時間：2022-11-06 11:46:13
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇擔保法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
在美國，擔保法屬于州法，各州有關擔保的立法差別很大，在司法實踐當中矛盾和沖突的地方很多，由此引發了諸多的問題。為了統一法律的適用，1972年統一州法全國委員會與美國法學會頒布了修正后的《統一商法典》（UCC）第9章，后來逐漸為多數州所采用。UCC第9章制定的目的就是為了簡化和統一眾多的擔保形式，從而使擔保程序的成本更低、穩定性更強。實踐證明UCC第9章的這種目的實現了。[2]但是該法僅僅調整在不動產以外的財產上設定的擔保，在不動產上設定的擔保則適用有關抵押（mortgage）的法律規定。本文內容由于是對美國擔保法的概括介紹，所以內容就不局限于《統一商法典》第9章的規定。
一、擔保物
（一）擔保物的范圍
作為一個一般的原則，擔保物可以是任何財產。擔保物既可以是動產，也可以是不動產；既可以是有形財產，又可以是無形財產。然而，不同類型的擔?？赡軐Τ洚敁Ｎ锏呢敭a有不同的要求，例如UCC第9章就要求擔保物只限于動產、半無形財產或者無形財產，而判決擔保的擔保物通常就是不動產。雖然擔保物的典型形式是債務人的財產，但是現金、有價證券等財產權益作為擔保物的實例已經越來越多。大部分擔保是建立在一個或一部分財產之上的，但是也有一些擔保是建立在債務人的全部財產之上的。例如，聯邦稅收擔保就是以債務人的所有財產作為擔保的。但以債務人的所有財產提供擔保并不是一種普遍存在的擔保形式。
UCC第9章規定的擔保物可以分為三類：貨物、半無形物和無形物。貨物一般指有形動產，可以分為消費品（consumergoods）、農產品（farmproducts）、庫存（inventory）和設備（equipment）四類。這種分法窮盡了貨物的所有種類，凡是不屬于消費品、農產品和庫存的貨物，統統都屬于設備的范疇。半無形物（semi-intangiblecollateral）主要是指向第三人行使的財產請求權。第9章規定了三類：物權憑證（documentsoftitle）、債權證書（chattelpaper）和票據（instruments）。物權憑證主要是指貨物的保管人、承運人出具的證明收到、持有財產的證明文件，例如提單、倉儲收據等。債權證書主要指對特定財產所享有的債權或者擔保權益的證明文書。例如承租人的承租權可以作為擔保物，設定擔保權益，那么承租人與出租人之間的租約就是一種債權證書；后面講到的價款擔保權益當中當事人雙方的買賣合同也屬于一種債權證書。票據包括商業票據、股票、債券、其它可以轉讓的證明付款請求權的書面文件（租約和擔保協議除外）。無形物包括兩類：賬款和一般無形財產。賬款指除票據和債權證書以外對出售貨物或者提供服務享有請求付款的權利，主要是指
普通的開口應收賬款（ordinaryopenaccountreceivable）。一般無形財產指除貨物、物權證書、債權證書、票據、賬款、現金之外的任何動產，主要包括商標權、專利權、版權、商譽、特別許可權等。一般無形財產是一種拾遺性的財產分類，上述諸種財產分類中沒有包括在內的財產都可以歸入其中。[3]
如果擔保是通過簽定擔保合同設立的，那么雙方當事人首先應當在擔保物的問題上達成一致意見，充當擔保物的財產通常在設立擔保的合同中進行描述，所以擔保物一般是明確的、具體的；如果擔保是根據法律或者司法程序設立的，那么法律規則就決定了哪些財產應當作為擔保物，當事人一般是沒有選擇權的。
（二）預期財產可以作為擔保物
一般來說，擔保物應當是特定的、具體的財產，在抽象的財產上設定擔保是沒有意義的。然而，在一項或一類財產實際存在之前或者在債務人取得所有權之前，該財產也是可以設定擔保的。創設這樣的擔保要求：（1）債務人雖然沒有取得財產的所有權，但是此財產所有權的取得應當是確定的，對債權的擔保是具有現實性的；（2）債務人已經完成了設立擔保的所有法律程序；（3）在債務人取得財產的所有權之前，擔保的效力不可能延伸至該財產。但是，一旦債務人取得了財產的所有權，擔保就會自動在該財產上生效。當然，在擔保設立時，必須對作為擔保物的財產有明確的說明和界定，不至于在債務人取得財產的所有權后對屬于擔保物的財產范圍出現爭議。
（三）價款擔保權益
人們舉債的一般目的在于獲得具體財產的所有權，即人們往往因為經濟的原因不可能一次完全支付財產的全部對價，所以不得不向他人舉債。而借款人為了擔保自己的債權能夠正常實現，常常要求債務人提供相應的擔保。隨著商品經濟的發展，人們發現提供擔保是一件十分困難的事情，特別是在不動產和大件商品交易之中猶甚。這時，價款擔保權益（purchasemoneysecurityinterest，簡稱為P.M.S.I）就應運而生。價款擔保權益的主要目的就是為了保護消費者。[4]價款擔保權益包括兩種形式：（1）在財產交易中，買方當事人不能足額支付對價，賣方可以用交易的財產作為收回對價的擔保，一旦買方當事人不能清償債務，擔保債權人就可以以該財產的價值來實現自己的債權。（2）在財產交易中，買方當事人通過向銀行或者其它實體貸款來支付財產的對價，銀行或者其它實體以該財產作為貸款的擔保，在買方當事人不能還款時，銀行或者其它實體可以以該財產的價值來實現自己的債權。這樣當事人就可以減少許多不必要的麻煩，同時，這也是商品社會由賣方市場向買方市場轉化的必然要求。例如，房產或汽車的購買人僅僅支付一小部分價款，剩余的對價由賣方提供信用或者銀行提供貸款來解決，賣方可以以房產或汽車作為債權的擔保。
價款擔保權益的最大特點就是它優先于任何先前設立的擔保權益。一般說來，存在競爭性的多個擔保權益之間的優先順位是以它們設立的時間先后順序為依據的，先設立的擔保權益優先于后設立的擔保權益。但是，價款擔保權益優先于任何先前設立的擔保權益。所以，價款擔保權益被稱為是“超級擔保權益”。[5]價款擔保權益中的擔保物與債務之間的關系是十分明顯的，債務人以債權人所轉讓的財產作為擔保物，對雙方都是有利的，因此，大宗交易中經常采用這種形式，有時法律對此也會做出很大的讓步。例如，UCC第9章在價款擔保權益的完善上規定了更大的靈活性，并且在一些情況下享有更大的優先權。不過，雖然價款擔保權益要比其它種類的擔保權益受到較多的保護，但這種區別不應被夸大，畢竟它僅僅是一種經過當事人雙方許可的擔保，要受眾多擔保規則的制約。
二、擔保設立的時間
任何一項擔保債權的存在都必須具備兩個要素：債權和擔保物，這兩者之間是密不可分的。如果僅有債權的存在而沒有擔保物，那么債權的實現就得不到保證，這種債權僅屬于一般債權；同理，擔保物的存在是以債權的存在為前提的，如果擔保物擔保的僅僅是抽象的權利，而不是實際的債權，那么這種擔保的存在就沒有任何法律上的意義。因此，從傳統理論上說，只有首先在當事人之間存在債權債務關系，當事人才能在此關系上設立擔保。隨著擔保理論的發展，當事人之間也可能先設立擔保，隨后才有債權債務關系的發生，但是這并非擔保的典型形態。債權和擔?？赡墚a生于同一時間，依據同一法律在同一合同中規定；債權和擔保也可能產生于不同的時間，并且為不同的合同和法律所創設。不同的債權種類對擔保設立的時間有不同的要求，并且不同時間設立的擔保會對債權的實現帶來不同的影響。
1.債權和擔保可以同時設立。當事人在設立債權債務關系時就可能同時設立擔保，特別是債權人對債務人的履約能力沒有把握時。這種情況下的債權和擔保甚至可能是存在于同一個合同之中，往往擔保就是合同成立的一個條件，債權人的債權從設立之日起就是擔保債權。這對于債權人來說是特別有利的，因為債權人無需擔心債權的實現問題。
2.一個未擔保的債權可以隨時被擔保。債權在設立之時可能是無擔保的，但是在債權被設立后獲得清償前，它可以隨時轉化為擔保債權。在實際生活中，當事人完全可以簽訂一個擔保合同為先期存在的債權設立擔保。另外，通過相應的法律規定或司法程序也可以產生一個未經雙方合意的擔保債權。只要在執行前擔保被創立，那么債權就是擔保債權，擔保物就是可以被執行的。然而，如果在債權的設立和擔保設立的期間內當事人以外的第三人取得了擔保物的所有權，那么此所有權就優先于擔保債權。另外，擔保設立的遲延會在破產法上引起一系列后果，對此我們將在后面的章節中進行論述。
3.預期債權也可以設立擔保。按照一般理論，當事人只能為既存債權設立擔保，但是在有些情況下當事人也可以為預期債權設立擔保。例如，一個預期的債權人和一個預期的債務人可能設計這樣一種關系：債權人為債務人提供資金，特別是當這一關系是長期、持續進行的時候，預期的債務人可能需要提供一系列的擔保，這樣對當事人雙方都是極為麻煩的。債權人可以在提供資金之前就要求債務人為今后所有可能發生的交易設定擔保。當然擔保并非一經創設就是可執行的，而必須等到債務不予清償時才能發揮作用。但是，擔保的存在對債務的履行提供了保障。如果債權人提供了一系列的資金，那么設定的擔保可以為將來每一筆交易的進行提供擔保，這就使債權人的利益得到最大程度的保護，避免了在每一筆資金提供時都要設定擔保的麻煩。
三、擔保的設立和完善
擔?？赡芑诋斒氯穗p方的合同約定產生，也可能基于各種法律規定產生。但是，每一個擔保的設立要經過相應的法定程序，遵守紛繁復雜的制定法規則、普通法規則或衡平法原則。不同擔保的設立需要不同的方式，每一種擔保都有一套自己的規則和方案來規范擔保的設立、運作和執行，但是不同的擔保之間也存在一些共同的規則。這些共同規則實際上是所有擔保建立的基礎，同時，對這些共同規則的研究也有利于我們更好的理解不同種類的擔保。
對于一個完全有效的擔保來說，它不僅應當對當事人是有效的，而且對當事人以外的任何第三人也應當是有效的，這樣才能使擔保物起到對債權實現的保證作用。對債務人設立有效擔保的程序被稱為“擔保的設立”（attachment），使擔保對第三人生效的程序被稱為“擔保的完善”（perfection）。有時，一個單一的程序中就可能既包括擔保的設立程序，也包括擔保的完善程序；但是在有些情況下要求擔保的設立程序與完善程序應當被分別完成。擔保在當事人之間有效是顯而易見的，但是還應當特別強調擔保對第三人有效的重要性。如果債權人對擔保財產的權利僅對債務人有效，那么一旦第三人取得了財產的所有權，債權人的債權實現就失去了保證。在這種情況下，第三人就可以自由取得財產的所有權，而不受擔保存在的制約，這樣設立擔保的目的就落空了。然而，一旦財產上的擔保經過了完善程序的完善，擔保就取得了對任何第三人的效力，財產的轉讓就要受擔保的制約，并且擔保權益一般不會因為財產的轉讓而消滅。
1.擔保的設立
擔保的設立是以債權人和債務人之間預先存在某種關系為前提的，這種關系多為借款、買賣等合同關系。但是也不絕對，這種關系的存在是擔保產生的必要條件但不是充要條件，債權人不可能僅僅因為其債權的存在就當然地獲得擔保權益。擔保的產生必須經過相應的設立程序。擔保的設立可能是因為合同擔保條款的要求，也可能是因為衡平法認可這種擔保，還可能是因為特別的審判程序判決產生了此擔保，因此不同種類擔保的產生應當符合不同法律的規定。以合同雙方當事人約定的擔保為例，擔保的設立一般需要滿足三個條件：（1）債權的存在；（2）債務人對擔保物擁有相應的權利；（3）約定擔保的協議。假設債權人和債務人之間存在一個貸款合同：首先，只有債權人貸款給債務人才能主張設立擔保。如果沒有債權的存在，擔保的設立就失去了存在的基礎；其次，債務人必須對提供的擔保物享有相應的權利。債務人的這種權利并不要求必然是所有權，但是債務人享有的權利應該足以保證其把該財產設立為擔保物。例如，債務人得到出租人的授權可以把自己的承租權設立為擔保利益；最后，債權人和債務人之間必須簽訂相應的擔保協議。擔保協議才是擔保權產生的效力淵源，并且擔保協議必須符合法律規定的形式和要求。UCC第9章就規定擔保協議必須采取書面形式；擔保協議上可以沒有債權人的簽字，但債務人的簽字是必不可少的；擔保協議必須對擔保物進行明確說明且須達到足以確定擔保物的程度。因此，在設立擔保時一些程序是必不可少的，例如擔保物的選擇，擔保合同的制定，行使相應的通知程序等，這些程序的完成就標志著擔保設立的完成。每一種類的擔保都有自己相對獨立的設立程序，不經過設立程序，擔保是不可能存在的。
2.擔保的完善
擔保經過設立程序后僅僅在當事人之間產生法律效力，不能對抗當事人以外的第三人。第三人主要包括：（1）債務人的債權人。即設立擔保權益的債權人以外的其它債權人，包括享有法定擔保權益的實體；（2）從債務人處購買擔保物的實體；（3）在同一擔保物上主張擔保權益的其它當事人。如果擔保沒有經過完善，那么當事人以外的第三人很難知道當事人之間的合同或者類似文件的內容，因此，一旦當事人以外的第三人在債權到期之前取得了擔保物的所有權，債權人在擔保物上存在的權利就不能延伸至第三人，這樣債權人設立擔保的目的就會落空。如果擔保經過了完善程序，那么第三人即使取得了擔保物的所有權也是不能對抗債權人的擔保權益的。不同的擔保種類有不同的完善規則。對于有些擔保來說，只要擔保是有效設立的，那么擔保就自動得到了完善，無需額外的完善程序。然而，絕大多數擔保都是需要經過完善程序的，只有采取了一些法律規定的特殊措施，擔保才能對第三人生效。UCC中規定的擔保完善方式有兩種：（1）占有。債權人通過對擔保物的占有從而使擔保權益得以完善。實際上就是質權，也是最為簡單、最為古老的擔保方式。絕大多數擔保物都可以通過占有來完善，對于金錢和流通票據而言，占有是唯一的完善方式。[6]擔保物既可以由擔保權人親自占有，也可以由其人代為占有；（2）登記。一般說來，凡是不能通過占有獲得完善的擔保都需要通過登記進行完善。絕大多數擔保都可以采取占有和登記兩種完善形式。一些只能采取特定完善形式的擔保，UCC第9章都作出了相應規定。例如，一般的貨物、可轉讓的物權憑證來說，占有和登記都可以作為完善的方式；但是對于賬款、一般無形物來說，由于債權人不能占有，所以登記就是債權人獲得完善的唯一方式。[7]擔保一經完善就會產生針對當事人以外第三人的法律效力，即使第三人是善意合理地取得擔保物的所有權，也不能抗辯債權人在擔保物上的權利。
綜上可知，擔保設立的日期是擔保對債務人生效的日期，擔保完善的日期是擔保對第三人生效的日期。這就意味著，在擔保完善之前，債權人是不能被完全有效保護的，盡管擔保已經對對債務人生效，但是尚未轉變為一種普遍生效的權利，無論擔保是自愿產生的還是法律強制產生的，它都不能夠有效對抗取得財產的第三人。所以，一項完全有效的擔保債權必須經過設立和完善程序，這樣才能在破產分配中取得相應的優先權。沒有完善的擔保債權在破產分配中的情況將在后文敘述。
四、擔保的實行
擔保程序的實行（foreclosure），即取消擔保物的回贖權。它是指在債務人沒有履行合同義務時，債權人可以取消債務人對擔保物的回贖權，以擔保物的價值來實現自己的債權。擔保的種類不同其實現程序也是有較大差異的。例如，一些擔保的實現需要取得法院的裁決，其余擔保的實現則無需法院的裁決，只要有違約行為的出現即可。但是，如果債務人或者其它利害關系人對擔保的實現提出質疑，擔保權人就需要得到法院的裁決。擔保的實現一般包括兩步：一是對擔保物的占有；二是用擔保物清償債務。
1.對擔保物的占有
一些擔保，例如普通法中手藝人的擔保，是以占有作為擔保完善的方式，所以對這些擔保來說，盡管可能會要求某種形式的通知，但是專門的占有行為就是不必要的。如果債務人違約時擔保權人沒有占有擔保物，那么，作為擔保實現的前提條件首先要求擔保權人占有該擔保物。在一些擔保中，擔保物的占有無需法院的協助，擔保權人依靠自己的行為即可完成，即self—help；而在其它的擔保中或者債務人有阻礙占有企圖的情況下，就需要得到法院的幫助。
2.用擔保物清償債務
一旦擔保物處于擔保權人控制之中，實現程序就不可避免。用擔保物清償債務有兩種方法：變賣（通過出售取消擔保物的回贖權）和抵債（嚴格的取消擔保物的回贖權）。抵債的方式只有在特定的情況下才會使用，用擔保物清償債務的典型方式是變賣。
（1）變賣
用擔保物清償債務的最常用的方法就是變賣擔保物。通常擔保權人可以自己變賣擔保物，有時候則由司法行政官員或法院人員進行變賣。變賣一般應當通過公開拍賣進行，但是有些擔保權人被授權可以自行出售擔保物。[8]無論由誰變賣擔保物，也無論采用何種變賣方式，擔保物的變賣都應當遵守特定的形式和一系列規則，以保證變賣行為是誠實的、正常的，在當時的環境下提供的價格是盡可能合理的。這些規則通常包括變賣廣告、給予債務人的通知、實際變賣行為等。但是這并不意味著擔保權人可以從變賣中得到豐厚的回報，法律設計的變賣程序使擔保物很少能以理想的價格出售，相反常常是大大低于市場價格的。因此，除非法律提供了保護措施或者法院確信在出售程序中存在不正常的現象，擔保物以極低的價格出售是不可避免的。
一旦擔保物依據法律規定的程序出售，出售所得價款就被用來償還債務。如果出售所得不足以償還債務，除非債權人棄權，債務人仍須償還差額部分，當然，差額部分一般是作為無擔保債務進行清償的；如果擔保物的出售所得價款超過了債務額，超過的部分用于清償在擔保權實現中處于次位優先權的債權人；如果仍有剩余或者沒有這樣的債權人，那么剩余的部分將返還給債務人。
需要特別指出的是，在公開進行的變賣中擔保權人也有權投標或競買該財產。擔保權人往往以大大低于市場價格的價格購得該財產，并且可以對不足清償部分繼續追償，這樣對債務人是不公平的。如果擔保權人從變賣中獲利太多，法院就可能以濫用權利為由把擔保物的變賣行為歸于無效，也可能裁定擔保權人所購得的財產已清償全部債務，債務人不必再就未清償的部分作出清償。
（2）抵債
論文摘要 浮動抵押制度起源于十九世紀的英國衡平法，《物權法》于2007年將之引入。它不但提高了抵押人的融資能力，且對完善我國的擔保形式亦具有重要意義。但浮動抵押制度保護債權人不力的天然局限使得它在深受中小企業青睞的同時遭受債權人冷遇，如將消極擔保條款引入浮動抵押制度，則有利于克服其固有局限，從而使浮動抵押制度在我國的推行取得更圓滿的結果。
論文關鍵詞 消極擔保條款 浮動抵押 優先權
一、浮動抵押制度中的消極擔保條款
何謂浮動抵押制度，通說認為，該制度是指企業以其現在的和將來可以取得的全部資產為標的設定的一種抵押制度。相對于固定抵押，該制度最大的特色即在于抵押財產不受錮于設定時的范圍，即債務人對抵押財產擁有自由處分權。顯然，在生產經營過程中，如果可對抵押財產進行自由處分，則資金運用效率必將得以提高，同時，抵押財產的自由處分權也使得債權人無法對其進行有效控制，債權人利益即無保障，勢必排斥浮動抵押形式的運用，進而影響該浮動抵押擔保制度在我國的推廣。
消極擔保條款（Negative Pledge），有學者譯為“反面承諾”，意為“債務人作出對貸款人的承諾不一致的承諾”。有學者譯為“不得再擔保條款”，亦指“借款人對貸款人作出的不得在其財產上為其他債權人再設立優先于貸款人權利之擔保的承諾”。但無論何種翻譯，其意義均是指“借款人向貸款人保證，在其償清貸款前，不在其財產上設定有利于其他債權人的法律形式?！痹趪H借貸法律實踐中，最典型的消極擔保條款約定形式為：“在貸款償還前，借款人不得在其財產或收益上設定任何債權、抵押權或其他擔保物權?！?/p>
二、消極擔保條款的特征
我國《擔保法》共設定了保證、抵押、質押、定金、留置五種擔保方式，與法定的這五種積極的擔保方式相比，消極擔保條款具有下列特征：
從設立擔保的目的看，抵押、質押等積極擔保形式，權利人均以在這些特定財產上設立擔保以取得優先權為目的。消極擔保則不具備此目的，權利人僅為保證自己的債權較之其他債權人的債權不至于有落后之虞。
從設定擔保的財產范圍來考較，消極擔保所設立的財產范圍，并不局限于現有的特定財產，其效力及于借款人將來所取得的財產，而抵押、質押僅在現有的特定財產上設定擔保，保證是保證人以其所有財產為第三人負連帶責任，財產范圍與消極擔保較為相似，但主體卻截然不同。
從擔保物的穩定性來看，抵押、質押等積極擔保成立后限制物權行使，債務人失去抵押物或質押物的自由處分權，擔保物在擔保期間保持穩定狀態。而債務人在消極擔保成立后仍可在正常經營中處置財產，也可能在經營中取得新的財產，債務人處分擔保物的權利不受影響，使得消極擔保的擔保物范圍處于變動之中。
三、消極擔保條款的功能
消極擔保條款的功能主要體現在以下三方面：首先，防止借款人將其資產為另一債權人的利益設定固定擔保權益，以至使浮動抵押貸款人的清償請求權排在固定擔保權人之后。其次，在約定了自動式消極擔保條款的情況下，當借款人違反約定，未經貸款人同意即在將其資產為第三人設定固定擔保權益時，浮動抵押可即時轉變為固定擔保，保證與固定擔保權人取得同等利益，其清償請求權不至落于固定擔保權人之后。最后，一定程度上可起到限制借款人再行舉債的能力，以免因債過多的債務而影響其償還貸款的能力。一旦債務人不能為其新債務提供擔保，新的債權不會輕易成立。
四、我國浮動抵押制度及消極擔保條款的立法現狀
隨著對民事法律制度尤其是對物權法律制度研究的深入，以及《擔保法》、《物權法》及其配套法律、法規、司法解釋的頒布，我國已初步建立起債權擔保法律制度的框架。但縱觀整個債權擔保法律制度，并未對消極擔保條款做出任何規定。
《物權法》第一百八十一條規定：“經當事人書面協議，企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押，抵押人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”通說認為此條款設立了我國浮動抵押制度。
在浮動抵押設定的標的范圍上，我國設立浮動抵押的財產范圍僅限于生產設備、原材料、半成品、產品，除此之外的其他動產和不動產，由于超出《物權法》第181條的規定無法設立浮動抵押。準確來說，我國的浮動抵押制度應稱之為部分動產浮動抵押制度。相對于擔保法中規定的動產抵押范圍，《物權法》浮動抵押標的物范圍如此狹小，企業資產擔保的價值就難以得到最大發揮，必然失去浮動抵押制度的本來意義。
五、消極擔保條款在浮動抵押制度中的應用設計
（一）承認設定擔保利益的消極擔保條款效力
我國目前正處于社會主義市場經濟的建設時期，信貸金融服務在資本市場不可或缺?！段餀喾ā芬环矫嬉敫拥盅褐贫龋硪环矫鎽撝铝τ诒Ｗo浮動抵押權人的利益，盡可能的減少融資風險。
為增強債權人運用浮動抵押之信心，應當承認消極擔保條款，并將之引入擔保法，與擔保法現存的五種積極擔保形式并列。為防止權利人濫用消極擔保條款，消極擔保條款的使用范圍應予以嚴格限定。消極擔保條款有純粹式、對等式、請求權式、自動式等多種形式，自動式消極擔保條款是現今國際融資領域應用最為廣泛的消極擔保條款形式。如果權利人與債務人設定的浮動抵押文件中存在消極擔保條款，且該條款符合以下條件：（1）已公示于登記機關；（2）約定債務人在浮動抵押成立后仍以浮動抵押范圍內的財產為第三人提供擔保時，該擔保成立，但在該再次設定的財產上，權利人將自動地享有平等比例份額的擔保。則消極擔保條款產生擔保效力，即貸款人將在此擔保資產上自動地享有約定比例份額的擔保。
（二）承認消極擔保條款所設定擔保利益的優先權
承認了消極擔保條款設定擔保利益后將面對浮動抵押與其他擔保物權的優先權問題。如果在權利人與債務人所設定的浮動抵押協議中有條款限制債務人另行設立其他優先權，約定如果債務人在設定了浮動抵押后仍然以浮動抵押范圍內的財產再行設定固定抵押，則在固定抵押生效時，權利人將自動的在同一擔保財產上享有約定比例份額的擔保利益。這一條款如果在辦理浮動抵押登記的部門進行登記，就取得對在后成立的固定抵押的優先權，應優先于在后成立的固定抵押受償。
自動式消極擔保條款在主張浮動抵押權利人優先權的同時考慮了第三人的利益，在設定在后的固定抵押成立前的那一刻，權利人為第三人所設定的固定抵押財產，已經從浮動抵押財產范圍內結晶，成立固定抵押，權利人將在平等比例上享有固定抵押的擔保利益。對于第三人而立，到登記機關查詢債務人的抵押狀況也應為其謹慎義務。
（三）公開登記浮動抵押中的消極擔保條款
我國的動產抵押登記制度于1995年確立，相關規定可見諸于《民法通則》、《擔保法》、《企業動產抵押登記管理辦法》、《公證機構辦理抵押登記辦法》等規章。我國沒有集中統一的抵押登記系統，動產抵押物根據其性質由不同的政府機關來進行登記。在動產抵押擔保登記中，未能實行立法的統一，登記成立主義與登記對抗主義并存。在動產抵押權優先受償規則方面，立法規定也不明確，從而抵押權人無法確定在自己同一擔保物上債權的優先受償順序。
《物權法》對擔保法規定的抵押權登記進行了較大的改變，將傳統的抵押合同自登記之日起生效，改變為對不動產抵押登記為公示登記，登記才生效，而動產抵押登記為登記對抗，與生效無關。依據現行制度和物權法規定，動產抵押登記是由抵押人住所地工商局管轄。動產抵押登記只起對抗第三人的作用，并非動產抵押生效前提。浮動抵押的設定也與之相同，抵押權自抵押合同生效時設立。未經登記，不得對抗善意第三人。物權法同時規定浮動抵押不得對抗正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人，此系為保護與浮動抵押人進行正常交易的相對人利益。
盡管物權法有上述規定，但相對浮動抵押這一英美法中精致制度而言，三個條文的規定未免太過粗疏，作為與浮動抵押制度息息相關的登記制度也應該進一步強化其內涵和作用。為了保障浮動抵押權人的利益，推動浮動抵押制度在我國的運行，首先應完善浮動抵押的登記制度。在此方面，我國可借鑒蘇格蘭和加拿大對消極擔保條款登記制度，規定如果債務人在與權利人所設定的有效浮動抵押文件中有如下承諾：（1）不再在浮動抵押范圍之內的財產上另行為第三人設立擔保利益；（2）如果債務人另行設定抵押，則權利人可自動取得在后設立的抵押財產權益的平等權利；此項承諾條款在滿足到規定的登記部門予以公開登記后即取得對抗第三人的效力。其次，鑒于浮動抵押較之固定抵押的復雜性，應參考工商總局、建設部等部委制訂的合同文本，制訂浮動抵押合同統一文本，要求消極擔保條款為必須登記的類目，一經登記即生效力。
（四）特定情形下消極擔保條款效力的排除
消極擔保條款的設立目的本為維護權利人利益，限制債務人在浮動抵押的財產范圍內未經權利人同意即另行為第三人設定擔保利益，債務人既受限創設擔保能力，其融資能力也必然受限。因此，在承認消極擔保條款效力保護權利人利益的同時，也應考慮在特定情況下排除消極擔保條款的效力。
筆者認為，至少在下述三個方面應考慮消極擔保條款的效力排除：
1.留置權不應受消極擔保條款限制
留置權屬于法定擔保，生產經營活動中多種合同均涉及第三人留置權，如運輸合同、保管合同、加工承攬合同等，留置權本身即具有優先于抵押權的效力，不得被當事人約定排除，權利人與債務人自不得以浮動抵押中的消極擔保條款來排除留置權。
2.在先擔保不受消極擔保條款限制
消極擔保條款所賦予浮動抵押的優先權，不應及于在先擔保。債務人與權利人在已成立的浮動抵押文件中所達成的債務人不得允許在浮動抵押范圍內的財產上有有利于其他債權人的擔保存在，如有違反則自動享有一定比例的擔保權益之約定，只能對在后抵押產生效力。對浮動抵押成立之前已依法成立的抵押關系，債務人不能單方面解除。
3.替代擔保不受消極擔保條款限制
替代擔保即以一物代替原物成為抵押物，在消極擔保條款設立之前，如果債務人已經設定了一項擔保，在消極擔保條款設立后，債務人可以用其他價值相當的財產替換之前設定的擔保財產，對此消極擔保條款不得對其進行限制。
論文關鍵詞 擔保程序 被擔保人的范圍 擔保的實現
一、擔保的程序
(一)合伙人是否可以約定由個別合伙人對外提供擔保《合伙企業法》第三十一條規定以合伙企業的名義為他人提供擔保的,需要經過全體合伙的一致同意,除非合伙協議另有約定的。也就是說,以合伙企業名義原則上應當經過全體合伙人的同意,除非在合伙協議中另有約定。筆者認為,由于對外提供擔保往往涉及到合伙企業和全體合伙人的重大利益,在合伙企業不能履行擔保債務時,合伙人是要對此承擔連帶責任的。因此,合伙人的同意應該通過表決的方式或者書面形式作出為宜,除非有證據證明擔保的決定確系經過全體合伙人的同意的。
但是《合伙企業法》第三十一條規定了合伙協議另有約定的情形下,以合伙企業對外擔?？梢圆唤涍^全體合伙人的同意。同時,根據《合伙企業法》第二十六條第二款的規定,合伙人可以在合伙協議中約定,或者經全體合伙人決定,委托一個或者數個合伙人對外代表合伙企業,執行合伙事務。結合這兩條的規定,合伙人自然可以約定合伙企業的擔保事務由其中的一個或者數個合伙人來執行,但此種約定必須明確地規定于合伙協議中,同時,其他合伙人對執行擔保事務的合伙人有監督的權利。
(二)個別合伙人擅自以合伙企業的名義為他人提供擔保的效力如何現實生活中存在著此種情況,即個別合伙人在合伙協議沒有約定而且沒有獲得其它合伙人授權的情況下就擅自以合伙人的名義為他人提供擔保,這種行為是否應該認定為無效呢?
《合伙企業法》第三十七規定:“合伙企業對合伙人執行合伙事務以及對外代表合伙企業權利的限制,不得對抗善意第三人?！钡诰攀邨l規定:“合伙人對本法規定或者合伙協議約定必須經全體合伙人一致同意始得執行的事務擅自處理,給合伙企業或者其他合伙人造成損失的,依法承擔賠償責任?！钡诰攀艘幎?“不具有事務執行權的合伙人擅自執行合伙事務,給合伙企業或者其他合伙人造成損失的,依法承擔賠償責任?！苯Y合這三條的規定,個別合伙人在沒有擔保事務執行權或者未經全體合伙人同意的情況下,而擅自以合伙企業的名義對他人擔保的行為,應當區分其對外和對內的效力。對外而言,如果該第三人是善意的,擔保行為是有效的,合伙企業及其他合伙人亦應對此承擔法律責任。而對內而言,這種行為則是無效的,其他合伙人可以要求擅自提供擔保的人對合伙企業承擔賠償責任,其他合伙人在承擔了相應的擔保責任后,還可以依法向其進行追償。
(三)擔保合同的成立根據《擔保法》第九十三條的規定,“本法所稱保證合同、抵押合同、質押合同、定金合同可以是單獨訂立的書面合同,包括當事人之間的具有擔保性質的信函、傳真等,也可以是主合同中的擔保條款?！笨梢詺w納出擔保合同成立的方式主要有以下四種:
1.在主合同中訂立擔保條款。
2.在主合同之外單獨訂立書面的擔保合同。
3.擔保人向債權人發出具有擔保性質的信函、傳真等,債權人接受的。
4.擔保人在主合同中以保證人的身份簽字。
二、被擔保人的范圍
被擔保人的范圍,也可稱為債務人的范圍,即合伙企業可以依法對哪些人提供擔保。根據《合伙企業法》第三十一條的規定,合伙企業可以對“他人”進行擔保。此處的“他人”應作何理解呢?是否只包括自然人?是否只包括合伙企業以外的人,而不包括合伙人?
首先,《擔保法》制定的目的是為了促進資金融通和商品流通,保障債權的實現。因而,此處的“他人”應作廣義之理解,自然人、法人和其他組織均應包含在內,而不應有所限制。
其次,合伙企業是否可以對合伙人的債務進行擔保呢?在這個問題上,筆者認為,此處的“他人”是相對于合伙企業而言的,而不論其是否是合伙企業的組成成員。合伙企業對外進行擔保是建立在合伙企業的擔保能力之上的,同時,參照《公司法》的相關規定,公司法也并沒有限制公司對本公司的股東進行擔保,只是在決策程序上與對股東以外的人進行擔保有所不同。
筆者認為,合伙企業對合伙人進行擔保應當參照《公司法》的相關規定,由于《合伙企業法》已經規定以合伙企業對他人進行擔保應當經全體合伙人一致同意或者在合伙協議中約定由一個或者數個合伙人負責執行,因此,在原則上,對合伙人進行擔保原則上應該經全體合伙人的一致同意。但是,在被擔保人為合伙協議中所約定的合伙擔保事務的負責執行人時,不能由他獨自作出決定,而應經全體合伙人共同作出決定。
三、擔保的類型
擔保的類型,是指合伙企業可以依法為他人的債務提供擔保的種類。
根據《擔保法》的規定,擔保的類型有人保、物保和金錢擔保,其中,人保主要指保證,物保則包括抵押權、質押權和留置權,金錢擔保在《擔保法》則指定金。根據合伙企業的擔保能力和所要擔保的債務類型,加上上文已經論證過的合伙企業亦可以為自己的債務進行擔保,因此,擔保法所規定的幾種擔保形式均可適用于合伙企業的擔保之中。
值得探討的是,合伙企業是否可以設立《物權法》第一百八十一條所規定的動產浮動抵押?如果可以,該種擔保方式與其它擔保方式又有何獨特之處?
《物權法》第一百八十一條規定:“經當事人書面協議,企業、個體工商戶、農業生產經營者可以將現有的以及將有的生產設備、原材料、半成品、產品抵押,債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形,債權人有權就實現抵押權時的動產優先受償。”此條規定并沒有將合伙企業排除在外,因此,合伙企業也應當可以采用此種擔保方式進行擔保。根據筆者的理解,合伙企業在設立動產浮動抵押時具有以下特征:
1.抵押的財產包括合伙企業現有的以及將來擁有的動產,包括生產設備、原材料、半成品和產品,此處需要注意的問題是抵押物限于動產,不包括不動產和其它財產。
2.根據《物權法》第一百八十九條的規定,合伙企業設立動產浮動抵押采取登記對抗主義。即抵押權自合同生效時設立,并且應當向抵押人所在地的工商行政管理部門辦理登記,但是未經登記的,不影響抵押權的設立,只是不能對抗善意第三人。
3.抵押權人在實現抵押權時,應以合伙企業在抵押權實現時的所有動產為對象。但是不得對抗在正常經營活動中已支付合理價款并取得抵押財產的買受人。
四、擔保的實現
擔保的實現,是指在債務人不履行到期債務時,債權人依法實現保證債權或擔保物權等,而由作為擔保人的合伙企業承擔擔保的法律責任。在此部分中,筆者主要討論以下兩個問題,一是一般保證中的雙重先訴抗辯權;二是合伙企業資不抵債,無法履行擔保債務時而進入破產程序的問題。
(一)一般保證中的雙重先訴抗辯權根據《擔保法》第十七條的規定,一般保證是指當事人在保證合同中約定,債務人不能履行債務時,由保證人承擔保證責任的保證方式。而在主合同糾紛未經審判、仲裁,并就債務人財產依法強制執行仍不能履行債務前,債權人要求保證人承擔責任的,保證人有權拒絕。這被稱為一般保證人的先訴抗辯權。
合伙企業擔當一般保證人中存在的雙重先訴抗辯權是指,合伙企業在債權人未起訴債務人或者仲裁,并強制執行債務人的財產而仍不能實現債權前,享有拒絕承擔保證債務的權利。而普通合伙人在債權人未起訴作為保證人的合伙企業或者仲裁,并申請強制執行合伙企業的財產而仍不能實現債權前,享有拒絕承擔連帶責任的權利。合伙企業和合伙人的這種權利,雖然學者未曾明確為其命名,筆者暫擬將其稱為“雙重先訴抗辯權”,似無不可。
其中,合伙企業的先訴抗辯權是基于其一般保證人的身份而來的,根據自己責任自己承擔的原理,一般保證人只有在債務人不能履行其債務時,方才承擔自己的保證責任。而普通合伙人的先訴抗辯權則來源于合伙企業的獨立法律主體地位。
(二)合伙企業無法履行擔保債務而破產“優勝劣汰、適者生存”乃是市場經濟規律的體現,合伙企業作為市場主體之一,理應不例外地接受這一規律的調整?！镀髽I破產法》第一百三十五條規定企業法人以外的組織的破產清算參照適用破產法規定的程序,而《合伙企業法》第九十二條則更明確地規定了合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請。
合伙企業破產本身存在諸多問題,筆者僅就以下兩個問題進行論述。一是合伙企業破產的啟動;二是合伙企業的破產財產范圍。
首先是合伙企業破產的啟動問題。《合伙企業法》第九十二條規定,“合伙企業不能清償到期債務的,債權人可以依法向人民法院提出破產清算申請?！睆倪@條規定看,好像只有債權人才可以向人民法院提出合伙企業的破產申請。但是,如果在合伙企業資不抵債,喪失清償債務能力的情況下,債權人若提出破產申請,則意味著其債權肯定不能得到全部的清償,所以大多數債權人都不愿意申請合伙企業破產,而寧愿想盡千方百計,讓合伙企業對自己進行全部的清償。筆者認為,為了體現市場規律的要求,讓沒有存在價值的企業盡早退出市場,同時也為了維護多數債權人的利益,應該允許債務人,即合伙企業也可以提出破產的申請。合伙企業提出破產申請,原則上應該經全體合伙人的同意方可進行。
論文摘 要:中小企業尤其是科技型中小企業融資難是一個普遍存在的難題｡科技型中小企業一般都是依托某個知識產權建立起來的,一般有無形資產但缺少有形資產｡在我國現有的金融體制下,以無形資產做擔保在銀行進行抵押貸款基本是行不通的｡因此,積極探討將知識產權質押引入信貸實踐,為企業融資開辟新途徑,具有非常重要的現實意義｡
一､知識產權質押融資的概念
現代《民法通則》認為,質押是指債務人或第三人將其財產移交由債權人占有,以其作為債權擔保的擔保方式｡質押的本質特征在于轉移占有,這是區分質押與抵押的根本標準｡在1995年的《擔保法》中, 質押被確立為一種擔保方式,并規定了動產質押和權利質押兩個質押種類｡
權利質押是指以特定權利作為擔保物的質押形式｡作為權利質押標的的只能是財產所有權以外的具有交換價值的財產權｡知識產權質押是權利質押的一種形式,我國《擔保法》第79條規定:“以依法可以轉讓的商標專用權､專利權､著作權中的財產權出質的,出質人與質權人應當訂立書面合同,并向管理部門辦理出質登記｡質押合同自登記之日起生效｡”知識產權質押作為擔保物權的一種重要形式,在現代社會中發揮著越來越重要的作用,它不僅是知識產權自身價值的體現,同時,從整個擔保與融資市場上來看,它還具有擔保價值與融資價值｡
二､我國知識產權質押貸款現狀及制約因素
多年以來,為加快經濟發展,扶持技術含量高､經濟效益好的知識產權項目,促進先進技術的實施轉化,一些地方紛紛出臺了知識產權質押管理辦法､知識產權質押貸款操作辦法,有關部門還制定了《專利權質押合同登記管理暫行辦法》､《商標專用權質押登記程序》､《著作權質押合同登記管理暫行辦法》等,專門調整知識產權質押登記管理,增強《擔保法》規定的知識產權質押的可操作性｡但由于知識產權質押貸款受其本身的特點和現行法律､政策和體制的制約,還遠未能成為一種重要融資手段｡
(一)知識產權質押立法體系不完善
一是目前我國知識產權制度對知識產權的保護尚不完善,存在知識產權的權屬爭議和權利的不穩定性｡同時,由于我國知識產權登記制度原因,存在知識產權實際權利人的權益不確定性｡
二是我國知識產權質押管理方面的法律法規僅僅有《擔保法》及三部主要知識產權分支部門法,而關于專利權質押､著作權中的財產權質押､可以轉讓的商標專用權質押的具體操作規則,主要是一些部門規章或地方的管理辦法｡這些管理辦法大都僅具有操作的程序性規定,對于知識產權質押如何進行法律保護則少有涉及｡
三是《擔保法》對知識產權質押特征的界定一定程度上限制了擔保實踐的發展｡《擔保法》規定,“依法可以轉讓的商標專用權､專利權､著作權中的財產權”可以質押,但我國的知識產權法并無允許使用權轉讓的明確規定,也不可能在同一知識產權上設置多個質押｡這個重大限制使得一些頗有價值的知識產權的所有者無法借此獲得多個融資渠道｡
(二)知識產權登記制度不完善
知識產權質押設定方面規定了幾個不同的登記機關,如商標專用權出質的登記機關為國家工商行政管理局商標局,專利權出質的登記機關為中國知識產權局,著作權出質的登記機關為國家版權局,商號權出質的登記機關為工商行政管理部門等等｡各登記機關所的登記程序內容不相一致,其登記期限和費用也各不相同｡如果出質人以兩項以上的知識產權共同出質,其登記機關更為復雜｡從成本與效率的角度來考慮,這種登記制度會加重質權設立的成本,降低質權設立的效率｡
(三)知識產權質押評估難,不利于信貸操作
知識產權質押最重要的環節是價值評估｡自上個世紀90年代中期開始,知識產權評估在我國逐漸活躍,通過資產評估確認知識產權的財產價值,從而促進知識產權交易,保障知識產權所有人和投資者的合法利益｡但目前我國還缺乏完善的知識產權評估制度,我國雖然制定了無形資產評估準則,但其可操作性較弱,特別是專利技術､專有技術､商標及版權等各類知識產權也沒有各自具體的評估準則｡知識產權作為一種無形資產,其價值評估是一個復雜的技術問題,需要經過市場調查､市場分析､市場預測等程序,才有可能使得知識產權評估趨于大致準確｡此外,我國在無形資產評估方面,還存在著評估人才缺乏､執業人員素質參差不齊､權威評估機構不多､評估市場混亂等缺陷｡因此,如何建立科學規范的知識產權評估體系,顯然已經成為知識產權質押管理工作中的一項重要任務｡
(四)銀行對出質的知識產權不易控制,導致風險防范難
傳統的銀行貸款要求借款方提供第三方擔?；蛴行钨Y產擔保,而知識產權質押融資往往只能以未來預期現金流作為擔保,不確定性較強,銀行明顯感到貸款風險與收益不對稱｡此外,在具體的知識產權質押運用中,出質人出于自身利益考慮,經常會出現有償､無償轉讓,許可他人使用其商標專用權､專利權､著作權,勢必導致知識產權價值下降,質權價值的下降必然損害貸款銀行的利益,不利于擔保債權的實現｡而且,貸款銀行也很難了解質權人的包括轉讓､許可在內的大量日常經營行為｡
(五)用于質押的知識產權處置難,影響銀行信貸的積極性
銀行發放不動產質押貸款積極性較高,一個重要原因就是在其所對應的債權逾期時,能夠通過拍賣等形式較便利地獲得及時足額的補償｡與不動產抵押相比,知識產權的流動性相對較差,質押物處置起來相當困難｡目前,國內知識產權意識還比較薄弱,知識產權轉讓市場不大,評估和轉讓程序復雜嚴格,都會耗費銀行較多的人力､物力和財力成本,處置成本過高｡
三､發展知識產權質押貸款的政策建議
(一)進一步健全知識產權法規和知識產權質押信貸制度
一是健全知識產權相關制度｡重點是要建設有利于科技型企業成長的大環境,嚴格知識產權評定,提高知識產權的質量,切實加大知識產權保護力度｡簡化登記手續,允許質押雙方當事人在知識產權部門的地方分支機構辦理質押手續｡二是建議中國人民銀行､銀監會會同國家知識產權局有關部門牽頭制訂知識產權質押貸款的信貸指引或操作規程及實施細則｡建議商業銀行風險管理等部門加強對知識產權質押貸款的研究,在防范風險的前提下試點推進｡
(二)完善知識產權的評估､交易､公示等配套服務
一是知識產權局應積極會同有關部門積極向商業銀行推薦專利產業化項目,協助商業銀行完成專利評估､專利質押合同登記等專利質押貸款流程中的程序,做好專利維權方面的服務?鴉二是通過建立高效率的知識產權服務平臺,建立知識產權成果交易新機制,完善技術轉移所需相應配套的服務?鴉三是設立統一的知識產權登記機關及規范的質押登記查詢系統,統一登記公示程序,合理制定收費標準｡可以研究在人民銀行征信系統中增加相關質押物權證編號及評估價值等信息的可行性,為商業銀行開展專利質押貸款業務提供良好的環境?鴉四是建立專門或專業的仲裁機構,以便解決相關各當事方出現的糾紛,最大限度地保護相關各方的利益｡
(三)多方聯動,構建多樣化的(下轉第35頁)(上接第28頁)風險防范機制
一是金融機構要建立符合無形資產質押貸款的信貸管理機制,準確評估風險,選好項目以及對貸后質押品的動態監測｡二是政府有關部門要依托科技發展基金,建立企業自主創新的貸款風險補償機制和擔保基金,按市場化運作,為發展前景良好的企業提供貸款貼息,給擁有自主知識產權的科技企業作前期啟動補助資金｡三是鼓勵民間設立投資風險基金,讓民間資金更多地流入技術創新領域,提高整個社會創造自主知識產權､擁有自主知識產權的意識及能力｡四是盡早成立專門服務于無形資產的信用擔保機構,既可以由政府財政､金融機構和科技企業共同出資創立科技企業貸款擔?；?還可以鼓勵由企業聯合投資成立會員擔保機構,發揮聯保作用,鼓勵各類商業銀行增加對企業技術創新活動的信貸支持,以引導和帶動金融業加大對技術創新的支持｡五是人民銀行分支機構應密切關注知識產權質押貸款發放情況及貸款潛在的風險,積極跟蹤､總結經驗､發現問題,及時對商業銀行進行風險提示和窗口指導｡
(四)大力推動金融工具創新
對重大科技專項資產實行證券化,綜合運用票據貼現､稅款返還擔保､保單､債券等有價證券抵押,進出口押匯與知識產權質押貸款相結合的多種融資手段形式,進一步強化金融服務工具創新,同時為中小科技企業提供從結算到開戶､簽證等多方面的優質服務｡
[論文關鍵詞]中小企業 融資困境 對策
一、中小企業的內涵及其在我國經濟發展中的作用
（一）中小企業的內涵
中小企業是國民經濟的重要組成部分，是市場經濟中最活躍的細胞。在我國，根據《中小企業促進法》第二條的規定，中小企業是指在中華人民共和國境內依法設立的有利于滿足社會需要，增加就業，符合國家產業政策，生產經營規模屬于中小型的各種所有制和各種形式的企業。
中小企業具有生產規模小、經營范圍廣、生產組織形式簡單等方面的特點。與大型企業的大型、集中化的生產模式不同，中小企業通常都是選擇小型、分散化的生產模式，因而其經營范圍十分廣泛，涵括農業、工業、建筑業等多種行業，且多以勞動密集型產業為主，而其管理模式以家族式管理為主。
（二）中小企業在我國經濟發展中的作用
現階段我國已形成了以公有制為主體，多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度，中小企業作為國民經濟的重要組成部分，對國民經濟的發展作出了重要的貢獻。其作用可以體現在以下幾個方面：
1.吸收多余勞動力，增加就業
“單個大型企業雖然容納的就業人員多，但其單位資本吸納的就業人員少，因為大型企業多為資本密集型企業，在生產中機械設備可替代大量的人工?！倍行∑髽I大多都是勞動密集型產業，能為社會創造大量的就業機會，提高就業率，有助于社會穩定。
2.優化產業結構，促進國民經濟的發展
中小企業是國民經濟的重要組成部分，它根據市場的需要，把有限的人財物力投入到被大企業忽視的細小領域，發展出自己的特色產業，有利于優化產業結構，彌補市場的空缺。同時，很多中小企業都為大企業提供零配件，這不僅可以增進與大企業之間的分工與協作，取得規模效益，而且可以完善我國國民經濟體系，促進國民經濟的發展。
3.進行技術創新的先驅力量
由于中小企業生產規模小、資本有限，無論是設備還是技術上都不敵大企業，為了提升自己在市場中的競爭力，中小企業往往會積極進行技術創新，提升自己在市場中的地位。
4.增加稅收，增加國家的財政收入
二、我國中小企業融資現狀及其原因分析
（一）我國中小企業融資現狀
中小企業融資的融資方式可以劃分為內源融資和外源融資。內源融資是指公司經營活動結果產生的資金，即公司內部融通的資金，主要由留存收益和折舊構成。內源融資是中小企業目前融資的主要途徑，它包括企業創立者在創設企業時的出資、企業內部職工的集資以及企業在生產經營過程中獲取的資本積累和折舊。外源融資是指企業通過一定方式向企業之外的其它經濟主體籌集資金。外源融資方式包括銀行貸款、發行股票、企業債券、民間借貸等，其中銀行貸款是中小企業外源融資的主要途徑。
盡管中小企業的融資渠道較多，但是由于種種原因的限制導致其難以獲取外源融資，目前中小企業融資資金的來源仍以內源融資為主。
（二）我國中小企業融資困境的原因
造成中小企業融資難的原因是多方面的，既有中小企業自身的因素，又有銀行等金融機構方面的因素，此外，法律法規及政策方面的不完善也給中小企業融資增添了難度。
1.從銀行等金融機構貸款難
（1）銀行與中小企業之間信息不對稱
“金融交易是以信用為基礎的資金的使用權和所有權的暫時分離或有條件的讓渡，交易能否成功即出資者的資金及其收益能否如約收回，關鍵取決于出資者對籌資者的信用、能力和投資項目的收益性等信息的了解程度?！比欢捎诓簧僦行∑髽I財務信息管理混亂，當前我國又缺乏完善的資信評級機構，使得銀行難以了解中小企業的資信狀況，造成雙方之間信息不對稱，這容易導致銀行的逆向選擇及道德風險，出于防范風險的考慮，銀行往往會對中小企業貸款設置較高的門檻。
（2）中小企業貸款成本高
“與大型企業相比，中小企業對貸款的要求呈現出金額小、筆數多、時間緊的特點，銀行信貸的經營環節（包括客戶調查、資信評估、貸款發放、貸后監督）卻不能因此而減少，由于固定成本基本不變而經營規模大大減少，相對于大型企業而言，銀行貸款的單位交易成本上升，這使得大銀行對中小企業失去熱情?！?/p>
（3）銀行對中小企業的所有制欠信任
受我國長期計劃經濟的影響，國有企業往往是國有銀行的重點扶植對象，且大型國有企業應對市場風險的能力較強，資信狀況和經營狀況較好，國有銀行往往會對其有所偏袒。相比之下以個體、私營為主的中小企業往往會受到銀行的所有制的區別對待，難以取得銀行的資金扶持。此外，銀行普遍實行的貸款責任制往往會對經營狀況較差的中小企業產生“惜貸”現象。而銀行信貸審批權的上收也讓中小企業無法從基層的金融機構獲取貸款。
2.中小企業自身的限制因素
（1）生產規模小，應對風險的能力差
中小企業大多以勞動密集型產業為主，處于產業鏈中最低端的位置，而缺乏先進的技術及高級設備又使其在市場競爭中處于劣勢地位。由于中小企業資產規模小，應對風險的能力差，使銀行對其產生“惜貸”現象。
（2）資金有限，缺乏可抵押資產和提供擔保的機構
銀行在放貸時往往要求企業提供抵押，但是銀行可接受的抵押物往往只限于土地和房屋類的不動產，而這又恰恰是資產規模較小的中小企業所缺少的。于是，很多缺乏可抵押資產的中小企業都在申請貸款時被拒之門外。
此外，缺乏提供擔保的機構也讓中小企業無法順利取得貸款。目前我國尚缺乏完善的信用擔保體系，企業間也不愿互相擔保，免得出于人情為他人擔保而增加自己的經營壓力和風險。
（3）財務信息管理混亂，資信狀況較差
大部分中小企業都以家族式的經營管理模式為主，缺乏高素質的管理人才，其財物信息管理較混亂。此外，很多中小企業信用觀念薄弱，存在逃避還貸的的現象，有的企業為取得高收益在取得貸款后未征得銀行同意改變貸款資金的用途，把資金投入到高風險的項目中，這加大了中小企業還貸的風險。由于中小企業資信狀況普遍較差使得銀行不愿為其提供資金。
3.相關立法及政策方面的不足
（1）缺乏配套的法律法規
為緩解中小企業融資難的問題，我國陸續出臺了一些法律法規來促進中小企業的發展，然而諸如《中小企業促進法》一類的法律法規往往是從宏觀角度制定的，其條文過于原則性，缺乏配套的法律法規，這就使得這些法律難以實施，無法從根本上促進中小企業融資問題的解決。而融資租賃、典當租賃這些靈活簡便的新型融資方式在立法的規制上也不盡完善，如缺乏監管部門等。此外，征信管理法律法規的缺失也會影響征信業的發展和金融機構對借款人信用狀況的評估，從而易導致銀企之間的信息不對稱，增加貸款審批的難度。
（2）直接融資方面的法律制度不完善
不需提供抵押和擔保、也不需向出資人還本付息的直接融資極大地節約了融資成本，對于資產規模較小的中小企業來說無疑是不錯的選擇。然而，由于直接融資方面法律制度的不完善，導致中小企業直接融資的門檻太高，限制了中小企利用直接融資方式獲取資金。如《公司法》、《證券法》等法律法規對上市發行債券或股票的企業的資產規模和其發行額做了條件限制，這導致大多數中小企業因達不到條件而無法直接融資。
“此外，我國專為中小企業開設的資本市場的中的二板市場被定為為創業型中小企業服務，雖然我國的中小企業符合上市條件的，可以通過創業板上市融資，實現風險投資的轉移，但是，對于大量的不符合上市條件的中小企業，其資本的流通和退出，仍然存在一定的困難?！?/p>
（3）《擔保法》對法定擔保物的規定范圍過窄
銀行在為中小企業提供貸款時往往出于規避風險的考慮要求申請貸款的企業提供抵押和擔保?！暗F行《擔保法》中對法定擔保物的規定范圍狹窄，注重不動產擔保，而一些有價值的流通性很好的如賬款、存貨一類的動產卻不能作為擔保物，而且擔保登記制度雜亂無章，缺乏執行力?！边@就使得很多中小企業由于缺少符合條件的擔保物而無法成功獲取貸款。
三、解決中小企業融資問題的建議
（一）制定專門的《中小企業融資法》
雖然目前我國已經制定了諸如《中小企業促進法》等促進中小企業發展的法律，但是這些法律制度大都是從宏觀角度制定的，缺乏切實可行的配套法律法規。而且受我國早期計劃經濟的影響，大型國有企業歷來都是國家重點扶持的對象，很多法律制度和政策都是為大型企業設計的，因而并不適用于中小企業。筆者認為，針對中小企業資產規模小、資金需求筆數多、數額少、頻率高的特點，有必要制定出專門的《中小企業融資法》，規范和完善中小企業的融資渠道，簡化中小企業融資的審批程序和放寬各種融資方式的條件限制，為中小企業融資提供法律保障。
（二）完善融資方面的立法政策
直接融資中的股權融資、債券融資以及新興的融資租賃及典當租賃比較適用于中小企業，但是由于法律制度的不完善使這些融資方式發揮不出應有的作用。筆者認為可以通過修改《公司法》、《證券法》中的相關規定，放寬中小企業上市和發行債券的條件限制，如降低中小企業上市所需具備的資產規模等，降低其直接融資的門檻。除此之外，還應進一步完善融資租賃、典當租賃方面的立法，規范各種融資方式，使之更好地為中小企業服務。
（三）完善《擔保法》并逐步建立社會信用評價體系
目前我國《擔保法》中規定的法定可擔保物主要以房屋、土地等不動產為主，很多中小企業因缺乏此類可擔保資產而在向銀行貸款時受限。我們認為應該修改《擔保法》，將一些流通性較好的如賬款、存貨等動產納入到法定可擔保物的范圍。此外，還應通過立法成立專門的資信評價機構，逐步建立社會信用評價體系，便于銀企之間的信息獲取。
（四）建立專門的中小企業融資機構
我們可以借鑒外國經驗，建立專門服務于中小企業的金融機構，通過立法規定其專門的服務對象、貸款條件和貸款程序，并通過政府撥款、稅收優惠等政策予以支持。同時，銀行內部也應設立專門為中小企業服務的部門，對中小企業適用有別于大型企業的政策和制度，簡化中小企業融資的程序，放寬中小企業融資的條件限制，從而降低中小企業融資的門檻和成本。
（五）促進中小企業改革
論文摘要:物權法已經于2007年10月1日正式實施，在其起草過程中，學界曾有是否增設讓與擔保制度的爭論，然而最終出臺的物權法對此卻沒有規定。如何看待和理解上述問題？文章分析了讓與擔保的性質，讓與擔保與物權法基本原則的關系以及讓與擔保和動產抵押的關系，認為：現行物權法不將讓與擔保制度納入其中，是值得贊同的。
一、讓與擔保的內涵與特征
讓與擔保有廣義與狹義之說。廣義讓與擔保，包括買賣式擔保和讓與式擔保。狹義讓與擔保，僅指讓與式擔保，是指債務（或第三人）為擔保債務清償，將擔保標的物之整體權利（通常是所有權）移轉給債權人，在債務履行完畢后，標的物的整體權利又回歸于擔保人；在債務屆時未能得到清償時，債權人有就擔保物優先受償的權利[1]。本文所指讓與擔保為后者，即狹義讓與擔保。
讓與擔保作為一項獨立擔保方式，具有如下基本特征：
（一）讓與擔保是一種非典型擔保，與民法典規定的抵押權、質權和留置權等典型擔保相比，讓與擔保是在實踐中由判例確認的擔保方式，屬于非典型擔保。
（二）讓與擔保是一種約定擔保，設立基于當事人的約定。法定擔保具有維護債權平等之作用，從屬性非常強烈；而讓與擔保這種約定擔保具有融通資金之作用，從屬性有逐漸減弱之勢。
（三）讓與擔保是由判例法確立的一種擔保方式，傳統民法對其多未設明文并曾質疑其適法性。但由于讓與擔保具有其他擔保方式無可比擬的便利性，而逐漸被德國、日本、英國、美國及我國臺灣地區判例所承認[2]。
二、讓與擔保的性質之析
讓與擔保在性質上究竟屬于物權、債權？抑或處于二者中間的權利?學界一直有不同見解。在傳統物權理論中，擔保物權的物權性本身就有爭議，而讓與擔保相對于其它擔保物權而言，物權性就更弱。盡管目前物權說占主導地位，但遠未達成一致。即使承認讓與擔保是一種物權的學者，對讓與擔保權利性質的爭論也從未停止。如，所有權說就認為，讓與擔保不是一種新創設的與抵押權或質權概念相當的擔保物權，而是基于讓與擔保契約的設定而包含有權利義務關系的所有權法律關系；而擔保權說則認為，讓與擔保不是所有權，而是一種擔保權。但在讓與擔保之標的物為不同種類（比如動產、債權等）尤其是讓與標的物為債權的情況下，如何解釋該擔保權是一種擔保物權？筆者認為有進一步探討之必要。
（一）在讓與擔保之標的為動產和不動產的情形下，讓與擔保權人所取得的僅為形式上的所有權，而非實質上的所有權。只有在債務人到期不能償債時，債權人才有可能確定地取得該動產或不動產的所有權。由此可見，在讓與擔保存續期間，債權人并非真正的所有權人。此情形下，將讓與擔保界定為所有權并不合適，而應界定為擔保權。更準確一點應界定為擔保物權。因為債權人是就債務人或第三人提供的擔保物所享有的權利，當然為擔保物權[3]。
（二）在讓與擔保之標的為債權時，則無法將其解釋為所有權，更不應解釋為擔保物權。因為首先，所有權的標的僅限于物，債權不能成為所有權的標的；其次，某一債權即使被轉移于另一債權人作為債的擔保，受讓的債權人所取得的僅僅是對原債權人的債務人所享有的債權，該債權不可能經過轉讓就變為物權，當然也不可能變為擔保物權[4]。
（三）在讓與擔保之標的為有價證券等權利時，其性質界定更為困難。在票據等權利憑證不記名的情形下，誰占有該權利憑證誰就享有該權利憑證所表彰的權利；只有在票據等權利憑證記名的情形下，權利憑證上所記載的權利人才是真正的權利人。在前者，權利的享有和權利憑證的占有難以分開，也就難以區分究竟是權利質還是讓與擔保；在后者，雖然可以作此區分，但對讓與擔保的定性并非易事。從總體上看，應將其定性為擔保物權，因為其物權屬性勝于債權屬性[5]。
這種定性困難反映出讓與擔保的復雜性。同時說明：在物權與債權這種民事權利二分法的傳統理論情形下，要找到讓與擔保在立法中的適當位置并非易事。
三、讓與擔保與物權法基本原則的關系之析
若認可讓與擔保權為物權，則會發現這種權利移轉型擔保制度的引進，將對物權法的三大基本原則構成沖擊，從而凸顯其納入物權法框架的障礙。
（一）讓與擔保與物權法定原則
所謂物權法定，是指物權之種類、內容與變動等，均以法律規定者為限，當事人不得任意創設。讓與擔保制度是大陸法系國家在長期社會實踐的基礎上通過判例與學說確立的一種物權制度。有人認為，正是因為其與物權法定原則相違背（比如，實踐中最為常見的動產讓與擔保，不以標的物之移轉占有為必要。再如，僅通過當事人之間的約定就可以設定擔保物權等，這不符合物權變動的一般原則），所以在大陸法系主要國家一直沒有被立法所確認。必須承認，物權法定原則確有一定的“僵化性”，為克服這種僵化，物權法定主義的解釋越來越寬泛。但不管是堅守嚴格的物權法定，還是主張物權法定的緩和，讓與擔保這種非典型擔保方式與傳統物權法之擔保體系存在某種異質性是肯定的。
（二）讓與擔保與公示公信原則
自近代民法法典化運動以來，不動產與動產相區分的理念逐漸明晰，依近代以來形成的物權規范，不動產物權以登記為公示方式，動產物權則以占有及交付為公示方式。非經公示物權變動不能發生，或者不能取得對抗第三人的效力。在此基本格局下，動產之上設立不移轉占有的擔保物權，不僅難以滿足公示的要求，與物權的基本理念和規則不合，而且還會對交易的安全帶來重大妨害。
在公示效力上，對采登記要件主義的國家來說，當讓與之標的物為不動產時，必須進行登記，否則不成立權利之讓與。而當讓與標的物為動產時，由于動產種類繁多，價值不一，即使采用登記作為公示，無法要求所有的動產讓與擔保均必須登記，因而在效力上只能是未經登記不能對抗第三人，這樣勢必造成同一種類的物權在公示效力上的不一致，即不動產讓與擔保采公示登記生效主義而動產讓與擔保采公示登記對抗主義[6]。
（三）讓與擔保與一物一權原則
讓與擔保與大陸法系的所有權概念及一物一權原則也難以相容。前面在分析讓與擔保的性質時，就提到所有權說和擔保權說。但不論這二者之間有何差異，它們都承認在讓與擔保期間，擔保權人取得形式上的所有權，而擔保人則保留實質的所有權，這正是讓與擔保難以納入大陸法系物權法框架的重要原因。大陸法系傳統的擔保物權機理是在債務人或第三人所有之物上設定定限物權作為擔保，擔保權人對擔保物只享有擔保物權（定限物權）。而讓與擔保的擔保機理是讓與“所有權”作為“擔保”，擔保權人對擔保物享有所有權，但此所有權只起擔保作用，擔保權人不能為擔保權之外的處分。因此與傳統擔保不同，讓與擔保具有形式與實質的二重性，即對外在法律外觀上，債務人將標的物所有權移轉與債權人，債權人為標的物的所有權人；而對內在實質上債務人轉讓標的物所有權是為債權提供擔保，債務人仍為標的物所有權人。這實際上是承認了一種擔保權化的所有權，把原來屬于概括性的權利轉變為定限性質的權利；原來一物之上只能有一個所有權，變成一物之上并存有兩種所有權[7]。四、讓與擔保與動產抵押制度的關系之析
《擔保法》規定了動產抵押制度，而讓與擔保與動產抵押在實踐中可以說非常接近。
（一）從設定上看，讓與擔保的設定主要涉及三個問題：一是讓與擔保合同，二是讓與擔保的當事人，三是讓與擔保的標的物。在前兩個問題上，讓與擔保與動產抵押這兩種制度的規定幾乎完全相同，都以當事人訂立書面合同為必要，合同當事方都是債權人、債務人（或第三人）。只有在第三個問題，即擔保標的物上有所差異。學者普遍認為，讓與擔保同動產抵押相比，最大優勢就是其標的物的適用范圍不受限制。而動產抵押物的適用范圍受到一定限制，但時至今日，這種人為限制已經有放寬之勢，因此在擔保標的物之范圍上，讓與擔保與動產抵押已日趨接近。
（二）從公示方法與效力上看，就動產讓與擔保而言，各國的判例多以登記作為標的物讓與之公示，而對公示效力，則有登記要件主義和登記對抗主義之分。而就動產抵押而言，從承認動產抵押制度的大陸法系國家立法看，各國對動產抵押均采取登記方法，在抵押登記公示效力上則多采取登記對抗主義。由此可見，無論是讓與擔保還是動產抵押，都存在“公示性”較弱的問題，都在保障交易安全、維護權利人權益方面面臨同樣的困境。
（三）實現方式之比較
一般認為，讓與擔保的實行是一種私實行。動產讓與擔保當事人對擔保權的實行方式有約定的依其約定；沒有約定的，債權人可在歸屬清算型和處分清算型中任選一種方法實行。因此動產讓與擔保的實行程序簡便，其不必經過拍賣程序，節約了交易成本。相比較而言，動產抵押權的實行則多體現為一種公法程序，比如債權人必須以提訟的方式向法院申請強制執行，由法院將抵押標的扣押進而實施強制拍賣或強制監管等。但時至今日，各國物權立法對抵押權實行的規制已趨緩和。我國《擔保法》中就規定了以協議折價取得抵押物所有權和拍賣變賣抵押物受償。因此，兩項制度的實行已無高下之分[8]。
五、結語
總之，就讓與擔保的性質而言，認定其為擔保物權尚屬過早，應就讓與之標的物作具體分析。即便認可讓與擔保的物權性，其與物權法三大基本原則也存在著一定的沖突。另就讓與擔保的功能而言，其與動產抵押制度有諸多相似之處。因此，物權法未將讓與擔保制度納入其中，筆者是非常贊同的。
參考文獻：
[1]張華.試論讓與擔保的法律構成[J]產業與科技論壇，2007，（12）
[2]王澤鑒.“物權法上的自由與限制”，載蔡耀忠主編《中國房地產法研究》（第1卷），法律出版社2002年版，第44頁
[3][4][5]季秀平.物權法確認讓與擔保制度的幾個疑難問題[J].煙臺大學學報(哲社版)，2002，(3)
[6]賁寒.動產抵押制度的再思考――兼評我國民法（草案）對動產抵押與讓與擔保制度之規定[J].中國法學，2003，(2)
論文關鍵詞 租賃權 抵押權 沖突
物權作為絕對權,具有優先效力。根據債的關系的相對性,債權人僅得對債務人主張基于債之關系而生之權利,對第三人則不得主張之,買賣(所有權之移轉)本應破租賃,但鑒于居住為基本需要,且不動產價格昂貴,承租人多屬于經濟上之弱者,有特別保護之必要,因而諸多國家都采取了“買賣不破租賃”之制度,即“租賃權物權化”。據此,租賃權雖為債權,但法律基于對承租人之特殊保護,賦予其對抗效力,使其物權化,由此便產生了一個問題:租賃權與抵押權因設定先后而產生的效力沖突—租賃在前,抵押在后;以及抵押在前,租賃在后的情況下,抵押可否擊破租賃的問題。筆者試從以下兩種情況進行分析:
一、租賃在先,抵押在后
當主債權到期而不能獲清償時,債權人采取拍賣、變賣等方式實現抵押權時,就引發一個問題:抵押物的受讓人是否受原租賃合同之約束?亦即租賃權是否能繼續存在于抵押物之上?
關于此問題,我國《擔保法》第48條規定:“抵押人已將出租的財產抵押的,應當書面告知承租人,原租賃合同繼續有效?！鼻摇稉７ㄋ痉ń忉尅返?5條也規定:“抵押人將已出租的財產抵押的,抵押權實現后,租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效?！薄段餀喾ā返?90條第一款規定:“訂立抵押合同前抵押財產已出租的,原租賃關系不受該抵押權的影響。”
從這條規定可以看出,財產出租后,出租人又將該財產進行抵押的,原租賃合同繼續有效,原租賃關系不受該抵押權的影響。
二、先抵押,后租賃
(一)抵押權設定后,抵押人又將該抵押物進行出租,設立租賃權的,租賃合同是否有效由于抵押人仍為抵押物的所有人,且不移轉占有于抵押權人,其對抵押物的使用、收益及處分的權能原則上不受抵押權設定的影響。抵押權制度的目的在于一方面可以擔保債權的實現,另一方面抵押物仍由所有權人占有,所有權人可將抵押物進行使用、收益、處分,充分發揮抵押物的使用價值,不至于使物在設定抵押后價值僵化、喪失,同時也避免了抵押權人因占有抵押物所負的保管責任。據此,不動產所有人設定抵押權后,原則上得就同一不動產再設定用益物權或租賃關系。臺灣民法典第866條規定:“不動產所有人,設定抵押權后,于同一不動產上,得設定地上權及其它權利。但抵押權不因此而受影響。”此處所指的“其他權利”不僅包括典權等物權,也包括了租賃權等債權性質的權利。我國大陸雖然沒有對此進行直接明確的規定,但是我們通過《擔保法司法解釋》第66條:“抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現后,租賃合同對受讓人不具有約束效力?！焙汀段餀喾ā返?90條第2款:“抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！笨梢钥闯鲞@兩個條款其實已經默認了抵押權人有權將已抵押的財產出租。因此,即使是在財產先抵押后租賃的情況下,在同一不動產上也可以同時成立抵押權和租賃權。
(二)抵押權先于租賃權成立的情況下,租賃權能否影響抵押權的實現如上所述,抵押權設定后,抵押物的所有權仍然歸抵押人所有,因而抵押人依然可以對抵押物進行使用、收益,當然也可以在抵押物上設立租賃權。在租期短于抵押擔保債務履行期(且期滿不續租)時,除非發生抵押權人提前行使抵押權的情形,一般不會出現抵押權和租賃權的沖突;在租期長于抵押擔保債務的履行期且債務人到期不履行債務時,抵押權人會通過對抵押物進行拍賣、變賣后從其所得之價金中優先受償而實現抵押權。抵押權的實現要求把抵押物按照設定抵押權時之狀態進行折價處分。因而,法律應保護拍賣的買受人受讓的抵押物沒有租賃負擔的狀態。這樣,抵押權在實現之際——處分抵押物時,實際上是干涉抵押人的用益關系,致使在同一不動產上抵押權與租賃權產生矛盾與沖突。
我國的《擔保法司法解釋》第66條規定:“抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現后,租賃合同對受讓人不具有約束效力?！弊罡咴旱摹蹲赓U合同司法解釋》的第20條規定,“租賃房屋在租賃期間發生所有權變動,承租人請求房屋受讓人繼續履行原租賃合同的,人民法院應予支持。但租賃房屋在出租前已設立抵押權,因抵押權人實現抵押權發生所有權變動的除外?！边@兩款規定都否定了租賃權對抵押權的影響,即在先抵押后租賃的情況下,實現抵押權時,抵押物之受讓人不受原租賃合同之約束。此兩者直接排除了“買賣不破租賃”原則對后設租賃的適用,使得抵押權實現過程中的買受人可完全無視抵押物上的租賃關系,而放心地以正常價格受讓該抵押物,從最大程度上保護了抵押權人的利益。
《物權法》第190條第2款規定:“抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權。”根據我國物權法之規定,不動產抵押權只有經登記才成立,登記具有公示效力。
那么,《物權法》第190條第2款規定的含義,是指只要是在抵押權設立后將抵押財產出租的,已登記的抵押權就優先于租賃權—即抵押權實現時,抵押物之受讓人不受原先設定的租賃關系約束?抑或租賃關系影響已登記抵押權的實現的話,租賃關系不得對抗已登記的抵押權——即已登記的抵押權優先于租賃權;若原租賃關系不影響已登記抵押權之實現的話,原租賃合同關系繼續有效,抵押權之受讓人受原租賃合同的約束?
對于此問題,臺灣地區作了細致明確的規定?！芭_灣民法典”第866條中的“但其抵押權不因此而受影響”類似于我國物權法的“不得對抗已登記的抵押權”的表達。
王澤鑒先生對于《臺灣民法典》第866條規定也作了詳細的解讀:
為調和抵押權于用益物權及租賃關系,臺灣民法典第866條設了3項規定:
1.不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上,得設定地上權或其他以使用收益為目的之物權,或成立租賃關系。但其抵押權不因此而受影響(第1項)。
2.前項情形,抵押權人實行抵押權受有影響者,法院得除去該權利或終止該租賃關系后拍賣之(第2項)。
3.所謂受有影響,指因地上權等權利或租賃關系之存在,無人應買,或出賣不足清償抵押權,不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上,成立第1項以外之權利者,準用前項之規定(第3項)。
由此可見,在臺灣地區,對于不動產設定抵押后,又出租與第三人時,抵押權和租賃權兩者的沖突的處理模式是:若租賃關系不會對抵押權的實現產生影響,那么租賃關系就對抵押權人生效;如果抵押權的實現受租賃關系的影響,那么租賃關系就對抵押權人不生效。法院可以除去租賃關系后拍賣抵押物從而實現抵押權。具體而言,是指抵押人在設立抵押權后,就同一不動產設立租賃權,影響抵押物之交換價值,抵押物價值因而減少,導致拍賣所得之價款,不足以清償所擔保之債權時,抵押權人可請求實行抵押權之法院除去該項權利,實行法院也可依職權除去該項權利,最終使抵押物以無負擔的方式拍賣,拍賣的買受人取得無負擔的所有權。
臺灣地區的規定實際上是根據“賣不破租賃”來設計的,正是因為“買賣不破租賃”,才增加了抵押權實現的困難:買受人發現標的物之上設有租賃關系時,迫于“買賣不破租賃”的壓力,一般都不會以未設定租賃關系時的價格來購買該物。即,“買賣不破租賃”原則可能會導致無人應買抵押物或僅愿以低廉的價格受讓抵押物。在先抵押權的實現遭遇此種困境時,基于抵押權的“處分原則”,應使抵押物盡量回復到抵押權設立時的狀態;為此,抵押權人可以干涉抵押物上的租賃關系,請求排除抵押權設立后在抵押物上所增加的負擔,使抵押物得以“凈身拍賣”。
《物權法》第190條第2款在《擔保法司法解釋》第66條:“抵押人將已抵押的財產出租的,抵押權實現后,租賃合同對受讓人不具有約束效力?！钡幕A上作了修改——“抵押權設立后抵押財產出租的,該租賃關系不得對抗已登記的抵押權?！痹摋l本質之意思應為“該租賃關系不得對已登記的抵押權造成不利影響”,臺灣地區也是作類似規定。
論文內容摘要：投資者的信任是信托發展的根本，信用增級則是增強投資者信心、信托產品得以順利發行、保護投資者利益的重要保證。隨著我國信托業的發展，信托產品信用增級的操作仍處于不斷探索與完善中。本文通過分析目前我國信托產品中信用增級的現狀及存在的問題，以期從中獲得有關完善信托產品信用增級的啟示。
信托是一種以信任為基礎、財產為中心、委托為方式的財產管理制度，在運作上極富靈活性?，F代信托已由單純的財產代管演變成集財產管理、資金融通和社會公益等功能為一體的金融制度安排，具有橫跨資本市場、貨幣市場和產業市場的獨特功能。近年來，我國信托業的發展漸入正軌，快速發展，不僅信托產品結構呈多元化態勢，而且信托品種及規模迅速擴大，其快速發展的融資步伐既提高了我國直接融資的比重，也增加了金融市場的投資品種。
投資者的信任是信托發展的根本，信用增級則是增強投資者信心、信托產品得以順利發行、保護投資者利益的重要保證。就信托產品而言，信用增級是指在信托產品中被用以保護投資者的方式，這些方式或單獨、或組合地用來提高信托產品的信用級別，并在實質上為投資者的利益提供保護。隨著我國信托業的發展，信托產品信用增級的操作仍處于不斷探索與完善中。
筆者根據信托公司的實力與信息披露的管理水平，從現有的信托公司中挑選了8家公司作為研究對象，即中誠信托、平安信托、中信信托、百瑞信托、北方信托、寧波金港信托、新華信托、中原信托。其中，中誠信托、平安信托和中信信托分別獲得2006年中國信托投資公司綜合排名的前三名，而其他5家公司則分別在2005、2006年中國信托投資公司的若干單項排名中居前10名，且該8家公司信息披露管理也相對完善。筆者查閱了該8家信托公司近年的信托產品信用增級的資料，分析目前我國信托產品中信用增級的現狀及存在的問題，以期從中獲得有關完善信托產品信用增級的啟示。
信托產品中信用增級的現狀及存在的問題
從2005年1月1日至2008年5月31日，8家信托投資公司共推出374個信托產品，其中貸款類64個，占17.1%；基礎設施類80個，占21.4%；房產類44個，占11.8%；準資產證券化或資產證券化類項目26個，占7%；證券投資類132個，占35.3%；其他類產品28個，占7.5%。信用增級方式依次為：企業擔保85個，占22.7%；財政承諾55個，占14.7%；政策性銀行擔保43個，占11.5%；商業銀行擔保16個，占4.3%；回購承諾16個，占4.3%；抵押質押53個，占14.2%；擔保機構擔保6個，占1.6%；受益權分級57個，占15.2%；保險保障1個，占0.3%；其他信用增級方式2個，占0.6%。
近年來，我國信托業發展漸如正軌，不僅信托產品結構呈多元化態勢，而且信托品種及規模也迅速擴大。但信托產品中信用增級還存在多方面的問題。
（一）濫用政府公信力而與現行法律法規沖突
根據《中華人民共和國擔保法》第八條：“國家機關不得為保證人，但經國務院批準為使用外國政府或者國際經濟組織貸款進行轉貸的除外”。2005年，《財政部關于規范地方財政擔保行為的通知》（財金[2005]7號）已經規定：2005年1月26日后，各級地方政府和政府部門對《擔保法》規定之外的任何擔保均屬嚴重違規行為，其擔保責任無效。2006年4月，中國銀行業監督管理委員會已《關于加強宏觀調控整頓和規范各類打捆貸款的通知》（銀監發[2006]27號特急）規定：嚴禁各級地方政府和政府部門對《擔保法》規定之外的貸款和其他債務，提供任何形式的擔?；蜃兿鄵！８骷壍胤秸驼块T不得以向銀行和項目單位提供擔保和承諾函等形式作為項目貸款的信用支持。
在筆者統計的374個信托產品的信用增級方式中，“財政承諾”達到14.7%，地方政府為了自身利益濫用政府公信力，為信托項目提供財政擔保，與現行法律法規沖突。
（二）擔保方式問題較多
由于信托產品屬于私募發行，投資者對信托計劃的運作情況所知有限，之所以投資者敢于購買信托產品，主要就是出于對擔保方的信賴。信托產品利用擔保來增強信用的比重也日益增加，資料數據顯示，“政策性銀行擔?！?、“企業擔保”、“商業銀行擔?！焙汀皳C構擔?！钡谋戎刂鸵堰_到40.1%，但目前我國信托產品的擔保方式仍然存在很多問題。
擔保方的信息不透明。作為信用增強的第三方，擔保方的信用等級高于所發行證券的級別是擔保有效提升證券信用級別的前提。擔保方的注冊資本有多少？目前經營狀況是否正常？盈利還是虧損？資產負債率是否過高？是否同時還為其他企業擔保？這些判斷擔保方實力的基本財務信息，在筆者搜集的信托計劃書中卻幾乎都未提及。信托計劃書對擔保方一般都是泛泛而談，報喜不報憂。
擔保方的雙重身份蘊藏風險。374個信托產品中，還有個別產品存在擔保方身兼二職的情況。某信托公司相繼推出的兩個信托產品中，其中一個產品的借款人同時又是另一個產品的擔保人，而兩個信托產品發行間隔僅一個月。兩個產品處于同一風險源的情況下，極易發生風險傳遞效應，然而對于其中蘊藏的風險，該信托公司卻沒有任何的風險提示。
擔保機構參與水平低。374個信托產品中，作為專業的擔保機構卻僅為6個產品提供了擔保服務，遠遠低于其他機構的擔保比重。截至2006年末，我國擔保機構數量為3366家，雖然擔保機構眾多，但注冊資本低、缺乏資金補充機制、經營管理水平參差不齊、專業人才嚴重不足等問題導致現有的擔保機構信譽不佳，得不到市場的認同。
（三）保險介入程度低
在筆者統計的374個信托產品中，只有1個產品引入了保險方式： 2005年9月，中信信托發行一款名為“國賓世貿中心（B座）項目”集合資金信托計劃，除了抵押、質押、償付準備金和實力企業擔保以外，還向平安保險投保了財產險、第三方責任險，以及為保障其收益按時兌付而投保的預期利潤損失險。這是國內首次通過保險來幫助信托公司控制即時兌付的風險。雖然目前已經有信托公司開始和保險公司合作，但從目前我國信托業的整體來看，保險在信托領域的介入程度還很低。
（四）信用評級缺失
信托項目的質量和信用等級能夠被準確評估，不僅能夠增強投資者的信心，也能夠提供市場信息，增加交易的透明度，這將關系到信托產品能否為廣大投資者所接受。而筆者統計的374個產品中，沒有一個產品經過信用評估，諸如項目的合法性和真實性、預期收益率的判斷依據、抵押物與質押物的保障程度、擔保方的實力和信譽等投資者關注的問題，都僅憑信托公司的一面之詞，缺乏最基本的公信力，投資者承擔了巨大的投資風險。
完善信托產品信用增級的對策
鑒于目前我國信托產品中信用增級的現狀及存在的問題，為了促進信托業的良性發展，筆者認為應從以下方面著手，完善信托產品中的信用增級環節。
（一）增大信息披露的透明度
根據2002年7月18日起施行的《信托投資公司資金信托管理暫行辦法》，信托投資公司依據信托文件的約定管理、運用信托資金，導致信托資金受到損失的，其損失部分由信托財產承擔；當信托公司違背信托合同擅自操作時，投資者所受損失才由信托公司賠償，運營過程中的風險則完全由投資人承擔。
相比投資者承擔的巨大風險，由于信托的私募性，投資者對收益分配、資金運作、信用增級等方面獲取的信息卻要少得多，信息嚴重不對稱。因此，應增大信托項目信息披露的透明度，尤其是投資者最為關注的風險因素，諸如資金運用項目的投資情況、項目方公司的背景和實力、信用增級手段，如抵押（質押）物是否過硬、抵押（質押）比率、擔保方信用級別和資金實力等重要信息的披露，保護投資者的權益。
（二）強化擔保機構的信用增級作用
近年來，我國擔保業發展迅速，2003年擔保機構數量為966家，而2006年末就增長為3366家。強化擔保機構在信托產品信用增級中的作用，將會極大地促進我國信托行業的發展。
完善資金補充機制。截至2006年末的3366家擔保機構中，政府完全出資的有688家，占總體的20%，參與出資的有629家，占19%，政府出資仍是擔保資金的重要來源，但由于目前政府出資以各級地方政府財政資金和資產一次性劃入為主，且受制于地方財政能力，出資的規模有限。筆者認為可由地方政府根據擔保業務發展情況，每年按一定比例動態增資，并納入財政預算，變一次性劃入為持續“輸血”，這樣不僅能較大程度上解決擔保機構的資金補充問題，還能摒棄地方政府濫用政府公信力、為信托項目提供財政擔保、與現行法律法規沖突的弊端，變政府直接行政干預金融為通過間接、經濟的手段將政府行為融入到金融市場中來。除了以政府財政為主要的出資渠道外，還應鼓勵國有資產管理部門、金融機構、企業、社會團體等多種性質的資本參股。另外，可考慮適當增加政策性銀行對擔保機構的低息貸款補充擔保資金。
提高擔保機構的經營管理水平。擔保機構自身應加快信息化建設，完善風險防范、識別、控制的評價體系，真正實現企業化運作。政府應摒棄行政干預，加強對擔保機構運作的監管，減少擔保機構的無序競爭，凈化擔保行業規范發展的市場環境。
（三）強化保險的保障功能
保險公司與信托公司合作，推出能增強信托產品信用級別的新險種，不僅能開辟新的保險市場，還可以發揮保險的經濟補償職能，保證信托項目經營的現金流不 “斷流”，為投資者提供本金和預計收益的保險保障，為信托產品增信。由于保險公司的經濟償付責任，會促使保險公司從自身利益出發，參與對信托項目的評估和監管，強化信托項目的外部約束，既而維護投資者的權益。
（四）引入信用評級制度
專業、公正的信用評級具有取信于民、降低籌資成本和增加無形商譽的重要功能，因此，引入信用評級制度對于信托行業的持續快速發展具有深遠意義。據不完全統計，到2007年8月末為止，我國的信用評級機構有100家左右，低水平重復建設嚴重，評級公信力不強，核心競爭力不足，迅速提升信用評級服務水平已成為亟待解決的問題。
強化信用評級的質量管理。應健全信用評級的標準化管理，包括業務操作規范的標準化、業務流程的標準化等；建立完善的數據庫；采用科學的評級方法，包括多種模型的預測和檢驗；做好動態跟蹤，力求信用評級結果的準確、客觀與公正。
加強信用評級機構的獨立性與市場化。準確、客觀、公正的評級結果要求信用評級機構具備高度的獨立性，經營管理市場化。但是，當前我國許多評級機構都具有政府背景，發展過程中受到行政干預較多，非市場的行政評估、人情評估還存在，地方保護、市場分割、壟斷經營的現象長期存在，嚴重削弱了評級的公信力。因此，建立健全評級機構的現代企業制度，加強信用評級機構的獨立性與市場化是樹立評級機構權威性的重要任務。
參考文獻：
論文關鍵詞：出口押匯，問題，對策
收稿日期：
引言
出口押匯業務已經在我我國商業銀行國際業務中得到比較廣泛的開展，一方面大大緩解了企業資金短缺的需求，使出口商能及時收回貨款，避免了匯率的風險，也避免了從普通銀行辦理貸款手續的繁瑣；另一方面也是商業銀行增加客戶來源、提高國際業務經營收益、擴大利潤規模的重要手段之一。因此，從銀行的角度分析辦理出口押匯業務存在的問題，不僅有利于規范銀行的管理和運作，提高銀行的競爭力，同時有利于我國出口企業出口創匯，提高我國出口企業的競爭力，進而促進我國對外貿易的開展。
一、出口押匯的概述
（一）出口押匯的厘定
對于“出口押匯”的界定，我國各銀行的理解不一。盡管金融監管當局在《境內機構借用國際商業貸款管理辦法》、《出口收匯核銷管理辦法實習細則》、《經常項目外匯結匯管理辦法》等金融規章中都使用了“出口押匯”的概念，但是沒有對其進行明確的界定[1]。我國各銀行對“出口押匯”的界定大致可以分兩類，一是將出口押匯作為有擔保的短期融資方式；二是將出口押匯與議付等同或基本等同對待。這里引用沈錦昶教授在《國際信貸概論》一書中對出口押匯的定義，“出口押匯指銀行買入出口商開出的匯票及有關貨運單據（有時也可以也沒有匯票）向出口商提供的一種短期資金融通。其后，如進口商或匯票付款人拒付貨款，押匯銀行可向出口商追索”[2]。
(二)出口押匯的法律特征
1、出口押匯是一種融資法律關系。
在這種法律關系中，銀行是融資方，而押匯申請人（出口企業）是借款人。雙方的權利與義務受我國《民法》的約束。
2、出口押匯是附有特殊擔保機制的融資法律關系[3]
出口企業辦理出口押匯業務，需將其出口項下的單證作為抵押。在押匯申請人償還押匯款項前，銀行有權處分這些作為抵押品的單證。同時，如果進口商或匯票付款人拒付貨款，押匯銀行可以向出口商追索。
（三）有權辦理出口押匯的銀行
出口押匯，作為一項業務品種基本在國內各家商業銀行均有提供[4]。由此可以看出，在我國辦理該項業務的銀行為商業銀行。在我國，商業銀行包括國有商業銀行、股份制商業銀行、城市商業銀行、農村商業銀行和外資銀行；主要商業銀行包括國有商業銀行和股份制商業銀行；國有商業銀行包括中國工商銀行、中國農業銀行、中國銀行、中國建設銀行、交通銀行；股份制商業銀行包括中信銀行、光大銀行、華夏銀行、廣東發展銀行、深圳發展銀行、招商銀行、上海浦東發展銀行、興業銀行、中國民生銀行、恒豐銀行、浙商銀行、渤海銀行。因此，只要具備相應的條件，這些商業銀行均可辦理出口押匯業務。
二、銀行辦理出口押匯存在的問題
出口押匯是一項很具有中國特色的國際貿易融資業務[5]，但是由于該項業務設計目標的內在復雜性和我國現行法律制度沒有專門針對出口押匯的規范，使得銀行業務人員和客戶把握它具有一定的難度。因此，銀行在辦理該項業務時會存在一些問題。具體問題概括但不限于以下幾個方面：
（一）繞規模發放貸款[6]
出口押匯的主要作用在于為我國出口企業提供資金融通，加速出口企業資金周轉，鼓勵我國企業出口創匯。為了充分體現出口押匯業務政策的優惠性，政策規定出口押匯不得占用銀行的信貸規模指標。然而在實踐中，有些商業銀行卻出于對信貸規模和其他因素的考慮，將一般外匯貸款當作出口押匯業務，即擴大人民幣的貸款規模。我國商業銀行法第三十九條第（二）項、第（四）項分別規定：貸款余額與存款余額的比例不得超過百分之七十五，對同一借款人的貸款余額與商業銀行資本余額的比例不超過百分之二十五。因此，將外匯貸款業務當作出口押匯業務，如果貸款數額超出了我國商業銀行關于資產負債比例管理的規定，不僅違反了國家法律及政策性的規定，而且還繞了貸款規?？刂频募t燈，會變相的擴大人民幣貸款的規模。
（二）將打包貸款當做出口押匯
打包貸款是指在信用證結算方式下，出口商以信用證為抵押向銀行申請發貨前取得一定資金融通的一種融資方式。在實踐中，在出口商僅僅提供信用證單據的情況下，銀行就為其辦理出口押匯。因此銀行實際上是將打包貸款當成了出口押匯。由于打包貸款下出口商不提供貨物出運的全套單據，因此對于辦理出口押匯的銀行而言，信用證只是還款來源的保證，而不是抵押。由于沒有貨物、沒有擔保，因此銀行會面臨回收貸款的風險。在出口企業無法按時提交信用證條款中要求的各種單證或全部信用證的所有條款時，商業銀行就無法用抵押的信用證向開證行提出付款要求，商業銀行能否回收貸款只能依靠出口企業的信譽。
（三）審查不嚴，造成國家退稅款流失
我國出口收匯核銷管理辦法實施細則第二十三條規定：對于打包放款或者出口押匯，銀行在結匯或者入帳的同時不得出具出口收匯核銷專用聯，須待出口貨款收回后，才能按照本實施細則第二十二條的要求辦理有關手續，并出具出口收匯核銷專用聯。但是，在實踐中，銀行為出口企業辦理完出口押匯手續，違規操作，無論貨物是否出口，出口單位是否收回外匯，都給出口商結匯水單，到外匯管理局核銷。因此，違規的出口押匯，便可以為企業套取國家退稅款提供了方便。商業銀行違規辦理出口押匯業務，不僅使國家退稅不實，而且也使銀行外匯資產帶來巨大的風險。
（四）與現行法律規定要求不一致，引發法律風險
銀行在實際辦理出口押匯時有時會在押匯協議中約定，在押匯申請人不能如期償還押匯款項時，則獲得對相關單據及其所指向貨物“所有權”。但是我國擔保法第66條規定：出質人和質權人在合同中不得約定在債務履行期限屆滿質權人未受清償時，質物的所有權轉移為質權人所有。但是由于各個國家的法律法規對同一問題規定的不同，勢必會引發一定的法律風險。具體到出口押匯協議，國內銀行在出口押匯實踐中采取與國內法不協調的做法，可能會幫助其贏得一些國外的訴訟。但是如果在涉外經濟貿易糾紛中，如果確定我國的法律為其適用的準據法，則會因為與我國法律相違背隨之會產生一些問題。
三、銀行的對策分析
銀行辦理出口押匯存在的問題，既有內部因素，諸如銀行自身利益驅使，如通過變換手法繞規模發放貸款，以增加銀行的收益；也有外部的原因，如銀行間為了競爭的需要，采取一些變通或違規的做法，以此來爭取客戶。而違規的業務行為，又違反了國家的宏觀的金融政策，嚴重擾亂了金融秩序。為維護正常的金融秩序，提高出口押匯業務質量，進一步規范銀行經營行為，必須進一步加強對外匯業務的管理。
(一)強化宏觀金融意識
銀行在制定經營計劃中，必須認真執行國家的貨幣信貸政策，在業務經營中嚴禁采取繞規模、變相發放押匯貸款的手段，使各項信貸業務做到真實、合法，確保銀行的金融業務在宏觀金融政策的指導下有效的開展。
（二）加大對人才的管理和培訓力度。
1、引進國際融資業務的高素質人才，提高銀行融資業務水平；轉變僵化的用人機制、指定合理的激勵機制和約束機制，有效防止銀行優秀融資結算人才的流失。
2、提高操作人員和管理人員的工作水平和質量。加強對銀行結算人員和有關貿易業務人員的專業知識培訓，督促業務人員學習銀行法律相關知識，使業務人員知法守法、懂法執法，正確辦理押匯業務和防范押匯風險。
3、重視員工和管理人員的道德、紀律和法制教育。要經常分析員工思想動態，針對問題及時采取措施，預防案件發生。
（二）加強銀行墊款資金的管理
由于出口押匯業務不同于其他外匯貸款業務，從押匯到實現出口貨款的收回需要一段時間，且貨款是否能按時足額收回具有不確定性，從出口方而言，一旦出口企業貨款不能收回造成的損失可能會殃及銀行，因此而導致銀行墊款的風險。我國商業銀行法第五十九條規定：商業銀行應當按照有關規定，制定本行的業務規則，建立、健全本行的風險管理和內部控制制度。銀行通過健全風險管理和內控制度，加強對出口押匯墊款資金實行跟蹤管理，對押匯日期、金額、核銷期限、未核銷原因等情況進行嚴格考核，并通過出口押匯的總賬與明細賬來反映押匯業務的管理、以及效益的情況。
（三）加強各種單據和申請人資格的審查[7]
國際貿易融資業務中涉及的各種單據種類多、內容廣，稍有不慎就有可能出現出口押匯詐騙的風險。加強對各種的單據和申請人的資格審查不但涉及業務收入的獲得，而且還關系融資款項的回收。因此對單據審查不符條款、開證行或議付行資信和經營作風不佳、索匯路線曲折、申請人或開證行所在地區或國家政局不穩等影響到融資款項回收的情況，商業銀行要認真、嚴格對待，不符合自身經營原則的，堅決不予辦理。
（四）及時核銷銀行墊款
銀行在辦理出口信用證押匯業務時，在收到開征行或償付行的付款憑證后，按照議付寄單時的有關業務編號、金額、受益人等項目進行核對，如收匯無誤，即可沖銷對原申請單位的墊款[8]。如果國外銀行未能在正常的期限內償付貨款，銀行必須主動以電報或電傳的方式進行催收或進行必要的交涉。而在出口押匯業務遭到國外拒付且出口商不存在過錯的情況下，應及時向開證行索回全套正本提單以便控制貨權，同時應及時同時貨物的承運人，爭取控制非權利人提貨。如果經過努力，在貨款難以在短期內收回的情況下，銀行應向出口商行使追索權，向押匯方索取貨款，改出口押匯為受妥后結匯的方式，以化解押匯風險。
（五）避開糾紛，嚴格按法律要求操作
雖然出口押匯協議中的流質約定與我國擔保法的條文不協調，但是這并不影響已經成立的單據質押本身的無效，因此不影響銀行和押匯申請人之間的權利與義務。為解決銀行實務與我國擔保法律制度不一致問題，押匯銀行在以信用證及其相關單據設定質（抵）押時，應嚴格按我國擔保法上有關抵押、質押的規定，嚴格規范業務所需要的各種法律文書，落實有效擔保的條件，包括：訂立書面質（抵）押合同；完成權利憑證的交付以及票據的質押背書等，以此防止因為擔保手續的疏漏引發押匯申請人或是善意第三人的抗辯[9]。
注釋：
①李金澤.《國際貿易融資法律風險防范》[M]，北京：中信出版社，2004:90
②沈錦昶.《國際信貸概論》[M]，北京：中國財政經濟出版社，1996:142
③李金澤.《國際貿易融資法律風險防范》[M]，北京：中信出版社，2004:90
④李金澤.《國際貿易融資法律風險防范》[M]，北京：中信出版社，2004:90
⑤田慧宇.《商業銀行典型案例解析》[M]，上海：復旦大學出版社，2005：193
⑥陳燕文，梁保祥.《金融案例分析》[M]，北京：中國審計出版社，1999：473
⑦任遠.《商業銀行經營管理學》[M]，北京：科學出版社，2004：227
⑧陳燕文，梁保祥.《金融案例分析》[M]，北京：中國審計出版社，1999:477-478
⑨田慧宇.《商業銀行典型案例解析》[M]，上海：復旦大學出版社，2005：194
參考文獻1 李金澤.《國際貿易融資法律風險防范》[M]，北京:中信出版社，2004:90
2 沈錦昶.《國際信貸概論》[M]，北京:中國財政經濟出版社，1996:142
3 陳燕文，梁保祥.《金融案例分析》[M]，北京:中國審計出版社，1999:473-478
論文關鍵詞 財產保全 解除 第三人擔保
一、問題的提出
原告甲公司與被告乙公司買賣合同糾紛起訴至法院。審理過程中，法院根據甲公司申請，依法對乙公司采取了財產保全措施凍結了乙公司賬戶相應資金。后乙公司向法院提出申請，由丙公司另行提供擔保，請求解除原財產保全。我國《民事訴訟法》第95條規定文字表述“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全?！比艏坠疽宰约旱钠渌敭a另行提供擔保無可厚非，相當于變更擔保，實質置換，制度上就是如此設置的，如公司需對員工發工資，則另行提供廠房做擔保，或者車間需要連續生產，則提供現金作擔保等。但若以第三人的財產作為擔保，能否同意，司法實踐中意見不一。
二、訴訟擔保解除問題的處理
（一）否定的處理意見
該意見認為：不可以。第三人不是本案的當事人，不能成為財產保全的對象，被申請人另行提供擔保，實質上等同于財產保全，理應符合財產保全有關對象和范圍的要求。根據《最高人民法院關于在經濟審判工作中嚴格執行中華人民共和國民事訴訟法的若干規定》第14條：“保全的范圍應當限于當事人爭議的財產，或者被告的財產”。第三人不是案件的當事人，對于第三人的財產不得采取保全措施，該意見認為第三人提供的擔保形式上更接近于從合同，根據《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規定：“在主合同糾紛案件中，對擔保合同未經審判，人民法院不應當依據對主合同當事人所作出的判決或者裁定，直接執行擔保人的財產”。
（二）肯定的處理意見
該意見認為：可以。“法不禁止即允許”，從私權處分的角度講，被申請人可以提供第三人擔保，且此處的擔保性質不屬于財產保全的范疇，僅是一種私法上的擔保。從財產保全的目的上講，其意義在于預防由于當事人原因而導致判決不能執行或難以執行，故當有另一種擔保的時候，也就沒有繼續保全的必要了。財產保全制度的設置旨在保護申請人的利益，第三人提供擔保并不違反制度設置的初衷。
（三）筆者傾向于肯定的處理意見
筆者從規范性分析和價值分析角度傾向于第二種意見，理由如下：
第一，在訴訟的過程中，將第三人提供的擔保合同定義為從合同并不恰當，該擔保目的并不是為保證主合同的成立、生效和履行而設定的，因此不適用《最高人民法院關于〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第130條規定的限制執行規定，即也不存在先訴抗辯權。
第二，《民事訴訟法》第95條規定：“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全?！睆脑摋l中可以得出，只要當事人提供了新的擔保，就應當解除之前作出的財產保全，從法律上講，擔保并不僅限于當事人本人提供，第三人提供擔保也符合擔保的原則和目的，而且擔保的類型可以是抵押、質押、留置、定金或保證。
第三，根據《最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）》第85條所規定：人民法院在審理案件期間，保證人為被執行人提供保證，人民法院據此未對被執行人的財產采取保全措施或解除保全措施的，案件審結后如果被執行人無財產可供執行或其財產不足清償債務時，即使生效法律文書中未確定保證人承擔責任，人民法院有權裁定執行保證人在保證責任范圍內的財產。再根據最高人民法院1994年《關于審理經濟合同糾紛案件有關保證的若干規定的決定》第21條規定：人民法院在案件審理過程中，決定對財產采取保全措施時，保證人為申請人或者被申請人提供保證的，在案件審理終結后，如果被保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產。由此可見，司法實踐中早已存在類似由第三人提供擔保，既達到訴訟財產保全的目的，又為執行擔保提供了保障，最高院的司法解釋間接的認可了這樣的司法實踐，因此進一步完善財產保全制度的申請和解除上是一種有意義的探索。
第四，當前，全國政法系統正在深入推進社會矛盾化解、社會管理創新、公正廉潔執法三項重點工作，這要求法院堅持能動司法，兼顧申請人的權益與社會公共秩序，能夠使申請人與被申請人達到“雙贏”效果。從有利于社會經濟，企業自身發展考慮，應當提供多元化制度保障。正如博登海默所論述的“法官可以擴大或縮小現行的救濟手段，偶爾還可以創制一種新的救濟或辯護手段，但這須以正義要求采取這種措施為條件?！?/p>
三、財產保全解除制度在司法實踐中存在的問題
現有的法律規范對訴訟財產保全的解除規定過于籠統，對司法實務造成了一定的影響?！睹袷略V訟法》第95條規定“被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全”?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于適用<中華人民共和國民事訴訟法>若干問題的意見》第一百零九條“……在訴訟過程中，需要解除保全措施的，人民法院應及時作出裁定，解除保全措施?！?/p>
基于現有的法律規范及司法解釋，筆者認為可以把握以下幾點:
第一，“被申請人提供擔保的”，從文理解釋的角度說，此擔保包括被申請人和第三人，擔保形式可以是保證也可以是物保。物?？梢允堑盅?，也可以是質押，留置不可以。
第二，是否只要被申請人提供了擔保，法院就必須解除財產保全，抑或法院需要對擔保進行審查，那么審查的標準和程序如何參照。
第三，由最高院的有關司法解釋可以看出，此處第三人提供的擔保在某種條件成就下，可能被視為執行擔保，即保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，在執行中第三人將直接被追加為被執行人，由此第三人提供擔保時需格外謹慎，對此風險應有預判。此解釋是訴訟中財產擔保與執行擔保兩大制度的銜接，在我國執行難的大環境下，創造了一個突破口，更加應該使得第三人擔保制度明確化和規范化。
第四，裁判文書是否涉及處分第三人財產，以及處分的順序，一直是法官盡量回避的問題，因為從訴訟原理上講，第三人非本案當事人，并沒有實質的參加訴訟，若被申請人敗訴又沒有可夠執行的財產時，將直接處分第三人財產，這有違辯論和處分原則。此處的爭議最大，由于不符合我國一貫的訴權平衡原則，法院裁判文書中也會避免直接處分第三人財產，由此問題轉移到了執行程序中，裁判文書的既判力確定了范圍和作用，往往無法再處分第三人財產，由此邏輯推測后才有最高人民法院關于執行工作若干問題的規定（試行）的第85條。
四、完善財產保全制度有關保全解除的規范
我國民事訴訟財產保全制度的理想狀態應是既能實現對申請人的權利保護，又不至于侵害被申請人的合法權益，同時發揮財產保全制度的最大效用。在社會主義市場經濟之下，法律應提供多元化的制度保障，發揮當事人自由意志在該制度中的作用，法院更應立足于化解社會矛盾，促進經濟發展。
首先，裁判文書中不應直接將第三人列為被告，而在執行程序中賦予申請人或者被申請人對第三人的請求權，確立訴訟程序和執行程序的銜接。因為根據最高人民法院規定，只有被保證人無財產可供執行或者其他財產不足以清償債務時，人民法院才可以直接裁定執行保證人在其保證范圍內的財產，由此推斷第三人承擔的是一般保證責任，只有在裁判文書生效后，進入執行程序中，被保證人財產窮盡而不能履行時，第三人才在保證范圍內承擔保證責任。
其次，對第三人提供的擔保，人民法院應當組成合議庭對其擔保真實性，合法性等進行審查，可以制作筆錄，充分行使法官釋明權，告知第三人擔保的風險，備案作為后續執行的依據。財產保全作為一種程序性權利，目的在于保護訴訟的順利進行。我國《民事訴訟法》第92條規定訴訟中財產保全，可以責令當事人提供擔保而非必須，但司法實踐中，法院幾乎都要求被申請人提供擔保，以取代法院的釋明責任和審查責任。我國的民事審判方式改革由職權主義轉變為當事人主義，應該充分保障當事人的處分權利和辯護權利。
最后，完善財產保全制度，確立擔保解除的條件、期限、程序，明確案件審結后擔保人財產解封程序等，可以借鑒《北京市高級人民法院關于財產保全若干問題的規定》。對于被申請人提供了擔保，人民法院并非無條件的解除財產保全，應當組成合議庭對其擔保財產合法性、可執行性以及財產價值是否能夠滿足申請人請求的數額等進行審查。被申請人提供的擔保符合法律規定的，應當及時作出裁定解除保全，同時對被申請人提供的擔保財產予以查封、扣押、凍結。因此只要被申請人提供了擔保，人民法院應結合擔保人個人信譽的好壞，擔保物風險大小，擔保財產實現的難度大小等方面綜合考慮。
論文摘要:大學生誠信制度的實施需要諸多條件支撐。制定出科學的大學生誠信制度是制度實施的前提條件;健全配套機制是大學生誠信制度實施的必要條件;大學生誠信制度深入人心是其能夠順利實施的根本條件。所有條件必須綜合運用,才能達到實施大學生誠信制度的最理想效果。
長期以來大學生誠信教育作為我國高等學校思想政治教育工作的重點,收效甚微,這與高校誠信教育缺乏制度化不無關系,因此,實施大學生誠信制度已經成為解決大學生誠信危機的必然選擇。
一、科學的大學生誠信制度是其能夠實施的前提條件
大學生誠信制度是被社會所接受并針對大學生誠信或失信行為的規則、規章、行為模式,其主旨是對大學生誠信制度的地位、性質、具體條文等的規定以及該制度的主客體在工作中所應遵循的程序性規范。大學生誠信教育是一項涉及大學生思想道德的非常精細的系統性工作,具有相當大的靈活性,強調的是因材施教,很難將其制度化即上升為一種普遍的行為模式,所以,很有必要通過制度的規定,使大學生明確自己的職責,對其在誠信理念和行為方式等方面進行規范和引導。
目前,關于大學生誠信建設的專門制度是屈指可數的。關于大學生的誠信規范,散見于各高校根據我國思想政治教育諸多法律、法規和《高等學校學生行為準則》第五條“誠實守信,嚴于律己”的要求制定的非制度化的行為規范,并不能歸屬于大學生誠信制度,操作起來缺乏標準和權威。所以,當務之急是制定出科學合理的大學生誠信制度。所謂科學合理,一是指這種誠信制度要有針對性、可操作性,不能泛化。大學生誠信品質的培養,需要很強的外在約束、規范以及良好的社會環境,它的形成離不開社會誠信,但大學生誠信制度仍有自身的特性。要針對當前大學生誠信危機表現最為突出的方面制定,例如大學生學術誠信、就業誠信、貸款誠信、戀愛誠信、網絡誠信等,不能模糊不清。二是制定大學生誠信制度要具有開放性、有效性。我國社會和教育都處于轉型期,變量較多,所以,制定制度要從實際出發,通過理論研究和創新,使已有的誠信制度不斷得到揚棄,使沒有的制度得到創立,使制度具有開放性和有效性。三是要體現學校育人重于懲罰的特色,實現制度的人文性。就制度本身來講,制度除了具有反面的“堵塞”作用之外,還有正面的“疏導”作用,所以,大學生誠信制度的實施要以教育激勵為主,懲罰為輔。總之,制定出科學合理的大學生誠信制度是不可能一蹴而就的,這必然是一個常新的課題。
二、健全機制是大學生誠信制度能夠實施的必要條件
首先,配備負責大學生誠信制度實施的部門和人員。政府應組建一個專門的國家信用局或誠信管理委員會,這個機構的工作一是負責社會誠信制度和體系的整體建設,二是協調各有關部門的關系,相互溝通信用狀況信息。在這個機構的領導下,高校相應地成立負責大學生誠信建設的專門機構是很必要的。當然,建立一系列機構只是指出了實施大學生誠信制度的部分主體,或者可以認為是實施該制度的中心主體,在這個主體的帶領下,需要教職工、家庭、社會各界的共同努力才能實現大學生誠信制度的目的。這必然是一個工作聯動機制:首先是學校內部聯動,在學校黨委領導下,黨政團學齊抓共管,專兼職教師攜手并進,各自明確所負責任;其次是學校和社會之間的聯動,主要通過專門誠信機構之間的交流合作共建制度,收集、反饋學生信息,分析、研討對策;最后是學校和家庭的聯動,馬克思指出:“孩子的發展能力取決于父母的發展”[1](p498),突出表現了家庭在大學生誠信制度實施中的重要地位,這其實就是“三位一體”的合力機制在大學生誠信制度實施過程中的應用。
其次,構建大學生誠信制度實施的保障機制。一方面,實施制度和制度本身不可能盡善盡美,制度執行的主體主要是由特定機構及其人員進行的,他們的利益需求與主觀考慮并非完全同制度最初期望相一致。所以,需要對大學生誠信制度的執行進行保障。另一方面,大學生誠信行為的養成需要保障機制。行為的改進要符合規律性、具有漸進性,任何一個時期放松保障都會導致前功盡棄。所以,對缺乏經濟和社會能力、僅僅以個人信用為擔保的大學生誠信行為必須加強保障,以大學生行為的動機和需要為立足點,以行為規律為指導,將大學生的失信行為消滅在萌芽狀態,起到教育和預防作用,這樣就避免了不必要的損失和不良影響。
再次,完善大學生誠信制度實施的環境機制。環境是大學生誠信制度實施的客觀基礎和基本依據,也在一定程度上制約這一制度的實施。這里的環境包括一切外在的條件和因素的總和,可以分為大環境和小環境,大環境指影響大學生誠信制度實施的社會環境,小環境指影響大學生誠信制度實施的學校內部環境。關于社會大環境誠信機制的建設,一是要盡快制定與公開信用信息服務有關的法律法規,如政府信息公開法、個人誠信管理條例、企業誠信促進條例等。二是要修改完善與建立社會信用制度體系有關的法律法規,如合同法、商業銀行法、企業破產法、擔保法、檔案法、保密法、統計法、民法通則、公司法、刑法、反不正當競爭法、消費者權益保護法等。三是要強化對債權人的保護。要認真執行合同法,進一步完善擔保法,健全各種債權擔保法律制度,完善公司法中的有限責任制度,堅決打擊利用有限責任的方式從事欺詐或逃廢債務的行為。還需要在破產法中強化對債權人的保護,建立破產自然人的限制免責制度、對詐欺破產和“虛假破產”的懲戒機制。此外,還要建立不良信用的登記與公示制度,使有不良記錄的企業和個人聲譽掃地,從而增強全社會的信用觀念,建立和維護良好的社會信用。[2]
對于學校內部誠信環境建設,一是要大力推進校園文化建設,營造良好的校園環境。校園文化是一個學校的師生群體在長期實踐中形成的行為風尚,是師生思想、道德、紀律、作風、精神的綜合反映和外在表現,它同化著學生的精神風貌和態度情趣,影響著學生的思想觀念、行為規范和價值取向。組織形式多樣的以誠信為主題的校園文化活動,開展豐富多彩、積極向上的娛樂活動,把德育與智育、體育、美育有機結合起來,寓誠信教育于知識性、趣味性的活動之中,可吸引學生,激發學生的活力,充分發揮學生的主觀能動性和創造性。二是在學校內部推行誠信榜樣示范和失信討論批判的活動。通過守信和失信正反兩個反面的事例對比,讓學生在事實面前切身體會到守信光榮、失信可恥。
三、大學生誠信制度深入人心是它能夠實施的根本條件
首先,誠信地制定和執行大學生誠信,是其深入人心的根本。從延伸的意義上說,誠信制度的制定和執行都是由人來操作的,制定和執行制度的人誠與不誠,會使誠信制度帶上誠信與否的色彩。制度的制定和執行是否誠信,具體表現為制度能否取信于民。[3]如果能很好地審查我們已有的各個層面的制度,使之很好地反映誠信教育的意愿和包括大學生在內社會各界的共同利益,在其制定和執行上完完全全地反映他們的心愿,必將很好地改善大學生誠信現狀,使大學生誠信道德建設收到事半功倍之效。如果不重視制度的誠信,而把誠信制度建設僅僅寄托在宣傳教育上,我們將不得不在較長的時間內繼續品嘗社會誠信缺失所釀成的苦酒。
【關鍵詞】 動產抵押；抵押物轉讓；制度完善
一、我國《物權法》中存在的問題
2007年10月1日開始實行的《中華人民共和國物權法》對《擔保法》的規定作了不和改進。在對于動產抵押物轉讓這個問題上，可以說作出了重大的改變?！段餀喾ā返?91條規定：“抵押期間，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押財產，但受讓人代為清償債務消滅抵押權的除外?！睆纳鲜鰲l文中可以得出以下幾點：一是原則上，抵押人未經抵押權人同意，不得轉讓抵押物。二是在抵押權人不同意時，唯有在受讓人代為清償債務消滅抵押權時，這個轉讓行為才被認可是有效的。對于該條文，有學者給出了很高的評價，認為該規定的第一款為抵押財產的流通提供了可能性，第二款規定了買受人的代位清償權，實現了抵押權人與抵押物買受人之間的利益平衡。但實際上，該條文是存在不妥之處的，第一，抵押人是抵押物的所有人，作為市場中的一個主體，應該賦予其根據具體情況處分抵押物的權利，從而達到抵押物保值增值的目標，而不應該將抵押權人的同意作為其轉讓抵押物的前置條件，從而限制其處分權。第二，對受讓人而言，通過替代清償固然使其獲得無抵押權負擔的抵押物，但是實際上他是通過兩次支付行為才獲得抵押物的所有權的，雖然他有權向抵押人追償，但實際上往往很難達到目的。另一方面，對于惡意抵押人而言，其通過設定抵押和出售抵押物這兩個行為獲得了兩份資金利益，并且通過轉讓行為，抵押人承擔的責任從一個擔保債權轉變成一個無擔保債權。顯然，這對于抵押物的善意買受人來說，是極不公平的。第三，《物權法》關于抵押財產轉讓條件的規定沒有區分抵押財產是否已登記。如果抵押人轉讓的是未辦理登記的抵押財產，根據《物權法》的規定，未經抵押權人同意，不得轉讓，因為，這是一個強制性的條款，違反強制性條款的合同無效。受讓人不能取得被轉讓抵押財產的所有權，這其實就使得未經登記的抵押權取得了能夠對抗第三人的效力，這與《物權法》關于未經登記不得對抗第三人的規定有矛盾之處。
同時，《物權法》并沒有明確規定抵押權的追及力。目前我國學者對我國法上是否存在抵押權的追及力爭議不斷，立法應該對此作出明確的規定，從而更好的指導司法實踐。
筆者認為，《物權法》所確立的限制抵押物轉移的手段不僅在理論上沒有必要性和合理性，而且其在實踐中還具有相當大的危害性。
第一，容易誘發抵押物交易中的不誠行為。從立法本意來看，要求抵押物轉移取得抵押權人同意，或通知抵押權人，或以合理價格轉讓均旨在保護抵押權人，在抵押人違反這些規定轉讓抵押物時，抵押權人可主張轉讓無效，這本應使一種“相對無效”的行為，然而現行法卻將其規定為絕對無效，即便抵押權人認可抵押物轉讓行為，抵押人、受讓人也可主張無效。與此同理，要求抵押人告知受讓人轉讓物上已經設立抵押的情況，旨在保護受讓人，但在受讓人位置可否的情況下，抵押人、抵押權人也可援引現行法的規定而主張無效，如此不僅使現行法“不合目的”，而且極大地助長了抵押物交易中的不誠實行為，為誠實信用的民法理念所不容。
第二，不利于抵押物“物盡其用”，在一個正常的經濟制度下，財產的流通性是健康的社會范圍內的經濟流轉所必需的，也是財產權名副其實甚至增值的前提和表現。在抵押物價值超出被擔保債權而抵押人轉讓抵押物時，抵押人可與抵押權人、受讓人協商，由受讓人將相當于擔保債權額的那部分價款交付給抵押權人提前清償債務或提存從而消滅抵押權，同時將剩余的那部分價款交付給抵押人，受讓人取得無負擔的抵押物。顯然，此刻抵押人、抵押權人、受讓人“各得其所”，構成了一個“三贏”格局，抵押物轉讓的價值顯現無遺。即便抵押物價值低于擔保債權額，轉讓抵押物仍有“利”可圖。這是因為：首先，抵押物對抵押人無實際價值、成為抵押人的累贅和負擔時，抵押物的流轉能使抵押人擺脫負擔，增加其消極利益，并使有能力、有必要利用該抵押物者取得其所有權。其次，抵押物價格呈不斷下降趨勢時，及時轉讓抵押物能保全抵押物的價值，對抵押人和抵押權人都是有利的。最后，抵押人轉讓抵押物，抵押權人事實上可通過轉讓價款實現部分債權，并避免因實行抵押權所必需的成本，這也是對抵押人和抵押權人都非常有利的。總之，若法律限制抵押物的轉讓，則蘊含在抵押物轉讓中的價值必將犧牲殆盡。
二、未登記和已登記動產抵押物轉讓的效力分析
（一）未登記的動產抵押物轉讓效力分析
對于未登記的動產抵押權，由于其沒有采取有效的公示方法，抵押權是不能對抗善意第三人的。未登記的動產轉讓，在我國立法中采取的是登記對抗主義，其中必須涉及到“第三人”的介定。《物權法》規定的是對抗惡意第三人，而《擔保法》規定的是對抗任何第三人。根據康德的自我負責理論，由于惡意第三人能夠預見法律后果，具有可責性，因此應由惡意第三人來承擔法律后果。當然，如果惡意第三人將抵押物繼續轉讓給第三人，第三人如果是善意的，即第三人不知道該抵押物已經設立了抵押權，并且也不知道第三人的惡意，基于“善意第三人”的內生含義，抵押權人的抵押權此時顯然不能對抗善意第三人，相應的法律后果應由惡意第三人來承擔。
在抵押權人和善意第三人之間，基于我國法律的責、權、利相一致的法理原則，理應由抵押權人來承擔法律后果。由于市場交易中存在的無法避免風險的權利表象，善意第三人沒有過錯，自然不應該承擔非他本人造成的交易風險。而抵押權人應采取相對穩妥的抵押登記方式而未采取，造成了第三人善意信賴的權利表象，存在一定的過錯，理應承擔一定的責任。這也正是善意取得制度的初衷。當然，抵押權人付出的代價可以向抵押人要求賠償，因為抵押人才是最終的“罪魁禍首”。
基于以上原因，對于未登記的動產抵押，其效力應該嚴格限定為未登記不能對抗善意第三人為宜。第三人如果是惡意的，自然要承擔相應的法律責任。當然，第三人是善意還是惡意，根據誰主張誰舉證的法律原則，其舉證責任在于抵押權人。
（二）已登記的動產抵押物轉讓效力分析
關于已登記動產抵押物轉讓的效力，國內目前主要有轉讓未符合法定條件即無效論和轉讓有效論兩種觀點。轉讓未符合法定條件即無效論認為，動產抵押經過登記后就具有了公示的效力，就應該全面保護抵押權人的利益。這符合一般人的法律常識，也是現在主流的法律觀點。但這種觀點不利于財產的流轉，沒有最大化地促進抵押人的利益。在抵押期間，市場經濟瞬息萬變，如果市場中有人愿意用較高的價格購買該物，這時限制轉讓顯然不利于物的流通。即使允許抵押人提存，那么也會導致資金的閑置，這對于急需資金的抵押人來說，資金的提前償付顯然是對其資金資源的浪費和利益的損害。
筆者認為，結合當前我國法治進程，在社會信用體系還沒有完全建立起來的基礎上，對已登記動產抵押物轉讓效力采取轉讓有效論存在很大的風險，最好采用已登記動產抵押物轉讓無效論的觀點，這樣有較好的實踐意義：一是便于司法實施；二是便于法律指引；三是有利于社會信用建設
三、完善我國動產抵押物轉讓制度的法律建議
（一）改革動產抵押的公示方式
首先，建立全國聯網登記制度。目前，我國的物權登記管理十分混亂，登記機關的設置松散、復雜而效率低下，登記機關之間甚至常常出現職權的重疊與沖突。這種落后的登記體制應付不動產登記就已經十分吃力，根本不能滿足動產抵押登記的需要。面對這樣的問題，筆者有一個簡便可行的解決方案：即建立覆蓋全國的動產抵押登記查詢系統。這樣，不論抵押權人還是受讓人，只要登陸此系統，就可以立即查詢到某動產上是否設立抵押。如果想了解該動產更詳細的權屬狀況，只需提供相應的證明后便可進一步查詢。
其次，引入特殊公示方法。所謂“特殊公示方法”是指在動產抵押物上打刻標記、粘貼標簽以表征抵押權的公示方法。這在日本、臺灣地區的立法中均有規定。此方法通過在動產抵押物上打刻標記、粘貼標簽的方法彌補了傳統登記方式難以表征動產特征的缺陷，使采用這種公示方法的動產易于登記，而標記、標簽本身也有助于受讓人直觀地判斷動產上是否設定了抵押權。唯一令人遺憾的是，并非每一種動產都適合采用這種特殊公示方法。比如，有的動產由于自然屬性（如容易磨損，性能不穩定）不宜進行打刻或粘貼，有的動產則會因為打刻或粘貼行為減損或喪失其價值（如珍貴的工藝品）。具體哪些動產抵押應當進行特殊公示，筆者建議立法部門擬定周詳的明細表予以確定。另外，為了避免該標記、標簽被人為毀損，我們應當以立法的方式禁止非法毀損標記、標簽的行為，并規定違反該禁止性規定的法律責任。
（二）限制動產抵押物的范圍
只要能夠將動產抵押予以登記，就能使交易風險大大降低。但很顯然，有的動產由于自身特征不明顯，實在難以登記，其本身又不適合打刻標記、粘貼標簽。對于這種抵押權難以公示的動產，我們應當如何保證交易時的安全呢？由于這一問題啟發，筆者發現了另一個亟待解決的問題，即動產抵押物范圍的限制。動產抵押物的范圍必須進行限制，這是交易安全的保證，畢竟動產還可以通過質押的方式來擔保融資。但我們應該如何限制呢？
動產抵押的標的物不需要過于廣泛，只要那些價值較大，在工商業、農業活動中發揮作用較大且適合登記的動產作為抵押物即可。對諸如珠寶鉆石等物品，雖價值較大，但在生產活動中不能發揮實際的作用，如需擔保，不妨設定質押而不需要設定抵押。簡單地說，筆者認為，動產抵押物范圍的確定應當以能夠否登記或者打刻標記、粘貼標簽為標準，不能公示的動產是不能設立動產抵押的。只有那些價值大，不易損耗，不會因為使用而降低其交換價值并且最重要的是其適合于通過登記這種方式進行物權變動的動產才能夠成為動產抵押標的物的范圍。因為抵押權從本質上是價值權，它通過抵押權人對抵押物交換價值的支配而實現其擔保功能。而對于交換價值的看重就要求此種動產應該具備雖經抵押人的正常使用、收益不會明顯毀損其交換價值的特點具體而言可以將動產分為“準不動產”和其余動產。所謂“準不動產”就是指可以進行初始登一記的一些價值較大的動產，包括汽車、飛機、輪船等交通運輸工具等。這些動產因為具有初始登記，并且其物權變動都是按照不動產的模式進行的，都需要登記，在這類“準不動產”上設立抵押不會產生抵押權公示方面的問題，因而將這一類動產劃入可以設立抵押標的物的范圍應該是合適的；而對其余動產我們就要考慮相關條件，看是否能夠在目前的社會經濟條件下對一些動產進行初始登記，換句話說如果對這些動產物權的變動采取強制登記的方式不會對當事人的生產生活造成不利影響并且也不會增加整個社會的成本的情況下，可以將這部分動產作為抵押的標的物。
（三）規定惡意轉讓動產抵押物的刑事責任
對人們的某種行為追究刑事責任是國家行使刑罰權的表現，“謙抑”一直是世界優良刑法的追求。因此，只有行為人的行為對社會有較大的危害性，國家才可以追究其刑事責任。那么，惡意轉讓動產抵押物的危害性是否大到需要追究刑事責任的程度呢？筆者的回答是肯定的。惡意轉讓抵押物危害的法益有兩個：首先，它危害的是社會主義市場經濟秩序。抵押人的惡意轉讓行為會導致公眾對動產抵押缺乏安全感，而公眾安全感的缺乏直接會導致市場上的大量動產不能通過抵押而進入流通領域，這對我國企業發展的負面影響是巨大的，并會間接影響整個國民經濟的發展。其次，它危害的是公民財產權。當債權到期而沒有得到清償，債權人本可以通過行使抵押權來維護自己的債權，而一旦抵押人惡意轉讓抵押物，債權就會落空，甚至永遠落空，從而喪失或減損財產權。通過上述論證，筆者認為，對抵押人惡意轉讓抵押物、損害抵押權人利益的行為課以刑事處罰，是合理的且有必要的。
參考文獻：
[1].中華人民共和國物權法條文理解與適用，人民法院出版社，2007
[2]梁上上，貝金欣.抵押物轉讓中的利益衡量與制度設計.法學研究，2005，4
[3]劉生國.抵押權制度的變遷―從擔保法到物權法.太平洋學報，2007，8
[4]崔建遠.抵押權探微.法學，2004，4
[5]曹士兵.中國擔保制度與擔保方法，中國法制出版社，2008，232
[6]許明月.抵押權制度研究，法律出版社，1998：264
[7]鄒海林.抵押物的轉讓與抵押權的效力.法學研究，1999，4
[8]嚴恒系.物權法中動產抵押物轉讓的效力分析.法制與社會，2012，09
[9]陳堅，萬發文.論我國動產抵押公示的欠缺及相關問題.廣西政法管理干部學院學報，2010，4
