時間：2022-04-06 22:07:21
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇遺囑繼承法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
中國政法大學法律碩士學院 北京
[摘要]本論文將介紹北京某法院的一起實際案例，然后對該案件進行分析，論述遺囑繼承、法定繼承和遺贈之間的主要不同，進而揭示法官存在的錯誤。最終得出遺囑繼承中不同順序繼承人之間在繼承時并不排斥，并且為了維護社會公正法官只能適用法律，不能創造法律的結論。
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關鍵詞 ]繼承順序；法定繼承；遺囑繼承；遺贈
一、問題的提出
近期北京某法院審理了這樣一個案件，在此我將該案件進行了一定程度的簡化，案件情況大體如下：A某（女）與B某（男）系夫妻關系，A某生前留有遺囑一份，內容如下：A某將A某名下的房屋無償贈與A某的妹妹C某。在A某過世半年之后，B某（A某老公）將C某（A某妹妹）告上法庭，要求法院確認A某留下的遺囑無效，房屋應當由B某繼承。通俗的講就是妻子死后將自己的房產留給了自己的親妹妹，姐夫不同意，認為妻子的財產應由自己繼承。
庭審時，在原被告準備按照立案案由遺囑繼承糾紛進行開庭答辯、質證時，案件主審法官指出本案應當屬于遺贈糾紛，原被告雙方應當改變案由，應就遺贈糾紛進行答辯、質證。法官所持依據是：繼承開始后，在存有第一順序的繼承人情況下，遺囑人將個人財產處分給第二順位繼承人不屬于遺囑，應系遺贈。在這里，我們先不討論本案究竟是遺囑繼承糾紛還是遺贈糾紛，我想先分析下在該兩種不同案由下法庭的庭審走向。
本案若是按照遺囑繼承糾紛處理，本案將適用兩年的普通訴訟時效。此時正常的處理方法是先將A某遺囑中涉及夫妻共同財產或者家庭共同財產部分剔除出去，即保證A某遺囑中所處分的財產系其所有的個人合法財產，也就是處分的財產無瑕疵。然后就應當由本案原告B某舉證證明自己的訴訟請求，即為什么認為A某的遺囑無效。此時，B某可以從多個角度證明該遺囑無效或者部分無效，如沒有必留份、遺囑不真實、遺囑形式不合法等等。這種情況下，舉證責任在B某，不利后果也應由B某承擔。但是，本案若是按照遺贈糾紛處理，本案將直接適用《繼承法》第二十五條第二款的規定，即受遺贈人C某應當在知道受遺贈后兩個月內，做出接受或者放棄受遺贈的表示。而本案中C某未做出接受遺贈的表示，法官認為，C某的做法應視為放棄遺贈。據此，B某起訴時距A某死亡已過半年之久，C某將不再享有受遺贈權，B某直接勝訴。通過上述分析可以看出，兩種不同的案由，不僅處理方式不同導致的結果也大大不同。現實中，本案主神法官就是按照上述遺贈糾紛處理的本案，法官直接適用了兩個月的特殊時效，C某不享有受遺贈權，A某的遺產按照法定繼承處理。按照法定繼承的規定，B某為第一順序繼承人，C某為第二順序繼承人，有第一順序繼承人配偶存在時，第二順序繼承人妹妹不得繼承。所以，C某將完全不能繼承A某的遺產。法官的做法看似將本案大大的簡單化了，也好似處理了糾紛提高了審判效率。但是，法官的認定真的是正確的嗎？法案真的得到解決了嗎？下面筆者將對此作出一步步的分析。
二、遺贈和遺囑繼承的區別
因為本案最大的爭議是本案的案件性質，即本案是遺囑繼承糾紛還是遺贈糾紛。為了更好的分析研究上述案件，回答筆者提出的問題，我們首先應當弄清楚遺囑繼承和遺贈的區別。
（1）法定繼承與遺囑繼承（包括遺贈）的區別
在探討遺囑繼承與遺贈的區別之前，我們應當解決另一個問題那就是法定繼承與二者的區別。通俗地講，根據被繼承人（遺囑人）生前是否留有合法有效的遺囑，我們將繼承分為法定繼承和遺囑繼承（包括遺贈）兩大類。一般來講，無遺囑的繼承就是法定繼承，并且法定繼承的相關規定都是由繼承法直接規定的，不能任意適用。在法定繼承中繼承法直接規定法定繼承的順序、法定繼承人的范圍等。當被繼承人（遺囑人）所留遺囑無效或者生前未留遺囑時，此時將按法定繼承處理。而遺囑繼承和遺贈則是有遺囑的繼承，該種繼承更大程度的尊重遺囑人的個人意愿。遺囑自由是遺囑繼承的基本原則，這也是我國私法自治原則在繼承法中的直接規定。當然遺囑自由也不可能是沒有限制的自由，法律會通過一些制度對其進行制約，即所謂的遺囑相對自由主義。在國際上大陸法系和英美法系對此做出規定，但稍有不同。大陸法系國家因受傳統的家庭主義影響對遺囑自由限制的更為嚴格，如特留份制度。英美法系國家則個人主義盛行，他們更注重對個人自由的尊重，所以對遺囑自由的限制就小一些，但是家庭成員的扶養是不能不考慮的。
（2）遺囑繼承和遺贈的區別
弄清了法定繼承與遺囑繼承和遺贈的區別之后，我們再來分析遺囑繼承和遺贈的區別。通過《繼承法》第三章中第十六條第二款和第三款的規定我們可以看出，遺囑繼承和遺贈最大的區別在于遺囑人將個人財產處分給不同的人。若是遺囑人的個人財產被處分給法定繼承人以外的特定的人、集體或者國家就是遺贈。反之，遺囑的人個人財產若是被處分給法定繼承人中的特定一人或者多人的是法定繼承。在這里，“法定繼承人”的概念很重要，該處的“法定繼承人”和該法第二章中第十條規定的“繼承人”相一致。同時，該條又將法定繼承人分為不同的繼承順序，即與被繼承人關系最為親密的第一順序繼承人和與被繼承人關系較為親密的第二順序繼承人。本案中B某是第一順序繼承人，C某是第二順序繼承人。
通過上述分析可以看出本案就是遺囑繼承糾紛，法官的認定是有錯誤的。首先，本案A某生前留有遺囑且合法有效，所以本案不能適用法定繼承。其次A某將自己的個人財產處分給自己的親妹妹，而兄弟姐妹屬于第二順序的法定繼承人，所以A某生前留的是遺囑不是遺贈。
三、不同順序的法定繼承人在繼承時并不必然排斥
分析完遺囑繼承和遺贈的區別，我們再就本案法官的定案依據進行探討，即不同順序的繼承人之間在繼承時必然相互排斥嗎？
（1），法定繼承時，第一順序繼承人優先并且排除第二順序繼承人繼承。
1951年《最高人民法院關于繼承權問題給政法委的復函》中將法定繼承人分為三個順序，分別為：配偶、子女、無勞動能力或其他生活條件的父母；有生活條件的父母；兄弟姐妹。隨后在1954年最高人民法院又提出了類似的說法，只是修改了極個別的措辭，將“生活條件”修改為“維持生活”和“能夠生活”?，F行的1985年出臺的《繼承法》第十條將配偶（存在受法律保護的夫妻關系的）、子女（婚生的和非婚生的）、父母（包括養父母）規定為第一順序法定繼承人；同時對公、婆進了主要贍養義務的喪偶兒媳，對岳父、岳母進了主要贍養義務的喪偶女婿也規定為第一順序繼承人。將兄弟姐妹、祖父母、外祖父母等規定為第二順序法定繼承人。此時，我國將祖父母、外祖父母列入了第二順序繼承人，并且將兄弟姐妹從第三順序繼承人變更為第二順序繼承人，同時取消了第三順序繼承人。
從上述我國關于法定繼承人順序的規定可以看出，我們國家是以血緣關系和姻親關系為基礎來劃分法定繼承人的繼承順序的，繼承時血脈近的優先，血脈遠的靠后。同時，從整個發展歷程來看，法定繼承人的范圍有擴大的趨勢，這主要是為了減少無主財產的產生（我國實行計劃生育，使得法定繼承人個數減少，繼承人范圍就顯得有些狹窄），也是與國際社會相接軌的需要（國際社會法定繼承人范圍更廣且順序較多），同時也與當今社會私有財產增加、私權越來越神圣相適應。當然，法律在擴大法定繼承人范圍的時候，并沒有侵害血緣關系近的親屬的利益。繼承法第十三條對此做出了規定，即法定繼承開始后，有第一順序繼承人的，第二順序繼承人不得參與繼承，只能由第一順序繼承人繼承。從該條規定可以看出，在法定繼承時，順序優先的的繼承人（第一順序繼承人）排斥順序在后的繼承人（第二順序）的繼承權。緊接著該法對繼承人分得的遺產份額進行了規定，即處于相同順序的繼承人之間一般應均等。從這里可以看出，同一順序的繼承人之間是不排斥的。通過這種安排，既能保證被繼承人的遺產能夠有人繼承，又能保證被繼承人的遺產能夠保留在血緣最近的家人手里。但在這里我們必須認識到，該種結論是發生在法定繼承這個大前提之下的。
（2），遺囑繼承時，不同順序的繼承人之間并不相互排斥。
關于遺囑繼承，《繼承法》第十六條第二款對此作出了明確規定，即公民只能將財產處分給特定范圍內的人。即遺囑的繼承人只能是法定繼承人范圍之內人并且人數不限，同時法定繼承人都有成為遺囑繼承人的可能性。法定繼承人想要轉換為遺囑繼承人只需要遺囑人生前留有遺囑將其指定為遺囑繼承人這一事實即可。這里只強調法定繼承人這一范圍，并不注重這一范圍之內的人與遺囑人之間的遠近親疏，這同時也是法律尊重遺囑人個人自由的體現。遺囑人有充分的自由處分自己的個人財產，在法定繼承人范圍內可以任意指定一個、兩個或者三個等等作為繼承人，同時可以任意設定各個遺囑繼承人的繼承份額。在遺囑繼承中，只要遺囑人不違反法律的限制性規定，遺囑人就可以隨心所欲的在法定繼承人之間處分個人財產，此時法律充分尊重遺囑人的意思自治原則。
通過上述分析我們可以看出，只有在法定繼承的時候，不同順序的繼承人之間才會相互排斥，即順序在先的法定繼承人優先繼承并且排斥后位的法定繼承人，并且完全來源于法律的規定。而在遺囑繼承時，繼承人的繼承權并不完全來源于法律的強制性規定，更重要的是來源于遺囑人的選擇。此時是遺囑繼承排斥法定繼承，而不是第一順序繼承人排斥第二順序繼承人進行遺囑繼承。
四、本案法官存在嚴重的定性錯誤
通過上述分析，我們不難得出本案法官存在定性錯誤。本案中法官將A某的遺囑認定為遺贈的主要依據是，第一順序繼承人存在時，遺囑人將遺產處分給第二順序的繼承人不是遺囑是遺贈。該種觀點是錯誤的，理由如下：
（1），第一順序繼承人和第二順序繼承人都是法定繼承人，遺囑人將遺產處分給第二順序繼承人完全可行。具體來講，遺囑人可以將財產只處分給第一順序繼承人（一人 數人），也可以只處分給第二順序繼承人（一人或數人），也可以同時處分給第一順序繼承人和第二順序繼承人（一人或數人）。
（2），按照法官的邏輯，法官存在一個這樣的推定，當第一順序繼承人存在時，第二順序繼承人將不再是法定繼承人，這完全是荒謬的，沒有依據的。法官可以進行心證，并且要以法律和事實為基礎進行心證。而此處法官的推定完全是自己對法律的誤讀，并且該種誤讀完全沒有法律依據，事實上還與立法目的相違背。
（3），即便如法官所說，A某留的不是遺囑，但也不可能是遺贈。因為C某是個人，不可能成為國家或者集體，也不可能是法定繼承人以外的人。遺贈制度的存在使得遺囑人可以將自己的財產處分給任何人或者集體，這是對個人自由的充分尊重，這也恰恰是遺贈制度存在的意義。
（4），在第一順序繼承人存在時，法官認為第二順序繼承人不可能成為遺囑繼承人。但按照遺贈的規定，第二順序繼承人也不可能成為遺贈的對象。這將使得在這種情況下，第二順序繼承人永遠不可能享有繼承權。具體講，此時，第二順序繼承人不是遺囑的對象，也不是遺贈的對象。而且該種情況的前提是存在第一順序繼承人，那么除非第一順序繼承人被剝奪或者放棄繼承權，否則第二順序繼承人將永遠不可能獲得遺囑人的遺產，第二順序繼承人實質上被剝奪了繼承權。很明顯，這是違背法律的立法目的的。從法理上來講，任何一個人都有得到遺囑人遺產的可能性，更何況是第二順序的法定繼承人呢？
五、結論
（1），法官的認定是錯誤的。
從上面的分析中我們可以看出，本案系遺囑繼承糾紛，而非法官所認定的遺贈糾紛。在遺囑繼承中，第二順序繼承人完全可以成為遺囑繼承人，甚至超越第一順序繼承人成為唯一的遺囑繼承人。只有在法定繼承時，第一順序繼承人才有可能排斥第二順序繼承人繼承的繼承權。遺囑繼承排斥法定繼承，而不是在遺囑繼承時，第一順序繼承人排斥第二順序法定繼承人。只有在法定繼承時才有區分繼承人順序的必要和意義。
（2），法官只能適用法律，而不能創造法律。
本案中，法官對遺囑繼承和遺贈的理解明顯超越了繼承法的原文意思和立法目的。本案法官不是在適用法律，而是變相的通過錯誤的法律解釋創造了法律。我國是典型的成文法國家，法官審案、進行自由心證等都要以法律為前提。不管本案法官是真的認為A某所留遺囑系遺贈，還是想通過這種途徑最終適用遺囑繼承，本案法官都不是在適用法律。本案就是遺囑繼承糾紛，法官不能憑自己主觀認定應當是遺贈糾紛或者是認定本案應當適用法定繼承。即便本案法官真的認為或者社會大眾認為在妻子過世后，妻子名下房產應當由丈夫繼承，不能由妻子妹妹繼承，但作為中立的、信仰法律的法官，我們都只能以法律規定為準。司法是維護社會公正的最后一層防護，而作為司法體制中極為重要的一員，法官必須依法裁判。
參考文獻
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[2]王浩，論我國法定繼承制度的完善，華南理工大學2013年碩士論文
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[4]陳益民，談法定繼承與遺囑繼承的統一，政法論壇，1986年第5期
[5]趙旭東，法定繼承與遺囑繼承關系研究，現代法學
[6]段偉偉，遺囑自由之限制研究，西南政法大學2013年博士論文
論文關鍵詞 遺囑繼承 訴訟時效 代位繼承 法定繼承
這則真實案例，發生在河北省某區縣。 六原告與三被告系堂叔伯親屬關系，趙某法（2007年2月22日去世）和愛人胡某某（2006年2月2日去世）育有兩個兒子，長子趙某?。?995年1月19日去世），次子趙某安（2007年2月10日去世）；趙某法的長子趙某俊和愛人陳某芝育有3個子女，長子趙某立（2010年6月1日去世）、次子趙某振，女兒趙某紅。趙某立有三個子女趙某貌、趙某心、趙某博；趙某法的次子趙某安和妻子曲某萍育有兩個兒子，長子趙某雷、次子趙某東。趙某法于2007年2月22日去世，其在世時，原、被告兩家均盡了贍養義務，去世后，原告、被告兩家平分了趙某法生前遺留的銀行存款；位于文衛街西段4間門面樓及后院房屋，使用面積為126.27平方米，兩家按月輪流收取房租。后來，被告趙某雷住到了4間門面房里，原告那2間被占用，由于原告暫時不用就沒說什么，直到2013年初，被告趙某雷裝修該房屋也沒告知原告，2013年6月下旬原告找長輩說起此事，被告曲某萍突然拿出一份遺囑，說是爺爺趙某法生前所立，位于文衛街4間門面樓及后院房屋歸其愛人趙某安（趙某法的二兒子趙某安，系原告趙某振的叔叔，于2007年2月10日去世）一人所有，為此原告多次找被告協商無果，為了維護原告方的合法權益，依法向法院提訟：要求依法確認2006年4月6日爺爺趙某法所立遺囑履行不能，根據法律規定按法定繼承處理趙某法位于文衛街西段4間門面樓及后院房屋。本案中，原被告雙方爭議的焦點問題有三個：原告是否超過法律所規定的訴訟時效？遺產繼承人先于立遺囑人死亡，能否得出遺囑無效的結論？代位繼承是否適用于法定繼承？這些問題的厘清，會觸及民法的基本理論問題。
一、程序上，如何確定原告和被告
《繼承法》第12條規定：“喪偶兒媳對公、婆，喪偶女婿對岳父、岳母，盡了主要贍養義務的，作為第一順序繼承人?！独^承法》第11條規定：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承” 。并且代位繼承沒有代數的限制。有上述法律事實可知，原告方，趙某俊先于其父趙某法死亡，趙某俊之子趙某立也先于趙某法死亡，故趙某立三個子女代位繼承其享有的遺產份額；陳某芝作為喪偶兒媳，盡了主要贍養義務，可以作為第一順序繼承人；趙某振和趙某紅代位繼承其父趙某俊享有的遺產份額。故上述有繼承權的原告是六個。關于被告：同理，曲某萍作為喪偶兒媳盡了主要贍養義務，可以作為第一順序繼承人；趙某雷、趙某東代位繼承其父趙某安享有的遺產份額，故被告方是三個。
二、原告的主張不存在超過訴訟時效
趙某法遺產糾紛案件審理中，被告提出訴訟時效超期的問題：原告曾與2007年找被告商量房屋如何處理的事宜，結果沒有達成一致意見，后原告又于2012年向被告主張權利，超過了《繼承法》規定：繼承權糾紛提訟的期限為二年，又不存在中止、中斷、延長的法定情形，故要求法院依法判決駁回原告的訴訟請求。筆者認為：2007年2月22日趙某法去世后，文衛街四間門面樓及后院房屋屬于原告和被告共同共有，共同共有屬于物權，而物權是不受訴訟時效限制的。2007年2月22日在其親戚的主持下分了退休金，并沒有涉及到房產，本著家庭和睦的原則，房產沒有進行過分割，仍處于共同共有狀態，原告方的權益并沒有受到侵害。
跟據上述事實，2012年初，被告趙某磊在沒有征得原告方同意的情況下私自改修房屋，對原告的權益造成了極大的損害，共同共有的基礎喪失。2013年6月被告又拿出趙某法的遺囑，主張文衛街四間門面樓及后院房屋全部的所有權，原告的權利被抹殺，不得不向人民法院提訟，以維護自己的合法權益。
至今，文衛街四間門面樓及后院房屋產權人仍是趙某法。退一步講，即便2007年辦完趙某法的后事，原告去找被告協商房屋怎么處理，也是在主張共同共有的分割請求權，其屬于物權，根本就不受訴訟時效的限制，原告方的繼承權沒有受到侵害，受到侵害的是共同共有的分割請求權，不受《繼承法》規定的二年訴訟時效的限制。
三、遺產繼承人先于立遺囑人死亡，遺囑效力如何
本案所涉及的遺囑，立遺囑人于2007年2月22日去世，遺產繼承人于2007年2月10日去世，遺產繼承人先于立遺囑人死亡，根據《繼承法》第二十七條之規定：“有下列情形之一的，遺產中的有關部分按法定繼承辦理：（三）遺囑繼承人、受遺贈人先于遺囑人死亡的”。 法律規定的是適用法定繼承，可問題是遺囑的效力如何呢？在提訟時，需要先走一個確認之訴，確認遺囑的效力狀態，然后才能適用《繼承法》第二十七條的規定。那么，問題來了，遺囑的效力如何，是無效、可撤銷、抑或效力待定？首先看無效，《繼承法》規定遺囑無效只有幾種情形：“無行為能力人或者限制行為能力人所立的遺囑無效；受脅迫、欺騙所立的遺囑無效；偽造的遺囑無效；遺囑被篡改的，篡改的內容無效” 。民法是私法，法不禁止即自由，本案不存在上述情形，故不能說遺囑無效。再看可撤銷，可撤銷的民事行為是指已經成立且已生效，因為意思表示不真實或者其他法定原因，行為人有撤銷權的民事行為。本案不存在意思表示不真實或其他法定原因，故不能認定遺囑可撤銷。最后效力待定，效力待定民事行為，是指行為成立時，其是有效還是無效尚不能確定，還待其后一定事實的發生來確定其效力的民事行為。效力待定民事行為成立時有效還是無效處于不確狀態。即民事行為有可能發生法律效力，也有可能不發生法律效力。而本案立完遺囑時，遺囑已經成立，遺囑的效力屬于確定狀態，不符合效力待定的民事行為的條件。遺囑生效以立遺囑人身故為先決條件，那么本案遺囑的效力究竟屬于什么狀態？筆者認為，從民事行為的角度看，遺囑已經成立沒有爭議，關鍵在于效力的問題，因為這涉及到遺囑如何執行的問題?！独^承法》規定出現這種情形按法定繼承處理，筆者認為這種情況下遺囑應當是履行不能，因為遺囑指向的標的物無法按照立遺囑人單方的意思表示去執行，而本案又不存在無效、可撤銷、效力待定法定情形。
四、代位繼承不適用于遺囑繼承
本案被告提出，雖然其父親先于爺爺去世，但應由其代位父親繼承爺爺的房屋。換句話說，被告認為代為繼承適用于遺囑繼承。筆者認為，代位繼承只適用于法定繼承，不適用于遺囑繼承。因為：遺囑具有特定的身份關系，是立遺囑人在了解各個家庭成員的具體經濟情況和他們互盡義務等情況下，經深思熟慮后選定的，立遺囑人的真實意思表示是希望由其指定的遺囑繼承人繼承財產，而不是由第三人繼承，即便該第三人是遺囑繼承人的繼承人，而當遺囑繼承人先于遺囑人死亡時，由于立遺囑人尚未死亡，此時繼承尚未開始，遺囑喪失效力，遺囑所涉財產仍歸遺囑人所有，遺囑繼承人的法定繼承人自然無權享有對該財產的繼承權，皮之不存，毛將焉附？
五、和諧的家庭關系需要法情相容
論文關鍵詞 繼承公證 審查 實踐
繼承是指當某個人在死亡或者宣告死亡過后,根據相關的法律法規,將自己在生前所獲得的所有財產轉贈給繼承人的一種民事法律行為,當某個人死以后,他在生前所擁有的全部個人財產的主人稱之為被繼承人,在法律上接受這份遺留財產的人稱之為繼承人,而我國現階段的繼承制度是一種能夠保證死亡者在將生前地所有財產能夠全部交由給繼承人的一種民事法律制度,繼承公證所包含的內容主要為依照法律規定與繼承人特定的申請,通過法律法規來表明繼承人的繼承行為屬于有效的、真實的、合法的一項公證行為,公證機構在工作中完成繼承公證都是要參照我國頒布的《繼承法》、《婚姻法》與其他法律法規制度為基準的。
一、繼承公證審查的相關內容
對于這里的申請繼承權公證而言,應該對繼承人本人進行身份驗證,被繼承人已經死亡的相關憑證、說明等,還應該出示被繼承人生前所留下來的對整個財產的擁有權產權證明,倘若被繼承人在活著的時候已經根據自己的意愿留下了遺囑,那么所有人都應該按照遺囑原件的內容執行,并繼承財產,當繼承人繼承被繼承人的遺產時,還應該提供被繼承人與繼承人之間的關系證明,另外,還要到繼承公證處上交作為繼承人需要呈交的其他證明,當所需要上交的資料齊全之后,公證人員就應該對繼承人所呈交的資料等進行審查,所需要審查的內容較多,涉及到的主要包括了以下幾點:(1)被繼承人的具體死亡時間、死亡位置以及造成被繼承人死亡的原因,被繼承人在生前已經遺留的各類財產的來源、數量等進行清理,另外,還要確定被繼承人的死亡是否合法、正常,繼承人在繼承財產之前是否對被繼承人施以暴力、迫害等,倘若繼承人為了得到被繼承人的財產而蓄意謀殺或者對被繼承人進行虐待、迫害,繼承公證機構應根據相關法律法規來剝奪繼承人的繼承權。當然,被繼承人生前所擁有的所有財產的渠道、來源是否合法,被繼承人的所有遺產一定要是被繼承人與他人的全部財產中分離出來的少部分財產,被繼承人在活著之時有負債、欠稅的,務必要從遺產中扣除部分資產來償還所有的債務。(2)被繼承人活著時有無定遺囑,倘若被繼承人立了遺囑,那么被繼承人則應該依靠按照程序規定政治辦理遺囑繼承權公證。此外,辦理的過程中還應該參照法定繼承辦理公證。(3)公證機構還應該確定法定繼承人是否是繼承人范圍內的合法公民,當法定繼承程序開始以后,就應該按照繼承順序依法繼承,來確定第一順序繼承人與第二順序繼承人,對于遺囑中第一繼承人繼承的財產,第二繼承人則不應該繼承,對于遺囑中未提到的人群,則不應該繼承相應的財產。(4)確定當事人的繼承性質,也就是會所屬于代位繼承還是轉繼承人,這里所說的代位繼承主要是指倘若被繼承人制定的繼承人先死亡,那么本繼承人的財產則由繼承人的晚輩直系血親代為繼承。轉繼承人主要是指,倘若被繼承人制定的繼承人先死亡,但是被繼承人是在繼承人還未能夠遺產前先死亡,那么被繼承人的財產則由繼承人的法定繼承人來繼承應得的遺產份額,公證人員則應該根據不同的情況來辦理上述公證。(5)對于被繼承人的財產,繼承人表示接受與放棄的各個情況,都應該是來自繼承人的真實意愿,尤其是繼承人放棄應該繼承的財產的狀況,更應該查明放棄的緣由,并查清楚這時候是被繼承人甘愿放棄的,有無受到威脅、控制等。最后,還應該認真審核遺囑,避免因為不慎而漏掉部分繼承人繼承遺產。
二、繼承公證實踐中應注意的問題
繼承公證實踐中涉及到的內容也較多,主要就包括了遺產分割協議中的合法性問題、遺產的分割與債務問題、公證遺囑的撤銷問題,以下對其兩點做出簡要介紹:
(一)遺產分割協議中的合法性問題
公證處依照繼承人提交的遺產繼承申請,并注明被繼承人的遺產分割協議的真實合法性,也就是所謂的遺產分割協議公證,這份公證到被繼承人所遺留的遺產最集中的公證機構辦理,并將自身的各種信息準確的提交上去,公證處就應該驗證被繼承人的遺產是否具有合法性,遺囑是否真實、合法,遺產分割協議是否真實、合法等,但是在進行遺產公證時,往往由于某些原因,對這些合法性的證件進行鑒定與審核需要時間,嚴格審核之后才能給公證書。
(二)遺產的分割與債務問題
當被繼承人死亡以后,繼承人到公證機構提交遺產繼承申請,公證機構就應該審核該被繼承人在生前是否有債務,倘若被繼承人在生前有債務,且被繼承人指定的遺產繼承人較多時,則應該由繼承人達成協議,將被繼承人的遺產用來償還清債務以后在開始繼承遺產,或者是將債務平均分給繼承人,由繼承人來分別償還相應的債務,倘若繼承人不愿意償還被繼承人的債務,那么公證機構就可以依法不出具繼承公證書。對于被繼承人死后無繼承人或者繼承人拒絕繼承遺產的,公證機構就可根據被繼承人的身份性質來定妥,農民的遺產則由他生前所在村集體組織來繼承,其他部分公民的遺產將歸國家所有,對于這類型人群的債務,則應該由遺產繼承的單位或者機構來償還。另外,國家還規定,針對以下幾種情況,倘若不屬于法定繼承人,也能夠適當分割遺產:
首先,喪偶兒媳對公公、婆婆進了贍養義務,應該依法作為第一繼承人的身份繼承遺產。
其次,受到被繼承人照顧的,無生存能力的人員可以繼承遺產。
最后,不屬于遺產直接繼承人,但是所盡得贍養義務較多的人員可繼承遺產。
三、辦理繼承公證的對策
(一)遺囑的檢驗和效力的確認
我國《繼承法》表明:遺囑繼承與法定繼承相比,更具有優先權。所以,(1)公證機構在遺產公證在審核繼承公證相關程序時,對于被繼承人有無事先立下遺囑或者是有無確立遺贈扶養協議。(2)對于公證機構已經找到的遺囑或遺贈扶養協議進行驗證,并確認其真實性,被繼承人在寫遺囑時精神是否正常,有無受到他人的威脅、強迫等。(3)弄清楚遺囑或遺贈扶養協議所具備的效力所在,依照《繼承法》相關內容,遺贈扶養協議與遺囑相比,更具有優先權,當確定了被繼承人有立下遺贈扶養協議時,首先應該確定其真實性,在根據其協議具備的效力來辦理公證,倘若遺贈扶養協議以無效。那么公證機構則應該依照《繼承法》相關規定,“當被繼承人立了多份遺囑的,多份遺囑里的內容相互抵觸,那么則應該以被繼承人最后所立遺囑為準,而自書、代書、錄音、口頭遺囑是無效的,一律以公證遺囑為準,公證機構還應該賦予最后一份遺囑特定的法律效力,我國的公證機構還應該為繼承人辦理繼承在其他國家或者是港澳地區的部分人群的遺產繼承公證書的,需要經過我國的外交部領事司一級其他國家的駐華使館來簽訂相應的繼承手續。另一方面,居住在其他國家的遺產繼承人倘若要辦理涉外繼承公證,應該讓國內的親友幫助辦理。但是繼承人的相關信息還需要經過繼承人所在國公證機構的公證,在經過我國的駐外使領館確定認證后,才具有法律效力。
(二)確認材料合法性與完整性的審核
當事人在辦理繼承公證時,還應該帶起相關的證件到被繼承人活著時居住地的遺產公證處提交申請,對于被繼承人所擁有的不動產繼承,還應該根據實際情況到不動產所在地的公證機構初遞交申請,倘若遺產的繼承人較多,需要一起遞交申請的,應該一起到有管轄權的公證處辦理申請,倘若被繼承人活著時居住地與遺產所在地距離很遠,處在兩個或者若干個不同的公證處轄區范圍內,則應該與繼承人商討,在遺產所在地的某一個公證處提交申請,遺產繼承人遞交申請后,將公證申請表填寫完整,并連同下列文件一并上交:第一,繼承人的身份驗證。第二,被繼承人死亡原因報告、死亡證明。第三,被繼承人所擁有的遺產的產權資格證明。第四,被繼承人在活著時立下了遺囑的,應當盡快將遺囑原件遞交到公證處。第五,繼承人與被繼承人之間存在關系證明書。第六,代為繼承人應該上交繼承人比被繼承人先死亡的相關證件。第七,遞交公證機構要求遞交的其他證件。所遞交的資料,經過公證機構審核,復合實際情況的,根據我國的法律法規給予其公證書。
在繼承方面適用的法律法規較多,也顯得較為復雜,依照我國的《繼承法》內容可知:中國公民在繼承其他國家的遺產以及外國人繼承在中華人民共和國境內的遺產或者繼承在中華人民共和國境外的中國公民的遺產等,那么遺產的動產則應該按照繼承人生前所居住地區、國家的法律為準,不動產也按照不動產地區的法律為準,倘若中華人民共和國在之前就已經與他國簽訂了相關條例的,則應該按照條例內容辦理,在繼承公證實踐方面,辦理涉外繼承權公證的程序與內容各個國家基本無多大差異。
(三)應加大與有關部門的聯系
第一,倘若申請繼承公證的繼承人屬于我國的港澳臺同胞,倘若經過公證機構審核無誤的,應該及時的為其辦理,并依法維護其的合法繼承權,對于目前因為各種原因暫時未能夠回到大陸地區的臺灣同胞,繼承人未能夠出示證件或者要求他人幫忙辦理繼承遺產要求的,對于被繼承人的遺產,公證機構應對其遺產進行確認,并為其臺灣同胞妥善保管其應擁有的遺產份額。
第二,倘若被繼承人所擁有的遺產分布在其他國家,且需要繼承這份遺產的人員較復雜,居住較為分散,部分遺產繼承人的具體情況以不明確,對于居住在我國的繼承人,公證機構還應該在公證書中標注上該繼承人是被繼承人的合法繼承人之一,以便其他繼承人他日能夠維護自己的正當權利。
[論文摘要]隨著我國計劃生育政策的不斷推進，越來越多的家庭成為獨生子女家庭，這使得法定繼承人的范圍大大縮小，被繼承人的遺產往往因為沒有法定繼承人而成為無人繼承的遺產，遺產無人繼承的情況大量涌現。為保護公民的合法財產權，擴大繼承法規定的法定繼承人范圍勢在必行。
《中華人民共和國繼承法》第十條規定:“根據《中華人民共和國憲法》規定，為保護公民的私有財產的繼承權，制定本法?！崩^承法在相當長一段時間內，適應了中國國情，起到了保護公民私有財產繼承權的作用。然而，隨著我國計劃生育政策的不斷推進，越來越多的家庭成為獨生子女家庭，法定繼承人的范圍大大縮小，被繼承人的遺產往往因為沒有法定繼承人而成為無人繼承的遺產，遺產無人繼承的情況大量涌現。這一情況的出現，使得繼承法原有的相關規定已不利于貫徹《憲法》第十三條關于保護公民私有財產和繼承權的精神。
一、我國繼承法規定的法定繼承狀況
《中華人民共和國繼承法》第十條規定:“遺產按照下列順序繼承。第一順序:配偶、子女、父母。第二順序:兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。繼承開始后，由第一順序繼承人繼承，第二順序繼承人不繼承。沒有第一順序繼承人繼承的，由第二順序繼承人繼承?！崩^承法的這一規定，將法定繼承人的范圍嚴格限制在了配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母這一范圍以內，僅此范圍內之人，可作為被繼承人的法定繼承人，依法繼承被繼承人的財產。而《中華人民共和國繼承法》第十六條規定:“公民可以立遺囑將個人財產指定由法定繼承人的一人或者數人繼承?！边@一規定又將遺囑繼承的繼承人范圍限定在法定繼承的范圍之內。由此兩條規定我們可以知道，以我國現行繼承法的規定，僅有配偶、子女、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母可作為被繼承人遺產的合法繼承人，而被繼承人的其他近親屬，如叔、伯、表兄妹、堂兄妹等均不能通過繼承這一方式取得對被繼承人遺產的財產權利。
《中華人民共和國繼承法》第三十二條規定，無人繼承又無人受遺贈的遺產，歸國家所有;死者生前是集體所有制組織成員的，歸所在集體所有制組織所有。由此，一旦公民在生前沒有以遺囑的形式明示對其死后財產的如何處理，而其又無法定繼承人的話，其財產將被依法收歸國家或者其生前所在集體所有制組織所有。
二、對于繼承法相關規定的幾點困惑
筆者認為，繼承法對于法定繼承人范圍的嚴格限定，以及將無人繼承又無人受遺贈的遺產收歸國家或集體組織所有的規定是很值得商榷的。主要表現在以下幾個方面:
(一)違反憲法十三條之精神
《中華人民共和國憲法》第十三條規定，國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權?！稇椃ā愤@一規定昭示了公民合法私有財產的所有權受法律保護。
由《民法通則》第七十一條之規定可知，所有權具有占有、使用、收益、處分以及排除他人干涉、妨害的權能?！?〕所謂處分權能，是決定物的命運的權能。公民有權對自己的合法財產進行處分，有權決定自己財產的命運。而繼承法對于法定繼承人的嚴格限制，使得公民對其將來的財產由誰繼承(特別是在遺囑繼承中)這一對合法處分權的行使因此受到了極大的限制，這顯然不利于對公民合法財產所有權的保護，是與《憲法》十三條的精神相違背的。
(二)對私權不適當的干涉
眾所周知，民法自其問世以來便被歸為私法的范疇。私法是市民社會的法律，而非政治國家的法律。在私法領域，只要公民的行為不對社會構成危害，就應該充分尊重公民的私行為，政治國家不得橫加干預。但是，國家以立法的形式對公民遺產的合法繼承人范圍作出嚴格的限定，對私權的干涉，是公權力對私權行使的一種限制。而公民的合法財產在其死后應如何處分，顯然是公民的私權利，屬于意思自治的范疇，“私法的實現則依靠個人主張自己的權利”，〔2〕對這種不會對社會造成任何不利影響的私權行使以立法的形式予以干涉，顯然是不適當和不必要的。
(三)不利于被繼承人得到近親屬的贍養
養老育幼原則和權利義務一致原則是繼承法基本原則中非常重要的兩條原則。繼承遺產份額的多少，在一定程度上取決于繼承人對被繼承人所盡義務的多少，如喪偶兒媳對公婆遺產的繼承權往往就取決于其是否對公婆盡了贍養義務。但是，由于我國繼承法規定的法定繼承人范圍過窄，許多沒有直系親屬的老年人，雖然有其他的近親屬，但是由于這些近親屬不屬于法定繼承人的范疇(例如侄子等)，這些近親屬對于被繼承人沒有法定的贍養義務，又不能依法繼承被繼承人的遺產，則有可能導致老無所養的情況。
(四)可能造成“損私肥公”
根據繼承法的規定，如果被繼承人死后其財產無人繼承而又無人接受遺贈的，其財產將被收歸國有。有人認為這部分遺產由國家繼承是因為對公益事業有利，〔3〕但是我們必須弄清楚，規定法定繼承的目的在于保護公民個人的私有財產權，過多地強調公共利益必將會損害公民的個人利益。國家在私法領域，以公共利益的名義，通過立法的形式將原本屬于私人所有的財產變為國家所有，無疑是一種“損私肥公”。另外，我們還想提請大家注意的是，在中國這樣一個公權占有絕對優勢、動輒談及保護國家利益和社會公共利益、司法不獨立的國家里，一旦國家可以通過這一方式獲得公民的財產，將可能造成司法上的混亂:在確認父母子女關系的案件中，確認某些公民是否享有繼承權的案件中，乃至在刑事訴訟的死刑案件中，可能將會有更多影響案件審理的因素。
三、現行繼承法的若干規定
與社會生活的矛盾日益突現現行的《繼承法》頒布于1982年。當時我國正處在改革開放的初期，經濟體制還沒有擺脫計劃經濟的束縛，人民生活水平普遍較低，可作為遺產的財產相當有限，因此，對繼承人的范圍予以嚴格的限制是非常必要的，是符合當時社會生活實際情況的。然而，隨著改革開放的步伐，人民收入顯著提高，社會財富大大增加，公民私有財產日益增多，可作為遺產被用于繼承的公民財產大量增加，公民對自己的財產由誰繼承和如何繼承的關注度較過去大大加強。這導致了現行繼承法的若干規定與社會生活實際之間的矛盾日益尖銳。
(一)造成大量無親屬繼承的財產出現
計劃生育是我國的基本國策，其對我國的繼承制度產生了深遠影響。按照計劃生育政策的要求，一對夫婦只能生育一胎。因此，在未來的家庭中，很可能將是“四二一”制，即四個老人、一對中年夫婦、一個孩子。這一新情況的出現，勢必造成法定繼承人范圍的逐漸縮小。一旦這個孩子先于他的父母、祖父母死亡，而這對中年夫婦的第二順序繼承人(兄弟姐妹)先于這對中年夫婦死亡，以現行繼承法，這個家庭的財產將有可能面臨無人繼承的情況。這就將造成大量無人繼承的財產出現。這對于公民私有財產權的保護顯然是不利的。
(二)有悖于中國傳統的家庭觀念
繼承制度確立的依據主要是血緣關系和婚姻關系。中國是一個家庭觀念很重的國家，中國公民非常重視家庭成員之間的親情，重視血緣關系。從歷史傳統上看，四等親以內的親屬關系都是相當密切的(盡管我國婚姻家庭法中用的是“代”的概念，而非“親等”的概念)，甚至在一些家庭中，撫養和贍養的義務主要是靠四等親以內的旁系親屬(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)在履行。把四等親以內的非直系納入到法定繼承人的范圍，是同我國的歷史傳統和民族習慣相適應的。但是，以現行繼承法規定，四等親以內的旁系親屬絕大部分卻不享有法定的繼承權，不屬于法定繼承人的范圍之列，這顯然與我國的傳統觀念和當今的社會生活實際發生了錯位。
值得說明的是，有學者認為，四等親以內的旁系親屬大多沒有盡贍養扶助之義務，僅因血緣關系就享有對被繼承人財產的繼承權，無異于天上掉餡餅，與權利義務相一致的精神不符。但是，我們認為，權利義務的一致性并非是絕對的，并非要求權利義務絕對地對等。只要被繼承人不因不當行為而被剝奪繼承權，就應享有法定繼承權。另外，權利義務一致性原則只是法定繼承的一項原則，法定繼承還應受婚姻、血緣、民族傳統等因素的制約。〔4〕在考慮法定繼承制度時需要綜合考慮各方面因素，不可因噎廢食，過分強調一方面而忽視其他方面。
(三)不利于與國際接軌
眾所周知，自羅馬法以來，從保護私人財產權的角度，法律對繼承人范圍的規定都是相當寬泛的。例如，在早期的是民法中，自家人、近宗親屬或同一親等的近親屬、族人等都屬于繼承人的范圍?！?〕近代以來，資產階級為了維護其私人財產的神圣不可侵犯，使被繼承人的財產不致因死亡而分散、外流，確保私有財產的存續和發展，立法上將法定繼承人的范圍最大化，使繼承人范圍相當寬泛。例如，《德國民法典》規定的法定繼承人可以至被繼承人的遠親等親屬的直系血親卑親屬，使法定繼承人的范圍達到五種:直系卑血親、父母及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親、被繼承人的遠親祖輩及其直系血親;《法國民法典》將法定繼承人的范圍擴延到12等以內血親;英美法系國家對法定繼承人的范圍規定也非常寬泛。如《美國同意繼承法典》規定的繼承人范圍包括五中:直系卑血親、父母、兄弟姐妹及其直系卑血親、祖父母及其直系卑血親、曾祖父母及其直系卑血親。〔6〕
我國加入WTO以后，中外民間交往較以往將會更加頻繁，而內地與香港、澳門和臺灣的聯系也將更加密切。可以預料，隨著交往的日益頻繁，今后，涉外婚姻，涉港、澳、臺，以及涉外繼承的案件將會不斷增多。我國現行繼承法規定的法定繼承人范圍過窄，勢必影響到與國際接軌的問題，這對于涉外繼承案件的當事人和涉港、澳、臺案件繼承人的繼承權將會造成損害。為了維護這部分公民的財產繼承權，對現行繼承法的相關規定進行修改是非常必要的。
(四)容易造成民法理論的混亂
有學者認為，法定繼承人范圍的確定應當采取“宜狹不宜寬”的原則，可以防止財產被拆得過散帶來的使用上的不利，減少糾紛。①另外，現行的轉繼承、代位繼承制度已經在極大程度上解決了公民財產無人繼承問題。我們認為這一觀點是值得商榷的。
某些學者所主張，通過限定法定繼承人范圍來“防止財產被拆得過散帶來的使用上的不利”與某些旁系血親(叔、伯、姑、舅、姨、侄子女、外甥子女等)雖然不屬于法定繼承范圍，但最終有可能通過代位繼承或者轉繼承取得被繼承人的遺產顯然是矛盾的。另外，公民的私人財產如何利用為有利，并無一適當標準，況且這也是屬于公民意思自治的范圍之內，不應用立法予以限制。只要立法上處理好繼承人順序的問題，糾紛應該是可以解決的。
另外，在代位繼承中，代位繼承人享有的是對被繼承人遺產的代位繼承權，代位繼承人參加繼承所行使的是對被繼承人遺產的繼承權而不是對被代位人的遺產繼承權。但是，在轉繼承中，轉繼承人享有的實際上是分割被繼承人遺產的權利，而不是繼承被繼承人遺產的遺產繼承權。轉繼承人行使的是其對被轉繼承人的遺產繼承權，而不是對被繼承人的遺產繼承權。〔7〕雖然遺產歸屬有可能殊途同歸，但權利的性質卻有所不同。
四、結語
綜合上述觀點，我們認為，適當擴大我國繼承法中法定繼承人的范圍，在理論和實踐中都有著非常重要的意義。為適應我國經濟社會的發展和對外交往日趨頻繁的社會現狀，保護公民的合法權益，對法定繼承人范圍予以擴大勢在必行。當然，在立法上對于擴大的方向和擴大后繼承人的順序問題，還需要仔細斟酌。但是，總的來說，將法定繼承權的范圍擴大到現行繼承法規定的范圍以外還是非常必要的。
〔參考文獻〕
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[論文關鍵詞]遺囑；信托；公證
近年來，隨著我國經濟的進一步發展，民營企業不斷壯大，個人財富日益增加，為了更好地傳承家庭財產，充分保障家庭成員的長遠利益，遺囑信托這一法律手段逐漸得到人們的關注，特別是富裕階層和成功人士對此更為青睞，不斷有公民申請辦理遺囑信托公證。目前，加強遺囑信托研究，做好相關公證工作具有強烈的現實意義。
一、遺囑信托的含義
遺囑信托又稱死亡信托，指通過遺囑這種法律行為而設立的信托，立遺囑人生前訂立遺囑，基于對受托人的信賴，將其財產權委托給受托人，在其死后，由受托人按照遺囑人的意愿以受托人的名義，為遺囑所指定的受益人的利益，對受托財產進行管理或者處分。
與一般信托業務比較，遺囑信托的特點在于，遺囑信托是遺囑人在生前設立的，但卻在其死亡后才發生效力的信托。遺囑信托同時受《繼承法》和《信托法》的規范。與普通的遺囑相比，遺囑信托必須指定受托人即遺囑執行人，遺囑執行人一般選擇立遺囑人信賴的自然人或機構，如親戚、朋友、具有理財能力的律師、會計師、信托投資機構等。
二、遺囑信托的功能
遺囑信托之所以逐漸受到人們的關注，從富商大賈走向普通百姓，主要因為其擁有獨特的功能，特別是近年來，張國榮、梅蘭芳等明星遺產問題引發的爭端更引起了人們對遺囑信托的興趣。
1.可以發揮財產效益，保證財產在家族內部順利傳承，保證受益人的長遠利益得到保證。許多成功人士擁有龐大的資產，其數量巨大，種類繁多，涉及多個投資領域，如僅僅通過普通繼承實現財產權的轉移，則無法保證其財產的保值增值，無法保證其名下公司的正常運轉。而通過遺囑信托，把龐大的財產委托給專業的投資機構，一方面可以實現財產的保值增值，一方面可以使財產順利地傳給繼承人，同時，也可以通過受托人較強的理財能力彌補繼承人無力理財的缺陷，防止巨額財產在短時間內被繼承人揮霍一空，以至未來生活無法保障。
2.可以減少因財產繼承產生的紛爭，保持家庭和社會的穩定。遺囑信托受法律保護，具有強大的約束力量，特別是中立的遺囑執行人介入，保證了遺產清算和分配的快捷、公平。
三、遺囑信托的現狀及發展前景
目前，遺囑信托在我國并未得到廣泛運用，但其有著廣闊的發展空間。
1.從文化傳統來看，幾千年來，中華民族高度重視人與人間的相互信任，尤其是在親人和朋友之間，無論是在日常生活還是商業活動中，這種互信關系的應用十分普遍。同時，我國民間非常重視財產的繼承問題，無論是在城市還是農村，繼承無處不在，這些是遺囑信托發展的文化基礎。
2.從經濟狀況來看，我國已經具備了遺囑信托生存的土壤。自改革開放以來，我國已經產生了一部分先富起來的人群，他們積累了大量的社會財富，對遺囑信托具有強烈的要求，形成了一個潛在的數量龐大的客戶群體。
3.從法律方面來看，到目前為止，中國已經陸續出臺了以《信托法》為代表的一系列信托法律法規，為遺囑信托在我國的發展奠定了法律基礎。
4.從信托業本身來說，我國信托業在經歷了多次整頓后已經開始步入正軌，信托機構的實力和信譽已經有了很大的進步，理財技能和忠實意識有了顯著提高，信托的影響力正在不斷擴大。
近年來，普通公民到公證處申辦遺囑公證的逐年遞增，其中有部分當事人提出了辦理遺囑信托的要求，他們希望在百年之后，自己的財產或事業仍舊能夠正常運行，有些甚至申請辦理帶有公益性質的遺囑信托。
四、辦理遺囑信托公證時應注意的問題
在辦理遺囑信托公證時，公證員應當注意以下相關問題：
1.公證員應明確告知當事人辦理遺囑信托公證的有關注意事項，從法律層面審查信托遺囑的相關內容。
2.遺囑信托中要明確信托財產的范圍、管理、運用以及信托終止后信托資產如何處理。同時，遺囑信托中最好指定“信托監察人”，以便監督受托人在管理與運用信托財產時，有無違反信托合同。
3.遺囑信托中最好能考慮民法上有關“特留分”的因素。換句話說，不可將所有遺產信托給指定的某一人（身心障礙的孩子），而必須依民法上“特留分”的規定將一定比例的遺產給擁有繼承權的人（例如其它子女）和生前撫養他們的人。
4.代書遺囑的遺囑人最好親自簽名或按指紋，避免采用蓋印章的方式，如實在不會簽名，需按指印或蓋章時，應將立遺囑人的十個手指印全部提取。
5.公證員除了保存信托遺囑的打印稿外，還應將手寫稿存入卷宗。換句話說，公證處除了應發給當事人含打印稿的信托遺囑公證書外，公證處卷宗中還應包括打印和最好由自己親筆書寫或由者書寫的信托遺囑手寫稿原件。
6.在辦理遺囑信托時，應進行全程錄像。
五、目前影響國內遺囑信托公證發展的幾個因素
1.關于受托人的限制。《中華人民共和國信托法》賦予了完全民事行為能力的自然人、法人成為遺囑
信托受托人的資格，但《信托投資公司管理辦法》第12 條規定，未經中國人民銀行批準，任何單位和個人不得經營信托業務。由此，自然人不能擔任遺囑信托的受托人，委托人只能在具備經營信托業務資格的信托投資公司中去選擇，這極大地阻礙了我國遺囑信托的發展。
2.關于受托人的管理能力。早在上世紀初，許多國內的信托公司便已經宣布開展遺囑信托業務。但時至今日，這些業務并沒能夠大規模地開展起來，其原因，一方面是相關法律不健全，另一方面，信托機構資產管理能力較弱、不能達到公眾的期望也是不容回避的一個現實。
3.關于信托情況的監督管理以及受托人不作為或亂作為情況的處理。遺囑信托中最好指定“信托監察人”，以便監督受托人在管理與運用信托財產時，有無違反信托合同。然而，在目前法律中，由于對受托人不作為或亂作為應如何處理并無明確規定，很多人在申請遺囑信托時心存顧忌。
4.關于遺囑執行人的問題。作為遺囑執行人或受托人執行遺囑方式缺乏明確依據：遺囑執行人的概念在繼承法里提及不多，對執行遺囑的程序也缺乏明確規定，導致遺囑執行人執行遺囑時的地位以及權利義務缺乏明確依據。
5.財產權的轉移問題。在國外，信托遺囑通常需要先實現財產的轉移，即將財產轉移到受托人名下，由受托人監管。但按我國現行稅制，在信托財產的轉移過程中將遭遇重復征稅。即當信托財產由委托人轉移給受托人時，要征收一次財產轉讓的交易稅，而當信托關系終止，信托財產返還給受益人或信托財產最終權利歸屬人時，還要繳一次財產轉讓的交易稅。
論文摘要：代位繼承制度是繼承法的重要制度之一，是保護公民私人財產順利轉移的重要法律依據。現實中，我國代位繼承制度由于采用“代表權說”，存在較多的問題。隨著社會實踐的發展和立法技術的提升，有必要對我國的代住繼承制度進行改進和完善，以適應時展需要，實現公民的私人財產繼承權得到足夠的保護。
代位繼承制度是繼承法領域一項古老的制度，有著悠久的歷史 ，早在古羅馬法典 中就有所記載。作為保護公民私人財產順利轉移的重要法律依據，現在各國普遍承認和實施代位繼承制度，并在實踐當中不斷加以發展和完善。不過 ，各國法律關于代位繼承的概念和實施條件并不完全一致 ，根據各國不同的國情、傳統等有所差異。我國繼承法中也有代位繼承制度這一規定 ，但理論界和實務界對之還有一些不同的見解。隨著社會實踐的發展和立法技術的提升，有必要對我國的代位繼承制度進行改進和完善，以適應時展需要，實現公 民的私人財產繼承權得到足夠的保護。
1 代位繼承的概念理解
所謂代位繼承，是指繼承人先于被繼承人死亡或 由于其他原因喪失或放棄繼承權時 ，由繼承人的直系血親卑親屬代為繼承其應繼遺產份額的一種法律制度。其 中，先于被繼承人死亡的繼承人，稱之為被代位繼承人，簡稱被代位人；代替繼承人繼承遺產的晚輩直系血親稱之為代位繼承人，簡稱代位人。代位繼承是法定繼承的一種特殊形式，是法定繼承的一種重要補充，不適用于遺囑繼承；代位繼承的適用主體有嚴格的限制，必須是具有法定繼承權的被繼承人的晚輩直系血親；代位繼承是一次繼承，是間接繼承，區別于轉繼承的兩次連續直接繼承。
我國《繼承法》第 11條規定 ：“被繼承人的子女先于被繼承人死亡的，由被繼承人的子女的晚輩直系血親代位繼承。代位繼承人一般只能繼承他的父親或者母親有權繼承的遺產份額。”我國最高人民法院在《關于貫徹執行 <中華人民共和國繼承法 >若干問題的意見》(以下簡稱《意見》)第 28條中規定：“繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。”根據我國的《繼承法》和意見規定，可以得出我 國的代位繼承是指未喪失或放棄繼承權 的被繼承人的子女先于被繼承人死亡時，由被繼承人子女的晚輩直系血親作為代位人繼承被代位人應繼遺產份額的制度。由此 ，代位繼承必須滿足 ：①被代位人必須是被繼承人的子女，子女包括婚生子女、非婚生子女 、養子女以及有扶養關系的繼子女。②被繼承人子女先于被繼承人死亡 ，包括 自然死亡 ，也包括宣告死亡。如果被繼承人的子女在被繼承人死亡之后死亡 ，則按照法定繼承進行處理，不發生代位繼承。③代位繼承人必須是被繼承人死亡時被繼承人子女的未死亡的晚輩直系血親 ，包括子女、孫子女 、外孫子女等。我國繼承法規定除了晚輩直系血親外，配偶、長輩直系血親、旁系血親等親屬均沒有代位繼承權。④被代位繼承人必須未喪失或放棄繼承權。被代位繼承人一旦喪失或放棄繼承權，就不會發生代位繼承。
2 代位繼承的性質分析
關于代位繼承的性質在法學理論界主要有“代表權說”和“固有權說”兩種。立法上對代位繼承權性質的不同主張，將直接關系到喪失或放棄繼承權的繼承人的直系血親卑親屬能否作為代位繼承人繼承遺產的問題。代表權說，又稱為代位權說 ，認為代位繼承人不是依據 自己本身所固有的權利 ，而是代替被代位繼承人的繼承地位而繼承，是被代位人的代表。如果被代位繼承人喪失或放棄繼承權，其直系卑親屬自然就沒有代位繼承權可言了。法國民法采用代表權說。法國民法典 ，其第 739條規定 ：“代位繼承為法律的擬制，效果為使代位繼承人取代被代位人的地位親等與權利?！钡?744條又規定：“任何人不得代替活著的人而取得其繼承的地位，僅能代替已死亡之人?！碑敱淮焕^承人放棄或喪失繼承權時，其直系卑親屬無位可代，并不發生代位繼承。代表權說對于喪失或放棄繼承權人的晚輩直系血親十分不利。
固有權認為“代位繼承人系基于自己的固有權利繼承被繼承人，而不是基于被代位人的繼承地位繼承。因此被代位人喪失繼承權、放棄繼承權時，其直系卑親屬仍可基于自己的固有權利代其位而繼承”。瑞士、日本等國采用固有權說。《瑞士民法典》規定，喪失繼承權的“無繼承資格人的直系血親，按無繼承資格人先于被繼承人死亡的情況繼承被繼承人的財產。”《日本民法典》第 887條第 2款規定：“被繼承人的子女于繼承開始前死亡，或因符合第 89條(剝奪繼承權的)的規定，或因廢除而喪失其繼承權時其子女代位其成為繼承人。但是，非被繼承人的直系卑親屬者不在此限”。可見，代表權說與固有權說關于代位繼承的異議之處在于當被繼承人子女喪失或放棄繼承權時，其晚輩直系血親有無權利代位繼承。無論代表權說還是固有權說，都有其自身的優點與缺陷，又有著很強的生命力。所以選擇“代表權說”還是“固有權說”，必須立足于各國的實際情況。
3 我國代位繼承制度的現存問題
我國的法學理論界，對代表權說與固有權說都有贊同者。從我國繼承法規定層面來看，我國代位繼承制度明顯采用了“代表權說”?！兑庖姟返?28條中規定 ：“繼承人喪失繼承權的，其晚輩直系血親不得代位繼承。如該代位繼承人缺乏勞動能力又沒有生活來源，或對被繼承人盡贍養義務較多的，可適當分給遺產?！边@說明我國代位繼承制在采用代表權說的同時，又有所適當補充，體現了養老育幼原則和公平原則；但根據世界各國繼承法發展的趨勢，我國采用的代表權說仍然存在著較大的缺陷和局限性。
3．1 從民法的基本原理角度，有背于與民事主體相關的基本理論
從民法基本原理而言 ，自然人的民事權利能力始于出生 ，終于死亡。我國《民法通則》第 9條規定 ：“公民從 出生時起到死亡時止，具有民事權利能力，依法享有民事權利，承擔民事義務。”代位繼承制度中，被繼承人先于被繼承人死亡 ，其民事權利能力已終結，不具有民事主體資格，不能享有任何民事權利，也包括繼承權。而代表權說的基礎在于被代位人先于被繼承人死亡的事實 ，其沒有喪失繼承權 ，由其晚輩直系血親代表被代位人的權利繼承，且一般只能繼承其應繼遺產份額。這與民法的基本原理是相背的，是不合邏輯的，代位人不可能代表實際已經不存在的民事主體去享受權利。
3．2 從立法目的角度。不利于保護代位繼承人的經濟利益
在繼承法中，設立代位繼承是為了保護代位繼承人的物質生活和經濟利益，為了對弱者提供社會保障，以撫養未成年人和照顧不能獨立生活的人 ，使被代位人未成年的直系親屬在被代位人死亡后生活上有所保障。因為在父母先于祖父母、外祖父母死亡的情況下，孫子女、外孫子女往往未成年而不能獨立生活 ，或者由此造成生活困難。養老育幼是中華民族的傳統美德，也是繼承法的基本原則之一。當父母拒絕繼承或喪失繼承權時，孫子女、外孫子女就喪失了代位繼承權，無法保障上述基本原則的實現，不利于保護未成年人的利益。同時，《繼承法》規定祖父母、外祖父母對孫子女、外孫子女的遺產享有繼承權，并不因其子女是否喪失繼承權而受到影響。這對孫子女、外孫子女而言，是有失公平的。
3．3 從法律實踐角度。有背于我國法律堅持的責任自負的原則精神
死亡父母違法和犯罪行為而喪失繼承權，導致讓其子女承擔不能繼承被繼承人財產的不利后果，顯然有悖于現代民法自己責任的原則，這也與我國法律保護子女合法權益的精神相違背。如果，一個人 的行為所產生的法律后果由與該行為毫無關系的另一個人來承擔，是不符合我國法律的基本精神的。放棄、喪失繼承權的行為主體是被代位繼承人，他的法律行為或違法行為引起的不取得遺產的法律后果只能由他本人承擔。不應因其過錯或任意行為而使代位繼承人的正當權利受到損害。
4完善我國代位繼承制度的思路
改革開放三十年以來 ，我國的經濟社會生活發生了深刻的變化，公 民的私有財產份額也在不斷增加。對于完善繼承法中的代位繼承制度而言，對公民的現實生活有著直接的影響。代位繼承制度應當從我國現實國情出發 ，結合歷史上的繼承傳統、習慣以及西方發達國家一些先進的繼承制度 ，在立法和司法解釋層面進一步加以完善，以對司法實踐給以合理指導。
具體而言 ，在代位繼承性質上，應當采用固有權說，從法律上確認繼承被繼承人是代位繼承人固有的權利，認定代位繼承人法定繼承人的地位，放寬代位繼承的條件。明確規定當被代位繼承人喪失或放棄繼承權時，代位繼承人仍然可以代位繼承。這樣能夠更好地體現死者的意愿，保護公民私人財產繼承權，避免被繼承人的遺產作為無人繼承的遺產轉歸國家或集體所有。因為“財產所有人的愿望在繼承規則的確立中發揮著最重要、最基本的影響。而所有人總是希望將財產傳給的晚輩直系血親，在有晚輩直系血親的情況下，所有人通常不愿意看到自己的財產流向旁系血親?！蓖瑫r，進一步擴大代位繼承人的范圍，規定直系卑血親、父母、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母的晚輩直系血親都可以代位繼承，以最大限度地保護公民的私有財產不受侵犯。
參考文獻 ：
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【關鍵詞】合伙 婚姻合伙 夫妻共同財產制 人力資本
婚姻合伙是在婚姻契約說和婚姻倫理說的基礎上發展起來的，該理論有效地將婚姻契約說和婚姻倫理說的優點有機地結合起來，這種模式可以巧妙的解決婚姻語境中的疑難問題，從而合理分配婚姻的利益和負擔，最終實現夫妻個人利益與夫妻共同利益的兼顧。
一、婚姻合伙理論產生的背景
合伙具有悠久的歷史，它起源于人類需要合作――共同生產勞動――這一簡單事實。早在遠古的血緣家庭里，由于人們勞動的必然競合，人身關系上的互相制約，共有不便分散，家庭就有了共產合伙的一般特征。[1]
合伙具有的一個顯著特征就是合伙人為了經營共同的事業而結合在一起，婚姻關系作為一種基本的家庭關系，其是否屬于共同事業的范疇？解決這一點的關鍵在于婚姻是什么。“從法律的角度講，婚姻可以被視為一種身份；一種契約；一種財產形式一種信托關系；一個法律實體或一個微小的。身份和契約的模式自然已經廣為流行并最引人注目”，但是其他模式“在婚姻法律制度中也都以不同的方式得到反映?！盵2]學術界關于婚姻性質存在兩種不同的學說：婚姻契約說和倫理共同說。
二、婚姻合伙理論的內涵
婚姻合伙理論將婚姻視為一個分工合作、互惠共享的合伙共同體，配偶雙方共同出資，共同經營，在不同程度上對婚姻作出不同的貢獻。夫妻二人不再是單獨的個體，他們作為合伙人，必需為了共同的幸福作出努力。因此，該理論最大的特點就是共享性，即承認夫妻各方共同創造了婚姻的利益。該特性建立在平等理念的基礎上，因此，也是離婚時平等分割婚姻財產的依據。
（一）婚姻合伙與普通合伙的共同點
1.主體的平等性。平等原則是民法的首要原則，任何民事主體在民法上都具有獨立的法律人格、享有平等的法律地位、權益得到同等的保護。[3]婚姻的締結是一種民事法律行為，其應受民事法律的調整，把婚姻視為合伙，旨在消除婚姻內的不平等，承認夫妻雙方人格身份權利的平等、承認夫妻雙方對于婚姻所享有的權利和承擔的義務平等，總之，夫妻間地位的平等是婚姻合伙理論成立的前提條件。
2.意志自由性。意思自治是民事法律行為最顯著的特征，合伙是合伙人之間基于意思自治的聯合，合伙人通過達成一致協議得以建立合伙關系?；橐龊匣锍闪⒌谋匾獥l件就是必須男女雙方完全自愿，即男女雙方作出結婚的意思表示，且意思表示真實、一致。
3.以相互信賴、忠誠為紐帶、以共同事業為經營方向。合伙具有高度人合性，它建立在合伙人之間高度信任基礎上，是合伙人相互選擇的結果。婚姻的成立與維系離不開夫妻之間的忠誠與信賴，夫妻雙方以不同的形式對家庭做出不同的貢獻，以便共同經營婚姻家庭的事業。用心“經營婚姻”已成為現代人參悟婚姻的重要表現。[4]
（二）婚姻合伙與普通合伙的區別
愛情是維系婚姻合伙的重要情感紐帶，這是其區別普通合伙的顯著特征，當維系婚姻的愛情消失，婚姻合伙就面臨隨時解散的危險。因此，在我國司法審判實踐中，判決離婚的一個重要依據就是夫妻感情是否確已破裂。愛情的無私性又使婚姻合伙具備第二個獨有的特征，即互惠的利他主義。普通合伙是隨著市場經濟的發展而產生的，在商場如戰場的時代，其必被打上利己主義的烙印。婚姻合伙理論強調互惠的利他主義，既能有效地保證婚姻各方的獨立利益，又能促進婚姻共同事業的發展。
三、夫妻共同財產制
夫妻財產制，是確定夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益、處分以及婚姻終止時的財產分割等問題的法律制度。
（一）夫妻財產制的基本類型
夫妻財產制根據不同的標準可以分為不同的類型。學者陳葦在《婚姻家庭立法研究》一書中，詳細、精確的介紹了夫妻財產制的基本類型。按照陳葦教授的觀點，夫妻財產制的基本類型如下：按照夫妻財產制的發生依據可以分為法定財產制和約定財產制；按照夫妻財產制適用的情況又可以分為法定財產制與非法定財產制；按照夫妻財產制內容可分為共同財產制、分別財產制、剩余共同財產制、統一財產制和聯合財產制；按照夫妻財產制度設計的夫妻財產歸屬氛圍共同財產制與特有財產制。
隨著社會、經濟、政治的發展，夫妻財產內容必然呈現多樣化的特點，但一些制度因不適應現代社會的發展也為人們所遺棄，現在為各國所經常采用的主要有：分別財產制、剩余共同財產制和夫妻共同財產制。
（二）夫妻共同財產制
夫妻共同財產制，是指確立夫妻婚前財產和婚后財產的歸屬、管理、使用、收益、處分以及對外的財產責任、婚姻關系終止時的財產清算、分割等問題的法律制度。夫妻共同財產制承認婦女家庭勞動的價值，承認夫妻雙方婚姻的成功所作出的貢獻都是平等的，從而實現了男女實質意義上的平等。
夫妻共同財產制根據財產的范圍不同，又分為一般共同制、動產及所得共同制、婚后所得共同制、勞動所得共同制等形式。[5]根據我國現行婚姻法及相關司法解釋的規定，我國目前實行的夫妻共同財產制度為婚后所得共同制+約定財產制。
四、婚姻合伙與我國的夫妻共同財產制
婚姻合伙理論的基本原則起源于夫妻共同財產制度，二者有著異曲同工之妙。因此，對于夫妻共同財產基本原則更為合理的表述應該是，夫妻雙方作為平等的法律主體，各方為婚姻合伙事業的完成共同做出了實質的有意義的貢獻。
（一）婚姻合伙視野下我國夫妻共同財產的界定
我國目前的夫妻共同財產制度采用的是婚后所得制度，但是擴大了夫妻特有財產的范圍，體現了對夫妻個人財產的保護；同時增加了約定財產制，以尊重夫妻雙方的意思自治。
1.婚姻合伙視野下我國法定夫妻共同財產界定。我國現行《婚姻法》以例示的方式對夫妻共同財產的范圍進行了規定，具體包括以下幾個方面：第一，工資、獎金。這里的工資、獎金應作廣義的解釋，即夫妻雙方在婚姻關系存續期間付出勞動所得的一切報酬；第二，生產、經營的收益。生產、經營的收益，是指夫妻雙方或一方在婚后從事生產、經營所得的勞動收入和資本性收入（如買賣股票、債券或投資于公司、企業的股份分紅所得收入）；[6]第三，知識產權的收益，包括婚姻關系存續期間實際取得或者已經明確可以取得的財產性收益；第四，因繼承或贈與所得的財產；第五，其他應當歸共同所有的財產。
以上財產類型中，頗受爭議的當屬第4項。關于繼承、贈與所得的財產是否屬于夫妻共同財產，長久以來一直爭議不斷。我國《繼承法》明確規定，女婿、兒媳并非法定繼承人，但是將一方繼承的財產作為夫妻共同財產，等于擴大了法定繼承人的范圍，與繼承法的規定相違背；而遺囑繼承體現了個人對其所有財產的處分權，如果將夫妻一方因遺囑繼承而得到的財產視為夫妻共同財產，等于變更了遺囑，違背了遺囑人意志，限制了其財產的自由處分權。[7]基于此，有的學者甚至提出應修改《繼承法》。關于此爭議，筆者認為運用婚姻合伙理論便迎刃而解?；橐龊匣锢碚搹娬{婚姻的共同體性質，夫妻在婚姻關系存續期間應當互惠共享，在此期間只要沒有當事人相反意思表示，因繼承或贈與、遺贈取得的財產就是以婚姻共同體名義受領的，理應屬于婚姻共同財產。
2.婚姻合伙視野下我國法定夫妻特有財產界定。夫妻特有財產制，指基于法律規定或者夫妻約定，婚后由夫妻一方保留部分財產作為各自所有，各自管理、使用、收益和處分的夫妻財產制度。夫妻特有財產與共同財產制相并存，是對共同財產制的限制與補充。
我國《婚姻法》第18條明確規定了夫妻特有財產的范圍，主要包括以下內容：第一，一方婚前財產，包括動產、不動產及婚前取得的權利，在婚后實際取得的財產；第二，一方身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；第三，遺囑或贈與合同確定只歸一方的財產；第四，一方專用的生活用品；第五，其他應當歸一方所有的財產。
本條第一項規定涉及到婚前財產婚后消耗如何處理的問題。最高人民法院1993年11月《財產分割具體意見》第16條規定：“婚前個人財產在婚后共同生活中自然毀損、消耗、滅失，離婚時一方要求以夫妻共同財產抵償的，不予支持。”
該司法解釋雖然頒布已久，但是其并未與現行法律發生沖突，因此，仍然有效。但其存在的弊端是顯而易見的。比如，在北方農村，男女結婚，男方多提供住房，女方則提供如家具、家電類嫁資。女方提供的嫁資多屬動產，容易磨損，貶值也非常快，但是，男方置備的房屋往往不貶值反而升值。此種情況下，如果根據《財產分割具體意見》進行處理則顯失公平。筆者認為，在審判實踐中，法官可以參考婚姻合伙理論來解決矛盾糾紛，將男女雙方各自的婚前個人財產看作對婚姻合伙的投資，根據共同負擔、共享收益的原則，將已經消耗掉的婚前個人財產從婚姻共同財產中扣除予以補償。
此外，2011年8月份頒布的《婚姻法》司法解釋三擴大了夫妻特有財產的范圍，該解釋第五條規定：“夫妻一方個人財產在婚后產生的收益，除孳息和自然增值外，應認定為夫妻共同財產?！?/p>
從法律角度講，個人財產收益可分為孳息、投資經營收益、自然增值。孳息分為天然孳息和法定孳息兩種。天然孳息是指依物的本性天然而長，不需要人力作用就能獲得，比如雞生的蛋；法定孳息，是根據法律的規定，由法律關系所產生的收益，比如出租房屋的租金等。自然增值，指非人為的增值，是夫妻個人婚前財產在不改變狀態的情況下實現的增值，其增值主要受市場價格等非人為因素的影響，比如，房屋價格的增長。投資經營收益，指投入一定的物或者資本，通過經營、管理、交易等行為產生的收益，根據我國現行《婚姻法》的規定，生產、經營性收益屬夫妻共同財產。
根據《物權法》規定，孳息的歸屬應跟隨原物、一物之上也不能存在兩種不同的所有權，《婚姻法》司法解釋三將原物與其產生的收益相剝離，是否與《物權法》相沖突？筆者認為，運用婚姻合伙說的共享原則能夠靈活解決這一問題。
婚姻合伙同普通合伙一樣，強調合伙人共同經營、共享收益、共擔風險?；橐鲫P系存續期間，夫妻一方或雙方以不同的方式共同從事生產、經營活動，其產生的收益理應屬于夫妻共同財產。雖然孳息、自然增值附屬于原物，但是，在婚姻關系存續期間，其并不是夫妻共同勞動所得，因此，把孳息、自然增值劃分為夫妻特殊財產并無不妥。
（二）婚姻合伙視野下特殊共同財產的界定
隨著社會經濟的發展，財產形式呈現多樣化的特點，除了一般的動產、不動產以及既得權利、利益之外，出現了區別于常規的特殊財產，例如，人力資本。人力資本是指，人的技能、知識和通過對個人在時間、精力和金錢上的投資獲得的或增加的社會閱歷，是一種提高未來收入的豐富形式。[8]隨著經濟的發展，人力資本在家庭財產積累中起著越來越重要的作用，成為家庭財富的主要源泉。[9]
我國審判實踐中，要求分割人力資本的案件不在少數，但是婚姻法及其司法解釋尚未對此涉及，因此，法院在處理此類案件時往往作出不予處理的結果。相比之下，早在1965年美國著名的奧布潤案件中，奧布潤在取得醫生執照的兩個月后，向法院離婚，法院考慮到奧布潤夫人在奧布潤求學期間，賺錢維持家庭生活，才得以使奧布潤完成學業并取得執照，因此，法院判決奧布潤支付相當于他醫生執照價值的40%的金額給其妻子。
一樣的案例不一樣的判決結果，原因在于，人力資本是否屬于夫妻共同財產在離婚時予以分割。在知識經濟迅速發展的今天，婚姻財產分割不能僅局限于有形財產，畢竟像人力資本這樣的無形財產，其投入的成本與得到的利益都是巨大的。筆者認為，婚姻合伙理論很好的解決了人力資本是否應作為夫妻共同財產予以分割的難題。
人力資本具有專屬性，夫妻一方取得的文憑、執照或個人職業信譽理應歸一方所有，為什么夫妻另一方可以分享這種權利？對此，婚姻合伙理論作了很好的論證。該理論認為，在婚姻關系存續期間，一方取得的學位或執照等，應屬于夫妻合伙事業的收益。因為，在獲取這一成果的過程中，取得文憑或執照的一方，需要親自參加學習、培訓，是直接的貢獻者；夫妻另一方，雖然不參加學習和培訓，但是其要從事家務勞動或者外出工作來維持家庭生活，甚至可能用自己的工作收入為對方支付培訓費用，這也是對對方取得學位、執照等人力資本的間接貢獻。這兩種貢獻不分大小、應具有同等價值。
婚姻合伙說的核心原則是夫妻共享，夫妻作為合伙人，在婚姻關系存續期間共同為婚姻事業付出自己的努力，按照合伙共擔風險、共享收益的基本原則，夫妻雙方還要各自同等地享受合伙成果中的經濟利益。因此，夫妻雙方共同享有夫妻一方在婚姻期間取得的文憑或執照中的經濟利益，是公平合理的。[10]
五、結尾
婚姻合伙理論作為解讀婚姻關系的新視角，對于解讀、審視和建構我國的夫妻共同財產制度有著積極的意義。它有效解決了夫妻共同財產制度中的理論和實踐難題，同時有助于鼓勵夫妻雙方團結互助、相親相愛、同甘共苦，增強家庭成員之間的凝聚力，從而達到整個社會的和諧、穩定。
本文的不足與局限：婚姻合伙理論在我國尚屬于起步階段，有關該學說的文獻也較少，本文僅局限于對婚姻合伙視野下夫妻共同財產界定相關問題的分析，應該看到，該理論也能較好地解決夫妻共同財產的管理、分割等問題。筆者希望通過此篇文章，為審判實踐中夫妻共同財產相關問題作出綿薄之力，也希望在未來的日子里寫出更多有關該學說的文章。
參考文獻
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[8]Joan M.Krauskopf，“Recompense for Financing Spouse's Education：Legal Protection for the Marital Investor in Human Capital"，Kan.L.Rev.Vol.28（1980），pp.379，381.
[9]Joan M.Krauskopf，“Recompense for Financing Spouse's Education：Legal Protection for the Marital Investor in Human Capital”，Kan.L.Rev.Vol.28（1980），pp.379，381.
我國的婚姻立法起步較晚,有許多不足待進一步完善。夫妻財產制理應屬于身份法的范疇,但其內容又是規范財產關系的制度,它又脫離不了財產法的性質,因而夫妻財產制是介于身份法與財產法的交叉點上的法律制度。在私有經濟等多種經濟形式快速發展的今天,夫妻財產關系的內容和形式都有了較大的發展和變化,呈現出多樣化、復雜化的趨勢。加之在商品經濟社會,財產交易頻繁,夫妻一方難免與第三人有財產法上的行為,該夫妻與第三人的財產關系,也須有特別規定,以維護交易安全。因此,其在婚姻家庭法上的重要性不言而喻。對夫妻財產制度問題的即時探討有著極其重要的現實意義。本文就夫妻財產制度和法律適用做了粗淺的闡述。主要就我國《婚姻法》第17條、第18條、第19條規定的夫妻婚后所得共同制,夫妻個人財產制及夫妻約定財產制之規定,對其具體概念、性質、內容及其法律適用原則,進行了詳細的理解和分析。夫妻共同財產制、特定財產制和約定財產制,從形式上構成了比較完善和合理的夫妻財產制度。它們相輔相存,互為補充,在實踐工作中,認定夫妻財產,法定財產制和約定財產制并存情形下,約定財產制優先于法定財產制適用。即有約定財產時,適用約定財產制度,無約定財產時適用法定財產制度,而法定財產制度中又要考慮個人特定財產。具體情況具體分析,具體對待。使我國婚姻法在更大程度上保障婚姻當事人的合法權益,減少家庭矛盾和爭端。
目 錄
一、論文提綱 ………………………………………………………1
二、內容摘要 ………………………………………………………2
三、夫妻財產制度概述 ……………………………………………3
四、我國的夫妻財產制的形式 ……………………………………3
五、夫妻共有財產制 ………………………………………………3
六、夫妻個人財產制 ………………………………………………8
七、夫妻約定財產制 ………………………………………………8
八、結束語 …………………………………………………………11
九、注釋 ……………………………………………………………12
十、參考文獻 ………………………………………………………13
一、夫妻財產制度概述
夫妻財產關系主要包括夫妻財產制,夫妻間的扶養義務和夫妻財產繼承等內容,它們以夫妻人身關系為依據,并最終決定著夫妻在家庭生活中的地位是否平等。
夫妻財產制度是夫妻財產關系的一般法律表現形式,也是其最重要的組成部分。是有關夫妻財產的歸屬、管理、收益,使用和處分,夫妻債務的清償,夫妻家庭生活費用的負擔,婚姻終止時夫妻財產的清算和分配,對外財產責任等的法律制度,是適用對象范圍廣泛的一項重要的財產制度。①
二、我國的夫妻財產制的形式
我國《婚姻法》第13條規定:“夫妻在婚姻關系存續期間所得的財產,歸夫妻共同所有,雙方另有約定的除外?！薄胺蚱迣餐胸敭a,有平等的處理權?！笨梢娢覈姆蚱挢敭a制度有兩種,夫妻財產法定制和夫妻財產約定制。
具體表現形式主要有:㈠夫妻婚后所得共同制;㈡夫妻個人財產制(即夫妻特有財產制);㈢夫妻約定財產制。
三、夫妻共有財產制是實現婚姻家庭生活的基本物質要求,夫妻共有財產制是夫妻財產制的主導制度,也是各項法律適用的基本依據
現行《婚姻法》仍然以婚后所得共同制為主要法定財產制,我國習慣上稱為夫妻共同財產制。它是指在婚姻關系存續期間,夫妻雙方或一方所得的財產,除法律別有規定或者另有約定外,均為夫妻共同所有,夫妻對共同所有的財產,平等地享有占有,使用收益和處分的權利。
夫妻共同財產具有以下特征。
第一,夫妻共同財產所有權的主體,只能是具有婚姻關系的夫妻。無效婚姻,被撤銷婚姻,同居關系的男女不能作為其主體。
第二,“對婚姻關系存續期間”的界定是非常重要的?！盎橐鲫P系存續期間”指的是婚姻當事人依照法律程序締結婚姻,到婚姻關系依法解除或自然終止的期間,即依法取得結婚證之時至離婚生效或因一方死亡婚姻自然終止之時的期間。包括當事人領取結婚證后,雙方尚未共同生活期間,離婚糾紛中分居期間,在人民法院訴訟離婚尚未判決離婚,雖經判決準予離婚,但離婚判決尚未生效之前的期間,這里所說的“婚姻關系存續”,是法律認可的合法婚姻關系的存續,法律沒有確認的婚姻關系,不能以夫妻關系存續期間認定。例如:雙方雖對外以夫妻名義共同生活,但因雙方不具備結婚實質要件——依法進行結婚登記,其婚姻關系沒有得到法律認可的期間;雙方登記離婚或訴訟離婚生效后,倆人又同居生活在一起的期間;雙方已經依法登記結婚,但是登記時不符合結婚的法定條件,后被宣告無效的婚姻,這些期間均不屬夫妻關系存續期間,對此期間取得的財產不能認定為夫妻共同財產。
第三,“是所得的財產”其實質內容是指夫妻在婚姻關系存續期間取得的財產權,包括實際占有的所有權和非實際占有的所有權,夫妻一方或者雙方已經取得其財產的所有權,并未實際占有該財產。該財產仍然是夫妻所得的財產。但是,對于夫妻一方或者雙方實際占有,而沒有取得財產權的財產,無論合法與不合法,都不屬于夫妻所得的財產,比如借用他人的財產和非法占有他人的財產。
第四,夫妻所得財產和范圍,《婚姻法》第17條規定:“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產,歸夫妻共同所有:㈠工資、獎金;㈡生產、經營的收益;㈢知識產權的收益;㈣繼承或贈與所得的財產,但本法第十八條第三項規定的除外;㈤其他應當歸共同所有的財產?！痹诖_定夫妻共同財產的范圍時,應當注意以下問題。
1、婚姻關系存續期間一方繼承受贈的財產是否屬于夫妻共同財產。長期以來,人民法院在審判離婚案件中分割夫妻共同財產時,都是將這類財產作為夫妻共同財產處理的?！敦敭a分割意見》第2條也將一方或雙方繼承、受贈的財產解釋為夫妻共同財產。對此,在婚姻法修正過程中,曾進行過激烈爭論。
一種意見認為,這類財產應歸接受繼承、贈與的一方所有不應屬于夫妻共同財產,其理由是主要是基于:(A)繼承關系和贈與關系的權利主體具有特定性和專屬性,這類財產權利不能由他人分享,否則無異一在實際上擴大了合法權利人的范圍,有悖于法律關系的本質。(B)遺囑繼承、遺贈和贈與者是無償法律行為,誰作為財產承受人,取決于原財產所有人的意志,體現了其自由處分個人財科的權利。如果把應由個人承受的財產變為夫妻共有財產,勢必背離被繼承人、遺贈人和贈與人的愿望,不符合保護公民合法財產所權(當然包括處分權)的法律原則,與《民法通則》《繼承法》的規定相沖突。(C)此類財產的取得純粹系基于夫妻一方所享有的繼承權或與贈與人的關系,與其婚姻關系無關,對方也無絲毫的貢獻,僅憑結婚即能享有共有權,違反公平正義的原則。(D)大多數適用共同財產制的國家——不論是大陸法系英美法系還是前蘇聯等國家——的法律,都規定夫妻一方繼承或受贈的財產屬于個人財產②。
另一種意見認為,夫妻繼承、受贈所得的財產,應區別情況,分別對待,不應一律作為夫妻共同財產。主張將夫妻共同繼承或受贈的財產作為共同財產,夫妻各自繼承或受贈的財產是否作為夫妻共同財產應以尊重被繼承人和贈與人的意志為原則,當贈與人或被繼承人明確表示將其財產只轉讓給夫妻一方時,則應為該方個人所有。這是以《民法通則》保護公民個人財產所有權原則和所有權取得的理論為依據的。③
立法機關最后采納了后一種意見?！痘橐龇ā返?7條第4項、第18條第3項將婚后玟繼承或贈與所的財產分為兩種情形:如果遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的,即屬于夫妻一方的個人財產;否則,婚后一方繼承或贈與所得的財產仍屬于夫妻共同財產。因此,這類財產在絕大多數情形均為共同財產,這是因為:其一,一方婚后通過法定繼承方式所得的財產,不可能具有第18條第3項所規定的條件,因而全部都屬于共同財產。其二,一方婚后通過遺囑繼承,遺贈或贈與所得的財產,除非立遺囑人或贈與人在遺囑或贈與合同中明確指明只歸夫或妻一方所有,否則仍然屬于共同財產。
2、夫妻分居期間各自所得的財產是否作為夫妻共同財產。有的學者認為,夫妻共同財產制系針對夫妻共營婚姻共同生活而設的,如果夫妻已經分居,婚姻共同體在事實上已經解體,在客觀上已經形成了兩個各自獨立的生活,經濟單位,分居期間各自所得財產處于分離狀態,繼續適用共同財產制將與共同財產制的本質不相一致,對夫妻雙方也顯失公平,因而主張在分居期間夫妻各自所得的財產應為個人財產。學界通說及司法解釋卻主張在事實上處于分居生活的狀態,但在法律上婚姻關系仍然存續,因而分居期間一方所得財產應認定為夫妻共同財產。
3、夫妻一方或雙方婚后所得的知識產權應否屬于夫妻共同財產。作為一種無形財產權的知識產權具有專有性,這決定了知識產權不得在非共同創作,發明的夫妻間共享。知識產權是并列于財產所有權的特殊的民事權利?！痘橐龇ā逢P于“夫妻在婚姻關系存續期間所得的下列財產,歸夫妻共同所有”的規定中,“夫妻共同所有”的只是有形財產權利,不包括知識產權。所以《婚姻法》第17條第3項只規定“知識產權的收益”為夫妻共同財產、知識產權本身仍屬于取得知識產權的一方。
《中華人民共和國信托法》(簡稱《中國信托法》)已于2001年10月1日起施行；這標志 著信托制度這一新的法律制度在我國已確立。信托是一種財產管理方式；其基本構造是?。河晌腥送ㄟ^提供信托財產設立或者因法院推定成立，由受托人執行即管理信托財產 與處理信托事務，由受益人獲得信托利益即在信托執行過程中產生的收益；其中委托人 與受益人可以是同一人?！吨袊磐蟹ā分械拇蟛糠謨热菥∽杂⒚廊枕n四國信托法?。坏摲ㄖ写_有一些重要規定卻為我國立法者自行設計，這些規定為該法所獨有，且它 們因具有創造性質、在世界信托立法史上明顯地屬于標新立異從而顯得格外引人注目； 對這些規定進行正確審視與評析，無疑有助于加深對該法的理論認識。鑒于此，筆者曾 寫作《＜中華人民共和國信托法＞中的創造規定及其評析》一文，在其中以《美國信托法 重述》與《日本信托法》為參照物而指出《中國信托法》中的創造性規定包括將信托合 同規定為諾成合同、確認信托財產所有權由委托人享有、將登記確定為信托的生效要件 、將委托人的三項重要權利規定為其以自己的行為干預信托的權利、為委托人增設因其 重大侵權行為而變更受益人或者解除信托的權利、為受托人增設對信托的保密義務、將 受益人不確定的信托規定為無效信托與將信托監察人制度限定適用于公益信托并規定公 益信托應當設置信托監察人，并對這些規定進行了適當的評析。上文已在《法律科學》 2002年第2期上發表，并被《人大復印報刊資料·民商法學》2002年第6期轉載。然而， 為上文所指出與評析的只是存在于《中國信托法》中的創造性規定的一部分，還有另一 部分創造性規定因受篇幅所限而沒有被列入其中；為了使我國法學界能夠對該法的創新 性質形成全面的認識，的確有必要在上文的基礎上繼續指出這后面一部分創造性規定并 對它們進行適當評析。故筆者仍在以《美國信托法重述》與《日本信托法》為參照物的 基礎上并仍以與寫作上文相同的方法寫作本文，以作為上文的續篇；由于在上文中對已 作論述的那一部分存在于《中國信托法》中的創造性規定已經從第一項排列至第八項， 為了在順序上與上文實現協調，故本文對在上文中未作論述的那一部分存在于該法中的 創造性規定的列舉以“第九項”為順序符號開始并由此往下面排列。
創造性規定之九：將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則
信托合同必須借助于一定形式才能訂立與存在?！睹绹磐蟹ㄖ厥觥穼π磐泻贤问健〔捎盟謶B度是：以不要式為原則，要式為例外。此點由這部法律文件的下述規定所體 現：第24條第1款規定：“設立信托的意思表示可以書面形式、口頭形式或者行為形式 為之，法律另有規定的除外”。第39條規定：“信托的設立，雖無書面形式也屬有效； 但法律另有規定者，不在此限”。這兩條均適用于信托合同。《日本信托法》對信托合 同形式采用未作出規定，這表明該法允許當事人在訂立信托合同時自行選擇書面形式、 口頭形式或其他形式以作為其形式；但該法卻并未明令禁止其他法律就導致某一特殊類 型之信托設立的信托合同作出其必須采用書面形式的規定；不僅如此，它的第3條第1款 還實際規定以依法應當辦理登記或注冊的財產為信托財產設立信托應當辦理登記或注冊 ，這實際上也就等于是規定導致以這些財產為信托財產的信托設立的信托合同必須采取 作為特殊書面形式的登記形式或注冊形式?？梢姟度毡拘磐蟹ā穼π磐泻贤问讲捎盟〕謶B度與《美國信托法重述》實際相同。
《中國信托法》將絕對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則：該 法第8條第1、2款規定：“設立信托，應當采取書面形式”?！皶嫘问桨ㄐ磐泻贤 ⑦z囑或者法律、行政法規定的其他書面文件等”。
將絕對要式原則確立為合同在形式采用上所應當遵循的原則曾經是我國合同法的一個 傳統：1981年《中華人民共和國經濟合同法》第3條規定：“經濟合同，除即時清結者 外，應當采用書面形式。”1985年《中華人民共和國涉外經濟合同法》第7條規定：“ 當事人就合同條款以書面形式達成協議并簽字，即為合同成立”。1987年《中華人民共 和國技術合同法》第9條規定：“技術合同的訂立、變更和解除采用書面形式”?！吨小磐蟹ā穼⒔^對要式原則確立為信托合同在形式采用上所應當遵循的原則，顯然是出 于遵循這一傳統。盡管1999年《中華人民共和國合同法》已經放棄了這一傳統；此點可 由下述該法第10條的規定體現：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式 。法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。當事人約定采用書面形式 的，應當采用書面形式”。盡管為這一傳統要求當事人訂立合同時所必須采用的書面形 式運用起來顯得繁瑣而并不簡便易行；然而，以書面形式記載合同條款卻畢竟具有能夠 查閱且一旦發生糾紛則易于證明合同存在以及其中規定的權利義務的內容的明顯優點， 正是這一優點致使書面合同與口頭合同或者以其他形式訂立的合同相比較，顯得更加安 全可靠。而信托合同依其性質屬于附有存續期間的合同且其存續期間還往往較長；顯然 ，只有書面形式宜于成為這種合同的形式，以不能查閱且一旦發生糾紛則難以證明合同 存在及其內容為缺點的口頭形式或其他形式卻不宜成為這種合同的形式?？梢婋m然不能 夠僅據此便得出該法關于信托合同形式采用的規定要優于外國信托法的相應規定的結論 ，但這一規定的確屬于一項謹慎的立法安排。
創造性規定之十：禁止設立索債信托
索債信托是指委托人以使受托人代替自己向其債務人要求清償債務為目的設立的信托 。索債信托一般這樣產生：委托人為某項債權的享有者且該債權需要由其債務人通過給 付財產來清償，但該委托人卻不直接向該債務人要求清償，而是通過信托行為將該項債 權轉移給受托人，且在該行為中規定由該受托人以自己名義向該債務人主張該項債權以 要求后者清償，并將由此從后者處取得的財產交付給該委托人或者由其指定的人?！睹馈磐蟹ㄖ厥觥放c《日本信托法》均既未明文規定禁止設立索債信托也并未明文規定索 債信托無效，這表明它們對委托人設立索債信托均持允許態度。
《中國信托法》對委托人設立索債信托持禁止態度：該法第11條第4項規定：專以討債 為目的設立的信托無效。
《美國信托法重述》禁止設立八種信托：(1)目的違反法律的信托，(2)約因違反法律 的信托，(3)內容違反法律的信托，(4)對其條款的履行將致使其受托人實施犯罪行為或 侵權行為的信托，(5)對其條款的履行違反公序良俗的信托，(6)目的為欺詐債權人的信 托，(7)其條款存在履行不能的信托，(8)其條款不具備確定性的信托；此點由這部法律 文件第60—65條將這八種信托列舉為無效信托所體現；可見它在規定禁止設立的信托時 所遵循的是具備違法性與欠缺可履行性這兩項標準(因其條款存在履行不能的信托與其 條款不具備確定性的信托均屬欠缺可履行性的信托——筆者注)，并認為任何信托只要 符合其中一項標準便應當禁止設立。《日本信托法》禁止設立兩種信托：(1)脫法信托 ，(2)訴訟信托；此點由該法第10、11條關于“依法令不得享有某項財產權的人不得作 為信托受益人享受等于有該項財產權時的利益”與“信托的實行不得以實施訴訟行為為 主要目的”的規定所體現；可見它在規定禁止設立的信托時所遵循的僅是具備違法性這 一標準?！吨袊磐蟹ā烦乖O立索債信托外還禁止設立以下信托：(1)目的違反法 律的信托，(2)以非法財產或者法律規定不得設立信托的財產為信托財產的信托，(3)損 害社會公共利益的信托，(4)訴訟信托，(5)信托財產不能確定的信托，(6)受益人或受 益人范圍不能確定的信托，(7)具有其他為法律不允許存在的情形的信托；此點由該法 第11條將這些信托與索債信托一并列舉為無效信托所體現。稍加對此便可以發現，《中 國信托法》在規定其他各種禁止設立的信托時所遵循的標準均與《美國信托法重述》相 同(因“信托財產不能確定的信托”與“受益人或受益人范圍不能確定的信托”實際上 也就是“規定信托財產的條款不具備確定性的信托”與“規定受益人或受益人范圍的條 款不具備確定性的信托”，故它們均屬于“其條款不具備確定的信托”的范圍——筆者 注)，在此點上僅索債信托例外。由于該法關于禁止設立索債信托的規定同樣適用于既 不具備違法性也不欠缺可履行性的索債信托，可見這一規定所具有的創造性質已經不僅 限于較外國信托法增加了一項禁止設立的信托，而是還在于突破了為后者在規定禁止設 立的信托時所遵循的標準。然而，該法禁止設立索債信托，這卻值得批評。因為索債信 托對其受托人而言實際上僅意味著“受人之托，代人討債”，從運作結果角度看它與以 索債為內容的委托并無實質區別；我國法律一向不禁止以索債為內容的委托， 一向允許包括律師在內的任何完全民事行為能力人作為人代替債權人向債務人行使 債權，甚至還允許設立具有法人資格的專以債權人索債為經營范圍的討債公司；既 然如此，便理應允許設立索債信托。
創造性規定之十一：規定在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托 人的情形下原則上由受益人另行選任受托人
在社會生活中有時會出現這樣的情況：委托人通過遺囑設立信托并在該遺囑中指定某 人擔任受托人，但在其死亡時被其指定的人卻拒絕擔任受托人或者已經沒有能力擔任受 托人。在這種情形下，要使該項信托得以存續與運作，需要另行選任受托人。對于在這 種情形下由何人來另行選任受托人，《美國信托法重述》并未作出專門規定。但這部法 律文件的第102條第1款規定：“受托人未以言詞或者行為承諾信托者，可以拒絕擔任受 托人”。第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受托人或共同受托人 中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由適當的法院選任；( 2)由信托條款授予選任權的人選任”。這兩條適用于前述情形。依此兩條的精神，在設 立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下該項信托仍然成立， 其所需要的受托人或者由法院選任，或者由該遺囑有關條款授予選任權的人選任?！度铡”拘磐蟹ā穭t實際規定在這種情形下原則上由法院選任受托人：其第49條第1款規定： “受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任新受托人”。此款中的“利害關系 人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害關系人請求選任新受托人”實屬同 一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的受托人不承受或者不能承受信托情 形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行為另有規定情形”。
《中國信托法》在確認在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人 的情形下該信托仍然成立的基礎上專門規定在此種情形下原則上由受益人另行選任受托 人：該法第13條規定：“設立遺囑信托，應當遵守繼承法關于遺囑的規定。遺囑指定的 人拒絕或者無能力擔任受托人的，由受益人另行選任受托人；受益人為無民事行為能力 人或者限制民事行為能力人的，依法由其監護人代行選任。遺囑對選任受托人另有規定 的，從其規定”。
依《美國信托法重述》與《日本信托法》可以由法院選任受托人而依《中國信托法》 原則上只能由受益人選任受托人，這便是兩者關于在設立信托的遺囑指定的人拒絕擔任 或者沒有能力擔任受托人的情形下由何人來另行選任受托人的規定的差異。由法院選任 受托人意味著法院對作為私法關系的信托關系的介入和干預；在美國一向存在法院介入 和干預私法關系的傳統，《美國信托法重述》規定在前述情形下可以由法院選任受托人 實屬對這一傳統的遵循；《日本信托法》作如此規定則是出于對美國信托法的仿效；由 于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》不可能規定在前述情形下可以由法院選 任受托人，考慮到此時設立信托的委托人已經死亡，受益人為信托的僅存的當事人，從 而該法只能規定在這種情形下原則上由受益人選任受托人。然而，在設立信托的遺囑指 定的人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下由法院選任受托人，無論這一選任就 法院而言是依職權主動為之還是應受益人的請求為之，均意味著司法程序為受托人產生 的必經程序；這便致使受托人的產生不僅在程序上顯得繁瑣復雜，在時間還必將曠日持 久，從而不利于信托的運作。而在此情形下由受益人選任受托人，則受托人的產生不僅 在程序上顯得簡單，在時間上也會顯得及時而不致拖延，從而有利于信托的運作；況且 信托畢竟是由委托人出于使受益人獲得信托利益之目的設立，且在信托存續期間因受托 人執行信托所生信托利益還歸屬于受益人；這就決定了受托人的產生理應符合受益人的 意志，而此點只有在受托人系因受益人選任而產生的情形下才能實現，如果在其系因法 院選任而產生的情形下則難以實現。可見《中國信托法》關于在設立信托的遺囑指定的 人拒絕擔任或者沒有能力擔任受托人的情形下原則上由受益人另行選任受托人的規定， 在合理性程度上要明顯地高于《美國信托法重述》與《日本信托法》關于在此情形下由 法院另行選任受托人的規定。
創造性規定之十二：規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托 財產在性質上成為該人的遺產或清算財產
自益信托是指委托人出于使自己獲得信托利益之目的設立的信托，其特點是由委托人 自任受益人。如果設立自益信托的委托人僅為一人，則該人既是單獨委托人又是單獨受 益人。在自益信托存續期間，有時會出現單獨委托人即單獨受益人人格喪失即作為該人 的自然人死亡或者法人終止的情形。至于單獨委托人即單獨受益人的人格喪失對自益信 托的信托財產的性質有無影響，《美國信托法重述》與《日本信托法》對此均未作出明 確規定；即在它們看來，在自益信托存續期間，即便出現了這種人格喪失，這種信托的 信托財產在性質上仍然屬于信托財產。
《中國信托法》規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產 在性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托 人死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，委托人是唯一受益人的，信托終止 ，信托財產作為其遺產或者清算財產”。
依《美國信托法》第2條與第17條第2款的精神在信托存續期間信托財產所有權由受托 人享有，且此點亦為《日本信托法》第1條所實際確認；正是在這一確認前提下這兩部 外國法律文件才會認為在自益信托存續期間即便單獨委托人即單獨受益人的人格喪失這 種信托的信托財產在性質上仍然屬于信托財產。《中國信托法》第2條與第7條第1款確 認在信托存續期間信托財產所有權由委托人享有；正是在這一確認基礎上該法便不得不 規定單獨委托人即單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該 人的遺產或清算財產。盡管如此，但《美國信托法重述》第142條規定：“受益人死亡 的，其信托受益權按照關于相同性質的法定受益權繼承與分配的規則轉移”。依此條的 精神，在自益信托存續期間，作為其單獨委托人即單獨受益人的自然人一旦死亡，該信 托并不因此而終止，此時由該人生前享有的信托受益權由其繼承人繼承并享有，該繼承 人由此成為該信托的新受益人。在美國，自益信托均屬附有期間的信托。《美國信托法 重述》第334條規定：信托因期間屆滿而終止。第345條規定：信托終止時以受益人為信 托財產權利歸屬人。依此兩條的精神，在其繼承人因繼承死亡的單獨委托人即單獨受益 人的信托受益權而成為自益信托的新受益人后，該信托的期間一旦屆滿，其便可以權利 歸屬人身份取得信托財產?！度毡拘磐蟹ā凡⑽匆幎ㄊ芤嫒怂劳鰧е缕湫磐惺芤鏅嘤伞∑淅^承人繼承。但該法第56條規定：信托將因信托目的不能實現而終止。第62條規定： 信托終止時原則上以委托人或其繼承人為信托財產權利歸屬人。信托目的即委托人設立 信托時所具有的目的；其單獨委托人即單獨受益人死亡就自益信托而言顯然將導致其目 的不能實現?？梢娨肋@兩條的精神，在自益信托存續期間，只要其單獨委托人即單獨受 益人一旦死亡，其繼承人同樣可以權利歸屬人身份取得信托財產。而在《中國信托法》 第15條中卻顯然包含著“如果其單獨委托人即單獨受益人死亡則自益信托終止其信托財 產作為該人遺產由其繼承人取得”這樣一項內容。以上所述表明，就其單獨委托人即單 獨受益人死亡的自益信托的信托財產歸屬而言，無論是適用《美國信托法重述》、《日 本信托法》還是適用《中國信托法》，其結果基本上是相同的。至于在作為法人的單獨 委托人即單獨受益人終止情形下自益信托的信托財產如何歸屬，《美國信托法重述》與 《日本信托法》均并未作出規定。據此有理由認為，《中國信托法》關于單獨委托人即 單獨受益人的人格喪失將導致自益信托的信托財產在性質上變成為該人的遺產或清算財 產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用于作為法人的該人終止從 而在內容上較外國法要顯得全面，但其所具有的創造性質在很大程度上僅僅體現在對法 律規則的表述方面，而這并無實質意義。
創造性規定之十三：規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益 權在性質上變成為該人的遺產或清算財產
有這樣一種信托：其存在共同受益人即兩個以上受益人，其中既有委托人又有其他人 。在這種信托存續期間，有時會出現作為共同受益人之一的委托人人格喪失的情形。對 于與這一人格喪失有關的該委托人即受益人的信托受益權轉移，《美國信托法重述》并 未作出專門規定；但對于作為這一人格喪失的一種的作為共同受益人之一的委托人的自 然人死亡所由產生的信托受益權轉移，在美國適用信托法關于由個別受益人死亡導致信 托受益權轉移的一般規則。《美國信托法重述》第143條第2款將此項一般規則規定為： 如果信托系以二人以上為受益人且信托財產在全體受益人死亡后應當歸屬于其他人，除 委托人另有規定外，受益人中一人死亡，其信托受益權轉歸尚生存的其他受益人享有， 直到這些受益人全部死亡為止。依此規則，前述作為共同受益人之一的委托人的自然人 在信托存續期間一旦死亡，其信托受益權在原則上自然應當轉歸其他受益人享有。對于 與前述人格喪失有關的作為共同受益人之一的委托人的信托受益權轉移，《日本信托法 》也并未作出專門規定；不僅如此，關于由個別受益人死亡導致信托受益權轉移的一般 規則在該法中亦并不存在。
《中國信托法》規定作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權在 性質上變成為該人的遺產或清算財產：該法在其第15條中規定：“設立信托后，委托人 死亡或者依法解散、被依法撤銷、被宣告破產時，……委托人不是唯一受益人的，信托 存續，信托財產不作為其遺產或者清算財產；但作為共同受益人的委托人死亡或者依法 解散、被依法撤銷、被宣告破產時，其信托受益權作為其遺產或者清算財產”。
《中國信托法》關于作為共同受益人之一的委托人的人格喪失將導致其信托受益權變 成為該人的遺產或清算財產的規定，因既能夠適用于作為自然人的該人死亡又能夠適用 于作為法人的該人終止而在內容上較《美國信托法重述》中的相應規則要顯得全面。不 僅如此，依此規定的精神，作為共同受益人之一的委托人的自然人在信托存續期間一旦 死亡，其信托受益權原則上應當由其繼承人繼承并享有，而不應當轉歸其他受益人享有 ；正是此點，成為此規定與《美國信托法重述》中的相應規則的區別之所在。由于信托 受益權在性質上屬于財產權具體說來屬于金錢債權，且因法律并未硬性規定從而在享有 這一權利的委托人與其他受益人之間并不一定存在近親屬關系；而在兩者在事實上不存 在近親屬關系情形下，在該委托人死亡時，使這一權利轉歸作為近親屬的其繼承人享有 ，同使這一權利轉歸與該人無近親屬關系的其他受益人享有相比較，顯然前者因符合關 于原則上由近親屬承受死者生前享有的財產權利這一法律傳統從而顯得更為合理；可見 《中國信托法》的前述規定要優于《美國信托法重述》中的相應規則。
創造性規定之十四：授予委托人不當行為撤銷權并實際確立起善意取得規則來解決在 有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題
不當行為撤銷權是指撤銷受托人違反信托目的處分信托財產的行為的權利?！睹绹拧⊥蟹ㄖ厥觥放c《日本信托法》均既未以明文規定方式授予委托人、也未以任何其他方式 確認其享有這一權利。
《中國信托法》以明文規定方式授予委托人不當行為撤銷權；不僅如此，該法還實際 確立起善意取得規則來解決在有關不當行為被撤銷后的信托財產返還問題。此點由該法 的下述規定體現：第22條第1款前段規定：當發生“受托人違反信托目的處分信托財產 ”這一處分行為時，“委托人有權申請人民法院撤銷該處分行為”?？紤]到委托人對這 一權利的行使應當受到時間限制，該條還針對它規定了除斥期間：其第2款規定：“前 款規定的申請權，自委托人知道或者應當知道撤銷原因之日起一年內不行使的，歸于消 滅”。為了使得由受托人之不當行為被撤銷所引起的對信托財產的返還顯得公平合理， 該條第1款后段規定：在這一撤銷發生情形下，“該信托財產的受讓人明知是違反信托 目的而接受該財產的，應當予以返還或者賠償”。依此規定的精神，如果受讓人是在不 知道受托人對信托財產的處分屬于違反信托目的之處分的情形下、即在所謂善意情形下 接受這一處分并由此取得了信托財產，則在這一行為被撤銷時其無須返還該財產。涉及 這一財產返還的善意取得規則由此實際確立。
不當行為撤銷權對于確保信托的正常運作意義重大：在受托人違反信托目的處分信托 財產發生情形下，正是這一權利使信托有關當事人通過否認這一處分行為的效力并追回 信托財產在法律上成為可能；而在此情形下只有追回信托財產并使該項財產由受托人繼 續占有和管理，對信托的有效運作才有可能繼續進行。《美國信托法重述》僅實際確認 受益人享有一種類似于不當行為撤銷權的權利：其第199條第2項規定：在受托人違反信 托發生情形下，受益人享有請求法院予以禁止的權利。該條將這一權利稱為“受益人的 衡平法請求權”?！斑`反信托目的處分信托財產”顯然屬于“受托人違反信托”的范圍 ，而前述權利的行使結果具體到此項處分信托財產行為則只能是通過法院確認該項行為 無效來追回信托財產?！度毡拘磐蟹ā穭t僅以明文規定方式授予受益人不當行為撤銷權 ：其第31條前段規定：“受托人違反信托本意處分信托財產時，受益人可以對相對人或 者轉得人撤銷其處分”。這兩部外國法律文件的前述授權性規定，僅使受益人否認受托 人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回信托財產在法律上成為可能?！吨袊拧⊥蟹ā穮s是在以其第49條授予受益人不當行為撤銷權的同時還以其第22條授予委托人這 一權利；如此規定既使受益人否認委托人違反信托目的處分信托財產行為的效力并追回 信托財產在法律上成為可能，又使委托人為這一效力否認與財產追回在法律上成為可能??；這便致使該法為信托正常運作所能提供的保障在程度上較前述兩部外國法律文件要顯 得高一些。此外，信托目的則恰恰是委托人在設立信托時所具有的目的，這也決定了法 律應當授予委托人不當行為撤銷權?？梢娫摲P于授予委托人不當行為撤銷權的規定的 確屬于一項合理的立法安排；至于該法實際確立起善意取得規則來解決在有關不當行為 被撤銷后的信托財產返回問題，這卻是從維護交易安全與善意受讓人利益的角度來考慮 ，從而也具有一定的合理性。
創造性規定之十五：規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產
在信托存續期間，受托人極有可能利用信托財產為自己謀取利益。受托人因利用信托 財產為自己取得的利益在性質上仍具有信托利益的性質?！睹绹磐蟹ㄖ厥觥返?05條 將“任何違反信托而取得利益”的情形均視為違反信托，并規定由此取得利益的受托人 應當承擔違反信托的責任?！度毡拘磐蟹ā返?條規定：“受托人，除為共同受益人之 一情形外，不問其以何人名義，均不得享受信托利益”。但對于受托人因利用信托財產 為自己取得的利益作如何歸屬，這兩部外國法律文件均未作出規定。由于信托的本質決 定了信托利益應當歸屬于受益人或者被運用于委托人設立信托時所具有的特定目的且此 點已為這兩部外國法律文件所肯定，而受托人因利用信托財產為自己取得的利益仍屬于 信托利益；故既然它們均并未對該項利益的歸屬另作規定，這表明在它們看來該項利益 仍然應當歸屬于受益人或者被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的。
《中國信托法》規定將受托人利用信托財產為自己取得的利益歸入信托財產：該法第2 6條第1款規定：“受托人除依照本法規定取得報酬外，不得利用信托財產為自己謀取利 益”。第2款規定：“受托人違反前款規定，利用信托財產為自己謀取利益的，所得利 益歸入信托財產”。
委托人設立信托的目的，在于要使全部信托利益均歸屬于受益人或者被運用于特定目 的。以這一目的為內容的委托人的意志顯然應當得到法律的尊重。考慮到受托人利用信 托財產為自己取得的利益畢竟仍屬于信托利益，故可以認為《美國信托法重述》與《日 本信托法》對該項利益的歸屬未另作規定正是出于對委托人意志的尊重，而《中國信托 法》規定將該項利益歸入信托財產則意味著對委托人意志的忽視。和《美國信托法重述 》與《日本信托法》一樣，《中國信托法》也是以確保委托人設立信托的目的在合法基 礎上實現為其最基本的立法指導思想，且存在于該法中的涉及到信托運作的各項制度與 規則均系圍繞著如何確保這一目的實現而設計；但該法關于將受托人利用信托財產為自 己取得的利益歸入信托財產的規定，因其實施結果將使得具有信托利益性質的該項利益 既不能歸屬于受益人也不能被運用于委托人在設立信托時所具有的特定目的，從而明顯 地與前述立法指導思想相悖?？梢娫摲ǖ倪@一規定值得批評。
創造性規定之十六：規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人 選任的規定則由其他信托當事人選任新受托人
在信托存續期間，一旦出現了能夠導致受托人身份喪失的法定事由，則受托人職責終 止。原受托人一旦職責終止，則應當選任新受托人并由該人來執行信托。《美國信托法 重述》實際確認在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定 則由法院選任新受托人：其第108條規定：“信托已成立但卻并無受托人，或者單獨受 托人或共同受托人中的一人因故停止執行信托，可以依下列方式選任新受托人：(1)由 適當的法院選任；(2)由信托條款授予選任權的人選任”。依此規定的精神，如果信托 條款并未授予任何人選任權，則新受托人便只能夠由法院選任?！度毡拘磐蟹ā穼τ谠凇∈芡腥寺氊熃K止且信托行為未作規定時新受托人產生方式所持態度與《美國信托法重述 》實際相同：其第49第1款規定：“受托人職責終止時，利害關系人可以請求法院選任 新受任人”。此款中的“利害關系人可以請求法院選任新受托人”與“法院可以因利害 關系人請求選任新受托人”實屬同一含義。第2款規定：“前款規定準用于遺囑指定的 受托人不承受或者不能承受信托情形”。第3款規定：“前二款規定，不適用于信托行 為另有規定情形”。
《中國信托法》規定在受托人職責終止時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任 的規定則由其他信托當事人選任新受托人：該法第40條規定：“受托人職責終止，依照 信托文件規定選任新受托人；信托文件未規定的，由委托人選任；委托人不指定或者無 能力指定的，由受益人選任；受益人為無民事行為能力人或者限制民事行為能力人的， 依法由其監護人代行選任”。
《美國信托法重述》規定在受托人職責終止時可以由法院選任新受托人是出于對在美 國一向存在的關于法院介入與干預私法關系的傳統的遵循，《日本信托法》作如此規定 則是出于對美國信托法的仿效；由于這一傳統在我國并不存在，故《中國信托法》只能 規定在此時如果在信托行為中不存在關于新受托人選任的規定則由其他信托當事人選任 新受托人。信托系由委托人通過提供信托財產設立；故在受托人職責終止時新受托人的 產生理應符合委托人的意志，而此點只有在新受托人系因委托人選任而產生的情形下才 能實現，如果在其系因法院選任而產生的情形下則難以實現?？梢姀姆衔腥艘庵窘恰《瓤矗吨袊磐蟹ā返那笆鲆幎ㄋ哂械暮侠硇栽诔潭壬弦哂凇睹绹磐蟹ㄖ厥觥贰∨c《日本信托法》中的相應規定；除此之外，無論是從符合受益人意志角度看還是從新 受托人產生程序繁簡角度看，前者的前述規定所具有的合理性在程度上同樣要高于后兩 者中的相應規定(關于這一看法的理由參見本文中的“創造性規定之十一”這一部分的 第三自然段——筆者注)。
創造性規定之十七：規定在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按 一定的先后順序轉歸信托行為指定的人或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有
信托受益權是一種不具備人身性質的財產權。在信托存續期間信托受益權歸受益人享 有。就存在共同受益人的信托而言，在其存續期間，有時會出現部分受益人放棄信托受 益權的情形。《美國信托法重述》與《日本信托法》雖然均未明文規定受益人可以放棄 信托受益權，但卻亦并未明文規定受益人不可以放棄信托受益權；這表明它們對受益人 放棄信托受益權持實際允許態度(因依美日兩國的慣例只要并無法律明文禁止則權利人 對任何一種不具備人身性質的財產權均可以放棄，而信托受益權一般為不具備人身性質 的財產權——筆者注)。只是這兩部外國法律文件均并未就在部分受益人放棄信托受益 權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定。
《中國信托法》在明文規定受益人可以放棄信托受益權的基礎上進而規定在部分受益 人放棄信托受益權情形下被放棄的信托受益權按一定的先后順序轉歸信托行為指定的人 或者其他受益人或者委托人及其繼承人享有：該法第46條第1款規定：“受益人可以放 棄信托受益權”。第3款則在此基礎上規定：“部分受益人放棄信托受益權的，被放棄 的信托受益權按下列順序確定歸屬：(1)信托文件規定的人；(2)其他受益人；(3)委托 人或者其繼承人”。
法律只要允許受益人放棄信托受益權，相應地也就應當就在部分受益人放棄信托受益 權情形下被放棄的信托受益權的歸屬作出規定；只有這樣才能使其關于允許受益人放棄 信托受益權的規定趨于完善。由此點出發可以認為，《中國信托法》關于允許受益人放 棄信托受益權的規定，因其中存在關于在部分受益人放棄信托受益權情形下被放棄的信 托受益權作如何歸屬的內容，而致使其在完善程度上要高于《美國信托法重述》與《日 本信托法》中的相應規則(為這兩部外國法律文件所持的實際允許受益人放棄信托受益 權的態度實際上是作為一項法律規則存在——筆者注)。但是，這一規定將其他受益人 列舉在委托人及其繼承人之前并規定在部分受益人放棄信托受益權情形下只要信托行為 對享有者未作指定則由其他受益人先于委托人及其繼承人享有被放棄的信托受益權，這 卻顯得不盡合理。因為信托畢竟系由委托人設立且其受益人均系由委托人在信托行為中 指定，故在部分受益人放棄信托受益權情形下法律對被放棄的信托受益權之歸屬的安排 顯然應當符合委托人的意志；只要信托行為并未規定在部分受益人放棄信托受益權情形 下被放棄的信托受益權由其他受益人享有，這就表明委托人在設立信托時并不具有以“ 部分受益人放棄信托受益權時被放棄的信托受益權由其他受益人享有”為內容的意志； 既然如此，法律實不宜作出如此規定。
創造性規定之十八：確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產 權利歸屬人行使
在信托存續期間，受托人就其在執行信托過程中支付的必要費用享有補償權；不僅如 此，只要法律或信托行為有專門規定，受托人還享有報酬權。《美國信托法重述》第24 2、243條規定受托人對這兩項權利只能夠向信托財產行使，《日本信托法》第36、37條 規定受托人對這兩項權利既可以向信托財產也可以向受益人行使；但這兩部外國法律文 件均既未明文規定也未實際確認在信托終止時受托人對這兩項權利還可以向信托財產權 利歸屬人行使，即在它們看來，在信托終止時對受托人的這兩項權利行使對象仍然適用 前述法律條文的規定。
《中國信托法》確認在信托終止時受托人對費用補償權與報酬權可以向信托財產權利 歸屬人行使：該法第37條確認受托人對費用補償權可以向信托財產行使；第35條在確認 受托人在信托行為有規定情形下享有報酬權的同時卻并未規定這一權利的行使對象，但 由于從情理上看受托人向處于其占有之下的信托財產行使報酬權實無須由法律專門規定 ，故有理由認為此條允許受托人向信托財產行使報酬權。這兩條法律在信托終止時仍然 適用。但在此基礎上該法第57條規定：“信托終止后，受托人依照本法規定行使請求給 付報酬、從信托財產中獲得補償的權利時，可以留置信托財產或者對信托財產的權利歸 屬人提出請求”。正是此條將信托財產權利歸屬人也確定為在信托終止時受托人的費用 補償權與報酬權的行使對象。
法律確認受托人享有費用補償權與報酬權，目的在于維護受托人的利益；只有當這兩 項權利在事實上獲得滿足，這一目的才算是在事實上得以實現；而法律無論是規定受托 人對這兩項權利向信托財產行使、向受益人行使還是向信托財產權利歸屬人行使，目的 均在于通過規定行使對象為這兩項權利的滿足創造條件，確立途徑與渠道。從此點出發 來衡量，顯然有理由認為《中國信托法》關于在信托終止時受托人對費用補償權與報酬 權可以向信托財產權利歸屬人行使的規定在維護受托人利益方面將起到積極作用。由于 依該法第54條的精神信托財產權利歸屬人既可以是受益人或者其繼承人又可以是委托人 或者其繼承人，在信托行為另有規定情形下還可以是信托當事人外的其他人；可見該法 的前述權利行使規定實際上大大拓寬了受托人的前述兩項權利的行使對象，且這一規定 因這一拓寬致使其在維護受托人利益方面所能起到的積極作用能夠得以較大程度地發生 ，其合理性正是由此凸現。
論文摘要：新《婚姻法)規定的離婚制度和夫妻財產制度彌補了原婚姻法中的不足，更好地適應婚姻家庭關系的需要，與原婚姻法相比，更具 科學 性、系統性和可操作性。
我國原《婚姻法》對于穩定婚姻家庭關系、保障和 發展 家庭關系建設、促進社會發展曾起到非常重要的作用，但隨著社會 經濟 的發展，我國婚姻家庭關系呈現出新的特點，舊婚姻法的缺陷日益顯露，已無法適應社會的需要。新婚姻法正是在這種情況下應運而出，它的出臺較好地彌補了1日婚姻法中的不足之處，作出了一些符合杜會要求的新規定，可以說新婚姻法是一部更為科學、更為系統的法規，具有很強的操作性。本文主要就婚姻家庭關系中的離婚制度及夫妻財產制度的相關內容進行論述，提出拙議，以求教于大家
一、夫l的離婚制度
傳統上我國的婚姻一直處于超穩定狀態，但隨著社會的發展，特別是改革開放以來．我國離婚率呈上升趨勢，對于婚姻的聚合與解體已經很難茼單地評判好或不好。因此，新《婚姻法》對離婚制度的進一步完善，是面向2l世紀的婚姻家庭法的重要內容之一。筆者首先就離婚的法定條件進行論述。
(一)修改前的離婚法定條件
1980年實施的婚姻法對離婚作了明確規定：人民法院在審理離婚案件時，應當進行調解；如夫妻感情確已破裂，經調解無效．應予離婚也就是說，法院在對要求離婚的當事^進行判決時，是以“夫妻感情確已破裂為準于離婚的唯一標準。這一規定在一定時期內和一定程度上滿足了調整婚姻家庭關系的實際需要。因為它一方面沿用了i950年制訂婚姻法中的“自由離婚”原則；另一方面又確立了“破裂主義”原則。同時，在 教育 人們樹立正確的以愛情為基礎的婚姻觀方面，也起到了推動和促進作用，這已為十幾年來的實踐所證明。
但是，髓著時間的推進和社會條件的改變，尤其是向社會主義市場經薪體制轉軌以來發生的一系列的變化，這一規定的不完善之處就日益明顯地暴露出來，其主要表現在以下幾方面：(1)從婚姻的 法律 特征看，單以“感情破裂作為離婚的法定條件，不能體現婚姻關系中的權利和義務。(2)從立法形式上看，它是采取概括式規定，不利于法律的適用和遵守。(3)在內容上單以“感情破裂作為準予離婚的唯一標準，具有超前性．不能真實反映我國當前的婚蛔狀況。
(二)修改后我國的離婚形式和離婚法定條件
為了適應當今社會條件的變化和發展，保障公民婚姻家庭權益的需要，新《婚姻法》本著保障離婚自由，但又反對輕率離婚的指導思想， 總結 了20年來的實踐經驗，對我國離婚制度從立法上加以確認和補充。
1．關于協議離婚制度
我國修改前的《婚姻法》第24條規定：“男女雙方自愿離婚的準于離婚。雙方須到婚姻登記機關申請離婚?；橐龅怯洐C關查明雙方確實是自愿并對子女和財產問題已有適當處理的應即發給離婚證”但由于此條規定中的……雙方須到婚姻登記機關申請離婚……”，“須到”二字力度不夠；另則“適當處理的古義摸糊不清，不利于實踐中正確適用法律，也不利于督促婚姻登記管理機關履行監督職責因此，為維護協議離婚的嚴肅性，保護當事^的合法權益修改后的《婚姻法》在原《婚姻法》的基礎上，針對以上兩點作如下規定：(i)進一步規定協議離婚的實質要件。重申雙方當事人同意離婚的意思表示必須真實、自愿；雙方就離婚后對子女的撫養、教育的權利和義務要達成協議，協議不成的，由人民法院判決；雙方就離婚后有關共同財產的分割，共屙債務的清償，一方是否需要另一方予以經濟幫助等事項要達成協議，協議不成的由人民法院判決。(2)強調了協議離婚的形式要件。修改后的《婚姻法》將原規定中的…-雙方須到婚姻登記機關申請離婚……改為“……雙方必須到婚姻登記機關申請離婚…·-”，其中強調必須”二字，有其一定古義：申請離婚登記，不適用有關的規定。申請離婚登記，夫妻雙方必須具備完全民事行為能力。如一方或雙方當事人為限制民事行為能力或無民事行為能力的，都不適用協議離婚。以上有關協議離婚的重申與補充，有利于保護婦女和子女的合法權益，便于雙方當事人較自覺遵守和履行。
2．關于判決離婚制度
修改前的《婚姻法》第25條第2款規定“^民法院審理離婚案件應當進行調解，蛔感情確已破裂，調解無效，應準予離婚”從這一規定中不難看出，破裂主義在訴訟離婚的法定條件中只有原則性的概括，沒有具體的列舉，給執法帶來困難和主觀隨意性，“感情破裂”在理論上的局限性和實踐中的不足之處也顯露出來。對此新《婚姻法》在原基礎上作如下補充：(i)重婚或有配偶者與他人同居的。(2)實施家庭暴力或虐待遺棄家庭成員的。(3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。(4)因感情不和分居滿二年的。(5)其他導致夫妻感情破裂的情形。一方被宣告失蹤，男一方提出離婚訴訟的，應準于離婚。
筆者認為，修改后的《婚姻法》使離婚條件具體化這不僅在立法技巧上，采取概括性規定
與具體倒示相結合的辦法，而且使判決離婚的條款更科學、更規范、更具有操作性。其理由有：(1)采取概括性原則規定與列舉離婚理由相結音，是離婚立法的發展趨勢，兒國外離婚立法看．有許多國家都采取了這一方法，在實際運用中，起著相輔相成的作用(2)從婚姻的本質來看，婚姻是男女兩性精神生活、性生活與物質生活的共同體，感情的交流只是夫妻精神生括的一部分并不等于也不能代替掏成婚姻本質的另外兩方面。婚姻的破裂并不只是感情的消失，只有上述三方面的內容都遭到了破壞，才意哮著婚姻的崩潰和死亡。(3)感情作為人們的一種心理狀態，屬于精神生話的范疇，不是法律調整的對象，將“夫妻感情破裂”與具體理由相結合，我們就不再是用主觀標準評價婚姻關系，而是用客觀標準來認定它的現狀，從而對應否準予離婚作出正確的判斷。(4)將概括性原則規定與列舉離婚理由結合起來，可減少審判人員判案的隨意性，更好地維護公民合法的婚姻權益由此可見耐離婚制度進一步的確認和補充．填補了過去立法中的空白，提高了《婚姻法》的可操作性。
二、夫妻時產制
夫妻財產制是婚姻家庭關系的一項重要內容，修改后的《婚姻法》兒不同的角度對夫妻財產制的構建怍出了很多增補規定。筆者針對修改前后的我國夫妻財產制談幾點看法。
(一)修改前的夫妻財產制
修改前的夫妻財產制是杜會主義計劃經蔣背景下的產物，反映了當時的經濟體制和城鄉家庭時產關系的實際狀況。隨著改革開放的不斷深化，特別是社會主義市場經濟的孕育和發展我國個體經濟和私營經濟有了很大的發展，出現了以公有制為主的多種經濟成分并存的新局面。198o年頒布的婚姻法，一方面繼承了195o年婚姻法中貫穿的男女平等原則，另一方面又突破了原有法律的局限性應當指出，經過20年的社會變遷和經濟結構的轉型，原《婚姻法》中所規定的夫妻財產制潛在的不足和不適應性已經逐一顯現出來。
(二)修改后我國的夫妻財產制
為了適應我國社會主義市場經濟的發展，新《婚姻法’從我國具體國情出發．總結歷來實踐經驗，借鑒國外夫妻財產制的立法經驗，對我國夫妻財產制度作了許多補充規定，筆者在此就修改后夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制四十方面進行說明。
1．明確了我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭、保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步人社會主義市場經濟的夸天，新《婚姻法’根據憲法的規定更加明確了我國夫妻財產制的立法宗旨：(i)修改后的夫妻財產制緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。修改后的夫妻財產制一方面強調了法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下．采取了尊重當事人在法律允許范圍內的意思自詒。(2)堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念 現代 化的結合。在婚姻家庭領域中，修改后的夫妻財產制要求我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面為了適應杜會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛平等和睦的婚姻家庭關系。同時．它鼓勵婚姻家庭成員從事刨造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一十價值觀念
2．關于夫妻法定財產制
為了適應我國社會主義市場 經濟 的 發展 ，為實現婚姻家庭生活的基本物質需要，修改后夫妻法定財產制即夫妻共有財產制已成為夫妻財產制的主導制度，具體而言：
第一，準確地規定婚后夫妻共有財產的范圍
婚姻法在修改夫妻法定財產時，已將規定夫妻在婚姻關系存續期問所得的下列財產，歸夫妻共同所有，(除特有財產外)：(1)一方或雙方的工資、獎金。(2)一方或雙方因繼承、受贈、受遺贈所得的財產，但遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方面的財產除外。(3)一方或雙方由知識產權獲得的財產。(4)一方或雙方從事生產、經營的收益。(5)其他應當共同所有的財產。從以上5條規定可看出，修改后的夫妻法定財產制范圍與修改前的相比較，縮小了規定范圍．相對延長了夫妻婚前個人財產轉化為夫妻共同財產的時問，尊重了被繼承人贈與人對十人所有財產的處分權，從而與我國繼承法的規定相一致，這是符合市場經濟條件下注重十人權利的社會價值觀念。
第二．明確夫妻對共有財產的權利和義務。
修改后的婚姻法規定：夫妻雙方對夫妻共同財產有平等地享有共同管理、利用、收益和處分的權利：這一規定的確認可禁止夫妻一方擅自處理夫妻共同財產；防止因夫妻一方擅自處理夫妻共同財產給另一方造成財產損失。
3．關于夫妻約定財產制
夫妻約定財產制，是指 法律 允許夫妻在婚姻關系存續期間，用協議的方式．將某項財產或收人，確定歸一方所有的或雙方分別所有的制度。但是由于我國現行法律僅以“雙方另有約定的除外”的規范方式對約定財產制作了原則規定．尚無可具體操作的條款，所以，實踐中真正適用約定財產制的并不多即使有的夫妻對財產進行過約定，但一旦面臨財產分割，雙方往往因約定的有效性難以璃認而發生糾紛。為改變上述狀況，以適應商品經濟社會中人們處理夫妻財產關系的不同需求，修改后的婚姻法對夫妻約定財產制的要件作了以下明確規定：(1)夫妻可以約定婚姻關系存續期問所得的財產以及婚前財產歸各自所有共同所有或部分各自所有、部分共同所有。(2)約定應當采用書面形式。(3)投有約定或約定不明確的，適用夫妻法定財產制或夫妻十人財產制。(4)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。(5)夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產清償。
隨著社會的不斷進步，公民法律意識的增強．新婚姻法對夫妻約定財產制進行明確規定，有其客觀的必要性和越來越重要的現實意義：
第一，適應我國家庭財產狀況日益復雜多樣化的趨勢．使婚姻當事人在處理財產時有更大的靈活性。
隨著改革開放和杜會經濟的迅速發展，我國婚姻家庭領域里的財產狀況也有了很大變化。在財產構成上出現了股票、債券、彩票和外幣等；而個體工商戶、承包經營戶和私營 企業 主還擁有相當數量的生產資料和經營用資金，其價值已遠遠超出通常的夫妻財產；夫妻財產客體上的變化，僅依靠籠統的另有約的除外”，已不足以反映和調整夫妻在財產方面的權利和義務關系。為明確責任，切實保障各方的財產權益，對夫妻約定財產制進行明確規定顯得更重要。
第二，尊重公民處理財產問題的自主權利，維護夫妻尤其是再婚夫妻和分居兩地夫妻各方的財產利益。
對夫妻約定財產作明確規定，可使當事人在結婚后仍能保持經濟上的自主權和相對獨立性，有助于實現男女平等和婦女的自強自立尤其是再婚家庭中，夫妻在對前婚所保留的財產以及對各方父母和子女承擔經濟義務等問題上，容易引起矛盾和糾紛，由此引發夫妻雙方和繼父母子女問的感情沖突和財產紛爭，希在再婚前“約法三章”。對那些長期分居兩地的夫妻來說、無形之中形成了兩個相對獨立的生活消費單位更需要通過明確約定，從而相對獨立地行使自己的財產權利。
第三，適應現階段社會多種經濟成分并存的客觀情況，保護和促進個體與私營經濟的健康發展。
通過耐夫妻約定財產制的明確規定，可避免因夫妻感情危機或財產糾紛而危及個體和私營經濟實體的生存和發展。
第四，滿足涉外婚姻家庭的特殊需要，維護中外當事人的合法權益。同時，也有助于減少與相關國家在迭一領域的法律沖突。
4．美于夫妻個人特有財產
個人財產(即特有財產)是指夫或妻一方單獨所有的財產。世界上不少國家的婚姻家庭立法對此都有較明確的規定。我國原婚姻琺對夫妻個人財產未作規定，因此．在這次新婚媧法的修改過程中設立了夫妻個人財產制度，井作以下規定：(1)一方的婚前財產。(2)一方園身體受到傷害獲得的醫療費，殘疾人生活補助費等費用。(3)遺囑或贈與合同中確定其歸夫或妻一方的財產。(4)一方專用的生活用品。(5)其他應當歸一方的財產。
夫妻財產制度是規定夫妻財產關系的法律制度。夫妻財產制的主要類型包括：古代的妝奩制，早期資本主義的“統一財產制”，近代的共同財產制，分別財產制，聯合財產制。我國夫妻財產制立法經歷了較長時期，2001年新《婚姻法》頒布實施。新《婚姻法》較1980年舊《婚姻法》有很大進步性：明確了共同財產范圍，構建了夫妻專有財產制度，健全了夫妻約定財產制度。同時新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。新《婚姻法》在某些方面仍存在部分缺陷，主要表現在共同財產規定得很不周延；夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定；夫妻財產制度缺乏協議變更程序；未規定別居制度等方面。筆者針對上述缺陷，提出了相關的完善建議。
關鍵詞：夫妻財產制度 夫妻共同財產制 夫妻專有財產制 夫妻約定財產制
Abstract
Couple property system is made to regulate couple legal system of property relation. The main type of the matrimonial regime concludes the ancient absorption property system， early" unify property system" of capitalism， modern common property system， the separate system of the property and unify system of the property. The matrimonial regime of our country’s legislation has gone through relatively over a long time. The new marriage law is issued and implement in 2001. It makes very great progress in defining common property range， constructing exclusive property systems of couple and perfecting the system of the couple property agreement. And it has remarkable rationality at the same time such as from family standard to personal standard， from legal property system to agreement property system and from dynamic property system to static property system. Also the new marriage law has two defects. Display and stipulate very undistributedly in the common property mainly; The agreement of property systems of couple lacks the regulation of the announcement procedure ; Property systems of couple lack the agreement and alter the procedure ; Have not stipulated that does not occupy such respects as the system ，etc. . The writer accordingly puts forward the legislative suggestion.
Keyword: property system of couple. couple common property system. couple exclusive property system. couple agreement property system.
引言
家庭作為社會組織中最基本的單位，它的內部關系的變遷在很大程度上反映著人們之間社會關系的嬗變過程。家庭制度因此也就成為社會制度基本的組成部分。就家庭制度的構造而言，它在總體上可以分成兩部分，家庭人身關系和家庭財產關系。由于進入近代以來，夫妻之間的人身關系已逐漸拋棄了我國傳統中陳舊的內容而逐步吸納世界文明中的先進理念，并最終形成了比較固定的模式，因此夫妻之間的人身關系已步入了一種比較穩定的也可以說是比較成熟的階段。相比之下，夫妻之間的財產關系則活躍得多，隨著社會經濟的不斷發展，這種財產制度也必然會相應地做出種種變化。
一 夫妻財產制概說
（一）夫妻財產制釋義
財產關系是夫妻關系的重要內容，是實現家庭經濟職能的基礎性要素。夫妻財產關系包括夫妻的財產所有權，夫妻間的扶養關系和夫妻財產繼承權等。其中，夫妻的財產所有權是夫妻關系存續期間財產關系的核心，因其涉及雙方各自的，共同的以及第三人的權益而受到各國法律的普遍重視。
夫妻財產制又稱婚姻財產制，是規定夫妻財產關系的法律制度，內容包括夫妻婚前財產和婚后所得財產的歸屬、管理、使用、收益和處分；家庭生活費用的負擔；夫妻債務的清償；婚姻關系終止時夫妻財產的清算和分割等。其核心是夫妻婚前和婚后所得財產的所有權問題，某一個國家采用什么的夫妻財產制，既取決于它本身的社會制度，又受著立法傳統，風俗習慣以及其他思想，文化因素的重要影響。[1]因此，一個國家不同歷史時期可能采用殊不相同的財產制度；社會制度相同的國家也可能存在著夫妻財產制度的明顯差異。
（二）世界各國及我國夫妻財產制的類型
1、統一財產制：即在婚姻關系成立后，妻將婚前財產的所有權交夫享有，僅保留返還請求權，在婚姻關系終止時，夫應當將妻之婚前財產或財產折價金額，返還給妻。如《瑞士民法典》第199條規定，在聯合財產制中，作繭自縛約定財產制度的一種。我國臺灣民法第1042條規定，“夫妻得以契約約定將妻之財產除特有財產外，估計價額轉移給其所有權于夫，而取得該估定價格之返還請求權”（該條圩1985年6月3日被刪除）。
2、聯合財產制：指夫妻雙方結婚后，條自所有的財產合并為夫妻財產，由夫管理，夫對妻的財產享受占有權、用益權甚至是處分權，其代償是夫應負擔婚姻生活費；當夫妻關系終止時，妻的原有財產由其本人收回或由其繼承人繼承。聯合財產制在瑞士民法典上也稱為夫妻財產合并制。如《瑞士民法典》178條規定，“配偶人相互間，如在夫妻財產契約中未有另行約定或未受特別財產制支配的，財產之支配應依財產依合并制的規定”；第179條規定，“夫妻財產合并制，系指配偶雙方在結婚時各自所有的財產以及在婚姻存續期間繼承或通過其他方式取得的財產，合并為夫妻財產?！?[2]
3、分別財產制：指夫妻雙方婚前財產及婚后所得財產全部歸各自所有，并各自實行管理、使用、收益和處分權的夫妻財產制度。這種財產制是建立在夫妻別體主義的理論基礎之上，充分肯定了夫妻是各自不同的獨立之人，承認了已婚婦女具有獨立的人格和財產權利。英美法系的國家和地區，包括美國的絕大多數的州、加拿大、大洋洲各國以及一些屬于大陸法系的國家都采用分別財產制。美國從19世紀開始進行了改善已婚婦女的運動，絕大多數州通過了《已婚婦女財產法》。該法律規定丈夫和妻子實行分別財產制。
4、共同財產制：指夫妻的全部財產或部分財產依法合并為夫妻共同共有財產，按共同共有原則行使有關權利，承擔相關義務，婚姻關系終止時加以分割的夫妻財產制度。實行夫妻共同財產制的國家有巴西、德國、瑞士、法國等國家。
5、妝奩制：妝奩又稱“嫁資”，即婦女因結婚而陪嫁到夫家的財產，包括動產和不動產。妝奩制是關于奩產的提供、所有、管理、處分、收益及返還的法律制度。裝奩制起源古羅馬前期，近現代許多資本主義國家都曾或仍在法律規定中規定這種制度，如法國、德國、意大利、巴西、葡萄牙等。
我國2001年修訂后的《婚姻法》明確了夫妻共同財產的范圍，完善了夫妻的約定財產制，增設了夫妻的個人財產制度。根據《婚姻法》第17、18、19條的規定，我國夫妻財產制從其產生形式來看，有法定財產制和約定財產制兩種。法定財產制有共同財產制、個人財產制和混合財產制三種。我國婚姻法學界普遍將夫妻財產制分為共同財產制、個人財產制、約定財產制三種。
二 我國現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定評析
（一）現行婚姻法較舊婚姻法關于夫妻財產制度規定的比較與進步
修訂后的《婚姻法》，明確規定了夫妻財產的三個部分：即夫妻約定財產、夫妻共同財產、夫妻個人財產，彌補了我國原有的婚姻法對夫妻財產界定上的一些漏洞，增強了法律的可操作性，具有一定的進步性。新《婚姻法》具有顯著的合理性，表現在其完成了以下三個過程的轉變：從家庭本位到個人本位，從法定財產制到約定財產制，從靜態財產制到動態財產制。具體表現在：
1、夫妻之間可約定財產。新婚姻法新增加一條作為第十九條規定了約定財產的相關內容，即夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分共同所有、部分各自所有等。此項規定充分反映了對民事權利主體意愿的尊重，體現了當事人之意思自治，符合私法自治的基本精神。
修訂后的《婚姻法》對夫妻之間可約定財產的規定，反映了以人為本的立法價值取向，符合世界各國民事法律發展之潮流，但對此規定也有些學者不甚贊成，認為“它是無異于對離婚訴訟的一種引誘”. [3]對此觀點筆者不敢茍同，夫妻關系的建立除了感情基礎外，更需要物質作后盾。正是由于有了事先的財產約定，才會為日后可能產生之摩擦提供了劑，更能消弭雙方可能產生的不快，增加夫妻關系之間的向心力，又有何不可？再說我們經常說“親兄弟明算帳”，難道能說是對兄弟反目的一種引誘嗎？答案顯然是否定的。
2、完善了我國的物權制度，體現了物權法定原則。我國民法中未規定物權的取得時效制度，而婚姻法修訂以前出臺的《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》中卻規定：“一方婚前個人所有的財產，婚后由雙方共同使用、經營、管理的房屋及其他價值較大的生產資料經過8年，貴重的生活資料經過4年，同樣可視為共同財產?！痹撍痉ń忉屍鋵崉撛炝宋餀嗟臅r效取得制度，實際是典型的法官造法，這種造法并不符合立法法的規定，是對物權法定主義的違背，實有檢討之必要。此次《婚姻法》的修訂，對夫妻財產作了明確的規定，即除當事人之間另有約定外，依法屬于個人財產，不因婚姻關系的延續而轉化為夫妻共同財產，從而解決了我國以前婚姻立法中的這塊硬傷。
3、規定夫妻個人財產制度，有利于提高婚姻當事人創造財富的積極性。我國原有的“夫妻共同財產”范圍規定過于寬泛，特別是隨著市場經濟的建立，個體業主、私營企業主大量出現，而他們的財產數額巨大，一旦發生繼承或贈與，將其個人財產規定為夫妻共同財產，會挫傷他們創造財富的積極性。司法實踐中，有人正是利用這種法律規定，通過不正當結婚、離婚等手段來斂富聚財，因此這種擴大夫妻共同財產的做法已證明是行不通的，甚至會引發道德災難。修訂后的《婚姻法》規定了夫妻個人財產制度，即新增加了一條作為第十八條，規定有下列情形之一的，為夫妻一方的財產：（1）一方的婚前財產；（2）一方因身體受到傷害獲得的醫療費、殘疾人生活補助費等費用；（3）遺囑或贈與合同中確定只歸夫或妻一方的財產；（4）一方專用的生活用品；（5）其他應當歸一方的財產。這樣就免除了婚姻雙方當事人的后顧之憂。由于夫妻財產關系明確，也排除了第三人的交易顧慮，有利于推動整個社會資源的最有效利用。
4、夫妻財產內容進一步充實，反映了社會發展的要求。[5]我國原有的夫妻財產制度為婚后所得共同所有制，但這種制度的內容卻幾乎一片空白。事實上此制度的核心是夫妻財產本身。我們知道財產包括有形財產和無形財產（知識產權等），原來的夫妻財產制度對無形財產未加規定，修訂后的《婚姻法》對此作了完善。如第十七條對夫妻關系存續期間所得財產列為共有財產，增加了“知識產權的收益”。
5、體現了對弱者的保護，更好的反映了私法本質——實質正義。修改后的《婚姻法》體現了對弱者的保護，反映了社會主義新型夫妻關系的要求。比如說第四十條規定了“一方因撫育子女、照料老人、協助另一方工作等付出較多義務的，離婚時有權請求補償，另一方應當予以補償”；還有對婦女兒童有特殊的保護，比如說離婚時貫徹“兒童優先”原則等。
（二）現行婚姻法關于夫妻財產制度的規定存在的缺陷與不足
我國現行婚姻法在夫妻財產制度方面作了不少努力，為解決夫妻財產方面的爭議提供了有效的法律依據，有助于建立穩定的社會主義家庭關系。但筆者認為現行婚姻法仍存在許多缺陷，現略述如下：
1、共同財產規定得很不周延.婚姻法第十九條規定：沒有約定或約定不明確的適用本法第十七條或第十八條的規定。而第十七條和第十八條分別規定的是共同財產與個人財產，在此兩者并不兼容，更嚴重的是，第十七條第五款規定：其它應當歸共同所有的財產；第十八條第五款規定：其它應當歸一方所有的財產。兩者都是“口袋型”條款，都可以作擴張解釋，當二者發生沖突時，如何處理？立法者本意可能是避免不能窮盡共同財產與個人財產的范圍而有意為之，但卻留下更大的法律空子，甚至可能引起法律適用混亂。在這方面，日本的婚姻家庭法規定得比我們清楚得多，也爽快得多：“夫妻間歸屬不明的財產，推定為共有?！狈▏穹ǖ浜偷聡穹ǖ湟灿蓄愃频囊幎?。
2、夫妻財產契約的簽訂必須遵守誠信原則，不得有違社會之公序良俗，婚姻法對此有所疏漏。實踐中，夫妻之間的一方可能憑借其優勢地位，或者誘使、利用對方的無經驗，簽訂不公平之協議；或借財產協議規避債務。法律在這方面應作出規定和限制，而我國法律恰恰缺乏相應的規定?；蛟S立法者以為這是不言而喻的，但往往是一些社會常理，法律不規定就會產生歧義，比如說關于丈夫是否享有生育權以及配偶權等問題的爭論，就是因為法律規定不明或者缺乏規定而產生。[7]
3、夫妻財產制度的約定缺乏公示程序的規定，令該約定缺乏公信力。我國婚姻法第十九條規定：夫妻可約定婚姻關系存續期間以及婚前財產歸各自所有。共同所有或部分各自所有、部分共同所有。雖然該規定約定必須采用書面形式。但是筆者以為，該約定毫無公信力，根本不足以對抗第三人。由于書面約定，乃是夫妻之間的合意，無公證機關的介入，其約定勢必可任意曲解，第三人根本不可能知情。于此，善意第三人利益不應因此受損，根據法律最終之價值取向，將不得不以犧牲該約定的公信力為代價，在與夫妻任何一方發生交易之時，第三人的債權可向夫妻任何一方主張債權。在這方面，許多發達國家法典比我們規定得明確：法國民法典規定夫妻所有財產協議，均應有公證人在場，當事人對此協定均表同意并且必須有公證人在契約上簽字，該證書必須指明在舉行結婚前交至身份官員，德國法也有類似之規定.筆者認為，這些規定固然會增加財產約定的成本，但考慮到約定可能涉及第三人的利益，我們仍然應當借鑒。[8]
4、與前一問題相關，夫妻財產制度缺乏協議變更程序。由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。相比較而言，西方發達國家的婚姻家庭法對夫妻財產的協議變更有明確的規定，如法國民法典規定：夫妻之間對財產契約作任何更改，須具備前述簽訂財產契約的條件，并且必須以書寫在婚姻財產契約的原本之后，才能對抗第三人。這些都是值得我們學習和借鑒的。
5、婚姻法未規定別居制度，造成夫妻在關系存續期間難以對財產進行分割。我國現行婚姻法規定，夫妻的財產分割必須是以婚姻關系破裂為代價，這就掐斷了當事人選擇的余地。實踐中，有的夫妻僅只想進行財產方面的分割，而不想婚姻關系破裂，走向離婚之路的情況也是普遍存在的。事實上，正是沒有規定別居制度，夫妻關系存續期間，一方當事人對個人財產行使完整的物權也顯得困難重重。
三 如何完善我國現行夫妻財產制度
完善我國的夫妻財產制，需要對許多方面進行認真而詳盡的研究。筆者試從我國夫妻財產制的立法宗旨、夫妻法定財產制、夫妻約定財產制、夫妻個人特有財產制幾個方面進行探討。
(一)明確我國夫妻財產制的立法宗旨
保護婚姻和家庭，保障公民在婚姻家庭中的合法權益，是我國憲法所規定的調整婚姻家庭關系的基本準則。在步入社會主義市場經濟的今天，根據憲法的規定明確我國夫妻財產制的立法宗旨，對重新構建夫妻財產制具有特別重要的意義。我認為，關于夫妻財產制的立法設計，應當遵循以下三項立法宗旨：
1、夫妻財產制必須緊緊地同我國的社會經濟制度和社會保障制度相聯系。中國現行的社會經濟制度和社會保障制度，深刻地影響著夫妻財產制，因此，夫妻財產制的設計如果離開中國現行的經濟制度和社會保障制度，這種設計是空洞的，對社會現實生活中夫妻財產關系的調整不會產生實際的意義。目前，我國絕大部分公民的物質生活保障還離不開婚姻家庭，而要滿足婚姻家庭物質生活的需求，在夫妻財產制的設計方面必須強調法律規范的強制性；另一方面，在當代社會經濟關系多元化的情況下，還要尊重當事人在法律允許范圍內的意思自治。
2、夫妻財產制的制度設計必須同我國的物權立法相統一。有關夫妻財產制的規定，離不開民法中物權法的基本規則。我國物權法正在起草擬定之中，如果將來公布的物權法與婚姻法規定的夫妻財產制有矛盾的話，將會造成我國民事立法的沖突，妨礙到法制的統一。
3、堅持男女平等原則與婚姻家庭觀念現代化的結合。在婚姻家庭領域中，我們一方面必須遵循男女平等原則，另一方面還要適應社會的進步，用現代化的婚姻家庭觀念引導人們建立互愛、平等、和睦的婚姻家庭關系。在夫妻財產制方面，我們應當鼓勵婚姻家庭成員從事創造性的勞動，否定不勞而獲的觀念。同時，我們要承認家務勞動在夫妻財產價值構成中的貢獻，這是與勞動創造財富的時代精神相配套的一個價值觀念。效率優先、兼顧公平是現代社會市場經濟制度下的一個定律，在我們的婚姻立法中也應當體現出來。
(二)完善對共同財產，專有財產的規定
新婚姻法在第十七條、第十八條規定了在沒有約定情況下夫妻共同財產和個人財產的劃分；在第四十一條規定了離婚時有關債務的清償；還在第四十六條、第四十七條規定了過錯責任。以上構成了我國的婚姻關系中的法定財產制。與舊的婚姻法相比，新的規定更為具體，例如，第十八條明確列舉了歸夫妻一方所有的財產。但原有的一些問題在新的法律中并沒有得到解決，有的甚至變得更加復雜。
1、分居期間的財產歸屬
“夫妻關系存續期間所得的財產是夫妻共同財產”，這是我國婚姻法的一項原則。依照這一原則，因為分居期間夫妻關系依舊存在，其間所得的財產理應為夫妻共同財產。（這是多數學者的觀點，司法實踐中也是這樣做的）在新婚姻法中，法定財產制的這一原則并沒有改變，但在有關離婚的規定中，明確的增加了一條“因感情不和分居滿二年的”，調解無效，應準予離婚。這樣一來，我們是否可以做如下理解：婚姻法將分居作為婚姻關系解除的“預備期”，是婚姻關系存續過程中的一個特殊階段，對于這個階段一方取得的財產也應該特殊處理。這就使有關分居期間財產歸屬的問題更為復雜。
筆者認為，婚姻關系應該允許存在特殊階段，特殊階段的財產問題應該特殊處理。夫妻財產關系的基礎是夫妻身分關系。婚姻法確定法定財產制度本質上是在雙方沒有約定的情況下，推定雙方基于夫妻的身分關系愿意對財產進行共同的管理、使用、收益、處分，并愿意對婚姻關系存續期間產生的債務承擔連帶責任。而在分居、離婚訴訟進行等特殊時期，夫妻雙方的身份關系處于極不穩定的狀態，在這種時期內仍然按照一般的原則推定雙方默認財產權的混同，明顯違背了財產取得方的真正意愿，是不合適的。[9]如果我們承認婚姻關系存在特殊階段，那么我們同樣應該承認，在特殊階段，夫妻之間的某些權利義務是中止的，這其中包括部分的身份權和部分的財產權。在這一問題上，我們的立法可以借鑒國外法有關“分居制度”的規定。法國民法典就規定：“分居效力及于夫妻財產，因分居當然成為分別財產，夫喪失妻的財產管理權?！睂嵭蟹志又贫纫馕吨蚱抟坏┓志樱蚱挢敭a即采用分別財產制。即在分居的期間，夫妻各自所得的財產歸各自所有。
2、無形財產的問題
無形財產是指以權利形式存在的財產利益，主要是知識產權。隨著社會生產力水平的提高，無形財產進入家庭，在家庭財產中所占的份額也越來越大，有關無形財產的爭議也越來越多。新婚姻法在第十七條（三）中規定：夫妻關系存續期間的知識產權收益歸夫妻共同所有。這主要解決的是知識產權有關財產權部分的問題。而知識產權中的人身權部分，因其基于智力成果創造人的特定身份，與智力成果創造人人身不可分離，爭議也不大。目前，主要問題集中在“知識產權還未曾實現的經濟利益”，即所謂的財產期待權。知識產權實現其經濟利益是需要一定時間的，并且利益能否實現還要受到諸多因素的影響，存在一定風險。一項專利，一個商標，一本書稿，一幅畫，將來可能價值巨大，也可能一文不值。 創造者或許愿意實現知識產權的經濟利益，但也有可能他根本就不想讓自己的研究成果進入流通領域。這樣，無形財產是否有期待利益，這種期待利益到底有多大，就缺少衡量的標準。正常情況下，婚姻關系存續期間，夫妻一方知識產權的取得，離不開另一方的支持，進行研究的投入往往包含了大量的夫妻共同財產。從某種意義上講，一項知識產權的取得是夫妻雙方共同努力的結果。如果僅僅規定既得知識產權收益為夫妻共同財產，而對期待利益沒有一個明確合理的說法，對當事人中的一方是不公平的。[10]在這個問題上，各國婚姻法都給了法官較大的自由裁量權。由于無形財產的特殊性，我國在修改婚姻法的過程中也沒有涉及這個問題。在今后的司法解釋中應該會有相關規定出臺。
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3、有關“過錯責任”
新婚姻法中增加了關于“過錯責任”的規定?！坝邢铝星樾沃唬瑢е码x婚的，無過錯方有權請求損害賠償：(1) 重婚的；(2) 有配偶者與他人同居的；(3) 實施家庭暴力的；(4) 虐待、遺棄家庭成員的?！边@是我國婚姻法的一大突破，旨在懲罰婚姻關系中的過錯方，保護弱者的合法利益。出發點是好的，但還在可操作性上存在一定缺陷，下面介紹兩宗具有代表性的離婚訴訟案件，一宗是劉某訴王某離婚訴訟案，該案中，王某長期對劉某實施家庭暴力，給劉某造成了嚴重的精神傷害，王某在請求損害賠償時要求了精神損害賠償，而法院認為對于損害賠償請求權的范圍是否包括精神損害賠償新婚姻法尚無明確規定；另一宗是佟某訴曲某離婚訴訟案，佟某追加了明知曲某已結婚而與其重婚的方某為共同侵權人，要求其共同承擔賠償責任，此案涉及第三者是否能作為共同侵權人等比較尖銳的問題。（上述兩則案例引自于《婚姻家庭繼承法案例——百姓法律通叢書》.）畢竟，“過錯責任”的規定是我們的一次嘗試，有關這一規定的利弊還要由實踐來檢驗，這項制度也還是需要不斷完善的。
4、有關期待利益問題
遼寧省大連市司法實踐中出現了這樣一個案件：2002年2月，于某（女，帶有一子）與楊某（男）登記結婚，結婚三個月后，于某經楊某同意使用楊某婚前個人財產15萬元購買了一投資性保險，受益人為其子，該保險協議約定，15年后，投保人可全額取回15萬元保險金，另外保險公司每年向受益人支付1萬元，該保險協議為不可撤銷協議。結婚一年后，于某向法院起訴離婚，于某與楊某在分配上述財產時發生爭議。法院在處理該案時，認為無明確法律依據可以遵循。（該案例為大連市甘井子區人民法院受理的民事案件，曾被大連海事大學法學院翟云嶺教授多次引用。）該案爭議財產分為15年后可以取回的保險費用15萬元以及因此產生的保險收益每年一萬元兩部分，都屬于期待財產利益，應如何處理，修改的婚姻法沒有涉及這個問題，在今后的司法解釋中應有相關規定予以明確。
（三）其它相關立法建議
由于《婚姻法》剛修改不久，再行對其修改的可能性已經不大，但卻可通過與之不相沖突的婚姻法實施細則或在以后民法典親屬篇的制訂中加以完善，就夫妻財產制度方面，具體說來可以作以下幾方面的完善：
1、法律中明確規定：夫妻財產約定不明或未加約定的，推定為共同共有。這樣規定可以明確夫妻雙方新增的但尚未約定權利歸屬財產的權利歸屬，有利于減少雙方因此發生的爭議。
2、夫妻財產協議應遵守誠信原則、公平原則、合法原則、不違背公序良俗等民法基本原則。即使是制訂民法典，仍然應當對夫妻財產協議應遵行上述原則作出特別規定，因為夫妻財產協議制度屬于民法中的一項特殊制度，無論從立法習慣還是守法意識方面講，這種規定都是必要的。
3、規范夫妻財產協議，規定登記公示程序，未經公示程序不得對抗第三人。這樣規定可以避免夫妻通過財產協議制度來逃避債務，甚至可以避免當事人利用現行《婚姻法》第三十九條規定規避對第三人所負債務。對于夫妻財產協議的公示程序，可借鑒法國民法典的一些做法。
4、建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。至于限制的方法，筆者認為不能簡單的規定變更的次數，而應當將變更條件和次數綜合考慮，針對夫妻制度的總體特點作出必要限制。
5、增設夫妻關系存續期間財產分割制度，既為更好地體現民事權利主體之意愿，也為挽救更多的婚姻。
6、法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她（他）自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。
獨立見解：
由于夫妻財產協議是夫妻雙方意思一致達成的結果，是其意思自治的反映，那么，當事人當然有權利對夫妻財產協議進行變更。遺憾的是，我國婚姻法對此卻沒有作出相應的規定。因此建議增加財產協議變更程序，規定夫妻雙方對財產協議變更重新達成一致時，可以按法定的程序進行變更。但同時，為了確保協議的公信力，應當對夫妻財產協議的變更次數和條件作出必要限制，這也是對夫妻的財產協議變更沖動和輕率作出的必要規制。
法律應明確規定：破壞他人婚姻（即通常所稱的“第三者”），情節嚴重的，無過錯方可以將其列為共同侵權人，要求賠償。這樣既可以加大對破壞他人家庭幸福不以為然者的約束力度和懲戒力度，也可以適當減輕無過錯方的精神痛苦。
結 語
新婚姻法對我國夫妻財產制度進行了一定程度上的完善，原有的規定變得更加具體，同時還做出了很多新的規定，這些新規定對社會上普遍爭論的焦點問題做出了較為明確合理的回答，順應了社會發展的需要。但是，不可否認，新的婚姻法依舊存在規定過于抽象、寬泛的老問題，想用幾條規定就涵蓋夫妻財產制度的所有方面是不現實的。我們在立法時經常有意的回避某些尖銳矛盾，把一些難度較大的規定留給司法機關去解釋，這或許才是更值得我們反思的問題。
致謝
在撰寫這篇畢業論文的過程中，我有幸得到了法學院老師的大力支持和幫助。各位老師在百忙之中不辭辛勞，多次為論文的修改提出寶貴意見。各位老師學識之淵博、治學之嚴謹，堪稱為學之楷模；其人格之高潔、待人之寬厚，更可謂為人之典范。老師的言傳身教，使我感悟甚多。高山仰止，景行行止，雖不能致，心向往之。
感謝老師您的精心培養和耐心指導。
參 考 文 獻
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