時間：2022-12-18 23:37:38
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇法院財務履職報告，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、健全登記管理制度，夯實誠信建設基礎。一是嚴格執行法人登記準入制度，建立完善了現場核查、財務審驗、印章管理等工作制度，目前，市直420家事業單位已依法登記312家。二是制定了《事業單位登記管理信息公開辦法》，要求事業單位在規定的時間內，將單位名稱、住所、宗旨業務范圍、法定代表人、開辦資金和章程等相關信息及時公開。三是要求事業單位每年1-3月份在事業單位監管信息系統公開平臺上“曬”出自己的年度報告，重點是公開依法誠信履行職責情況。
二、完善聯席會議制度，搭建誠信監管平臺。一是健全完善了由編制、法院等23個部門共同參加的事業單位監督管理工作聯席會議制度。二是聯席會議每年召開一次，具體研究事業單位監管的重要事項，解決監管中遇到的突出問題。三是加大聯合監管力度，每年組織聯席會議成員單位開展2次以上的聯合檢查，對存在問題的事業單位要求限期整改，自建立聯席會議制度以來，開展聯合檢查17次，對存在問題的30多家單位予以通報并限期整改，促進了事業單位健康發展。
三、建立信用評價制度，營造誠信工作氛圍。一是制定了《濰坊市事業單位信用等級評定辦法》，對事業單位信息公開、法人證書使用、合同履行、依法納稅等25個評價指標進行綜合評價。二是信用等級評價采取自查自評、信用信息征集、確定等級、公示備案、信用公告等程序進行，確保客觀公正。三是對信用等級評定結果進行通報，督促各單位認真進行整改，將信用等級評定結果與市直事業單位績效考核直接掛鉤，增強了結果使用效力。2013年，首次組織了市直事業單位信用等級評定工作，從列入范圍的279家市直事業單位中評定A級信用單位263家、B級信用單位16家，并從A級信用單位中評選產生“誠實守信明星單位”20家。對“誠實守信明星單位”進行了表彰，并通過濰坊日報、中國濰坊網站等新聞媒體進行了公告。
四、推行績效考核制度，檢驗誠信履職效果。一是在考核范圍上，2011年在市屬6家公立醫療機構進行了考核試點，2012年，將范圍擴大到教育、建設等6個部門所屬的33家事業單位，2013年擴大到市直130家事業單位，2014年實現市直事業單位全覆蓋。二是在考核內容和程序上，把誠信履職、效能建設和群眾滿意度作為考核的重點，由事業單位績效考評委員會成員單位、聯席會議成員單位對事業單位進行實地考評，由“兩代表一委員”、服務對象、市區群眾等對事業單位服務質量、服務效率和誠信建設等情況進行多維度問卷調查和網上評價，確保考評客觀公正。2013年，對市直面向社會提供公益服務的130家事業單位進行了考核，確定A級單位41家、B級單位82家、C級單位7家，并從A級單位中評選產生績效考核先進單位20家。
關鍵詞：法人登記 誠信體系建設 績效考核
債務人自行管理模式的適用條件我國《破產法》賦予了債務人申請在管理人監督下自行管理財產和營業事務的權利，其優勢在于：1.有助于困境公司盡早申請重整；2.比管理人負責經營事務更具有挽救公司的驅動力；3.有利于提高重整效率；4.最有可能制訂出切實可行的重整計劃，并使重整計劃順利通過。〔2〕由于法律對債務人自行管理的適用條件未作規定，造成司法上的困惑。而各國立法對債務人自行管理的具體條件規定不盡相同。〔3〕從一些國家和地區的法律規定看，法院是否批準債務人自行管理，一般考量以下因素：1.債務人有無違法責任。債務人的責任又分為兩個方面：一是破產程序啟動前的債務人責任；二是破產程序啟動后的債務人的責任；2.破產程序的啟動主體。如德國立法特別要求在債權人啟動破產程序時，自行管理需經過該債權人同意；3.是否會對債權人利益造成不利影響。這是法院批準自行管理與否的核心因素，需要法院根據具體情況裁量判斷。債權人如果就此提出合理的反對理由，法院應當采納；4.自行管理是否會延誤破產程序。延誤破產程序會增加破產成本，間接損害債權人的利益。〔4〕筆者認為，對債務人自行管理的條件規定不宜過于嚴格，否則會挫傷債務人主動提起重整申請的積極性，導致錯失重整時機，但也不能過于寬松，否則存在債務人逃廢債務之虞。允許債務人自行管理的條件可包括：1.債務人有自行管理的愿意。債務人申請自行管理，應經公司股東大會或董事會作出決議；2.債務人有自行管理的能力。債務人須有較完善的治理結構，股東會、董事會、監事會等機構運作正常；3.自行管理不致濫用重整程序或對債權人利益造成損害。要求債務人無違法或欺詐行為，如果債務人管理層的現任主要人員已經因為對企業陷于經營困境負有個人責任，甚至因為違法行為處于司法追究程序中，法院應當拒絕債務人自行管理的要求。
兩種模式在實務操作中存在的弊端在債務人經營模式下，主要有以下弊端。1.由于存在公示信息有限、企業外部的利害關系人信息不對稱等現實原因，若對債務人監督不力，則可能導致趁機為己謀利而損及公司利益，如剝離優質資產轉移到法律上沒有關系的暗公司，以獲得重整資金的名義低價轉讓給關聯公司。當重整失敗轉入清算程序時，債務人可以通過公司有限責任，在清算程序中逃避債務，損害債權人利益。〔5〕2.當債務人經營管理發生嚴重危機后，企業原有管理人員和業務、技術骨干常常已經大量離開企業另謀出路，債務人的管理班子和業務、技術力量殘缺不全，難以進行正常的經營和管理運作。3.即便債務人具備自行經營管理的能力，由于管理人對債務人業務和技術并不熟悉，實際上亦難以徹底實現對債務人經營管理活動的全面有效監督。債務人出現破產原因，往往伴有管理混亂的問題，監守自盜仍無法得到有效防止。管理人對債務人進行經營管理是一項法定職責，但在履行中，也存在弊端：依照企業破產法的規定，破產管理人一般為律師事務所、會計師事務所和相關部門派出人員組成的清算組，但這類機構中的人員往往并不具備對債務人營業事務進行管理的知識和能力，在企業重整期間的繼續經營中難以對債務人的經營進行有效管理。同時，由于管理人在經營管理債務人企業時還存在身份和角色的重合，既是債務人企業在重整期間的監督者，又是該企業在重整期間的經營者。好比是運動場上既是運動員又是裁判員，不利于確保程序公正。
創設公司整體資產托管經營的新模式1.考量創設新模式的原因。《破產法》對重整期間公司的財產和營業事務的管理，僅規定了兩種形式，不能適應實務中進入破產重整的企業的客觀實際，需要建立符合該企業自身特點的管理模式。如我們審理的縱橫集團“1+5”公司合并重整案件，〔6〕母公司與子公司之間緊密相連，是整個聚酯化纖生產線的上下游企業，每個企業生產的“產品”，對上游企業來說是“終極產品”，對下游企業來說又是原料、半成品。而且，企業的設備應保持連續運轉，不能停止生產，否則，生產線就會報廢。為此，我們在受理案件后，根據管理人的申請，批準繼續營業。但由于管理人完全不具備該行業的經營管理經驗和知識，難以有效管理公司經營事務并實現對該設備的維護和保值。該公司在進入重整前內部管理已相當混亂，公司高管和技術、營銷方面的管理和骨干人員大量流失，特別是公司法定代表人被采取刑事強制措施，公司實際上已無法依靠原有管理層進行正常經營管理。如何保證債務人生產的繼續和資產的保值增值，是公司能否重整成功的關鍵因素之一。為解決這個問題，我們與管理人多次研究、探討，適當參考了企業并購案例中的經驗和做法，在公司重整案件中創設公司整體資產托管經營的新型管理模式。2.托管經營的程序和具體方案。企業托管是企業資產所有者將企業的整體或部分資產的經營權，以契約形式在一定條件和期限內，委托給其他法人或個人進行管理，從而形成所有者、受托方、經營者和生產者之間的相互利益和制約關系。（1）經營者的條件。經營者應當是具有同類業務經營管理和生產能力、與公司和重整均沒有利害關系的第三方。（2）經營范圍。托管經營者在管理人的委托和監督下，負責縱橫集團“1+5”公司在重整期間的化纖生產和銷售業務的具體經營管理、資產的維護。（3）托管經營的費用。由于托管經營者使用了重整企業的機器設備，因此，必須向管理人交納設備使用費或設備租賃費用。為了充分調動經營者的積極性，管理人按照經營績效支付一定的托管費用，達到權利義務的平衡。為營造一個良好的重整氛圍，托管經營者必須與原有企業職工保持勞動合同關系。（4）托管經營者的選定。首先由管理人將招聘經營者的公告刊登在全國或省級以上的報刊上，并充分利用網絡優勢，同時在相關網站上信息；其次，管理人選聘一些在該行業中有一定影響力的人士及債權人代表組成考評組；第三，考評組對其資信狀況、經營管理能力、技術能力和中立性審核后，選定重整企業的業務和資產維護方。3.托管經營取得的實際效果。托管經營者被選定，與管理人簽訂協議后，即派駐管理團隊，投入對縱橫“1+5”公司的生產和企業的內部經營管理，在保證重整期間繼續履行合同向原主要客戶如期供貨的同時，還爭取到這些客戶的后續訂單，并開發、拓展新的客戶。管理人仍依照企業破產法的規定行使管理人職責范圍內的企業財務收支管理、資產管理等事項的決定權和其他可能影響企業重整的重大事項、涉及企業未來重大發展戰略等事項決定權等權力。在整個重整期間，達到了生產不停、隊伍不散、市場不丟的預期效果。#p#分頁標題#e#
完善“二元化”的監督規制，引入考核管理機制
破產管理人在破產程序中的權責可謂重大，是破產程序的主要執行者，享有從破產程序開始到終結的全面參與破產事務管理的權利，涉及破產企業的財務管理、財產處置、對外訴訟等重大核心事項，是破產程序中各種矛盾的集中點。“如果某人管理事務可以不承擔責任，那么就必然產生傲慢和非正義”。〔7〕如果不對破產管理人的權限進行必要的監督和約束，極有可能造成權力的腐化，影響破產程序和結果的客觀公正。因此，建立有效的管理人監督機制，對于公平保護破產程序中各利益主體的合法權益和保障破產程序依法有序進行至關重要。
（一）現行法律對管理人的監督機制
我國《破產法》確立了二元化主體監督機制，即由人民法院、債權人會議及債權人委員會對管理人進行監督。
1.人民法院的司法監督。我國《破產法》第23條規定，管理人依照本法規定執行職務，向人民法院報告工作，并接受債權人會議和債權人委員會的監督。人民法院裁定受理破產申請的同時，應當指定管理人。管理人在破產程序中依法履行職責，直接處理大量具體工作，但在破產程序整個過程中，人民法院起著主導作用，對管理人的工作負責指導和監督，對管理人的選任、更換、報酬計算等進行監督，管理人對人民法院負責。
2.債權人會議及債權人委員會的監督。我國《破產法》第69條規定，“管理人實施下列行為，應當及時報告債權人委員會：（一）涉及土地、房屋等不動產權益的轉讓；……未設立債權人委員會的，管理人實施前款規定的行為應當及時報告人民法院。”管理人在破產程序中掌握著管理和處分破產財產事務的大權，管理人是否依法履行職責，要受到債權人會議的監督。債權人會議作為破產程序中的意思表示機構，有權對破產程序過程中的有關重大事項作出決定，以防止破產管理人濫用權力，促使其依法行使權力。
（二）現行管理人監督機制存在的缺陷
《破產法》對法院司法監督和債權人會議及債權人委員會監督的規定過于籠統，可操作性不強，對管理人履行職責的監督存在明顯的不足，嚴重影響了破產監督機制的運行對于破產進程的積極作用。
1.法院司法監督的缺陷。法律雖規定了法院對管理人履行職責的司法監督權，但法律規定過于簡陋粗疏，司法實務中難以操作。其不足之處有如下幾方面。（1）當前人民法院承擔的審判任務日趨繁重，破產案件又有大量的繁瑣事務，法院在破產案件上的人力和物力均有限，這要讓法院對破產程序中的大量事務進行有效監督恐怕也是力所難及。因此，在資源配置方面，法院顯然不能很好地滿足破產案件的要求；（2）破產案件專業性強，大多數法官僅具有法律專業知識，法官單一的知識結構也不能很好地監督管理人履行職責。即使法院進行監督，其主要監督方式也是對重大的或有爭議的破產清算事務做出決定。至于破產程序中大量的非法律事務和其他清算事務很難做到有力的監督。（3）由于監督主體權責劃分不明確，法院監督與其他監督主體的權力發生交叉重疊，這樣既不利于各方監督主體有效實施監督，也不利于各個主體承擔各自應當承擔的法律責任。
2.債權人會議及債權人委員會監督的缺陷。為避免管理人侵害債權人利益，債權人會議對管理人進行監督是必須的，但是這一監督方式也有著不少弊端。（1）債權人會議屬非常設機構，其無法對管理人履行職責情況進行日常性監督。（2）由于債權人人數較多，彼此之間出現利益沖突時有發生，很多決策難以達成一致意見，對管理人的監督很難起到實際效果。（3）債權人委員會的設置采用意向制度而非法定制度，債權人委員會成員缺乏監督的主動性或相互依賴而難以起到有效的監督作用。
3.監督機制有一定的滯后性。現行法律對管理人的監督是事后監督機制，在這樣的監督機制下，只有破產管理人進行了不當行為或違法行為，監督主體才可能發現，人民法院才予以制裁。由于不當行為或違法行為的發生，給破產程序中的利害關系人已經造成損害，盡管管理人作出賠償，也不能恢復到原來的狀態。這種監督機制帶有明顯的滯后性。因此，最好的監督是防患于未然，而不是事后彌補。
（三）建立多層次、多元化的監督和考核機制
對破產管理人的權力進行有效控制和監督，防止其為了一己私利而損害各方當事人利益，成為了破產程序中必須要解決的問題。
1.增設監督人制度。在現行破產管理人選任機制下，人民法院、債權人會議及債權人委員會往往與破產管理人存在著或多或少的利益關系，致使其對破產管理人的監督效能大打折扣。〔8〕筆者認為，為提高對破產管理人的監督效果，在債權人會議之外，增設監督人制度。如可以由債權人會議選舉產生1名或多名常設的監督人，這些監督人可以由債權人會議委派到破產管理人中，破產管理人對破產企業事務處理、決策應向監督人進行通報，監督人如認為存在可能侵害債權人利益的事項有權向債權人會議進行匯報，并由債權人會議討論后對之進行否決。這樣保證債權人會議監督的完整性。
2.建立嚴格的財務會計制度。財務會計制度的建立，可以規范和約束管理人的行為。使每一項收支均清楚地反映在財務賬冊中，以便監督主體通過查閱財務賬冊，充分了解管理人支配破產財產的情況，有效行使其監督權力。筆者認為，管理人應做好這幾項工作：在管理人印章刻制后，持法院受理破產申請的裁定書、法院指定管理人的決定書和管理人的決定及身份證明等材料，到銀行申請開立管理人賬戶，并審慎保管管理人賬戶；及時將債務人的銀行存款劃入管理人賬戶；根據債權清收工作的情況，依法、及時將清收所得款項及時存入管理人賬戶；按照財務制度，制作財務帳冊、會計報表等，及時向人民法院、債權人會議及債權人委員會、監督人報告；管理人因依法履行職責所產生費用按照財務報銷規定予以報銷等等。
3.建立管理人的考核管理制度。目前擔任管理人的社會中介機構和個人，來自各個行業，缺乏其自身的行業自治機構，沒有統一的主管部門，也無統一的行業準則。來自不同行業的管理人成員各自適用其本行業的執業規則，導致執業標準的混亂和不協調。同時，由于現行管理人制度中缺少對管理人工作績效的評價機制，挫傷了管理人爭取進步的積極性。有必要建立管理人考核機制。〔9〕管理人考核機制的建立有助于管理人制度各環節的順暢運作。管理人考核指標的設置要體現管理人中立性〔10〕、獨立性〔11〕和專業性。〔12〕筆者認為，對管理人的履職考核，采取個案考核與年度考核相結合的方式。個案考核主要內容如下。（1）基本方法。對管理人的個案考核，由承辦破產案件的合議庭在無記名問卷調查主要債權人、政府有關部門、破產企業意見的基礎上，根據管理人的工作質效，建立管理人的個案業績檔案。（2）責任審計。個案考核中責任審計采用法定和意定的原則。對破產財產變價總額在3000萬元以上的破產案件，〔13〕必須進行責任審計。破產財產變價總額在3000萬元以下的破產案件，是否對管理人進行責任審計由債權人會議表決決定。（3）責任審計的機構選擇。從具有審計資格的中介機構中采取隨機搖號的方式公開選定。（4）審計結果的運用。對管理人進行責任審計的結果，將作為其個案考核、評定其資質等級、決定是否將其從管理人名錄中除名的重要依據。年度考核的基本方法。（1）管理人的年度考核，由承辦破產案件的業務庭與其他部門組成管理人考核小組，全面審查管理人的個案業績檔案、人員設施狀況等，進行綜合考核。（2）資質評定。根據年度考核的情況，對管理人名錄內的所有社會中介機構評定資質等級。管理人的資質等級分為優等、普等、差等。（3）管理人的除名。管理人名錄內的社會中介機構具有以下情形之一的，應當將其從管理人名錄中除名：一是擔任管理人期間發生重大工作差錯，涉及數額較大的民事責任、后果嚴重的行政責任或刑事責任；二是因人員調整、資本變動、場所變化等原因，導致不適宜再開展管理人工作；三是資質等級連續兩年被評定為差等；四是人民法院認為應當將其從管理人名錄中除名的其他情形。對擬除名的管理人，應當聽取其意見。對管理人除名的決定應當公告。#p#分頁標題#e#
出資人權益調整形式和議決規則
出資人作為破產企業的股東，公司是否重整關系到其切身利益，因此，股東可能較其他利害關系人更希望公司進行重整。其中出資人權益調整是破產重整計劃的一項重要內容。作為企業的出資人，股東既享有企業重整帶來的利益，也承擔重整失敗面臨的風險，因此，作為重整程序中的一方利益主體，對其權益的調整應兼顧多重利益平衡。企業破產法對股東權益調整規定得比較籠統，無法滿足實務中的具體需要。筆者主要從實務上對破產重整中的股東權益調整的相關問題作簡要論述。
（一）股權調整要兼顧多重利益平衡
破產重整程序中涉及的利益主體眾多，各利益主體之間存在利益分配的緊張關系，必須進行適當平衡。
1.債務人的利益。重整的目的是讓債務人重獲新生，重新獲得經營能力，以維系營運價值。只有債務人的利益得到保障和實現后，才能談得上保護債權人、出資人的利益。
2.債權人的利益。如果破產重整程序中完全不考慮債權人的利益，將嚴重影響交易安全，也非常不公平。但照顧債權人利益只能在一定限度中。因為破產重整的第一目標是恢復企業的經營能力，一旦企業獲得重整成功，債權人的利益得到的是全面保障。
3.出資人的利益。出資人作為公司的股東，其利益的本質是公司的所有權。出資人的利益劣后于債權人的利益受償，已達成共識。但重整并不直接切斷出資人投資回報索取權。公司重整成功后，原出資人的利益仍然應得到保障，這樣可以更好地調動他們參與重整的積極性。總之，重整制度要兼顧多重利益平衡，即債權人之間的利益平衡，債權人與債務人、大股東、中小股東、重組方之間的利益平衡，各方當事人利益與社會利益之平衡等。如果重整計劃僅安排債權人延期受償或者豁免債務，而不對公司股東，尤其是控股股東的權益進行調整，將導致重整成本由債權人承擔，重整收益卻由股東獨享的嚴重后果，這不僅違背了民法最根本的公平、公正、等價有償和責權利相統一原則，而且不符合重整制度公平調整各方當事人利益的基本價值取向。
（二）出資人權益調整的方式
《破產法》對出資人權益調整的內容、標準、方式、表決程序及規則等未作出具體的規定，只是簡單規定重整計劃可以對出資人權益進行調整。綜觀實踐中破產重整的各類計劃草案，股權調整主要有以下幾種方式。
1.股權轉讓。即指股東將其對公司所有之股權轉移給受讓人，由受讓人繼受取得股份而成為公司新股東的法律行為。〔14〕破產重整中股權轉讓不同于公司法一般意義上的股權轉讓，在破產重整計劃中所提出的將出資人所持股份以及股東權益部分乃至全部無償或有償轉讓給重整投資人的重整方案，不再由股東大會決定。只要出資人表決同意重整計劃中股權調整的方案，股權轉讓即成立并生效。不受公司法上股權轉讓條件的限制。
2.增資擴股。即指通過發行新股或增加公司注冊資本金的形式，由原股東增加投資或新股東投資入股，從而增加企業資本金的一種方式。〔15〕采取此種方式必須以部分原有股東或新的股東愿意注入新的資金足以保障重整的啟動和進行為前提，否則此種方式將不具有可行性。基于公平、公正的考慮，對那些不愿增資的股東，應當給予其相同的出資時間和機會。〔16〕在公司凈資產為正時，由于股東的股權尚有一定的價值，在增資擴股時，對不愿增資的股東享有的股權份額不可隨意剝奪，應當根據破產清算時該部分股東可能分配的利益，為其保留相應的股權份額。
3.債權轉股。即指債權人將所持債權轉為其對債務人股權的投資行為。〔17〕以債權出資在公司法上已不存在障礙。將債權轉化為股權，既減少了債務人和重整投資者的財務負擔，簡化了公司重整之程序，又可以加大重整投資者復興企業的信心。但由于企業已是資不抵債，需要新的資金投入以使企業恢復正常營運，而債轉股并不能解決破產急需資金的問題。因此，債轉股在破產重整中適用應謹慎。4.股權回購。即指公司依照法律規定從公司股東手中買回自己股份的行為。在破產重整中，對出資人權益的調整，可以借鑒《公司法》中有關股份回購的規定。在大多數出資人表決通過股權重整計劃的情況下，賦予對股權重整計劃持有異議的出資人以退出公司的權利。〔18〕在具體適用時，應結合案件的實際情況，以實現重整為目的，既要維護對股權重整計劃持異議出資人的合法權益，也要防止因少數股東不同意股權重整計劃而導致公司股權重整陷入僵局。破產重整是一項長期而又復雜的系統工程，往往需要多種措施并行使用。以上的四種股權調整方法，可以根據案件的具體情況，既可以單獨使用，也可以幾種方式相互結合使用。
（三）出資人權益調整的議決規則
《企業破產法》第85條第2款規定，“重整計劃草案涉及出資人權益調整事項的，應當設出資人組，對該事項進行表決”。因此，《破產法》第8章規定的“債權人會議”在重整計劃草案涉及出資人權益調整事項時就不再是單純的債權人會議了，而是名副其實的“關系人會議”。遺憾的是我國《破產法》對出資人組的表決權及表決通過重整計劃時采用的標準語焉不詳。
1.議決的方式。出資人會議對于股東權益調整方案如何表決，《企業破產法》并無明文規定。結合民法原理和商法實踐，進行表決應以現場表決為主，以通信和網絡表決為輔。股東權益調整方案關系破產企業是否能夠重整成功，關系股東及重整投資人的切身利益，通信和網絡表決的方式應謹慎適用。
2.議決的規則。《破產法》賦予了出資人（即股東）對重整計劃表決的實質性參與權，但是出資人組對重整計劃草案的議決規則卻沒有進行明確的規定，僅規定了債權人組的議決規則。如果出資人組類推適用債權人組“人數與債權額”雙重標準的議決規則，此處的“債權額”如何確定尚是個疑問，且這與我國《公司法》規定的公司權力機構的表決方式亦不符。因此，在《破產法》沒有明文規定的情況下，出資人組是參照《破產法》中債權人組的議決規則還是按照《公司法》中權力機構議決規則進行表決，是一個需要明確的問題。筆者認為目前適用《公司法》的相關規定具有合理性。首先，不同的表決組代表不同主體的利益，債權人組有債權人的特定利益，其議決規則應當符合破產法規定的人數和債權額的雙重標準；出資人組代表股東的特定利益，應當適用符合股東權益要求的議決規則，對股東來說，由于股東是以占有公司的資本額的大小來決定其在表決中享有份額的依據，且“債權額”這一概念在股東身上找不到存在依據，故采用資本多數決更有法理基礎；〔19〕其次，在目前看來，《公司法》中有關股東會和股東大會的議決規則無疑是對股東表決權行使規定的最為詳細的法律依據，考慮到由于重整對企業法人的影響不亞于“公司合并、分立、解散或者變更公司形式”，且公司解散后也可能面臨著轉為破產清算，故在破產法沒有做明確規定的情況下，出資人組對重整計劃的表決規則應當適用《公司法》的規定；再次，明確出資人組對重整計劃草案的議決規則也是國際破產法上的通行做法。〔20〕#p#分頁標題#e#
一、 在檢察機關內部，哪些領域、崗位權力過于集中，容易出現問題
以豐縣檢察院為例，該院共有反貪污賄賂局、反瀆職侵權局、公訴科、偵監科、辦公室、研究室、政治處等16各科室，另外還有3個駐鎮檢察室。這些內設機構共同構成了豐縣檢察院這個組織，推動檢察工作的正常運轉。
在這些內設機構中：權力過于集中的崗位是反貪污賄賂局、反瀆職侵權局、公訴科、偵查監督科四個科室。這些科室具有法律賦予的重要權力，用之不當增會給當事人造成重要的損失，對其人身財產安全造成重要的威脅。反貪污賄賂局、反瀆職侵權局兩個科室承擔者自偵案件的查辦，享有偵查權，在查辦案件的過程中稍不注意可能會侵犯嫌疑人、證人等相關人員的合法權益，是高危崗位。偵查監督科承擔者對嫌疑人的批捕職能，稍有疏忽則有可能錯捕、濫捕，嚴重侵害嫌疑人的合法權益，后果嚴重的有可能會造成國家賠償，造成不良的影響。公訴科承擔著審查職能，享有不權，若審查不當則會嚴重損害被告人、嫌疑人的合法權益，造成較為嚴重的后果，損害法律的權威和檢察機關的形象。
二、 如何合理配置檢察權，加強監督制約
（一） 合并現有主要部門，合理劃分綜合部門
一是成立職務犯罪監查局。將現行反貪污賄賂、反瀆職侵權、職務犯罪預防、控申四個部門整合成統一的檢察機關反腐敗職能機構。受理公民控告（舉報） ，是反腐執法的基礎和前提，辦理貪污賄賂案件和瀆職侵權案件是反腐執法的直接體現，預防則是通過反腐執法的適度延伸，鏟除誘發犯罪的病灶，實現反腐敗執法功能、效果的最大化。 “四位一體”的反腐敗機構設置模式，正是反映了這一客觀規律。
二是成立公訴局。將現行偵查監督、公訴兩個機構整合為一個具有追訴性質的法律監督職能機構，行使目前由公訴、偵查監督和民事行政檢察部門履行的部分職能。檢察機關不僅應當享有刑事案件的公訴權，而且也應當享有代表國家與社會公共利益而行使的民事公訴權與行政公訴權。公訴局的機構設置，為民事、行政公訴的司法實踐提供了探索空間。反映了公訴工作全面、協調發展的趨勢。這樣，更能從整體上凸顯公訴職能的"客觀性義務"和維護法律統一正確實施的法律監督性質。
三是設置訴訟監督局。將現行民事行政檢察、監所檢察等部門職權予以整合，除繼續履行上述機構的職能外，應增加從公訴局分離出來的訴訟監督職能和內部執法監督職能，以行成對外（公安、法院）對內（檢察執法）同時并舉的全方位訴訟監督。具體職權是：負責立案監督、偵查監督、審判監督事項；負責對人民法院已經發生法律效力的民事、行政判決、裁定的抗訴；對侵害公益的案件以國家代表人的身份提出訴訟；以檢察建議、糾正違法通知、民事抗訴程序中的當事人和解等方式實施民事行政監督；負責對刑事判決、裁定的執行和監管活動進行監督；負責對檢察機關自身的辦案活動和辦案質量實行監督。
四是設置行政部門機構。根據現有的機構具體可整合為三個部，即人力資源部、業務調研部、行政事務部。（1）人力資源部是政治部門的改稱，仍然主管政治工作、宣傳教育、司法警察和干部管理。（2）業務調研部是研究室、檢察委員會辦公室、人民監督員辦公室和檢務督察部門的結合體，具體職責包括按照《人民檢察院政策研究室工作規則（試行）》規定的職責范圍工作并負責人民監督員辦公室的日常工作；負責檢察業務調研；負責檢察委員會的日常工作，對提交檢委會研究的案件進行會前審查；對檢察機關業務部門的工作進行督察。（3）行政事務部。行政事務部是辦公室和行政裝備部門合并成立的，仍然主管文件、信息、行政后勤、財務、統計等工作。
（二）規章立制，強化內部監督制約
要進一步后加強內部監督制約機制建設，通過各種規章制度強化對內部監督。
一是明確紀檢監察部門執法監督的主要內容。在執法監督工作中，明確監督的對象和重點，可以避免盲目性，增強針對性和有效性。紀檢監察部門執法監督的主要對象是反貪污賄賂部門、瀆職侵權檢察部門、偵查監督部門、公訴部門、監所檢察部門、控告申訴部門等行使檢察權的主要業務部門。紀檢監察部門執法監督的重點是當事人不服不立案、不批準（決定）逮捕、不和公安機關提請復議、復核的案件、撤銷案件、錯案賠償的案件；上級或其他專業部門否定檢察技術部門鑒定的案件；變更強制措施的案件；法院判決無罪的案件；下級院提出請抗訴，上級院決定不抗訴的民事行政案件；本地區辦理的大案要案；上級批轉、領導交辦、人大轉辦、新聞媒體曝光和人民群眾反映強烈的案件等。
二是明確紀檢監察部門執法監督的主要方式方法，正確處理程序和實體監督的關系。依據上級檢察院頒布出臺的《檢察機關內部執法辦案監督辦法》，制定了切實可行的實施意見，在把內部執法監督延伸到執法辦案的各個環節的同時，正確處理好程序監督和實體監督的關系，既要重點監督辦案程序，及時預防和糾正檢察干警在辦案過程中存在的一些問題，又要注意監督案件實體，及時發現案件質量中存在的問題，把兩者有機的統一到內部執法監督工作中來。
三是充分調動業務部門在執法監督工作中的積極性，著力構建自身執法監督機制。為了充分發揮業務部門在內部執法監督中的作用，我們在黨風廉政建設責任制中明確規定了部門負責人在內部執法監督工作中的職責：各業務部門負責人對部門內部執法監督工作負總責，監督本部門干警嚴格依照法律、檢察紀律的規定履行職責；干警在履行職責過程中發生違法違紀問題的，除追究本人的責任外，還要依照黨風廉政建責任制的規定追究部門負責人的領導責任，通過從調動部門負責人積極性入手，不斷規范業務部門的自我監督。
三、 如何建立將檢察人員晉升、獎懲與其公正司法的業績考評相掛鉤的制度
（一） 建立合理的獎懲機制。
在獎勵制度方面：1實行積極獎勵制度。對工作表現優良、取得單項或綜合成績的，注重予以獎勵；在年度總結表彰、公務員評優，向上推薦先進立功等過程中，對表現優秀的青年干警予以傾斜；注重選拔和培養青年干警群體的先進典型，發揮典型示范效應。2推行中層助理制度。在各部門設置中層助理職位，對工作表現優秀、發展潛力大的優秀青年干警大膽提拔任用；新提拔的中層助理設置考核期，期間進行定期考察；對任職期間表現突出、能力提高較快、綜合條件比較成熟的中層助理，根據工作需要優先予以提拔重用。3建立破格提拔制度。本著“不看資歷，注重素能”的原則，針對在部門工作業務中表現突出，爭先進位中貢獻較大者，綜合表現特別優秀的干警，在干部提拔等方面予以優先考慮，大膽破格提拔使用。4引入競爭機制。對檢察干警的使用提拔，堅持公開、公平、公正、客觀的原則，細化競爭機制，量化具體標準，形成敬業履職、全面提升和創新創優的良好導向。
在懲罰機制方面：對在檢察工作中表現較差的干警，第一次進行誡勉談話，寫出書面檢討，向院黨組和紀檢部門認真反省；第二次則進行全院通報批評，留崗查看；第三次則進行調離檢察崗位。紀檢監察部門負責對檢察干警的監督檢查，對發現的問題及時進行跟蹤調查，及時將調查結果向院黨組匯報。出臺《執法辦案風險源點防控管理辦法》，加強對執法辦案的監督制約，及時發現問題，解決問題。
（二） 制定科學合理的考評機制
一、 廉政風險的主要表現形式
廉政風險主要表現形式有思想道德風險、制度機制風險、崗位職責風險、人員素質風險四種類型。
（一）思想道德風險
指銀行業從業人員個人因主觀原因和外部環境的不良誘惑而可能產生思想道德問題的風險。主要表現在：放松世界觀改造，理想信念動搖，背離社會主義榮辱觀，等。
（二）制度機制風險
指金融機構因制度機制不健全、制度執行不夠可能導致的廉政風險。主要表現在：未能根據改革發展和黨風廉政建設的形勢需要，及時完善和認真執行各項制度，造成部分制度可操作性不強，工作流程出現漏洞，貫徹落實不到位；部分機制缺乏相互支撐、相互制約，約束力和監督力作用不明顯，不能形成有效的常規化工作措施。對人、財、物管理等重要事項未能嚴格按照制度辦事，致使權力沒有按要求規范公開運行。
（三）崗位職責風險
指銀行業從業人員個人因不能正確履行崗位職責、不能正確行使權力可能導致的廉政風險。主要表現在：對職責不履行或履行不到位，致使銀行所屬人員或本人發生違紀違法問題；違反民主集中制原則，獨斷專行或軟弱放任；利用職務上的便利謀取私利；，失職瀆職，不履行或不正確履行職責等。
（四）人員素質風險
指銀行業從業人員個人因身體素質、文化素質、家庭因素影響不正確行使權力可能導致的廉政風險。主要表現在：因文化素質差異，處理問題的能力、觀念、質量和效率不同。
二、廉政風險的主要聚集區
（一）領導干部崗位
主要存在著權力是否過于集中，行使權力是否超越權限；黨內議事規則和決策制度是否落實，民主集中制、“三重一大”、領導干部報告個人有關事項等各項黨內監督制度是否落實；黨風廉政責任制和案件防控責任制是否落實到位；制度機制是否存在漏洞；對分管工作是否履職盡責，以及是否存在其他可能造成權力濫用的風險。
（二）信貸崗位
主要存在著客戶營銷準入、信用等級評定、授信審查、審議審批、貸款發放、貸款資金支付、貸款核銷等各個環節制度是否執行到位；貸前調查是否真實、貸后監管是否走過場；前、后臺相互制約機制是否落實；職能部門和人員履行職責是否到位；票據承兌和貼現業務是否按流程辦理；是否存在履行職責不到位或應行使監督權力而不作為可能導致職權失控的風險。
（三）財會崗位
主要存在著會計流程是否執行到位，是否做到不兼容崗位相分離；坐班主任履行職責是否到位；以及會計記賬、復核、授權相互制衡的內控制度是否執行到位；是否落實同業存放、網銀合作業務監督制度；結算業務是否按要求規范操作；財務報賬制度執行是否嚴格；重要資源分配、大額財務費用支出是否履行審議、審批程序；固定資產購置、管理、使用、處置等制度是否落實到位；印章、重要空白憑證管理制度是否落實到位；是否存在履行職責不到位，以及其他可能導致職權失控的風險。
（四）人力資源崗位
組織管理上是否存在違反民主集中制原則，個人或少數人說了算；干部管理上是否存在利用職務上便利違反規定為本人或者他人謀求利益；機構人員管理上是否存在違反操作程序及組織人事紀律造成不良影響等情況；薪酬管理、保險統籌、教育培訓、檔案管理上是否存在未嚴格執行國家和總行政策法規制度規定；是否存在履行職責不到位，以及其他可能導致職權失控的風險。
三、廉政風險預警機制的構建途徑
（一）做好廉政風險信息的采集工作
1. 通過受理、舉報、投訴，開展專項檢查、廉政監察、政風行風評議、報告個人有關事項、反映、案件查處、責任審計、巡視巡查、干部考核、參加領導班子民主生活會、領導干部述職述廉等活動，采取明察暗訪、問卷調查、客戶回訪、員工座談、與當地檢察院、法院、公安、紀委建立工作聯絡機制等方式，多渠道收集廉政風險信息。
2. 堅持把容易滋生腐敗的領導管理層、客戶信貸、財務管理、人力資源、“三重一大”等重點部位和環節作為廉政風險信息收集的重點，充分運用電子監察系統等現代科技手段，及時發現苗頭性、傾向性問題。
3. 科學確定風險等級。對查找出的各類廉政風險點，依據廉政風險點的發生頻率、權力行使的重要性和危害程度進行廉政風險評估，按照風險大小，由高到低劃分為A、B、C三個等級。對潛在廉政風險大，發生問題危害重的，劃為A級風險點；對潛在廉政風險較大，發生問題危害較重的，劃為B級風險點；對潛在廉政風險較小，發生問題危害較輕的，劃為C級風險點。逐一登記，歸類匯總，形成《權力廉政風險等級目錄》，并根據形勢變化和權力項目的增減，對廉政風險進行動態管理，及時調險等級。
（二）建立廉政風險信息檔案庫
各級行紀檢監察部門在建立和完善從業人員廉政檔案和崗位廉政風險等級目錄的基礎上，建立廉政風險信息檔案庫。對收集的信息進行定期整理、歸類分析，特別要重視對舉報問題的收集和分析，通過剖析案件，全面了解掌握廉政風險信息。建立臺賬，加強信息的整合和分類管理，逐步建立系統內的廉政風險信息系統。加強對信息的動態監控和分析研判，全面查找風險點，通過揭示高風險的領域、崗位和環節，進一步明確風險防控重點。
（三）建立日常風險預警處置機制
1. 前期預防。前期預防是針對風險點提前采取預防性措施。通過繪制風險防范流程圖，制作崗位風險警示牌，制定崗位風險防范措施，立足于預防風險和保護干部，注重事前防范。根據權力等級分別制定相應的預防措施，對C級廉政風險，采取保廉承諾、警示教育、人文關懷、風險提示、廉政談話、函證質詢等多種形式，提高單位和個人的自律和防范意識。對B、A等級廉政風險，除采取以上措施外，建立和實行重要部門重點崗位干部選用交流、公開承諾、崗位責任、首問首辦負責、限時辦結、考核評議、廉政檔案等制度。通過采取前期預防措施，增強黨員干部廉潔自律的主動性和監督制約機制的有效性，達到關口前移和預防腐敗行為發生的目的。
2. 中期監控。在前期預防的基礎上，通過信息監測（包括述職述廉、民主測評）、舉報、網絡舉報、行政投訴、電子監察、民主評議政風行風、政風行風熱線、定期自查和專項檢查、抽查等手段，構建風險監控網絡，避免問題的擴大化、嚴重化。同時，紀檢監察部門對前期預警整改措施落實情況進行跟蹤監督，對整改措施落實不到位的部門和個人及時督察，并將督察情況及時向同級黨委、紀委通報。
3. 后期處置。針對中期監控發現的問題，視情節輕重，按照干部管理權限，分別實施召開專題民主生活會、警示提醒、誡勉糾錯和責令整改等措施，及時糾正失誤和偏差，堵塞漏洞，避免廉政風險演化為違紀違法行為。有關單位、部門和個人接到預警后，應在規定時限內對廉政風險成因進行分析，制定整改措施，書面告知實施預警的紀檢監察部門。紀檢監察部門對中期預警整改措施落實情況進行跟蹤監督，對整改措施落實不到位的及時督察，并將督察情況及時向同級黨委、紀委和上一級紀檢監察部門通報。對違紀違法行為，根據實際情況，予以黨紀、政紀追究，需要法律追究的及時移送司法部門。
關鍵詞：證券市場；大規模侵權；補償基金
中圖分類號：D915.4文獻標識碼：A
DOI：10.3963/j.issn.16716477.2015.05.025
證券市場大規模侵權是指在證券的發行和交易過程中相關責任人違反證券法的規定對不特定投資人的財產權益造成的損害，表現為加害人違反證券法的規定所實施的如虛假陳述、欺詐發行上市、違規信息披露等。2013年萬福生科被證監會調查并認定其構成欺詐上市和披露虛假利潤行為，案件情形與“中國證券民事賠償的第一案”銀廣廈案①有許多類似之處，最終卻以保薦機構平安證券設立補償基金和解，而與銀廣廈案件“馬拉松式”訴訟進程大相徑庭，開創了證券市場大規模侵權救濟的新模式。
一、案例回顧
（一）平安證券大規模侵權補償基金方案
2008-2012年，萬福生科虛增銷售收入、營業利潤，構成欺詐發行上市和信息披露違規，證監會判定其保薦機構平安證券“未能勤勉盡責”，對其做出暫停3個月保薦機構資格，并沒收其萬福生科承銷及保薦費2525萬元，并對平安證券處以兩倍罰款；給予兩名保薦代表人“撤銷從業資格、終身市場禁入”的處罰。正在業內面對重罰嘩然之際，平安證券出資設立萬福生科虛假陳述事件投資者利益補償專項基金（以下簡稱專項基金），先償付符合條件的投資者，再向責任方追償。中國證券投資者保護基金有限責任公司擔任該基金的管理人，負責基金的日常管理、賠付及運作，基金規模為人民幣3億元，存續期為2個月。平安證券表示，通過設立補償基金的方式，為受損的投資者提供一個相對于司法解決方式更為快速、便捷的可選渠道。
（二）本案爭議焦點
證券侵權在特征上與大規模侵權相似，除了具有受害人數多、波及區域廣、賠償金額巨大等一般性特點之外，其侵權行為的種類固定，賠償數額明確，僅以財產權益為侵害客體，尤其是對受害人損害賠償上很難同一般侵權一樣，其處罰和賠償中要平衡加害人和受害人利益，在一些基本問題上諸如專項基金的法律屬性、學理界定、與傳統侵權訴訟的關系等存在爭議。
第一，補償基金的公法或私法法律屬性問題。近些年國外許多領域的大規模侵權事件中越來越多地使用到補償基金的方式對受害者實施救濟，如“911恐怖襲擊事件”、“BP石油公司漏油事故”、“福島核幅射事件”。侵權法與商業保險都屬于私法救濟范疇，大規模侵權補償基金則屬于一種社會公益救質的基金，有公法救濟的屬性，那么專項補償基金的公益性是否突破了侵權法的私法范疇？
第二，證券侵權補償基金的學理界定問題。專項補償基金是用于救濟由其侵權行為而造成的被侵權人的財產損失，具有羅馬法中“私法人”中“財團法人”的一般屬性；而該基金又不以營利為目的因此具有公益性，這在一定程度上亦屬于我國民法理論中的“非企業法人”類別下的“社會團體法人”。單純地討論補償基金屬于“財團法人”或“社會團體法人”的理論價值顯得有些微茫，是否存在一種更好的學理界定方法能從從本質上揭示補償基金的特點？
第三，補償基金制度與侵權訴訟的對立統一性。在本案之前，證券市場發生的大規模侵權案件通常以民事訴訟等司法途徑來解決，如銀廣夏案。補償基金是訴訟替代性解決方案，兩者不能并用，那么它們作為一對互相矛盾的救濟方式，在對立的同時在某種程度上也應該是統一的，那么其統一性是如何體現的？
二、爭議焦點的法律分析
該案的妥善解決并非是問題的終點，而是一個在以后類似案例的處理中成功復制該案的經驗，并避免潛在風險的起點，以此研究專項補償基金救濟模式的合理性和困境，探索補償基金的制度化，都要先將基本爭議焦點梳理通順。
（一）補償基金的公法屬性符合國際潮流和侵權法改革方向
美國侵權法中，有兩類涉及到大規模侵權的案件：一是因意外事故而引發的涉及人數眾多的損害賠償；二是是由于產品缺陷而導致的人數眾多的購買者人身傷害損害賠償[3]92。國際上，英國侵權法一般處理的方式是在選擇代表案件確定責任后，在法庭之外協商解決[4]；法國法律中對大規模侵權并沒有制定特別規則加以解決。可見，目前世界各國侵權法在立法上缺乏對大規模侵權的分類和歸責原則的充分考慮，但已經開始將這一概念納入其中，由關注私人權利領域向維護公益的方向邁進了一步。
相比之下，我國的《侵權責任法》雖然為認定證券市場大規模侵權的責任和賠償數額提供了基本依據，但仍沿襲傳統的一元模式②，將基礎建立在單個的自然人之上，將保護范圍局限于私人領域，導致經濟領域中強勢組織侵犯弱勢個體權益的事件難以得到妥善解決，偏離了立法初衷，落實之路并非坦途。盡管平安證券專項補償基金的公益性突破了現有《侵權責任法》的私法屬性，但與目前國際侵權法進化的潮流和今后我國《侵權責任法》改革的方向是一致的，本質上并不矛盾。萬福生科案最終的處理結果也證明了，通過設立專項補償基金的方式是實現《侵權責任法》規定的“促進社會和諧穩定”立法目的的最佳途徑之一[3]92。因此要突破狹隘的私法范疇，明確大規模侵權責任的歸責原則，在主體上考慮構建自然人與經濟組織的二元模式，以提高立法的科學性。
（二）補償基金類屬于“訴訟替代性救濟基金”
我國很多學者對補償基金的學理歸類提出了諸多的看法，但多局限于“財團法人”與“社會團體法人”的辨析，而張新寶突破了民法的局限，從訴訟關系角度提出了新的學理歸類標準，并將其分為如下兩類：訴訟替代性救濟（賠償）基金與訴訟結果性救濟（賠償）基金[5]。根據這種觀點，“訴訟結果型救濟（賠償）基金”實際上是受損投資人行使自身正當的訴訟權利的結果，救濟基金是通過人民法院的調解抑或裁判而設立的，法院在基金設立與否和如何運作等事項的決定中應居于主導地位。相比之下，“訴訟替代性救濟（賠償）基金”則是被侵權一方放棄訴訟權利，與侵權方和解的結果。這種學理界定方法將民事實體法與訴訟法相結合，揭示了不同種類救濟基金之間本質上的不同，從根本上明晰了救濟基金之間原本混亂的界限。“財團法人”和“社會團體法人”是基于不同民法體系的劃分結果，原本就存在相互交叉的部分，也存在相互排斥的性質，其對立和統一與構建專項補償基金制度的關聯甚微，而基于訴訟關系提出的歸類標準，在理論研究和實踐操作上更具科學性和實用性，為此類制度的構建奠定了可行性基礎。
據此分析，平安證券中的大規模侵權補償基金就屬于“訴訟替代性救濟（賠償）基金”一類，即基金設立時間在被侵權人提出民事侵權訴訟之前、以達成和解作為取得賠付的前提，體現的是民法中的“意思自治”原則，是當事人私權處分的結果。在制度構建過程中規定放棄訴權的支付條件并明確根據息訴協議所約定的內容確定賠償范圍，是鑒于此種歸類方法的客觀要求和題中之義。
（三）補償基金方案與侵權訴訟存在統一性
以裁判為中心的傳統訴訟制度的低效率不符合大規模侵權事件對損害賠償的迅速性要求，傳統侵權訴訟的基本原理在大規模侵權案件中受到了挑戰。專項基金通常情況下被認為是傳統訴訟制度的對立面。然而在某些方面，二者卻能夠達到統一，比如被侵權人代表制度。萬福生科案參照了《民事訴訟法》第五十四條中的“代表人訴訟制度”和《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》第十二條、第十三條的規定，在雙方談判的過程中，被侵權一方成立投資者維權協會，從受損投資者中選出份額大、損失嚴重或者具有專業知識的個人作為代表。這突破了個體與集團單獨談判的不利因素，最大程度地減少了信息的不對稱性，也降低了與利益訴求者溝通的難度，因此在程序上具有進步意義。
另外在和解協議內容與效力的確定方面，二者基本也能夠達成一致。就平安證券專項補償基金和解協議的約定事項，被侵權人有權提出異議。和解協議應當將賠償的具體方案和賠償標準作出具體合理的規定，載明被侵權人放棄通過訴訟和其他途徑救濟的意思表示，并對相關當事人的違約責任加以約定。鑒于基金補償與民事訴訟在選取上的對立，對于拒絕接受補償基金的被侵權人來說，有權通過訴訟等方式尋求救濟。對于明確表示拒絕接受補償基金的被侵權人反悔的情況來說，基金運作人可綜合考慮具體情形，原則上應允許被侵權人獲得基金賠償。
三、證券市場大規模侵權救濟模式比較分析
大規模侵權的救濟模式，按照依賴的主體劃分，可分為侵權訴訟、投資者保護基金和強制責任保險三種，補償基金突破了這些常見的救濟模式，但也面對著傳統救濟模式在長期不斷完善中早已化解的困境。
（一）傳統救濟模式
1.侵權訴訟――司法救濟。該模式屬于個體救濟模式，即受害人行使訴訟權利，要求法院判令加害方對受害人的損失進行賠償。讓加害方獨自承擔賠償責任，體現了侵權法懲罰性的功能，這也與基本的正義觀③相符合[6]23。但是由于《侵權責任法》是以一對若干的前提假設為立法設計基礎，面對證券市場大規模侵權下“一對無數多”的情況，其局限性是不言自明的，如在“銀廣廈”案中所體現出的舉證困難、耗時漫長、成本高昂、訴訟參與者眾多且分散等問題。最重要的是，加害方面對眾多索賠人，其賠付能力可能會被嚴重削弱，極易陷入經濟困境，甚至可能破產重組，這將會使受損投資人更難得到賠償，以致兩敗俱傷。因此，無論是考慮眼前的短期利益還是放眼長期投資，傳統的依靠訴訟個體救濟模式都給加害方帶來過大的財產壓力，事后極易出現判而不賠的結果，使得廣大投資者的獲賠愿望落空。
2.投資者保護基金――政府救濟。該模式即“券商破產，政府買單”，我國《證券法》規定了證券投資者保護基金④的構成和籌集管理辦法。該制度在證券公司發生風險處置（如被撤銷、關閉、破產或被采取托管、強制措施等）情況時，以“同舟共濟”模式來化解證券市場的風險，有利于陷入困境的證券公司有序快速地退出資本市場。投資者保護基金依靠行政力量主導運作，相比侵權訴訟而言，其更具執行力，也極大地降低了個人的維權成本，但政府干預經濟活動時所補貼的資金會造成沉重的財政負擔。平安證券專項補償基金則與其存在質的不同，后者是銀監會基于國家公權力層面保護投資者利益，是自上而下的監管制度，政府是責任承擔的主體，不存在事后追償的機制，體現了對宏觀經濟的調控職能；而前者是證券公司保護投資者權益的自律行為，以證券公司為侵權補償責任的承擔主體，自主參與危機處理，先行補償后向其他責任方追償。
3.責任保險――商業化的社會救濟。責任保險制度在我國起步較晚，證券市場內的責任保險作為一個獨立的險種更是鮮有問津。責任保險屬于商業保險，是金融業創新的產物，由于證券公司以再保險、金融產品、風險證券等的方式將伴隨著大規模侵權行為所產生的巨額賠償的風險進一步分散并融入社會，因此從本質上說，責任保險是證券市場為轉移潛在的侵權責任風險所采用的法律手段。除了傳統的再保險轉移巨額賠償風險，隨著國際證券金融市場的發展，又出現了轉移風險的新方式――風險證券化，最終由保險人、再保險人以及其他風險投資人共同承擔證券的潛在風險[7]。相比司法救濟和行政介入，責任保險的獲賠更為及時高效，避免占用過多的公共資源，也不會給政府帶來巨大的財政負擔。從表面上看，這似乎能有效地保證責任保險人的賠付能力不會減弱，只會增強，然而在這種新方式被廣泛采納后，一旦出現金融海嘯或大規模的經濟危機，證券市場被層層轉嫁的侵權賠償風險最終的承擔極易落空，資本泡沫就不可避免，2008年全球金融危機就是例證。
（二）平安證券專項補償基金
1.專項補償基金的突破。目前國際上的一些大規模侵權大事件開始嘗試采用大規模侵權損害救濟基金的方案來應對危機，如美國“911賠償基金”、德國“殘障兒童救助基金會”，我國處理食品領域的“三鹿奶粉事件”時，政府牽頭組織成立了醫療賠償基金，為應對大規模侵權事件作出了首次有益的嘗試和探索。無論是會給雙方當事人帶來訴累的司法救濟，抑或是加重財政負擔的行政救濟，還是衍生出資本泡沫風險的商業化社會救濟，都無法契合救濟證券市場大規模侵權損害過程中對獲賠快捷性、財產安全性、維權經濟性、私權處分自由性、私權雙方利益平衡性的要求。
在證券領域內設立的平安證券專項補償基金作為一種事后的賠償機制，是對傳統的大規模侵權救濟方式的一種突破：在短期內主動和受損投資者直接商榷賠償事宜，尋求和解并先行支付賠償基金，事后向責任企業追償，減少了傳統侵權訴訟中當事人雙方的訴累；委托中國證券投資者保護基金有限公司管理賠付事宜，有利于發揮基金公司獨立和中立的作用，有利于提高補償工作的效率，保證管理及運作順利進行，并避免了投資者保護基金制度中政府對經濟活動的過多干預，也減輕了政府的財政負擔；以責任企業為最終責任承擔主體，按照責任大小承擔賠償義務，由最具經濟實力的保薦人和承銷人先行出資設立基金，這種事后應對的方式規避了責任保險中風險證券化過程內含的潛在資本泡沫的危機。
2.專項補償基金的困境。第一，證券市場大規模侵權補償基金沒有基本的立法支持。早在1974年，世界上就產生了第一個以救濟賠償基金替代傳統侵權訴訟救濟途徑的法律制度，以新西蘭所頒布的《事故賠償法》為標志⑤。在美國，超級基金制度自1980年制定頒布了《綜合環境反應補償與責任法》后確立且沿用至今⑥。我國“三鹿奶粉事件”處理過程中，雖設立了醫療賠償基金，但由于缺乏法律依據，處處體現了行政干預主導侵權救濟的色彩，有影響社會公正之嫌。若相關法規持續缺失，在以后的類似事件中專項補償基金能否得到適用將不得而知。第二，專項基金資金籌集渠道單一。大規模侵權損害補償基金發揮作用的前提和基礎是有充足的資金來保證賠償，證券市場因其資本密集的屬性，對補償資金的充足率要求更高，案例中的平安證券自身經濟實力雄厚，且有平安集團的巨大后盾，具備充足的資金墊付巨額的賠償，有能力作為專項補償基金的唯一來源，但今后發生類似案件中的證券公司不掌握充足的資金，那么即使證券市場已經建立起補償基金制度，也是巧婦難為無米之炊。第三，專項基金的設立不利于對肇事公司的威懾和懲罰。但畢竟設立專項基金本身是一種事后減少損害結果的補救措施，在事前做好盡職調查遠優于亡羊補牢，投行必須從源頭上提高保薦業務質量，嚴防上市欺詐與操縱利潤。基于懲前毖后的出發點，平安證券所設立的專項賠償基金不應該是上市公司的虛假陳述的特赦令和救命稻草，更不應在今后出現類似案例時以此替代退市的懲罰。
四、構建證券市場大規模侵權補償基金制度的設想
鑒于行政機關本身承擔社會管理職能的屬性和行政手段處理事務的高效便捷性，建議由國家最高行政機關國務院親自頒布或授權證監會制定《證券市場大規模侵權損害補償基金條例》，明確規定補償基金啟動、籌集與設立的情形，建立規范化的運作流程和管理機制，使賠償基金制度化、規范化、專門化，其具體構想如圖1。
（一）開拓融資渠道，擴大補償基金的資金來源
在證券大規模侵權中，眾多的投資者人遭受財產損害往往數額巨大，因此足夠的資金在其正常運作過程中發揮了基礎作用，因此開發資金籌集渠道在發揮該制度的預期作用中顯得尤為必要。在美國的投資者補償基金制度中，證券投資者保護公司（簡稱SIPC）通過向會員收取年費及利息收入來籌措資金，目前自有資金規模達10億美元，另有銀團提供的10億美元額度可供使用，同時，SIPC還可通過美國證券交易委員會向財政部動用10億美元的借款融資，有充裕的資金后盾。
根據通常大規模侵權補償資金的來源方向，結合證券業特點，我們將證券市場大規模侵權補償基金的來源概括為以下四點：侵權人的出資、各種可得的保險賠付、社會捐助、中央或省級人民政府的撥款。由于侵權人（保薦人、承銷人、上市公司、會計師事務所等）是證券大規模侵權事件的主要責任人，依法負有賠償責任，所以其出資是最主要的資金來源。另外，現代保險制度不斷完善，一些證券公司可能會對其潛在的侵權責任投放相應的保險。以上兩種是基金的主要來源。侵權事件的發生或多或少與監管部門履職不當有關，因此讓政府承擔部分責任也在情理之中。在其他領域的大規模侵權補償基金中，如德國“康特甘”事件設立的“殘障兒童救助基金會”，制藥公司出資1億馬克，政府也撥款1億馬克[8]。但若政府為肇事公司買單的撥款過多，則突破了對商事主體的保護范圍，違背了公共財政的初衷，因此如果沒有窮盡其他一切籌資途徑時，則應不予啟動財政撥款。
（二）以填補實際損失為賠償原則，以放棄訴權為賠付條件
證券大規模侵權補償基金運行的效果和受害投資人的最終選擇，很大程度上會受到補償基金的賠付標準合理性的影響。確定證券市場大規模侵權損害補償制度中的價值取向，是界定證券市場大規模侵權基金的范圍之前首先要解決的問題，具體而言，就是我們將要構建的證券侵權損害補償制度是僅局限于補償受害者的損失，還是同時具有懲罰的目的。我國侵權損害賠償理論采取了填補說，據此在目前的侵權損害賠償立法和司法實踐中秉持的是實際損失賠償原則。關于如何計算實際發生的損失，《侵權責任法》第19條和《最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》中早有明確規定，將民事賠償責任的范圍限定為投資差額損失、投資差額損失部分的傭金和印花稅以及該兩項資金自買入至賣出證券日或者基準日的利息。
申請證券市場的侵權補償金的唯一前提是持有簡單的相關材料證明，只要投資人證明自己因證券公司的侵權行為而遭受了經濟損失就可以申請補償基金。在支付賠償金時，確定賠償金的支付標準應按照不同的受害程度，受損投資人有權選擇采用一次性全額支付或是分期支付的方式。在領取補償基金款項時，被侵權人應當與補償基金管理人達成不同程度放棄訴訟請求的息訴協議。完全達成息訴協議的，被侵權人不得就證券侵權所造成的所有損害向法院針對加害方提出損害賠償請求；部分達成息訴協議的被侵權人，不得就已承諾放棄訴訟請求的部分向法院提出損害賠償請求。與被侵權人協商時，應保障被侵權人的意思自治，不得欺詐或脅迫被侵權人作出違背其意愿或顯失公平的選擇。
（三）由證監會指定基金管理公司，規范運作程序和管理方式
在萬福生科案發生后，中國證券投資者保護基金有限公司⑦（簡稱中投保）接受平安證券的委托擔任投資者利益專項補償基金的管理人開展基金管理和賠付工作。由于證券市場大規模侵權損害補償基金管理和賠付工作，具有程序繁瑣和內容專業化的特性，設置或者委托專門的管理人主持工作，有助于提高賠償的效率和質量。我國目前具備運作類似補償基金資質的基金公司絕非中投保一家，對于規模較小的基金運作，可以委托給其他的公司。考慮到證券業資本密集的特點，建議2億元及以上規模的補償基金若無特殊理由（如嚴重瀆職、非法侵吞基金、違反勤勉審慎義務等其他不能勝任的情形）則由中投保運作管理，中投保不能勝任的，由證監會指定其他基金公司管理。對于補償基金規模不滿2億元的，由補償基金主要出資方所在地的證券監管局⑧指定有資質的基金公司進行管理。鑒于補償基金的公益性，基金管理的費用開支由財政承擔。出資人若對所指定的基金管理人不滿意，可申請復議，不服復議結果可提起行政訴訟；基金管理人若因不能歸結于第三人的原因導致不能勝任的，承擔相應的民事責任，觸犯刑法的，由具體責任人承擔；證監會、證券管理局和當地政府在指定基金管理人過程中若存在過失、關系人推薦或尋租行為的，需要承擔相應的行政或刑事責任。
委托是基于對基金管理人的信任，在性質上類似于信托，除了可以滿足節約人力成本需要，也滿足了對公正性與中立性的追求。關于規避受托人的道德風險，國際上有很多實踐經驗可供參考，例如美國基金會始終以政府和公眾關心的焦點作為問責的主題，每隔一段時間會開展聽證會和調查活動，另外政府賦予很多民間組織監督基金會的權力，這與基金會自身的監管體系相配合，共同保障基金會的穩定運轉。鑒于此次事件并參考國外對基金會的監管辦法，建議在設立賠償基金之時，除了要求基金管理人按時提交財務報表公布財務報告外，也要聘請會計師事務所對基金依法進行審計，監管部門要定期向出資的機構、團體、個人提交審查報告，并向請求賠償的被侵權人群體公開。一旦監管機構對基金管理提出異議，基金管理者要立即采取措施進行整改，并公開其整改計劃。
（四）以行業協會為核心成立協調小組，形成行業自律機制
關于如何確定補償基金的監管機構，乃是仁者見仁，智者見智的事，建議嘗試以行政區劃為單位來設立基金，逐漸建立自上而下的全國性基金系統[6]23。雖說如此做法便于形成體系化，同時可依托于各級行政單位，但其對證券市場的侵權救濟缺乏針對性，不利于專業化解決，而且巨額的基金極易引發道德風險和尋租行為，同時會使行政部門更為臃腫。在平安證券一案的處理過程中，協調小組的表現則非常突出，在監督上雖置身基金管理之外，但卻具有強烈自律的色彩。
中國證券協會于平安證券的專項基金設立后第一時間牽頭成立該案投資者利益補償協調小組，小組成員為中國證券業協會、中國證券投資者保護基金有限責任公司、中國證券登記結算有限公司、深圳證券交易所、平安證券。小組成員之間各司其職，分工明確，配合默契，有條不紊，為補償工作的順利進行提供了協調機制保障，而其中的發起者――中國證券業協會則起到了設立的主導作用和運行的監管作用。因此，建議以行業為劃分標準設立基金，因行業協會了解其所屬行業的屬性，所以從實踐經驗上由行業協會這類非盈利性機構來對基金進行管理和監督效果更佳。為了確保監管的效果，行業協會應當按月或按季度就基金的管理運作情況進行定期公示，并聘請會計師事務所對基金資金依法審計，以便接受監督，保障基金資金的安全。
五、結語
法治社會要求制度化、規范化的糾紛解決機制。拓展證券市場大規模侵權補償基金的資金來源，按照息訴協議確定賠償范圍并以實際損失為限，在證監會的監管下委托專業化的基金管理人實際運作，規范賠償基金的運作程序和管理方式，輔之以行業自律，即由行業協會牽頭成立投資者利益補償協調小組，完善我國證券市場大規模侵權補償基金制度，已成為促進證券市場發展的大勢所趨和現實選擇。
注釋：
①銀廣夏公司1994年6月上市，曾因其驕人的業績和前景而被稱為“中國第一藍籌股”。2001年8月，銀廣夏虛構財務報表事件被曝光。在歷時5年的維權訴訟中，銀川中院受理案件94件，先后有800多名原告參與訴訟，涉訴金額超過1.5億元。侵權方銀廣廈被判決賠償侵權損失，最終進入破產重組程序，股票停牌，而被侵權的投資者在經歷了長年的訴累之后因為銀廣廈的破產重組實際上面臨著遭受更大經濟損失的風險，當事人雙方兩敗俱傷。
②目前我國的《侵權責任法》雖然規定了“過錯責任”、“過錯推定責任”和“無過錯責任”三個歸責事由，但無過錯責任的表述籠統，僅簡單延續《民法通則》的106條第3款的規定，直接導致無過錯責任處在過錯責任的陰影下，沒有反映現代風險社會的要求。
③在《正義論》中John Rawls提出了“無知之幕”概念，假設在一種原始狀態中人們擺脫了當下的感覺和知識，如同在現實社會面前拉上一道大幕，從零點思考正義。在“無知之幕”下，“加害方獨自承擔賠償責任”同“欠債還錢”一樣，符合人們對正義的原始認識狀態。
④參見《證券法》第134條規定：“國家設立證券投資者保護基金。證券投資者保護基金由證券公司繳納的資金及其他依法籌集的資金組成，其籌集、管理和使用的具體辦法由國務院規定” 。投資者保護基金實質上是一種類存款保險安排，目的在于增強市場參與者信心，確立穩定的市場秩序。
⑤新西蘭《事故賠償法》自1974年實施起，確立了不以過錯作為判斷標準的損害賠償體系，由依法成立的事故賠償委員會負責運作該賠償體系，包括確定申請損害賠償的資格、許可或駁回賠償、支付賠償金等。這樣侵權法中加害人和受害人之間的雙邊結構就被受害人與事故賠償委員會之間的關系所取代。
⑥超級基金制度為解決危險物質泄漏的治理及其費用負擔而制定的法律，涉案的當事人不管有無過錯，任何一方均有承擔全部清理費用的義務。法案也允許美國環保局（EPA）先行支付清理費用，然后再通過訴訟等方式向責任方索回。當EPA先行支付清理費用時，就暫時性地置換了侵權人所應履行的義務，支付完畢后，受害方所享有的賠償請求權歸于EPA，事實上是以損害賠償社會化體系替代傳統侵權法。
⑦中國證券投資者保護基金有限公司是國務院出資設立的國有獨資公司，其董事會主要成員由財政部、證監會、央行的有關人士組成，以國家信譽為后盾，實力雄厚，人員專業業務素質較高，并有準確把握和適用政策法規的能力。在萬福生科案發生后，中投保接受平安證券的委托開展基金管理和賠付工作，第一時間在《中國證券報》等多家報紙上發表聲明，賠付進展情況，承諾切實履行專項基金管理人職責。其公開、透明、及時有效的工作方式促成了事情的順利解決。
⑧中國證監會在省、自治區、直轄市和計劃單列市共設立了36個證券監管局，實行垂直管理，基金管理公司涵蓋在證監會及證券監管局的監管范圍之內，證監會從防范化解金融風險并提高信息披露質量的目的出發指定基金管理公司，較之于出資人自行委托，證監會基于其掌握的信息和資源所形成的視角更為宏觀、調查更為深入、對企業經營狀況和信譽的認識更接近真實，因此所指定的基金管理公司是相對科學合理的。政府部門指定基金管理公司的優越性是不言自明的，例如美國“911賠償基金”就是由政府任命知名律師、財政部“薪酬沙皇”肯尼斯范伯格（Kenneth Feinberg）擔任管理人，由于其出色處置案件，享譽業內并再次被認定為BP漏油基金的管理人。
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關鍵詞：有限責任公司；中小股東；分紅權；契約安排
現行公司法對股東分紅權的保護主要是事后救濟，先天不足；事先主動利用私法自治原則保護小股東分紅權，效果要明顯得多。股東抽象分紅權侵害救濟之所以在司法實踐中存在著巨大分歧，主要由于在缺乏明確契約安排情形下，抽象分紅權外延內涵抽象模糊，難以把握。個人是其自身權利的最佳維護者。對股東分紅權最直接、最有效的保護，就是股東間的私人契約安排，即股東協議或者公司章程，將股東對公司分紅的合理期待清晰明確地表達出來，對公司分紅政策作出詳細具體的約定，有效避免分歧。美國公司法律制度就非常注重通過股東間的私人安排保護股東分紅權并預防股東分紅糾紛①。
一、以章程或股東協議安排明確分紅事項
哪些股東分紅權內容可以由徑由股東自行安排而排除公司法的適用？有觀點認為，關于紅利分配，公司法僅在34條規定了股東可就分紅比例和認繳新增資本比例作出不同于公司法的約定②，其他不同于公司法規定的股東約定均無效。筆者認為，這種將公司法完全定位于公法性質的觀點，值得商榷。公司法兼具公法和私法特征，但在以權利為本位的社會中，私法應當是第一位的，尤其在涉及股東自身利益方面，私法領域的意思自治原則應首先適用。因此，在不違反法律或行政法規的效力性強制性規范③的前提下，即公司法中除那些直接涉及“絕對地損害國家利益和社會公共利益”效力性強制條款外④，股東間約定始終應具有優越地位，應優先適用。就股東分紅權而言，除公司法中對分紅需滿足的實質性條件的有關規定（主要為166條），系為維護社會經濟秩序保障交易安全以及保護債權人及不特定之第三人之利益，屬于涉及社會公共利益的條款而不可違反外，其他有關分紅的形式要件或程序性規定，無論公司法是否授權，股東均可另行約定。對于有限責任公司這種更加注重意思自治的封閉公司，更是如此。具體而言，就公司分紅事項，股東協議和章程可從如下幾個方面作出安排：
（一）對分紅政策作出安排
股東可事先對公司分紅政策進行約定。分紅政策包括：分紅應符合的條件、何時應無條件分紅、分紅占可分配利潤的比例、分紅的頻次、分紅的方式、任意公積金提取比例和限額等。譬如，股東可約定提取法定公積金后的可資分配的利潤的固定比例（如50-100%）分配給股東；也可約定公司達到一定利潤規模或在一定年限連續盈利時必須將可資分配利潤的固定比例分進行分配；亦可借鑒美國公司的強制性股利政策⑤，規定特定股東的股利優先權。股東既可對公司分紅政策作出積極型約定，同樣也可作出消極性約定，如可約定公司在成立后的固定期限（創業期或成長期）內不進行紅利分配，也可約定排除公司法第75條規定的因連續5年未分紅而導致股權回購請求權的適用。另外，全體股東一致同意，也可約定公司不按照出資比例分配紅利。
（二）對分紅程序作出安排
股東可對公司分紅的程序進行約定。分紅程序包括分紅的意思主體、審批程序和決議規則。在主體和程序方面，股東可約定或在章程中規定利潤分配方案的制訂、提出、審議、批準的程序和權限，可適當限制或擴張董事會的權利，相應增加或減少股東會的權利⑥；可要求董事會每年必須制訂利潤分配方案提交股東會表決，也可明確董事會怠于履職時公司股東可自行制訂分配議案提交審議。在表決規則方面，股東可約定公司利潤分配方案不按出資比例行使表決權，或者賦予中小股東特別表決權或者否決權。譬如，采用“一致同意”規則，分紅決議須經公司全體股東一致同意，即任一股東享有否決權；采取“特別多數”規則，要求2/3或者3/4以上表決權的股東同意，即賦予一定出資比例的股東的否決權；采取“大股東回避”規則，即大股東對利潤分配與否不享有表決權。這些表決規則都可以更好地達到保障中小股東分紅權的目的。
（三）對分紅爭議作出安排
股東也可對利潤分配糾紛爭議的解決方案作出安排。包括明確董事會（執行董事）未及時制訂利潤分配方案以及未及時召集股東會會議、股東會未及時對利潤分配方案進行審議表決、公司未依股東協議或章程規定的條件和分配比例進行利潤分配時，有關股東的違約責任、有關董事經理的信義責任等；公司利潤分配未達到中小股東的回報預期時，中小股東享有要求公司回購股權的權利，或者有權要求大股東強制收購其股權；對異議股東股權回購以及大股東強制收購的股權價值評估作出約定，包括評估方法、基準日等，解決股權轉讓難和退出難問題。
應當指出，股東抽象分紅權為固有權，對股東抽象分紅權的處分不是“資本多數決”的議事對象⑦，因此通過章程或股東協議對有關分紅權分配事項作出事前安排，如存在涉及股東分紅權利之放棄或限制等權利處分行為，不應適用“資本多數決”原則，而應當由全體股東協商一致方為有效，或者僅對同意的股東生效。如公司法第35條后段就明確，不按出資比例分配的，須經全體股東約定⑧。另外，股東如在章程中作出了有關分紅政策的特別約定，要注意章程修訂規則作相應調整，如要求全體一致或者3/4多數通過等，否則若大股東可輕易修訂章程，前述之安排就容易被廢止。
二、以契約安排優化治理機制
針對中小股東容易受壓制問題，一定程度上是公司未能建立科學合理的治理結構，未形成對大股東的有效約束機制。中小股東可通過章程和協議優化公司治理結構和治理機制，適當制衡大股東權利，防止其利用控制地位侵害中小股東抽象分紅權。一是限制 “資本多數決”適用。如前所述，通過股東協議或公司章程，可對股東會職權范圍內的特定事項的議事程序和表決規則作出特別安排，賦予中小股東對公司利潤分配的否決權，或者以其他設置限制資本多數決的適用。二是增強中小股東在董事會權重。現代以來，公司治理結構逐步地從股東會中心主義轉向集權高效的董事會中心主義⑨，董事會和經理層職能、職權以及自由裁量持續擴展，經營風格多偏激進，從而更傾向于不分紅或者少分紅，將利潤更多地投入到擴大再生產，容易構成對中小股東分紅權的侵害。因此，增強中小股東在董事會中話語權，防止“一言堂”，對其抽象分紅權的保護至關重要。在董事會的組成上，應盡可能避免采取執行董事制度，可采取股東各自指派的形式組成董事會，或者借鑒公司法105條⑩關于股份有限公司董事監事產生的規定，采取“累積投票制”選舉有限責任公司董事和監事成員。三是充分發揮監事會的作用。董事會常為大股東掌控，中小股東要有效地保障包括分紅權在內的股東權益，還要加強對董事會的監督約束。監事會作為公司治理結構中對董事、經理的監督機關，在保護中小股東權益方面地位非常突出，中小股東要特別重視監事會的作用。在董事會席位不足或大股東把控的情形下，中小股東要通過協議或章程獲得對監事會掌控，從而有效監督制衡董事會和其他高管人員。公司章程要明確監事會的職權，包括監事糾正請求權和建議罷免權，業務檢查權、財務狀況檢查權、有關人事任免監督權和特定情形下的公司代表權等，建立監事會的財務報告制度和董事會列席制度，以保障監事切實履行監督職責，有效維護好股東分紅權等權益。
三、以契約安排參與日常經營
中小股東抽象分紅權受壓制或者侵害，一個重要原因就是中小股東未積極參與公司經營管理，削弱了保護自身權益的能力，也給了大股東可乘之機。與公眾公司尤其是上市公司的“散戶”（小股東）相似，有限責任公司中小股東也或多或少存在著“股東消極主義”問題，認為自己表決權不足以影響公司經營以及分紅決議，因而對參與管理表現出“理性的冷漠B11”，也有寄希望于其他股東積極參與的“搭便車”心態。“股東消極主義”加劇了大股東的壓制和盤剝，在兩者之間形成“負反饋”，造成股東矛盾激化。面對這種狀況，必須要大力倡導股東積極主義B12，鼓勵中小股東“用手投票”，主動積極地參與到公司經營管理中去，通過章程或股東協議安排在公司任職，確保及時獲取、了解和掌握公司經營管理信息，從而更好地抵御股東壓制，維護自身權益。（作者單位：湖南師范大學）
注解：
①李建偉、茅院生.有效責任公司強制分配股利之訴的法理基礎[J].當代法學，2010（2）：36.
②公司法第34條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”。
③這里所指強制性規范，按照司法解釋，須是效力性強制規范，才導致股東對分紅權約定無效，否則均應優先使用股東約定。參見最高人民法院2009年印發的《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》15-16條。
④《公司法》中除了那些明確地規定了股東可另行約定的條款較容易被判斷為任意性或授權性規定外，大多數的條款不易判斷其究竟是任意性還是強制性；強制性條款中，更加難以區分何者為管理性、何者為效力性。學者對此論述甚多。有關公司法的任意性和強制性，參見：羅培新.公司法強制性與任意性邊界之厘定―一個法理分析框架[J].中國法學，2007（4）；蔣大興.公司自治與裁判寬容――新〈公司法〉視野下的裁判思維[J].法學家，2006（6）.
⑤強制性股利指依據公司章程規定，只要可能，公司就須存有可資分配的利潤即應依特定比率向特定種類股東支付的股利。參見劉俊海.股份有限公司股東權的保護[M].北京：法律出版社，2004：198.
⑥公司法“合同主義”學說就認為，公司法是股東合同的延伸，其規則主要是“補充性”的，股東可選擇也可排除其具體規則的適用，即有權按照其自身利益選擇制度安排。參見：羅培新.填補公司合同“縫隙”―――司法介入公司運作的一個分析框架[J].北京大學學報（哲學社會科學版）（2007.1）：126-127.
⑦王保樹主編.商法[M].北京：北京大學出版社，2011：122.
⑧公司法第三十四條：“股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外”。
⑨曹興權.公司法的現代化：方法與制度[M].北京：法律出版社 2007：142.
⑩公司法第一百零五條：“股東大會選舉董事、監事，可以依照公司章程的規定或者股東大會的決議，實行累積投票制”。
本法所稱累積投票制，是指股東大會選舉董事或者監事時，每一股份擁有與應選董事或者監事人數相同的表決權，股東擁有的表決權可以集中使用。
關鍵詞：金融穩定；金融風險；金融基礎設施；評估報告
中圖分類號： F830 文獻標識碼：B 文章編號：1674-2265（2013）04-0003-05
一、宏觀經濟與金融穩定
（一）經濟運行基本情況
2012年，山東省實現地區生產總值50013.2億元，增速9.8%，高于全國平均水平2個百分點，較上年回落1.1個百分點。三次產業比例由上年的8.8：52.9：38.3調整為8.6：51.4：40.0，第三產業占比連續10年上升，產業結構更趨優化。
1. 內需拉動作用增強。全年固定資產投資保持20%以上的較快增長，改建和技術改造、高新技術產業、民間投資增速分別高于全社會投資增速3.4、13.3、2.8個百分點。社會消費品零售總額增長15.0%，高于全國平均水平0.7個百分點；城鄉消費增幅差距縮小至0.9個百分點；進出口總額增長4.1%，增幅回落20.7個百分點。
2. 經濟運行質量提升。規模以上工業企業增加值和利潤分別增長11.4%和10.9%、分別高于全國平均水平1.4和5.6個百分點，單位GDP能耗下降4%。財政預算收入增長17.5%，高于全國平均水平4.7個百分點。財政預算支出增長18.0%，民生領域支出額占比提高1.2個百分點。城鎮居民人均可支配收入增長13%，農民人均純收入增長13.2%。地方財政收入超過10億元的縣（市、區）達到94個，增加14.6%。城鎮化率提高1.5個百分點。
3. 物價水平和就業形勢基本穩定。居民消費價格指數上漲2.1%，低于全國平均漲幅0.5個百分點。城鎮新增就業119.9萬人，新增農村勞動力轉移就業137.4萬人，分別較上年多增1.2萬人和1.5萬人。城鎮登記失業率3.33%，與上年基本持平。
（二）面臨的突出問題
基于超效率DEA方法和因子分析法的評估模型顯示，山東省經濟結構和增長方式仍然存在較多缺陷：以政府預算收入、居民收入和企業利潤衡量的經濟總體產出效率偏低，經濟運行效率與江、浙、滬、粵等省份仍存在差距。當前經濟運行面臨的突出問題：一是外貿出口持續低迷。2012年山東省外貿出口增速大幅回落，對歐盟、美國、日本和韓國等主要市場出口增速分別下降10.6、6.1、24.7和12.2個百分點。二是企業經營壓力增大。受產能過剩與需求萎縮的雙重擠壓，全省工業企業利潤總額較上年回落16.3個百分點，企業盈利能力和預期指數均創2009年2季度以來的最低點。部分周期性和外向型行業經營風險加大，企業間廣泛存在的債務擔保網絡等問題，成為區域性、系統性風險的重要誘因。三是“轉、調、創”任務艱巨。因子分析顯示，山東省產業結構合理性自2008年以來持續走低。傳統產業仍占全部工業比重的70%以上，六大高耗能行業增速高于規模以上工業增速2.3個百分點。經濟“轉、調”進程緩慢，金融資源配置效率難以有效提升。四是消費持續快速增長難度較大。社會消費品零售總額增速較上年回落2.3個百分點，汽車、住房等對消費的拉動作用趨緩。
二、金融業與金融穩定
（一）銀行業
1. 總體發展狀況。2012年，山東省銀行業機構資產、負債總額同比分別增長19.83%和19.72%。本外幣存、貸款總額分別增長18.1%和14.21%，低于近5年年均增速1.25和4.39個百分點。不良貸款率下降0.21個百分點。貸款損失準備充足率為177.36%，提高20.08個百分點。法人銀行機構資本凈額增長33.07%，存貸比率為66.55%，降低3.23個百分點。全省銀行業凈利潤增速同比下降11.41個百分點，成本收入比率為32.51%，中間業務收入占比為13.04%，分別較上年下降0.32和0.96個百分點。
2. 改革進展與成效。農業銀行深化“三農金融事業部”改革，“三農”貸款增量居四大行首位和系統內第二位。國有銀行、股份制銀行全年新設縣域支行44家，城商行縣域覆蓋率高達88.5%。農信社股份制改革加快推進，已有39.1%的機構完成股份制改革，12家農商行新開業。財務公司增至9家。村鎮銀行增至55家，覆蓋16地市48個縣區。小額貸款公司增至296家，貸款余額374.8億元，較年初增長58.29%。
涉農貸款增速高于全部貸款增速3.99個百分點，涉農貸款占比提高1.4個百分點。累計發放支農再貸款110.26億元，增長13.32%。新增小微企業貸款1331.56 億元，增幅高于各項貸款增幅7.3個百分點。
跨境人民幣業務快速發展。全省共有47家銀行的700多家分支機構辦理了跨境人民幣結算，涉及企業近3200家，覆蓋境外144個國家和地區。2012年實現跨境人民幣收付額3284.8億元，同比增長137.3%；在全省涉外收支中占比16.5%，上升8.7個百分點。
3. 主要問題與風險。一是銀行業面臨的資本約束增強。新《資本管理辦法》于2013年初正式實施。按照該辦法測算，各類銀行機構資本充足率將普遍下降，資本補充壓力加大。2012年末，全省仍有32.61%的農信社資本充足率低于8%。二是部分法人銀行機構存在流動性風險。年末仍有24%的農村金融機構存貸比超標，村鎮銀行存款集中度普遍偏高。部分銀行機構負債業務高度依賴貨幣市場、金融同業和理財資金，存在較大流動性風險。三是信用風險防控壓力加大。全年銀行業機構發出風險預警的大客戶較去年增加25.88%，部分機構不良貸款反彈明顯。擔保圈成為信貸風險擴散的重要渠道，具有融資功能的非金融機構和民間借貸風險向金融機構傳遞增多。四是銀行業內部管理基礎薄弱。對20家金融機構的穩健性評估顯示，部分機構公司治理機制不健全，內控體系、信貸制度、票據業務和會計柜面等方面存在問題與漏洞。
（二）證券期貨業
1. 總體發展狀況。2012年，山東省新增證券分公司6家、營業部24家、證券投資咨詢機構1家。投資者股東開戶數突破千萬，同比增長16.03%。2家法人券商連續兩年被評為A級AA類，凈資產同比增長2.06%。非經紀業務創新取得較大突破，齊魯證券獲得現金管理產品股票要約式購回、轉融通等8項業務準入資格，融資融券開戶數從1707戶增加到1.9萬戶。
全省境內上市公司153家、總股本989.4億股，同比分別增長5.51%和15.11%。8家企業境內IPO融資39.14億元，6家境外上市融資14.9億元。各類債券發行155只、融資1527億元，同比分別增長89%和81%。全年共有10家上市公司完成重組并納入資產170.6億元。
期貨市場發展平穩。全年新增期貨營業部5家，投資者開戶數、保證金余額同比分別增長1.6%、12.9%，全年累計交易量增長12.6%。3家法人期貨公司總資產、凈資本、凈利潤分別增長29.6%、57%和3.8%。
2. 主要問題與風險。一是券商盈利下滑，業務結構不合理。2家法人券商客戶保證金余額同比減少21.1億元，經紀業務量下降11.43%，營業收入和凈利潤分別下降7.6%和5.5%。業務收入結構單一，產品與服務創新緩慢等問題突出。二是證券期貨資源總量不足，對區域經濟貢獻度偏低。全省券商資產規模，股票基金交易量分別僅占全國的2.21%和7.82%，股票交易率（境內股票交易金額/GDP）低于全國水平11.4個百分點。上市公司總市值僅占全國的3.93%，證券化率（上市公司總市值/GDP）為18.1%，同比下降1個百分點。期貨機構實力不強，期貨市場套期保值產品利用率較低。三是部分上市公司存在退市、同業競爭、違規擔保等重大違法違規風險。
（三）保險業
1. 總體發展狀況。2012年全省新增保險公司2家，總數達77家。各保險公司分支機構新增54家，共計6191家，居全國首位。全省保險業總資產2531.18億元，較年初增長15.41%。全年實現原保險保費收入 1128.03億元、同比增長8.88%，高于全國0.87個百分點，較上年降低1.9個百分點。其中，財產險保費收入增長15.13%，較上年提高1.58個百分點；人身險保費收入增長5.93%，較上年下降4.33個百分點。財產險公司經營狀況持續好轉，全年實現承保利潤30.58億元，居全國首位，同比增長15.61%。人身險公司業務結構不斷優化，普通壽險、分紅險新單期交率較上年分別提高13.55、4.8個百分點。
保險覆蓋面擴大。農業保險開辦縣（市、區）擴展到103個，實現保費收入8.57億元、同比增長168.63%，較上年提高139.11個百分點。“新農合”大病保險率先實現全省統籌，覆蓋6500萬農村居民。全年保險業承擔各類風險責任19.4萬億元、同比增長 23.33%，較上年提高17.48個百分點，保險賠付支出324.56億元、同比增長19.66%，較上年下降1.84個百分點。
2. 主要問題與風險。一是險種結構不均衡。財產險中車險保費收入占比高達81.52%，企業財產保險占比僅為5.49%。人身險標準保費收入下降6.06%，壽險產品輕保障、重投資。分紅險一險獨大，占比高達88.33%。二是保費增長乏力。保費收入增幅下降0.69個百分點。其中，銀郵保費收入同比下降9.42%。三是手續費惡性競爭問題仍然突出。全年保險業務管理費率、傭金手續費率同比分別增長19.35%、8.65%。四是退保率有所提高。全省退保金同比增長20.57%。五是中小公司經營壓力加大。部分公司受渠道轉型和業務增長乏力等因素制約，面臨現金流、人員穩定性和內部管控等多方面風險。
（四）金融業綜合經營
1. 金融控股公司。
（1）發展狀況。山東轄區內有省國際信托有限公司（簡稱山東信托）和萊蕪鋼鐵集團有限公司（簡稱萊鋼集團）兩家金融控股公司，2012年兩家金融控股公司總體運行平穩。山東信托控股泰信基金一家金融子公司，參股公司6家。2012年山東信托營業收入增長66.43%，凈利潤增長206.58%。萊鋼集團控股齊魯證券一家金融子公司，合并報表中金融資本占總資本的比重為44.32%，2012年實現營業收入、凈利潤同比分別下降13.08%、86.46%。
（2）存在的問題。一是信托業規模增速較快。2012年山東信托資產規模增長85%，公司風險管理資源相對不足。二是萊鋼集團資金壓力凸顯。受市場低迷和調控政策影響，萊鋼集團主業面臨的不確定、不穩定因素增多，資金處于緊張狀態。
2. 交叉性金融業務。
（1）發展狀況。2012年，金融綜合經營和金融工具創新平穩推進，531家樣本金融機構（包括銀、證、保、信托業）開辦的跨市場交叉性金融業務額增長7.35%。一是銀行理財產品保持快速增長。銀行發行及代銷理財產品募集資金增長22.41%，資金投向相對集中于債券及貨幣市場工具，二者募集資金占比55.09%。二是金融機構跨市場融資量大幅縮減。銀行與證券、基金、信托及保險類機構開展債券回購交易額同比下降41.98%。三是資金結算類產品增勢強勁。銀信通、銀期通發生額分別增長135.13%、117.78%，銀關通及其他業務增長114.42%。四是合作類業務保持分化態勢。全省銀行機構保險產品、國債及黃金產品業務量均與上年基本持平；基金產品、信托產品及債券（不含國債）業務額分別增長108.32%、47.92%和46.96%。
（2）存在的問題。一是投資理財類產品存在較多不規范問題。部分機構的銀行理財產品、分紅保險、萬能保險及信托產品的資金運作流程、投向、內部控制、風險評級等透明度低，投資者風險信息獲取不充分，產品營銷存在誤導。二是理財產品運作模式存在風險隱患。多數銀行通過滾動發行，短籌長用實現收益，存在流動性風險。三是銀證信合作業務規模增長明顯，部分業務創新規避了監管和貨幣信貸調控。
三、金融市場與金融穩定
（一）貨幣市場交易活躍，成交利率小幅下降
2012年，貨幣市場成員同業拆借成交額同比增長25.3%，拆入、拆出加權平均利率分別下降40個和37個基點。債券回購成交額增長27.5%，現券買賣成交額增長90.3%，持債余額保持相對穩定。貨幣市場交易機構集征明顯，拆借交易量和現券交易量最大的三家機構合計分別占全省的87.1%和70.9%。全省法人銀行機構同業存放、同業拆入、賣出回購等三項主要的同業負債余額增長56.5%，存在較大流動性風險。
（二）債券發行再創新高，融資規模不斷擴大
2012年全省共發行短期融資券55只、中期票據42只、中小企業集合票據7只，較上年分別增加27只、18只和4只，融資總額增長104.86%。中小企業集合票據累計發行量約占全國三分之一，融資規模居全國第一。中小企業私募債券發行成功破題，6家企業完成備案， 2家企業成功融資4億元。
（三）票據市場量升價跌，融資額增勢強勁
全省金融機構票據融資余額增長51.7%，累計發生額增長44.34%。成交價格呈下行態勢，直貼和轉貼現買斷價格分別下降5個和3個百分點。全年累計簽發銀行承兌匯票同比上升24.3%，保證金比例為43.8%。票據市場中存在的真實貿易背景審核不嚴，票據背書不完整，質押業務手續不完善以及電票系統登記不及時等問題仍較突出。
（四）黃金交易活躍度下降，紙黃金價格小幅上漲
受美元指數上升等因素影響，黃金市場交易活躍度下降，全省13家上海黃金交易所會員企業全年累計成交量增長19%，增幅下降31個百分點。產金煉金企業累計凈賣出110.2噸，累計成交量增長10.5%，增幅下降10.1個百分點。紙黃金交易量同比下降2.7%，成交額及成交價格小幅上漲1.6%和1.9%。
四、金融基礎設施與金融穩定
（一）金融法治基礎增強
金融管理部門新制定或修訂130余項與金融業和金融基礎設施相關的重要制度性文件，規范了征信業、非公募基金、期貨業和農業保險等多方面的業務活動。全省共有116家人民銀行分支機構開展了金融消費者權益保護試點工作，成立金融消費者權益保護中心106個，全年共受理金融消費者投訴611件，辦結609件，辦結率99.7%。同時，協助公安機關先后組織開展了“天網行動”、“破案會戰”等一系列專項打擊行動，挽回經濟損失16.78億元。
（二）支付體系平穩運行
2012年，人民銀行濟南分行共印發8項支付結算相關制度，加強了農村地區支付服務、信用卡、電子商業匯票等業務管理。新增大、小額支付系統間接參與者1407家，各銀行機構通過支付系統辦理結算筆數增長34.45%，結算金額增長33.51%。電子商業匯票系統處理商業承兌匯票和銀行承兌匯票筆數分別增長95.4%和54.1%。銀聯信息轉接系統處理銀行卡跨行清算筆數和金額分別增長26.8%和41.4%。農村支付環境建設實現了“行政村金融基礎設施100%全覆蓋、100%的縣域以下各類銀行機構參與農村支付環境建設”的雙百目標，全省縣及縣級以下地區ATM機、農民金融自助服務終端、POS機布放量分別增長38.1%、80.2%和52.8%。
（三）金融機構內部治理不斷改進
全省政策性銀行、國有商業銀行、股份制銀行、城市商業銀行、農村合作金融機構全面實施新會計準則。地方金融風險排查發現的風險點已整改到位的達到91.9%，地方法人金融機構共修訂完善各類制度5000余項。
（四）信用體系建設持續推進
企業征信系統全省企業及其他組織收錄量增長5.9%，日均查詢量增長48.3%。個人征信系統全省自然人收錄量增長1.8%，涵蓋的信貸賬戶增長18.8%。全省各級人民銀行受理個人信用報告查詢數量增長 66.24%，受理企業征信查詢數量減少7.63%，依法為公安、檢察院、法院等部門提供查詢數量增長98.92%。采集公積金繳存、社保繳存及發放信息分別為596.9萬戶、266.7萬戶和74.9萬戶。組織對191家小額貸款公司、397家融資性擔保公司開展信用評級。推進中小企業信用體系和農村信用體系試驗區建設，累計入庫中小企業16.1萬戶，為1115萬農戶建立信用檔案，評定信用農戶999.7萬戶。
（五）反洗錢工作力度加大
制定金融機構反洗錢工作考核評估辦法和自律評估辦法。全年組織完成對全省1072家市級以上金融機構自律考核評估和35家縣級以上金融機構的現場檢查工作。共接收金融機構報送重點可疑交易報告227個，向相關部門移交63個。開展行政調查19次，發現和接收線索281個。與檢察院、反貪局、海關、工商、稅務等部門舉行情報會議52次。配合總行及相關執法部門協查案件14個，涉及賬戶970個。
（六）貨幣流通管理成效顯著
人民幣反假工作站點增長17.65%，義務宣傳員增長6.67%，累計認定鑒別師和識別師分別增長48.51%和15.66%，累計收繳、沒收假人民幣金額同比增長7.13%。有序推進機具設備人民幣冠字號碼識別記錄進程。運用動態最優化理論合理安排發行基金調撥工作，金融機構監測網點及企事業單位各券別滿足率分別提高3.73、2.47個百分點，對市場現金整潔度認可率分別提高4.19、3.33個百分點。
（七）金融知識宣傳培訓和投資者風險教育工作深入開展
全年開展征信、反洗錢、反假幣宣傳活動逾9640場次，受眾超過232萬人次。發放宣傳資料近463萬份，提供咨詢逾91萬人次。開展專業培訓近1750次，培訓人數逾14萬人。組織“送金融知識進村社企校”活動2229次，發放宣傳資料382.8萬份，受眾1112.6萬人次，媒體發稿量2000余篇，村莊、社區、企業和學校的影響面分別達到59.3%、49.8%、40.3%和39.5%。
五、總體評估與政策建議
按照統一的層次分析模型和權重，對山東金融穩定狀況定量評估顯示：2012年綜合評分78.85，比上年略降0.21，總體保持穩定。其中，銀行業及金融生態環境評分分別提高0.57、0.28，為區域金融穩定提供了重要支撐。證券業、保險業受利潤降低及發展速度減緩影響，同比分別略降0.09、0.12。宏觀經濟得分同比下降0.87。
2013年是全面深入貫徹落實黨的十精神的開局之年，全省經濟金融發展既面臨新的機遇，也存在許多困難和挑戰。一方面，國際金融危機和歐債危機的深層次影響仍然存在，全球經濟復蘇進程曲折緩慢，我國經濟運行的外部環境復雜嚴峻。另一方面，國內經濟正處于成本上升階段，轉型壓力加大，經濟企穩回升基礎不牢固。經濟下行期是各類風險高發期，地方融資平臺、房地產、部分周期性行業等領域的風險將長期存在，債務擔保網絡、影子銀行體系和非法金融活動等仍是區域金融風險的重要誘因。妥善應對當前面臨的困難和問題，應做好以下工作：
（一）創造穩定的宏觀貨幣環境
認真貫徹穩健的貨幣政策，落實差別存款準備金動態調整措施，均衡把握貸款投放總量和節奏，保持銀行體系流動性和社會融資總量適度合理，為實現金融穩定目標創造良好的宏觀貨幣環境。
（二）加大金融支持實體經濟工作力度
緊緊圍繞實體經濟趨穩回升的資金需求，加強產品、服務和管理創新。推進多層次資本市場建設，積極搭建依法合規的要素市場平臺，豐富直接融資產品，拓寬實體經濟融資渠道。強化對“三農”、小微企業、海洋經濟、戰略新興產業等重點領域和薄弱環節的金融支持，助推重點區域帶動戰略實施。
（三）強化金融風險監測、評估和預警
不斷拓展金融風險監測覆蓋面，高度關注地方政府融資平臺、房地產、產能過剩行業、區域擔保債務網絡，具有融資功能的地方非金融機構以及交叉性金融業務等領域的潛在風險。深化金融機構穩健性現場評估工作，探索構建金融風險監測預警指標體系。
（四）推動金融機構強化內部管理
推動各金融機構深刻汲取風險教訓，健全公司治理和內部控制機制，確保各治理主體在職權范圍內依法、規范履職，全面提升風險管理水平。建立收益與風險相匹配的激勵約束機制，著力培育風險合規文化。
