者其他組織在行政訴訟中為被執(zhí)行人時(shí)，執(zhí)行措施參照民事訴訟執(zhí)行程序的規(guī)定。在民事訴訟中，執(zhí)行措施可分為實(shí)現(xiàn)金錢債權(quán)的執(zhí)行、實(shí)現(xiàn)非金錢債權(quán)的執(zhí)行和保障性執(zhí)行措施。具體的民事訴訟執(zhí)行措施主要有：查詢、凍結(jié)、劃撥被執(zhí)行人的存款；扣留、提取被執(zhí)行人的收入；查封、扣押、拍賣、變賣被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)；強(qiáng)制被執(zhí)行人交付法律文書確定的財(cái)物或者票證；現(xiàn)場搜查；強(qiáng)制被執(zhí)行人支付利息或者支付遲延履行金。

筆者認(rèn)為，民事訴訟中的執(zhí)行措施不宜全部適用于行政訴訟中的公民、法人或者其他組織，公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)，對其實(shí)施的執(zhí)行措施的強(qiáng)度應(yīng)當(dāng)小于民事訴訟中的執(zhí)行措施。理由在于：一是行政訴訟是一種監(jiān)督制度和救濟(jì)制度，行政訴訟當(dāng)事人法律地位平等原則不能僅僅追求形式上的平等，而是應(yīng)當(dāng)更多地體現(xiàn)對處于弱勢地位的公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的保護(hù)。在行政案件的審理階段，我國行政訴訟法已經(jīng)注意到了這個(gè)問題，規(guī)定了原告享有、申請延長期限、申請撤訴、選擇管轄法院、申請停止被訴行政行為的執(zhí)行、變更訴訟請求、申請調(diào)取證據(jù)、附帶請求行政賠償?shù)缺桓嫠痪哂械奶厥獾脑V訟權(quán)利，在行政訴訟執(zhí)行階段也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)這種立法精神。二是公民、法人或者其他組織履行法院的生效行政裁判，實(shí)際上是服從于國家對于公共事務(wù)的管理。“對于公共事務(wù)的管理一味地通過暴力是不可取的”。漢密爾頓也指出：“各州不應(yīng)該贊成這樣一部憲法：它只能借助一支龐大的、待命而動(dòng)的軍隊(duì)來執(zhí)行政府的一般要求或命令。”隨著現(xiàn)代行政的發(fā)展，剛性行政應(yīng)當(dāng)越來越多地讓渡于柔性行政。就國家對公共事務(wù)的管理而言，絕對的強(qiáng)制實(shí)際上就是絕對的奴役。“所謂絕對的奴役，就是一個(gè)人根本無從確定所要做的事情；在這種境況中，今晚絕不知道明天早晨要做何事，亦即一個(gè)人須受制于一切對他下達(dá)的命令。”三是法律的適用必須注意法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。在行政訴訟中，針對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施如果不體現(xiàn)對其弱勢地位的關(guān)懷，法律效果也許可能還較為理想，但往往得不到較好的社會(huì)效果。國家對公共事務(wù)的管理雖然應(yīng)具有必要的強(qiáng)制力，但如果主要依靠強(qiáng)制力來維護(hù)這種管理，那么就幾乎可以斷定其不具有合理性和認(rèn)同感，因此，公權(quán)力對私人的強(qiáng)制程度應(yīng)當(dāng)是有限的。四是民事訴訟解決的是平等的私法主體之間的事項(xiàng)，執(zhí)行措施的力度較大具有合理性，因?yàn)橐环讲宦男蟹ㄔ翰门写_定的義務(wù)，勢必會(huì)損害另一方私法主體的合法權(quán)益，這是對私法上“平等原則”的違背。行政訴訟則與之不同，對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施力度較小，只要不對國家利益、社會(huì)公共利益和他人合法權(quán)益造成較大損失，不嚴(yán)重?fù)p害行政管理秩序，一般不會(huì)產(chǎn)生較為嚴(yán)重的社會(huì)問題，相反還有利于國家公權(quán)力與公民權(quán)利之間關(guān)系的和諧穩(wěn)定。

需要指出的是，雖然筆者主張?jiān)谛姓V訟中對公民、法人或者其他組織的執(zhí)行措施的強(qiáng)度應(yīng)小于民事訴訟中的執(zhí)行措施，并不意味著筆者贊成公民、法人或者其他組織可以不履行法院的生效行政裁判，因?yàn)樽鹬睾吐男蟹ㄔ翰门惺欠ㄖ紊鐣?huì)的必然要求。因此，在公民、法人或者其他組織在行政訴訟中敗訴時(shí)，對其執(zhí)行措施的人文關(guān)懷必須有合理的限度，并且要有充分的法律依據(jù)。筆者建議，我國行政訴訟法對這一問題可作如下規(guī)定：公民、法人或者其他組織不履行法院生效行政裁判確定的義務(wù)，法院原則上適用民事訴訟中執(zhí)行措施的規(guī)定，但依行政強(qiáng)制法的規(guī)定對被執(zhí)行人更為有利的，則適用行政強(qiáng)制法的有關(guān)規(guī)定。我國的行政強(qiáng)制法規(guī)定了許多有利于被執(zhí)行人的原則、制度、程序和規(guī)則，如不得對居民采取供水、供電、供熱、供燃?xì)獾确绞綀?zhí)行；除緊急情況外不得在夜間或者法定節(jié)假日實(shí)施強(qiáng)制執(zhí)行。從法理上講，法院執(zhí)行生效裁判應(yīng)適用訴訟法或者專門的法院裁判強(qiáng)制執(zhí)行法的規(guī)定，但是，如果行政強(qiáng)制法對執(zhí)行措施的規(guī)定更加有利于被執(zhí)行人，作為人民權(quán)利保護(hù)神的法院就沒有拒絕適用的理由，否則就會(huì)使法院對公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施的強(qiáng)度大于行政機(jī)關(guān)對公民、法人或者其他組織采取的執(zhí)行措施，從而與行政訴訟制度保護(hù)公民、法人或者其他組織合法權(quán)益的目的產(chǎn)生沖突。

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第7篇

論文摘要:行政訴訟舉證責(zé)任是在雙方當(dāng)事人舉證能力窮盡,而案件的證明仍處于“懸案”狀態(tài)下所啟用的一種司法推測機(jī)制。最大程度的獲得貼近客觀現(xiàn)實(shí)的司法推測,是司法公正的集中體現(xiàn)。行政訴訟舉證責(zé)任的分配,其實(shí)質(zhì)是當(dāng)事人之間訴訟利益的風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)。單一的舉證責(zé)任分配原則,是無法適應(yīng)復(fù)雜的行政訴訟實(shí)踐需要的,以公民權(quán)對抗行政權(quán)的行政訴訟,其訴訟宗旨注定了行政訴訟舉證責(zé)任分配原則的確立,應(yīng)在堅(jiān)持保障人權(quán)和司法公正的法律理念指導(dǎo)下,建立起一個(gè)以請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任為基礎(chǔ)、以遇有疑問時(shí)有利于自由民等標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的多層次綜合分配體機(jī)制。

一、行政訴訟行為舉證責(zé)任分配原則研究

舉證責(zé)任最早出現(xiàn)在羅馬法中,并且為古羅馬法學(xué)家使用。歷史發(fā)展到今天,舉證責(zé)任問題已成為法律人的真正十字架。在英美法系與陪審制度密切相連的舉證責(zé)任(burnofproof)又稱舉證負(fù)擔(dān),已演變成為推進(jìn)證據(jù)的責(zé)任和說服責(zé)任兩大層次。[1](p178)在大陸法系,自1883年德國法學(xué)家尤里烏斯·格拉查首次提出客觀舉證責(zé)任的概念以后,客觀舉證責(zé)任的概念便在德國法學(xué)界占據(jù)了主導(dǎo)地位。日本深受德國的影響,對舉證責(zé)任做出了頗具影響力的內(nèi)涵界定,“舉證責(zé)任是指在訴訟上無論如何也無法確定判斷一定的法律效果的權(quán)利發(fā)生或消滅所必要的事實(shí)是否存在時(shí)(真?zhèn)尾幻鞯那闆r),對當(dāng)事人有法律上不利于自己的假定被確定的風(fēng)險(xiǎn),也就是說假如其事實(shí)未被證明,就產(chǎn)生所主張的有力的法律效果不被承認(rèn)的后果。”[2]

深受大陸法系德、日等國的影響,1990年10月我國頒布實(shí)施的《行政訴訟法》首次引入了舉證責(zé)任一詞,伴隨著我國審判制度的改革,10年后頒布實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于行政訴訟法的若干問題的解釋》以及2002年的《行政訴訟證據(jù)規(guī)則的若干規(guī)定》標(biāo)志著我國舉證責(zé)任制度的初步確立。

我國《行政訴訟法》第32條規(guī)定“被告對做出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任,應(yīng)當(dāng)提供做出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。”2000年3月10日最高人民法院頒布實(shí)施的《行政訴訟法若干問題的解釋》第27條規(guī)定“原告對下列事項(xiàng)承擔(dān)舉證責(zé)任:⒈證明符合法定條件,但被告認(rèn)為超過期限的除外;⒉在被告不作為的案件中證明其提出申請的事實(shí);在一并提起的行政賠償?shù)脑V訟中,證明因受被訴行為侵害而造成損失的事實(shí)。”2002年最高人民法院頒布實(shí)施的《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第4條又補(bǔ)充規(guī)定“在被告不作為的案件中,原告應(yīng)當(dāng)提供其在行政程序中曾經(jīng)提出申請的證據(jù)材料,但有下列情形的除外:①被告應(yīng)當(dāng)依職權(quán)主動(dòng)履行法定職責(zé)的;②原告因被告受理申請的登記制度不完備等正當(dāng)理由不能提供相關(guān)證據(jù)材料并能夠作出合理說明的。”上述規(guī)定雖然對行政訴訟舉證責(zé)任分配有一定的指導(dǎo)意義,但是其粗獷性、過于簡單性也是有目共睹的,而且單一的事項(xiàng)性列舉是不能窮盡司法實(shí)踐需要的。究其舉證責(zé)任的分配原則與標(biāo)準(zhǔn),國內(nèi)教科書中闡述的理由基本是一致的,“在行政法律關(guān)系中,行政機(jī)關(guān)居于主導(dǎo)地位,其對相對人做出的具體行政行為不需要相對人的同意。由被告方負(fù)舉證責(zé)任,有利于行政主體依法行政。”[3](p348)“被告行政機(jī)關(guān)的舉證能力比原告強(qiáng),行政機(jī)關(guān)是某一領(lǐng)域的專門管理部門,被告行政機(jī)關(guān)對其做出的具體行政行為的根據(jù)更為了解。”[4](p416)舉證責(zé)任分擔(dān)的實(shí)質(zhì)是雙方當(dāng)事人實(shí)體法權(quán)益的風(fēng)險(xiǎn)分配。舉證責(zé)任的分配是證據(jù)制度的核心問題之一,“適當(dāng)?shù)摹⒚髦堑淖C明責(zé)任分配屬于法律制度最為必要的和最為值得追求的內(nèi)容。”[5](p97)

在大陸法系舉證責(zé)任的分配領(lǐng)域,羅森貝克的規(guī)范說占有統(tǒng)治地位,即請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任,請求人的對方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任。1888年的德意志帝國民法典第一草案第193條規(guī)定“如果誰提出請求權(quán),應(yīng)當(dāng)證明其依據(jù)必要的事實(shí)。如果誰提出請求權(quán)的消除或請求權(quán)的阻礙,就應(yīng)當(dāng)證明消除或者阻礙請求權(quán)的必要的事實(shí)依據(jù)。”法國民法典第1315條規(guī)定“請求履行義務(wù)的人,必須對其進(jìn)行證明。相反,主張免除義務(wù)的人,必須證明履行或者證明他的義務(wù)消滅的事實(shí)。”在英美法系,英美法系適用普通法,公私法不分。所以舉證責(zé)任分配的基本原則適用民事訴訟的“誰主張,誰舉證”原則,由于“違法性”是對“合法性”的否定,合法性是積極事實(shí),違法性屬于消極事實(shí)。所以,“拘禁機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)證明其行為合法性的舉證責(zé)任。被拘禁人或其人的申請,單方面向高等法院王座分院提出的,毋須通知執(zhí)行拘禁和做出拘禁決定的對方當(dāng)事人。申請書負(fù)有宣誓的陳述,法院審查申請書認(rèn)為有初步理由時(shí),即指定日期通知對方當(dāng)事人就申請進(jìn)行辯論,拘禁機(jī)關(guān)負(fù)擔(dān)證明其行為合法性的舉證責(zé)任。”[6](p190)美國《聯(lián)邦行政程序法》第556節(jié)(d)規(guī)定“除法律另有規(guī)定外,法規(guī)或裁定的提議人應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任。”兩大法系關(guān)于舉證責(zé)任的分配原則表面上雖有不同,但實(shí)質(zhì)是相似的,那就是主張權(quán)利的一方承擔(dān)舉證責(zé)任,原告引發(fā)訴訟,即應(yīng)對相應(yīng)的訴訟程序法律事實(shí)負(fù)有舉證責(zé)任。我國《行政訴訟法》第32條、最高人民法院司法解釋第27條之規(guī)定正是基于該原則作出的。

但是,值得借鑒的是世界各國在這一基本分配原則基礎(chǔ)上,又不同程度的規(guī)定了一系列的補(bǔ)充原則。從而使舉證責(zé)任分配機(jī)制達(dá)到“適當(dāng)與明智”的完備狀態(tài)。在日本的判決和學(xué)術(shù)界承認(rèn)羅森貝克的規(guī)范說是證明責(zé)任的分配基礎(chǔ),但在二十世紀(jì)七十年代日本的法學(xué)界便出現(xiàn)了證明的接近等舉證責(zé)任分配補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)的討論。(前)蘇聯(lián)、(前)捷克斯洛伐克、波蘭和羅馬尼亞等國都承認(rèn)規(guī)范說的基本原則,值得注意的是,在上述國家的侵權(quán)法中都在證明責(zé)任分配的一般規(guī)則基礎(chǔ)上對加害人的過錯(cuò)規(guī)定了證明責(zé)任的“轉(zhuǎn)換”。在德國20世紀(jì)70年代,出現(xiàn)了基本規(guī)則在公法上的有效性問題的討論,并在羅森貝克的規(guī)范說基礎(chǔ)上,形成了一系列的補(bǔ)充標(biāo)準(zhǔn)。這些有世界影響意義的學(xué)說主要包括:以瓦亨多夫?yàn)榇淼纳w然性說。即按著蓋然性分配舉證責(zé)任。“如果法官的一個(gè)要件真?zhèn)尾幻鲬?yīng)該由該要件成立可能性較小因而不利的一方當(dāng)事人承擔(dān)不利后果。”“為什么誰主張了不具備相對占有的蓋然性誰就要承擔(dān)證明責(zé)任呢?原因很簡單:相對占有的蓋然性是我們能夠得到的最好的東西。”“完全取決于每一個(gè)案件的情勢、時(shí)間、地點(diǎn)和當(dāng)事人等因素,由此得出的合法性和蓋然性,對回答證明責(zé)任問題具有決定性。”;以普霍斯為代表的危險(xiǎn)領(lǐng)域說是德國舉證責(zé)任分配的又一個(gè)補(bǔ)充原則。“按照危險(xiǎn)領(lǐng)域的證明責(zé)任分配,是一條一般的法理學(xué)原則和公正性要求,普氏認(rèn)為原有的證明責(zé)任分配標(biāo)準(zhǔn)存在漏洞,這些法律漏洞的存在及通過危險(xiǎn)領(lǐng)域進(jìn)行補(bǔ)救的依據(jù),就是受害人的證明危機(jī),加害人對證明的接近以及責(zé)任規(guī)范的預(yù)防目的。普氏認(rèn)為在危險(xiǎn)領(lǐng)域由加害人承擔(dān)證明風(fēng)險(xiǎn)的原因?yàn)槲ｋU(xiǎn)領(lǐng)域就是真正的生命領(lǐng)域,其標(biāo)志要么是空間的接近,要么是損害的原因來自于占有地或加害人自己的行為。危險(xiǎn)領(lǐng)域概念除了危險(xiǎn)領(lǐng)域或危險(xiǎn)范圍之外還包括責(zé)任領(lǐng)域,幾者之間并無實(shí)質(zhì)區(qū)別。”;此外,還有依據(jù)身份衡量分配證明責(zé)任的學(xué)說,在憲法行政法上考慮“遇有疑問時(shí)有利于自由民”“遇有疑問時(shí)有利于上訴人”“遇有疑問時(shí)有利于申請人”“遇有疑問時(shí)不利于國庫”“遇有疑問時(shí)有利于勞動(dòng)者”的原則來分配證明責(zé)任。“因?yàn)閷o罪的人錯(cuò)判導(dǎo)致的不利后果比實(shí)際上有罪的人宣告無罪的后果更加難以容忍”[7](p280)結(jié)合上述理論,筆者認(rèn)為單一的舉證責(zé)任分配規(guī)則,是無法適應(yīng)復(fù)雜的客觀司法實(shí)踐需要的,更無法在訴訟利益分配領(lǐng)域突出表現(xiàn)保障行政管理相對人的合法權(quán)益、控制行政權(quán)的濫用,以求在公民權(quán)與行政權(quán)之間謀求平衡的行政訴訟宗旨。我國行政訴訟舉證責(zé)任的分配機(jī)制,應(yīng)在保障人權(quán)追求司法公正的法律理念指導(dǎo)下,建立起一個(gè)以請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任,請求人的對方當(dāng)事人承擔(dān)權(quán)利妨礙要件、權(quán)利消滅要件和權(quán)利阻礙要件的證明責(zé)任為基礎(chǔ),以“遇有疑問時(shí)有利于自由民”等標(biāo)準(zhǔn)為補(bǔ)充的多層次的綜合分配機(jī)制。

二、我國行政訴訟舉證責(zé)任分配盲點(diǎn)具體闡述

⒈關(guān)于被處罰人年齡、身體狀況(是否患有精神病或其他法定減輕、免責(zé)情形)的舉證責(zé)任分配:被處罰的當(dāng)事人是否達(dá)到14歲、是否患有法定免責(zé)、減輕環(huán)節(jié)的疾病,這些因素通常直接涉及具體行政行為是否合法的問題,依據(jù)《行政訴訟法》第32條的規(guī)定,應(yīng)由行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任,因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)應(yīng)對權(quán)利的形成要件負(fù)有舉證責(zé)任。但在極特殊情形下:如一個(gè)衣食住行都一向正常的被處罰人,在行政訴訟中突然提出自己患有精神疾病;或者根據(jù)戶籍的記載以及有效的身份證件,當(dāng)事人的年齡已滿14周歲,但在行政訴訟中當(dāng)事人突然提出年齡記載有誤。筆者認(rèn)為,此時(shí)應(yīng)當(dāng)引用蓋然性原則分配舉證責(zé)任。即實(shí)施結(jié)果有利于一方當(dāng)事人的可能性比對方要小,那么該當(dāng)事人就要承擔(dān)舉證責(zé)任。被處罰人患有精神病或年齡記載有誤可能性處于極端狀態(tài),由被處罰人承擔(dān)最后的證明責(zé)任,就可以增加我們獲得相對占優(yōu)的蓋然性幾率。因?yàn)橄鄬φ純?yōu)的蓋然性是我們能夠獲得的最好的東西。只有最貼近客觀事實(shí)的司法推測規(guī)則,才是司法公正的良好體現(xiàn)。⒉關(guān)于回避問題舉證責(zé)任的分配:回避依當(dāng)事人是否申請可以分為申請回避、自行回避和命令回避。申請回避包含了二個(gè)環(huán)節(jié),申請事實(shí)+法定回避事由。關(guān)于申請事實(shí)舉證責(zé)任的分配,依據(jù)我國行政訴訟法司法解釋以及行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定,由行管相對人負(fù)有舉證責(zé)任,但由于行政機(jī)關(guān)登記制度不完備或其他正當(dāng)事由而導(dǎo)致行管相對人無法作出合理說明的,則發(fā)生舉證責(zé)任的轉(zhuǎn)移——由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。關(guān)于回避法定事由是否存在的舉證責(zé)任分配,目前我國法律沒有明確的規(guī)定。根據(jù)大陸法系舉證責(zé)任的基本原則——羅森貝克的“規(guī)范說”,即請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任,回避法定事由是否存在應(yīng)由申請人承擔(dān)舉證責(zé)任。但筆者認(rèn)為應(yīng)由被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任,除非被告行政機(jī)關(guān)能夠證明回避得法定事由不存在,否則就要采取回避。此時(shí)應(yīng)引用“遇有疑問時(shí)有利于自由民”這已一補(bǔ)充原則,這與刑事訴訟舉證責(zé)任分配原則——“遇有疑問時(shí)有利于被告”背后所隱藏的法律理念是一致的,那就是在行政訴訟中如果不將證明責(zé)任偏向相對弱勢的原告——行政管理相對人,那么其憲法上的地位,尤其是其基本人權(quán)就要受到傷害。因此,在回避的法定事由上的行政訴訟舉證責(zé)任分配,堅(jiān)持“遇有疑問時(shí)有利于自由民”分配原則,才能最大可能的求得人權(quán)的保障和司法公正性的實(shí)現(xiàn)。

⒊關(guān)于行政處罰是否顯失公正問題的舉證責(zé)任分配:從國外情況來看,在英國“申請人指控行政機(jī)關(guān)或負(fù)舉證責(zé)任,包括說服責(zé)任。原告不能令人信服地證明被告或,原告敗訴。”[8](p697)在日本,“最高法院認(rèn)為在對裁量行政處分的司法審查中,關(guān)于裁量權(quán)的逾越、濫用的事實(shí)的舉證責(zé)任,由原告方面負(fù)擔(dān)。”[9](p746)由原告承擔(dān)裁量權(quán)是否濫用的舉證責(zé)任,幾乎是世界各國的通例,其背后隱言的規(guī)則便是對國民有利的要件事實(shí)的存在。但目前考慮到我國行政機(jī)關(guān)的工作慣例還尚未形成,在這方面的行政公開還尚有一段距離。因此,在行政訴訟中由原告負(fù)舉證責(zé)任就顯失公正,就會(huì)造成證明危機(jī)而不利于司法公正。所以筆者認(rèn)為應(yīng)根據(jù)我國的具體國情,考慮由行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任更為適當(dāng)。

⒋關(guān)于具體行政行為是否存在問題的舉證責(zé)任分配:“請求權(quán)人承擔(dān)權(quán)利形成要件的證明責(zé)任”,因此原告對權(quán)的成立負(fù)有舉證責(zé)任。原告時(shí)對于具體行政行為是否發(fā)生與存在負(fù)有最后的說明義務(wù),否則將會(huì)被裁定駁回。但是筆者認(rèn)為在特殊情況下,如行政機(jī)關(guān)在進(jìn)行行政處罰時(shí)不送達(dá)票據(jù)而導(dǎo)致原告舉證不能時(shí),則應(yīng)有被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任。因?yàn)樾姓幜P的過程中,行政管理相對人在時(shí)間與空間上完全處于行政機(jī)關(guān)的控制之下,構(gòu)成了“危險(xiǎn)領(lǐng)域”。當(dāng)然,在行政處罰中因行政管理相對人個(gè)人的原因,如拒絕接受票據(jù)、撕毀或丟棄票據(jù)等,導(dǎo)致舉證不能時(shí),則由原告承擔(dān)敗訴風(fēng)險(xiǎn)。

總之,舉證責(zé)任的分配原則是司法公正的核心所在。行政訴訟不同于民事訴訟或刑事訴訟,它是公民權(quán)對行政權(quán)的抗?fàn)?是私權(quán)對公權(quán)的對抗。保障人權(quán)、控制行政權(quán)的行政訴訟的宗旨決定了行政訴訟舉證責(zé)任的分配原則,應(yīng)是在規(guī)范說的基礎(chǔ)之上的多層次綜合分配體系。

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第8篇

論文關(guān)鍵詞 政府信息公開 行政案件 司法審查

《中華人民共和國政府信息公開條例》（以下簡稱《條例》）施行至今，法院受理和審理的政府信息公開案件“增勢異常迅猛”。然而，由于政府信息公開制度及其司法審查實(shí)踐、立法以及學(xué)理研究等方面的不足，使得通過司法審查推動(dòng)政府信息公開的效果大打折扣。本文試從以下幾個(gè)方面，為我國政府信息公開案件的司法審查制度的完善提出建議。

一、政府信息公開案件的受案范圍

受案范圍是政府信息公開案件成立的前提，決定了人民法院能夠?qū)δ男┱畔⒐_行為進(jìn)行司法審查。《條例》第三十三條第二款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)在政府信息公開工作中的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益的，可以依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。”該規(guī)定確立了政府信息公開案件的受案范圍，同時(shí)也應(yīng)著重考慮以下兩個(gè)因素：

（一）具體行政行為

對《條例》中的“具體行政行為”不能籠統(tǒng)地將其限定為行政法律行為，否則政府信息公開行為作為典型的行政事實(shí)行為，將被大量地排除在司法審查的范圍之外，從而違背了《條例》的立法宗旨和建設(shè)現(xiàn)代法治政府的內(nèi)在要求。

（二）合法權(quán)益

筆者認(rèn)為，作為一部行政法規(guī)，《條例》并沒有將“合法權(quán)益”局限在人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)方面，相反，從其第一條“為了保障公民、法人和其他組織依法獲取政府信息……”的規(guī)定來看，這種權(quán)利顯然超出了人身權(quán)和財(cái)產(chǎn)權(quán)的范疇，應(yīng)歸屬于世界范圍內(nèi)公認(rèn)的基本人權(quán)之一，即知情權(quán)（therighttoknow）。依據(jù)《行政訴訟法》第十一條第二款關(guān)于“除前款規(guī)定外，人民法院受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件”的規(guī)定，當(dāng)該項(xiàng)權(quán)利受到侵害時(shí)，可以提起行政訴訟以求得救濟(jì)。

二、政府信息公開案件的原告資格

除受案范圍外，由于受“不告不理”原則的制約，原告資格的確定成為人民法院啟動(dòng)政府信息公開案件司法審查的又一前提。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十二條的規(guī)定，政府信息公開案件原告資格的取得，需具備以下幾個(gè)條件：

（一）起訴人是公民、法人或其他組織

這是基于行政訴訟對當(dāng)事人行為能力和訴訟能力的要求而設(shè)，《條例》的這一規(guī)定與《行政訴訟法》、《解釋》，甚至民事訴訟法的規(guī)定并無不同。但是外國人、外國組織和無國籍人能否成為政府信息公開案件的原告，則應(yīng)結(jié)合《行政訴訟法》和《條例》的相關(guān)規(guī)定來確定。根據(jù)以上兩個(gè)規(guī)定，對于外國人和外國組織向我國政府申請獲取政府信息以及提起行政訴訟，規(guī)定為根據(jù)國際法規(guī)定的原則，按照對等的原則來進(jìn)行處理。因此，外國人和外國組織可以成為政府信息公開案件的原告。

（二）起訴人認(rèn)為政府信息公開行為侵犯了其合法權(quán)益

根據(jù)《條例》的第九至十一條、第十三條、第二十三條規(guī)定，能夠成為政府信息公開案件原告的主體主要有三類：第一，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)公開的政府信息侵犯了其商業(yè)秘密或個(gè)人隱私的第三方；第二，向行政機(jī)關(guān)提出公開政府信息申請的申請人；第三，認(rèn)為行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)公開政府信息卻不公開而提起訴訟的人。

筆者認(rèn)為，雖然國外立法實(shí)踐趨向于對原告資格不設(shè)限制，但從我國政府信息公開的司法實(shí)踐考慮，應(yīng)就本該主動(dòng)公開而未公開的政府信息不服而提起訴訟的原告資格加以限定。此舉借鑒美國的做法：“應(yīng)在聯(lián)邦登記上公布的文件和行政機(jī)關(guān)應(yīng)主動(dòng)公開的文件，行政機(jī)關(guān)違反法律規(guī)定，公眾請求公開起訴時(shí)，限于受到不利影響的人。”

三、政府信息公開案件的審理方式

傳統(tǒng)行政訴訟根據(jù)《行政訴訟法》第四十五條之規(guī)定出發(fā)，確立“公開審理為原則，不公開審理為例外”的審理方式。然而，政府信息公開案件，特別是行政機(jī)關(guān)以涉及國家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私為理由拒絕公開相關(guān)政府信息的案件，該政府信息是否構(gòu)成國家秘密、商業(yè)秘密或個(gè)人隱私往往成為案件爭執(zhí)的焦點(diǎn)，在現(xiàn)行審理方式的規(guī)則下，即使不公開審理，也不能避免本應(yīng)不予公開的信息因證據(jù)交換、當(dāng)事人質(zhì)證等程序的實(shí)施而出示給原告，使司法審查程序成為原告獲取信息的渠道，從而使《條例》不予公開的規(guī)定落空。因此，如何在審理中采取恰當(dāng)?shù)姆绞綄@一爭執(zhí)焦點(diǎn)做出司法審查及判斷，就顯得至關(guān)重要。

（一）美國：法官不公開的審查

美國法院在針對情報(bào)自由法的司法審查中，對行政機(jī)關(guān)主張保密的文件，可以適用不公開的審查。美國法院對于此權(quán)力行使非常慎重，其做法顯然是建立在法官具有極高社會(huì)地位和威望的司法環(huán)境基礎(chǔ)上的。

（二）日本：由第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行審查

根據(jù)日本《行政事件訴訟法》和《信息公開法》的規(guī)定，法院不能在審理中對政府文件進(jìn)行秘密審查，而是根據(jù)一個(gè)第三方機(jī)構(gòu)——信息公開審查會(huì)的審查結(jié)果進(jìn)行司法審查，其針對行政機(jī)關(guān)的咨詢展開調(diào)查和審議，出具該政府文件的信息是否具有秘密性質(zhì)的意見并說明理由。審查會(huì)的審查秘密進(jìn)行，其調(diào)查審議程序不公開，且任何人不得要求審查會(huì)公開該被出示的行政文件。日本通過設(shè)置一個(gè)第三方機(jī)構(gòu)進(jìn)行秘密審查的方式，為法院建起了一道保持中立的隔離墻。

（三）美、日審理方式對我國的啟示

1.鑒于我國《條例》的法律位階較低，短時(shí)間內(nèi)難以出臺(tái)位階較高的法律，可通過最高法院司法解釋的方式，在不改變現(xiàn)行“公開審理”原則的制度框架下，構(gòu)建“不公開審查”審理制度。

2.修正最高院《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第三十五條規(guī)定，對該規(guī)定盡快作出補(bǔ)充，排除政府信息公開案件司法審查中“證據(jù)須當(dāng)庭出示，并經(jīng)庭審質(zhì)證”規(guī)則的適用。

3.從國家層面上仿行日本的作法，從機(jī)構(gòu)設(shè)置上加以完善。鑒于當(dāng)下我國法院和法官的社會(huì)公信力不高，承受的社會(huì)壓力日漸加重的現(xiàn)實(shí)，設(shè)立相對獨(dú)立審查委員會(huì)專門從事涉密審查，無疑是一種有效易行的辦法。

四、政府信息公開案件的舉證責(zé)任

在我國的行政訴訟中，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)有舉證責(zé)任。政府信息公開案件中，除了對被告的不作為行為，根據(jù)最高院司法解釋的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)就證明其提出過申請的事實(shí)承擔(dān)舉證責(zé)任外，其他情形均應(yīng)由被告承擔(dān)舉證責(zé)任。但是，具體到以下幾種情形的舉證責(zé)任分配時(shí)，應(yīng)特別注意：

（一）被告主張?jiān)嫔暾埞_的政府信息不存在

根據(jù)證據(jù)學(xué)原理，對未發(fā)生或不存在的事實(shí)無需承擔(dān)舉證責(zé)任。而《最高人民法院關(guān)于審理政府信息公開行政案件若干問題的規(guī)定（法釋〔2011〕17號(hào)）》（以下稱《17號(hào)規(guī)定》）雖然未就此作出直接規(guī)定，但第5條實(shí)際上是將“政府信息不存在”規(guī)定為拒絕公開的一種情形。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)充分考慮舉證的可能性、舉證能力的不平衡性和信息的不對稱性，將舉證責(zé)任分配為被告承擔(dān)主要的舉證責(zé)任，原告承擔(dān)補(bǔ)充證明責(zé)任。

（二）被告主張?jiān)嫔暾埞_的政府信息屬于免除公開的范圍

從《條例》相關(guān)規(guī)定來看，屬于免除公開范圍的信息僅有國家秘密一項(xiàng)。《國務(wù)院辦公廳關(guān)于施行<中華人民共和國政府信息公開條例>若干問題的意見（[2008]36號(hào)）》（以下稱《國辦36號(hào)文》）則將這一情形擴(kuò)大為屬于國家秘密或公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的政府信息。（但對于“公開后可能危及國家安全、公共安全、經(jīng)濟(jì)安全和社會(huì)穩(wěn)定的政府信息”的認(rèn)定，并沒有予以明確。因此，必須進(jìn)一步明確相關(guān)法律法規(guī)，否則司法審查將面臨無法可依的尷尬局面。

（三）被告主張?jiān)嫔暾埐粚儆凇叭枰?/p>

在實(shí)踐中，許多行政機(jī)關(guān)依據(jù)《條例》第十三條及《國辦36號(hào)文》第十四項(xiàng)之規(guī)定，以申請人不能證明其申請公開的政府信息屬于自身生活、生產(chǎn)、科研特殊需要（以下稱三需要）為由而拒絕公開，從而引發(fā)訴訟。筆者認(rèn)為，是否符合三需要，既非原告資格問題，也不屬于舉證責(zé)任問題，應(yīng)當(dāng)將三需要與原告資格、受案范圍等綜合起來考慮，以防止拒絕公開權(quán)濫用，同時(shí)杜絕訴權(quán)濫用。

五、政府信息公開案件的判決方式

根據(jù)《行政訴訟法》和最高院司法解釋的規(guī)定，我國行政判決包括六種方式：維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、駁回訴訟請求判決和確認(rèn)判決。在政府信息公開案件中，應(yīng)區(qū)別信息公開行為的不同情況，采取相應(yīng)的一種或幾種判決方式。

（一）撤銷判決

撤銷判決，主要適用于應(yīng)當(dāng)公開而拒絕或部分拒絕公開的情形，且通常與履行判決一并適用。《17號(hào)規(guī)定》第九條規(guī)定，被告對依法應(yīng)當(dāng)公開的政府信息拒絕或者部分拒絕公開的，人民法院應(yīng)當(dāng)撤銷或者部分撤銷被告不予公開的決定，并判決被告在一定期限內(nèi)公開。尚需被告調(diào)查、裁量的，判決其在一定期限內(nèi)重新答復(fù)。

（二）履行判決

根據(jù)《17號(hào)規(guī)定》的第九條、第十條，以下情形，應(yīng)當(dāng)采用履行判決：

1.應(yīng)當(dāng)公開而拒絕或部分拒絕公開的；

2.公開不符合申請人要求的內(nèi)容和法律法規(guī)規(guī)定的形式的；

3.不予公開的政府信息內(nèi)容可以作區(qū)分處理的；

4.應(yīng)當(dāng)更正而不更正與原告相關(guān)的政府信息記錄的；

5.逾期不予答復(fù)的。

（三）確認(rèn)判決

就政府信息公開案件而言，對如下幾種情形可以考慮適用確認(rèn)判決：

1.對已公開的信息予以撤銷、重做沒有意義的；

2.對拒絕公開或拖延答復(fù)責(zé)令限期公開沒有意義的；

3.公開信息侵犯第三方商業(yè)秘密、個(gè)人隱私，恢復(fù)原狀不可能的；

4.應(yīng)當(dāng)更正而未更正，判決更正沒有意義的。

（四）駁回訴訟請求判決

根據(jù)17號(hào)規(guī)定第十二條，有下列情形之一，被告已經(jīng)履行法定告知或者說明理由義務(wù)的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請求：

1.不屬于政府信息、政府信息不存在、依法屬于不予公開范圍或者依法不屬于被告公開的；

2.已向公眾公開，且被告已知獲取方式和途徑的；

3.起訴被告逾期不予答復(fù)，理由不成立的；

4.反對信息公開理由不成立的；

5.要求更正政府信息記錄理由不成立的；

6.不能合理說明申請獲取政府信息系根據(jù)三需要，且被告據(jù)此不予提供的；

7.無法按照要求形式提供，且已通過安排查閱、提供復(fù)制件或者其他適當(dāng)形式提供的；

第9篇

關(guān)鍵詞：行政訴訟舉證責(zé)任法定舉證責(zé)任事實(shí)舉證責(zé)任

行政訴訟是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，在法定期限內(nèi)，依法向人民法院，并由人民法院依法審理裁決的活動(dòng)。從行政訴訟概念的界定中不難發(fā)現(xiàn)，行政訴訟的主要內(nèi)容是解決“行政爭議”的活動(dòng)。也就是人民法院依法審理裁決行政機(jī)關(guān)管理過程中與行政管理相對人發(fā)生的爭議的活動(dòng)。這就明確地表明行政訴訟爭議焦點(diǎn)是行政管理機(jī)關(guān)在行政管理活動(dòng)中所作的具體行政行為合法與否的問題。為此，行政法論文訴訟中的原被告雙方就針對行政機(jī)關(guān)的具體行政行為展開激烈的爭論，從而辯明該行為合法與否，對該問題辨明的過程，也就是行政訴訟的舉證過程。但由于行政訴訟中行政管理方與相對方在行政管理中雙方地位的不對等特點(diǎn)，行政訴訟規(guī)定了行政訴訟中的特殊舉證責(zé)任———被告負(fù)舉證責(zé)任。

舉證責(zé)任就是“證明負(fù)擔(dān)”。是指當(dāng)事人為了避免法院作出不利于己的裁決而承受的提出證據(jù)證明其主張或抗辯事實(shí)的負(fù)擔(dān)。負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人如果舉不出證據(jù)將面臨敗訴的后果或風(fēng)險(xiǎn)。它包含以下幾層含義：其一，舉證責(zé)任的主體。舉證責(zé)任是與案件的審理結(jié)果聯(lián)系在一起的一種證明責(zé)任，因此責(zé)任主體只能是與案件審理結(jié)果有利害關(guān)系的當(dāng)事人。其他訴訟參與人和人民法院都不負(fù)舉證責(zé)任；其二，舉證責(zé)任的內(nèi)容。

不舉證就要承擔(dān)敗訴的后果或風(fēng)險(xiǎn)；為了防止敗訴的后果或風(fēng)險(xiǎn)的出現(xiàn)，有關(guān)當(dāng)事人有必要提出證據(jù)證明他所主張或抗辯的事實(shí)。

舉證責(zé)任在性質(zhì)上是一種負(fù)擔(dān)而不是一般意義上的法律義務(wù)或責(zé)任。舉證責(zé)任是當(dāng)事人為了勝訴而在舉證問題上有必要背上的一個(gè)包袱。如果負(fù)有舉證責(zé)任的當(dāng)事人不計(jì)較訴訟結(jié)果，他就可以卸下舉證包袱，而不產(chǎn)生合法與違法的問題。

在此定義上，舉證責(zé)任與一般法律義務(wù)或責(zé)任不同。總之，舉證責(zé)任在性質(zhì)上是一種特殊的訴訟義務(wù)。其特殊性就表現(xiàn)在，舉證責(zé)任的不履行將使舉證責(zé)任主體敗訴或面臨敗訴的風(fēng)險(xiǎn)，而不是使舉證責(zé)任主體承擔(dān)某種違法責(zé)任。

一、訴訟中并存的兩種舉證責(zé)任

在訴訟中，法律規(guī)定負(fù)有舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人如果不能履行舉證責(zé)任將承擔(dān)敗訴的法律后果或風(fēng)險(xiǎn)。但并不意味著不負(fù)法定舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人在訴訟中可以高枕無憂。法律雖未規(guī)定他有舉證責(zé)任。但負(fù)有法律規(guī)定的舉證責(zé)任的對方當(dāng)事人如果成功地履行了舉證責(zé)任，則他將敗訴。因而，不負(fù)法定舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人為了勝訴就在事實(shí)上有必要提出證據(jù)阻止對方完成舉證責(zé)任，否則他將面臨敗訴風(fēng)險(xiǎn)。這樣在同一訴訟過程中，就出現(xiàn)了兩種舉證責(zé)任并存的情況。一種是法律規(guī)定的舉證責(zé)任，我們稱之為法定舉證責(zé)任。另一種舉證責(zé)任不是法律規(guī)定的而是當(dāng)事人為了勝訴在事實(shí)上必須承擔(dān)的，我們稱之為事實(shí)上的舉證責(zé)任，簡稱事實(shí)舉證責(zé)任。國外有的學(xué)者認(rèn)為該舉證責(zé)任是由法定責(zé)任“轉(zhuǎn)移”而來，故將其定名為“轉(zhuǎn)移的舉證責(zé)任”。

事實(shí)舉證責(zé)任一般表現(xiàn)在不負(fù)法定舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人，對負(fù)有法定舉證責(zé)任的另一方當(dāng)事人的舉證進(jìn)行反駁。行政訴訟中的事實(shí)舉證責(zé)任的獨(dú)特之處在于，原告須在被告承擔(dān)法定舉證責(zé)任之前先舉證被訴具體行政行為有可能違法從而保證其提出的訴訟請求能為法院所受理。

法定舉證責(zé)任與事實(shí)舉證責(zé)任不能等量齊觀，否則容易在審判實(shí)踐中造成法定舉證責(zé)任擴(kuò)大化，使不應(yīng)承擔(dān)法定舉證責(zé)任的當(dāng)事人承擔(dān)了法定舉證責(zé)任，從而削弱了法律設(shè)立舉證責(zé)任制度的義務(wù)。二者的區(qū)別首先在于舉證目標(biāo)上，負(fù)有法定舉證的當(dāng)事人必須完成法律規(guī)定的證明任務(wù)，而負(fù)有事實(shí)舉證的當(dāng)事人的目標(biāo)在于阻止對方當(dāng)事人完成法定證明任務(wù)。其次在于舉證程度上，負(fù)有法定舉證的當(dāng)事人必須就法定證明事項(xiàng)舉證到排除一切合理懷疑的程度，不能有任何疑點(diǎn)存在；而負(fù)有事實(shí)舉證責(zé)任的當(dāng)事人只需提出足夠的證據(jù)使法官相信對方的舉證有疑點(diǎn)即可。例如行政訴訟，被告必須舉出充足的證據(jù)令人信服地證明被訴具體行政行為是合法的，原告只要始終能夠證明被訴具體行政行為有可能違法就有勝訴的希望。其三在于承擔(dān)法律后果的方式上，法定舉證責(zé)任的不履行可以直接引起敗訴的法律后果。而事實(shí)舉證責(zé)任不履行所產(chǎn)生的敗訴風(fēng)險(xiǎn)則是由于未能阻止對方履行舉證責(zé)任而間接產(chǎn)生的。法院不能因?yàn)槭聦?shí)舉證沒有履行而判決相應(yīng)一方當(dāng)事人敗訴，從三方面比較中不難發(fā)現(xiàn)，法定舉證責(zé)任比事實(shí)舉證責(zé)任重，履行的難度大，負(fù)有法定舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人在訴訟中的處境較為不利。

二、關(guān)于舉證責(zé)任配屬的諸種學(xué)說

舉證責(zé)任的配屬是指法定舉證責(zé)任應(yīng)由何方當(dāng)事人承擔(dān)。承擔(dān)法定舉證責(zé)任的一方當(dāng)事人顯然在訴訟中處于比較不利的地位。為體現(xiàn)公平原則，法律在規(guī)定何方當(dāng)事人應(yīng)負(fù)法定舉證責(zé)任時(shí)應(yīng)綜合考慮。首先考慮影響法定舉證責(zé)任配屬的因素。雙方當(dāng)事人在事實(shí)地位上的差異。如一方當(dāng)事人在法律上對另一方擁有命令權(quán)，強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)和處罰權(quán)，或在經(jīng)濟(jì)上一方是實(shí)力雄厚的經(jīng)濟(jì)組織。另一方是公民等。舉證責(zé)任的配屬應(yīng)體現(xiàn)保護(hù)弱小的精神；誰是權(quán)利的主張者，一般情況下誰獲利就應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任；當(dāng)事人的舉證能力和舉證難易程度。舉證能力強(qiáng)，對證明目標(biāo)舉證相對容易的一方當(dāng)事人應(yīng)承擔(dān)法定舉證責(zé)任。其次考慮行政訴訟舉證責(zé)任配屬的諸種學(xué)說。

第一，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任說。該觀點(diǎn)認(rèn)識(shí)，被告的實(shí)體法律地位優(yōu)越，舉證能力強(qiáng)于原告，且被訴具體行政行為屬被告依法作出，原告不一定了解，故由被告證明被訴具體行政行為的合法性比較合理。對此提出疑義者認(rèn)為行政機(jī)關(guān)并非在任何時(shí)候都有舉證優(yōu)勢，一律要求被告行政機(jī)關(guān)舉證不利于減少訟事。

第二，原告應(yīng)負(fù)舉證責(zé)任說。該說認(rèn)為，行政行為一經(jīng)作出即應(yīng)推定合法。原告認(rèn)為其違法應(yīng)提供足夠的證據(jù)該推定。且符合誰主張誰舉證的通例，也可以防止濫訴，減輕法院負(fù)擔(dān)。

遭受的批評是，原告承擔(dān)舉證責(zé)任是對行政機(jī)關(guān)的保護(hù)，破壞了雙方當(dāng)事人訴訟地位平等的原則，也不利于促使行政機(jī)關(guān)依法行政。上述兩種主要觀點(diǎn)之外，在行政訴訟的舉證責(zé)任配屬尚有根據(jù)法律后果配屬舉證責(zé)任說和根據(jù)訴訟請求的內(nèi)容配屬舉證責(zé)任說及根據(jù)具體案件配屬舉證責(zé)任說等。學(xué)者們對此也頗多爭議，在此不一一贅述。綜合上述各種因素，確立了我國行政訴訟法舉證責(zé)任———被告舉證責(zé)任。我國《行政訴訟法》在規(guī)定法定舉證責(zé)任的配屬時(shí)，采納了被告負(fù)舉證責(zé)任的學(xué)說。理由如下：

第一，我國行政訴訟制度起步較晚，實(shí)踐中存在問題不是公民濫用訴權(quán)，而是受傳統(tǒng)“民不告官”思想的束縛。

公民不敢告，不愿告和不能告的問題。在該背景下，行政訴訟讓原告負(fù)法定舉證責(zé)任將會(huì)使我國行政訴訟制度流于形式。

第二，從法治原則出發(fā)，行政機(jī)關(guān)不得無根據(jù)地采取具體行政行為。

“先取證，后行為”是最基本的行政程序。由于行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為之前應(yīng)當(dāng)調(diào)查研究，收集足夠的證據(jù)，并確定行為的法律依據(jù)。因此，被告負(fù)法定舉證責(zé)任是合情合理的。第三，行政機(jī)關(guān)具體行政行為是依職權(quán)單方?jīng)Q定的行為，無須經(jīng)行政管理相對方的同意。因此，原告對被告作出具體行政行為的根據(jù)很難了解，舉證比較困難。第四，被告的舉證能力比原告強(qiáng)。它擁有足夠的人力、專業(yè)知識(shí)、技術(shù)設(shè)備以及經(jīng)費(fèi)保障，并且可以依職權(quán)收集調(diào)查證據(jù)。這是原告無可比擬的。第五，由被告負(fù)法定舉證責(zé)任，并對其在訴訟期間的取證活動(dòng)予以限制，這就迫使行政機(jī)關(guān)在作出具體行政行為之前便高度重視證據(jù)的收集和保存，從而起到促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，防止行政機(jī)關(guān)越權(quán)和濫用權(quán)力的作用。

三、行政訴訟原、被告舉證責(zé)任比較

行政訴訟中，以被告行政機(jī)關(guān)承擔(dān)法定舉證責(zé)任，而原告則承擔(dān)事實(shí)舉證責(zé)任，但二者承擔(dān)舉證責(zé)任的要求及規(guī)則又不盡相同。在被告的舉證責(zé)任及舉證規(guī)則方面。行政訴訟中被告對其作出具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任，應(yīng)遵循以下規(guī)則：第一，舉證期限。被告對被訴具體行政行為的舉證期限是在收到副本之日起10日內(nèi)提交答辯狀時(shí)。在此期限內(nèi)不提供或無正當(dāng)理由逾期提供的將承擔(dān)嚴(yán)重的法律后果。之所以對被告的舉證期限作如此嚴(yán)格的限定是為防止被告行政機(jī)關(guān)在一審期間非法收集證據(jù)。這一規(guī)定采納了許多國家在行政訴訟制度中所適用的“案卷主義”原則。行政機(jī)關(guān)作決定時(shí)所依據(jù)的事實(shí)和理由一般都記載在行政機(jī)關(guān)作決定時(shí)的記錄之中，法院對行政行為的司法審查內(nèi)容，僅限于行政機(jī)關(guān)作出行政行為時(shí)的案卷。第二，舉證范圍。被告向人民法院提供證據(jù)不局限于作出具體行政行為的事實(shí)依據(jù)，還包括被訴具體行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件即法律依據(jù)。事實(shí)清定制論文楚，證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確是具體行政行為合法有效的必備要件。缺少任何一個(gè)因素，該具體行政行為就是有瑕疵的、違法的。因此，被告行政機(jī)關(guān)若證明被訴具體行政行為是合法的，就必須提供作出個(gè)體行政行為的事實(shí)根據(jù)和法律依據(jù)。第三，在舉證期限內(nèi)不能舉證的法律后果。被告在法定期限內(nèi)不提供或無正當(dāng)理由逾期提供上述證據(jù)、依據(jù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為該具體行政行為沒有證據(jù)。被告要承擔(dān)敗訴的法律后果。法院可以徑行判決撤銷被訴具體行政行為或是確認(rèn)被訴具體行政行為違法。在原告的舉證責(zé)任方面。行政訴訟中被告對具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任。但并不排除原告在某些情況下亦應(yīng)承擔(dān)舉證責(zé)任。而原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)僅限于法律的特別規(guī)定，是對被告具體行政行為承擔(dān)舉證責(zé)任這一基本原則的補(bǔ)充。因此，不能將原告承擔(dān)的舉證責(zé)任與被告的舉證責(zé)任置于同等地位。在司法實(shí)踐中，對原告的舉證責(zé)任范圍嚴(yán)格限定于法律所規(guī)定的事項(xiàng)。而不可作任意擴(kuò)大，否則將會(huì)構(gòu)成對我國行政訴訟制度整體的破壞。下列事項(xiàng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任：第一，證明符合法定條件。但被告認(rèn)為原告超過訴訟時(shí)效的除外。第二，在被告不作為的案件中，證明其提出申請的事實(shí)。第三，在一并提起的行政賠償訴訟中，證明因受侵害而造成損失的事實(shí)。第四，其他應(yīng)當(dāng)由原告承擔(dān)舉證責(zé)任的事項(xiàng)。這是關(guān)于原告舉證責(zé)任的兜底條款。

但在司法實(shí)踐中對這一條款絕不能作擴(kuò)大解釋，從而使之成為個(gè)別案件中被告逃脫責(zé)任的借口。

如果出現(xiàn)了舉證責(zé)任不明確的情形，應(yīng)當(dāng)綜合分析各種因素。

綜上所述，我國行政訴訟舉證責(zé)任制度充分體現(xiàn)了行政訴訟的目的，其意義在于：

第一，有利于促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政，嚴(yán)格遵守先取證，后裁決的原則，從而防止其實(shí)施違法行為和。這無疑將有力地促進(jìn)和提高行政機(jī)關(guān)依法行政的水平。

第二，有利于保護(hù)原告的合法權(quán)益。公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益，只要提初步證據(jù)即證明具體行政行為存在的表面證據(jù)，即可提起行政訴訟。人民法院就應(yīng)受理，而案件的舉證義務(wù)，即具體行政行為合法與否的舉證責(zé)任轉(zhuǎn)而由被告承擔(dān)，被告不能證明其具體行政行為合法時(shí)，法院將作出有利于原告的判決。這對缺乏舉證能力的相對一方當(dāng)事人通過行政訴訟保護(hù)自己的合法權(quán)益，無疑具有重大意義。

參考文獻(xiàn)：

[1]皮純協(xié)，胡錦光.行政訴訟法教程，人大社1993.

[2]張樹義.行政法與行政訴訟法，2001年律考用書，法律出版社.

第10篇

論文摘要：課程設(shè)置作為教育教學(xué)的前期準(zhǔn)備工作，對整個(gè)教學(xué)過程意義重大。醫(yī)學(xué)院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)作為20世紀(jì)80年代初以來的新興專業(yè)，課程設(shè)置隨著時(shí)代的發(fā)展不斷調(diào)整。隨著依法治國理念的不斷深入人心，法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理本科教育中的重要作用愈加凸顯，因此必須對醫(yī)學(xué)院校衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)課程結(jié)構(gòu)和課程內(nèi)容的設(shè)置等方面進(jìn)行改革，以適應(yīng)當(dāng)前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。

一、我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育發(fā)展概況

我國衛(wèi)生事業(yè)管理教育初興起于20世紀(jì)80年代初。當(dāng)時(shí)，為適應(yīng)衛(wèi)生事業(yè)現(xiàn)代科學(xué)管理的需要，在全國建立了7個(gè)衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)中心和5個(gè)衛(wèi)生管理干部學(xué)院。此后，全國各地職工醫(yī)學(xué)院和普通醫(yī)學(xué)院相繼建立了衛(wèi)生管理院系，到20世紀(jì)80年代末，衛(wèi)生管理教育機(jī)構(gòu)已有33個(gè)。目前，基本上各醫(yī)學(xué)院校都設(shè)置了衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)。總體上講，我國的衛(wèi)生事業(yè)管理教育是從衛(wèi)生管理干部培訓(xùn)起步，發(fā)展到逐步開展成人學(xué)歷教育的衛(wèi)生管理干部專修科，而后發(fā)展為從專科、本科到碩士、博士學(xué)位多個(gè)層次的學(xué)歷教育。

開展衛(wèi)生事業(yè)管理學(xué)位教育，對于培養(yǎng)新型的衛(wèi)生事業(yè)管理人才具有重要的意義。隨著社會(huì)的進(jìn)步，衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)在課程設(shè)置上也不斷修正，以適應(yīng)當(dāng)前我國衛(wèi)生管理體制改革的需要。20世紀(jì)90年代以來，國家提出要實(shí)行“依法治國”，黨的十五大將“依法治國”確定為基本治國方略；1999年，在《中華人民共和國憲法修正案》中第一次確立了“依法治國”原則；黨的十六大又提出要加強(qiáng)社會(huì)主義政治文明建設(shè)，而政治文明建設(shè)的核心是社會(huì)主義法制建設(shè)。wwW.133229.Com隨著法治理念的不斷深入人心，設(shè)置法律課程有助于完善學(xué)生的知識(shí)結(jié)構(gòu)和提高學(xué)生的能力。作為未來的衛(wèi)生事業(yè)管理者，必須對國家的法律制度有全面的了解，增強(qiáng)法制觀念，這樣才能保證依法行政，保證衛(wèi)生組織的經(jīng)營方針、經(jīng)營措施等合法、合規(guī)，因此法律課程在衛(wèi)生事業(yè)管理教育中的重要作用愈加凸顯。通過系統(tǒng)的法律教育，使學(xué)生由自發(fā)的、零散的法律心理上升為自覺的法律意識(shí)，為將來的依法管理、依法辦事奠定堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。因此，如何在課程設(shè)置中將所開設(shè)的法律課程與學(xué)生畢業(yè)后所從事的職業(yè)有機(jī)結(jié)合，也成為本專業(yè)亟待解決的問題。

二、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程設(shè)置及分析

課程設(shè)置是指一定學(xué)校選定的各類課程的設(shè)立和安排，主要規(guī)定課程類型和課程門類的設(shè)立及其在各年級的安排順序和學(xué)時(shí)分配，并簡要規(guī)定各類課程的學(xué)習(xí)目標(biāo)、學(xué)習(xí)內(nèi)容和學(xué)習(xí)要求。課程設(shè)置主要包括合理的課程內(nèi)容和課程結(jié)構(gòu)。課程設(shè)置是一定學(xué)校的培養(yǎng)目標(biāo)在一定學(xué)校課程計(jì)劃中的集中表現(xiàn)，必須符合培養(yǎng)目標(biāo)的要求。作為培養(yǎng)從事衛(wèi)生事業(yè)管理的高級復(fù)合型人才的專業(yè)，在設(shè)置課程時(shí)，應(yīng)有利于學(xué)生形成系統(tǒng)的知識(shí)體系。當(dāng)前，很多學(xué)科的知識(shí)是互相交叉的，在課程設(shè)置時(shí)應(yīng)刪除重復(fù)贅述的內(nèi)容，不貪求容量多而要求內(nèi)容實(shí)。唯有課程設(shè)置適當(dāng)，才能為學(xué)生后天的學(xué)習(xí)奠定良好的基礎(chǔ)。

筆者在對全國十幾所高校的衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)所開設(shè)的法律課程進(jìn)行分析、比較后發(fā)現(xiàn)，目前該專業(yè)在法律課程設(shè)置上主要存在三個(gè)方面的問題。

1.法律課程所占課時(shí)較少，一般占總課時(shí)的7%～15%，只有極少數(shù)學(xué)校能達(dá)到20%，這就造成整體課程體系單薄、結(jié)構(gòu)失衡。

2.法律課程內(nèi)容單一，對法律基礎(chǔ)課重視不足。由于受總學(xué)時(shí)的限制，法律專業(yè)課程只開設(shè)了應(yīng)用性的課程，相關(guān)基礎(chǔ)學(xué)科開設(shè)較少。此外，還存在基礎(chǔ)課缺位或大量基礎(chǔ)課被合并講授等現(xiàn)象。

3.課程結(jié)構(gòu)設(shè)置包括課時(shí)安排、上課次序等存在不同程度的不科學(xué)性，容易給學(xué)生的學(xué)習(xí)造成人為的障礙，不利于學(xué)生由易到難、由淺入深地學(xué)習(xí)、理解課程內(nèi)容。比如，某高校將《公務(wù)員法》作為一門課程安排了36個(gè)學(xué)時(shí)，課時(shí)安排畸重，可以調(diào)整為18學(xué)時(shí)或者將《公務(wù)員法》調(diào)整為《行政法》和《行政訴訟法》。又如，有的學(xué)校將《經(jīng)濟(jì)法》安排在《民法學(xué)》之前，顯然違背了法律學(xué)科的發(fā)展規(guī)律，無助于學(xué)生理解課程之間的淵源關(guān)系，容易使他們混淆各部門法在法律體系中的主次地位。一些高校將大量的法律課程同時(shí)安排在第三學(xué)年，但由于第三學(xué)年其他專業(yè)課的課程量也非常大，學(xué)生學(xué)習(xí)壓力大，而且同時(shí)開設(shè)幾門分量很重的法律課程，學(xué)生的接納能力也會(huì)受到影響。

三、衛(wèi)生事業(yè)管理專業(yè)法律課程的重置

1．完善課程內(nèi)容，加大法律基礎(chǔ)課程設(shè)置。除《憲法》外，加設(shè)《法理學(xué)》《行政法》《刑法》等基礎(chǔ)課程，共學(xué)習(xí)《法理學(xué)》《憲法》《民法學(xué)》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《民事訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》等8門課程。由于《經(jīng)濟(jì)法》是一個(gè)綜合性比較強(qiáng)的部門法，建議在講授《經(jīng)濟(jì)法》時(shí)重點(diǎn)講授《保險(xiǎn)法》，以達(dá)到突出重點(diǎn)的目的。此外，可在第四學(xué)年將《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》作為選修課納入學(xué)習(xí)范圍，這對此前所學(xué)的《民法學(xué)》《刑法》《民事訴訟法》《行政法》和《行政訴訟法》是一個(gè)融合復(fù)習(xí)的過程。

2．增加必修課科目。目前很多高校選擇將法律課程作為限選課。限選課給了學(xué)生選課的自由，但也容易造成學(xué)生因主觀判斷能力較弱而在課程選擇上出現(xiàn)偏差，進(jìn)而影響到知識(shí)結(jié)構(gòu)的構(gòu)建。本專業(yè)應(yīng)將《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》和《行政訴訟法》列為必修課，以達(dá)到強(qiáng)制本專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)構(gòu)造法律基礎(chǔ)課程的目的。

3．調(diào)整課程結(jié)構(gòu)設(shè)置。可將課程整體作出如下設(shè)定。第一學(xué)年第二學(xué)期：《憲法》（限選課，36學(xué)時(shí)）；第二學(xué)年第一學(xué)期：《法理學(xué)》（限選課，36學(xué)時(shí)），《民法學(xué)》（上）（必修課，36學(xué)時(shí)）；第二學(xué)年第二學(xué)期：《民法學(xué)》（下）（必修課，36學(xué)時(shí)），《民事訴訟法》（必修課，36學(xué)時(shí)），《刑法》（上）（必修課，36學(xué)時(shí)）；第三學(xué)年第一學(xué)期：《刑法》（下）（必修課，36學(xué)時(shí)），《行政法》《行政訴訟法》（必修課，36學(xué)時(shí)）；第三學(xué)年第二學(xué)期：《經(jīng)濟(jì)法》（限選課，36學(xué)時(shí)），《衛(wèi)生法》（必修課，36學(xué)時(shí)）；第四學(xué)年第一學(xué)期：《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》（選修課，18學(xué)時(shí)）。

這樣設(shè)置主要有以下優(yōu)點(diǎn)：（1）適當(dāng)安排各課程課時(shí)。在所選定的課程中，《民法學(xué)》《刑法》作為最重要的兩大部門法，所占課時(shí)均為72學(xué)時(shí)，學(xué)習(xí)時(shí)間為一年，學(xué)習(xí)的持續(xù)時(shí)間和課時(shí)數(shù)基本能滿足教學(xué)要求，且學(xué)生學(xué)習(xí)壓力不會(huì)很大。《憲法》《法理學(xué)》《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》分別占36學(xué)時(shí)，由于《憲法》《法理學(xué)》理論性較強(qiáng)，且開課時(shí)間靠前，學(xué)生初次接觸法律課程，所以需要用較長的時(shí)間來向?qū)W生灌輸法律思維和理念，為使教學(xué)達(dá)到“循序漸進(jìn)、潛移默化”的效果，安排36學(xué)時(shí)。而《民事訴訟法》《行政法》《行政訴訟法》《衛(wèi)生法》雖然內(nèi)容較多，但由于此前已有《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》等課程作基礎(chǔ)，加上這幾門課程程序法較多，記憶內(nèi)容多于理解內(nèi)容，所以教學(xué)速度可以稍快，安排36學(xué)時(shí)。（2）調(diào)整開課時(shí)間及次序。本著“先基礎(chǔ)、后專門、厚基礎(chǔ)、寬口徑”的原則，遵守“循序漸進(jìn)、逐層推進(jìn)、構(gòu)造金字塔形”法律框架的標(biāo)準(zhǔn)，從第一學(xué)年第二學(xué)期開始，依次學(xué)習(xí)《憲法》《法理學(xué)》《民法學(xué)》《民事訴訟法》《刑法》《行政法》《行政訴訟法》《經(jīng)濟(jì)法》《衛(wèi)生法》《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》。這樣有利于學(xué)生形成清晰的法律思維，構(gòu)造科學(xué)的法理框架體系。而主要課程被均勻分配在第一學(xué)年至第三學(xué)年，不會(huì)影響學(xué)生學(xué)習(xí)其他專業(yè)課以及消化吸收法律課程的能力。

四、結(jié)語

在當(dāng)前依法治國的大形勢下，未來的衛(wèi)生事業(yè)管理人才需要有扎實(shí)的法學(xué)基礎(chǔ)和廣泛的法律知識(shí)，這就對法律課程設(shè)置的系統(tǒng)化、綜合化提出了較高的要求。所以，在進(jìn)行課程設(shè)置時(shí)應(yīng)本著“短時(shí)、高效”的原則，在有限的課時(shí)里、有重點(diǎn)地選取部門法作為法律課程的內(nèi)容，盡可能在數(shù)量有限的法律課程中擴(kuò)大覆蓋面，達(dá)到基礎(chǔ)法和單行法兼顧、搭配合理的效果。在教學(xué)內(nèi)容上，應(yīng)時(shí)刻把握知識(shí)的新動(dòng)向、新發(fā)展，使學(xué)生能在學(xué)習(xí)的過程中與現(xiàn)實(shí)社會(huì)緊密結(jié)合。此外，法律教師在選擇教材時(shí)也要注意優(yōu)先選擇優(yōu)秀教材，并可采用多媒體教學(xué)，使傳統(tǒng)教學(xué)方式與現(xiàn)代教學(xué)方式相結(jié)合。總之，要統(tǒng)籌安排課程設(shè)置的各個(gè)環(huán)節(jié)，這樣才能達(dá)到良好的教學(xué)效果。

參考文獻(xiàn)：

第11篇

論文關(guān)鍵詞 稅務(wù)部門規(guī)章 稅收規(guī)范性文件 效力 涉稅糾紛

為推動(dòng)基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)、促進(jìn)經(jīng)濟(jì)增長、提高公民生活水平，政府開支每年均持續(xù)增長，在當(dāng)前經(jīng)濟(jì)增速下滑的背景下，稅務(wù)部門的壓力有增無減。

隨著依法治國政策的不斷推進(jìn)，我國各級立法機(jī)構(gòu)制定的涉稅法規(guī)、涉稅文件現(xiàn)已多如牛毛，雖然國家稅務(wù)總局定期清理，但是基數(shù)龐大的涉稅法規(guī)、文件對于普通納稅人而言，仍舊存在巨大的涉稅法律風(fēng)險(xiǎn)。納稅人與稅務(wù)部門之間屬于行政關(guān)系，產(chǎn)生糾紛時(shí)適用《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》等有關(guān)行政法規(guī)。而根據(jù)《行政訴訟法》第五十二條及第五十三條的規(guī)定，法院審理行政案件，以法律和行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)；參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章。上述規(guī)定將行政規(guī)范性文件排除在適用范圍之外 ，作為行政規(guī)范性文件類別之一的稅收規(guī)范性文件自然也在適用范圍之外。因此，當(dāng)涉稅糾紛進(jìn)入訴訟程序后，如何區(qū)分稅務(wù)部門規(guī)章與稅收規(guī)范性文件自然對于判斷涉稅案件審判依據(jù)以及合理預(yù)期涉稅案件訴訟結(jié)果存在重要意義。

根據(jù)《立法法》、《行政訴訟法》、《行政復(fù)議法》、《行政處罰法》、國務(wù)院《規(guī)章制定程序條例》、《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》、《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》等有關(guān)法律法規(guī)以及實(shí)踐操作，稅務(wù)部門規(guī)章與國家稅務(wù)總局的稅收規(guī)范性文件雖然都是國家稅務(wù)總局制定和的，并且都調(diào)整稅收法律事項(xiàng)，但兩者之間仍存在以下區(qū)別：

一、能否作為法院審判稅收行政案件的參照

《立法法》第七十一條第一款規(guī)定了國務(wù)院各部、委員會(huì)、中國人民銀行、審計(jì)署和具有行政管理職能的直屬機(jī)構(gòu)，可以根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令，在本部門的權(quán)限范圍內(nèi)，制定規(guī)章。據(jù)此，稅務(wù)部門有權(quán)在本部門權(quán)限范圍內(nèi)制定稅務(wù)部門規(guī)章。根據(jù)《行政訴訟法》的規(guī)定，稅務(wù)部門規(guī)章可以作為審判稅務(wù)行政案件的參照依據(jù)。

《行政訴訟法》并未對稅收規(guī)范性文件能否作為審判稅務(wù)行政案件的依據(jù)作出規(guī)定，縱觀《行政訴訟法》第五十三條第一款的具體行文“人民法院審理行政案件，參照國務(wù)院部、委根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令制定、的規(guī)章以及省、自治區(qū)、直轄市和省、自治區(qū)的人民政府所在地的市和經(jīng)國務(wù)院批準(zhǔn)的較大的市的人民政府根據(jù)法律和國務(wù)院的行政法規(guī)制定、的規(guī)章”。《行政訴訟法》第五十二條以及第五十三條第一款的行文采用封閉列舉的方式規(guī)定了法院審理行政案件時(shí)可參照的法規(guī)范圍，稅收規(guī)范性文件未被列舉在依據(jù)或者參照范圍之內(nèi)，因此稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)不能作為法院審理稅收行政案件的依據(jù)或者參照。

二、效力層級不同

稅收規(guī)范性文件的效力層級低于稅務(wù)部門規(guī)章，因此稅收規(guī)范性文件的規(guī)定不能與稅務(wù)部門規(guī)章抵觸，也不能變相對稅務(wù)部門規(guī)章做出修訂或者廢止。

三、名稱和編號(hào)不同

《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第七條、《規(guī)章制定程序條例》第六條以及《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第二條第二款分別規(guī)定了稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件一般應(yīng)采用的名稱，如稅務(wù)部門規(guī)章的名稱一般稱“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”、“實(shí)施細(xì)則”、“決定”或“辦法”；而稅收規(guī)范性文件一般稱“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”等名稱，但不得稱“條例”、“實(shí)施細(xì)則”、“通知”或“批復(fù)”。名稱中包括“辦法”、“規(guī)定”、“規(guī)程”、“規(guī)則”的文件可能屬于稅務(wù)部門規(guī)章也可能屬于稅收規(guī)范性文件。

根據(jù)《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》第二十七條第一款的規(guī)定“稅收規(guī)范性文件應(yīng)當(dāng)由局領(lǐng)導(dǎo)簽發(fā)，以公告形式公布，并及時(shí)在本級政府公報(bào)、稅務(wù)部門公報(bào)、本轄區(qū)范圍內(nèi)公開發(fā)行的報(bào)紙或者在政府網(wǎng)站、稅務(wù)機(jī)關(guān)網(wǎng)站上刊登。”稅收規(guī)范性文件以公告形式發(fā)出，單獨(dú)辦理公告編號(hào)，其以“國家稅務(wù)總局公告20XX年第XX號(hào)”的文號(hào)、文種，不能再選擇原有的“國稅發(fā)”或者“國稅函”等文號(hào)、文種。而根據(jù)《稅務(wù)部門規(guī)章制定實(shí)施辦法》第十三條第二款的規(guī)定“依照上款規(guī)定聯(lián)合制定的稅務(wù)規(guī)章，應(yīng)當(dāng)送其他部門會(huì)簽后，由局長和有關(guān)部門首長共同署名，并以國家稅務(wù)總局令予以。”稅務(wù)部門規(guī)章以“國家稅務(wù)總局令第XX號(hào)”的文號(hào)、文種。從形式上看，文號(hào)、文種可以作為區(qū)別稅務(wù)部門規(guī)章和稅收規(guī)范性文件的一個(gè)便捷手段。

四、能否審查合法性不同

根據(jù)現(xiàn)有規(guī)定，稅務(wù)行政相對人可對稅收規(guī)范性文件申請合法性審查，但不能對稅務(wù)部門規(guī)章申請合法性審查。

《行政復(fù)議法》第七條規(guī)定“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法，在對具體行政行為申請行政復(fù)議時(shí)，可以一并向行政復(fù)議機(jī)關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請：（一）國務(wù)院部門的規(guī)定；（二）縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定；（三）鄉(xiāng)、鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定。”

“前款所列規(guī)定不含國務(wù)院部、委員會(huì)規(guī)章和地方人民政府規(guī)章。規(guī)章的審查依照法律、行政法規(guī)辦理。”據(jù)此，稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出的具體行政行為不合法時(shí)，稅務(wù)行政相對人可以提起行政復(fù)議的同時(shí)申請復(fù)議機(jī)關(guān)對該稅收規(guī)范性文件做合法性審查。以上是稅務(wù)行政相對人申請審查稅收規(guī)范性文件的一個(gè)方式，但稅務(wù)行政相對人不能單獨(dú)申請審查稅收規(guī)范性文件的合法性，并且明確規(guī)定了可申請行政復(fù)議機(jī)關(guān)審查合法性的文件范圍不包括稅務(wù)部門規(guī)章，因此能夠啟動(dòng)合法性審查程序的主體僅限于申請行政復(fù)議的稅務(wù)行政相對人，主體范圍相對局限。

與《行政復(fù)議法》相比，《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了新的更有利于稅務(wù)行政相對人的稅收規(guī)范性文件合法性審查方式，該法第三十五條規(guī)定“稅務(wù)行政相對人認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，可以向制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)書面提出審查的建議，制定機(jī)關(guān)或其上一級稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)處理。

“有稅收規(guī)范性文件制定權(quán)的稅務(wù)機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)建立有關(guān)異議處理的制度、機(jī)制。”《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》規(guī)定了稅務(wù)行政相對人只要認(rèn)為稅收規(guī)范性文件違反了稅收法律、法規(guī)、規(guī)章或者上級稅收規(guī)范性文件的規(guī)定，都可以書面提出審查建議，而不再必須作為申請行政復(fù)議的附帶審查申請，有利于在稅務(wù)部門依據(jù)稅收規(guī)范性文件做出損害稅務(wù)行政相對人合法權(quán)益之前提出審查建議，從而在最大程度上保護(hù)稅務(wù)行政相對人的合法權(quán)益。但《稅收規(guī)范性文件制定管理辦法》只是規(guī)定了稅務(wù)行政相對人有權(quán)提出審查建議，既然是審查建議，那么對于稅務(wù)部門只有有限的影響，稅務(wù)部門可以不采納該等審查建議，如果不能要求稅務(wù)部門對于采納或者不采納該等審查建議在合理期限內(nèi)做出充分的解釋，那么該合法性審查方式也會(huì)流于形式。

五、能否設(shè)定行政處罰不同

稅務(wù)部門規(guī)章可以設(shè)定行政處罰措施，但稅收規(guī)范性文件不得設(shè)定行政處罰措施。

《行政處罰法》第十二條規(guī)定“國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章可以在法律、行政法規(guī)規(guī)定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內(nèi)作出具體規(guī)定。

“尚未制定法律、行政法規(guī)的，前款規(guī)定的國務(wù)院部、委員會(huì)制定的規(guī)章對違反行政管理秩序的行為，可以設(shè)定警告或者一定數(shù)量罰款的行政處罰。罰款的限額由國務(wù)院規(guī)定。

“國務(wù)院可以授權(quán)具有行政處罰權(quán)的直屬機(jī)構(gòu)依照本條第一款、第二款的規(guī)定，規(guī)定行政處罰。”

第12篇

（一）行政確認(rèn)訴訟之界定

行政確認(rèn)訴訟，是作為原告的行政相對人要求人民法院確認(rèn)處于爭議狀態(tài)的行政行為無效、違法以及行政法律關(guān)系存在與否的一種訴訟形式。確認(rèn)訴訟的目的，在于通過法院判決確認(rèn)行政職權(quán)行為違法，或者某一行政法律關(guān)系的現(xiàn)實(shí)狀況，以此促使行政機(jī)關(guān)自我糾正違法的狀態(tài)，積極、迅速地處理行政事務(wù)，避免因此發(fā)生行政爭議，保障相對人權(quán)益。被確認(rèn)的對象十分廣泛，從行政行為到行政事實(shí)行為，從行政法律關(guān)系到影響法律關(guān)系的原因，皆能夠成為確認(rèn)之標(biāo)的。

與傳統(tǒng)撤銷之訴相比，確認(rèn)之訴是20世紀(jì)行政審判制度深入發(fā)展的產(chǎn)兒。[i]行政國興起，國家行政權(quán)不再僅僅充當(dāng)“守夜人”的角色，行政的觸角伸向國家、人民生活的每一個(gè)角落，形同保姆。[ii]服務(wù)理念的傳播，行政給國民提供生存照顧，從搖籃到墳?zāi)埂iii]與之相隨，行政權(quán)力行使的手段、方式呈現(xiàn)出多樣化、復(fù)雜化的趨勢。不僅有直接影響公民權(quán)利義務(wù)的行政行為，也有間接給公民權(quán)利義務(wù)造成影響的準(zhǔn)行政行為、事實(shí)行為、行政合同、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)等行政手段。[iv]此類不以意思表示為形式，不直接產(chǎn)生法律效果，但會(huì)給相對人權(quán)利帶來一定影響的行政職權(quán)活動(dòng)，僅以事實(shí)形式存在。面臨這一現(xiàn)象，傳統(tǒng)的、旨在消除法律效力的撤銷之訴已不能滿足公民權(quán)利保障的司法實(shí)踐需求。確認(rèn)之訴不以改變或者撤銷既存法律效果為目的，而在于通過澄清、確認(rèn)對業(yè)已存在卻處于爭議狀態(tài)的事實(shí)，以解決紛爭。透過確認(rèn)之訴，法院對準(zhǔn)行政行為、事實(shí)行為等新型行政手段的合法與否予以確認(rèn)，使?fàn)幾h的狀態(tài)平息，防止糾紛的惡化或者再次發(fā)生，以保障相對人權(quán)利。

與行政撤銷之訴、給付之訴相比，確認(rèn)之訴的特征主要有：

第一、訴的利益必要性，即存在訴的利益是提起確認(rèn)之訴的必要條件之一。訴的利益是原告謀求判決時(shí)對訴訟標(biāo)的的利益，即訴訟追行利益。這種訴訟利益與成為訴訟對象的權(quán)利或者作為法律內(nèi)容的實(shí)體性利益以及原告的勝訴利益是有區(qū)別的，它是原告所主張的利益面臨危險(xiǎn)和不安時(shí)，為了除去這些危險(xiǎn)和不安而訴諸于法院的手段即訴訟，從而謀求判決的利益及必要，這種利益由于原告主張的實(shí)體利益現(xiàn)實(shí)地陷入危險(xiǎn)和不安時(shí)才得以產(chǎn)生。[v]法律并未規(guī)定提起撤銷之訴、給付之訴時(shí)，原告需存在訴的利益，卻在確認(rèn)之訴的適用要件中明確規(guī)定此條件。例如，臺(tái)灣地區(qū)行政訴訟法規(guī)定提起確認(rèn)之訴，必需有即受確認(rèn)判決之法律上利益。有此特別要求的因由是，一般來說，在給付之訴與撤銷之訴中，訴的利益在本質(zhì)上與稱為請求權(quán)的實(shí)體利益屬于同種性質(zhì)，并處于同一水平，其實(shí)就是已經(jīng)穿上請求權(quán)的外衣融匯到實(shí)體法里。比如，在給付訴訟中，原告主張?jiān)V權(quán)的要件就是請求權(quán)的要件，假定必須以某種定型事實(shí)作為訴的利益的要件，那么訴的利益要素也涵蓋在所主張的事件之中。但是，在確認(rèn)之訴中將訴的利益作這樣的處理卻常常感到困難。這就是為什么給付之訴和撤銷之訴中訴的利益并不成為問題，而在確認(rèn)訴訟就不得不考慮訴的利益的原因之一。[vi]

另外，“確認(rèn)訴訟不具有創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷之法律效果，其原意亦不在于強(qiáng)制執(zhí)行之實(shí)施，僅系在確認(rèn)當(dāng)事人之間法律關(guān)系之爭議狀況。”[vii]于是，成為行政確認(rèn)之訴的對象范圍廣泛，如不受訴的利益限制，難以避免訴權(quán)被濫用，而在撤銷之訴、給付之訴中，此類問題則不會(huì)出現(xiàn)。由于從原理上說確認(rèn)之訴的對象是無限制的，因此，某人可以將現(xiàn)實(shí)中任何一人作為被告來提起諸如“要求確認(rèn)自己養(yǎng)的貓業(yè)已死亡”這樣的訴訟，但如此一來，就會(huì)產(chǎn)生以下兩個(gè)問題，第一，對于這種起訴法院是否有受理并作出本案判決的必要？第二，通過本案的判決使怎樣的糾紛獲得解決？為了排斥這種無意義的確認(rèn)之訴就必須設(shè)置確認(rèn)之訴利益這一要件。[viii]總而言之，只有當(dāng)原告的權(quán)利或法律上地位現(xiàn)實(shí)地處于不安之狀態(tài)，而且作為消除這種不安的方法的在原被告之間對作為該訴訟標(biāo)的之權(quán)利或法律關(guān)系存在與否作出判決對于糾紛的解決而言是有效且適合時(shí)，法律才認(rèn)可確認(rèn)利益。[ix]在德國與我國臺(tái)灣地區(qū)，有些學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)訴訟中，原告適格與訴的利益是同一問題的兩個(gè)方面，兩者具備其一即可。[x]

第二、補(bǔ)充性，或稱“從屬性”、“次要性”，即只有在撤銷之訴、給付之訴不得提起時(shí)，確認(rèn)之訴才是適當(dāng)?shù)模_認(rèn)之訴是對它們的補(bǔ)充。“僅當(dāng)原告不能或者未能通過某個(gè)其他訴訟類型，在相同范圍內(nèi)并以相同效力實(shí)現(xiàn)其法律保護(hù)時(shí)，確認(rèn)之訴才是適當(dāng)?shù)摹！薄耙粋€(gè)具體行政行為尚未出現(xiàn)或者較之采用任何其他訴訟種類，通過確認(rèn)之訴能夠更加深入、清楚、持久地揭示法律關(guān)系，確認(rèn)之訴才適當(dāng)。”[xi]與撤銷之訴、給付之訴相比，確認(rèn)之訴的目的僅在于對既存法律關(guān)系、法律地位或無效行政行為予以確認(rèn)，在于預(yù)防因法律關(guān)系不明確可能引發(fā)的行政爭議。并不能消除業(yè)已造成的危害，也不可能判令被告履行某種義務(wù)，根本不能滿足原告實(shí)體法上的訴求。如果原告有實(shí)體法上請求且能利用撤銷之訴、給付之訴獲得救濟(jì)，不能提起確認(rèn)之訴。僅僅當(dāng)兩類訴訟都不能適用時(shí)，提起確認(rèn)之訴才是恰當(dāng)?shù)摹．?dāng)然，這并不意味著，原告在提起確認(rèn)之訴之前，必須先經(jīng)過撤銷之訴或給付之訴。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，訴諸法院，請求保護(hù)，原告起訴的目的在于借助司法權(quán)創(chuàng)設(shè)、變更或撤銷業(yè)已存在的法律效果，或請求司法權(quán)強(qiáng)制行政主體履行某種義務(wù)。可確認(rèn)之訴的勝訴效果卻是對爭議法律關(guān)系存在與否的宣示，是對既存法律關(guān)系的承認(rèn)，并非對原有法律效果產(chǎn)生任何影響。“依民事訴訟程序所確定之私權(quán)關(guān)系，多由契約或事實(shí)行為而發(fā)生，行政訴訟所涉及之公法上權(quán)利義務(wù)關(guān)系則多因行政處分創(chuàng)設(shè)、變更或消滅，其由公法契約或行政事實(shí)行為而生可謂例外，基于上述之差異，凡公法上法關(guān)系之存否或公法上有無給付義務(wù)，以行政處分之合法性為前提者，即不得逕行向行政法院提請確認(rèn)訴訟或給付訴訟，須先行排除行政處分所生之法律效果或排除無效者，始得為之”。[xii]“德國學(xué)者認(rèn)為，確認(rèn)判決是對一個(gè)法律關(guān)系的確認(rèn)或者澄清一個(gè)有爭議的法律狀態(tài)，確認(rèn)判決是一個(gè)宣告性、確認(rèn)性和程序性的特殊類型，它對既存權(quán)利提供一種特別的保障，判決不能包括給付內(nèi)容、不能用于滿足原告實(shí)體法的要求。”[xiii]原告提起確認(rèn)之訴，法院對其訴訟請求予以確認(rèn)，并未滿足原告實(shí)體上要求，如果原告欲達(dá)到實(shí)體上效果，只得再提出一個(gè)撤銷或給付之訴，這樣造成有限司法資源無端浪費(fèi)。所以，各國皆規(guī)定只有當(dāng)其他訴訟形式不能達(dá)到目的時(shí)，確認(rèn)之訴才適當(dāng)。

第三、確認(rèn)判決——確認(rèn)之訴的勝訴判決——之特殊性。[xiv]這種特殊性體現(xiàn)在：

首先，確認(rèn)判決的宣告作用。確認(rèn)判決僅能對現(xiàn)有法律上的狀態(tài)予以確認(rèn)、宣告，是對既有法律事實(shí)的澄清，不賦予權(quán)利，不給予身份，也不課予義務(wù)。它真正的目的在于防患未然，在于對行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法。[xv]確認(rèn)判決是司法權(quán)通過判決對已存法律關(guān)系的肯定，不產(chǎn)生新的法律效果，不對既存的權(quán)利義務(wù)關(guān)系帶來任何影響。行政確認(rèn)之訴在于提供一種特別形式的權(quán)利保護(hù)，“是一種訴訟法上的設(shè)置。其目的并不是滿足原告的某種請求權(quán)，而只是在對于已經(jīng)存在或特別的實(shí)質(zhì)上的請求權(quán)提供一種特別形式的權(quán)利保護(hù)。”[xvi]不同于傳統(tǒng)訴訟形式，希望借助司法權(quán)威影響已存在的法律狀態(tài)。

其次，確認(rèn)判決之既判力的對世性。既判力是指終局判決一旦獲得確定，該判決針對請求所作出的判決就成為規(guī)制雙方當(dāng)事人今后法律關(guān)系的規(guī)范，當(dāng)雙方當(dāng)事人對同一事項(xiàng)再度發(fā)生爭執(zhí)時(shí)，就不允許提出與此相矛盾的主張，而且當(dāng)事人不能對該判斷進(jìn)行爭議，法院也不能作出與之相矛盾或抵觸的判斷。簡而言之，不允許對該判斷再起爭執(zhí)的效力就是既判力。[xvii]既判力作用的范圍包括主觀和客觀兩方面。前者指既判力對哪些人產(chǎn)生拘束力，后者則是指判決書中哪些內(nèi)容由約束力。確認(rèn)判決不同與其他判決就在于前者，其他判決一般僅對案件的當(dāng)事人和法院有拘束力，但確認(rèn)判決對所有人都產(chǎn)生約束，具有對世性。[xviii]考慮到行政權(quán)涉及公共利益，行政判決所確認(rèn)的權(quán)利或者法律關(guān)系不能必然阻止行政機(jī)關(guān)根據(jù)管理需要而進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。例如，行政機(jī)關(guān)為推動(dòng)公務(wù)的需要，與某一相對人簽定了行政合同，并由法院判決確認(rèn)合法有效。按照既判力原理，除非經(jīng)合同雙方當(dāng)事人協(xié)商更改合同，任何當(dāng)事人一方和法院都無權(quán)變更。但如果此時(shí)面臨重大公共利益的需要，行政機(jī)關(guān)有權(quán)單方面變更或終止行政合同，法院也有權(quán)支持行政機(jī)關(guān)的變更行為。可見，行政訴訟中，判決的既判力不是絕對的，而具有相對性。[xix]

再次，確認(rèn)判決的不可（強(qiáng)制）執(zhí)行性。與履行判決不同，確認(rèn)判決僅對既存法律狀況的澄清，不賦予權(quán)利，不課予義務(wù)，沒有可以執(zhí)行的內(nèi)容，不能憑借司法強(qiáng)制力予以實(shí)現(xiàn)。透過司法權(quán)的宣示，一方面在于對爭議的事實(shí)予以證明，防爭訟于未然；另一方面在于借籍司法權(quán)監(jiān)督行政職權(quán)形式，促使行政機(jī)關(guān)自覺改正違法行為，提高依法行政水平。

（二）行政確認(rèn)訴訟的分類

“在所有訴訟種類中，確認(rèn)之訴被認(rèn)為是最棘手的。這種看法不無道理。原因之一，在于確認(rèn)之訴旨在澄清各種迥然不同的問題或法律關(guān)系，從而確認(rèn)之訴這一概念在此處也是以復(fù)數(shù)形式被適用的，也就是說，它名下亞類繁多。”[xx]“在確認(rèn)之訴這一概念背后隱藏著許多不同的訴訟種類”，[xxi]換句話說就是，確認(rèn)訴訟的確認(rèn)對象繁雜多樣，適用范圍較廣，給研究與適用帶來很大難度。為了深刻、透徹地認(rèn)識(shí)確認(rèn)之訴，使確認(rèn)之訴在實(shí)踐中被有效運(yùn)用，有必要將其分類作進(jìn)一步整理。

以被確認(rèn)對象的性質(zhì)為標(biāo)準(zhǔn)，可將行政確認(rèn)之訴分為行政行為無效、違法確認(rèn)之訴、其他行政職權(quán)行為違法確認(rèn)之訴和行政法律關(guān)系存否確認(rèn)之訴，這是最重要的一種分類方式，下文將詳述。

按訴訟請求是肯定或否定某一事實(shí)，將確認(rèn)之訴劃分為積極確認(rèn)之訴與消極確認(rèn)之訴。所謂積極確認(rèn)之訴，是指原告請求確認(rèn)某一法律關(guān)系存在或其具備某一身份的訴訟形式，而消極確認(rèn)之訴的訴訟請求則是確認(rèn)被確認(rèn)的對象違法、無效或者不存在。一般認(rèn)為《若干解釋》第57條第1款即是關(guān)于積極確認(rèn)之訴的規(guī)定，更有人以為維持判決適用的案件，也是確認(rèn)之訴的表現(xiàn)。[xxii]

依起訴時(shí)原告的利益是否受實(shí)際受影響為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為一般確認(rèn)之訴[xxiii]與預(yù)防性確認(rèn)之訴。對于一般確認(rèn)之訴來講，在提起訴訟之時(shí)，原告的利益已經(jīng)遭受實(shí)際影響，或者說原告的合法權(quán)益被侵害早已發(fā)生。而防止權(quán)利將受不利影響，于侵害可以預(yù)見卻尚未發(fā)生之時(shí)，提出訴訟是預(yù)防性訴訟的本質(zhì)特征，這種確認(rèn)之訴只要求不利之事實(shí)可以確信或者可以預(yù)見將來會(huì)出現(xiàn)。對于預(yù)防性確認(rèn)之訴的適當(dāng)性而言，法律關(guān)系必須已經(jīng)足夠具體，以至基于一個(gè)可以看清的事實(shí)情況，就可以預(yù)計(jì)會(huì)對原告產(chǎn)生消極后果。尤為嚴(yán)格的是，對于確認(rèn)利益的要求，倘若預(yù)防性確認(rèn)之訴針對的是一個(gè)行政機(jī)關(guān)，或者一個(gè)規(guī)范，通常情況下必須要求原告等候。也就是說，預(yù)防性確認(rèn)的前提有二：其一，法律關(guān)系必須具體明確，不能是不可能或不大可能發(fā)生；其二，起訴之時(shí)，確認(rèn)利益可以預(yù)見。

1.行政行為無效確認(rèn)之訴。大陸法系行政法上，尤其是德國、日本和奧地利等國，根據(jù)行政行為違法程度是否重大明顯[xxiv]，將違法行政行為分為無效行政行為、一般違法的行政行為。[xxv]行政行為無效是行政行為理論上的一個(gè)有特定涵義的概念，具體是指行政行為有重大明顯的瑕疵，自始不發(fā)生法律效力的狀態(tài)。例如，《德國聯(lián)邦行政程序法》第44條第1款規(guī)定：“行政行為具有重大瑕疵或根據(jù)理智的判斷具有絕對明顯的瑕疵時(shí)，無效。”但在我國行政法上，行政行為無效卻是一個(gè)外延特別廣闊的概念，包括行政行為自始無效，也包括行政行為發(fā)生效果后因撤銷、確認(rèn)、變更、撤回或廢止而失去法律效力，與之相對應(yīng)的法律概念是行政行為的有效。[xxvi]該概念與大陸法系行政法的同一概念相差甚遠(yuǎn)。依行政行為公定力理論，行政行為一經(jīng)作出，無論合法與否，未經(jīng)有關(guān)機(jī)關(guān)和法院依法定程序予以撤銷，得作合法有效的推定，任何人不得否認(rèn)其效力。但公定力有相對性，并非絕對。[xxvii]這種重大明顯違法的行政行為區(qū)別于一般違法行政行為，不具有行政行為的效力，不受合法推定，自始不發(fā)生其意思表示的法律效果，不產(chǎn)生法律效力。對于無效的行政行為，行政主體不能強(qiáng)制執(zhí)行，如果強(qiáng)制，相對人可以抵御。[xxviii]

行政行為無效的實(shí)體法意義[xxix]是，無效的行政行為自始不發(fā)生意思表示的法律效果，在法律上可以視為不存在，任何人都能主張其無效，無須遵循，行政主體也不能強(qiáng)制執(zhí)行；在行政訴訟法上的意義則是，相對人毋庸在救濟(jì)期限內(nèi)提請無效確認(rèn)，換句話說，相對人可以無視它的存在。“不過，相對人這種應(yīng)對方式不算是上策，因其對無效的認(rèn)定有可能是錯(cuò)誤的，是故倘真的不予理會(huì)，就有遭受執(zhí)行，蒙受更大損失的風(fēng)險(xiǎn)。所以面臨可能是無效的行政處分，最保險(xiǎn)的作法還是在法定救濟(jì)期限內(nèi)訴諸法院，提起確認(rèn)行政處分無效之訴訟。”[xxx]

行政行為無效的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)是“重大明顯違法”，屬于不確定法律概念，不同時(shí)間、不同案件、不同地位、不同人，對其認(rèn)識(shí)肯定會(huì)出現(xiàn)偏差。假設(shè)相對人與行為主體對行政行為無效的見解不同，行政爭議便產(chǎn)生。這種爭議訴諸法院，并不要求改變或創(chuàng)設(shè)法律效果，而需要對既存的法律事實(shí)予以法律上的宣告，防患于未然。另外，無效的行政行為自始不生效，對這種行為引發(fā)的訴訟，一般沒有訴訟時(shí)效限制。[xxxi]值得一提的是，雖然行政行為無效，但行政主體仍然有可能不顧相對人的反對，憑借手中的行政強(qiáng)制性權(quán)力，恣意實(shí)現(xiàn)行政行為。在此類案件中，相對人如果提起確認(rèn)行政行為無效之訴的請求，很可能一無所獲。相反提起撤銷之訴更有利于權(quán)利救濟(jì)。可見，行政行為無效的案件中，確認(rèn)之訴并不必然適法。[xxxii]

2.行政行為違法確認(rèn)之訴。一般違法行政行為，違法程度較輕，根據(jù)公定力，受合法有效之推定，按行為的意思表示發(fā)生效果。相對人遭受此類行政行為侵害，為了獲得充分、有效和徹底救濟(jì)，消除不法狀態(tài)，一般來說只能提起撤銷之訴。如果利用確認(rèn)之訴，司法判決僅對行為的違法性予以確認(rèn)，不能消除行為所造成的法律影響，原告不能得到充分、恰當(dāng)、有效的救濟(jì)。但是，在某些情況下，撤銷訴訟并不能達(dá)到目的，而只能依賴于確認(rèn)訴訟。

第一，不具有可撤銷性的一般違法行政行為。為了保障行政權(quán)力的順利實(shí)現(xiàn)，有效達(dá)成行政管理目標(biāo)，行政訴訟法特別規(guī)定起訴不予執(zhí)行制度。據(jù)此制度，除法律另有規(guī)定外，被訴行政行為并不因相對人起訴而停止其執(zhí)行。因此在訴訟中，很多被訴的行政行為仍然在執(zhí)行或履行，當(dāng)法院審理完結(jié)，準(zhǔn)備作出審判時(shí)，一旦行政行為執(zhí)行完畢并且不具有可以撤銷的內(nèi)容，很顯然，撤銷之訴無能為力。例如限制人身自由的行政處罰違法，可被處罰的相對人在處罰執(zhí)行完畢后才提起行政訴訟。這時(shí)，請求法院撤銷限制人身自由的處罰已是不可能，因?yàn)樘幜P執(zhí)行完結(jié)，不再具備可以撤銷的對象，只得提起確認(rèn)之訴，請求法院對該限制人身自由的行政處罰的違法性予以確認(rèn)并宣告。另外，因行政機(jī)關(guān)不作為引起的訴訟，法院本應(yīng)判決行政機(jī)關(guān)履行義務(wù)，但如果責(zé)令其履行已沒有實(shí)際意義或履行義務(wù)已在事實(shí)上不可能時(shí)，也應(yīng)確認(rèn)不作為違法。[xxxiii]有些情形下，行政主體作出行政行為后，有權(quán)依法定程序撤銷或改變該行為。如果行政主體的撤銷、改變行為發(fā)生在相對人起訴之后，法院作出判決之前，而且相對人知曉行為變動(dòng)后，并不同意撤訴時(shí)，由于原行政行為已不存在或者發(fā)生改變，原意思表示在法律上已經(jīng)消失，沒有可撤銷的內(nèi)容，于是原來的撤銷之訴就不得不變換成確認(rèn)之訴。

第二，基于公共利益需要保留違法的行政行為，但確認(rèn)其違法。政府是公益的代表，行政權(quán)是公益權(quán)，行政行為是公益的實(shí)現(xiàn)形式。假如被訴的某一行政行為經(jīng)法院審理查明確實(shí)違反法律，依法應(yīng)當(dāng)予以撤銷。但撤銷該違法的行政行為會(huì)給社會(huì)公益造成巨大損害，法院對相對人受損的情況與撤銷行為所帶來公益損害進(jìn)行衡量，如果公益損害大于相對人的損害，法院應(yīng)該選擇確認(rèn)該行為違法，而不是逕直判決撤銷該違法的行政行為。[xxxiv]

第三，依據(jù)信賴保護(hù)原則不得撤銷的行政行為，需確認(rèn)其違法。按照信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則，授益行政行為即使違法，行政主體基于信賴?yán)娴拇嬖冢坏秒S意撤銷行政行為。[xxxv]正確的作法是，行政主體對公共利益與信賴?yán)嬷胼p孰重，加以審酌衡量，如撤銷對公益有重大危害，或受益人之信賴?yán)骘@然大于撤銷所欲維護(hù)之公益，且其信賴并無不值得保護(hù)之情形時(shí)，不得輕言撤銷該違法的行政行為。[xxxvi]如果行政機(jī)關(guān)撤銷該行為，因此與相對人發(fā)生爭議，此案中，確認(rèn)之訴也是適法的。

3.其他行政職權(quán)行為違法確認(rèn)之訴。其他行政職權(quán)行為是與行政行為相對的概念范疇，也是行政主體行使行政職權(quán)活動(dòng)的表現(xiàn)形式，它不以意思表示為要素，不直接產(chǎn)生法律效力，僅僅發(fā)生“事實(shí)效果”。一般包括行政事實(shí)行為、行政指導(dǎo)和行政計(jì)劃等。

行政事實(shí)行為，是指以某種事實(shí)結(jié)果而不是法律后果為目的的所有行政措施。[xxxvii]行政事實(shí)行為既不是法律行為，也不以產(chǎn)生法律效果為目的，但這并不表明事實(shí)行為所發(fā)生的事實(shí)結(jié)果不牽涉法律責(zé)任問題。現(xiàn)代法治要求任何行政職權(quán)活動(dòng)皆服從依法行政的理念，既然事實(shí)行為也是行政職權(quán)活動(dòng)之一，自然應(yīng)該承擔(dān)違法后果。如《中華人民共和國國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的行為，以暴力行為或者唆使他人以暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的行為，違法適用武器、警械造成公民傷害或者死亡的行為以及造成公民身體傷害或死亡的其他違法行為和造成公民、法人財(cái)產(chǎn)損失的其他違法行為。這些行為不具備法律效力，但造成損害，也沒有可以撤銷的內(nèi)容，不可以利用撤銷之訴，只能請求法院確認(rèn)該職權(quán)行為違法，然后進(jìn)一步請求國家賠償。[xxxviii]

至于行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)分別為日本與德國行政法上的概念，法律救濟(jì)途徑存在爭議，[xxxix]而且我國最高法院的《若干解釋》第1條第2款第4項(xiàng)明確排除行政指導(dǎo)的可訴性。囿于寫作者的能力，暫不做進(jìn)一步探討。

4.行政法上法律關(guān)系存在與否的確認(rèn)之訴。這類訴訟的客體是行政法律關(guān)系或者行政行為是否成立，也就是當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。行政行為和行政法上的事件是引起行政法律關(guān)系發(fā)生、變更和消滅的兩大因素。不同于撤銷之訴對既有行政法律關(guān)系的消除或創(chuàng)設(shè)，確認(rèn)行政法律關(guān)系之訴的目的僅在于對混亂或成立與否不甚明確或存在爭議的法律關(guān)系進(jìn)行審查后，通過國家司法權(quán)力確認(rèn)并加以宣告其存在或不存在。司法裁判權(quán)并沒有消滅，也沒有變更，更沒有創(chuàng)設(shè)法律關(guān)系。因行政合同成立與否引起的行政爭議，相對人起訴到法院請求確認(rèn)行政合同的成立，就是對行政合同關(guān)系存在的確認(rèn)。因公務(wù)員身份不明產(chǎn)生糾紛，請求法院確認(rèn)其公務(wù)員地位的訴訟亦屬于此類。從我國行政訴訟法典、最高人民法院的司法解釋以及相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定看，暫時(shí)沒有規(guī)定這種訴訟類型。

（三）行政確認(rèn)訴訟與其他訴訟類型的關(guān)系

訴訟類型不僅可能影響原告起訴的適法性，而且直接指示法院就原告的訴訟請求如何審理裁判。公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政主體的行政行為侵犯其合法權(quán)益，欲請求法院予以司法保護(hù)，如何選擇適當(dāng)、合法、有效的訴訟類型，對達(dá)成訴訟目的至關(guān)重要。所以必須弄清確認(rèn)之訴與撤銷之訴、給付之訴的關(guān)系。

1.行政確認(rèn)之訴與行政撤銷之訴

確認(rèn)之訴的法律效果在于對爭議的法律關(guān)系予以確證，是對訴訟當(dāng)事人雙方既已享有權(quán)利義務(wù)處于不明或者爭議狀態(tài)的澄清。公民、法人或者其他組織選擇撤銷之訴的目的，是解除行政行為在實(shí)體法上的規(guī)范效力，并得以消除行政行為對其已經(jīng)造成的事實(shí)上的或者法律上的不利益。確認(rèn)之訴與撤銷之訴的性質(zhì)、功能、法律設(shè)置上的不同，決定了兩者之間在不同情況下具有如下的關(guān)系：

第一、相互排斥關(guān)系。《德國行政法院法》第43條第22項(xiàng)規(guī)定“原告之權(quán)利依形成之訴或給付之訴，得以實(shí)現(xiàn)或有實(shí)現(xiàn)之可能者，不得提起確認(rèn)訴訟。”我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第6條第3項(xiàng)規(guī)定：“確認(rèn)公法上法律關(guān)系成立或不成立之訴訟，于原告提起撤銷之訴者，不得提起之。”從以上規(guī)定可以看出，凡能以撤銷之訴實(shí)現(xiàn)權(quán)利救濟(jì)和保障的，當(dāng)事人不能選擇提起確認(rèn)之訴。究其原因主要有：其一，“有權(quán)利必有救濟(jì)”，保障相對人合法權(quán)益是行政訴訟制度的最重要目的。雖然相對人有選擇利用哪種訴訟類型的權(quán)利，但司法資源有限，為避免無謂的浪費(fèi)，各國法律都明確要求原告選擇最有效的救濟(jì)方法、手段達(dá)致訴訟目的。確認(rèn)訴訟的判決僅有宣示性，并不能滿足當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利要求。相反，因行政爭議起訴到法院，原告選擇撤銷訴訟，不僅能達(dá)到實(shí)體權(quán)利要求，爭議雙方之間的行政法上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系也一并被確定。如果允許提起確認(rèn)之訴，原告欲求實(shí)體權(quán)益，不得不在此訴訟結(jié)束之后，再提起一個(gè)新訴，司法資源無端被浪費(fèi)。于當(dāng)事人、于司法機(jī)關(guān)、于國家皆不利。其二，訴訟對象或標(biāo)的的性質(zhì)決定只能選擇其一。服務(wù)、溝通和合作理念向行政領(lǐng)域的滲透，在很多行政事務(wù)中，行政事實(shí)行為替代行政行為，被大量運(yùn)用。

第二、相互轉(zhuǎn)化或補(bǔ)充關(guān)系。雖然大陸法系各國明確把違法行政行為區(qū)分為一般違法行政行為（可撤銷行政行為）與無效行政行為，但兩者之間的劃分標(biāo)準(zhǔn)卻存在爭論，實(shí)難統(tǒng)一。即使是絕大多數(shù)人贊同的“重大明顯瑕疵”標(biāo)準(zhǔn)，何謂“重大明顯”不具體、不明確，難以識(shí)別。認(rèn)識(shí)者出發(fā)點(diǎn)、角度的不同以及理解的差異，認(rèn)識(shí)的結(jié)果會(huì)迥然不同。基此認(rèn)識(shí)結(jié)果的偏差，選擇的訴訟種類自然會(huì)出現(xiàn)錯(cuò)誤。錯(cuò)誤的糾正，原告訴訟請求的變更，導(dǎo)致撤銷之訴與確認(rèn)之訴彼此相互轉(zhuǎn)化。如發(fā)生以下情形，撤銷之訴將不能被提起：第一種情形，法院作出判決前，被訴行政行為的內(nèi)容已經(jīng)實(shí)現(xiàn)，且該行政行為不具有存續(xù)性，也就是行政行為履行完畢后不具有可撤銷的內(nèi)容。第二種情形，訴訟期間，被訴行政機(jī)關(guān)改變被訴行政行為，原告拒絕以新行政行為為訴訟對象，執(zhí)意堅(jiān)持原訴訟請求的。第三種情形，被訴的具體行政行為違法，由于行政行為關(guān)乎公益，如果撤銷該行政行為會(huì)給國家、社會(huì)造成較大損失的，或者撤銷行為帶來的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過相對人所受損害，綜合權(quán)衡行政所追求的目標(biāo)，此時(shí)亦不得提起撤銷之訴。以上三種情況下，法官應(yīng)當(dāng)行使釋明權(quán)，告知相對人變更訴訟請求，改換新的訴訟類型，提起確認(rèn)訴訟，法院根據(jù)變更后的訴訟請求，作出確認(rèn)該被訴行政行為違法的判決。

另外，值得深入探討的一個(gè)問題是：以上案件中，如果原告拒絕變更訴訟請求，法院該怎樣處理？本文以為，對于第一、三種情形，法院可以在判決理由中對行政行為的違法性予以認(rèn)定，但是必須判決駁回原告的訴訟請求；第二種情況有必要分為兩種情形進(jìn)行處理：其一原告是否有權(quán)繼續(xù)訴訟。我國行政訴訟法無限制地承認(rèn)原告有權(quán)將未完成的訴訟進(jìn)行到底，而德國《行政法院法》卻規(guī)定，只有當(dāng)已被改變或者撤銷的行政行為對原告造成的影響持續(xù)存在，才可能繼續(xù)訴訟。[xl]我國臺(tái)灣學(xué)者劉宗德、彭鳳至共同指出：“在德國行政行為已履行完畢或被主體撤銷后，仍有回復(fù)之利益，才能提起確認(rèn)之訴。利益包括：①為了避免重復(fù)受同一不利益處分之危險(xiǎn)；②回復(fù)名譽(yù)之利益；③確認(rèn)判決對爾后之其他裁判具先例拘束力。”[xli]為了節(jié)約司法資源，有效防止濫訴，適當(dāng)限制此類訴訟的繼續(xù)實(shí)有必要。其二、如果原告拒絕變更訴訟請求，可以效仿一、二種情形的作法。

2、行政確認(rèn)之訴與行政給付之訴

借助給付訴訟，作為原告的行政相對人，可以請求法院判令作為被告的行政主體履行某一法律規(guī)定的義務(wù)。如相對人可以請求法院判決責(zé)令有關(guān)行政主體頒發(fā)許可證、發(fā)放撫恤金、給予行政救助等。一般來說，任意一個(gè)給付之訴中必然包含一個(gè)確認(rèn)之訴。因?yàn)樵谪?zé)令被告履行一定義務(wù)之前，法院必須審理查明原告確實(shí)享有權(quán)利，被告的確負(fù)有義務(wù)，即確認(rèn)原告與被告之間存在權(quán)利義務(wù)關(guān)系。但并不能據(jù)此而推斷給付之訴包含確認(rèn)之。確認(rèn)之訴與給付之訴的關(guān)系主要為補(bǔ)充關(guān)系。當(dāng)原告請求法院判決被告履行義務(wù)，法院經(jīng)審理查明被告確實(shí)應(yīng)當(dāng)履行該義務(wù)，但判決被告履行該義務(wù)已不可能，或沒有現(xiàn)實(shí)利益。顯然，給付之訴不可能被利用，只好運(yùn)用確認(rèn)之訴，認(rèn)定被告未履行職責(zé)的行為違法。例如，某甲要求公安機(jī)關(guān)保護(hù)其正在遭受的不法人身侵害，被拒絕。危害消失后，相對人以公安機(jī)關(guān)不作為，起訴到法院。因?yàn)椴环ǖ娜松砬趾σ呀?jīng)停止，再判令公安機(jī)關(guān)依法履行保護(hù)其人身權(quán)，沒有實(shí)際意義。故法院可以行使釋明權(quán)，要求原告變更訴訟請求，確認(rèn)公安機(jī)關(guān)不作為行為違法。原告可基于此判決進(jìn)一步請求公安機(jī)關(guān)給予行政賠償。

需要注意的一個(gè)現(xiàn)象是，在大陸法系的日本和葡萄牙，基于對三權(quán)分立原則的不同理解，在處理不作為訴訟案件時(shí)，并不像德國以及我國臺(tái)灣地區(qū)采用給付之訴，請求法院判令被告履行其法定職責(zé)，而是適用確認(rèn)之訴。[xlii]

日本《行政案件訴訟法》第3條第5項(xiàng)規(guī)定：“本法中所謂確認(rèn)不作為之違法的訴訟，是指關(guān)于行政機(jī)關(guān)對基于法令的申請，盡管應(yīng)在相當(dāng)期限內(nèi)作出某種處分或裁決，而不作，就此請求確認(rèn)其違法的訴訟。”需要特別強(qiáng)調(diào)的是，此類訴訟僅適用于行政機(jī)關(guān)在接受申請后未采取任何決定的情形，而不適用于行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人明示或默示拒絕的情形，后者適用撤銷訴訟。日本此類訴訟的目的在于排除行政機(jī)關(guān)對當(dāng)事人的申請置之不理的違法狀態(tài)，法院審理的范圍僅在于判斷行政機(jī)關(guān)的遲緩是否合理，原則不及于申請是否具有實(shí)體上的理由；當(dāng)事人勝訴的核心要件是相當(dāng)期間的經(jīng)過而行政機(jī)關(guān)沒有履行應(yīng)答義務(wù)。法院判決當(dāng)事人勝訴的意義也僅在于敦促行政機(jī)關(guān)作出答復(fù)，而不能給予當(dāng)事人實(shí)質(zhì)性救濟(jì)。[xliii]

對于不作為，葡萄牙也采取確認(rèn)之訴的形式。在葡萄牙，首先將行政不作為擬制地視為拒絕行為，然后準(zhǔn)許公民對此拒絕行為提起請求確認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有特定的作為義務(wù)，即作成特定行為的義務(wù)。但是，法院也僅能在判決中確認(rèn)行政不作為的違法及特定作為義務(wù)的存在，不能判決命令行政機(jī)關(guān)作成特定內(nèi)容的行政行為。雖然從表面看，兩國均采用確認(rèn)之訴，但二者確認(rèn)的對象卻相距甚遠(yuǎn)：日本的不作為違法確認(rèn)訴訟，僅在于確認(rèn)行政機(jī)關(guān)的不作為違法而已；葡萄牙的義務(wù)確認(rèn)之訴，則可以確認(rèn)行政機(jī)關(guān)負(fù)有特定作為義務(wù)。[xliv]

二、我國行政確認(rèn)訴訟之現(xiàn)狀反思

（一）立法規(guī)定之分析

正如上文所提及，我國行政訴訟法典并沒有關(guān)于訴訟類型的明確規(guī)定，僅僅規(guī)定了判決形式。從判決形式的規(guī)定看，行政訴訟法上并沒有行政確認(rèn)之訴存在的可能性。因?yàn)榇_認(rèn)之訴相對應(yīng)的判決形式是確認(rèn)判決，而行政訴訟法并沒有規(guī)定此種判決。但自從1995年《國家賠償法》頒行后，我國已經(jīng)從立法上肯定、確立了行政確認(rèn)之訴。[xlv]國家賠償法規(guī)定行政賠償義務(wù)機(jī)關(guān)賠償責(zé)任以其職權(quán)行為的違法性得到確認(rèn)為前提，而行政訴訟又是確認(rèn)行政職權(quán)行為違法的主要和最后的途徑。《國家賠償法》第3條、第4條規(guī)定的行政賠償?shù)姆秶杏袔醉?xiàng)是關(guān)于事實(shí)行為的規(guī)定，如“以毆打等暴力行為或者唆使他人以毆打等暴力行為造成公民身體傷害或者死亡的”，“違法使用武器、警械造成公民身體傷害或死亡的”，“造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為”，這些事實(shí)行為不產(chǎn)生意思表示的效果，沒有可撤銷的內(nèi)容，如果需要借助行政訴訟獲得救濟(jì)，只得提起確認(rèn)之訴。另外，雖然其他幾項(xiàng)可以獲得賠償?shù)膿p害是具體行政行為所造成，但尋求救濟(jì)時(shí)，該行為極大可能已經(jīng)執(zhí)行完畢，也同樣必須提起確認(rèn)之訴。例如“違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的”，“非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的”，“違法對財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的”。2000年最高法院《若干解釋》明確增加確認(rèn)判決，第一次使行政確認(rèn)之訴作為一個(gè)獨(dú)立的訴訟形式在法律上存在。我國學(xué)者討論行政確認(rèn)之訴正是以此為出發(fā)點(diǎn)而展開。《若干解釋》第57條規(guī)定：“人民法院認(rèn)為被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者駁回訴訟請求的，可以作出確認(rèn)其合法或者有效的判決”。學(xué)理上一般將此成為“積極確認(rèn)判決”。“有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法或者無效的判決：（一）被告不履行法定職責(zé)，但判決責(zé)令其履行法定職責(zé)已無實(shí)際意義的；（二）被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；（三）被訴具體行政行為依法不成立或者無效的。”一般將此認(rèn)為是“消極的確認(rèn)判決”。第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國家利益或公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決”，此判決被稱為“情況判決”。從以上兩條的規(guī)定，不難歸納出我國行政確認(rèn)訴訟的立法特點(diǎn)：

第一、確認(rèn)的對象為具體行政行為。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。[xlvi]我國行政訴訟法典第2條明確規(guī)定公民、法人或者其他組織僅能因具體行政行為受害才能提起行政訴訟，也就是說事實(shí)行為、合同等被明確排除在審查范圍之外。但值得關(guān)注的是，《若干解釋》第1條第1款規(guī)定行政訴訟的對象是行政行為，刪除“具體”二字，而第57條在規(guī)定確認(rèn)判決適用情形時(shí)使用“具體行政行為”一詞。同一司法解釋，作“行政行為”與“具體行政行為”的區(qū)分，想必不是疏漏所致，而是解釋者有意為此。即使最高人民法院想通過此措辭的轉(zhuǎn)換將抽象行政行為納入審查對象，依然有大量的行政職權(quán)性非法律行為被拒絕在訴訟救濟(jì)之門外。確認(rèn)之訴應(yīng)用領(lǐng)域仍舊狹小，相對人權(quán)利也不可能獲得完整救濟(jì)。另外，依據(jù)《國家賠償法》的規(guī)定，國家賠償中可能成為確認(rèn)之訴的對象并不限于具體行政行為，還包括事實(shí)行為。例如《國家賠償法》第3條第3、第4項(xiàng)，就是關(guān)于事實(shí)行為導(dǎo)致?lián)p害賠償?shù)囊?guī)定。

第二、確認(rèn)之訴的適用情形有兩類五種，即積極確認(rèn)之訴和消極確認(rèn)之訴。積極確認(rèn)之訴有合法確認(rèn)之訴與有效確認(rèn)之訴兩種，消極確認(rèn)之訴包括違法確認(rèn)之訴、無效確認(rèn)之訴和不成立確認(rèn)之訴。

第三、我國行政確認(rèn)之訴的起訴要件、審理方式、訴訟時(shí)效以及舉證責(zé)任與撤銷之訴、給付之訴沒有任何差別，由立法統(tǒng)一概括規(guī)定。這與我國行政訴訟法典并未明確規(guī)定各種訴訟類型有密切關(guān)聯(lián)。而德國與我國臺(tái)灣地區(qū)在法典中明確規(guī)定各類訴訟的起訴要件、適用情形等，以指導(dǎo)當(dāng)事人選擇適當(dāng)訴訟形式，指引法院快速、便捷審理案件。

（二）實(shí)踐之得失

雖然我國行政訴訟法典以及最高法院《若干解釋》并未明確設(shè)定確認(rèn)之訴，但隨著國家賠償法中行政賠償之訴的確立，以及《若干解釋》增加規(guī)定確認(rèn)判決，行政確認(rèn)之訴已在行政訴訟實(shí)踐中被經(jīng)常運(yùn)用，以滿足司法實(shí)踐的需求。可是，由于立法上單單規(guī)定在什么條件下，法院可以作出確認(rèn)判決，有關(guān)確認(rèn)之訴的其他規(guī)定欠缺，如起訴要件、舉證責(zé)任、判決效力等，導(dǎo)致確認(rèn)訴訟被濫用，造成新問題出現(xiàn)：

第一、濫用確認(rèn)判決。雖然行政訴訟法典和《若干解釋》明確而具體規(guī)定在哪些情況下，針對什么樣的行政行為，法院可以作出何種判決形式，但從立法上的“可以”兩字，似乎告知法官案件或者行為的類型并不必然與特定判決形式相對應(yīng)。也就是說，訴訟類型并不必然與判決形式相吻合。在此影響下，具體案件中，經(jīng)常出現(xiàn)相對人請求撤銷行政行為，法院卻判決確認(rèn)該行為違法；而相對人請求確認(rèn)行為無效，法院卻判決撤銷此行為。相對人的訴權(quán)保障被忽視。

第二、對確認(rèn)判決的效力的認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤。立法并沒有對各類判決的效力進(jìn)行規(guī)定，在不少人的意識(shí)中，確認(rèn)判決、撤銷判決、以及履行判決的效力并沒有什么不同。實(shí)質(zhì)上，各類判決不僅形式上的效力有一定差異，它們所產(chǎn)生的實(shí)體法效果更是天壤之別。如前文所述，確認(rèn)判決只起宣告作用，并不對實(shí)體權(quán)利帶來影響，其功效的發(fā)揮，全憑行政主體以及相對人自覺尊重司法的威嚴(yán)，而主動(dòng)遵守。因?yàn)閷ζ湫ЯφJ(rèn)識(shí)的偏差，徒生無端訴訟的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。[xlvii]

（三）現(xiàn)狀之剖析

深入分析，不難發(fā)現(xiàn)我國行政確認(rèn)之訴存在以下問題：

第一、僅規(guī)定確認(rèn)判決形式，不對確認(rèn)之訴的起訴要件、舉證責(zé)任、審判方式等加以具體規(guī)范。不同于民事訴訟，行政訴訟審查的對象僅為行政主體行使職權(quán)的行為。行使職權(quán)行為的表現(xiàn)形式、性質(zhì)不同，針對其引發(fā)的訴訟，起訴要件、審判方式、舉證責(zé)任、司法審查的程度也不盡相同。我國行政訴訟立法時(shí)并沒有意識(shí)到這些差別，對各種訴訟作大而統(tǒng)的概括規(guī)定。雖然判決形式與訴訟類型之間有一定聯(lián)系，但性質(zhì)、功能、作用都不一樣。判決是法院對案件事實(shí)審理查明后，針對原告的訴訟請求而作出的司法判斷；訴訟的基本類型是按照原告提出的訴訟請求為標(biāo)準(zhǔn)對訴所作的分類。由于法院裁決的內(nèi)容僅限于原告的訴訟請求，所以兩者有較強(qiáng)的邏輯關(guān)系。另一方面，法院作出判決時(shí)不得不考慮行政權(quán)與司法權(quán)的關(guān)系、社會(huì)公共利益等本訴之外的因素，行政訴訟法中明確而詳細(xì)地規(guī)定判決形式，能較好地指導(dǎo)法院如何處理行政權(quán)與司法權(quán)這對固有矛盾，應(yīng)該說在權(quán)力性質(zhì)、權(quán)力界限不很明晰的現(xiàn)實(shí)條件下，作如此規(guī)定確實(shí)有必要。

行政訴訟俗稱“民告官”，在國外屬于“司法審查”的組成部分之一。法院的審判主要是對行政主體行使行政職權(quán)行為合法性的審查，當(dāng)然也涉及少量合理性審查。作為國家基本權(quán)力之一，行政權(quán)具有積極性、主動(dòng)性、形成性、整體性和公益性，司法權(quán)則具有個(gè)案性、消極性和被動(dòng)性。性質(zhì)的巨大差異，以及根據(jù)經(jīng)典的權(quán)力制約理論，要求行政訴訟中，司法權(quán)有充分的自制性，尊重行政主體的第一次判斷權(quán)，法院不能替代行政主體作出屬于行政權(quán)范圍內(nèi)的行為，行使行政權(quán)力。各種判決形式的規(guī)定比較好地限制了法院作出判決的具體權(quán)限，在立法上限制司法權(quán)干預(yù)行政權(quán)的程度，妥善解決二種權(quán)力在行政訴訟中的緊張關(guān)系。但是，判決形式設(shè)置更多是從司法權(quán)怎樣行使的角度考慮，似乎忽略了原告權(quán)利的保障，偏離行政訴訟制度的終極目的。[xlviii]

第二、行政確認(rèn)之訴的適用范圍過窄。從現(xiàn)有的法律規(guī)定來看，行政訴訟的受案范圍僅為具體行政行為，或者行政行為。把大量的事實(shí)行為、準(zhǔn)行政行為、行政合同等排除在受案范圍之外，而這些恰好是突顯確認(rèn)之訴功用的領(lǐng)域。另外有關(guān)行政法上身份確認(rèn)引發(fā)爭議的案件也同樣游離于受案范圍之外，不能徹底保障相對人權(quán)利。如某甲提起要求人民法院確認(rèn)其具有公務(wù)員身份的訴訟，法院通常拒絕受理，在我國目前只得請求人事部門裁決，獲取行政體系內(nèi)部救濟(jì)。

第三、確認(rèn)行政行為無效或不成立之訴沒有適用的可能。雖然最高法院《若干解釋》第57條第2款第3項(xiàng)對行政行為無效和成立確認(rèn)之訴作出規(guī)定，有些單行法律法規(guī)也規(guī)定特定行政行為無效。但是單行法律法規(guī)上規(guī)定的行政行為無效是否與大陸法系行政行為理論上的無效、以及《若干解釋》中指出的無效屬于同一內(nèi)涵，只得深入思考。而且在行政立法上沒有行政行為無效、行政行為成立以及行政行為可撤銷的系統(tǒng)規(guī)定，僅規(guī)定行政行為違法可撤銷的5種表現(xiàn)形式，[xlix]況且當(dāng)前我國理論界對行政行為成立、無效、瑕疵等也沒有清晰的認(rèn)識(shí)，爭執(zhí)較大。故法官審理此類案件時(shí)，一方面缺乏法律依據(jù)，另一方面欠缺理論指導(dǎo)，造成法官濫用或拒絕適用此類訴訟的現(xiàn)象。

第四、無視原告訴訟請求與本案判決的關(guān)系。按照訴訟法理論，以及不告不理原則，判決系針對原告訴訟請求作出的判斷，不能對原告請求之外的事項(xiàng)作出裁斷。也就是說在原告訴訟請求適當(dāng)時(shí)，請求什么，法院判什么，如果請求不適當(dāng)，法院可以利用釋明權(quán)要求原告變更訴訟請求，否則，駁回訴訟請求。但是，行政訴訟法典似乎給人一種影響，只要原告訴諸法院，為了監(jiān)督行政權(quán)，法院可以置原告的訴訟請求于不顧而作出法律規(guī)定的判決形式。這種做法不利于原告訴權(quán)保護(hù)，違背訴訟原理。

三、重構(gòu)我國行政確認(rèn)訴訟之設(shè)想

與撤銷之訴、給付之訴相比較，確認(rèn)之訴具有補(bǔ)充性、從屬性、程序性的特點(diǎn)，但者這絲毫沒有削弱確認(rèn)之訴的理論以及實(shí)踐價(jià)值。尤其在行政合同、行政指導(dǎo)、行政計(jì)劃等非具體行政行為倍受青睞的今天，行政確認(rèn)之訴更顯重要。確認(rèn)之訴的出現(xiàn)，一方面可以解決撤銷之訴、給付之訴所不能解決的干預(yù)行政引起的糾紛，如確認(rèn)行政行為無效之訴，確認(rèn)不具撤銷內(nèi)容的行政行為違法之訴，另一方面，可以滿足處理新涌現(xiàn)的因“柔和行政”而發(fā)生的爭議的需要，使相對人權(quán)利獲得充分救濟(jì)。

（一）理論前提

與我國行政訴訟理念、原則和體制相似的大陸法系國家和地區(qū)中有許多對行政訴訟類型，特別是對基本訴訟類型明文加以規(guī)定。其優(yōu)點(diǎn)在于明確，易于原告和法院掌握，而且操作性較強(qiáng)。值得我國學(xué)習(xí)和借鑒。在我國現(xiàn)行行政法制體系下，引入行政確認(rèn)之訴以及訴訟類型化，有以下問題亟待進(jìn)一步梳理：

1.受案范圍確定標(biāo)準(zhǔn)的重新界定

行政訴訟受案范圍，又稱“行政審判權(quán)范圍”或“可訴行為范圍”，它是指法院能夠利用司法程序，審查行政權(quán)行使的范圍。自從1989年行政訴訟法的頒行以來，行政訴訟的受案范圍問題一直是司法實(shí)踐領(lǐng)域與學(xué)界倍受關(guān)注的焦點(diǎn)，即使在今天也沒有減溫的絲毫跡象。由于公民、法人或者其他組織僅能以具體行政行為為對象，訴諸法院，大量行政爭議被排除在受案范圍之外。這些被排除的行政職權(quán)行為，恰恰是行政確認(rèn)之訴的主要適用領(lǐng)域，也是彰顯確認(rèn)之訴功能的重要之處，現(xiàn)有受案范圍的規(guī)定大大縮減了行政確認(rèn)之訴的適用可能性與空間。雖然受案范圍問題15年來不間斷被熱炒，但實(shí)質(zhì)性問題并未被刨出來，眾多的討論只是舊問題的翻新。[l]如具體行政行為作為訴訟對象過窄；將抽象行政行為納入；有關(guān)行政訴訟受案范圍模式的討論等不一而足。

信手翻開國外行政法與行政訴訟法的書籍，很難發(fā)現(xiàn)與我國一樣濃墨重彩、曠日持久地爭議受案范圍問題。[li]有關(guān)行政訴訟受案范圍的探討，我們必須反思行政訴訟受案范圍與行政行為是否有必然的邏輯關(guān)系。[lii]雖然我國行政訴訟法典與最高法院《若干解釋》都從行政行為入手規(guī)定受案范圍，但此乃立法時(shí)理論研究落后的產(chǎn)物。

深入分析便會(huì)發(fā)覺，受案范圍與行政行為并沒有必然的邏輯關(guān)聯(lián)。行政行為只是行政權(quán)力擁有者行使行政職權(quán)的典型表現(xiàn)之一，它以意思表示為內(nèi)容。受案范圍所解決的是法院可以受理哪些案件，不能受理哪些案件，哪些行政活動(dòng)應(yīng)由法院審查，而哪些不能被法院審查。在警察國時(shí)代，受“管理最少政府，最好政府”的影響，“依法行政”決定行政權(quán)行使形式為行政行為，事實(shí)行為、行政合同、行政計(jì)劃、行政指導(dǎo)等新型行政尚未出現(xiàn)，被訴的行為幾乎為行政行為，由此而使人產(chǎn)生行政訴訟的訴訟對象就是行政行為的錯(cuò)覺。當(dāng)今，雖然行政行為依然是行政權(quán)的主要行使方式，但已非往昔，大量非行政行為被不斷運(yùn)用是不可視而不見的事實(shí)。如果應(yīng)把行政行為與行政機(jī)關(guān)的職權(quán)活動(dòng)簡單對號(hào)入座，勢必使新型行政手段游離在法院審查對象之外，不利于保障相對人權(quán)益。

本文認(rèn)為把行政訴訟受案范圍的邏輯起點(diǎn)定位于權(quán)利救濟(jì)，以司法權(quán)與行政權(quán)關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，只要是關(guān)于行政職權(quán)活動(dòng)合法性而引起的爭議即行政爭議，毫無疑問都應(yīng)納入審查對象之列。這樣一來，那些徘徊于行政行為之外的行政職權(quán)活動(dòng)，才可能進(jìn)入訴訟視野，行政確認(rèn)之訴方能大顯功效。

首先，應(yīng)該以行政訴訟的目的作為受案范圍的邏輯起點(diǎn)。“目的是最好的創(chuàng)造者”，行政訴訟目的借助行政爭議的解決而達(dá)到。行政訴訟的目的是保護(hù)行政權(quán)行使范圍內(nèi)相對人合法的權(quán)益。一般情況下，只要行政爭議發(fā)生，相對人提起訴訟，法院就應(yīng)當(dāng)受理并審判。也就是說，只要相對人的合法權(quán)益因行政權(quán)的行使受到損害，他就可以利用行政訴訟通過法院獲得救濟(jì)，而不需要斟酌侵害行為是抽象行政行為，還是具體行政行為或者行政行為。相對人權(quán)利是否受侵犯，如何為相對人提供適當(dāng)、便捷、有效的救濟(jì)，才應(yīng)該是劃定受案范圍所需首要考慮的問題。

其次，以司法權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系作為受案范圍的確定標(biāo)準(zhǔn)。行政訴訟透過司法權(quán)對行政權(quán)的合法性審查，為相對人提供司法保障。權(quán)力分立或者職能分工要求司法權(quán)有所為有所不為，不能介入行政權(quán)的范圍，即所謂“行政保留”。[liii]雖然存在“行政保留”領(lǐng)域，但對于行政職權(quán)活動(dòng)的合法性問題的判斷，是司法的天職，只要涉及合法性問題，司法權(quán)的觸角就可以進(jìn)入。能否納入行政訴訟的審查對象，關(guān)注的是該問題是合法性問題，還是“行政保留”問題。

2.訴對審判權(quán)制約理念的引入

所謂訴對審判權(quán)的制約，是指審判權(quán)因訴以及訴的要素的具體內(nèi)容的約束，其運(yùn)作不能隨意背離或超越訴之范圍。[liv]雖然訴對審判權(quán)的制約程度決定于訴訟模式、訴訟類型，各國訴與審判權(quán)的制約關(guān)系也不盡相同，但訴必須制約審判，是現(xiàn)代訴訟所公認(rèn)的一條基本規(guī)則，它是“不告不理”原則、司法中立品性的具體要求。訴對審判權(quán)的制約主要表現(xiàn)為訴訟請求對法院審判的制約，可以概括為：凡當(dāng)事人依法提出的訴訟請求，法院不得拒絕，都應(yīng)審理，法院對訴訟請求必須作出判決；凡當(dāng)事人未納入的訴訟請求的事項(xiàng)，除法律另有規(guī)定外，法院不得作出判決。也就是說“無訴訟請求即無判決”。例如，我國臺(tái)灣地區(qū)《行政訴訟法》第218條規(guī)定，法院審理行政案件時(shí)，準(zhǔn)用民事訴訟法第388條不得為訴外裁判的規(guī)定。

法院脫離原告的訴訟請求判處判決的作法，在我國目前司法實(shí)踐中已經(jīng)成為十分普遍的現(xiàn)實(shí)。而尤其值得關(guān)注的是，各級法院的法官幾乎普遍支持這一作法，并維護(hù)其正當(dāng)性與合理性。在監(jiān)督與維護(hù)行政權(quán)目的引導(dǎo)下，行政訴訟中這一現(xiàn)象尤為突出，只要原告把被訴行政行為提交到法院，無論其訴訟請求是什么，聽?wèi){法院作出處理。撤銷之訴作出確認(rèn)判決，確認(rèn)之訴卻作出撤銷判決，無視訴訟類型與判決各自的作用，以及彼此之間的關(guān)系。本文認(rèn)為，雖然這一作法有一定的法律基礎(chǔ)[lv]，但無論如何，這種由法院背離原告訴訟請求而判決的作法，違背不告不理原則，超越了原告訴權(quán)與司法裁判權(quán)劃分的最低界限。盡管法院的這一作法并不違背實(shí)體法的規(guī)定，或許更有利于保護(hù)原告權(quán)利與社會(huì)公益，但無可置疑的是，這一作法違背基本程序正義要求，使得法院將一未經(jīng)起訴、未經(jīng)法庭調(diào)查和辯論的新的訴訟請求強(qiáng)加給被告，甚至原告，這無論如何都構(gòu)成一種司法專橫。

在訴訟中，應(yīng)當(dāng)大力宏揚(yáng)當(dāng)事人的程序主體地位，由當(dāng)事人決定法院的審理對象，按照自己的意愿實(shí)施訴訟行為，而法院的行為受程序規(guī)范和當(dāng)事人行為的制約。程序制度的設(shè)計(jì)以當(dāng)事人需要的滿足為歸依，把當(dāng)事人由消極的被動(dòng)者提升為積極的主動(dòng)者、訴訟的中心，拋棄審判中心論，使訴訟機(jī)制轉(zhuǎn)化成當(dāng)事人為主宰的結(jié)構(gòu)，擺正司法權(quán)在訴訟中的地位。司法程序的存在與發(fā)展，永遠(yuǎn)是與程序主體的存在、程序主體權(quán)益的存在、程序主體的社會(huì)關(guān)系的存在相聯(lián)系的，是為程序主體的存在、發(fā)展所必需的，是實(shí)現(xiàn)程序主體權(quán)益的形式。

在訴訟程序中，法院是公共服務(wù)的提供者，司法行為派生于當(dāng)事人的權(quán)利行為，因而司法行為具有利他傾向。對當(dāng)事人這一訴權(quán)主體而言，按照“為我”的價(jià)值取向認(rèn)識(shí)、選擇、利用和控制司法過程，訴訟程序究竟向何方發(fā)展，在很大程度上取決于當(dāng)事人的現(xiàn)實(shí)需要。這個(gè)過程充滿了種種選擇的可能，理性主體總是趨向選擇一種最公正、最有效的司法程序。

不同于民事訴訟中訴訟請求對審判權(quán)的約束[lvi]，也不同于刑事訴訟中法院變更起訴罪名的限制[lvii]，行政訴訟中，被訴行政行為關(guān)涉公共利益，法院不能僅關(guān)注行政行為的違法性、原告遭受的侵害、以及訴訟請求，而應(yīng)該在公共利益與私人利益之間進(jìn)行權(quán)衡，然后依據(jù)利益價(jià)值作出判決，如情況判決。但這也并非意味法院可以不顧原告的訴訟請求，恣意裁判。即使因公益需要適用情況判決，法律憑據(jù)必不可或缺。

3.行政行為理論的建構(gòu)

確認(rèn)行政行為成立與否之訴、確認(rèn)行政行為無效之訴和確認(rèn)不具可撤銷內(nèi)容行政行為違法之訴是構(gòu)成確認(rèn)之訴的重要內(nèi)容。這幾種類型的行政確認(rèn)之訴針對不同法律性質(zhì)的行政行為，提供不同救濟(jì)渠道。而這些不同法律性質(zhì)的行為劃分以行政行為理論為基礎(chǔ)。于是，從某種意義上講，行政行為瑕疵理論，尤其是行政行為成立與生效理論成為確認(rèn)之訴的瓶頸。[lviii]梳理目前國內(nèi)關(guān)于行政行為成立與生效的各種觀點(diǎn)，大致有以下三種：

第一，行政行為成立與生效具有同一性。主張這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“由于行政行為具有公定力行政行為一經(jīng)作出，無論是否合法都是有效的行政行為。從這個(gè)意義上講，區(qū)別行政行為的成立與生效是沒有意義的”，“行政行為的成立又可稱為行政行為的生效是指行政行為作出或形成，是行政行為在法律上存在的標(biāo)志，同時(shí)也是行政行為效力開始的標(biāo)志”，“行政行為的成立就是行政行為的生效”。[lix]那么行政行為公定力理論是否就能說明行政行為的成立即生效呢？“行政行為的公定力是指行政行為一經(jīng)作出，即使具有瑕疵，在未經(jīng)法定國家機(jī)關(guān)依法定程序作出認(rèn)定和宣告以前，也具有被視為合法行為并要求所有國家機(jī)關(guān)、社會(huì)組織和個(gè)人尊重的法律效力。”[lx]從上述論述中不難看出，行政行為具有公定力是基于行政權(quán)的威性，在法律上作的一種技術(shù)性假設(shè)和推定。公定力與行政行為的合法性之間不存在任何關(guān)聯(lián)。公定力“這種適法推定可為法定證明所推翻，而并非絕對和永恒。”[lxi]另外，這些學(xué)者從行政行為的成立與推定生效在時(shí)間上具有一致性，就認(rèn)定行政行為的成立和生效具有同一性，區(qū)別兩者沒有實(shí)際意義，實(shí)際上是受羅馬法“同時(shí)成立原則”即法律行為的成立與其生效同時(shí)發(fā)生的影響[lxii]，其看法亦有欠妥之處。

第二，行政行為成立不同于行政行為的生效，且行政行為的生效于行政主體和相對人不一致。持這種觀點(diǎn)的學(xué)者認(rèn)為“行政行為的成立只是為了確定行政行為在何種情況下已經(jīng)完成，而行政行為的生效是為了確定行政行為在何種情況下發(fā)生法律效力”，“行政行為效力的開始，因行政機(jī)關(guān)本身和相對方的不同而有所不同，對于行政機(jī)關(guān)來說，行政行為的成立和生效應(yīng)該是一致的，行政行為一旦作出就立即生效，行政機(jī)關(guān)作出時(shí)就有遵守的義務(wù)；對相對方而言行政行為并非作出就生效，只有在行政行為為相對方知曉時(shí)才開始生效”[lxiii].這些學(xué)者認(rèn)識(shí)到行政行為的成立與行政行為生效的差異，但是他們的認(rèn)識(shí)仍存在不足之處。首先行政機(jī)關(guān)作出行政行為后有遵守該行為的義務(wù)，非經(jīng)法定事由和程序不得任意變更或撤銷，并不是因?yàn)樾姓袨橐焉В怯尚姓?nèi)部分工和行政程序的不可逆轉(zhuǎn)性所決定的。其次，把行政行為的成立等同于行政行為的完成值得商榷。行政行為的完成只能說明行為在外觀或程序上的終結(jié)，是否滿足成立要件則不予考慮，沒有法律上的任何意義，僅僅產(chǎn)生事實(shí)上的效果。而行政行為的成立是行為在法律生存在的起點(diǎn)，必須滿足一定條件，行為一旦成立便將產(chǎn)生一定的法律效果。最后，確定行政行為不同的生效起點(diǎn)沒必要。如果行政行為在行政機(jī)關(guān)內(nèi)部已告完結(jié)，但沒有送達(dá)給行政相對人或向相對人宣告，依照此種觀點(diǎn)，對行政機(jī)關(guān)而言，行為開始生效。“從各國行政程序法的規(guī)定來看，沒有采用區(qū)分行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人適用不同生效起點(diǎn)的作法，而是對行政機(jī)關(guān)和當(dāng)事人適用共同的生效時(shí)間。”[lxiv]

第三，行政行為成立與行政行為生效相互區(qū)別。行政行為的成立是指行政行為在法律上存在的標(biāo)志；[lxv] 行政行為的生效則是指行政行為符合法律規(guī)定的要件發(fā)生法律上的效力。具體行政行為的成立要件與有效成立要件是有一定區(qū)別的。前者決定行為是不是具體行政行為，后者決定具體行政行為是不是合法有效的具體行政行為。而且，行政行為的成立要件與生效要件是不同的。

法律行為的概念發(fā)軔于民法，后為行政法以及其他部門法所借鑒。討論行政行為成立與生效之前，首先應(yīng)該澄清以下幾個(gè)問題：

一、法律行為的生效與產(chǎn)生法律效果的區(qū)別。生效是指行為能按照行為主體的意思表示的內(nèi)容發(fā)生法律上的效力，即行為的內(nèi)容受法律保護(hù)，它是行政行為滿足合法要件在法律上產(chǎn)生的必然結(jié)果。產(chǎn)生法律效果一般是指行為能夠引起法律關(guān)系的產(chǎn)生、變更或消滅。能產(chǎn)生法律效果的行為并不一定合法，但它為法律所規(guī)范和調(diào)整。合法的行為生效，其行為內(nèi)容受法律保護(hù)，依行為的意思表示產(chǎn)生法律效果；違法的行為被法所否定，行為本身并不為法律保障，不產(chǎn)生法律效力，但能引起法律關(guān)系的變化，啟動(dòng)新的法律關(guān)系的發(fā)生，產(chǎn)生法律上一定的效果。產(chǎn)生法律效果也僅僅表明行為能以法律標(biāo)準(zhǔn)對其作法律上的價(jià)值判斷。可以說，法律行為的生效屬于產(chǎn)生法律效果的情形之一。如有學(xué)者指出：“行政行為的法律效力和行政行為的法律效果是不同的。法律效果是指行政行為對權(quán)利義務(wù)的設(shè)定、變更或消滅，或者說行政行為所設(shè)定、變更或消滅的權(quán)利義務(wù)，是行政行為的構(gòu)成要件或成立要件之一。法律效力則是指行政行為所具有的一種法律保護(hù)。”[lxvi]

二、行政行為的生效、有效于與合法之間的關(guān)系。有些學(xué)者認(rèn)為行政行為的生效使指行政行為能發(fā)生推定的法律效力，有效則指行政行為合法并能真正地產(chǎn)生實(shí)質(zhì)上法律效力。[lxvii]筆者認(rèn)為行政行為的生效，則是指已經(jīng)成立的行政行為滿足法定要件依其意思表示產(chǎn)生法律效果。生效是行政行為意思表示拘束力的開始，而有效則表明行政行為在法律上的狀態(tài)。從某種意義上說，生效等同于有效，只是兩者出發(fā)點(diǎn)不同而已。行政行為的生效是動(dòng)態(tài)性概念，強(qiáng)調(diào)行為受法律保護(hù)在時(shí)間上的起點(diǎn)；行政行為的有效則側(cè)重于指行為受法律保護(hù)的狀態(tài)，是靜態(tài)性概念。按照民商法理論，合法行為是指行為為法律所允許，并不問行為人意思表示追求的效果是否能在法律上有效[lxviii].也就是說，行政行為是否合法與行政行為的有效或生效并不存在邏輯上的一一對應(yīng)關(guān)系。合法的行政行為都是有效的，但有效的行政行為并不一定都合法。如行政行為的形式瑕疵及主體上的瑕疵，盡管也是一種違法，但都可補(bǔ)正，經(jīng)補(bǔ)正后其效力并不受影響。[lxix]

基于以上分析，本文贊同第三種觀點(diǎn)，即行政行為的生效獨(dú)立于成立，二者不具有同一性。以行政行為的成立要件和生效要件為前提，在借鑒德國、日本等理論基礎(chǔ)上，本文認(rèn)為可以將行政機(jī)關(guān)的行為作如下分類：[lxx]

行政主體的行為①

行政職權(quán)行為②

私法行為

行政行為③

其他職權(quán)行為④

合法行為

違法行為⑤

一般違法⑥

無效

可撤銷

可轉(zhuǎn)換

可補(bǔ)正

事實(shí)行為

行政計(jì)劃

行政指導(dǎo)

……

①是否行使職權(quán)；②是否滿足成立要件；③是否滿足合法要件；④行為存在方式；⑤是否重大明顯違法；⑥一般違法的不同形態(tài)。（關(guān)于行政行為的補(bǔ)正、轉(zhuǎn)換可以參見葉必豐教授論文《論行政行為的補(bǔ)正》，載《法制與社會(huì)發(fā)展》1998年1期。）

（二）具體構(gòu)建

完成行政訴訟制度傍依民事訴訟制度到建立獨(dú)立的行政訴訟制度的歷史性過渡后，擺在立法與學(xué)界面前的急迫問題將是：如何使該制度在法治土壤貧瘠的中華大地扎穩(wěn)根？如何進(jìn)一步完善此制度？訴訟類型與確認(rèn)之訴的建構(gòu)就是其中焦點(diǎn)之一。

為了正確、實(shí)現(xiàn)、完整、經(jīng)濟(jì)、迅速保障相對人權(quán)益，[lxxi]適應(yīng)行政訴訟司法實(shí)踐需要，將上述理論加以改造、吸收、引進(jìn)，并對我國相關(guān)行政立法進(jìn)行調(diào)整后，本文認(rèn)為建構(gòu)我國確認(rèn)之訴可以從以下幾方面入手：

首先，在立法上明確規(guī)定確認(rèn)之訴適用的情形，具體包括：行政行為不成立的案件、行政行為無效的案件、行政不作為但判決作為沒有實(shí)際意義的案件、已經(jīng)履行或執(zhí)行完畢沒有可撤銷內(nèi)容的違法行政行為的案件、為公益而不可撤銷的違法行政行為的案件、關(guān)涉信賴?yán)娴倪`法行政行為的案件、行政法律關(guān)系存否確認(rèn)的案件以及預(yù)防性確認(rèn)案件等。立法模式可以采取行政訴訟法典與其他單行法律法規(guī)規(guī)定相結(jié)合，法典規(guī)定哪些類型的案件確認(rèn)之訴能被適用，單行法律法規(guī)則可以規(guī)范哪些具體的案件提起確認(rèn)之訴適宜。

其次，進(jìn)一步具體規(guī)定各類確認(rèn)之訴的起訴要件、原被告的舉證責(zé)任、審判權(quán)限、以及如何作出確認(rèn)判決、確認(rèn)判決的效力等事項(xiàng)。其中，特別是起訴要件直接關(guān)乎原告訴的適格問題，具有較強(qiáng)的指導(dǎo)與實(shí)踐操作意義，在立法上需要作出明確而詳盡的規(guī)范。

最后，最高院《若干解釋》第57條第1款設(shè)置的積極確認(rèn)判決違背行政訴訟的目的，違反訴對審判權(quán)的制約理論，缺乏存在的合法性基礎(chǔ)，不利于訴權(quán)保障應(yīng)當(dāng)廢除。但是，這并不說明積極確認(rèn)之訴沒有存在的價(jià)值，相反，針對我國目前行政改制中關(guān)于公務(wù)人員法律身份的人事爭議不斷出現(xiàn)，行政訴訟法中應(yīng)該增加對原告訴訟請求予以支持的積極確認(rèn)之訴，而不是規(guī)定為維護(hù)行政職權(quán)行為合法性的積極確認(rèn)之訴。例如，某人認(rèn)為其人事關(guān)系應(yīng)該屬于事業(yè)編制，享受事業(yè)性待遇，因此與行政機(jī)關(guān)發(fā)生糾紛，原告就可以請求法院積極確認(rèn)其具有事業(yè)性人員身份，保護(hù)自己的合法利益。

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[i] “就訴訟類型之發(fā)展而言，于民事訴訟中，形成訴訟為三類訴訟中最晚承認(rèn)之訴訟類型；反之，于行政訴訟，屬于形成訴訟的撤銷訴訟，卻為最古典之訴訟類型。”（臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，法制出版社2002年版，第1340頁。

[ii] [英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第3頁。

[iii] （臺(tái)）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第27—29頁。

[iv] 參見（臺(tái)）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第231—242頁。

[v] [日]山木戶克己：《訴的利益法之構(gòu)造——訴得利益?zhèn)渫洝罚D(zhuǎn)引（日）谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁。

[vi] [日]谷口安平著：《程序正義與訴訟》，王亞新、劉榮軍譯，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第159頁。

[vii] （臺(tái)）李震山著：《行政法導(dǎo)論》，中華書局1999年版，第457頁。

[viii] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第281—284頁。

[ix] [日]高橋宏志著：《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第296頁。

[x] （臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2002）》，中國法制出版社2002年版，第1393—1397頁。

[xi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第313頁。

[xii] （臺(tái)）吳庚著：《行政爭訟法論》，三民書局1999年初版，第4頁。

[xiii] 于安著：《德國行政法》，清華大學(xué)出版社1999年版，第180頁。

[xiv] （臺(tái)）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認(rèn)訴訟研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。

[xv] 德國學(xué)者胡芬在談到確認(rèn)判決的作用時(shí)指出：“確認(rèn)判決既不賦予某種名義，也不形成某種法律狀況。它的真正作用在于對行政的法律約束和促使行政機(jī)關(guān)守法。”參見弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁。

[xvi] （臺(tái)）曾華松：《行政訴訟法修正草案確認(rèn)訴訟之研究》（下），載《法令月刊》第48卷第6期。

[xvii] 有關(guān)既判力的理論可以參見（日）高橋宏志著《民事訴訟法——制度與理論的深層分析》，林劍鋒譯，法律出版社2004年版，第477頁以下；李龍著：《民事訴訟標(biāo)的理論研究》，法律出版社2003年版，第206—217頁；江偉主編：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學(xué)出版社1998年版，第153—212頁。

[xviii] “盡管這種判決（確認(rèn)判決）直接約束的也僅僅是參見人，但實(shí)際上卻對所有人產(chǎn)生效力。”參見（德）弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第592頁。

[xix] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第442頁。

[xx] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第311頁。

[xxi] [德]弗里德赫爾穆·胡芬著：《行政訴訟放》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465頁。

[xxii] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社1999年版，第145頁、第417頁。本文以為，維持判決以及《若干解釋》第57條第1款合法或者有效的積極判決，法院的判決屬于本案外裁判，違背訴對審判權(quán)制約的訴訟法律，是行政訴訟目的定位于維護(hù)行政的產(chǎn)物，值得反思。

[xxiii] 需要一提的是，德國學(xué)者胡芬將確認(rèn)法律關(guān)系存在與否之訴稱為一般確認(rèn)之訴（參見胡芬著《行政訴訟法》，莫光華譯，法律出版社2003年版，第465—466頁。），本文認(rèn)為，這是深受民事訴訟理論影響的結(jié)果。

[xxiv] 目前如何識(shí)別行政行為無效的觀點(diǎn)有四種：一、重大明顯說，即行政行為具有重大且明顯的瑕疵就構(gòu)成無效；二、不可能說，行政行為所使用的手段或欲達(dá)到的目的在事實(shí)上不可能或違背常理即無效；三、明顯性補(bǔ)充要件說，該說認(rèn)為雖然最大明顯是無效的識(shí)別標(biāo)準(zhǔn)，但是不能機(jī)械適用，而需要針對不同利益，補(bǔ)充其他要件加以判斷；四、法律規(guī)定說，此觀點(diǎn)認(rèn)為，某一行政行為是否屬于無效應(yīng)有法律特別作出規(guī)定。其中第一種為各國通說。關(guān)于第一、二種觀點(diǎn)的論述參見（臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第708—709頁；第三種觀點(diǎn)參見（日）鹽野宏著：《行政法》，楊建順譯法律出版社1999年版，第115—116頁；第四種觀點(diǎn)的介紹參見應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第141頁。

[xxv] 參見[德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第242—243頁；（臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第706—707頁。

[xxvi] 本文收集到的我國現(xiàn)行立法上關(guān)于行政行為無效的規(guī)定，大概有：《中華人民共和國農(nóng)業(yè)法》第19條規(guī)定：“向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織集資必須實(shí)行自愿原則，不得強(qiáng)制集資。任何機(jī)關(guān)和單位向農(nóng)民或者農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織強(qiáng)制集資的，農(nóng)民和農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營組織有權(quán)拒絕。”《中華人民共和國行政處罰法》第3條第2款規(guī)定：“沒有法定依據(jù)或者不遵守法定程序的，行政處罰無效。”第49條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其執(zhí)法人員當(dāng)場收繳罰款的，必須向當(dāng)事人出具省、自治區(qū)、直轄市財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)；不出具財(cái)政部門統(tǒng)一制發(fā)的罰款收據(jù)的，當(dāng)事人有權(quán)拒絕繳納罰款。”《中華人民共和國土地管理法》第78條第1款規(guī)定：“無權(quán)批準(zhǔn)征用、使用土地的單位或者個(gè)人非法批準(zhǔn)占用土地的，超越批準(zhǔn)權(quán)限非法批準(zhǔn)占用土地的，不按照土地利用總體規(guī)劃確認(rèn)的用途批準(zhǔn)用地的，或者違反法律規(guī)定的程序批準(zhǔn)占用、征用土地的，其批準(zhǔn)文件無效，……。”

[xxvii] 行政行為的公定力界限的有關(guān)理論，可以參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第76—87頁；（臺(tái)）城仲模：《論行政處分之公定力》，載《行政法之基礎(chǔ)理論》，三民書局1988年版。

[xxviii] 關(guān)于公民抵御權(quán)的詳細(xì)論述，可以參見（臺(tái)）陳新民著：《德國公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（下），山東人民出版社2001年版，第十四章，第603—646頁。

[xxix] 對于行政行為無效的實(shí)體效果各國不盡相同，如奧地利規(guī)定行政行為只是自宣告時(shí)起向?qū)硎バЯΓ聡⑷毡竞臀覈_(tái)灣地區(qū)采自始無效，參見（臺(tái)）吳庚著：《行政法之理論與適用》，三民書局1997年增訂版，第346頁。

[xxx] （臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第711頁。

[xxxi] 參見馬懷德主編：《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第150頁。

[xxxii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第254頁。

[xxxiii] 參見最高法院《若干解釋》第57條第2款第1項(xiàng)。

[xxxiv] 我國學(xué)者稱此判決為“情況判決”，而且為最高院司法解釋所認(rèn)可。《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第58條規(guī)定：“被訴具體行政行為違法，但撤銷該具體行政行為將會(huì)給國家或者社會(huì)公共利益造成重大損失的，人民法院應(yīng)當(dāng)作出確認(rèn)被訴具體行政行為違法的判決，并責(zé)令被訴行政機(jī)關(guān)采取相應(yīng)的補(bǔ)救措施；造成損害的，依法判決承擔(dān)賠償責(zé)任。”日本也稱此為“事情判決”，詳細(xì)介紹參見楊建順著：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第754頁。

[xxxv] 關(guān)于信賴保護(hù)的闡述可以參見（臺(tái)）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第169—172頁。

[xxxvi] 參見葉必豐著：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第124頁。

[xxxvii] （德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年版，391頁。

[xxxviii] 一般認(rèn)為行政事實(shí)行為造成危害的司法救濟(jì)有兩種：一，提起行政確認(rèn)之訴；二，提出侵害結(jié)果除去請求。必須注意的是，此處的損害除去請求，并不是法律效力的除去，不是對抗性請求，不能與撤銷之訴等同。

[xxxix] 參見（臺(tái)）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第236—242頁。

[xl] 參見《德國行政法院法》第113條第1款第4句。

[xli] （臺(tái)）翁岳生著：《行政法（2000）》，中國法制出版社2002年版，第1364頁。

[xlii] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。

[xliii] 王名揚(yáng)主編：《外國行政訴訟制度》，人民法院出版社1991年版，第250頁。

[xliv] 熊菁華：《行政不作為問題的探討》，載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版。

[xlv] 有學(xué)者認(rèn)識(shí)到國家賠償法中行政確認(rèn)之訴存在的必要性，卻否認(rèn)《國家賠償法》在立法上確立行政確認(rèn)之訴，本文不同意這一觀點(diǎn)。參見馬懷德主編《行政訴訟原理》，法律出版社2003年版，第145頁；王克穩(wěn)：《行政訴訟應(yīng)增加確認(rèn)判決》，載《政治與法律》1999年第6期。

[xlvi] 臺(tái)灣學(xué)者陳新民對我國內(nèi)陸具體行政行為的評價(jià)值得關(guān)注，他指出：中國行政法將奧托·麥耶（德國行政法之父，行政行為概念和理論的開創(chuàng)者）與德國行政法的行政決定制度，稱為“具體行政行為”，這個(gè)用語頗不精確。按具體行政行為是一個(gè)形容詞（具體）與名詞（行政行為）組合而成，不適合作為一個(gè)法律的專有名詞。并且使用6個(gè)字，屬于敘述性、解說性的用語，過于繁瑣累贅。其次，“具體行政行為”的用語會(huì)被誤認(rèn)為是指一切在具體個(gè)案中所為的行政行為，因此，屬于法律效果的行政合同，以及沒有公權(quán)力效果的事實(shí)行為、行政指導(dǎo)……，只要是在個(gè)案中所實(shí)施的，且有具體的內(nèi)容，都可以包括在內(nèi)，徒然造成概念的混淆。這個(gè)用語如同上節(jié)所提到的“抽象行政行為”一樣，將具有各種不同法律效果（對內(nèi)或?qū)ν庑ЯΓ⒏鞣N類的行政行為，僅以抽象具體與否，一分為二所作的區(qū)分，并不能達(dá)到現(xiàn)代行政法學(xué)對概念精確界分的要求。特別是居于行政法“靈魂制度”的“具體行政行為”，更應(yīng)該給予一個(gè)簡潔、令人一目了然的名詞。因此，我們應(yīng)該有為具體行政行為“正名”的必要。參見陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第133頁。

[xlvii] 參見《確認(rèn)頒發(fā)離婚證違法引發(fā)的思考——從一刑事、行政、民事訴訟系列案談起》，載2003年11月16日《人民法院報(bào)》。

[xlviii] 關(guān)于行政訴訟的目的定位，學(xué)界有大量討論。參見林莉紅：《我國行政訴訟法學(xué)的研究狀況及其發(fā)展趨勢》（載《法學(xué)評論》1998年第3期），馬懷德等：《行政訴訟目的要論》（載《行政法論叢》第6卷，法律出版社2003年版），胡著：《行政訴訟基本理論問題研究》（湖南人民出版社1999年版，第31—34頁，馬懷德主編：《行政訴訟原理》（法律出版社2003年版，第55—108頁，章劍生著：《行政訴訟基本理論》（中國人事出版社1998年版，第14章），王學(xué)輝：《行政訴訟目的新論》（載〈律師世界〉1998年第2期）。本文十分贊同馬懷德對行政訴訟目的論述：“筆者的論述一直掙扎在應(yīng)然與實(shí)然之間，希望將應(yīng)然轉(zhuǎn)化為實(shí)然，需要重申，中國行政訴訟目的應(yīng)當(dāng)是保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益，即使不能至，亦心向往之”。

[xlix] 參見《行政訴訟法》第54條。

[l] 最近有學(xué)者從行政訴訟定義重構(gòu)的角度來闡發(fā)受案范圍問題，有一定新意。參見楊寅：《行政訴訟概念重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。該文將行政訴訟定義為：“自然人、法人或者其他組織認(rèn)為具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)或組織及其工作人員的行政行為侵犯自己合法權(quán)益，依法向法院起訴，法院依法按司法程序?qū)υ撈鹪V和相關(guān)行政爭議加以審查并作出裁判的活動(dòng)與過程。”本文認(rèn)為，定義是事物本質(zhì)屬性的高度概括，并不因?yàn)橥庋拥臄U(kuò)大或縮小而發(fā)生變化。行政訴訟就是解決行政爭議的司法程序，其定義與內(nèi)涵在某種意義上具有恒定性，只不過，隨著社會(huì)以及法治進(jìn)程的發(fā)展，外延可能擴(kuò)大或縮小罷了。

[li] 馬懷德在《行政訴訟原理》一書中寫到：“世界上幾乎所有國家，包括大陸法系和英美法系國家都有關(guān)于受案范圍或者類似規(guī)定，只是各自對這一問題的表述有所不同。”“這也正是行政訴訟法區(qū)別與其他訴訟法的重要方面。”本文不大贊同，理由有二：其一無論行政訴訟、民事訴訟，還是刑事訴訟，法院的審判權(quán)范圍，或者說解決爭議的性質(zhì)都是有限的，受案范圍問題不僅只在行政訴訟中出現(xiàn)；其二，雖然很多國家對行政訴訟審理對象的性質(zhì)進(jìn)行規(guī)定，但這與我國利用專章強(qiáng)調(diào)規(guī)定受案范圍是有實(shí)質(zhì)差異的。

[lii] 有關(guān)行政行為與受案范圍的關(guān)系可以參見：林莉紅著：《行政訴訟法學(xué)》（修訂版），武漢大學(xué)出版社2001年版，第58頁以下。

[liii] 有關(guān)“行政保留”或者“特別權(quán)力關(guān)系”理論，參見（德）哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第168—172頁；（臺(tái)）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第63—76頁。

[liv] 張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學(xué)評論》1998年第3期。

[lv] 從《行政訴訟法》第54條、第55條規(guī)定可以推斷，原告將具體行政行為起訴到法院后，法院經(jīng)庭審查明行政行為違法的情況，然后按違法情況與法律規(guī)定對號(hào)入座作出判決，可以置原告的訴訟請求于不顧。另外，最高人民法院2001年12月《關(guān)于民事訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第35條規(guī)定：“訴訟過程中，當(dāng)事人主張的法律關(guān)系的性質(zhì)或民事行為的效力與人民法院根據(jù)案件事實(shí)作出的認(rèn)定不一致的，不受本規(guī)定第34條的限制，人民法院應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人可以變更訴訟請求。當(dāng)事人變更訴訟請求的，人民法院應(yīng)當(dāng)重新指定舉證時(shí)限。”

[lvi] 民事訴訟中訴對審判權(quán)的制約，參見張晉紅、余明永：《論民事訴訟中的訴審分離與制約》，載《法學(xué)評論》1998年第3期。

[lvii] 刑事訴訟中法院變更起訴罪名的禁止，參見陳瑞華著：《問題與主義之間——刑事訴訟基本問題研究》，中國人民大學(xué)出版社2003年版，第154—186頁。

[lviii] “按傳統(tǒng)行政行為理論，行政行為不包括不具有獨(dú)立行政法律意義的事實(shí)行為，然而，行政訴訟事件的發(fā)展給這一觀點(diǎn)提出挑戰(zhàn)。”參見楊寅：《行政訴訟概念重構(gòu)》，載《中國法學(xué)》2002年第4期。

[lix] 沈開舉、王紅建：《試論行政行為的成立》，載《行政法學(xué)研究》2002年第1期。

[lx] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，76頁。

[lxi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社，2002年版，76頁。

[lxii] 王利明：《試論合同的成立與生效》，載《民商法研究》第二輯，法律出版社2000版。

[lxiii] 羅豪才主編：《行政法學(xué)》，北京大學(xué)出版社1996年版，第126頁；王名揚(yáng)：《法國行政法》，中國政法大學(xué)出版社1989，第158頁；姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第154頁以下。

[lxiv] 姜明安主編：《行政法與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社1999年版，第158頁。

[lxv] 應(yīng)松年主編：《比較行政程序法》，中國法制出版社1999年版，第133頁。

[lxvi] 葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學(xué)出版社2002年版，第20-21頁。

[lxvii] 周佑勇：《行政行為構(gòu)成論》，載《珞珈法學(xué)論壇》第二輯，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[lxviii] 龍衛(wèi)球：《民法總論》（第2版），中國法制出版社2002年版，第159頁。

[lxix] 周佑勇：《行政行為構(gòu)成論》，載《珞珈法學(xué)論壇》第二輯，武漢大學(xué)出版社2002年版。

[lxx] 臺(tái)灣學(xué)者將不合法的行政行為分成三種：無效的違法行政行為、可撤銷的違法行政行為、瑕疵的違法行政行為。參見（臺(tái)）陳新民著：《中國行政法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社2002年版，第166—172頁。