時間：2022-05-13 14:28:46
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、標題
題目有三個要點：一是選題要小；二是選題要專業；三是選題要新。
選題太大是很多同學失敗的原因。小到什么地步：本科生，到一個具體條文的立法、司法或執法；碩士生也不要大于三個條文以內的立法、司法與執法。當然，也可以是法律條文中的一個概念。
但無論如何，本科生與碩士生不要來一個制度的設計。在一萬字或五萬字內完成一個制度的設計，一般而言，不可能。網絡法律問題研究、公司資本法律制度研究等，是一本書的題目，太大。題目大了，就避免不了一大二空，就難以實在了。
社會問題與法律問題不是對應的，社會問題不能做論文題目。這就是選題專業的問題。如“人肉搜索”的法律問題研究，這個題目不專業，因為它涉及民商法問題如侵權責任、涉及刑法問題和行政法問題。選這種題目表明，你還沒有確定你想研究什么，你還不知道其中法律問題的復雜性。在法學上，只有具體到部門法上的制度，才有可能成為專業的、詳盡的研討。你應當先將一個社會問題對應于某一個具體部門法制度。
選題最好在新的領域，因為從中容易發現新法律問題與新解決方案。新領域沒有開發過，容易找到空白處，填補空白是最容易的事情之一了。誠實信用原則等選題，至少問題已經老了，你難以發現新的問題，也難以找到新的解決方案。容易開發的已經被人開發了。對新手而言，新領域的選擇是很重要的省力技術。不過，老手不應當太趕熱鬧，東一槍西一炮、專門選熱點問題去寫，是很忌諱的事。老手可能更應當注重傳統領域特別是主流制度的突破。
題目字數不能太多。所有標題都這樣。如果多了，說明你提練得不夠：你還沒能簡明扼要地表達你的問題與解決方案。
二、摘要與關鍵詞
摘要是文章的要點、亮點的摘編。
它與中心思想不同，因為可以是亮點與要點。與中心思想相同的是，它能夠表達文章的中心思想。本選題在當今形勢下如何重要、本文將如何論述或論述什么等，不是摘要，只是選題的重要性與研究思路等，別搞錯。
文章的標題相加，往往就是你的摘要。如果不是這樣，要么是你的摘要不摘要，要么是你的標題缺乏連貫性。摘要為文章提供了框架和指導。老手往往是先寫摘要再寫正文的，因為只有這樣，才做到了先理順宏觀思維，再展開細節。
關鍵詞是文章討論的關鍵性專業詞匯，包括核心術語、制度與理論。
它往往在文章標題之中，如果不是這樣，那么，要么你的標題不準確，要么你的關鍵詞有錯誤。
關鍵詞一般3-5個，多了說明你的文章太雜。注意，即使是創新很大的文章，也最好只有一個新術語和一個新理論。否則，太新了人家受不了。
三、提綱
其格式和內容一般如下：
一、什么現狀與什么問題
(一)現狀(存在弊端的現狀)
(二)既有的文獻(對策)及其缺陷
(三)本文擬討論的問題與思路
二、分析問題(找出對策失敗的原因并尋求破解)
三、解決思路(正面論證自己的模式或路線)
四、實施方案(立法、執法或適用的具體建議)
對此提綱，有幾點說明：
任何人寫論文，必須要遵守這種提出問題、分析問題與解決問題的基本模式。日后熟悉了論文寫作的方法，可以對此有所變化，但內在的思路總是這樣的。
反對沒有問題就開始寫作的做法。如今寫教材也不能那樣了。
提綱必須有直觀性，即僅僅從提綱就能知道作者的核心思想、邏輯與寫作進路。如果不能這樣，提綱就失敗了。
提綱必須具體，不要用“現狀與問題”之類的題目，而必須寫出具體的現狀與問題，下面也是這樣。論文的標題必須具有特別性，即不是別人能用的，不能用于其他論文的。有同學喜歡用“國內文獻、國外文獻”之類，這種標題任何論文都能用，是沒有特別性的。
注意，將中外既有研究寫入第一部分的文獻綜述中，不搞專門的比較研究，更不作為一大部分。如果你覺得中外研究太多，在文獻綜述中寫不下，那不是寫不下的問題，而是你所確立的問題不明確，以至于自己都不能把握什么是真正相關的文獻。簡言之，文獻太多，說明選題太大，無法把握核心。里程碑式的文獻是極為有限的!
四、文章第一部分：必須綜述文獻再提出問題
第一部分最前面，可以寫一個選題的緣由。也就是選題的重要性之類。千萬別在這部分說正文的內容，也不將這部分寫得太長(200字以內，最好的50個字左右)，也不要在此提出問題。這只是一個引子。
對新手而言，第一部分最好按如下順序寫：現實問題(如銀行存款丟失)、作出的判決書或具體行政行為、相關法律制度(國內外)、關于某一問題的既有觀點綜述(國內外)，既有觀點的問題，本文想研究的問題，研究思路。
在以上內容中，要注意的是：
第一，現實問題不等于本文想研究的問題，對策(即文獻)仍然沒有解決的問題才是真正的問題。很簡單，很多現實問題已經有了很好的解決方案，至少你無法提出新的觀點。再說，現實問題可以從社會學、經濟學等其它學科去研究，你無意于此。
注意，現實問題不是真正的問題，判決與執法的問題不是真正的問題，法律制度的問題也不是真正的問題，只有既有解決方案的問題才是你真正的問題。銀行存款丟失不是真正的問題，相應的法律制度有漏洞也不是真正的問題，判決書的問題也不是真正的問題。為什么？可能人家早已給出了上述三個問題的解決方案。往往如是!激動地發現了一個問題，可是這個問題已經被人家解決了，而你卻發現自己沒有可以超越他的新方案。
第二，必須有文獻綜述(即國內外既有觀點、立法、適用等的述評)，指出其不足，本文的真正問題才能產生，才有自己論文想闡述的問題。否則，無法得到本文所研究的問題。即使開始了研究，也可能毫無價值。文獻綜述最核心的部分往往是對現實與法律制度問題的既有解決方案。文獻綜述包括簡述、評與轉三方面。述，介紹其觀點；評價，說出文獻的發展脈絡。述要簡潔準確；評要說出后一個文獻與前一個文獻相比，觀點的進步或退步之處。在評價的后面，要對所有文獻作出總結，即轉。這種轉，往往是肯定其貢獻，指出其不足，轉向自己的想討論的問題。
既有的司法、執法文件等，這是必須綜述的。否則，你只是關注了現實問題，而沒有關注它的解決方面的現狀。
法律制度也是文獻。這是立法現狀與歷史方面的文獻。有人將國外的制度與觀點放在后面的比較法研究之中，這是很多學生的做法，比較之后得出啟發。這樣是不好的。國外的做法也會有問題的，也是需要評述的，它不能直接成為我們的標準。
只有你發現了他人解決方案的問題，才找到自己真正的問題，才能開始真正意義上的論文寫作。
文獻綜述是重要的，它可以避免重復勞動和狂妄。蘇力曾經高呼法學論文應當注意尊重前人成果，要作注釋。正是因為這樣，學校往往將文獻綜述作為獨立的附件上交。可是，這些年，我看到了很多無知無畏的做法：根本不作文獻綜述，或者根本不提出問題。這就太可怕了。試想，沒有綜述前人的觀點，你的觀點是什么呢？是前人沒有的觀點，還是重復？只能是傲慢與偏見啊。也有同學作了文獻綜述，但將之放在附件之中，而文章之中沒有，這就無法理解了。還有些同學不作文獻綜述，直接提出問題，就開始寫作，那也太可怕了。更有同學，根本不來文獻綜述和問題，直接像編教材那樣寫作，那就不是論文了。
在上述文獻綜述的基礎上，你應當指出既有文獻的問題，從中選出一個問題作為本論文的問題。恭喜你，你有了自己真正的問題，你的論文可以開始了。你應當說一下下文的研究思路，讓人明白你是如何分析問題、解決問題的。
于此再次強調，任何沒有認真作過上述文獻綜述的人，他的所謂論文不是真正的學術論文。它無法區分于閑聊與酒桌上的議論。
應當說，任何正規的論文應當如上，但是，從高中的論文開始，我們就學會了橫空出世，這確實是一個根深蒂固的惡習。我愿意告訴我的朋友、學生和后輩：不要那樣，人應當尊重前人的觀點，這是不自欺欺人的基本功，也是我們作為人生存的標志所在。
此后晚輩要討論任何嚴肅話題，都應當知道，你先說別人有什么樣的觀點，他們的觀點有什么好與不好，再談你自己的觀點，你不要將別人的觀點暗暗當作自己的，你是一個獨立的人，你應當有自己的觀點。否則，去做點別的事情吧。
本科生很難指出文獻的缺陷，也不太可能提出自己的觀點？經常聽到如此說。我不太贊同。每個人都有自己的觀點，這是一種本能。只是現今的教育不重視這種本能的開發，才導致只會記憶。退一步說，局部性建議總會有吧？這也比橫空出世好一萬倍。
科斯曾經說，那些混亂抄襲之作，最好付之一炬。據說杜牧晚年剛剛生病，就將自己的詩作焚燒了大部分。
五、第二三部分：深入的論證
分析人家觀點缺陷或失誤的原因，特別是其后match理論基礎的缺陷；提出自己的解決理論，進行論證。
這就是分析上一部分提出的問題，并提出解決問題的理論(而不是具體方案)。
如果上文提出的問題足夠準確，這兩部分是容易把握的。
具體分析的方法應當找一兩篇好論文來學習。
這兩部分要注意：問題、分析問題、解決理論三者應當對應，不一定一一對應，但必須對應；要運用各種新的、具體的理論來分析和得出你的解決理論，例如程序獨立性價值理論、刑法謙抑性理論、關系契約理論等，要從既有的法理學或部門法理學理論之中推理出你的理論，而不是簡單的“我覺得”、“我認為”，也不能僅僅根據誠實信用原則等過于抽象的理論得出你的結論；最好在每一自然段前面或后面給出中心句；自然段之間必須環環相扣，不能有大的跳躍；從幾個方面論證時，這幾個方面的分類要周延，分類本身要有依據(為什么是這三個理由而不是另外的三個或四個？)
六、最后：具體解決方案
根據上文解決問題的理論，給出法律制度包括立法、司法、執法等上的具體解決方案，寫出方案名稱、內容、特點(與既有方案的比較)、與其它方案的關系(如與現有制度的關系，重新立法還是法律解釋？)、方案的可行性等。這部分要具體。
七、論文的規范性
有注釋且內容規范。作者、作品、所在刊物年期或出版社和時間、譯者、頁碼等。注意查找文獻時一次性記錄下來。
文章內容必須具有可分性，即文章的內容或觀點要么是自己的，要么是別人的，要能區分，反對你中有我、我中有你的文風。
1.民法轉型的法源缺陷:形式化、制定法優位及其校正
2.憲法民法關系之實像與幻影——民法根本說的法理評析
3.民法公平原則新詮
4.民法典與特別民法關系的建構
5.我國民法立法的體系化與科學化問題
6.從民法與憲法關系的視角談我國民法典制訂的基本理念和制度架構
7.論中國民法中的“解法典化”現象
8.水權與民法理論及物權法典的制定
9.民法與國家關系的再造
10.20世紀前期民法新潮流與《中華民國民法》
11.民法與人性的哲學考辨
12.論人體器官移植的現代民法理論基礎
13.物上請求權與物權的民法保護機制
14.社會基礎變遷與民法雙重體系建構
15.我國當前民法發展戰略探索——法學實證主義的當代使命
16.瑞士民法上的人格權保護
17.民法的人文關懷
18.論民法典(民法總則)對商行為之調整——透視法觀念、法技術與商行為之特殊性
19.民法規范在行政法中的適用
20.改革開放以來的中國民法
21.民法基本原則研究——在民法理念與民法規范之間
22.民法總則立法的若干理論問題
23.中國民法百年變遷
24.編纂民法典必須肅清前蘇聯民法的影響
25.論民法原則與民法規則之間的關系
26.民法總則不應是《民法通則》的“修訂版”
27.環境法學與民法學的范式整合
28.刑法與民法——截然不同的法律類型
29.民法基本原則:理論反思與法典表達
30.民法上國家政策之反思——兼論《民法通則》第6條之存廢
31.我國民法地域效力立法之檢討——以《中華人民共和國民法通則》第8條第1款為中心
32.民法中的物
33.通向人性的復興與和諧之路——民法與經濟法本質的另一種解讀
34.見義勇為立法與學說之反思——以《民法通則》第109條為中心
35.中國民法繼受潘德克頓法學:引進、衰落和復興
36.百年中的中國民法華麗轉身與曲折發展——中國民法一百年歷史的回顧與展望
37.民法總則的立法思路
38.論民法基本原則之立法表達
39.民法基本原則解釋:意思自治原理及其展開
40.“民法-憲法”關系的演變與民法的轉型——以歐洲近現代民法的發展軌跡為中心
41.民法與市民社會關系述要
42.民法總則編的框架結構及應當規定的主要問題
43.商品經濟的民法觀源流考
44.物權請求權制度之存廢與民法體系的選擇
45.關于制定民法總則的幾點思考
46.中國民法中的“層累現象”初論——兼議民法典編纂問題
47.我國民法強制性規范的立法探析
48.我國民法典編纂中民法調整對象的確定與表達
49.論支配權概念——以德國民法學為背景
50.民法公平原則的倫理分析
51.方法與目標:基本權利民法適用的兩種考慮
52.民法上的人及其理性基礎
53.論民法上的注意義務
54.民法基本原則與調整對象立法研究
55.錯位與暗合——試論我國當下有關憲法與民法關系的四種思維傾向
56.論民法中的國家政策——以《民法通則》第6條為中心
57.民法基本原則之“成文法局限性克服論”反思——就《民法基本原則解釋》與徐國棟先生商榷
58.憲法與民法關系在中國的演變——一種學說史的梳理
59.近30年來日本的民法研究
60.民法調整對象之爭:從《民法通則》到《物權法》——改革開放30年中國民事立法主要障礙之形成、再形成及其克服
61.我們需要什么樣的民法總則——與德國民法比較
62.民法是私法嗎?
63.情誼行為、法外空間與民法對現實生活的介入
64.民法上的人
65.侵權責任法在我國民法中的地位及其與民法其他部分的關系——兼與傳統民法相關問題比較
66.從形式回歸走向實質回歸——對婚姻法與民法關系的再思考
67.論民法的性質與理念
68.民法是什么?——學說的考察與反思
69.民法典創制中的中國民法學
70.動產抵押制度的再思考——兼評我國民法(草案)對動產抵押與讓與擔保制度之規定
71.知識產權作為第一財產權利是民法學上的一個發現
72.兩種市場觀念與兩種民法模式——“社會主義市場經濟”的民事立法政策內涵之分析
73.制定《民法總則》不宜全面廢棄《民法通則》
74.重塑以民法為核心的整體性知識產權法
75.對民法的哲學思考——以民法本位為研究視角
76.私法原則與中國民法近代化
77.論民法基本原則生態化的價值理念與技術路徑
78.論20世紀民法的發展趨勢
79.論民法的社會功能
80.民法規范進入稅法的立法路徑——公法與私法“接軌”的規范配置技術
81.近代民法的現代性危機及其后現代轉向——兼論當代民法使命
82.私法自治與民法規范 凱爾森規范理論的修正性運用
83.與改革開放同行的民法學——中國民法學30年的回顧與展望
84.民法與憲法關系之邏輯語境——兼論民事權利在權利體系和法律體系中的根本地位
85.民法適用中的法律推理
86.民法法典化的歷史回顧
87.比較民法與判例研究的立場和使命
88.民法調整對象的屬性及其意蘊研究
89.論我國民法總則對商事規范的抽象限度——以民法總則的立法技術衡量為視角
90.回歸傳統——百年中國民法學之考察之一
91.環境問題的民法應對:民法的“綠化”
92.日本民法百年中的債法總論和契約法
93.比例原則在民法上的適用及展開
94.論民法生態化的概念及基本特征
95.中國民法和民法學的現狀與展望
96.再論民法中人格法的公法性——兼論物文主義的技術根源
97.民法中“民”的詮釋
98.論民法解釋學的范式——以共識的形成為研究視角
一模擬立法及其特點
模擬立法是指在法學本科教育過程中，由老師組織、指導，由學生按照立法程序就社會熱點問題、國家和地方立法規劃制定相應法律草案的一種實踐性教育活動。具體來說，模擬立法具有以下幾個特點：
第一，模擬立法的活動內容是讓學生學習制定法律，而不是學習運用法律。這是模擬立法與其他法學實踐性教育環節的最重要區別。在目前的法學實踐性教育環節中，除了畢業論文可能會涉及到對法律的評價和建議以外，其他的環節，如模擬法庭、診所教育、案例教育、法律援助、專業見習和實習都僅僅強調學生如何去運用法律，而不涉及到法律從何而來、為什么要這么規定的問題。
第二，模擬立法是通過讓學生理解法律來提高其運用法律的能力。盡管模擬立法是制定法律，不是應用法律，看似與培養應用型法律人才的目標不一致，但問題是要想熟練運用法律，首先得理解法律，而理解法律往往需要結合社會實際情況去揣摩立法者的意圖和分析立法之時的社會背景。這些是傳統的實踐性教育環節所做不到的。而通過模擬立法，讓學生自己站在立法者的角度去思考、去分析、去決斷，促使學生養成從立法者的高度去理解法律的思維，能夠使學生最大限度地領會法律的制定目的和法律背后隱藏的精神。而若真正地理解了法律，那正確的運用法律則是水到渠成的事情了。
第三，模擬立法的參與主體是學生。模擬立法是一種實踐性教育環節，其注重的是對學生實踐能力的培養，因此，其活動主體自然是學生，而不是老師。老師在這一過程中僅起到選題、主持和指導的作用。第四，模擬立法的形式多樣。根據模擬立法的規模以及適用對象，可以將其分為課堂討論式、會議聽證式和全程模仿式三種形式。這三種形式各有其適用范圍和模擬對象，共同構成一個有層次、體系化的實踐性教育模式。
二模擬立法的形式
（一）課堂討論式
課堂討論式是指在部門法教學中，由任課老師事先布置某一議題，然后在課堂上引導學生進行立法層面討論的一種模擬立法形式。具體而言，任課老師首先要事先布置討論議題，這個議題一般要結合某一社會熱點問題，也可選擇某一現行法律條文，然后在課堂上由任課老師組織全班學生進行討論。討論的內容主要是對該問題的現行法律評價以及現行法律本身的合理性等問題。這種方式看起來似乎就是一個討論課，但其與傳統的討論課有著本質區別。在部門法教學中，傳統的討論基本是案例討論，即由老師引入一個疑難案例，然后由學生運用法律去分析、解決，老師最后根據學生討論情況進行總結。這種案例討論強調的是對學生運用法律的能力培養。而課堂討論式模擬立法討論的不是如何運用法律去解決案例，而是討論在某一問題上是否要有法律、法律本身是否合理的問題，其強調的是讓學生如何深刻地理解法律、領會法律背后的精神。總之，這是關于法律應該是什么的討論，而不是如何運用法律的討論；這是一個應然問題的討論，而不是一個實然問題的討論。具體來說，課堂討論式模擬立法有以幾個特點。第一，討論對象單一、規模較小。這種形式一般是針對一些社會焦點問題來進行，往往僅涉及到個別條文的模擬，規模較小。如最近發生的“小悅悅”事件在媒體上引發了見死不救入罪的爭議，那么刑法學老師就可以在課堂上組織學生進行關于見死不救入罪與否的討論。事實上，幾乎所有的部門法課程都可以采用這種課堂討論式的模擬立法。如在憲法學課上，可以結合孫志剛案件來討論違憲審查的構建問題；在刑事訴訟法學課上，可以結合趙作海案件來討論沉默權是否可以寫進我國刑訴法的問題；在民事訴訟法學課上，可以結合“農民工拍賣判決書”新聞來討論執行難的解決機制問題等等。第二，實施簡便、具有較強的可操作性。這種形式的特點在于其隨機性較強，涉及條文較少，具體操作起來比較方便，在上課過程中即可進行，且不用占用很多時間。另外，由于課堂討論本身屬于傳統的理論課教學中的環節之一，任課老師一般都具備一定的經驗和能力，在實踐中，對于任課老師而言，只要轉換思維，將本來可能由自己評價的內容布置給學生討論即可。而對于學生，拿到議題后只要事先適當查找資料，一般即可在課堂上發表意見。第三，適用范圍廣泛。這種課堂討論式模擬立法可以在所有的部門法教學中予以適用，而且可以直接在課堂上隨機進行，并且由于其實施簡便，可以在同一門課中反復適用。另外，學生只要愿意，能夠普遍參與。應該說，這是一種運用范圍最廣的模擬立法形式。
（二）會議聽證式
會議聽證式是由老師組織學生以召開聽證會的方式對國家或地方層面的立法征求意見稿或某一社會熱點問題進行立法聽證并提出立法建議的一種模擬立法形式。目前各大高校開展的模擬立法活動基本都是這種形式。如中國海洋大學法政學院于2008年3月22日舉行的控煙模擬立法和首都經貿大學法學院于2009年5月5日舉行的五一黃金周調整方案模擬立法都是采用的這種方式。從選題來看，各高校普遍選擇的是某一社會熱點問題。但筆者設計的這種形式的選題不僅包括社會熱點問題，還包括國家和地方層面的立法征求意見稿。當然，對于立法征求意見稿進行聽證無疑難度較大，因為涉及的條文眾多，而且條文之間的邏輯關系也是本科生難以把握的。但其優點在于學生通過聽證將會深刻地理解這部將生效的法律，另外，通過提出立法建議，也能讓學生感受到模擬立法的成就感，提高學生學習法律的興趣，提升學生的公民參與精神。組織會議聽證式模擬立法具體來說有以下幾個要求：第一，參與主體主要是大三學生。這種聽證往往需要學生具備一定的法律功底和花費較多的準備時間，但對于大一、大二的學生而言，專業課知識還不夠全面，而對于大四學生而言，由于面臨各種考試、畢業論文寫作和找工作等壓力，一般也沒有時間去準備，所以，為了活動效果，以大三學生作為參與主體比較合適。第二，議題選擇要切合學生興趣或者與所學課程有關。尤其是立法征求意見稿一定要與主干課程有關，比如，可以在刑訴法學習過程中選擇刑事訴訟法修正草案進行聽證，可以在婚姻家庭法課程中選擇婚姻法解釋三草案舉進行聽證。這樣能夠一舉兩得，即不僅培養了學生的實踐能力，而且也是一種理論課程的學習。第三，對于征求意見稿的聽證，考慮到條文眾多，可以選擇其中爭議較大的個別條款來聽證，也可以分組對全文進行聽證。如老師在組織學生對刑訴法修正草案進行聽證的時候，可以選擇爭議較大的指定監視居住、技術偵查措施等條款進行聽證，也可以將學生分成若干組對全部條文進行聽證。第四，負責組織的老師應當是議題所涉領域相關的任課老師，會后由老師組織學生提出立法建議稿，并向發出征求意見的機關提交。#p#分頁標題#e#
（三）全程模仿式
全程模仿式是指由老師選擇與學生聯系密切的議題組織學生嚴格按照提案、起草、審議、表決和公布等立法程序所進行的一種模擬立法形式。與上述兩種模擬立法不同的是，全程模仿式模擬立法有以下幾個特點：第一，全程模仿式是對整個立法程序的模擬，而不局限于某一環節。而課堂討論式和會議聽證式僅僅模擬的是立法程序中的單個環節。第二，全程模仿式模擬的不僅是立法實體，還包括立法程序。上述兩種形式僅關注的是立法實體問題，即法律應該如何規定的問題，而全程模仿式不僅關注法律應該如何規定的實體問題，還關注如何規定法律的程序問題。第三，難度較大，對學生的要求甚高。因為沒有現成的草案可供討論或聽證，需要學生自己提出草案，這對于本科生來說無疑具有相當大的難度。第四，模擬對象要是學生熟悉的領域。老師在選擇模擬對象的時候，要選擇學生比較熟悉的領域，否則在缺乏感性認識的前提下，學生很難提出高質量的草案。如行政程序法、違法行為矯治法等尚在規劃中的法律就不適合學生全程模擬，因為學生對這些領域幾乎完全沒有認識。根據筆者的試驗，比較可行的是選擇班級管理辦法為對象組織學生予以制定。因為對于班級管理制度，學生有較多的體會，制定起來相對比較容易。另外，參與主體應為大一新生，因為如果制定班級管理辦法的話，這個就不僅是實踐性教育活動的一個成果，還可以通過讓其生效的方式來形成班規，而班規對于大一學生來說無疑更為緊迫和現實。在實施過程中，具體由憲法學老師和輔導員或班主任負責，可以先組織部分同學熟悉憲法條文結構和學校相關規章制度，然后由學生參照憲法、根據學校規章制度和班情起草草案，接著通過班會由全班同學對草案進行審議，最后由全班同學投票決定，超過三分之二以上贊成的即通過，生效以后班級管理即以此為依據。那么，這個班級管理辦法就不僅是一個模擬成果了，而且還是班級的“憲法”，可以直接在今后的班級管理中予以適用。
三模擬立法的作用
模擬立法作為法學實踐性教育環節的創新，具有以下作用：
第一，有利于提高學生的實踐能力。模擬立法盡管與傳統的法學實踐性教育環節不一樣，但其仍然是一種實踐性教育，仍是通過學生親自參與的方式來鍛煉學生的實踐能力。在具體模擬過程中，學生需要親自參與很多活動，如搜集資料、社會調查、論證、討論、辯論、提出法律草案、表決等等。通過這些活動，學生的實踐能力無疑將會得到極大的提高。
第二，有利于學生真正地理解法律、正確地運用法律。在模擬立法過程中，學生不僅僅收獲了所立之“法”，更重要的是學生通過這種形式找到了理解法律的鑰匙，這把鑰匙就是自覺地站在立法者的角度去思考法律的制定背景。當學生在部門法的學習過程中能夠自覺地運用這把鑰匙去探究立法背景的話，那無疑將會加深其對法律的理解。另外，傳統的法學教育，基本都是從法律到社會的模式，即由老師教學生運用法律來解決案例，但由于缺乏社會經驗，學生對法律的理解往往比較淺顯，自然很難正確地運用法律。而模擬立法正好與此相反，其通過從社會到法律再到社會的模式，讓學生先了解法律背后的社會因素，然后再去理解法律，最后再去運用法律。這無疑將會提高學生運用法律的能力。
第三，有利于培養學生的創新精神。法律人的思維方式一般傾向于保守，其重要原因在于長期的運用法律的訓練使他們形成了因循守舊、循規蹈矩的行為模式。事實上，這種保守正是法律人的優良品質，因為“法律必須被信仰，否則形同虛設”[2]。如果連法律人都不遵守規則的話，“法律至上”的法治理念無論如何也無法在社會中形成，那么法治理想無異于癡人說夢、法治建設只能是空中閣樓。但從法學自身發展和法律發展的角度而言，法學教育不僅要培養應用型的法律工匠，還需要培養創新型的法學研究人才。模擬立法事實上也是一項培養創造力的活動，因為立法就是改變現有規則、進行制度創新的一項活動。
總的來說,我國的刑事執行法學根生于上世紀五六十年代誕生的勞改法學,該學科在二十世紀八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發展。隨著二十世紀八十年代后期以來歐美監獄學著作與理論傳入我國,勞改學理論傳統受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監獄法》的頒行標志著我國監獄學的正式確立。但是,隨著我國社會法治文明程度的日益提升,學界有識之士逐漸認識到監獄法學其實不能涵蓋刑事執行的全部內容,監獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個半刑種的執行,而其他非監禁刑罰的執行以及生命刑、財產刑、資格刑的執行都需要建立一門規范的學科來予以系統研究。在這種社會條件下,我國刑事執行法學在上世紀末本世紀初應運而生。
一、我國刑事執行法學發展狀況
縱觀我國刑事執行法學研究發展歷程,基本上可劃分為下面三個階段:
第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。
上世紀末至新世紀之初的前三年,國內刑事執行法學總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執行法學基本理論研究來說,在老一輩刑事執行法學學者和一批中青年學者的推動下,國內掀起了一個刑事執行法學的研究。這一時期國內學術期刊上以“刑事執行”為題的論文數量較多, 部分高質量且能夠代表我國刑事執行法學研究水平的專著陸續出版。在研究學術活動方面,自1998年7月國內首次召開刑事執行立法理論研討會后,為改革我國刑事執行體制推進刑事執行統一立法的進程,進入21世紀來國內數家刑事執行重要研究機構又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執行法學基本理論研討會。因此,我們基本上可將該時期稱為刑事執行法學研究的“繁榮期”。
兩次具有里程碑意義的研討會分別是:2000年7月中國政法大學刑事司法研究中心、中國監獄學會、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、北京大學司法研究中心等機構在北京舉辦了刑事執行體制改革理論研討會,來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執行體制存在的問題,改革的思路以及如何完善刑事執行立法等問題進行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學者首次就刑事執行體制提出了在司法部內部設立社區刑罰執行局,與監獄管理局并列,負責緩刑、假釋和管制刑的執行 ,從2010年12月司法部社區矯正管理局的設立來看,該次研討會的一些理論觀點還是具有相當的前瞻性。可以說,本次研討會的理論成果對未來我國刑事執行體制的發展和變革起著較為重要的現實指導意義。研討會后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了專刊,刊載了一系列國內著名學者關于刑事執行體制改革與刑事執行一體化的學術論文。
2002年1月,中國政法大學刑事司法研究中心、司法部預防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監獄學研究所、中國監獄學會、中國社會科學院法學研究所德國與歐盟法律研究中心等機構在北京聯合舉辦了“刑事執行法制建設理論研討會”,會議就刑事執行理念、刑事執行立法、非監禁刑、勞動教養等理論與實踐問題進行了廣泛的探討。在本次研討會上,力主刑事執行法一元論的我國著名監獄法學學者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執行法》建議稿,建議稿主張刑事執行主體向一元化轉變,對特赦制度進行了專章規定,主張擴大社會力量參與社區刑罰的執行,突出了對刑事執行被執行人的權利保護。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國刑事執行法學學者第一次就制定統一的刑事執行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來的刑事執行立法工作積累了經驗。
第二階段:探索期(2003年—2006年)。
應當說,上一世紀末至本世紀初學者們嘗試突破我國現有刑事執行格局,力圖推動刑事執行制度向一體化、科學化格局發展,但是實踐中這一嘗試并沒有取得預期的效果。越來越多的學者意識到,刑事執行制度的變革涉及到國家權力的再分配,處于刑事實體法和刑事程序法從屬地位的刑事執行法欲確立自己的獨立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學者撰文犀利地指出,我們追求的不應是(刑事執行)立法的外在形式,更應注重立法的社會反應;當我們向往一種理想化的立法模式時,更應當清醒考慮,社會環境、立法資源、立法技術為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際,要想在短期內推進我國刑事執行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執行領域中專業理論研究骨干人才的流失開始發生。刑事執行學特別是“監獄學理論研究面臨著人才斷檔的更大危險:一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數量少,要出高水平研究成果尚需時日,而且在成長過程中很有可能繼續流失。這種后繼乏人的現象,令人十分擔憂”。 因此,從2003年到2006年,我國刑事執行法學的研究進入了一個相對沉寂的時期,與發展第一階段繁榮期相比,學術質量較高的專著與論文數量明顯減少,以刑事執行法學為主題的大型研討會再也沒有召開,學者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執行制度改革的出路,少部分學者看到行刑社會化的國際大趨勢,開始進入在國內具有前瞻性的行刑社會化領域的研究,因此,我們姑且把這一時期稱為“探索期”。
第三階段:突破與發展期(2007年至今)。
2003年7月兩高兩部頒發了《關于開展社區矯正試點工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進行社區矯正工作的試點省(市),社區矯正工作在 國內逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規定社區矯正為非監禁性刑罰執行方式,以及2012年《社區矯正實施辦法》出臺以規范各地司法機關的社區矯正行為,社區矯正工作在全國大步推進。而我國刑事執行法學研究在歷經了新世紀前十年中期的沉寂與探索以后,社區矯正在全國的推進為其尋求突破及發展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下,學者們的注意力不再著眼于官方不太認可的刑事執行整體體制的變革,而是順應寬嚴相濟的時代背景,更為實際與穩健的轉向社區矯正在我國的理論與實務的研究。審視確立社區矯正制度對刑事執行體制改革的意義,有學者指出,社區矯正的推行對刑罰觀念的更新,刑罰結構的調整,行刑權的配置以及刑事執行體制的改革都將產生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區矯正執行交由司法行政機關執行實際上已經突破了當時法律中刑罰應由監獄、法院和公安機關來執行框架,對我國刑事執行既有體制提出了挑戰,因而社區矯正的實施必然推動我國刑事執行體制改革。正是看到社區矯正制度已成為我國刑事執行體制改革與發展研究的突破口,越來越多的學者投身到社區矯正的研究中,從2007年起國內大量關于社區矯正的論文和專著開始出現。
與此同時,在監獄學方面的研究也得到了長足的發展,部分地方院校和監獄管理局,如上海政法學院、浙江警官職業學院,江蘇省監獄管理局等在監獄學方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監獄管理局就推出了21世紀監獄管理創新叢書與21世紀監獄人文探索叢書共十余本監獄學論著。總的來說,近年來刑事執行專著出版呈現欣欣向榮的態勢,據筆者不完全統計,以2010年為例,有關監獄學和社區矯正方面的專著達到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時間視作我國刑事執行法學研究的突破與發展期。
二、我國刑事執行法學的發展陷入困局的原因
我國刑事執行法學自誕生以來,無論從專著與學術論文的數量和質量,還是從學術研討活動的數量和質量來看,都有了長足的發展。但是縱觀刑事執行法學的整體發展,在經歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發展的困頓中,沒有形成學者們起初預想的發展態勢。部分早期比較活躍的刑事執行法學研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執行法學教育在萎縮,就連國內較早設立的刑事執行法學專業的西南政法大學都從2013年起停止招收刑事執行法學專業學生。
分析造成刑事執行法學發展困局的原因,主要有以下幾個方面:
(一)刑事執行法學的學科獨立性問題。
目前,我國刑事執行法學的作為一門學科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨立,它沒有能像犯罪學那樣成為刑事法學的一門獨立的分支學科。學科獨立性直接影響著刑事執行法學的發展。對于處于刑事實體法學和刑事程序法學從屬地位的刑事執行法學,如何能從刑法學與刑事訴訟法學中剝離出來,確立自己的獨立學科地位,是影響刑事執行法學研究發展水平的核心因素。
按照中國學科分類國家標準(GB/T 13735-92)的規定,學科是一種“依據研究對象、研究特征、研究方法、學科的派生來源、研究目的、研究目標等五個方面進行的分類”的“相對獨立的知識體系”。 刑事執行法學相對于刑法學與刑事訴訟法學的確有自己獨立的研究對象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來并沒有受到學界和官方的足夠重視,使其上升為一門與刑法學、刑事訴訟法學相并立的獨立的刑事法學分支學科。這是時至今日刑事執行法學水平不能得到整體發展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執行法學的學科獨立性,對我國刑事執行法學發展意義重大。國家對學科分類的目的在于對科研政策與科研發展規劃服務,而刑事執行法學一旦成為獨立學科,國家在科研經費投入,科研人才的儲備,科研項目的規劃等各方面的重視程度都會大大提高,這將直接促進我國刑事執行法學研究的繁榮與研究水平的大幅提升。
(二)刑事執行法學內部理論體系的合理性問題。
陳興良教授曾經指出:“在刑事法學各學科中,行刑法學是相對滯后的研究領域,這主要表現其研究成果要么是對相關法律法規的簡單注釋,要么是對行刑實踐經驗的總結。在這個意義上,行刑法學沒有建構起自身的專業槽。” 換言之,刑事執行法學沒有像刑法學、刑事訴訟法學或犯罪學那樣有自身一套嚴謹且科學的理論體系。這其實也是影響刑事執行法學學科獨立的一個主要因素。
目前學界一般將刑事執行法內部理論體系劃分為:刑事執行法學總論(包括刑事執行的范圍、刑事執行權的性質、刑事執行的主體、刑事執行立法等問題);監獄學(包括監獄立法問題、監獄體制改革、監獄分類、罪犯權利、獄政管理問題、刑罰執行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等);社區矯正學;其他刑罰的執行制度研究(包括死刑執行、罰金刑執行、沒收財產刑執行、資格刑的執行以及赦免制度等)。
如此建構的理論體系有如下一些問題:
第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權利,而不同刑罰的執行方式和執行特點不一樣,涉及的社會領域與學科領域也不一,這導致刑事執行法學難以形成自己獨立且成系統的理論體系。比如財產刑的執行,它涉及到犯罪人的民事財產權利,金融配套制度的研究等;資格刑的執行,它涉及到犯罪人的憲法性權利,也涉及到出入境管理等行政法規;監禁刑的執行涉及到罪犯的矯正教育、監獄的管理等;而生命刑的執行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學術研究發展的外在社會條件。
第二,將監獄學納入刑事執行法學后,導致研究內容過于繁雜,研究方法難以統一。
監獄學涉及到法學、管理學、教育學、 心理學、經濟學、史學、社會學、建筑學、統計學等多個學科,不同學科之間的研究方法差異較大,研究監獄學某一分支學科領域的學者都很難跨越自己的學科知識背景對另一分支學科理論進行深入研究,即使有的學者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監獄學統一到刑事執行法學門下,刑事執行法學研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監獄學眾多的分支學科,不能建立統一的研究理論體系。
總而言之,刑事執行法學亟待構建合理的學科理論體系,從宏觀上探索本學科的研究規律,找到本科學科特有的行之有效的研究方法,才能進一步明確自身作為獨立學科的意義,
(三)刑事執行法學發展的外部社會條件問題。
外部社會條件是推動法學研究水平的重要因素,刑事執行法學也不例外。當前刑事執行主體多元化的刑事執行格局,是國家多年來刑罰權配置的結果。要改變現有刑事執行格局的不合理局面,改變刑事執行主體亂象,將生命刑、財產刑與資格刑的執行權統一收歸司法行政部門行使,或者更理想的來說設立國家刑事執行總局,這實際上都涉及到了國家權力的再分配問題。國家權力的再分配牽涉各方利益,改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個問題為例,學界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見,要打破現有刑事執行權配置格局,把刑事執行權從法院與公安機關剝離的難度極大。
社會現實條件決定了刑事執行法學的發展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長一個階段付出更多的努力才能拉開刑事執行權改革的帷幕。而刑事執行體制改革等外在社會需要的才能進一步促進刑事執行法學的研究水平提高,如是,理論研究與社會改革也才能實現良性的交互影響。
我國立法在確定平行進口的合法性問題時,應從兩大理論分歧入手,結合商標的功能,以及商標法的立法宗旨這兩個方面,綜合加以考慮。原則上禁止平行進口,同時有限制地適用商標權國際(或區域)窮竭原則,在一定條件下允許平行進口。
當代國際貿易競爭日趨激烈,各國之間的貿易攻防戰可謂此起彼伏。平行進口,作為一個與知識產權密切相關的國際貿易問題,既是國際貿易競爭中的焦點問題之一,也是知識產權法學界長期討論且頗有爭議的棘手問題之一,在我國立法中尚屬空白。隨著經濟全球化的發展,特別是在我國加入WTO之后,平行進口問題將越來越頻繁地出現在我國的進出口貿易中,由此引發的法律爭議也會尖銳地擺在我們面前。所以,在我國知識產權立法與司法實踐中如何解決這一問題將變刻不容緩。
一、平行進口的概念
平行進口亦稱為灰色市場,我國學者對其定義有一定的差別。一些學者的定義是:一國未被授權的進口商未經商標權人許可,進口并出售帶有相同商標的商品。[1]還有學者定義為:在外國商標權人授權國內商標被許可人(以下簡稱商)使用其商標制造或經銷其特定商品的情況下,其他未經授權使用其商標的國內經銷商(下簡稱非商)通過外國商標權人或第三人合法進口外國商標權人或其授權廠商制造或銷售的同牌名商品并在國內銷售,從而形成商與非商在國內市場因商標正面競爭的現象,對此現象稱之為平行進口。[2]根據第二種定義,必須有被授權商的先行使用或進口的事實,才存在非商的平行進口問題。而根據第一種定義,則沒有這樣一個前提條件。筆者認為,根據國外諸多國家的立法及實踐,只要本國存在商標權人,第三人未經其許可將標有其商標的商品進口到國內就構成平行進口,不管事實上是否存在商標被許可人的先行使用或進口。筆者比較贊同第一種定義法,不過既無先行進口,何來平行進口?所以筆者認為使用灰色市場這個概念似乎更恰當些。
筆者認為,所謂平行進口,是指當某一商標在兩個或兩個以上國家注冊獲得法律保護時,一國未被授權的進口商直接或間接從外國商標權人手中合法購得標有其商標的商品并未經本國商標權人許可輸入本國銷售的行為。在平行進口關系中,有三方基本當事人,即:外國商標權人、本國商標權人、未經授權的進口商(非商)。
平行進口的上述定義表明:(1)平行進口商進口的商品必須是國外商標權人生產或銷售的同牌名正宗商品。(2)平行進口以非商合法取得標的物以及進口的標的物合法為前提。若平行進口的商品系非法取得或為非法商品,則這種進口將因其明顯違反國家相應的法律而受到制裁。因此,這種非法進口同牌名商品是否構成商標侵權已無討論的意義了。
二、在平行進口問題上的兩大理論分歧
在國際貿易中,出于經濟和法律的考慮,有關平行進口的合理性、合法性問題,特別是合法性問題,即平行進口是否構成對進口國當事人商標權的侵犯,成為國際貿易領域及知識產權法學界長期以來爭論不休的問題。在這一問題上存在著商標權地域性理論與商標權窮竭理論之爭。
反對平行進口者的主要理論依據是商標權地域性理論。該理論認為,商標在哪國注冊,其所有人的獨占權利就應在哪國受到法律保護。因此,未經所有人或被許可使用人同意的平行進口是對進口國商標權人權利的侵犯。而且,商標權根據每一國家的商標法而成為一個獨立的權利存在,其合法作用除了標示商品(或服務)的來源及其信譽外,在不同的國家事實上具有不同的意義。特別是當商標使用權發生域外轉讓時,商標權代表著被許可使用人開發出的獨立信譽。為了建立這種信譽,被許可人做出了額外的努力,付出了相當的費用。保護這種獨立的信譽,就是商標權地域原則之所以產生的基礎,平行進口無疑將使被許可人的這種獨立的權利利益受到損害。[3]
反對平行進口者還認為,從經濟上看:(1)消費者對灰色市場的存在幾乎一無所知,面對市場上價格懸殊而商標相同的商品,消費者會感到茫然。平行進口的商品通常只具備商家提供的服務和擔保,不具備廠家提供的服務和擔保,消費者通常并不知道或不可能注意到這些差別,特別是由于各國具體情況不同,即使同一商標的商品,在質量上也可能存在差異,因而,平行進口可能使消費者對同一商標但不同來源的商品產生判斷和選擇上的困難。如果平行進口商品存在質量缺陷,而又沒有明確標示出商品來源,消費者就會因無從識別而遭受其害。(2)由于平行進口的貨物在質量、售后服務以及擔保方面和廠商提供的服務和擔保不同,由此引起消費者的不滿將直接損及國內商標所有人或使用權人的良好信譽。
贊成平行進口者的理論依據則是商標權窮竭理論,該理論認為:只要商標權所有人或被許可使用人曾經同意將標有其商標的商品投入市場,那么該商標權所有人及被許可使用人就喪失了對它的控制,其權利已經用盡。任何人合法取得該批商品后再如何轉銷,商標權人無權干涉。因此,平行進口是合法的,不構成對商標權的侵犯。
在具體論述之前，首先界定一下，本文中的法學研究生，與一般教學和生活中的說法相一致，僅指法學碩士研究生；而法學研究生教育，在本文中也僅指法學碩士研究生教育，不包括法律碩士研究生和博士研究生教育。
一、兩年的學制設置
起初的研究生學制，文、理均為三年。但是，最近幾年，部分文科專業尤其是法學研究生的學制紛紛由三年改為兩年。目前在國內的各大高等院校中，北京大學法學院、中國人民大學法學院、武漢大學法學院、南開大學法學院等眾多法學院都已經完成了三年到兩年的轉變。
法學研究生學制的總體趨勢之所以由三年改為兩年，原因可能有以下兩點。第一，大多數研究生畢業之后會選擇就業，少數會選擇繼續攻讀博士，學生這種心理意向的趨同性使得研究生教育培養研究性、理論性人才的目標在實踐中大打折扣，難以實現，因此與之相適應的三年學制也逐步失去最初的意義。第二，英美一些法治發達國家的研究生教育大多為一年，學制更短，對我國由三年轉為兩年的實踐也產生了一定的影響。
在學制轉變實行數年之后，與三年學制相比，兩年學制有何優越性和問題呢？毋庸置疑，學習任務是教育的關鍵。學生能否在兩年內完成既定的學習任務以及完成的質量如何在很大程度上決定了學制設置是否合理。就目前來看，學生在兩年內完成計劃的學業，總體有些緊張，但仍然可以接受。以北京大學法學院為例，法學碩士要在第一學年完成36個學分的任務，第二學年的主要任務是學位論文的創作。這樣，在第一學年平均每一學期要完成18個學分的任務，具體每一天大約是三到四個學時，與三年相比，課程確實有些緊張，尤其是在各門課程任務聚集的時候，學生總會面臨繁重的作業。但是，這種忙碌的學習狀態很快就會被學生適應。恰恰在三年學制的模式下，學生在第一學年的第一學期反而會過于清閑，如一些政法類大學就存在這個問題。
如何在兩年學制的前提下使學生更好地完成學習任務呢？首先，在課程設置上綜合考慮研究生學習專業性強和學生自主性強的雙重因素，在必修課既定的基礎上增設選修課的總量，但應減輕選修課的學分負擔，并允許學生自由選課；其次，學校應當為學生提供更多的實習機會，從而為其以后的就業提供先期的支持。
當然，由于大多數學生就業目的十分明確，不免在學習過程中投機取巧。但是，這應該只是部分現象。對于立志從事學術研究的同學，現行模式也為他們提供了很多協調性或替代性措施，如北京大學法學碩士研究生學制改為兩年的同時，法學博士研究生的學制同時改為四年，清華大學法學院設置了彈性學制，可以選擇兩年或三年畢業，這樣，立志于從事學術研究的學生可以將碩士和博士相互銜接或選擇三年來擴充和強化自己的學習。
二、教師講授和學生報告并行的專題授課模式
研究生教育依然以教師講授為主，并以學生的課堂報告作為輔助形式，兩種形式都有其設置的必要性。學以師為范，加上專業課程的精深，教師講授仍然是學生接受知識的主要途徑。但是，研究生的課程講授不同于本科，一般以專題為主，不應面面俱到。而專題授課的模式，也為學生的課堂報告提供了機會。課堂報告能夠克服單方面被動接受知識的弊端，因而具有必要性；另外，學生的主動性、創造性和本科期間積累的相對完善的知識基礎使得課堂報告具備可能性。
在教師講授的前提下，如何有效地安排學生課堂報告呢？一般有學生自主選題和教師事先命題兩種方式，兩者相比，教師事先命題更為可行。首先，課堂報告作為教師講授的輔助手段，應與教師講授的內容保持一定的協調性，事先命題能夠使報告的內容和講授的內容一脈相承；其次，事先命題能夠使教師在報告思路、范圍和時間上較好地把握，進而對學生報告進行有效點評；再次，學生自主選題雖然自主性有余，但選題質量往往不足；最后，由于課程的繁多，學生亦更傾向于在給定題目的前提下報告，這樣既可以省去選題的苦惱，又不會減損報告培養和發展學生自主研究能力的作用。
三、論文寫作的考試模式
目前，大多數高校的法學研究生采用論文作為考試的模式。之所以如此，與研究生教育培養學生的“研究能力”不無關系。論文寫作作為一種傳統的考試方式，優點不言自明，但現實中也存在一些弊端：在校研究生大多面臨各種門類的論文，如期中論文、期末論文、導師安排的科研論文，最終導致各科、各類論文堆積。
由于寫作需要一定的時間和精力，而作為作業的論文的提交又有嚴格的時間限制，因此很難想象學生在短短的幾個星期內完成數篇優秀甚至合格的論文。論文質量的下降，也使研究生教育培養學生研究能力的目標大打折扣。如何才能處理好論文創造和有限時間之間的矛盾呢？筆者認為，首先期末應當允許學生自主選題并鼓勵學生在平時的學習中根據自己的興趣自主創作，這樣學生平時寫作的論文就可以作為期末論文提交，而且能夠保證論文質量；其次，上文提到的將報告內容進行整理形成論文應當被鼓勵；再次，在期末考試的過程中不應單純采取論文寫作一種方式，而應嘗試新的考試模式，如對熱點案例進行隨堂的案例分析，提出自己的觀點，既可以鍛煉學生的理性思維，又可兼顧學生的感性關懷，另外，讀書筆記、書評甚至影評也可代替期末論文提交；最后，在既有期中論文又有期末論文的課程中，兩篇論文在字數要求、選題方式和所占分值比重方面應有所區別。
需要說明的是，論文寫作不同于傳統的考試模式，在結果的評定上直觀性、客觀性有所欠缺，而且往往批改任務十分繁重。因此，在最終的評審中，教師應當堅持嚴格、認真、公正的原則，這樣既能實現論文寫作的意義，又能為學生進一步參加有關榮譽、獎金的評定奠定一個公正的基礎。
四、公費項目的取消和替代性的獎學金制度
近年來，全國各大高校紛紛取消公費研究生項目并以獎學金制度予以替代。以北京大學法學院為例，2007年入學的研究生不再享受國家公費項目的優惠，轉由學校按照不同的等級發放獎學金，分為三個等級。二等與往年的公費項目基本一致，一等稍好，生活補助有所提高，三等稍差，免去了每月的生活補助。獎學金覆蓋率大約為85%，每年有一部分學生需要自主籌集所有的學費和生活費。第一學年獎學金的評定以入學成績為標準，第二學年根據學生第一學年的成績予以評定。
這種制度上的變更既有其優勢，也有其弊端。取消公費項目，可以激發學生的主動性，打擊學生的懶惰和投機心理，避免一勞永逸，尤其是針對那些只為獲取研究生學位的學生更是有效；另外，獎學金不同等級的區別也體現了公平性。但是，作為獎學金評定的主要依據――學生的成績，因部分教師評分的隨意性而產生了必然的偶然性；另外，高額學費的壓力過多地將學生的精力束縛在課程上，從而隱性地限制了學生其他能力的發展。
在公費研究生項目取消作為一項政策已成為一種趨勢的情況下，如何更為合理地安排獎學金制度成為當務之急。首先，在獎學金的評定上應當堅持透明、公正、合理的原則。其次，在傳統獎學金之外，學校和學院還應當積極籌措社會獎學金，社會獎學金的評定方式應當與學校獎學金相補充和協調，適當照顧沒有獲得學校獎學金的同學，避免一人因同一項目多次獲獎，另外在社會獎學金的分布上，應當兼顧社會整體的均衡分配，不能將資源僅僅限制在幾所有限的名牌大學。再次，在學校解決學生獎學金的同時，導師也應在學生的生活和學習上提供一定的經濟幫助，如助教崗位的設置、實習機會的介紹和輔助科研項目中的相應補助，需要說明的是，導師對學生的幫助絕對不僅僅是經濟層面的，學生體會到的更多是一種被關心的溫暖，在學生與普通教師之間關系淡漠的研究生學習中，這其中的意義是無法替代的。最后，學生應當自主解決經濟問題，勤工儉學，這個過程磨煉的不僅僅是能力，更是一種灑脫的情懷。
論文致謝一：
華東理工大學MBA的學習即將過去，首先要感謝華東理工大學提供了良好的學習機會，感謝學院和MBA中心的老師、同學們的指導和幫助。經過這兩年多來在華東理工大學MBA的學生生涯，讓我收獲頗多，無論是在知識的學習上，還是在對工作和生活的態度上。因此，在這里要感謝商學院的各位老師，在我兩年半的學習中傾注了大量的精力和情感，也提供了及時、周到、熱情的服務，給我留下了非常深刻的印象。衷心感謝我們20XX級國際班的同學們，與他們的探討交流使我受益頗多，他們給了我很多的支持和幫助，讓我學到不少在課堂上無法學到的東西。
衷心感謝我的導師，本篇論文在他的的悉心指導下完成，從確定課題的研究方向，到選題到開題報告的修改，初稿二稿乃至最后的定稿，導師都是全心投入、一絲不茍。
尤其是在論文的結構布局、理論基礎、案例選取等方面，都給予了我全面的指導。在此，特向導師表達深深的謝意。
最后的最后，感謝各位老師愿意抽出時間來評閱本篇論文，你們辛苦了。
論文致謝二：
大學畢業五年后再考取華政的在職大學生就讀，再次體驗到學生生涯的喜樂。在繁重的審判工作之余兼顧學習，特別是上課要坐單程四小時的長途客車往返于杭州和象山之間，對我來說是一個很大的挑戰。但在學校老師和同學的幫助下，順利完成了各門課程，給了我一個實踐與理論相結合的最好的機會，非常感謝導師吳一鳴老師的悉心指導，也非常感謝兩年多來為我傳道、授業、解惑的所有授課老師和杭州班的所有同學，創建了一個良好的學習氛圍和師生溝通交流的平臺，使我獲益良多，在此表示深深的感謝!
論文致謝三：
兩年多的研究生生涯即將要結束，畢業論文就等寫完這篇致謝就算擱筆了，這是多年求學之路的終點站，也是今后嶄新生活的起始點。從論文寫作的開始到現在，每一步的完成都離不開我的導師、同學、室友的幫助，特別是我的導師胡教授，更是傾注了很多自己的業余時間來指導我，在這里，謝謝胡教授。當然，也謝謝所有幫過我的人。
華理商學院提供的學習和交流平臺，使我的專業知識和個人能力得到很大提升。在研究生學習的生涯中聆聽諸多專家的學術報告，并進行交流，給予我很多的鍛煉和成長機會。在此，對學院及所有老師表示由衷的感謝，他們的無私教誨和幫助是我不斷成長的源泉，也是完成本論文的基礎。
另外，要感謝所有在學習和生活上幫助過我的同學和朋友，他們給了我永遠無法忘記的研究生生活。要感謝我的家人，他們給我生活上的關懷和精神上的鼓勵是我不斷的學習動力，此刻也希望他們能夠分享我的喜悅。
最后衷心感謝在百忙之中評閱本文和參加答辯的各位老師，感謝您們的悉心指導和所付出的辛勤勞動。
論文致謝四：
完成《我國國家安全行政處罰立法與實踐問題探究》的論文時，心中涌出了無限的感慨。不禁回想起20XX年的早春二月，淅淅瀝瀝的小雨中，在華政交誼樓舉行的20XX級在職法律學士的開學典禮，帶著對“大學生”的憧憬，帶著對新知識的渴望，帶著重回校園的感動，帶著認識來自法律各界各行各業的同學們的欣喜，開始了將近四年辛苦又值得回味的大學生旅程。讀本科的時候，上課就相當于“工作”，而等工作之后再拿起書本，才能體會這其中的艱辛與不易。當原本早已習慣的“朝九晚五”變成要上課讀書至夜晚；當每個期末來臨，要煎熬數個夜晚完成好幾篇論文；當原來的“雙休”變成“單休”，而這一周唯一的一天又要被單位的值班或者加班占用時，那種焦急無奈又激動充實的感覺，唯有這一路走來的同伴，才能產生共鳴。
【關鍵詞】 實然；應然；法律規則論；法治
中圖分類號：D90文獻標識碼：A文章編號：1006-0278(2012)01-183-01
劉星先生的《法律是什么》用深入淺出的語言、生動形象的案例，向我們描繪出法律概念的藍圖。第一，以邊沁、奧斯丁為代表的分析法學認為“實際存在的法律命令”。第二，以格雷、霍姆斯為代表的現實主義的核心觀念是“行動中的法律”。第三，以哈特為代表的新分析法學主張“法律存在于官員的統一實踐中”。第四，法學家德沃金認為法律來自于解釋。第五，以肯尼迪、哈斯納斯、哈欽森、昂格爾為代表的批判法學認為“法律總是不確定的”。第六，以希萊格為代表的后現代法學主張法律是“地方性”、“區域性”的。第七，新實用主義法學認為，人們的知識和需求存在不同，人們應當通過交往對話來獲得“法律是什么”的理解。這七種觀點緊密聯系、前后銜接緊湊,給讀者描繪了一幅多角度分析“法律是什么”的景象。
一、 法律“應然”與“實然”的分野
分析法學主張法律“應然”與“實然”法律的分野，尤為注重法律價值的穩定和法律改革的價值取向，是人們形成有實踐意義的法律知識的必要途徑。現實主義法學也主張區分法律的“應然”與“實然”，法律是法院的判決或官員的行動，在當事人這一方是一種法院將如何判決的預測。法律的“應然”是實際存在的，是由國家通過一定的方式制定出來的,并得到了國家強制力的保障。如果說法律的“應然”是立法時所關注的,那么法律的“實然”則是司法、守法所關注的。所以不僅要立法,而且還必須通過司法和守法的過程使法律得到具體的實施和遵守。實際上，“實然”和“應然”是兩種不同的狀態，兩者是有距離的，“實然”就是“實然”，“應然”就是“應然”，“應然”一直高于或者說不是“實然”。由此看來，我們應當關注法律“應然”與“實然”的區分，這將有利于我們找到一個標準區分法律和非法律，確定法律的法律效力。
二、 哈特“法律規則論”
哈特是新分析法學派的代表人物，他繼承了邊沁、奧斯丁等古典分析法學派的一部分思想，認為法律應該與道德相區分。但是，哈特也對奧斯丁提出的“法律是一種命令”提出了批判，他認為“命令說”無法完整的詮釋法律內涵和外延，首先，法律不僅僅限定被規范者的行為，同時制定者本人也要遵循法律。其次，法律不完全都是命令性規則，還有授權性規則。哈特提出了“法律規則說”，將“規則的內在方面”、“次要規則”和“規則的確定中心”作為法律本體論的三個要素。“規則的內在方面”的核心目的是法律要求與者要求是不同的，“次要規則”是以“法律的要素”的身份來展示法理學意義的。但是該法律規則論亦存在缺陷，故哈特又設計了相應的三種補救規則, 分別是承認規則、改變規則和審判規則。哈特的“法律規則說”說明法律的確是一種極為復雜的社會現象，同時對于我國現代法治有一定的啟發意義。
三、 法治問題
法治衍生于西方，既是一種理想的治國模式，也是社會主體的一種價值目標選擇。亞里士多德曾認為，實現法治必須具備兩個因素：其一，所有人都服從法律；其二，被服從的法律本身是良好的法律。這兩個要素體現了亞里士多德對法治內在價值的追求和定位，法治價值目標就是法治的內在價值目標與法治的外在價值目標的統一。另外，法律的確定性和可預測性與法治問題有著密切的聯系。按照一般法律理論的說明，法治在于法律具有最高的政治權威，在治理方式上體現為法律的統治而非人的統治。顯然，實現法治首先要求法律具有確定性和可預測性。這就要求我們在法治價值目標的定位和選擇時必須遵循法治的統一性要求，必須始終關注法治的內在價值及內在價值目標選擇，而且必須首先考慮法律本身的公平和正義問題。否則，當人們僅僅把法治當作一種實現政治統治的工具時，法治也就會象工具一樣可用可棄了。
參考文獻：
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[5]張波.論當代中國法治價值目標的定位和選擇[J].南京社會科學,2004(01).
1.風險刑法理論的法教義學批判
2.刑法教義學與刑事政策的關系:從李斯特鴻溝到羅克辛貫通
3.也論刑法教義學的立場 與馮軍教授商榷
4.社會治理“過度刑法化”的法哲學批判
5.風險社會與變動中的刑法理論
6.中國刑法理念的前沿審視
7.刑法謙抑性是如何被擱淺的?——基于定罪實踐的反思性觀察
8.走向實質解釋的刑法學——刑法方法論的發端、發展與發達
9.刑法教義學研究的中國主體性
10.刑法與相關部門法關系的調適
11.刑法的刑事政策化及其限度
12.當代中國刑法理念研究的變遷與深化
13.刑法教義學方法論
14.刑法合憲性解釋的意義重構與關系重建——一個罪刑法定主義的理論邏輯
15.刑法分則規定之明知:以表現犯為解釋進路
16.罪刑法定與刑法機能之關系
17.論我國刑法中的法益保護原則——1997年《中華人民共和國刑法》第3條新解
18.刑法方法理論的若干基本問題
19.刑法教義學的立場和方法
20.論刑法的公眾認同
21.刑法解釋限度論
22.從首例“男男案”司法裁判看刑法解釋的保守性
23.網絡犯罪的發展軌跡與刑法分則的轉型路徑
24.刑法解釋方法位階性的質疑
25.經濟自由與刑法理性:經濟刑法的范圍界定
26.“類推”與刑法之“禁止類推”原則——一個方法論上的闡釋
27.刑法解釋基本立場之檢視
28.刑法知識轉型與實質刑法解釋的反形式主義
29.論我國刑法漏洞之填補
30.主觀主義與中國刑法關系論綱——認真對待刑法主觀主義
31.論我國刑法中的當然解釋及其限度
32.論司法中刑事政策與刑法的關系
33.刑法解釋理念 張明楷
34.刑法規范的模糊性與明確性及其整合機制
35.形式理性還是實質理性:刑法解釋論爭的一次深入研究
36.刑法的可能性:預測可能性
37.刑法目的觀轉變簡史——以德國、日本刑法的祛倫理化為視角
38.以目的為主的綜合刑法
39.關于刑法情節顯著輕微規定的思考
40.我國共犯論刑法知識的淵源考察與命題辨正——兼與陳興良教授商榷
41.刑法解釋的應有觀念
42.當代中國刑法哲學研究述評
43.刑法的修改:軌跡、應然與實然——兼及對刑法修正案(八)的評價
44.社會治理現代化與刑法觀的調整——兼評蘇永生教授新著《區域刑事法治的經驗與邏輯》
45.環境刑法立法的西方經驗與中國借鑒
46.刑法立法阻卻事由的理論界定與制度前景
47.論近代刑法和刑法觀念的形成
48.轉型時期刑法立法的思路與方法
49.刑法解釋原則的確立、展開與適用
50.論刑法的司法邏輯精神——《刑法》前五條之總體理解
51.風險社會之刑法應對
52.風險刑法的現實風險與控制
53.中國刑法改革新思考——以《刑法修正案(八)(草案)》為主要視角
54.刑法立法模式的刑事政策考察
55.刑法解釋論的主要爭點及其學術分析——兼議刑法解釋的保守性命題之合理性
56.當代中國環境犯罪刑法立法及其完善研究
57.以法益保護為目的的刑法解釋論
58.共識刑法觀:刑法公眾認同的基礎
59.刑法:“虛擬世界”與“現實社會”的博弈與抉擇——從兩高“網絡誹謗”司法解釋說開去
60.刑法目的論綱
61.公器乃當公論,神器更當持重——刑法修正方式的慎思與評價
62.風險刑法理論的批判與反思
63.風險刑法、敵人刑法與愛的刑法
64.法治國的潔癖 對話Jakobs“敵人刑法”理論
65.基于主體間性分析范式的刑法解釋
66.量刑公正與刑法目的解釋
67.“風險刑法”與刑法風險:雙重視角的考察
68.中國(上海)自由貿易試驗區成立對刑法適用之影響
69.個人信息的刑法保護探析
70.論罪刑法定原則對刑法解釋的制約
71.我國刑法中“兼有型罪過”立法問題研究
72.刑法因果關系的司法難點——基于刑事司法判例全樣本的實證研究
73.刑法解釋的公眾認同
74.“扒竊”入刑:貼身禁忌與行為人刑法
75.刑事政策與刑法解釋中的價值判斷——兼論解釋論上的“以刑制罪”現象
76.積極刑法立法觀在中國的確立
77.傳承與超越:現代化視野中的中國刑法傳統考察
78.刑法司法公信力:從基礎到進退
79.超越主客觀解釋論:刑法解釋標準研究
80.刑法主觀主義原則:文化成因、現實體現與具體危害
81.論刑法解釋的邊界和路徑——以擴張解釋與類推適用的區分為中心
82.刑法類型化思維的概念與邊界
83.刑法規范的明確性與模糊性——詮釋學視野下的刑法解釋應用
84.論罪責刑關系作為刑法解釋對象
85.刑法因果關系:從哲學回歸刑法學——一個學說史的考察
86.論刑法解釋的基本原則
87.刑法國際化視野下的我國刑法理念更新
88.經濟自由與經濟刑法正當性的體系思考
89.刑法的目的與犯罪論的實質化——“中國特色”罪刑法定原則的出罪機制
90.對風險刑法觀的反思
91.《中華人民共和國刑法修正案(九)》專題研究
92.實質刑法的體系化思考
93.淺論危害食品安全犯罪的刑法規制
94.風險規制的刑法理性重構 以風險社會理論為基礎
95.環境刑法的倫理基礎及其對環境刑法新發展的影響
96.網絡時代的刑法理念——以刑法的謙抑性為中心
97.刑法中的推定責任制度
98.刑法規范的結構、屬性及其在解釋論上的意義
埋藏物的發現作為一種法律事實,不受發現人民事行為能力的限制而依法產生法律上的效果,是動產所有權原始取得的一種方式。埋藏物發現制度解決的根本問題是無主財產的權屬問題,從而達到定紛止爭,物盡其用的目的。因此,埋藏物發現制度在民法中占有重要的地位,埋藏物發現制度的研究具有客觀現實意義。
(一)埋藏物發現構成要件
1.存在埋藏物
埋藏物的客觀存在是埋藏物得以發現的前提與條件。對于埋藏物的定義,筆者認為埋藏物應為處于埋藏狀態且權屬不明的動產。埋藏狀態是指埋藏物處于不易被人知曉,由土地或非土地掩藏的隱蔽狀態。對于埋藏物產生的原因和時間在所不問。權屬不明的動產,是指埋藏物屬于無主物,基于客觀事實無法判明所有權人,而非基于發現人的主觀認知。只有動產才能成為埋藏物,不動產在客觀上無法成為埋藏物,如果動產已成為土地不可分割的一部分則不為埋藏物,同時具有考古價值的木乃伊是埋藏物。筆者認為埋藏物不必以價值為標準,即使無價值的物品也可成為埋藏物。埋藏物不同于遺失物,首先,客觀表現上狀態的不同,埋藏物需處于掩藏隱蔽狀態,遺失物無此要求,其次,主觀意愿的不同,遺失物一般為占有人非意愿的喪失,埋藏物一般多為個人意愿所致。
2.存在發現事實
對于埋藏物的發現存在兩種學說,一種學說認為埋藏物的發現構成須有發現行為并且占有埋藏物如德國;另一種學說認為埋藏物的發現構成只要有發現行為本身即可無需占有埋藏物如法國、日本。埋藏物的發現是一種事實行為,其核心是發現行為,但是基于客觀現實的考量與實際的操作,筆者比較贊同德國的做法,將發現事實包涵為發現行為與占有行為,從而避免了區分發現人與占有人,在實際操作中免去不必要的糾紛。
3.他人埋藏物
埋藏物應為他人的,而不是自己的,這里不再贅述。
(二)埋藏物發現法律效力
埋藏物發現作為所有權取得的重要方式之一,在法律上當然的產生物權變動。但世界各國對于這一制度所有權取得的規定不盡相同,主要有兩種立法模式。
1.發現人有限取得所有權主義
埋藏物發現人取得埋藏物的所有權,但如果該埋藏物發現于他人的動產或不動產中,要與該動產或不動產所有人進行平分,同時不得違反國家文物保護法和國家財產法的特別規定。這一立法模式的國家和地區主要有德、日、法和我國臺灣。
2.國家取得所有權主義
內容提要: 當今的私法研究以財產私法為重,而身份私法相對薄弱。身份法基本理論研究的式微源于學界對身份法的歷史偏見、財產法優位主義以及民事立法理念的片面繼受等因素。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會生活現實對身份利益保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。身份法研究既要追求身份關系的制度構建與倫理秩序原理間的協調與平衡,又應致力于身份制度與民法整體制度的邏輯融合,還要為現代親屬身份生活領域的利益糾紛化解提供理論基礎。
一、引言
“身份”作為主體在一個特定社會或群體中所處的位置或資格,廣泛存在于社會生活的各個領域。每個社會個體或組織體都會有一個或多個社會“身份”。可以說,現代社會的身份、身份關系無處不在。政治國家需要藉由身份關系來組織管理社會、謀求社會秩序,譬如公務員制度、戶籍制度、身份證制度的功能意義。而且,有時一個主體在社會中的身份地位還關涉其資源的占有份額、利益的分配依據,諸如財產繼承制度、薪金制度、社會福利制度。而且,無論社會形態發生怎樣的變遷或更迭,身份在倫理秩序領域的存在意義始終未曾缺失過。梅因所謂社會“從身份到契約”的進步運動,[1]96-97只揭示了個體的法律人格和社會地位從古代到近生革命性轉變,但梅因的斷言并不意味著身份的消亡(注:有教科書在介紹梅因這一斷言時認為,“這顯然是對人類發展史的曲解”。參見張宏生:《西方法律思想史》,北京大學出版社1983年版,第381頁。)。
民法為典型的私法,調整平等主體之間的人身關系和財產關系。私法可分為“身份私法”與“財產私法”。身份私法主要指規范和調整婚姻家庭領域基于親屬身份地位產生的相關權利義務關系的法律,而財產私法則主要關乎私生活領域財產歸屬與財產流轉過程中的相關權利義務關系。自羅馬法以來,民法就將親屬法上的身份關系納入其調整對象,它包括家長與家屬間的身份關系、父母與子女的身份關系、夫與妻的身份關系。民法學主要關注“私”的身份問題,而公民身份、社會身份、身份犯罪中的身份都不是民法學所要研究的身份。當代中國私法制度建設中,財產法的理論研究和制度建設可謂成熟與發達,合同法、物權法、知識產權法、各類商法、侵權責任法等民法部門法在深入的理論研究基礎上,已經逐步形成完備的財產法體系。人格法也因為現代人自身人格意識的覺醒而呈勃興之勢。而相比之下,身份法部分的理論研究和立法實踐,還相當薄弱(注:2010年生效的《侵權責任法》作為民事權利保護與救濟的專門法、一般法,對親屬身份權是否作為調整對象,態度曖昧,僅將監護權明確納入保護范圍,而監護權又非嚴格意義的身份權),尤其是身份法與傳統民法的邏輯關聯,尚未見充足的論說(注:由于法制繼受的歷史背景和立法政策等因素,現行《婚姻法》、《繼承法》、《收養法》等是否應歸于民法以及如何成為民法的一部分,仍然是一個不斷被討論的問題。參見雷春紅:《論親屬法在我國未來民法典中的地位》,載陳小君主編《私法研究》(第9卷),法律出版社2010年版,第263頁。)。民法體系的邏輯完足、民法典的最終成就、當代中國社會現實生活對身份關系保護與救濟的需求,都需要我們認真對待民法領域的身份問題。
二、身份法研究之現狀解析:觀念變革與法律繼受
在我國改革開放前,如果說存在“私法”,那也僅指“身份私法”,絕無“財產私法”之余地。改革開放與經濟轉軌帶來觀念變遷,財產私法日漸強盛,當今的私法研究顯然以財產私法為重,而身份私法則日漸式微。“蓋因財產法理論及經濟學之普及極大促進了財產私法的繁榮。”[2]自序在近年來各種法學研究綜述中,有關親屬身份法研究的論文數量和所載期刊檔次都遠不如財產法的研究;[3]各類法學研究獲批的課題立項中,親屬身份法的份額也是寥寥無幾(注:例如,2011年立項的中國法學會部級法學研究課題中,就沒有一項涉及身份法研究。參見“2011年度中國法學會部級法學研究課題立項公告”, chinalaw. org. cn/Column/Column_View. aspx? ColumnID =126&InfoID =4138,2011-5-25;2011年立項的國家社科基金資助項目中只有一項以此為主題的法學項目。)。而且,現有的民法研究論文或研究課題也很少有圍繞身份法基本理論而展開的。[4]中國民法學領域中財產法繁榮與身份法薄弱形成鮮明對比,個中原因,值得我們認真反思。
(一)身份法研究背負著沉重的歷史包袱
法制史上身份法的封建糟粕導致現代民法學研究存在意識形態偏見。在古代西方社會未曾從“身份”進步到“契約”之前,身份法的地位在法制史上優于財產法。眾所周知,早期的羅馬社會基本就是身份社會,羅馬法的人法就是“身份法”,它擔負著社會組織化的功能。[5]羅馬法的人法實質上是一種人格法,其有關自然人身份的規則確定了人的一般法律地位,作為組織身份社會的基本法,具有公法的性質。而財產法不過是身份法的附屬品,即身份確定是財產分配的前提,無身份即無人格;無人格即無財產。[6]羅馬法將自然人的法律人格與身份“捆綁”在一起,統治者利用這一法律工具(亦可謂之政治工具)對被統治者進行“適格”判斷,實現其統治所需的差序格局;更有甚者,羅馬法將奴隸排除在人格判斷之外,使之成為法律的“客體”。羅馬法的身份人格顯示出其反倫理性,也因此招致后世詬病。[7]等級森嚴的身份法建立后,社會財產的分配與經濟利益的流動自然就以此為標準和依據。身份的高下,意味著人格的優劣、財產的多寡。直至中世紀,身份法仍歸屬于公法、社會組織法。中世紀的身份權是人身支配權、是專制權、是絕對權。身份社會幾乎就是“封建社會”的別名!擊碎身份社會的枷鎖遂成為近代資產階級革命的首要任務。于是在法律領域,從身份法到契約法的轉變,標志著社會的進步。
在現代民法學理論與立法研究中,“身份”研究備受冷落,很大程度上源于社會大眾及法律學者們對封建社會的身份制度抱有成見。不少學者和立法者將現代社會中身份概念及制度功能與中世紀以前的身份概念及制度功能相關聯,從而在意識形態上排斥“身份”概念。因此,重提身份關系、身份權、身份法等概念,似乎具有“封建復辟”之嫌,關于“身份”的話語和研究幾乎成為主流學者們的禁忌。也正因為如此,在現代民法內容體系中,盡管“人身關系”被立法明示為民法兩大調整對象之一,但由于人格權的勃興使得民法中“身份關系”內容被擠壓在非常狹小的空間(注:學者們在談及法律關系、法律行為、權利類型等概念時,針對身份關系、身份行為、身份權等要么寥寥數語,一筆帶過,要么避而不論。)。事實上,人類社會從“身份社會”進步運動到“契約社會”后,“身份”的內涵和社會功能已經發生了巨大變化。[8]91-92近代社會以來,民法不再具有社會組織化功能(該功能由憲法等基本法承擔)。近代民法之人法,完全不同于羅馬法之人法。近現代人法逐步成為主要規范婚姻家庭倫理秩序的身份法。因此,若要健全完整的民事法律理論體系,需要摒棄對“身份”的偏見與成見,從而改變身份法領域理論研究的薄弱現狀。身份法的既往歷史不應成為現代民法排斥、輕視其存在的理由。
(二)身份的民法學意義被遮蔽
現代社會中,“身份”的政治學意義、社會學意義湮滅了其法律學意義。在多數學者們的意識領域里,身份問題是一個社會學或政治學命題。法學理論研究者多認為身份問題似乎不屬于法律、尤其不是民法學研究的問題。政治學學者熱衷于研究“公民身份”,認為公民身份比起其他各種社會身份,更能夠滿足人類的根本政治需求。[9]7公民身份由公民的要素、政治的要素和社會的要素所組成,三種要素分別表明了公民身份所包含的三種權利:公民權利、政治權利和社會權利[10]代譯序。社會學者從政治社會學、社會哲學等角度對社會成員的“身份認同”展開研究,認為社會整合是由社會身份系統參與達成;身份系統的基本功能是對社會成員所處的位置和角色進行類別區分,通過賦予不同類別及角色以不同的權利、義務和責任,在群體的公共生活中形成“支配-服從”的社會秩序。社會身份是基于具體個人的自然屬性和社會屬性形成的身份,個體的社會角色成為其各種責任擔當的依據。[11]3政治學、社會學對“身份”問題給予了熱切而深入的關注。相形之下,私法學領域的“身份”問題似乎無足輕重,進而“身份私法”的研究也似乎無所必要。然而,身份問題不是專屬于政治學、社會學的領地,民法學在身份問題上并不是無所作為。民事生活領域中的婚姻家庭制度、知識產權制度、行為能力制度等都涉及個體的身份問題,其間主體的諸多身份利益都需要民法的關懷。
在滌除封建社會、奴隸社會“身份”的糟粕意義后,現代身份法存在的意義體現在對社會生活的組織管理、家庭倫理秩序的維護以及社會弱勢群體的保護。只不過現代社會中,法律將承擔社會組織管理與弱者保護功能的身份法主要交給公法規制(如憲法、行政法、新興的社會法及一些特別法);而僅僅將婚姻家庭領域的身份法納入到民法的調整范圍(即狹義的身份法)。
特別需要指出的是,民法學領域的身份問題與社會學領域的身份問題應有適當的界分,擴大化地理解私領域的“身份”可能也會弱化甚至遮蔽民法上的身份法特質。有民法學者基于近代社會契約與身份同時勃興,大量的身份契約出現在新興社團組織關系之中,個體通過契約重新組合,進入新的身份體,認為私人間法律關系的一些領域越來越多地通過身份關系來確定。[12]然而筆者認為,上述諸多新型身份體更確切地說是社會身份,而非嚴格意義的“私法”身份,它最多也只是現代民法社會化在主體制度上的體現。將民法視野中的“身份”社會化、一般化而交由私法調整,實乃民法(私法)不能承受之重!
一、選題依據
隨著我國法制化進程的推進，法院成為了民眾日常糾紛解決的重要途徑，同時在我國民事訴訟的解決過程中，調節是我國法院糾紛解決過程中的主導模式，在糾紛的解決過程中，濃厚的審理特色以及職權色彩使得法院的調節深受詬病。我國《民事訴訟法》中的第50條指出當事人可以自行和解，但相關內容解釋較為粗略，未能對于司法實踐成效有效的引導；在當今訴訟形勢發展之下，如何完善民事訴訟和解制度已經成為了當下急需解決的問題。
二、研究內容
研究內容及關鍵性問題
在本文的研究過程中，本文的研究內容主要展現為三大方面：第一部分內容是對于民訴訟和解制度的基本概述。第二部分內容是對于國外民事訴訟和解制度立法實踐分析，其中通過對大陸法系和英美法系兩大法系民事訴訟和解制度的立法實踐分析進行，同時進行兩大法系民事訴訟和解制度的對比說明。第三部分是對于我國民事訴訟和解制度的現狀問題分析及優化策略提出，在對于策略的提出上，本文對應策略的提出一方面以我國當前民事訴訟和解制度現狀問題展現為基礎進行，一方面結合國外先進經驗的借鑒為基礎進行。
在本文的研究過程中，本文擬解決的關鍵性問題主要為：
1在民事訴訟和解機制中，法院具有怎樣的身份與義務？
2民事糾紛和解制度應當從哪些方面進行主體約束規范？
3民事訴訟和解制度應當堅持怎樣的原則？
三、研究方法
研究所用的理論及方法
本文在研究的過程中主要采用的研究方法有：
文獻研究法；本文在研究的過程中，筆者通過對于前人學者的相關文獻搜集以及閱讀分析，進一步以此為基礎，強化了本文在實際研究過程中的研究難度，同時前人的研究觀點也對于本文的研究通過進行提供了有效的指導。
描述性比較分析法；在本文的研究過程中，本文通過對于我國民事訴訟和解制度立法現狀及相關規定的描述，進而找出其中存在的問題，同時通過對于國外民事訴訟和解制度立法實踐描述，結合我國現狀進一步提出國外相關立法實踐對我國的可借鑒之處，并提出民事訴訟和解制度立法建議。
四、論文進度
五、參考文獻
[1] 董開軍等.民事訴訟法修改重要問題研究，廈門：廈門大學出版社，2019年版
[2] 張嘉軍論訴訟契約的合法性，法學論壇，2019年，第4期
[3] 奇樹潔.臺灣地區民事訴訟制度改革評述，法制研究，2019年，第6期
[4] 鮑玉潔.淺議民事訴訟和解制度，法學研究，2019年，第8期
[5] 包建華.美國民事和解及調解制度研究，法制與社會，2019年，第11期
提綱
摘要
引言
一、1民事訴訟和解制度的概述
（一）1.1民事訴訟和解制度的概念
1.2民事訴訟和解制度的特征
1.3民事訴訟和解制度的性質
二、2域外民事訴訟和解制度分析
2（一）.1大陸法系民事訴訟和解制度
2.2英美法系民事訴訟和解制度
2.3兩大法系對比
3我國民事訴訟和解制度現狀及優化建議
3.3.4合法原則
3.4我國民事訴訟和解制度優化建議
3.4.1民事訴訟和解的試用期間
