時間：2022-11-18 10:27:42
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇外資并購，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
據中國產業安全中心的“2006/2007中國產業外資控制報告”指出，外資并購中國企業呈現出井噴態勢，使得中國產業對外依存度迅速攀升，相當一部分市場和原創品牌被外資掌控或取代，國內企業對產業的控制力受到削弱。
交通大學中國產業安全中心分析師蔣志敏表示，外資并購對中國產業控制力的削弱在于“外資可利用其優勢產品和壟斷地位操縱市場，左右價格，獲取高額利潤，從而將大量財富轉移至國外”。
他認為，外資并購壓縮了民族經濟生存空間。特別是在能源、基本原材料、交通等基礎產業和金融、流通等關鍵行業，外資市場控制率過高，將對中國的經濟安全構成不可忽視的威脅。同時外資并購還妨礙民族產業的技術進步和結構優化，使之在重要產品和關鍵技術上有可能長期受制于人。如果中國的一些關鍵裝備部門如軸承、齒輪的骨干企業被外資并購，甚至還有可能對我們的國防安全產生不利影響。“此外，在實踐中，并購后外資的技術溢出效應大大減少。外資對技術有強烈控制意識，并會采取一切手段防止技術特別是核心技術的外溢。東道國通過示范和模仿獲得國外先進技術的難度也正在增加。”
蔣志敏稱，外國跨國公司投入或轉讓給我們的大多是所謂“適用技術”，而這些技術在國際上往往是屬于二三流甚至是已經過時的技術，真正的高新技術、上游環節技術、產品開發技術是很少在中國轉讓或投入的。國內受資方企業由于過于依賴外國跨國公司母公司開發的現成技術，自主開發動力不足，因而對促進自己的技術進步并未能發揮太大的作用。不僅如此，中國有些企業盡管花費大量時間、資金，已開發出屬于自己的創新技術，但由于被外資并購，很快就被外資的技術所代替，隨之而來的自主技術創新的力量也受到削弱甚至消失了。長此以往，中國的技術空心化將會越來越嚴重。
同時，他還表示，跨國公司并購后會排擠和打壓東道國本土品牌。中國企業普遍存在著規模小、缺乏核心競爭力和國際化經營水平低等問題，很難從根本上挑戰西方跨國公司業已構成的全球市場品牌格局，在與這些發達國家跨國公司的競爭中處于不利地位，也很容易受到它們品牌的打壓。在開放的全球環境中，處于弱勢地位的發展中國家，往往不得不接受跨國公司的所謂全球化分工安排，放棄自主品牌，長期為西方發達國家的跨國公司貼牌加工，或者長期作為地域性的小品牌存在，艱難地尋找和填補市場縫隙。而那些具備成長潛力或可能對西方發達國家構成競爭威脅的企業或品牌，又往往容易成為西方跨國公司兼并或收購的目標。
1.評估目的
一般來說，外資并購確定成交價格需經過評估、定價、談判、成交四個階段。資產評估的目的并不是確定最終成交價，其只是作為一種工具或手段，為交易各方及評估報告使用者（如外資主管部門及國有資產管理部門）提供參考依據。因此，我們應該對外資并購中資產評估的作用給予客觀評價，不應高估或低估。但不容忽視的是，在外資并購實務中，很多并購當事人委托評估機構實施資產評估的目的僅僅是“走過場”，以滿足外資部門及/或國資部門的文件審核需要；更有甚者，對資產評估機構指手畫腳，將評估結果達到其要求作為委托評估機構或支付評估費用的前提條件。
2.評估范圍
在實施評估前，明確資產評估的范圍也是十分重要和必要的，因為評估的目的和范圍決定了評估工作的組織和評估方法的選擇。評估范圍因并購形式的不同而有所不同：外資并購方式可分為股權并購和資產并購，亦可分為整體并購和部分并購，相對應的資產評估范圍也有所不同。例如在整體并購的情況下，應納入評估范圍的資產包括被并購企業的有形資產、無形資產和負債，同時應考慮被并購企業的商譽；在部分并購的情況下，資產評估的范圍則只包括一項或幾項資產。此外，交易性質、交易架構、交易方案及交易稅負等因素都會影響到評估范圍的確定。許多評估機構在對企業并購的評估過程往往只注重對有形資產的評估，而忽略了對無形資產（尤其是商譽）的評估，導致了評估結果不公允乃至國有資產的流失。
3.評估機構
外資并購中的資產評估機構必須為中國境內依法設立的具有相應資質（如國有資產評估）的評估機構，該等評估機構一般由并購當事人共同選定。值得注意的是：外資并購中的資產評估機構和審計機構不能為同一個機構。
4.評估方法
資產評估的基本方法有三種：收益法、市場法和成本法。注冊資產評估師執行企業價值評估業務，應當根據評估對象、價值類型、資料收集情況等相關條件，分析收益法、市場法和成本法三種資產評估基本方法的適用性，恰當選擇一種或多種資產評估基本方法。
企業價值評估中的收益法，是指通過將被評估企業預期收益資本化或折現以確定評估對象價值的評估思路，收益法中常用的兩種具體方法是收益資本化法和未來收益折現法；企業價值評估中的市場法，是指將評估對象與參考企業、在市場上已有交易案例的企業、股東權益、證券等權益性資產進行比較以確定評估對象價值的評估思路，市場法中常用的兩種方法是參考企業比較法和并購案例比較；企業價值評估中的成本法也稱資產基礎法，是指在合理評估企業各項資產價值和負債的基礎上確定評估對象價值的評估思路，以持續經營為前提對企業進行評估時，成本法一般不應當作為惟一使用的評估方法。
很多資產評估機構按照企業凈資產的賬面價值進行資產評估，筆者認為該等做法很值得商榷，至少不符合并購規定所要求的“國際通行的評估方法”。判斷資產的價值要考慮很多因素，其中包括收益等，而不僅僅是帳面成本。看一個企業值不值錢，就是看它的贏利能力，如果把它賣來繼續經營，是看它最終的贏利能力。筆者認為，在三種評估方法中，往往可以根據實際情況把其中一種作為主要方法，其它的作為次要方法及/或驗證方法。
5.評估結果
評估是一個藝術，為了最終得到各方的認可，要經過很多溝通、討論。在討論過程當中，評估師要始終保持其獨立性。如果出現重大變化或評估報告有效期(國內一般為一年)已過，應當重新進行評估。請注意，評估報告日期和外資并購成交日可能存在較長時間，專業律師起草并購合同時應考慮到并購對價的調整問題。此外，在外資并購成交價格低于評估價格百分之九十的情況下，可能無法獲得外資部門及/或國資部門的認可，在此情況下并購當事人應事先與相關外資及/或國資部門進行充分溝通。
6.國有資產
筆者結合外資并購的實務經驗及對外資并購相關法律法規的理解，對股權并購和資產并購涉及的相關對價問題進行如下分析歸納。應注意的是：外國投資者并購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定；如果被并購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。
對價金額
10號令規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法”。實踐中是否都以資產評估結果作為收購對價的依據呢？答案是否定的。
實踐中通常是由并購各方當事人在收購方聘請的中介機構對被收購方進行盡職調查（包括財務、法律盡職調查等），并確定收購對價的具體數額及/或調整辦法后，再由雙方指定的資產評估機構實施資產評估。換句話說，該等資產評估很多情況下是走過場，因為10號令規定在提交審批的文件中應包括資產評估報告，應注意的是轉讓股權或資產的價格不能明顯低于資產評估結果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產的，應選擇有國有資產評估資質的評估機構進行資產評估，將評估結果報有權國資部門核準或備案，并應符合國有資產管理的相關規定。
對價形式
根據筆者的實務經驗，股權并購的對價主要采取貨幣現金及符合規定的境外股份兩種形式（在股權轉讓型股權并購下對價支付給轉讓股權的股東，在認購增資型股權并購下對價則向被并購企業支付）；資產并購對價一般采取貨幣現金形式。
10號令僅對外國投資者以貨幣資產或股權作為支付手段進行了規制，對以實物資產或無形資產等作為支付手段的情形無明確要求，僅規定“作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準”。在實踐中，存在外國投資者以中國境內實物資產或無形資產作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實物資產或無形資產作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規定，實踐中的操作會有許多方式，相關當事人應注意中國法律和政策的相關規定，確保交易成功且不違法。
關于外國投資者合法擁有的人民幣資產的范圍，除國家外匯管理局的明文規定的外國投資者從其投資的境內外商投資企業所得利潤、回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產外，還可包括境內合法取得的有價證券、從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對境內企業的債權、合法取得的人民幣借款、以及轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。
以境外股權[該等股權只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或10號令中規定的特殊目的公司股權]作為支付手段進行股權并購可能表現為如下四種模式：
（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價購買境內公司股東股權；
（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價認購境內公司增資；
（3）境外公司以其增發的股份為對價購買境內公司股東的股權；
（4）境外公司以其增發的股份為對價認購境內公司增資。
對價支付期限
對于股權轉讓型股權并購及通過新設立外商投資企業購買境內企業資產的資產并購：外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價。
對于認購增資型股權并購：投資者應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定（即自公司成立之日起2年內繳足，但投資性公司可以在5年內繳足）。
對于以購買的境內企業資產投資設立外商投資企業的資產并購：對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。
對于外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清(該等外資比例低于25%的企業在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業可享受的優惠待遇)。
對于外資并購境內房地產企業的，根據商務部商資字[2006]192號文的規定，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。
此外，如涉及國有股權轉讓的，根據[2003]96號文的規定：“對于轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清；一次結清確有困難的，經轉讓和受讓雙方協商，并經依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位批準，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的30％，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢”。筆者認為，外資并購國有股權的對價支付期限應同時滿足96號文和10號令的規定。
幣種及匯率
外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發生（繳款）當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
在簽訂外資并購協議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風險，包括協議簽訂后到外資部門批準期間、外資部門批準后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準結匯期間三個階段的匯率風險。因此，外資并購各方當事人在簽署并購協議時，應一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風險的承擔等因素。
前期并購資金入境
外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經外匯局批準的除外。該等賬戶可能包括：
（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內收購土地使用權及附著不動產、機器設備或其他資產等，在資產收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項。
（2）費用類賬戶：外國投資者如前期需進行市場調查、策劃和機構設立準備等工作，在其領取工商行政管理部門發給的公司名稱預先核準通知書后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付有關的外匯資金。
問：2006年，我國“外資并購”是怎樣的情況？
答：外資并購在我國實際并不多。我國吸收外資基本以綠地投資為主，近幾年，國際跨國公司開始在重化工業、基礎材料業、消費品生產和服務業等領域開展并購業務，但其數量和交易額并不多。
并購給我國承接國際產業轉移和創新利用外資方式帶來了新機遇，但當前社會上對并購交易的具體問題了解還不盡全面，相關部門在處理過程中比較謹慎，因此需要我們抓緊健全相關法規制度，鼓勵公平競爭，引導和規范外資并購健康發展，防范壟斷并購和惡意并購，保持重要行業和關鍵領域的控制力，確保國家經濟安全。
問：近年來，外商投資商業領域增長比較快，特別是去年外資批發企業增長速度更快，總體偏重與哪一行業或是產業？分布有無規律？是獨資多還是合資多？我國在審批外資時有什么政策偏向？
答: 目前，外商投資商業領域主要集中在東部地區，業態以超市、專業店和綜合百貨商場為主。隨著2004年底對外資開放獨資經營以來，越來越多的外國投資者選擇獨資方式從事零售經營。外資在商業零售行業整體的比重還比較低，但在大中型超市和部分專業店業態中取得一定市場份額。
問：請問關于新的并購辦法中有關國家經濟安全審查的規定,外資司在審核外資并購項目時是如何具體操作的？審查標準是什么?目前審查的情況如何?
答: 根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十二條，外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。
我部將根據具體項目情況，征求相關政府部門、行業協會以及上下游企業的意見，在綜合各方面意見的基礎上判斷是否影響國家經濟安全。
問：針對外商投資企業的資產并購是否直接適用《并購規定》(10號令)？
答：外商投資企業是依法在我國境內設立的企業，根據《并購規定》第二條，針對外商投資企業的資產并購也適用該規定。
問：根據商務部等六部委于2006年的外資并購暫行規定，被并購內資公司的原中國籍自然人股東，經批準，可成為并購后外商投資企業的中方投資者。有關部門在做此項審批的時候，采取的一般或主要標準是什么？
答：依據2006年的《關于外資并購境內企業的規定》（10號令），被并購的內資企業的自然人股東在原內資企業內享有股東地位，經批準，可以作為中方繼續成為外商投資企業的投資者。主要標準包括，被并購企業為內資企業，內資企業被并購前，自然人已經是股東等。
問：被并購的內資企業的自然人股東在原內資企業內享有股東地位不足一年，可否仍作為中方繼續留存？
答: 依據2006年的《關于外資并購境內企業的規定》（10號令），被并購的內資企業的自然人股東在原內資企業內享有股東地位，經批準，可以作為中方繼續留存。
問: 請問外商投資企業增資，由新的投資者認購，是否按《關于外商投資企業投資者股權變更的若干規定》辦理？具體是否是指第二條第二點？企業投資者經其他各方投資者同意向其關聯企業或其他受讓人轉讓股權”，即新的投資者認購外商投資企業的增資是否屬于股權轉讓？
答: 商務部等六部門2006年公布的《關于外國投資者并購境內企業的規定》第五十五條第二款已經明確指出，外國投資者購買境內外商投資企業股東的股權或認購外商投資企業增資的，適用現行外商投資企業法律、行政法規和外商投資企業投資者股權變更的相關規定，其中沒有規定的，參照《關于外國投資者并購境內企業的規定》辦理。
問：哪些外資并購需要商務部審批?需要哪些程序?
答：需要商務部批準的項目分為以下幾類：
1．對于一般并購項目，應按照《國務院關于投資體制改革的決定》執行，投資總額在1億美元以上的鼓勵類和允許類項目以及投資總額在5000萬美元以上的限制類項目應報商務部批準。
2．根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十條第二款，根據法律、法規和規章的規定，屬于應由商務部審批的特定類型或行業的外商投資企業的，省級審批機關應將申請文件轉報商務部審批。
3．根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第十一條，境內公司、企業或自然人一起在境外合法設立或控制的公司名義并購與其有關聯關系的境內的公司，應報商務部審批。
4．根據《關于外國投資者并購境內企業的規定》第三十二條，外國投資者以股權并購境內公司應報送商務部批準。
5．其他依法應由商務部審批的并購項目。
【關鍵詞】外資并購 安全審查 實體審查 審查程序
2008年12月，中國太陽能巨頭皇明機關獲得了高盛集團和鼎輝國際投資公司近1億美元的注資，此投資不禁讓人聯想到三年前凱雷并購徐工。過去幾年，一些行業領頭的企業先后被外資入股或控股。其中包括世界排名第一的國際紙業公司入股山東太陽紙業；法國SEB集團入股蘇泊爾；英國RichKeen公司與統一控股完達山；高盛和摩根斯坦利投資湖南太子奶集團等。面對本國企業的“淪陷”，讓我們不得不深思這樣一個問題：立法政策上在促進外資并購的同時，是否應就涉及國家安全之特定產業采行適度之管制措施？答案是肯定的。
一、外資并購國家安全審查概述
（一）外資并購國家安全審查內涵
從該制度設立的目的來看，可對外資并購國家安全審查做如下概括：外資并購國家安全審查是指一國對可能危及國家安全的外資并購進行審查，并采用限制性的措施來規制該危害國家安全的外資并購行為的做法。國家安全是一個歷史的，不斷演變的概念，國內外學者在不同時期對這一概念都有不同的診釋。例如佛農?戴科指出：“安全不僅是國家最終生存的欲望，而且是國家生存在重要利益和價值觀不受威脅的環境中的欲望?！盵1]阿諾德?沃爾弗斯認為：“國家安全在客觀意義上是指不存在對既定價值觀構成威脅的狀況，在主觀意義上是指不存在既定價值觀可能受到攻擊的恐懼?！碑敶澜绲陌踩巡辉偈莻鹘y意義上的軍事安全，而是軍事安全和政治安全、經濟安全、文化安全、社會安全、環境或生態安全等的有機結合，因此，有人將其稱為“綜合安全”。筆者認為，面對日益復雜的并購交易和國際形勢，國家安全的寬泛理解應該是切實可行的，我國由此可以擁有合理的自由裁量權，根據個案的情況享有必要的靈活度，以最終滿足維護國家安全的需要。
（二）外資并購安全審查制度確立的意義
外資并購是一把“雙刃劍”，既可能產生積極效應,也可能造成消極效應。一方面，并購行為可能有利于國內企業引進資金、技術和先進管理經驗，有利于優化相關產業結構和轉變經濟增長方式。另一方面，在引進外資的同時，如果監管不力，中國產業安全將遭重創。大規模的外資并購將影響中國的產業格局，擠壓國內中小企業的發展；以資金換取國內稀缺資源的控制權，中國大量戰略性資源的外流，將成為國內經濟長遠發展的“瓶頸”；國內企業在外資控制下，淪為國際產業鏈低端，民族品牌遭重創，影響自主品牌在世界范圍內做大做強。所以，國家安全審查機制，就是窗戶上的紗窗，引進外資“涼風”的同時，隔阻對國家安全造成危害的“蚊蟲”，更加優化地利用外資。[2]外資并購國家安全審查制度正是基于解決外資并購中的這些弊端而應運而生。
二、他山之石可以攻玉
美國是外資并購國家安全審查立法最為完善的國家，其經驗是我國值得借鑒的地方。
（一）美國外資并購國家安全審查立法的演變
20世紀80年代，美國通過了1988年奧姆尼巴斯貿易與競爭法第5021節，修訂了《1950年國防生產法》的第721節，也就是“埃克森一費羅里奧修正案”。該法也就被稱為“?？松毁M羅里奧條款”（以下簡稱1988年法)。[3]該法成為美國規制外資并購、保護國家安全的基本法。為確保1988年法順利實施，其后出臺了1911年的《關于外國人并購、收購接管的條例》。1993年《國防授權法》第837節(a)款對1988年法進行了修訂?！??11”事件使美國進一步提高對國家安全的敏感度，再次修訂《1950年國防生產法》的第721節，以進一步加強和完善美國的外資并購中的國家安全審查，并于2007年7月26日由美國總統簽署了《2007年外國投資與國家安全法案》（簡稱FINSA）。[4]為確保其得以實施，于2008年對1991年實施細則―《外國人合并、收購和接管》進行了第三次修訂（以下簡稱《實施細則草案》。[5]2007年和2008年美國相繼出臺了FINSA和《外國人合并、收購、接管條例》，對美國外資并購國家安全審查制度做出了重大修改。
（二）美國外資并購國家安全審查的具體規定
1.實體規定。第一，審查機關。1988年，美國國會通過修正案后，當時的美國總統布什根據《第12661號行政命令》，正式指定在美外國投資委員會(CFIUS)作為該修正案的執行機構，負責對外資并購交易進行國家安全審查。1993年，在美國國會建議下，《美國第12860號行政命令》決定擴大委員會構成：擴大后的成員包括美國國家科技政策辦公室主任、總統國家安全事務助理和總統經濟政策助理。2003年2月，又增加了國土安全部成員，從而使CFIUS成員發展至12名。[6]
第二，國家安全審查標準。除了考慮傳統的“國防安全”外，還將考慮所有對美國至關重要的有形或無形的系統或資產，此外，外資并購交易如果威脅到美國在關鍵技術領域的世界領先地位，或影響美國的本土就業，都將被視為威脅國家安全。
第三，國家安全審查對象。美國外資并購國家安全審查制度把審查對象設定為“任何外國人對美國人的收購、合并或接管”上，其中在界定“外國人”時，對自然人和實體采用了不同的標準，自然人采取的是國籍標準，而實體采用的是控制標準。[7]而在FINSA《實施細則草案》中外資“控制”行為已經不僅僅局限于擁有一個企業股份數量的考慮，即便是持有少數股。
2.程序規定。第一，審查程序的啟動。美國外資并購國家安全審查程序可以通過兩種方式啟動，即：外資并購的交易方向CFIUS申報(voluntary notification)，或是CFIUS成員機構向CFIUS提起機構通報(agency notice)。[8]對于申報方式啟動的審查程序，國家安全審查中規定了撤回制度，交易方向CFIUS進行申報后，可以在總統宣布決定之前的任何時候向CFIUS的成員主席書面請求撤回該申報。
第二，根據FINSA及《實施細則草案》，CFIUS采取逐案審查的方法，整個程序從收到企業申報起，最長不超過90天，可以分為審查、調查和總統裁決三個階段。其中審查期限為30天，但是對于以下三類案件則必須進入為期45天的調查期，一為經調查確實威脅到美國國家安全的案件，一為外國政府控制的并購案件，三為外國人擬控制美國關鍵基礎設施的案件。調查結束后，CFIUS須將調查結果報告總統并提出是否批準交易的建議，總統須在15天內作出最終決定，并且將其所作的決定結果通報給國會。[9]不少企業迫于政治壓力或認為獲準的可能性很小，而在最終決定作出前主動撤回。比如“中國海洋石油有限公司并購美國優尼科公司案”中海油對優尼科競購的主動放棄就屬于類似情形。[10]
第三，處罰任何人因故意或重大過失，在提交的通知中有實質性的虛假陳述或信息遺漏，按照美國民事罰則處以25萬美元以下的罰款；[11]任何人因故意或重大過失，違反了與美國達成的實質性協議，或一致性條款，按照美國民事罰則處以25萬美元以下，或者并購交易額以下的罰款。此單處罰則不與減輕協議下的索賠及其他行政罰則并案處理等規定。
三、中國外資并購國家安全審查現狀及完善
（一）中國外資并購國家安全審查現狀
我國現行法律法規，對外資并購的國家安全審查已有涉及，然而由于操作程序的缺失，使審查機制面臨難以實施的尷尬。有學者指出：“國家安全審查并不會對國家安全起到較多的實質作用”，并建議“以反壟斷規制方法取代放松外資準入后的監管空白”。[12]但是，2008年8月1日實施的《反壟斷法》，第31條規定，“對外資并購境內企業或者以其他方式參與經營者集中，涉及國家安全的，除依照本法規定進行經營者集中審查外，還應當按照國家有關規定進行國家安全審查。”對審查規定非常籠統和模糊。2006年9月8日執行的《外國投資者并購國內企業的規定》，第12條“外國投資者并購境內企業并取得實際控制權，涉及重點行業、存在影響或可能影響國家經濟安全因素或者導致擁有馳名商標或中華老字號的境內企業實際控制權轉移的，當事人應就此向商務部進行申報。當事人未予申報，但其并購行為對國家經濟安全造成或可能造成重大影響的，商務部可會同相關部門要求當事人終止交易或采取轉讓相關股權、資產或其他有效措施?！被诖耍覀兛梢越梃b美國在外資監管中較為完善的國家安全審查程序。
（二）完善中國外資并購國家安全審查
1.關于實體審查的建議。（1）成立專門的審查機構。我國可以成立外資并購國家安全審查委員會，由商務部長牽頭，成員包括國防部長、國家發改委委員長、科技部長、工業和信息化部長、國家安全部長、司法部長、財政部長、人力資源和社會保障部長、國土資源部長、環境部長、衛生部長、工商局局長作為常務委員，商務部長也可視情況，指派其他部門作為非常務委員參與。[13]
（2）明確審查標準和審查對象。第一，國家安全審查的審查標準主要是如何定義“國家安全”的問題，前文中我們也提到美國FINSA及其《實施細則草案》對此并沒有給出一個明確的定義，畢竟國家安全的范圍原本就是動態的、主觀的，它會隨著政治、軍事、經濟、文化等格局的變化而變化，因此要給出一個明確的定義是困難的。甚至有學者認為美國有意不對“國家安全”進行明確解釋，這種刻意的模糊有助于在“國家安全”與“開放外資”的兩種政策之間形成微妙的平衡。[14]
第二，中國的外資并購國家安全審查對象應該規定為：“任何外國投資者對中國企業的并購”。其中外國投資者應包括“外國自然人、公司企業或者其他實體組織”；“其他實體組織”甚至可以包括外國政府或者地區，唯此才能適應外商投資主體多元化的趨勢，對此美國安全審查中的“控制”標準值得我們借鑒，即將審查對象中的并購方定義為“受到外國利益控制或能夠受到外國利益控制的任何實體”。
2.關于審查程序的建議。（1）并購報告的提交。外資并購的交易方可以向商務部長主動提交并購報告，委員會任何成員認為該并購交易可能威脅國家安全時，也可以提請商務部長指令該并購交易方提交并購報告。[15]報告提交后，交易方根據委員會要求，或者在交易情況發生變動時，隨時提交補充、修改并購報告的材料，該材料作為并購報告的當然組成部分。
（2）預審和調查。第一，預審程序。委員會認為此外資并購交易會導致境內企業控制權的喪失，或者存在威脅國家安全的因素時，根據交易方提交的材料進行預審。預審在30內結束。
第二，調查程序。委員會針對預審確定的危害因素展開翔實調查，期間可以與交易方進行聽證論證，讓交易方補交材料。調查將在45天內結束。
第三，復審。如果并購交易被認定為存在對國家安全的危害，交易方在收到調查結論后，向委員會主席申請復審。在15天內結束，且復審結論為最終裁定，交易方在收到復審裁定后，必須立即執行。
（3）處罰。第一，交易方在安全審查中，因故意或重大過失虛假陳述或有重大遺漏時，委員會根據情節嚴重程度，處以罰款；
第二，交易方不履行與委員會達成的整改協議，給國家安全造成危害的，委員會除否決已完成的并購交易外，對違反方處以罰款；
第三，被處罰方在接到處罰通知時，通過行政復議或者行政訴訟進行救濟。第四，委員會的處罰并不影響因危害國家安全而造成的其他刑事、民事處罰。
四、結束語
外資并購國家安全審查是由國家安全利益多決定的，是東道國依據國家對外資進行規制的方式，是國家安全戰略在外資領域的集中體現。美國對外資并購的謹慎態度，以及相關外資并購國家安全審查立法的完善，充分顯示出外資并購國家安全審查對國家安全的重要作用。因此，當我們在利用外資并購這把“雙刃劍”時，要重視國家安全審查的作用，并在借鑒發達國家經的基礎上完善我國的外資并購國家安全審查制度。
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[14]劉東洲.《美國外資監管中國家安全審查制度研究》.載《法學雜志》2006（6）：145-147
一、我國本土品牌在外資并購中流失的現狀與方式
縱觀20世紀90年代初至今的外資并購歷程，我國本土品牌在外資并購中日益流失。如今，在挖掘機行業，一家家挖掘機企業被外企并購，造成整個行業民族品牌的泯滅：在飲料市場上，國內飲料公司已有七家被可口可樂、百事可樂吞并，在碳酸型飲料市場上，外國品牌占有率達90％以上，國內品牌僅剩健力寶；在洗滌用品市場上，四大年產超8萬噸的洗衣粉廠已被外企吃掉了3個；在化妝品市場，高達75％為國外品牌；在食品、醫藥行業，國外品牌市場占有率已達30～40％；在輪胎橡膠行業，外資已收購許多國內大型廠家并形成壟斷；啤酒產業中，年產超過500萬噸的企業合資率已超過70％；感光行業，原來仍在苦苦掙扎的樂凱也在2003年10月與柯達合資。
由此可見，外資并購對我國本土品牌造成了巨大的沖擊，本土品牌流失的問題已經非常嚴重，通過分析筆者認為品牌流失的方式主要有兩種。
其一，中方品牌被棄用或封存。在并購時，外方或禁止再使用中方品牌，或以較少的資金買斷其使用權，借以控制中方品牌。如20世紀80年代，菲利浦買斷了“孔雀”電視的品牌使用權：而揚子冰箱在與西門子合資時約定，封存“揚子”品牌60年，“活力28”也是在并購之初約定被德國美潔時公司獨營50年；廈門福達感光材料有限公司的“福達”商標，在公司與柯達合資后就再沒有在膠卷的包裝盒上出現過，從工廠運出的都是閃著金黃色光澤的Kodak標志?？梢哉f經過如此之長的“雪藏”之后，中方品牌已再無出頭之日。
其二，中方品牌受到排擠。有些外資企業在合資并購后仍然沿用中方品牌，但卻利用渠道來推出自己的品牌產品，并為本方品牌大力推出促銷活動，將中方品牌擱置一邊。沒有渠道的支持，中方品牌便無法進入市場；沒有強有力的促銷，消費者逐漸將其淡忘，中方品牌就這樣漸漸失去了生命力。如熊貓洗衣粉合資七年以后，從當初年產量6萬噸，占全國市場份額70％～15％下降到2000年的年產量只有4000噸左右。而上海牙膏廠的“美加凈”牙膏在1994年與聯合利華合資之初，出口量為全國第一，但到2000年，年銷售量下降了60％，且已三年沒有在媒體上做廣告，市場地位不斷下降。
二、我國本土品牌流失的原因分析
1 外企并購品牌的真正意圖
外企之所以選擇品牌并購的方式來進入中國市場，不是單純的合作經營或共同創造財富那么簡單，而主要是為了達到以下目的：首先，通過收購我國本土品牌，避免與當地強勢品牌正面交鋒，減少進入中國市場的風險，待自有品牌發展成熟后再消滅本土品牌，最終占領市場。其次，一些外企則想通過并購這種有效的低成本擴張方式，利用中方企業的資源來發展其在中國的業務。如阿爾卡特并購上海貝爾的原因之一是為了獲取上海貝爾的營銷網絡。第三，有一些外企通過具有傳統，技術優勢、品牌優勢和發展前景的中方企業，利用中方企業的優勢加上外企的雄厚資金、先進的技術和管理理念，強強聯合，可獲取高額利潤甚至壟斷利潤。如寶潔公司如今占據了中國洗發品市場60％以上的份額，雄居洗發品行業的霸主地位，并將巨額利潤盡收囊中。另外，也有的外企是為了資本運作――將中方企業股權低價收購后再在國際市場上出售或上市，以套取巨額資金和利潤。比如法國達能在中國將豪門啤酒廠等收購后再高價賣出。
2 中方企業品牌意識薄弱
全球企業在80年代出現了品牌意識的革命，80年代以前，企業并購競價之比不超過1:7或1:8，也就是說，收購企業的價格大約是該企業資產的7到8倍。1980年后。收益率猛增至最高點。例如，法國達能集團以25億美元的嘉禾收購歐洲納比斯公司，相當于其資產的27倍。雀巢公司以3倍于股市價格、26倍于資產總額的價格收購了蘋果公司(Rowntree Macintosh)，現在國際上，公司競價20倍至25倍已經是司空見慣的事。但我國不少企業品牌意識淡薄、急功近利，為了引資而不惜無償出讓品牌，低估甚至零估品牌資產的價值，不注意保護和提升自己的品牌。比如，“霞飛”化妝品系列及“香雪海”電器系列在國內曾家喻戶曉，在國際上也有一定的知名度，但在被外資并購時，迷信外國商標而輕易將自己的品牌賣掉，成為外商的加工廠；曾經是中國100家最大機械工業企業、軸承行業六家大型企業之一的西北軸承集團，7000萬就讓出了控股權和品牌；徐工全年80億的營業額，品牌價值被評估不低于60億，最后卻以20億的價格賣給凱雷：高盛花費26億的資金實現了對肉類加工第一品牌雙匯絕對控股。
3 喪失控股權，失去決策權
誰掌握了企業的控股權，誰就可以左右企業的命運，沒有控股權，就喪失了在企業中的決定權，一個對自己的品牌沒有決定權的企業，是不可能有效地保護自己的品牌的。而一些中方企業在并購之初就喪失了控股權，從而最終失去決策權。如1994年，聯合利華與上海牙膏廠合資建廠，聯合利華以1800萬美元現金入股，取得控股權。還有一些中方企業則是在并購之后逐步喪失控股權。外企利用中方企業資金不足的弱點，在日后的經營過程中逐步加大自己的資金投入，增加自己的股份，以降低中方所持股份，通過擴股，達到擠股、逼股的目的，最終取得對合資企業的控股權。例如，卡特彼勒在1995年與徐工合資成立卡特彼勒徐州有限公司，一開始業務不佳陷入虧損，外資方要求追加第二期投資，但當時的徐工集團無力增資，卡特彼勒單方面增資獲得85％股權后，達到了絕對控股的目的。擁有了控股權的外企掌握著企業決策權，并最終控制了中方品牌的命運。
4 引資心切，選錯合資伙伴
為了解除資金短缺，很多企業將希望寄托在引資上，希望通過融資能帶來品牌的提升，因此匆匆將利益問題解決之后，就迫不及待地接受了外企合資并購的邀請。然而，在正式進入經營狀態時，中方企業才發現選錯合資伙伴。比如上海家化與美國莊臣合資，后者擅長經營臘制品，對化妝品的生產并不精通?；盍?8合資的德國邦特色是以廚房衛生潔劑為主，洗衣粉不是其主流產品，因此
也造成他們用高利潤來衡量產品，使得這些產品與市場消費嚴重脫節。事實上，維護和發展一個品牌僅有資金是遠遠不夠的，市場才是檢驗的重要標準。
三、保護與提升我國本土品牌的策略
品牌是企業的實力所在，如果沒有了自己的品牌，就談不上發展。中方企業應吸取反面教訓，并制定相應的對策，以便充分利用并購的積極效應，發展壯大自己。
1 明確合資目的，慎選合資伙伴
引進外資的目的一般包括引進技術、開拓國際市場、引進資金、企業轉型等幾個方面。外資并購對國內企業和跨國公司來說都是一個雙向選擇的過程，國內企業要增強在外資并購中的主動性，應認清企業發展的“短邊”是什么，從而有針對性地參與外資并購。另外，在尋找合資伙伴時，國內企業應深入了解對方的戰略意圖，充分考慮雙方的戰略資源互補優勢，找到具有共同戰略利益目標的合資方，以達到雙贏的效果。
2 提高品牌意識，完善品牌價值評估體系
品牌已不僅僅是一個名稱、符號，而是企業的靈魂，是企業生存與發展的無形資產，品牌是企業核心競爭力的最直接體現。但我國不少企業品牌意識淡薄、急功近利，為了引資而不惜無償出讓品牌，不注意保護和提升自己的品牌。新的競爭形勢要求企業必須強化品牌意識，并注重提高產品、服務質量，塑造良好企業形象。產品和企業是品牌的支撐點，只有做好基礎工作，品牌才會熠熠生輝。在并購中，中方企業往往是以成本法來評定品牌價值，忽視了品牌的市場競爭力。品牌這項無形資產的價值因所用品牌評估體系不健全、不科學而難以準確評估。因此，企業在并購中必須采用先進的品牌價值評估體系，如收益法、市場法，來評估其價值，以免品牌資產流失。
3 力爭對企業的控股權，保持品牌的獨立使用權
目前，啤酒行業60多家大中型企業被控股，玻璃行業中最大的5家已全部控股，電梯行業最大的5家均為外商控股，18家國家定點家電企業中11家合資，化妝品為150家外資企業控制，醫藥行業1/5為外商控制，汽車工業外國品牌幾乎一手遮天。所以，中方企業在并購中，不應為了引資而自貶身價或做出過多讓步，而應力爭持有合資企業的控股權，以便為本方品牌日后的發展做好鋪墊。即使中方企業因實力所限不能取得合資企業的控股權，也應努力做到掌握企業運營中的關鍵環節，如渠道和促銷，以免被外企卡脖子。同時，中方企業也不要輕易把自己的品牌轉讓給外企，而應將品牌的所有權和使用權牢牢控制在自己手中。如樂百氏在與達能合資時雖由達能控股，但達能不能派員管理，樂百氏擁有商標權、管理權和產品及市場開拓權；娃哈哈在與達能合資時堅持合資不合牌。正是因為保持了相對的獨立性，樂百氏和娃哈哈才有了今天的發展。
4 設立外資并購審查機構，規范并購程序
我國缺少審核外資并購的程序和規則，缺少確定合理收購的價格體系與評估體系，沒有把個別企業的并購案置于行業發展的戰略視角下考慮。因此，應該建立外資并購的審查機構，制定外資并購的產業政策，明確外商可以參與并購的產業領域，加強外資并購的反壟斷審查，對發現已有并購中存在的外資惡意并購行為，采取果斷措施予以分拆或撤銷，修改不合理的合同，防止外資對涉及國家安全和產業的并購以及由并購帶來的遏制本國產業、壟斷本國市場等負面效應。此后的并購中，外企并購項目必須經過這一審查機構審批方可，這樣才可以真正防止民族品牌被外資惡意收購。
關鍵詞：外資并購 審查 國家安全
外資并購國家安全審查是東道國依據國家對外資進行規制的行為。自2002年起，我國已超越美國成為全球第一大資本輸入國，伴隨著并購活動的日益增加，從而也對我國國家安全提出了嚴峻的挑戰?？傮w上講，中國對外資并購的態度經歷了由自由放任到規制禁止再到加入世界貿易組織后積極鼓勵的變化。然而，我國有關并購中涉及的國家安全規定也只是散見于各個法律法規以及政府文件中。
2011年2月3日國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》）頒布，它將在優化外資的資源配置、推動技術進步上發揮有效的作用。緊接著，商務部于3月4日頒布了《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》。然而，此次公布建立的安全審查制度仍然只是初步框架，定性的表述頗多，審查標準等方面仍待細化和落實，特別是審查范圍內的不同行業特點迥異，所謂安全的標準到底為何恐怕要依據國內外行業實際的競爭、發展動態去判斷。防范外資并購中的國家安全風險，其關鍵點還是要通過進一步完善并購的法律法規和深化實施細則、細化國家管控，在不斷實踐中累積經驗。
一、外資并購和國家安全
（一）外資并購概念界定
作為國際直接投資的一種方式，外資并購，也叫并購投資，是與新建投資相區別的一種投資方式。實質上則是企業間的產權交易和控制權轉移。相對新建投資，外資并購一般沒有新的固定資產投資，而且外資企業還能更迅速的進入并占領市場。在我國，主要表現為中方以資產作價同外方合資，實現存量資產利用外資。聯合國貿易與發展會議將跨國并購定義為境內企業與外國企業合并，并且外國企業收購境內企業的股權達10%以上，取得境內企業的資產和經營控制權。在中國，一般意義上的外資企業即為外商投資企業，是指經過中國政府批準的，由外國投資者在中國境內（內地）投資開辦的企業。目前存在的幾種形式主要為中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資經營企業和中外合資股份有限公司，以及廣義上的外國跨國公司。
（二）國家安全的界定
外資并購國家安全審查制度中的基礎和關鍵內容是國家安全的概念與具體標準。國家安全是一個很難界定的概念，其體現有鮮明的主體性和歷史性?？蓳I域的不同將國家安全分為國防、政治、經濟和文化安全等，也可據歷史背景的不同，將其分為傳統型與非傳統型國家安全。在外資并購的法規中，出現了將國家安全和國家經濟安全混淆的提法，同時，我國之前的外資并購立法中有關外資并購安全審查的具體標準也較為混亂，如《反壟斷法》中使用了"國家安全"的概念，《規定》則使用"國家經濟安全"的概念。國家經濟安全的范疇理論上講應小于國家經濟安全，國家經濟安全是國家安全在經濟領域里的具體表現。理論界曾有學者指出，《反壟斷法》作為上位法使用了"國家安全"的概念，因而將來的實施細則也應當在這一概念下細化審查標準。《通知》確實是以《反壟斷法》為指導，采用了"國家安全"的表述。《通知》采用"國家安全"標準是較為合適的。一則"國家安全"涵蓋了外資并購審查范圍中的國防安全和經濟安全；二則雖然國家安全的范疇大于國家經濟安全，但在實際應用中，"國家經濟安全"很容易被泛化成"經濟安全"。通過分析FINSA與《通知》可知，"國際安全"涵蓋了部分領域的經濟安全，《通知》對如何確定國家安全審查的范圍作了明確規定。
二、我國建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的背景與立法現狀
建立任何一種制度都絕不能憑空想象， 它必然依存特定的環境和一定的合理性。我國的外資并購安全審查制度也不例外， 它是在內外并存的壓力下建立的。
（一）我國建立外資并購國家安全審查制度的內、外在壓力
我國在法律層面上對于外資并購進行國家安全審查，無論是《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資投資企業法》，還是《關于外國投資者并購境內企業的規定》、《反壟斷法》，均沒有專門規定。這就在法律層面上留下了空白領域，使得法院和行政機關處理相關案件時往往束手無策。同時一些地方政府為了招商引資，盲目追求經濟發展，不顧及國家整體安全利益，從而損害到了國家安全。面對接連不斷的并購事件，國家必須要制定相關法律規范外資并購的市場，使并購事件有法可依，在促進社會經濟發展的同時， 又維護了國家安全。
伴隨著加入世貿后過渡期的結束以及實行國民待遇、非歧視原則，我國的各個領域都將對外開放，從而勢必受到外資的沖擊。其中以外國國家的資本輸出最為重要，外資在我國的投資金額和數量都在快速增長。而國際投資是一把雙刃劍，有積極性和消極性兩面性，資本輸出的固有消極性是不可避免的。由于世界各國的貧富差距很大，發達資本主義國家依靠雄厚的財富和技術，在國際投資中占有主導地位。
（二）我國外資并購國家安全審查制度的立法現狀
2002年國務院頒布的《指導外商投資方向規定》，明確提出國家安全概念。2006年，商務部聯合六部委了《關于外國投資者并購境內企業的規定》；2007年發改委會同商務部了《外商投資產業指導目錄（2007年修訂）》；2008年出臺的《反壟斷法》將國家安全審查提升到法律的高度。2011年2月3日，國務院辦公廳《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（〔2011〕6號），決定建立外國投資者并購境內企業安全審查部際聯席會議制度，具體承擔并購安全審查工作；緊接著，商務部于3月4日頒布了《商務部實施外國投資者并購境內企業安全審查制度有關事項的暫行規定》。雖然如此，我國的外資并購國家安全審查制度仍然存有很多問題。首先，相關規定立法層次較低，缺乏統一與系統性，導致制度混亂。其次，具體執行部門不明確，相關執行程序和標準空白，缺乏可操作性。再次，現行規范中諸多概念存有模糊之處。
三、完善我國外資并購內資企業安全審查制度的建議
第一， 應出臺實施細則加強對重要農產品、重要能源和資源、重要基礎設施、重要運輸服務、關鍵技術、重大裝備制造中所表述的"重要"、"關鍵"、"重大"進行解釋，明確其具體范圍，使投資者很清楚的知道其所并購的企業是否在安全審查的范圍之內，因為如果出現沒有在安全審查范圍之內的其他產業但卻實際威脅國家安全，這樣可以根據兜底條款影響國家安全將其納入，完全不用擔心出現漏逃審查的產業。這樣做既可以減少外資投資方的擔心，有利于引進投資，又能很好地維護國家安全。
第二，在程序上體現審查抑制主義。在中國，安全審查第三方申請制度中的審查權力主體是國務院有關部門，但是同時還有一列主體擁有審查建議權，無形中擴大了程序被濫用的風險。因此商務部在審查并購交易是否屬于安全審查范圍，聯席會議在決定是否接受審查建議時都必須處理好國家安全和投資自由化的關系，盡量對國家安全做抑制主義的解釋，盡可能地選擇通過行業準入和反壟斷審查等其他方式解決經濟安全問題，避免提起安全審查?！锻ㄖ匪⒌闹贫仁沟冒踩珜彶橐坏﹩樱瑒t必然要經過實體審查和處理才得以終止。這種制度安排更能放松"出口"這一關從而體現審查抑制主義。
第三， 建立相應的監督機制，建議可以將人大常委會作為監督機構。有權力就要有監督，一方面可以禁止審查者濫用手中的權力，另一方面也可提高外資并購國家安全審查的地位， 關系國家安全的問題是重中之重。
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關鍵詞：外資并購；立法
中圖分類號：DF411.91文獻標識碼：A文章編號：1008-4525(2004)01-021-05
一、我國外資并購立法的現狀與不足
(一)我國外資并購立法的現狀
以市場為取向的社會主義經濟體制改革推動了我國企業并購的蓬勃發展。為了建立健康、有序的并購市場，規范并購行為，國家先后制定了一系列的相關法律、法規。
在2002年以前有關外資并購的法律、法規相對較少，遠遠滯后于外資并購的迫切需求，對外資并購的規制主要適用現行外資法、公司法、證券法等相關法規。國內并購和外資并購的蓬勃發展，促使我國加快外資并購的立法步伐。自2001年11月以來，政府有關部委了一系列關于“外資并購”方面的辦法和規定，使得外資并購在政策上的障礙逐漸消除，可操作性明顯增加。
2001年11月，外經貿部和證監會聯合《關于上市公司涉及外商投資有關問題的若干意見》，對允許外商投資股份有限公司發行A股或B股和允許外資非投資公司如產業資本、商業資本通過受讓非流通股的形式收購國內上市公司股權。2002年4月1日．中國證監會并實施《公開發行證券的公司信息披露編報規則第17號——外商投資股份有限公司招股說明書內容與格式特別規定》，使外資發起設立上市公司進入到實際操作階段。4月起，新修訂的《指導外商投資方向規定》及《外商投資產業指導目錄》正式實施，根據新修訂的內容，中國基本實現全方位對外開放，許多以往限制外資進入的領域開始解禁。2002年6月，中國證監會頒布《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》。這兩個規則的頒布和實施表明金融業對外開放已成定局。2002年8月1日起，開始執行新的《外商投資民用航空業規定》，外商的投資范圍擴大到現有的任何一家公共航空運輸企業。10月，證監會《上市公司收購管理辦法》，其中對上市公司的收購主體不再加以限制，外資將獲準收購包括國內A股上市公司和非上市公司的國有股和法人股，此《辦法》于12月1日起正式實施。11月1日，中國證券監督管理委員會、財政部、國家經濟貿易委員會頒布了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》；11月5日，中國證券監督管理委員會、中國人民銀行聯合了《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》；11月8日，國家經濟貿易委員會、財政部、國家工商行政管理總局、國家外匯管理局公布了《利用外資改組國有企業暫行規定》。2002年12月30日，為規范對外商投資企業的管理，外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《關于加強外商投資企業審批、登記、外匯及稅收管理有關問題的通知》?！锻ㄖ穼ν赓Y并購國內企業的相關審批程序和出資繳付期限作出具體規定，并自今年1月1日起正式施行。2003年1月2日上述四部委又聯合了《外國投資者并購境內企業暫行規定》，自2003年4月12日起施行。該《暫行規定》對外資并購的形式、外資并購的原則、審查機構、審查門檻、并購程序作了較為全面的規定，是我國目前為止最為全面的、專門性的規制外資并購的行政規章，是我國外資并購法律規制的基礎。標志著我國外資并購進入有法可依的時代。
(二)我國外資并購立法的不足
我國外資并購立法存在如下不足：
1．欠缺體系性。外資并購立法是一個系統的工程，然而我國在外資并購立法上缺乏一個完善的規制體系?，F有的立法基本上遵循“成熟一個制定一個”或者是“頭痛醫頭，腳痛醫腳”的指導思想，表現為外資并購立法缺乏規劃性、超前性。由于沒有一部能統率外資并購相關法律規范的基本法，有限的外資并購立法在不同效力層次和規制領域上缺乏相互的配合，經常出現法律規范相互間的沖突和無法可依的狀況。顯然，近年來的外資并購客觀形勢的巨大變化，已經促使立法部門認識到這一不足，2003年1月2日外經貿部、國家稅務總局、國家工商總局、國家外匯管理局聯合制定并了《外國投資者并購境內企業暫行規定》。該規章在一定程度上緩解了外資并購無法可依的局面，在短期內將臨時起到外資并購基本法的作用，但由于其效力位階偏低，這一作用將大打折扣。
2．法律效力偏低。截至目前為止，我國關于外資并購的專門立法均為部門規章，立法效力位階的低下影響著需要配合的各種立法之間的協調，本應作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內企業暫行規定》如與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性，加之規章的不穩定性，可能導致外資因難以預期、增加投資風險而怯步。
3．內容不完備。外資并購的規制需要相關法律法規的相互配合?？v觀各國的立法，可以發現在完善的外資并購立法體系中，外資并購審查法、公司法、證券法、反壟斷法等都扮演著非常重要的角色。我國反壟斷法早已提上立法議程，但到目前為止仍遲遲未能出臺。證券法雖然專門針對上市公司收購問題作出詳細、具體的規定，但其中存有明顯的疏漏與缺陷。如《公司法》對合并有明確的規定，但內容過于原則，對外資以并購形式設立公司和以綠地投資②設立公司未有區分。作為并購中重要環節的資產評估，特別是無形資產的評估缺乏相應的立法予以規制。
4．缺乏協調性。外資并購實踐中出現的許多問題是由于我國法律之間不協調、不銜接，甚至是相互矛盾造成的。如《關于企業兼并的暫行辦法》第3條規定：“全民所有制企業被兼并，由各級國有資產管理部門負責審批”；《全民所有制工業企業轉換經營機制條例》第34條規定：“企業被兼并須報政府主管部門批準”；而《關于加強國有企業產權交易管理的通知》則指出：“地方管理的國有企業產權轉讓，要經地級以上人民政府審批，中央管理的國有企業產權轉讓，由國務院有關部門報國務院審批，所有特大型、大型國有企業的產權轉讓，要報國務院審批?！薄锻鈬顿Y者并購境內企業暫行規定》第6條規定，審批機關為中華人民共和國對外貿易經濟合作部或省級對外貿易經濟主管部門。以上是關于國有企業被并購時的審批制度。關于集體企業并購是否要經過或如何經過批準這點上，有關的規定也不一致。相互矛盾、缺乏協調的規定，往往使并購主體和司法機關無所適從。
二、建立和完善我國外資并購立法系統
(一)外資并購立法的價值取向和基本原則
1．外資并購立法的價值取向。外資并購立法價值取向應當通過考察外資并購在全球范圍內的資源配置功能和我國發展中國家的基本國情來確定。我國外資并購立法的價值取向應為：注重公平和效率的基礎上，促進有效競爭，吸引外資并遏制其消極影響，增強我國企業的國際競爭力。
2．外資并購立法的基本原則：
⑴經濟安全原則。經濟安全是一個國家獨立自主的基石，是其安全和政治安全的保證。判斷國家經濟安全的標準：一是國家的經濟政策目標能否順利完成：二是國家是否有能力控制關系國計民生的重要行業和國民經濟的支柱產業。
⑵促進有效競爭原則。在市場經濟體制下，社會資源的分配主要由市場來調節，資源配置過程是市場機制發揮調控作用的過程，市場機制發揮調控作用的基礎是有效競爭的存在，外資并購可以優化企業的組織結構，實現規模經濟，改善企業的經濟效益，提高企業的市場競爭力。但是，外資并購必然形成生產的集中從而導致壟斷，壟斷企業不僅會操縱市場和價格，而且還會阻礙生產和技術的進步。因此，為了保護有效競爭，維護優化資源配置的市場機制，絕大多數市場經濟國家均制定了反壟斷法對企業并購進行規制。
⑶效益原則。要想建立規范化、市場化的外資并購體系必須最大限度地運用企業并購市場的機理，對政府職能進行科學的職能定位，以改革效益和經濟效益最大化作為外資并購的基本原則。
⑷保擴少數股東及債權人利益原則。我國企業股權結構中存在著國有股和法人股，導致股權分布的不均衡性。較為分散的少數股東，由于決策權力的微弱加之信息的不對稱，其利益往往得不到保障。應建立和完善保護少數股東的信息披露、公開收購、強制收購、異議股東股份回購請求權等法律制度。外資并購必然伴隨著目標公司的大量裁員甚至消失，因此目標企業勞動者以及債權人的保護也很重要。外資并購必須公告債權人，保證債權人的抗辯權，同時要合理安置職工，保護職工的合法權益。
(二)外資并購立法體系的基本框架
1．外資并購立法體系的模式。
對外資并購立法體系的設計主要有以下三種模式。
⑴“單軌制”模式。持該觀點的學者認為，廢除“雙軌制”立法模式向“單軌制”立法模式轉變已是大勢所趨。所以，外資并購和我國國內企業并購的基本法應合二為一，即制定一部涉內、涉外同時適用的《企業并購基本法》，作為外資并購法律體系的統率和核心，同時作為外資并購相關法律制度的依據和基礎。該觀點同時主張外資并購與國內企業并購性質上畢竟存在一些差異，對此《企業并購基本法》應作例外規定。也有的學者認為應制定《企業并購法》及與此相配套的法規，把適應市場經濟客觀需要的政府指導作用，產權的合理轉讓，資產、資金的流向用法律的形式確立起來，以適應日益高漲的企業并購潮的需要。
由于以英美為主的大多數發達國家在企業并購立法方面并不區分外國人和本國人，因此“單軌制”模式看起來符合國際潮流。但不能僅僅注重所謂的與國際接軌而忽視我國的現實國情。我國是發展中國家，市場經濟正在初步形成階段，民族工業相當薄弱，企業缺乏國際競爭力。如此情形下，采用“單軌制”必然會對我國民族工業形成巨大沖擊，我國入世談判所取得的逐步開放成就也等于自行放棄。事實上，即使在發達國家中，澳大利亞和加拿大也并未對外資并購和國內并購實行“單軌制”而是采用了分別立法的模式。從法律關系角度分析，《外資并購法》既包括規制國家對外資準入進行監管的公法規范，同時也包括規制平等并購主體之間的交易行為的私法規范，這在立法理論和立法技巧上難以協調，不利于對外資并購進行有效規制。
⑵“雙軌制”模式。持此觀點的學者認為，鑒于我國市場經濟發育尚不成熟，我國企業在國際上的競爭能力相對較弱，民族工業尚需適度保護。因此，我國應參考澳大利亞和加拿大的外資并購法律制度，對國內并購和外資并購分別立法予以規范管理，并將外資并購納入外資管理的范疇，比較適合我國的國情。據此應制定單行的《跨國并購法》或《外資并購法》專門規制外資并購行為。
“雙軌制”對國內并購和外資并購分別規制，雖然能根據我國國情對外資進行有效的規制，但其不足之處在于忽視外資并購和國內并購的廣泛共性。事實上，在企業并購的民商事立法領域我國對外資和內資并不嚴格區分，實行同樣的待遇。如果無視這一點對國內并購和外資并購分別進行規制，必然造成立法上的繁瑣、矛盾和重復。同時雙軌制的立法模式容易產生在形式上違背WTO國民待遇原則的嫌疑。
⑶“外資法”模式。持該觀點的學者認為外資并購涉及的多種社會關系，使得外資并購行為不可避免地與外資法、公司法、證券法、勞動法、國有資產保護法、稅法等法律發生千絲萬縷的聯系，在確定外資并購的立法模式時要充分考慮如何實現以上法律之間的協調配合，避免法律規定之間的沖突和重復立法，因此應當制定統一的《外國投資法》，其中專門對外資并購的產業政策和外資防范政策作出規定。統一的《外國投資法》將取代現行的《中外合資經營企業法》、《中外合作經營企業法》和《外資企業法》，對外資的概念、具體形式以及外資的待遇作出規定。
筆者認為第三種模式，即“外資法”模式較為可取，但應做進一步的完善。該外資并購的立法模式應以重構我國的外資法體系為前提，擬重構的外資立法體系的主要思路是：將現行三部外商投資法及其實施細則進行分離，作如下處理：第一、將調整外商投資企業設立、機構、終止、內部經營管理問題等內容劃歸《公司法》或《合伙企業法》等企業組織法；第二、建立新的《外國投資法》，將外國投資的方式、外資的準入和產業導向、外商待遇標準等問題作為新的《外國投資法》調整的內容；第三、將與外商投資企業有關的監督和管理問題(如外匯、稅收和技術引進等)則可直接納入相關的經濟管理法律部門之中，不必留在外資法中。按這種思路重構后，外國投資法就會有一個清晰的法律結構圖：第—層次是我國《憲法》中有關外商投資的法律地位規定；第二層次是《外國投資法》；第三層次是有關具體企業組織法以及相關法律、法規：第四層次為地方有關立法。
在重構我國外資法體系的前提下，外資并購立法體系應做以下革新：首先，制定外資并購的基本法，對外資并購的準入進行規制。外資并購的基本法統一于《外國投資法》之中，《外國投資法》將對外資新建、外資并購及其他形式的外商投資進行統一規制，以鼓勵外商對華投資、促進國民經濟持續、健康、快速發展為目的，內容包括外資的概念，外商投資的類型，投資的行業限制，外商投資審查的機構、程序和標準，法律責任等規范。其次，在外資并購交易階段，實行國內并購和外資并購合一的立法模式。因為，在這個階段涉及的法律關系主要是平等主體之間的民商事私法關系和國家基于市場效率和競爭因素進行適當規制的公法關系。在市場經濟體制下，對這兩類法律關系的規范不應以企業的所有制形式有所不同，而主要是依據企業的責任形式予以區別對待。再次，應當制定《企業并購條例》，主要是對并購交易過程進行規制的行政法規。其目的在于調整平等并購主體的交易行為。在革新的基礎上建立的外資并購立法體系由四個層次的立法所組成：核心層是外資并購基本法，是外資并購法律體系的基礎和核心；中間層是規制外資并購的主要部門法，包括公司法、反壟斷法、證券法、合同法、企業并購法等；外部層是對規制外資并購起一定作用的部門法律，如：社會保障法、勞動法、環境法、中介組織法等；超外層是指與外資并購有關的規章、制度及司法解釋。
2．外資并購立法體系的作用機制。
外資并購的社會關系可以分為兩類：一類是國家對外資并購市場準入的管理關系；另一類是外資并購的交易關系。外資并購的交易關系又包括平等并購主體之間的交易關系和國家對并購交易的監管關系。對外資并購的立法規制同樣也可以分為兩類：一類是調整國家對外資并購準入進行監管的公法規范；另一類是調整外資并購交易的具有一定公法內容的私法規范。在外資并購準入階段主要由外資并購的基本法進行規制，在并購交易階段由同樣適用于國內企業并購和外資并購的立法體系進行規制，主要包括民商法等私法規范，也包括反壟斷法等公法規范。
(三)外資并購基本法
1．外資并購基本法的立法模式。正如前文所論，我國的外資并購基本法應當采取在將來統一制定的《外國投資法》中設專章予以規定的立法模式。在現階段，我國頒布的自2003年4月12日起施行的《外國投資者并購境內企業暫行規定》，將在實質上起到外資并購基本法的作用。但是應當指出的是，該《暫行規定》以部門規章的形式出現，其較低的效力位階難以擔當作為外資并購立法核心，統率各相關部門法的作用。同時，其名稱中又冠以“暫行”更加增加了該法的不確定性。因此，《外國投資者并購境內企業暫行規定》僅應作為過渡時期短期內的立法規范，一俟時機成熟，應當馬上制定《外國投資法》對外國投資進行統一規制，如此將大大推進我國外國投資法律環境的改善。
2．外資并購基本法的性質及主要內容
外資并購基本法應包括以下主要內容：外資并購的含義，外資并購的主體，外資并購的產業導向，外資并購的方式，外資并購的待遇，外資并購的審查，外資并購的法律適用，法律責任等。
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參考文獻：
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關鍵詞：外資并購；法律；規制；安全審查
中圖分類號：D922.29 文獻標識碼：A 文章編號：1003-854X（2012）08-0127-05
進入新世紀以來，作為經濟全球化的產物，跨國并購已經取代新設投資成為了國際直接投資的主要方式。隨著中國在世貿組織過渡期的結束，中國的對外開放在廣度和深度上將進一步加強，中國將會有更多的領域向外資開放，中國企業也必將成為外資并購的重要對象。作為國際投資的主要手段，外資并購優勢明顯，一方面可以有效解決經濟發展中出現的資金不足、股權不清、治理結構落后等宏觀問題；另一方面可以解決技術、管理、營銷等微觀問題。但是。外資并購在帶來正面激勵，促進我國經濟發展的同時，諸如排擠民族支柱產業、形成外資依賴風險、危害國家經濟安全等負面消極影響也越來越受到關注。如何正確界定外資并購所涉及的經濟安全，評價外資并購的綜合績效，特別是結合2011年國務院辦公廳的《關于建立外國投資者并購境內企業安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》），確立外資并購的適合性法律策略，是中國經濟持續發展亟待解決的重要問題，也是一項具有理論深度與時代意義的研究課題。
一、外資并購的績效分析：辯證式的過程與結果評價
進入21世紀以來。資金流動的全球化趨勢越發明顯，在加入世界貿易組織，成為世貿組織的一員之后，中國的市場開放與經濟的自由化便成為不可逆轉的進程。中國經濟已經實現了與世界經濟的全面接軌，隨著金融、電信、能源等領域對外資進入限制的逐步解除，外資將不斷滲透到我國的經濟發展之中。而跨國并購作為國際投資的主要方式，也將愈益頻繁地運用于跨國企業對中國的業務之中。
中國對于外資并購這一國際投資形式的政策選擇。大致經歷了從“審慎”至“開放”再至“收緊”的過程。2000年以前，我國對外資并購基本上持審慎態度，對于外資并購案件多采取嚴格的審核制度。從2002年開始，相關部門陸續了《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》、《合格境外機構投資者境內證券投資管理暫行辦法》等一系列規定，向外資開放了進行跨國并購所需的資本控制權市場，而2006年《關于外國投資者并購境內企業的規定》的施行，標志著中國并購市場在經過多方博弈和制度研判后，較為全面地向外資開放了。但是其后所發生的一系列典型外資在華并購案例，卻使得各方對于外資并購的必要性及其最終結果產生了更多的爭議。在《關于外國投資者并購境內企業的規定》頒布實施的2006年，連續發生了美國凱雷資本收購徐工機械，法國SEB收購蘇泊爾，花旗財團收購廣發銀行，拉法基控股四川雙馬，高盛、鼎暉聯合人股雙匯發展，英博收購雪津啤酒等一系列外資并購案例。這些案例表明，外資在資本進入的方式選擇上，已不再滿足于周期長、回報慢的直接投資，而更希望借助并購的方式直接占領中國的廣闊市場，借以消滅競爭對手。同時，從個案的并購手段分析可以發現，外商并購投資多集中于我國關鍵領域的重點企業，將行業標兵作為并購重點，意圖通過并購行為控制產業戰略制高點，實現對整個行業和整體市場的操控。在外資并購結果上，大量外國公司通過并購投資方式快速控制我國的市場和資源。使得大型服務器、網絡設備、計算機處理器、醫藥、機械、電子等諸多行業處于外資的壟斷或半壟斷狀態。外國公司通過市場支配地位進行關聯交易和定價權控制。攫取超額非對稱利潤，嚴重違反了市場公平。同時，在跨國公司對我國國有企業并購的產權交易過程中，國有資產的價值被嚴重低估，有形與無形資產損失嚴重。正是對外資并購形式與結果的否定性判斷，使得國內對外資并購的法律和政策選擇再次趨緊。
基于以上分析，對外資并購得出否定性的價值評價似乎并無不妥，但是如果結合外資并購的一系列深層效應，辯證地評價外資并購過程中我國產業整體和企業個體的得失，則其否定性結果并不是必然的。首先，跨國公司在華并購有利于建立以產權明晰為核心的公司治理結構下的現代企業制度，這對于中國的市場經濟建設尤為關鍵。其次，外資并購促進了國內產業整體技術的進步。外資并購的主體多為跨國公司，作為先進技術的主要研發主體，跨國公司控制著國際尖端技術市場。通過外資并購中的“以技術換市場”條款，我國企業直接受益于相關技術輸入與技術合作所產生的技術擴散效果，在一定程度上提高了技術水平。同時，外資并購方的技術優勢所帶來的技術競爭溢出效應，也使得國內同類企業的技術壓力凸顯，從而產生正向的激勵作用，促進了現代化的技術研發與科技產業體系的形成。再次，外資并購過程中并購方對被并購方的改造，為被并購方帶來了先進的產業理念與管理模式，有利于被并購方更好地融入國際生產體系，直接參與國際產業鏈條。為中國產業發展實現與世界同步提供了平臺，推動了國內產品結構的升級與優化。最后，外資并購在一定程度上激發了市場競爭的廣度與深度。我國市場經濟體系在當前急需解決資本、技術和勞動力這三大要素市場的開放與完善問題，國外企業通過外資并購方式進入中國市場后，依托其資本實力、技術力量和勞動力管理優勢打破了原有市場的相對均衡，產生市場參與者自覺競爭的“鯰魚效應”，進一步強化了市場競爭理念，完善了市場外部競爭環境，為中國市場經濟的深入發展創造了良好條件。
如果剝離外資并購的產業戰略意圖和壟斷性牟利特征，辯證地分析外資并購的一系列影響，則其對中國經濟發展的正向激勵作用不可否認。特別是對于中國這樣一個新近加入世界貿易組織的新興經濟體，外資并購在實現其直接投資功能的同時，也產生了技術、管理與競爭意識的正向疊加效應。在法制化市場環境之下，外資并購得以實現的基礎，是依照《公司法》及《證券法》等相關法律規定，采用法律認可的方式獲得相應股權與企業管理權。同時，在具體實施過程中，并購方也需依照法律基本原則和市場經濟基本規律進行并購活動。以實現其并購行為的程序守法與內容合法。因此，雖然外資并購所產生的壟斷效應與產業控制在短期內較為明顯，但是并不必然否定外資并購在過程上的合法性。外資并購問題產生的根源也并非過程合法性之爭議，而在于外資引入與利用的宏觀政策定位以及對并購目標與并購形式的選擇。各地對政績和外資規模的一味追求，使得外資實際上仍然享受著“超國民待遇”。同時，以行業標桿為主體的并購目標選擇，也使得并購行為在短期內形成壟斷效應變為可能。因此，《通知》的立法目的并非全面否定外資并購境內企業產生的積極效應，也非表明我國在外資的利用政策上產生了倒退。更非如外界所猜測，表明我國外資立法將進一步趨緊。相反，在《通知》題首即明確肯定了外資并購在資金、技術和管理上對我國企業產生的積極作用，其立法之宗旨是在規范與監督的前提下，實現外資利用最優化。
綜上，在對外資并購境內企業的績效評價上，不能僵化或靜止地以某一時間或某一行業的并購后狀態作為研判的對象和評判的標準。立法規制及調控的重點也非對外資并購的壓制，而是要在法律認可的范圍內發揮其作用。必須承認，外資并購在參與中國新興市場利益博弈的過程中，其資本進入的途徑和手段都是合法、合規的，這在很大程度上即是對中國法制化和市場化進程的支持，因此，即使在結果上存在諸多不足與缺陷，但是在過程上仍然是值得肯定的。
二、抑制、規制抑或鼓勵：開放結構下的法律策略選擇
法學實證主義的發展得益于對法律本源目的性的進一步厘清，即通過政治上層建筑體系中的法律來解釋經濟發展現狀及相關問題，并借助法律的前瞻性制度設計對經濟基礎產生積極的反作用。在研究我國外資并購法律策略的價值取向時，同樣應當貫徹這一根本宗旨，而首要的考量因素就是我國經濟發展的現實狀況與實際需要。在中國經濟成為世界經濟重要組成部分的今天，中國越來越多地參與到世界分工與全球協作之中。在分享世界經濟一體化給中國帶來的便利與機遇時，中國也必須履行其應有之國際責任——開放式市場與開放式立法。開放式的市場結構決定了我國必須正視外資并購作為國際直接投資重要手段的現實性與合法性，正確評價外資并購給我國帶來的全面影響。開放式立法，則要求我國在遵守世貿組織基本原則的同時，實現本國法律與國際法律規則的對接。
世界貿易組織對成員國的最根本要求就是市場開放與經濟自由化。依照這一基本原則，我國在外資并購的總體性法律策略選擇上，應當符合市場開放要求，有利于經濟自由與經濟民主。因此，通過立法上的禁止性條款來阻擋外資的進入，對外資并購境內企業設置重重限制，既直接違反世貿組織基本法律規則，也背離全球市場開放的互惠性要求，使中國在國際市場直面貿易保護主義的不利后果，成為貿易反擊措施的眾矢之的，不利于我國現有經濟的發展與壯大。當下貿易保護主義在各國普遍受到約束。同樣表明經濟一體化趨勢下的開放已經成為全球經濟在新世紀的基本特征，在外資并購問題上的抑制性法律策略選擇已經隨著貿易保護主義的邊緣化而背離了國際經濟發展的時代路徑，并最終歸于消滅。
在外資并購問題的立法取向與制度創設上，我國更應采取積極主動的鼓勵態度。因為，對于中國的現代化進程而言，外資的進入與積極參與是重要的推動力量之一。在中國30多年的改革開放與法制化進程中，鼓勵性的開放政策與配套法律制度貫穿了其全過程。國際投資使中國獲得了急需的資金、技術、管理和人才。在新一輪的發展進程中，以更加開放的制度環境參與國際分工已經成為普遍的共識。在法律策略的選擇上，中國也將延續開放的格局并加大外資參與的廣度與深度。但是鼓勵式法律制度的內涵并不等同于隨意與放任，在外資并購問題上這一內涵解析尤顯突出。從實際情況出發，我國的市場經濟尚未形成完備的體系結構，產業形態仍需進一步調整與優化，外資并購對產業結構的積極與消極并行性影響不可避免。特別是我國經濟獨立性較差，民族資本與民族產業的國際競爭力相對薄弱，缺乏足夠的實力與跨國公司進行經濟抗衡。當外資運用并購方式實現資本控制與產業壟斷時，將對本國經濟特別是民族工業的發展產生嚴重阻礙作用，甚至引發全行業的實質性損害。因此，在理解外資并購中的鼓勵式立法傾向時，應將其界定為對資本和資源自由化流動與市場化配置的肯定及對外資在華投資行為和活動的認可，是積極市場化理念和全面國際化準則在宏觀立法價值選擇層面的直接體現。在遵守世貿組織法律規則，以鼓勵性的理念積極實現市場開放和貿易自由化的同時，具體規則性和執行性立法則必須考慮到我國經濟發展相對落后，企業的國際競爭力還相當脆弱，民族工業還需要適度保護等實際國情。如果一味無條件地實施我國資本市場的全面開放，對外資并購活動不加引導與監督，勢必放大外資并購行為的消極作用，影響我國經濟的持續發展，危及行業安全乃至國家經濟安全。反之，只有對外資并購的范圍、形式、限度等依法進行合理引導與規范，對外資并購違法行為進行監督與規制，才是法制化意義下的真正鼓勵?！锻ㄖ氛沁@一精神的直接體現。
我國2008年8月1日起正式施行的《反壟斷法》，對壟斷狀態的限度、壟斷行為的構成和壟斷形式的認定進行了系統規定，通過立法來規制外資壟斷性并購行為，以法律審核屏障的設置來保障正當的市場競爭秩序與市場經濟行為，從市場的微觀層面對外資并購行為予以規制。而《通知》則更進一步，通過對外資進入領域、資本組織形式以及市場控制程度指標的綜合運用來構建針對產業安全和經濟安全的外資并購審查制度。無論是《反壟斷法》的運行還是《通知》的實施，都是以市場的開放和外資的準人為基礎的，是在鼓勵式外資投資立法價值選擇上的理性規制，其目的在于共贏而非單方性限制。縱觀各國立法。在奉行開放性前提之下，對外資并購多有法律規制性要求，美國、加拿大、澳大利亞等國則更是早已通過立法，建立了較為完善的外資并購安全審查制度。各國在積極吸引投資，鼓勵外資并購的同時，對可能造成市場過度集中、導致限制競爭、危及國家經濟安全的并購行為，采取嚴格管制態度，運用法律予以規制。當觸及國家經濟安全底線時，則直接采取限制外資進入的立法模式。因此，中國建立自己的外資并購安全審查制度既是國內形勢發展的需要，更是符合國際慣例的立法行為。
各國的立法模式與司法實踐證明，在國際經濟開放式結構下對于外資并購易采行規制式立法策略。外資并購法律制度設計上的抑制式立法策略是對傳統重商主義的誤讀，其過于強調外部市場控制與內部市場封閉，忽視了在商品經濟及商品交換過程中平等開放與自由準入對市場持續流動性的決定作用，并進而背離了市場經濟發展的立法方向。鼓勵式立法策略作為外資立法的基準性法律價值取向，能夠滿足市場對開放性和統一性的要求，但也極易導致對開放程度的擴張性認識。并最終轉化為無節制與無監管狀態。而規制式立法策略的最大優勢即在于其體現了法律的根本訴求，通過制度的設計與運行，保障最充分、有效的自由。外資并購規制式立法策略的選擇，是對落后的抑制性立法動機的根本摒棄，是對鼓勵性立法策略的改良式繼承。規制式立法策略在肯定鼓勵性外資政策基本原則的同時，有效剔除因鼓勵性動因而產生的盲目政策沖動與過度自由化制度安排，實現了先進立法理念與科學執法制度的有機結合。
三、合理規制下的抑制與鼓勵：引導型法律策略的運用
在分析了抑制性、鼓勵性和規制性法律策略的特點與價值，明確將規制性立法策略確立為調整外資并購行為的立法價值取向后，一個現實的問題便是如何進行制度的優化設計與法律條款的理性安排。在規制性法律制度的建立過程中，如何對規制的范圍進行合理界定，對規制的內容進行充分論證，對規制的限度進行正確把握，直接決定了規制性策略安排的實際效能。過寬的范圍界定和過嚴的限度設置，會使規制性法律制度體現出過強的控制性目的，進而導致抑制性反作用。反之，則又會陷入規制不力的自由化困境，無法實現適度、高效監管的法律要求。因此，如何在規制性策略選擇下進行法律制度創設，便成為外資并購立法迫切需要解決的首要任務。
《通知》作為外資并購安全審查制度的具體規定，是規制性立法策略的直接反映，其涉及并購安全審查的范圍、內容、程序及實施機構等各個方面的問題。在并購安全審查范圍的邊界設定上，《通知》以“重要”、“重大”和“實際控制權”為劃分的標準，具有極大的不確定性和不易操作性。進而導致審查的范圍過于寬泛，沖抵了《通知》應有的指導性效用。在并購安全審查內容的規定上，《通知》從外資并購對“國防安全”、“國家經濟穩定運行”、“社會基本生活秩序”、“涉及國家安全關鍵技術研發能力”等四個方面的影響人手來進行具體審查。這一部分的突出問題在于，無論是“并購交易對國家經濟穩定運行的影響”，還是“并購交易對社會基本生活秩序的影響”，都是非確定性信息。此外，外資并購行為對一國經濟穩定運行和社會基本生活秩序的影響是一種長期性的預測行為，很難在《通知》所規定的短短幾十天審查期內完成，造成相關科學規范數據的缺失。增大了行政自由裁量的主觀判斷風險。在并購安全審查程序的規定上，《通知》將審查申請主體的范圍規定為“國務院有關部門、全國性行業協會、同業企業及上下游企業”。這一規定在充分考慮各方利益訴求的同時，也增加了并購安全審查程序被濫用或惡意使用的可能性。雖然《通知》同時規定對申請的最后決斷權在聯席會議，但是聯席會議作為多個部門管理權的集合，從其明顯的行政目的性出發，其最終的決斷往往體現為較強的抑制偏向。因此，即便《通知》在外資并購的規制性立法策略選擇上作出了很好的表率，也不能掩蓋其在外資并購安全審查制度設計上的不成熟，最突出的問題便是《通知》的宣示大于其指導。
外資并購在形式和手段上的深化，使得外資立法在尊重市場規律、實現資源合理配置與最優組合的同時，也必須通過規制性立法模式維持國際市場開放的持久性。當外資并購的浪潮席卷中國，并以手段的合法化造成結果的負面性時。對外資并購的規制性立法取向便具有了立法的時代價值。只有規制性立法策略的選擇與適用，才能實現宏觀經濟制度與現實經濟需要的動態平衡。分析中國的經濟發展結構與外資并購現狀，不難發現外資的進入是支撐現階段中國經濟快速發展的必備要素之一。但是，在肯定外資存在、保障外資利益的同時，對本國固有市場的保護與利益考量也同樣不可或缺。解決這一矛盾的唯一路徑，便是規定外資并購必須符合我國國民經濟發展戰略和國家產業政策法規的要求，進而明確中國產業經濟的對外開放限度。隨著中國的進一步開放，國家經濟安全將上升為一個更加突出的問題，以《反壟斷法》和《通知》為代表的外資準入反壟斷審查與外資并購安全審查制度的有機結合，將實現對外國資本的積極引導與適度規制。實現對本國相關產業安全的合法保護。這一制度結合的目的不是排斥外資，而是為了更加合理地利用外資，更加有效地引導外資有序發展。這種規制式法律制度安排，將為外資營造公平、透明、規范、理性的投資法制環境，在開放中實現互利與發展。但是如前所述，在法律制度的具體設計上，大量原則性立法條款與模糊化立法手段的運用，削弱了相關法律的實踐指導功能，使其難當外資并購安全審查的重擔。從其功能而言，規制性立法結構應當以適度、合理為制度設計的標準，既體現對外資開放的積極鼓勵政策，又實現對危害性并購行為的抑制功能?；谝陨戏治?，在明晰了《通知》的宣示性立法缺陷后，應當在外資并購立法體系及外資并購安全審查制度上建立引導型法律模式，既不沉迷于概念的解釋與范圍的界定，也不糾結于內容的量化與程序的細化，而是以列舉式法律規則對外資并購進行引導式規制。在這一模式中，基礎性的外資并購法律制度將根據我國外資發展實際，結合我國經濟發展方向及國家產業政策法規的總體性要求，從進入、運行與監管等方面對外資進行全面引導，以實現外資并購的合法、合理、合規。
關鍵詞：外資并購,特點,問題,法律對策
20世紀90年代以來，當西方國家的經濟普遍步入調整期、發展速度減緩時，我國的經濟發展卻是一枝獨秀，保持快速增長。穩定的政局、巨大的市場和良好的投資環境，吸引著大量國際資本駐足中國。綜觀在華的外國投資，雖然新設項目或企業的“綠地式投資”仍然占據外國投資的主體，但并購式投資悄然升溫已是不爭的事實。尤其是近幾年，隨著我國入世承諾的履行和相關法律法規的完善，外資并購環境日益寬松，越來越多的外商（包括港澳臺商）看好并購投資，并購規模越來越大，對我國經濟的影響也越來越廣泛和深入。追蹤和把握外資并購的新情況和新動向，探討外資并購的利弊得失和法律完善，對于正確引導外資投向、提高外資利用績效、保障我國經濟安全與可持續發展具有重要意義。
一、我國外資并購的發展特點與動向
不同時期外資并購的政策制度不同，外資進入我國市場的目標和方位也就不同。前幾年，外資并購主要是圍繞殼資源，旨在通過殼資源將外資置換到上市公司，換取上市地位和連續融資能力；現在，隨著外資并購法律制度的逐步完善，政策日漸減少，外資直接并購上市公司已成為可能，相應地，外資并購的目標和重心也逐步發生轉移，由注重控制殼公司到注重產業發展，由獲取融資便利為主要目標轉向以搶占市場資源、取得優勢地位為主要目標，顯示出高起點、大思路、大動作、跨地區、跨行業、跨所有制的戰略性特點和發展趨向。進一步審視和預測，外資并購的發展主要具有以下特點與動向：
（一）并購行業的選擇性
我國加入WTO后，外資政策變得更加連貫，外資待遇進一步改善?？偟膩碚f，外資在我國的投資前景十分光明?？墒峭顿Y哪些行業更能績優一籌呢？這恐怕是令來華投資的外商最費思量的，也是我國企業應當了解、以及時把握有利條件和時機的。對此，筆者研究認為：首先，考慮到國內產業的集中度、全球國際分工以及我國企業的比較優勢，未來我國的外資并購將以資源性并購為主，會較多地集中在一些擁有核心資源的資金、技術密集型的行業，如汽車、電器、通訊設備、化工、醫藥等行業。以汽車業為例，在我國汽車市場持續走高、發達國家生產能力相對過剩以及世界性產業結構調整的背景下，外商投資我國的汽車業無疑可以迅速分享國內汽車業畸高的利潤，也可在較長時間內傍依國內汽車業巨大的增長潛力。其次，隨著我國入世承諾的逐一落實，筆者認為，外資會主動地進行投資結構調整，從競爭激烈的行業退出，進入一些新對外資開放的領域。這樣，外資并購的熱潮會由制造業逐步向服務業擴展。事實上，這一趨勢正在顯現。在服務貿易領域，外資并購除已染指商業、酒店旅游業外，正在向金融業進軍。例如，2001年12月29日，匯豐銀行及香港的上海商業銀行分別參股上海銀行8％和3％；國際金融公司則在原持有上海銀行5％股份的基礎上增持2％的股份，并斥資2700萬美元購入南京市商業銀行15％股權；東亞銀行、花旗銀行等也正洽商參股或控股國內商業銀行。2002年6月4日，中國證監會《外資參股證券公司設立規則》和《外資參股基金管理公司設立規則》的出臺，則表明我國金融業正式向外資打開“門窗”?？梢灶A見，今后幾年，質地優良、業績穩定的國內銀行股將會成為外資并購的熱門對象。
（二）并購對象的特定性
我國外資并購不同于內資并購，外資并購以“強強聯合”為主，內資并購以“強弱聯合”為主。意欲在我國市場一展宏圖的跨國公司，大多選擇我國各行業中實力強勁、業績優良的國有大中型企業特別是龍頭企業，作為其并購對象。其中，上市公司因是各行業的“領頭羊”，自然就成為外資并購追逐的熱門。在實踐中，雖然外資并購的方式五花八門，但往往殊途同歸，即：以控股國內大中型上市公司、進入我國的證券市場為目標。例如，2001年3月，世界上最大的輪胎生產企業法國米其林通過與中國輪胎生產的龍頭企業輪胎橡膠組建合資企業，在控股合資企業后再斥資3.2億美元反向收購輪胎橡膠核心業務和資產，從而實質性地控股輪胎橡膠，間接進入我國證券市場。
（三）并購形式的多樣性
長期以來，我國對外資進入資本市場限制較嚴，加之外國投資者在華投資的戰略目標各不相同，因此在實踐中，外資采取了各種并購形式以控股或參股國內上市公司。常見的形式有：第一，協議購買股權。外資通過協議購買上市公司和非上市公司的股權，達到并購目的。如1998年8月，韓國三星康寧株式會社協議受讓了深業騰美有限公司所持有的賽格三星21.37%的股份，成為其第三大股東；俄羅斯阿康公司協議受讓山東紅日化工股份有限公司58%的國有股后，將紅日化工整體變更為外商投資股份公司。第二，認購上市公司新發B股。典型的例子如1995年9月，美國福特汽車公司以4000萬美元認購江鈴汽車新發B股，以持股20%而控股江鈴汽車，首開外資通過上市公司定向增發股份實施并購的先河；2002年3月，全球最大水泥制造商HolchinB.V.購買華新水泥向其增發的7700萬B股，以持股23.45%而成為華新水泥的第二大股東。第三，通過收購上市公司母公司或控股公司的股權而間接控股上市公司。為了控股上市公司，進入證券市場，外資常常采取迂回戰術，通過控股或參股上市公司的母公司或控股公司而間接地控股上市公司。例如，2001年10月，阿爾卡特通過控股上海貝爾而間接控股上市公司上海貝嶺。第四，新建獨資或合資企業以間接收購上市公司?？梢酝ㄟ^收購國有企業股權而建立并且控股合資企業，進而間接地收購上市公司。例如前述的米其林與輪胎橡膠組建合資企業、再收購輪胎橡膠一案。對于外資想進入的行業或市場，如關稅或非關稅壁壘較高的汽車業，以及目前對外資進入限制較嚴、但入世后逐步開放的電信、銀行、保險、證券等行業，跨國公司往往先和國內企業聯合成立新的合資企業，然后伺機進入目標市場。
隨著我國加入WTO，經濟國際化、全球化程度日益提高，外資進入我國市場的限制日益放寬，有關外資并購的政策制度也陸續出臺，外資企業上市和直接并購上市公司正逐步成為可能。在這一背景下，外資并購的形式將更加多姿多彩。除前述形式外，要約收購、債轉股、換股收購或融資收購等也正開始并將繼續登臺外資并購。
二、外資并購暴露出的問題
綜觀跨國公司近年來在我國的直接投資，不可否認其對我國經濟有積極促進的一面，特別是在國有企業經營機制轉換、企業技術改造和產品外銷方面發揮了重要作用，使我國的引資目的基本達到。但其存在的隱患和消極影響也是不容忽視的。以下對現階段我國外資并購中所反映出的一些問題加以昭示，以引起有關部門的重視，及早預防和應對。
問題一：盲目跟風和追捧。
一些企業視外資并購為香餑餑，盲目跟風和追捧，結果不但沒有獲得預期效益，而且釀成損失。事實上，外資并購并不必然提升并購企業的效益或上市公司的價值，相反面臨很大的風險。在這方面中外已不乏教訓。美國《商業周刊》的一項研究顯示，美國從1998年春開始掀起的并購熱潮很多是盲目的，購買者付出的高昂代價吞噬了全部的潛在收益，整整61％的買主毀損了股東的財富。而前文提到的華新水泥與HolchinB.V.公司并購一案，華新水泥并未因并購而取得實質性收益，因業績長期保持“微積分概念”，華新水泥甚至連再融資資格也喪失了。可見，面對外資并購熱潮，我國有關部門和企業應保持清醒的頭腦，對外資并購的利弊作周密地調查和理性地分析，以知己知彼，有所為有所不為。
問題二：規避外資政策和法律。
外國投資者和東道國各有其戰略目標，彼此間難免有利益沖突。要實現雙贏，關鍵是引導外國投資在東道國的產業政策范圍內運行，使外國投資與東道國的國民經濟和社會發展規劃相一致。為此，東道國政府一般都制定有相關的政策和法律法規，如我國1996年的《指導外商投資方向暫行規定》、定期編制和修改的《外商投資產業指導目錄》，將外商投資項目分為鼓勵、允許、限制和禁止四類。然而，透過我國的外資并購潮可以發現，一些外商并購我國大中型企業，在獲得以低成本獲得目標企業的成套生產設備和熟練勞動力、利用目標企業的銷售渠道占領國內市場的利益的同時，還嘗試越過雷池-采取一些間接或變通的方式，隱性地突破我國現行的產業政策和外資準入限制，以獲得更大的利益。這種苗頭如任其發展，既會破壞我國外資政策和法律制度的有效性和嚴肅性，影響國家經濟的健康發展，又會導致外商間的不公平競爭，擾亂正常的投資秩序，最終危及外國投資者自身的長遠利益。這是我們在引進外資中尤其要提高警惕、注意防范和控制的。
問題三：國有資產流失和中方合資人利益受損。
有的外資并購采取這樣的手段：由國際金融投資企業先收購我國企業加以重組包裝，然后在境外成立控股公司，將其在合營企業中的股份在國外證券市場上市轉讓。著名的案例如1993年7月中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，該公司實際上屬于“空殼公司”，其資產即是中策公司在太原輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份；其經營記錄也來自這兩家公司。然而，境外控股公司的股票發行量卻是依據外國投資者在合營企業中的股權擁有量來確定的。據美國第一波士頓銀行的材料透露，中策公司以“中國輪胎控股公司”的名義發行了610萬股普通股。這種做法的實質是，外國投資者利用合資企業的資產實力和合資中方國有企業的經營業績及信譽，片面地只將外資股權上市，不但獲利只歸外國投資者所有，而且將控股公司的股票賣出去會導致原合營企業中外方合營者身份的變更，即由控股公司所取代。如果該控股公司又由某一外國公司所控制，則合營企業的控股權同樣會轉移到該外國公司手中。國際金融投資企業的這種投資和運作資本的方式，使我國國有資產特別是無形資產大量流失，中方合資者的利益遭受損害。
問題四：造成壟斷或壟斷之威脅。
如前文所述，跨國公司在選擇并購對象時，大多青睞于我國國有大中型企業特別是龍頭企業，利用其轉換經營機制之機實施并購。其并購效應不僅僅是對被并購企業的控制和掌握，而是往往溢出為對該企業所涉及的整個行業的事實控制和掌握。有的跨國公司甚至一攬子收購了我國某一地區或某一行業所有國有企業的控股權。典型的例子如香港的中策公司連續收購了福建等地的41家國有企業和輕工系統的101家企業。由于外資已在某些行業如醫藥、計算機、膠卷、移動通訊等占有相當可觀的市場份額，在這些領域積聚實力，蓄勢待發，正在造成壟斷之威脅。
三、規范和發展我國外資并購的法律對策
引導和規制我國的外資并購，使之符合我國經濟發展的整體利益，是我國今后將長期致力的重大課題。要實現這一目標，關鍵在于制度建設，在于建立健全外資并購的相關政策和法律制度。而在市場全球化、生產和投資全球化的今天，各國的外資政策制度日益國際化和趨同化。尤其是WTO《TRIMs協議》的通過，對140多個國家和地區的外資政策與立法構成實質性影響。鑒于此，筆者認為，在建立健全我國的外資并購制度時，我們既要考慮自身的國情和經濟發展目標，又要兼顧現有國際法制度的相關規定；特別要善于借鑒國外行之有效的立法和管理經驗，大膽采用已表現為國際通例的措施和做法，力求趨利避害。遵循這一思路，筆者針對我國外資并購的上述動向及所暴露出來的問題，提出以下應對辦法：
1、貫徹國家的產業政策，明確界定禁止外資進入的領域。
為了使外資有利于東道國的發展，各國外資法都對外資進入的行業范圍作了明確規定。無論發達國家還是發展中國家，某些事關國計民生的部門均不對外國投資者開放。例如美國法律（反壟斷法）禁止外國人或由外國控制的公司在自然資源和能源、電力、采礦、通訊等方面投資；法國將出版、公路運輸、車輛租賃等列為禁止外資進入行業。禁止外資進入的領域，任何性質的外資均不能進入，跨國公司以并購我國企業的形式進入也同樣不被允許。因此，我國應在不違反國際義務的基礎上，把好外資市場準入關；應根據經濟發展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產業政策，定期公布外商投資產業目錄，將利用外資和我國產業結構調整結合起來，引導其流向高技術產業和農業、交通業、能源和原材料和第三產業。既要避免跨國公司利用現行法律和監管漏洞繞過我國的行業限制，也要避免外資并購對我國國有企業重組改制造成不利影響。
2、建立健全外資并購的法律體系，強化外資并購監管制度。
目前，我國關于外資并購方面的法制很不完善，導致外資并購無法可依和出現問題后控制乏力。近年來跨國公司活躍的并購行為引起我國政府的高度重視，外經貿部多次組織相關立法和政策研究。2002年11月初，經國務院批準，證監會、財政部和國家經貿委聯合《關于向外商轉讓上市公司國有股和法人股有關問題的通知》。這是我國第一個有關外資并購的文件，其出臺意味著外資并購法治化已拉開序幕。當然僅此是遠遠不夠的。筆者認為，建立和完善外資并購法律體系，還必須注意以下幾個方面：
（1）研究和制訂反壟斷法，防范外資對我國的地區性壟斷和行業性壟斷，以維護競爭秩序，保護民族工業。在立法中，基于保護本國企業成長、維護本國經濟利益的需要，可以規定反壟斷法的適用例外。這種平衡利益的立法方式已成為各國通例。如德國《反對限制競爭法》規定了對中小企業合并的容忍條款?！昂喜⑵髽I的年銷售額總共不足5億馬克，合并不受限制?！薄耙粋€獨立的和年銷售額不足5000萬馬克的企業可以不受限制地接受企業的兼并。”對非橫向合并也可考慮采取較橫向合并寬容的態度。我國在借鑒外國立法經驗的同時，可結合國情作適當的修改。比如在對跨國公司是否形成壟斷的審查方面，我們可以采用雙重標準，即除了采用西方國家常用的競爭經濟標準外，還采用公共利益標準。前者須從市場規模、市場結構等多方面進行綜合分析。后者的意義則在于：如果某項企業合并，即使不直接扭曲和限制競爭，但危及國家和社會公共利益的，也應被禁止。反之，如果一項集中行為即使在一定程度上限制了競爭，但有利于國家的總體利益，也應予以批準。
（2）嚴格外資并購審批制，加強對重大外資并購的監管，對重大跨國并購加以限制。
第一，規范上市公司收購，建立相應的法律監管機制。特別是貫徹落實信息披露制度，推行定期報告制度和合并報告制度，將外資并購的事先監管與持續性監管相結合，使審查機關及時掌握外資兼并狀況和發展規模，以便作出相應的決策，規范跨國公司的行為。此外，還應研究制訂收購要約制度、強制收購制度和反收購制度，使公開收購處于法律的監管之下。第二，應區分不同行業，對重要行業外國人持有的股權加以限制。我國應加強對重要行業外資并購的統一審查，包括實質性審查和程序性審查。實質性審查主要考察外國投資者的投資比例及所處地位，審查外國投資的性質、目的、動機和對本國經濟所產生的影響。程序性審查即履行法定的審批手續。對此，可以引進外國有關股權集中度的定期報告制度。例如，美國對外國政府、企業、個人持有的涉及工業技術和國防機密企業的股權，要求其必須聲明放棄經營權，只能保留分配利潤的權利；還規定外國人在電報企業的合營公司或衛星通訊公司中所占股權不超過20%；在航空和海洋運輸業中所占的股份不得超過25%.第三，對跨國公司通過在華子公司或分支機構濫用市場優勢、影響我國國內市場競爭秩序的，我國可制訂“同一經濟實體規則”加以控制。因為跨國公司子公司或分支機構受到其母公司的控制或支持，已經或可能嚴重影響國內市場競爭秩序的，因此可視其與母公司或總公司為同一經濟實體而加以控制。
（3）協調和完善配套制度。
首先應協調現有法律制度的相關規定，在此基礎上加以發展和完善。應協調《公司法》、《證券法》、《外商投資企業法》、《反不正當競爭法》等法的相關規定，使其在實踐中相互配合。例如，改革《外商投資企業法》中的“授權資本制”，可考慮采用與《公司法》一致的“實繳資本制”，嚴格外資的出資時間和出資數額，避免外商“借殼上市”、不出資或少出資而收購國有企業。其次應加速國有企業經營機制和產權制度的改革，培育產權市場，發展中介機構，健全與國際慣例接軌的會計審計制度、國有資產評估制度，以加強外國投資監管、提高引資績效，避免國有資產的流失。
總之，當前我國外資并購所表現出的種種動向，對我國經濟發展既有積極作用，又存在負面影響。我們只有在繼續實行對外開放的基礎上，借鑒西方成功的立法和實踐經驗，結合我國實際針對性地加強有關外資并購政策制度的研究、建構和實施，并輔以其他綜合性手段，才能在引進和利用外資中趨利避害，維護國家的經濟安全和可持續發展。
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筆者結合外資并購的實務經驗及對外資并購相關法律法規的理解，對股權并購和資產并購涉及的相關對價問題進行如下分析歸納。應注意的是：外國投資者并購境內企業涉及企業國有產權轉讓和上市公司國有股權管理事宜的，應當遵守國有資產管理的相關規定；如果被并購企業為境內上市公司，還應根據《外國投資者對上市公司戰略投資管理辦法》，向國務院證券監督管理機構辦理相關手續。
對價金額
10號令規定：“并購當事人應以資產評估機構對擬轉讓的股權價值或擬出售資產的評估結果作為確定交易價格的依據。并購當事人可以約定在中國境內依法設立的資產評估機構。資產評估應采用國際通行的評估方法”。實踐中是否都以資產評估結果作為收購對價的依據呢？答案是否定的。
實踐中通常是由并購各方當事人在收購方聘請的中介機構對被收購方進行盡職調查（包括財務、法律盡職調查等），并確定收購對價的具體數額及/或調整辦法后，再由雙方指定的資產評估機構實施資產評估。換句話說，該等資產評估很多情況下是走過場，因為10號令規定在提交審批的文件中應包括資產評估報告，應注意的是轉讓股權或資產的價格不能明顯低于資產評估結果（一般情況下不能低于評估價的90％）。如涉及國有資產的，應選擇有國有資產評估資質的評估機構進行資產評估，將評估結果報有權國資部門核準或備案，并應符合國有資產管理的相關規定。
對價形式
根據筆者的實務經驗，股權并購的對價主要采取貨幣現金及符合規定的境外股份兩種形式（在股權轉讓型股權并購下對價支付給轉讓股權的股東，在認購增資型股權并購下對價則向被并購企業支付）；資產并購對價一般采取貨幣現金形式。
10號令僅對外國投資者以貨幣資產或股權作為支付手段進行了規制，對以實物資產或無形資產等作為支付手段的情形無明確要求，僅規定“作為并購對價的支付手段，應符合國家有關法律和行政法規的規定；外國投資者以其合法擁有的人民幣資產作為支付手段的，應經外匯管理機關核準”。在實踐中，存在外國投資者以中國境內實物資產或無形資產作為支付手段的情況，同時外國投資者也有以境外的實物資產或無形資產作為支付手段的情況；對于該等情況下的外資并購，目前10號令并沒有明確具體的規定，實踐中的操作會有許多方式，相關當事人應注意中國法律和政策的相關規定，確保交易成功且不違法。
關于外國投資者合法擁有的人民幣資產的范圍，除國家外匯管理局的明文規定的外國投資者從其投資的境內外商投資企業所得利潤、回收投資、清算、股權轉讓、減資等所得的財產外，還可包括境內合法取得的有價證券、從資產管理公司采用購買金融資產包的形式取得對境內企業的債權、合法取得的人民幣借款、以及轉讓資產、出售產品或提供服務而取得的交易對價等。
以境外股權[該等股權只能是境外公開合法證券交易市場（柜臺交易市場除外）掛牌交易的股票或10號令中規定的特殊目的公司股權]作為支付手段進行股權并購可能表現為如下四種模式：
（1）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價購買境內公司股東股權；
（2）境外公司的股東以其持有的境外公司股權為對價認購境內公司增資；
（3）境外公司以其增發的股份為對價購買境內公司股東的股權；
（4）境外公司以其增發的股份為對價認購境內公司增資。
對價支付期限
對于股權轉讓型股權并購及通過新設立外商投資企業購買境內企業資產的資產并購：外國投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內向轉讓股權的股東，或出售資產的境內企業支付全部對價；對特殊情況需要延長者，經審批機關批準后，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內支付全部對價的60%以上，1年內付清全部對價。
對于認購增資型股權并購：投資者應當在公司申請外商投資企業營業執照時繳付不低于20%的新增注冊資本，其余部分的出資時間應符合《公司法》、有關外商投資的法律和《公司登記管理條例》的規定（即自公司成立之日起2年內繳足，但投資性公司可以在5年內繳足）。對于以購買的境內企業資產投資設立外商投資企業的資產并購：對與資產對價等額部分的出資，投資者應在本條第一款規定的對價支付期限內繳付；其余部分的出資應符合設立外商投資企業出資的相關規定。
對于外國投資者出資比例低于企業注冊資本25%的，投資者以現金出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起3個月內繳清；投資者以實物、工業產權等出資的，應自外商投資企業營業執照頒發之日起6個月內繳清(該等外資比例低于25%的企業在稅收、外債管理方面亦無法享受外商投資企業可享受的優惠待遇)。
對于外資并購境內房地產企業的，根據商務部商資字[2006]192號文的規定，投資者應自外商投資企業營業執照頒發之日起三個月內以自有資金一次性支付全部轉讓金。
此外，如涉及國有股權轉讓的，根據[2003]96號文的規定：“對于轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清；一次結清確有困難的，經轉讓和受讓雙方協商，并經依照有關規定批準國有企業改制和轉讓國有產權的單位批準，可采取分期付款的方式，分期付款時，首期付款不得低于總價款的30％，其余價款應當由受讓方提供合法擔保，并在首期付款之日起一年內支付完畢”。筆者認為，外資并購國有股權的對價支付期限應同時滿足96號文和10號令的規定。
幣種及匯率
外資并購中定價幣種和支付幣種可以是人民幣或其他可自由兌換外幣（通常包括美元、港元、歐元等）。外商投資的公司的注冊資本可以用人民幣表示，也可以用其他可自由兌換的外幣表示；作為公司注冊資本的外幣與人民幣或者外幣與外幣之間的折算，應按發生（繳款）當日中國人民銀行公布的匯率的中間價計算。
在簽訂外資并購協議時，如選擇人民幣作為定價貨幣、美元作為支付貨幣，則對收購方而言存在人民幣升值的風險，包括協議簽訂后到外資部門批準期間、外資部門批準后到外匯匯入指定賬戶期間以及外匯匯入指定賬戶后到獲準結匯期間三個階段的匯率風險。因此，外資并購各方當事人在簽署并購協議時，應一并考慮定價貨幣、支付貨幣、不同幣種折算匯率以及上述不同階段匯率風險的承擔等因素。
前期并購資金入境
外國投資者在并購前期如需動用外匯資金，投資者可向投資項目所在地外匯局提出申請，以投資者名義開立外國投資者專用外匯賬戶。目前只允許外國投資者在一家銀行開立一個多幣種專用外匯賬戶，經外匯局批準的除外。該等賬戶可能包括：
（1）收購類賬戶：外國投資者如前期需在境內收購土地使用權及附著不動產、機器設備或其他資產等，在資產收購合同生效后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付外匯收購款項。
（2）費用類賬戶：外國投資者如前期需進行市場調查、策劃和機構設立準備等工作，在其領取工商行政管理部門發給的公司名稱預先核準通知書后，可申請開立該賬戶，用于存放與支付有關的外匯資金。
[論文關鍵詞]外資并購 反壟斷 審查標準 分析方法
引言
20世紀90年代以來，隨著全球化經濟浪潮的推動，跨國并購已成為國際直接投資（FDI）的主要形式。隨著我國對外開放的深入，外資逐漸改變了傳統的投資方式，更多是以并購的形式進入中國企業。不可否認，一方面，外資并購為我國企業帶來了豐厚的資金、先進的技術和管理經驗，但另一方面，它也悄然成為改變我國市場結構、限制市場公平競爭的壟斷性力量，從而抑制我國民族企業的發展，因此有必要對外資并購進行反壟斷法的規制。然而由于我國在規定外資并購的審查標準方面沒有具體的法規指引，導致反壟斷審查缺乏公信，不僅打擊外商投資的信心，而且容易導致“權力尋租”現象的產生?？梢妼ν赓Y并購的反壟斷審查標準以及分析方法的研究顯得十分必要。鑒此，本文首先對歐美等國關于外資并購審查標準的立法進行研究，然后探討我國在這方面的相關規定及不足，最后提出完善我國外資并購審查標準和分析方法的建議。
一、國外關于外資并購的審查標準
（一）美國的“實質性減少競爭”標準
美國的外資并購反壟斷所規制的法律體系由三部反壟斷法（《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》和《克萊頓法》）、法官的判例所形成的判例法以及《企業合并指南》（1968年美國司法部頒布）和《橫向合并指南》（1992年美國司法部和聯邦貿易委員會聯合頒布）組成。而關于經營者集中審查的實體標準主要由《克萊頓法》規定，其中第7條是：“任何人不得直接或間接并購承讓人的全部或部分資產，如果該并購造成實質性減少競爭的效果（the effect of such acquisition may be substantially to lessen competition）……”《克萊頓法》通過成文法首次確立了反壟斷審查的“實質性減少競爭（substantially lessen competition）”標準。
但是美國早期的外資并購審查標準卻受到了當時“哈佛學派”結構主義的影響?！敖Y構主義”認為，只要經營者集中而產生具有優勢地位的競爭者，就被認為實質性地減少了競爭，而對于優勢地位的認定規則主要通過經營者集中后的市場規模（市場份額）來判斷。到了20世紀80年代，由于受“芝加哥學派”效益主義的影響，美國的“實質性減少競爭”標準隨之發生變化，對經營者集中的控制逐漸趨于寬松。
而1992年頒布的《美國司法部和聯邦貿易委員會橫向并購指南》則細化了“實質性減少競爭”標準，規定了具體的分析架構。首先，在界定市場的基礎上，分析并購是否顯著地增加市場集中度并導致市場集中化；其次，根據市場集中度及相關事實，分析并購是否會引起潛在的競爭；第三，評估新的市場進入是否能及時、充分抵消并購的反競爭效果，以削弱企業的市場效益；第四，分析并購是否產生當事人不能通過其他途徑實現的收購效益；第五，評估如果沒有并購，參與交易的一方是否可能破產，從而導致其資產退出市場?？梢?，美國已轉而通過市場結構分析、潛在反競爭效果分析、市場進入障礙分析、集中豁免分析等作為外資并購是否符合“實質性減少競爭”的標準。
（二）歐盟“嚴重妨礙有效競爭”標準
歐盟的外資并購審查標準經歷了由“濫用市場支配地位”到“市場支配地位”再到“嚴重妨礙有效競爭”的演變。
歐盟最早制定的是1957年的《羅馬條約》，沒有專門的控制經營者集中的規定。在第4064/89號并購條例實施前的33年，除煤鋼產業外，歐共體并沒有成文法規定的經營者集中實體審查標準。在1973年著名的“大陸制罐公司案”中，法院支持歐委會引用《歐共體條約》第86條規范經營者集中的觀點，認為“居市場支配地位的企業，通過并購手段，導致并購行為發生前存在的市場競爭被消滅者，構成對第86條之違反”，由此確定了“濫用市場支配地位”標準，成為這一時期的并購規制標準。
“濫用市場支配地位”標準僅適用于本身已經具有支配地位的企業，而對于通過集中才取得市場支配地位的企業則無法規制。直到1989年出臺第4064/89號并購條例才改變了這一標準，由此確立“市場支配地位”標準。該標準采用結構型定位的規制政策，即企業通過并購獲得或者增強的支配地位，因改變了市場競爭結構，應當加以規制。
盡管“市場支配地位”標準較前有很大進步，但其不足也顯而易見，如對寡頭壟斷市場情形缺乏明確規定，導致監管空白。對“市場支配地位”標準的外延和內涵界定不明，導致標準使用的不確定性。以及偏重市場結構分析而忽略對市場競爭影響的評估等。
為了解決上述問題，歐盟在2004年通過的第139/2204號條例，制定了“嚴重妨礙有效競爭”（Significantly Impedes Effective Competition）標準，其中第2條第3款規定：“一項并購，尤其是為增強企業的支配地位而嚴重妨礙共同體市場與其相當部分地域的有效競爭的，應當宣布為與共同體市場不相容”，從而對“市場支配地位”標準不適用寡頭壟斷市場非共謀式并購的漏洞進行拾遺補缺。
（三）其他國家
現在很多國家都采用了歐盟和美國的標準。盡管歐美在具體技術的規定上有所不同，但實體審查標準正在從以歐盟為代表的“市場支配地位”標準向以美國為代表的“實質性標準”轉變卻是一個不爭的事實。比如日本的《禁止私人壟斷及公平交易法》第15條第1款規定：“國內公司不得進行對一定領域內的競爭進行限制或采用非法手段進行合并的行為?！贝送猓n國《規制壟斷及公平交易法》第7條第1款規定：“不得進行任何直接或者間接通過有特殊關系的人在一定的交易領域可能實際地限制競爭的合并行為?！?/p>
二、我國關于外資并購的審查標準和分析方法
（一）審查標準
我國《反壟斷法》第3條規定：“經營者集中的標準是‘具有或者可能具有排除、限制競爭效果’?！辈豢煞裾J，這項標準是借鑒了歐美國家的演變過程和規制經驗，順應了規制經營者集中實體標準的發展趨勢。但是和美國的“實質性減少競爭”和歐盟的“嚴重妨礙有效競爭”標準相比，則顯得過猶不及。因為該標準擴大了審查的外資并購范圍，將本不屬于壟斷行為的并購強行認定為壟斷。盡管并購的反壟斷審查應該是根據一個國家在特定階段的經濟發展狀況所給予的規制，但是由于《反壟斷法》限制并購標準的模糊性，很容易使執法機構的裁量權過大，從而導致“權力尋租”現象的產生。
（二）分析方法
我國外資并購的反壟斷實行事前申報和兩階段審查制度，反壟斷關于經營者集中的審查標準如前所述，而對這個標準的分析主要通過以下步驟：第一，界定相關市場；第二，根據市場份額和市場集中度等綜合判斷外資并購是否會損害市場競爭；第三，根據所得利益，綜合評估該并購是否存在豁免理由。然而就目前而言，《反壟斷法》的標準不確定、不透明。這方面，盡管商務部也作了一些改革，比如通過“限制性條件”來和外資企業談判，以實現外資并購的初衷，又起到限制競爭的作用。但由于并購標準的分析缺乏嚴謹標準，弊端也是顯而易見。依筆者之見，可以從三個標準入手：
1.相關市場的界定
所謂相關市場，是指經營者在特定時期就某一商品或服務進行競爭的一個商品維度或者地域維度的范圍。壟斷或限制競爭都需在一定條件下進行，企業必須在一定市場范圍內才能形成壟斷。正如經濟合作與發展組織（OECD）所說：“任何類型的競爭，其分析的出發點都是相關市場的界定?！?/p>
我國關于界定相關市場的具體標準主要體現在2009年頒布的《國務院反壟斷委員會關于相關市場的界定指南》中，它將我國的相關市場劃分為相關產品市場和相關地域市場。此外，《界定指南》還規定在特殊情況下需要界定相關時間市場和相關技術市場。
由于相關市場界定比較復雜，通常需要運用經濟分析的方法進行替代性分析，即根據分析特定商品或地域的替代程度來確定相關市場的范圍。根據替代性分析，在市場中能對經營者行為產生直接和有效影響的，是需求者認為可替代原商品的其他商品或可提供原商品的其他區域。所以，要從需求者的角度對相關市場進行需求替代分析。此外，當供給替代與需求替代對經營者的行為產生類似影響時，也可考慮通過供給替代分析界定相關市場。
筆者認為，隨著越來越多專家學者的推動，相關市場標準已經在《界定指南》中大致明確，且《界定指南》還引入了替代性方法，對界定相關產品市場和地域市場需考慮的因素作了明確規定。此外，《界定指南》還指出，如果經營者競爭的市場范圍不夠明確時，可按照“假定壟斷者測試”（SSNIP）的方法界定相關市場?？傊?，《界定指南》吸收了歐美先進的立法經驗，在采用傳統替代分性方法的同時又引入了SSNIP方法作為界定相關市場的補充，這就提高了相關市場界定的準確性和科學性，為反壟斷執法機關及經營者提供了更加明確的指引。但是在一些具體案例中，商務部公告所顯示的判定標準卻存在與《界定指南》不一致的情形，如審查過程中，商務部征求了相關政府部門、行業協會和企業的意見，了解了相關市場界定、行業特征、未來發展趨勢等信息，并對申報方提交的文件真實性、完整性進行了審核，但這種審查所采用的標準則顯得模糊。究其根源，是因為對于經營者集中審查實體標準的規定過于原則和籠統，直接導致了反壟斷執法機關在對具體案件進行審查時，缺乏明確的參照標準，據此做出的審查決定也就缺乏足夠的說服力。
2.市場集中度
一般而言，企業在相關市場范圍內的市場份額是衡量其市場集中度的指標。一個企業在相關市場所占的份額越大，它就越有能力決定自己在市場上的交易條件，其市場集中度則越大；如果市場份額低于某一特定指標，則可按照“微量不計”原則，推定其無法濫用市場地位。正因如此，各國在經營者集中的反壟斷審查過程中，市場份額和市場集中度往往成為判斷企業市場地位的重要指標。但是我國目前對于市場份額與市場地位之間的具體關系，現行文件并沒有明確規定，只是在《反壟斷法》第19條列舉了三種具有市場支配地位的情形：一個經營者在相關市場的市場份額達到三分之一；兩個經營者在相關市場的市場份額合計達到三分之二；三個經營者在相關市場的市場份額合計達到四分之三。
市場集中度是對相關市場的競爭結構的真實描述。市場集中度從表現形式看是一個指標、一個函數。市場集中度在對市場競爭進行評估時發揮著巨大作用。一般來說，相關市場的集中度越高，就越可能對競爭產生實質性影響。為了準確計算相關市場的集中度，《并購規定》引入了“赫芬達爾指數”（“HHI指數”）和行業集中度指數（“CRn指數”）。美國、歐盟和日本都采用了“HHI指數”，并且根據“HHI指數”的不同把相關市場分為高度集中市場、中度集中市場和非集中市場?！癈Rn指數”最早是由美國1968年的《并購指南》提出，根據“CRn指數”的不同也可把相關市場分為高度集中市場、集中市場和有集中趨勢市場。
筆者認為，隨著經濟分析法的引入，將更有助于提高市場份額和市場集中度分析測算的科學性、準確性。但是由于我國目前對于市場份額與市場地位之間的具體關系，現行文件還沒有具體規定，只是籠統列舉了具有市場支配地位的三種情形，因此就出現了“著名的可口可樂并購匯源”一案中，商務部與可口可樂所提供數據結構的不同。商務部最后的公告中也僅指出“集中完成后，可口可樂公司有能力將其在碳酸飲料市場上的支配地位轉移到果汁飲料市場，對現有果汁飲料企業產生了排除、限制競爭的效果，進而損害了飲料消費者的合法權益”，缺乏判斷標準和給出結論的一致性，這在一定程度上反映我國《反壟斷法》對于外資并購市場集中審查確定的不明確性。
3.審查豁免
豁免（exemption）又被稱為容忍，條款是指排除使用反壟斷法的情形。豁免制度是利益權衡的結果，即從經濟效益上對限制競爭行為的性質和影響進行利益對比，在“利大于弊”時將其排除使用反壟斷法的禁止規定。這是因為事物都有兩面性，當外資并購事實超出合理限度，其積極效果大于消極效果時，反壟斷法應對其作出禁止并購的豁免，否則將有悖法之正義和公平。
我國的《反壟斷法》第28條規定：“經營者能夠證明該集中對競爭產生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務院反壟斷執法機構可作出對經營者集中不予禁止的決定?！惫P者認為，該條例沒有明確規定國外所涉及的破產豁免，并且其他的相關規定也沒有提及，這不能不說是《反壟斷法》的一個缺憾。另外，《反壟斷法》引入的社會公眾利益豁免沒有明確限定社會公眾利益的具體內容，以及滿足社會公眾利益的具體標準等。總之，《反壟斷法》對審查豁免的規定只是一個指導性的規定，缺乏可操作性，使反壟斷執法機關在具體執行中裁量權過大。
三、完善我國外資并購審查標準和分析方法的建議
對外資并購的經營者進行集中審查是一個龐大、復雜的工程，而其中實體標準的運用更是反壟斷的重點和難點。我國的《反壟斷法》實施不過五年，各種配套法規還不完善，集中審查的實體標準還需進一步細化，以指導反壟斷的執法工作。筆者在分析比較歐美關于外資并購的審查標準的基礎上，從相關市場的界定、市場集中度、審查豁免等方面，對我國的外資并購實體審查標準的完善提出自己的一些建議。
（一）相關市場的界定
如上所述，《界定指南》對外資并購中相關市場的界定這一標準已經有了實質性的突破，但仍然局限在傳統的功能分析法中，僅將SSNIP標準測定法作為功能分析法作為補充。因為當前我國市場尚未完全成熟，產品還不十分豐富，采用功能分析法雖可迅速對簡單案件作出判斷，但相比SSNIP通過嚴密的經濟學分析來界定相關市場的標準測定法，則顯然缺少了科學性、準確性。因此筆者認為，在界定相關市場時，應將SSNIP標準作為我國主要的市場界定方法。同時，根據我國的國情，對SSNIP標準作適當調整。
（二）市場集中度
市場集中度與經營者的市場支配地位成正相關，集中度越高就越容易取得市場支配地位，而妨礙有效競爭。各國對市場集中度的計量標準都不相同，其中最主要的就是HHI指數和CRn指數。根據HHI指數和CRn指數的不同，一般將相關市場分為三種類型：低度集中市場、中度集中市場和高度集中市場。在低度集中市場的集中一般不具有反競爭效果；而在中度集中市場和高度集中市場，則要考慮集中的反競爭效果，綜合其他因素作進一步分析。
筆者認為，我國的《并購規定》也可引入HHI指數和CRn指數來衡量市場集中度，具體的劃分標準可由商務部根據我國市場的競爭狀況確定。
（三）審查豁免
筆者研究發現，我國從《反壟斷法》實施至今，商務部公告的外資并購審查的案件，都沒有關于對集中豁免的審查。這說明我國通過配套性法規，來完善外資并購的審查豁免十分必要。下面從兩個方面提出建議：一是完善破產豁免；二是完善社會公共利益豁免。
1.完善破產豁免
從我國實際情況看，允許外資對瀕臨破產的企業進行并購，將會優化資源配置，提高生產效率。可借鑒國外關于破產豁免的具體規定，考慮制定相應標準。比如以下三種情況：①企業財務狀況惡化，瀕臨破產，如不能完成并購，將永久退出市場；②企業并非短期財務困難，不存在重組的可能；③企業雖盡最大努力尋找解決辦法，仍無法扭轉頹勢。
2.完善社會公共利益豁免
社會公共利益豁免一般為發展中國家所采用。對于我國，目前則需要用相關的法律法規來明確社會公共利益的具體內容以及評判的具體標準，使反壟斷執法機關在執行時有法可依，而不會出現由不確定性導致的濫權現象。
