時間：2022-12-16 19:18:31
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法救濟制度，希望這些內容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
【摘要】民事糾紛是當前社會的主要糾紛，如何處理好民事糾紛，從一方面來講，涉及到糾紛當事人的合法權益的維護，另一方面來講，其對維護社會穩(wěn)定具有積極意義。立法者主張通過仲裁的手段高效，公正的解決糾紛，從而化解司法機關的裁判壓力。這并不意味著司法對仲裁的無權干涉。在對仲裁的司法救濟方面，可以通過合理地界定我國司法機關對仲裁裁決的監(jiān)督范圍以及細化對仲裁裁決不予執(zhí)行的司法救濟范圍來實現(xiàn)司法救濟。
【關鍵詞】仲裁；司法；救濟；完善
一、民商事仲裁與司法終局辨析
隨著我國社會的發(fā)展，以及法治的進步，社會糾紛的發(fā)生與解決不再是為社會所輕視，傳統(tǒng)的“厭訟”觀念得到了有效的改觀，普通群眾通過司法途徑，解決糾紛成為一種普遍的社會觀念。其中，仲裁與司法是兩類重要的糾紛解決機制。在我國的仲裁制度發(fā)展上，現(xiàn)在仲裁機構從過去的國家機構的組成部分，變?yōu)楝F(xiàn)在的民間機構。所謂仲裁是指“仲裁是區(qū)別于司法的糾紛解決機制，它以糾紛雙方當事人事先達成的有效仲裁協(xié)議為依據(jù)，排除司法管轄，而由非官方的仲裁庭進行審理，并作出對雙方當事人均有約束力的裁決。”《仲裁法》以法律的形式賦予了民商事仲裁裁決終局的效力。《仲裁法》第9條規(guī)定：“仲裁實行一裁終局的制度，裁決作出后，當事人就同一糾紛再申請仲裁或者向人民法院的，仲裁委員會不予受理。裁決被人民法院依法裁定撤銷或者不予執(zhí)行的，當事人就該糾紛可以根據(jù)雙方重新達到的仲裁協(xié)議申請仲裁，也可以向人民法院。”司法終局，是法治發(fā)展的重要體現(xiàn)，也是當前世界范圍內普遍認同的一種觀念，終局性是現(xiàn)代司法的根本屬性。一切案件或糾紛，一旦進入司法程序，由司法機關依法作出生效的判決、裁定或決定，便應得到最終解決或平息，任何機關和個人都不應再作處理，以維護法律的權威，維護社會關系的穩(wěn)定。
二、民商事仲裁的內容
仲裁作為一種糾紛解決機制，其本身程序的要求低，以及高效公正的特點，對進入司法程序的糾紛進行了有效的分流，這對于緩解司法機關的裁判壓力，并在當前對于解決社會糾紛具有重要的意義。基于《仲裁法》的規(guī)定，仲裁在社會生活中扮演著越來越重要的角色，依據(jù)《仲裁法》第2條規(guī)定：“平等主體的公民，法人和其他組織之間發(fā)生的合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛，可以仲裁”。依據(jù)這條規(guī)定，對于仲裁的進行明確了三條原則：一是發(fā)生糾紛的雙方當事人必須是民事主體，包括國內外法人、自然人和其他合法的具有獨立主體資格的組織；二是仲裁的爭議事項應當是當事人有權處分的；三是仲裁范圍必須是合同糾紛和其他財產(chǎn)權益糾紛。此外《仲裁法》從反面對婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承糾紛；依法應當由行政機關處理的行政爭議等內容不予受理。其中，仲裁進行很重要的內容就是雙方協(xié)商一致基礎上，在仲裁協(xié)議基礎上申請的仲裁。這是對當事人意思自治的再次宣示。仲裁在于司法機關的職權分工上，仲裁協(xié)議獨立存在，合同的變更、解除、終止或者無效，不影響仲裁協(xié)議的效力。仲裁庭有權確認合同的效力。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或者請求人民法院作出裁定。一方請求仲裁委員會作出決定；另一方請求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議，應當在仲裁庭首次開庭前提出。
三、司法對民商事仲裁救濟制度的完善
（1）合理地界定我國司法機關對仲裁裁決的監(jiān)督范圍。我國《仲裁法》應對我國法院對仲裁裁決的監(jiān)督范圍重新進行界定。應當規(guī)定，人民法院對仲裁裁決的監(jiān)督對象只能是程序問題，而不包括實體問題和法律適用問題。因為有權審查仲裁裁決的法院既可能是本國法院，也可能是外國法院，若以實體公正為法院審查仲裁裁決的基點，實際上等于要求仲裁員對案件事實的認定和法律適用符合全世界的法律觀，這顯然是不現(xiàn)實的。沒有合理而明確的監(jiān)督范圍，這直接導致司法機關對仲裁裁決的監(jiān)督?jīng)]有一個可依據(jù)的標準，這對于仲裁的救濟是很危險的。（2）細化對仲裁裁決不予執(zhí)行的司法救濟范圍。仲裁裁決在一般情況下具有終局的效力，但是也有例外。依據(jù)《仲裁法》的相關規(guī)定，裁定不予執(zhí)行的法定事由包括：無仲裁條款或協(xié)議；仲裁庭的組成或仲裁的程序違反法定程序的；認定事實的主要證據(jù)不足的；適用法律確有錯誤的；仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的。“由此我們可以看出，法院此時對仲裁權的監(jiān)督，是對仲裁權的實現(xiàn)的監(jiān)督，雖然這種監(jiān)督也是被動的，但其監(jiān)督范圍擴大了，此時的監(jiān)督，不僅有程序上的監(jiān)督，也有實體方面的監(jiān)督。法院在此階段對仲裁的監(jiān)督，是對仲裁公正的最終保障。”但是，申請不予執(zhí)行對于一項仲裁裁決的效力已經(jīng)到了即將實現(xiàn)的邊緣，作為司法對仲裁的最后救濟和監(jiān)督手段，對仲裁裁決的不予執(zhí)行應該更加細化以及范圍放寬。
參考文獻
[1]黃進．《仲裁法學》．中國政法大學出版社，1999（1）
[2]魏建文．《我國仲裁司法監(jiān)督制度的檢討與重構》．《行政與法》．2002（3）
一、刑附民執(zhí)行案件的現(xiàn)狀分析
筆者不甚了解全國各地法院刑附民執(zhí)行案件的基本現(xiàn)狀，但在與外地法院分管執(zhí)行工作領導的交流中，普遍反映刑附民案件執(zhí)行到位率很低，“司法實踐中，能夠通過附帶民事訴訟獲得賠償?shù)谋缓θ藰O少”，⑴我院刑附民案件的執(zhí)行亦是如此。據(jù)統(tǒng)計，2002年以來，我院執(zhí)行庭共承辦刑附民執(zhí)行案件36件，執(zhí)行標的達159.26萬元。我院為維護法律尊嚴，實現(xiàn)當事人的合法權益，把此類執(zhí)行案件作為攻尖目標，采取多種執(zhí)行措施，窮盡一切之手段取得了一定成效。但至目前，執(zhí)行到位標的只有16.22萬元，執(zhí)行到位率僅有10％，大部分案件均以被執(zhí)行人正在服刑，無財產(chǎn)可供執(zhí)行為由而裁定中止執(zhí)行或發(fā)放債權憑證。此舉雖然是法律允許的做法，但實際上造成了刑附民案件執(zhí)行的“法律白條“，在一定程度上損害了當事人的合法權益，損害了人民法院應有的司法公信力。
形成這種局面或現(xiàn)象的原因是多方面的，初層面地分析大致有：一是人民法院審理刑附民案件對民事部分的處理，一般考慮被告人的民事責任而堅持全面賠償原則，很少考慮其賠償能力；加之人民法院內部“審執(zhí)分離”的制衡機制的施行，致使本來可以通過審判環(huán)節(jié)的某些措施實現(xiàn)被害人獲賠的機遇和條件喪失。二是由于“重刑輕民”傳統(tǒng)法律文化的影響，以及現(xiàn)行刑訴法制度立法上的缺陷，偵察機關在刑事案件偵察中，只注重犯罪人刑事責任部分的證據(jù)收集和處理（如追賬），而忽視犯罪人因犯罪行為致使被害人遭受人身損害和物質損失可以獲得賠償條件的有效控制，當被害人（含其近親屬）或公訴機關提起附帶民事訴訟后，往往只是“討了一個說法”；三是附帶民事訴訟的被告人，即犯罪人越來越趨于低齡化，許多犯罪人在經(jīng)濟上并不獨立，而又無財產(chǎn)可供執(zhí)行，在農(nóng)村“越窮越熊”的人犯罪更無賠償能力；加之人民法院在執(zhí)行此類案件中必須堅持“罪責自負”的原則，只能執(zhí)行被執(zhí)行人所有的財產(chǎn)，申請執(zhí)行人（受害人）的實際賠償不能到位。
上述分析既是客觀原因，又客觀現(xiàn)象。我院除免收刑附民案件申請執(zhí)行人相關費用外，還采取了一些特別措施確保特困當事人的現(xiàn)實權益。如張金緒等申請執(zhí)行黃清海刑附民賠償一案，因張金緒失去丈夫后還要扶老攜幼，家庭困難極重，執(zhí)行中不得不反復做好被執(zhí)行人黃清海親屬的工作，由其代為償付；又如張義申請執(zhí)行杜成山等刑附民賠償一案，張義之母失子痛切，四處奔走，“進駐”法院強烈要賠償執(zhí)行到位，被執(zhí)行（犯罪）人一無所有且在服刑，不得已法院領導商請其辯護律師退出費3000元以彌補損失方才安寧。再如肖新發(fā)申請執(zhí)行鄧獻體刑附民賠償一案，申請執(zhí)行人肖新發(fā)為此四處上訪，敲鑼鳴鼓奔走呼叫，要求賠償，在此情況下，該院從其財政撥付的業(yè)務經(jīng)費中墊付5000元，才使其略得安慰。這些舉措可謂用心良苦，真是“公正司法，一心為民”。但老百姓仍然怨聲連天指責聲聲，法官只能洗耳恭聽忍氣吞聲。事實證明，人民法院的慈悲之舉并非長期有效之計。筆者設想：國家可以設置刑事被害人國家補償制度。設想建立這一制度已不是新鮮話題，許多學者專家出書撰文呼吁，國外繼新西蘭之后，英美法德等國均建立了類似制度。但由于我國的國情，這一制度尚在討論之中，在這種背景下作為擔負審理和執(zhí)行刑附民案件的人民法院，可否探索設立刑附民執(zhí)行案件司法救濟金制度？回答應該是肯定的。
二、設立刑附民執(zhí)行案件救濟金制度的必要性
設立刑附民執(zhí)行案件救濟金制度是實現(xiàn)社會公平和正義的客觀要求。基于社會正義的考慮，減輕刑事被害人的痛苦和損失是社會應負的人道主義責任，社會幫助無端被犯罪侵害的人是正義的要求。法律規(guī)定被害人因犯罪人的犯罪行為使其遭受物質損失的，有權提起附帶民事訴訟，人民法院根據(jù)犯罪人的犯罪行為致其損害的事實作出賠償?shù)呐袥Q，這是法律公正與社會正義的體現(xiàn)。受害人的合法權益能夠獲得賠償，合法的權益能夠得到實現(xiàn)，才是法律公正與社會正義的真正實現(xiàn)。前文所列舉的客觀現(xiàn)實無情地告訴人們，大多數(shù)被害人合法權益只是實現(xiàn)一張“法律白條”，便不斷的在痛苦中與吶喊，人道主義的責任自然成為一種社會應負之責。犯罪人無財產(chǎn)可供執(zhí)行而使受害人獲得賠償，也不可能用勞動收獲去賠償受害人的損失。在我國犯罪人依法服刑勞動改造所創(chuàng)取的利益理所當然地被國家占有，從這個角度講，實行刑事被害人國家補償制度也是應有之義。在國家補償制度不能的情況下，人民法院探索設立刑附民執(zhí)行案件司法救濟金制度，無疑是實現(xiàn)社會公平和正義的客觀要求。
設立刑附民執(zhí)行案件司法救濟金制度是構建和諧社會的需要。刑附民執(zhí)行案件中的申請執(zhí)行（受害）人一般均為社會弱勢群體，構建和諧社會的重要措施之一就是要最大限度維護弱勢群體的合法權益。對弱勢階層，無論是在法律適用，還是制度設計上應予充分保護。設立刑附民司法救濟金制度，旨在通過人民法院在執(zhí)行此類案件中轉變執(zhí)行理念，改進執(zhí)行方式，擯棄“就案辦案，孤立辦案，機械辦案”的傳統(tǒng)做法，對那些窮盡執(zhí)行措施后仍不能執(zhí)行的案件，對于特困當事人的一種救濟，這是“親民、愛民、為民”的具體表現(xiàn)，也是政治效果、社會效果和法律效果的最佳結合。
設立刑附民執(zhí)行案件司法救濟金制度，不僅有利于實現(xiàn)控制犯罪的價值目標，而且是保障人權的需要。隨著我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步發(fā)展與鞏固，法制建設必將得到進一步的健全與完善，犯罪受害人國家補償制度也將得到深入地研究與發(fā)展。在當前，人民法院探索設立刑附民司法救濟金制度至少有三個方面的好處：第一，可以抑制或減少被害人轉化為犯罪人。被害人轉化為犯罪人，許多是在遭受不法侵害后沒有得到公正的待遇而對正義失去信心，走上犯罪道路。特別是被害人受到犯罪侵害得不到賠償，發(fā)生生活困難時，會對犯罪致害人及其家屬和社會產(chǎn)生強烈的抵觸情緒或絕望心理，在“打的還打”、“以牙還牙”心理驅使下，極易施行報復等行為，直至成為犯罪人。第二，可以減少被害人的顧慮，積極報案，提高對犯罪行為的打擊力度。有調查表明，受到犯罪侵害是一種比較普遍的犯罪現(xiàn)象，但只有部分被公安機關偵破起訴，或當事人自訴而進入刑事訴訟程序。這主要是由于被害人不向公安機關報案，或在司法機關立案后持不合作態(tài)度，影響了刑事訴訟功能的發(fā)揮，從而影響到刑事訴訟所追求的控制犯罪價值目標的實現(xiàn)。被害人擔心一旦犯罪人被判入獄，自己的損失將難于挽回，“公了還不如私了”，設立此類執(zhí)行案件司法救濟金制度可以消除被害人的顧慮，提高其報案主動性，增強其與國家司法機關的合作，實現(xiàn)控制犯罪的價值目標。第三，能夠增加社會穩(wěn)定因素。像危害公共安全罪（投毒、放火等）一旦發(fā)生，受害人數(shù)往往是非常多的，對其損失犯罪人也是無法賠償?shù)摹Ｔ谶@種情況下，社會如果不進行救濟（此類情況往往也是得到社會民政救濟的）就會影響社會穩(wěn)定，所以探索設定刑附民執(zhí)行案件司法救濟金制度可以減少社會不穩(wěn)定因素。
三、設立刑附民執(zhí)行案件司法救濟金制度的設想
1、資金來源。人民法院探索設立這一救濟金制度，首先遇到的就是資金來源如何確立，既不可能從國家對人民法院預算內撥款中考慮，也不可能從其有限的訴訟費中列支，更不可能由人民法院組織社會捐資，就其執(zhí)行刑附民案件的“執(zhí)行環(huán)節(jié)”思考，一是可以考慮提存人民法院執(zhí)行民事案件“執(zhí)行暫存款”的利息（因為人民法院執(zhí)行當事人的債權在帳上有一個合法的周轉過程）。我院2004年為例，該院存入銀行的執(zhí)行暫存款的周轉流量達2.2億元，可獲利息在10-20萬元之間，此利息系當事人所有的財產(chǎn)變現(xiàn)或存款孽息，理應由當事人所得，但法律又沒有規(guī)定，且實際亦不可能處分給若干個當事人，提存此孽息也無礙財政收入和人民法院的利益。二是可以考慮從人民法院對外委托拍賣標的物依法應由拍賣機構收取的傭金中提存適當比例。最高人民法院關于民事執(zhí)行中拍賣、變賣財產(chǎn)的規(guī)定，“拍賣成交的，拍賣機構可以按照下列比例向買受人收取傭金：拍賣成交價200萬元以下的，收取傭金的比例不得超過5％；超過200萬元至1000萬元的部分，不得超過3％；超過1000萬元至5000萬元的部分，不得超過2％；超過5000萬元至1億元的部分，不得超過1％；超過1億元的部分，不得超過0．5％。”上述規(guī)定實行累計計算，收取傭金的比例只規(guī)定收取上限，上限以下都在人民法院自由確定（裁量）的范圍內，如果在規(guī)定的范圍內確定一個固定下降的比例委托拍賣機構，然后確定該下降的比例提存作為司法救濟金，從道理上講此為既不增加當事人的負擔，也未減少拍賣機構的傭金，實際上是人民法院在對外委托拍賣過程中應予收取的“勞務費”。我院自2002年至2004年對外委托拍賣成交標的額達15324萬元，均算每年就有5000多萬元的拍賣成交額。如果按下降0.5%的比例以每年拍賣成交額5000萬元計算，可以提存基金25萬元。以上兩種資金來源渠道，我院每年可提存10-40萬元基金。
2、適用司法救濟金的構成要件。一是犯罪人實施了觸犯刑法的行為，公訴機關或受害人附帶民事訴訟，且經(jīng)人民法院作出的生效判決書確認了賠償數(shù)額，并進入了執(zhí)行程序的案件；二是被害人無法從犯罪人處或以其他方式獲得賠償，且經(jīng)人民法院查實犯罪人確無財產(chǎn)可供執(zhí)行的；三是申請執(zhí)行人的生活出現(xiàn)嚴重困難且有證據(jù)證實的。“三要件”成為一體方可適用司法救金制度。
3、司法救濟對象。在上述適用司法救濟構成要件的前提下，司法救濟對象僅限于自然人由于犯罪人的犯罪行為所引起的生命健康及財產(chǎn)的侵害，一般來講，當事人具有下列情況之一的可以申請司法救濟：
（1）當事人為生活困難的孤寡老人、孤兒或者農(nóng)村“五保戶”的；
（2）當事人為沒有固定生活來源的殘疾人的；
（3）當事人為國家規(guī)定的優(yōu)撫對象，生活困難的；
（4）當事人為城市居民最低生活保障或者領取失業(yè)救濟金，無其他收入，生活困難的；
（5）當事人因自然災害或者其他不可抗力原因造成生活困難的；
（6）當事人為正在接受有關部門法律援助的。
1985年聯(lián)合國通過了《為罪行和濫用權力行為受害者取得公理的基本原則宣言》，根據(jù)該條約第12條之規(guī)定，刑事被害人無法從罪犯或其他來源獲得充分補償時，國家應向符合特定條件的被害人提供補償。至此，刑事被害人的補償問題在我國開始真正引起廣泛的重視與研究。
法律的秩序因犯罪遭受到嚴重的破壞，公民的法益因犯罪遭受到惡意的踐踏，因此，針對懲治犯罪行為的刑事審判就注定要背負修復被破壞的法律秩序和恢復被踐踏的公民法益的雙重任務。一次公正的刑事司法救濟的實現(xiàn)既要求依照刑法對犯罪行為予以定罪量刑，又要通過刑事附帶民事訴訟迫使犯罪人對刑事被害人的損失作出賠償。然而從我國的司法實踐來看，這樣的目標目前并沒有能夠完全轉化為現(xiàn)實，尤其是被害人權益得不到有效和完全的救濟保護。
刑事案件未偵破致使被害人失去司法救濟渠道。刑事案件得不到偵破時，刑事被害人的權利無任何法律保護。依照我國的刑事訴訟法，只有犯罪人在案才能夠通過司法程序對其進行定罪量刑，刑事被害人也才可能通過刑事附帶民事訴訟程序獲得賠償。因此，當刑事案件短時間內得不到偵破時，刑事被害人受損害權利就完全喪失了恢復的法律渠道。
不起訴刑事案件致使被害人權利很難得到保護。部分刑事案件因為檢察機關的酌定不起訴而無法進入刑事審判程序。刑事案件未進入刑事審判程序就意味著刑事被害人無法啟動刑事附帶民事訴訟程序而從犯罪人處獲得賠償。雖然從理論上而言，被害人可以另行啟動民事訴訟程序要求賠償，但是由本來依靠國家權力主導的刑事訴訟程序完全轉變到雙方主體地位完全平等的民事訴訟程序，被害人獲得賠償?shù)碾y度明顯加大。
刑事附帶民事判決執(zhí)行難致使被害人權益無法實現(xiàn)。理論上完美、法律上適當?shù)男淌滤痉ㄅ袥Q在很多案件中卻并沒有真正取得保護刑事被害人的法律效果。據(jù)統(tǒng)計，司法實踐中人民法院的刑事附帶民事賠償執(zhí)結率平均不到10%，許多犯罪案件的被害人因為各種原因無法從犯罪人處獲得充分的賠償，致使刑事被害人的法益受損狀態(tài)并沒有因為獲得公正的司法裁判而得到修復，轟動一時的馬加爵殺人案就是典型事例。可以說，司法判決中的刑事附帶民事部分的執(zhí)行難問題，已經(jīng)越來越影響著刑事司法判決的公正性和權威性。刑事被害人之所以難以從犯罪人處獲得充分的賠償，一方面是因為犯罪人不履行、逃避執(zhí)行，另一方面是許多犯罪人欠缺相應的經(jīng)濟賠償能力，導致許多刑事附帶民事賠償判決成為一張永遠無法兌現(xiàn)的空頭支票。
正是因為司法實踐中存在著上述的境遇和現(xiàn)實，刑事被害人的權利缺乏必要的保護機制，以國家為主體的司法再救濟制度亟待形成和確立。
司法再救濟是指司法救濟的再救濟，即當司法救濟程序終結之后，由于犯罪人原因導致的生效刑事司法裁判中認定的民事義務賠償?shù)貌坏綄崿F(xiàn)，以及刑事被害人因為其他原因而沒有通過司法救濟程序得到應有的賠償，此時由代表國家的專門機構給予刑事被害人直接的物質補償和救濟的制度。建立司法的再救濟制度，對于完善整個司法救濟體制，促進社會和諧發(fā)展具有重要的法律意義和社會意義。
建立司法再救濟制度有利于實現(xiàn)司法公正。現(xiàn)有司法實踐中，如果被告人確實沒有能力履行司法判決上的賠償義務，也只能不了了之。針對解決被害人補償問題的法律規(guī)則的缺失，使得司法判決中的“法律白條”頻頻出現(xiàn)，被害人往往在經(jīng)歷了一次侵權行為的傷害后，又要經(jīng)歷一次“法律白條”的心理、經(jīng)濟雙重傷害。建立司法再救濟制度，使被害人權益不僅從法律形式上(判決上)得到體現(xiàn)，更重要的是在實質上(物質上)得到補償和恢復，司法正義能夠得到全面實現(xiàn)。
建立司法再救濟制度有利于增強公民對法律的信仰。被害人能否獲得賠償，很大程度上取決于被告人的經(jīng)濟能力。當被害人及其親屬的權益通過司法程序還未能得到救濟時，容易使人們對法律、正義產(chǎn)生質疑，動搖社會主義法制賴以生存的基礎。建立給予被害人國家補償?shù)乃痉ㄔ倬葷贫龋瑸橥ㄟ^司法救濟程序仍然難以彌補自己的受侵害權利的公民提供看得見、摸得著的、物質上的補償幫助，有助于贏得社會對司法的積極評價，增強法治的權威。同時，通過司法再救濟制度，對司法判決“執(zhí)行難”的問題進行救濟，這也維護了司法判決的權威性和強制性，從而進一步增強了法律的權威。
建立司法再救濟制度有利于促進社會和諧。侵權行為雙方的法律關系的處理涉及到侵害方和受害人的切身利益關系，也關系到國家司法體制的合理有效性和公正性的客觀評價，影響到社會公共利益。如果被害人的權益得不到應有的保護與尊重，損失得不到應有的補償，不僅會惡化被害人與侵權人之間的關系，而且還會導致被害人對國家司法的不信任，激化被害人對國家和社會的不滿，增加社會不和諧的因素。建立司法再救濟制度，對被害人給予國家補償金，可以保證刑事被害人的損失在任何情況下都可以得到補償，避免將被害人推向社會的對立面，從而促進社會的和諧穩(wěn)定。
司法再救濟制度是司法救濟終結之后的再度救濟。司法救濟和司法再救濟保持先后次序的關系，只有刑事司法救濟程序結束之后，并且刑事被害人沒有通過此救濟程序獲得相應的賠償時，才可能啟動再救濟程序。如果刑事被害人通過司法審判程序，其權益已經(jīng)得到完全救濟，就沒有必要再發(fā)動司法再救濟程序。被害人通過司法程序已經(jīng)獲得救濟的部分不得成為再救濟的內容，再救濟只是針對依據(jù)判決裁定未能實現(xiàn)的那一部分權益。
關鍵詞:受教育權 司法救濟 普通法律救濟 憲法救濟
一、受教育權司法救濟途徑的研究意義
包括受教育權在內的基本權利是憲法賦予每個公民的、表明權利主體在權利體系中重要地位的一種權利，是最重要的人權，理應獲得可靠、有效的保障，甚至比其他一般權利更應獲得完善的司法保障和司法救濟，否則，就不能稱其為”憲法基本權利”。另外，”沒有救濟就沒有權利，沒有救濟的權利不是權利”，不能得到救濟的受教育權也不能稱其為基本權利。而司法救濟作為各種救濟中最基本、最重要的救濟，又有著不可替代的優(yōu)勢:其一，司祛救濟是由利益關系人自己啟動的救濟，利益關系人對于啟動救濟有比任何其他人更大的積極性;其二，司法救濟是具有嚴格法律程序的救濟，當事人一旦啟動，法院或任何其他組織、個人沒有法定理由不得終止這種救濟;其三，法律為司法救濟預設了一套公開、公正、公平的機制，從而能保證提供比其他救濟更佳的救濟效果。但我國目前受教育權的司法保護現(xiàn)狀并不樂觀，鑒于此，筆者努力在本文中對受教育權的司法救濟既有途徑進行梳理，對可行性的途徑進行探索，希望對我國的受教育權司法救濟制度的建立健全有所幫助。
二、普通法律層面上的司法救濟
一般地，當受教育權受到侵害的公民向法院提出訴訟請求，法院要審理公民的受教育權侵害案件對其實施司法救濟，都得首先明確該受教育權案件牽涉的的法律關系一是私人間的侵權糾紛還是政府機關及其工作人員的行政行為對相對人產(chǎn)生侵害的糾紛，據(jù)以確定司法救濟是訴諸民事訴訟還是行政訴訟(一般不會到刑事層面)。
在這里我們可以先排除既有的法院判決，以’，齊玉等案件”本身為例，并假設在侵害事實發(fā)生時我國的《教育法》等相關法律業(yè)已實施，那么我們不難知道，被告陳曉琪及其父侵犯齊玉等受教育權致其合法權益的損害屬處于平等地位的公民私人間的民事糾紛，完全可以在民法的框架內通過民事訴訟的形式解決。這時法院對受教育權實施司法救濟很容易即可進行。但實踐中更多的受教育權侵害來自于受教育者與行政機關之間尤其是受教育者與作為管理者的學校之間，那么從服務現(xiàn)實需要的原則出發(fā)，我們有必要對公權侵犯私權的受教育權糾紛作深入的分析。
面對近年來學生維護自身受教育權的頻發(fā)案例，我們應該全面審視，舉一反三。北京師范大學教育政策與法律研究所余雅風博士指出，2004年8月，最高法院開始制定新的司法解釋，把高校招生、學歷發(fā)放、教師資格、學生退學等方面的教育糾紛首次納入行政訴訟的范疇，不再只由學校和教育行政部門內部處理，限制學校的自由裁量權，為學生提供司法救濟;新出臺的《普通高校學生管理規(guī)定》也提出依法治校，強調學生的權利。這并不說明保障受教育權的相關立法已完備，相關救濟途徑已完善，問題的存在仍不容忽視。受教育者與院校之間的糾紛一般由學生的受教育權與院校的管理權(集中表現(xiàn)在授予學位、退學權等權力的實施)之間的矛盾沖突造成，用以調和該矛盾的制度立法并不完備甚至混亂的現(xiàn)狀導致沖突不斷、侵害不斷。有關人士統(tǒng)計指出，現(xiàn)有的規(guī)范高等學及有關行政主管部門權力的具體法律法規(guī)由國家教育主管部門、省級教育行政主管部門和各高更院校進行，并非國家立法機關專門立法，也缺少國務院的行政法規(guī)規(guī)范，任意性大，權威性不足，體系混亂甚至自相矛盾，更不具備對受教育者程序性權利如知情權、申辯權、申訴權的相關保障，這樣的法律法規(guī)的實施不僅不能對受教育者的合法權益進行有效保障相反卻容易對其造成侵害，有違現(xiàn)代教育理念之初衷，甚至導致對受教育權進行司法救濟的難度增加。
在現(xiàn)有法律的框架內我們如何有效的救濟受教育權免于學校管理者的侵害是個緊迫的問題，就爭議雙方非平等的特殊的行政管理關系，法院依據(jù)現(xiàn)有的《教育法》、《普通高校學生管理規(guī)定》等規(guī)定可在行政法框架內、行政訴訟的層面上解決部分糾紛，規(guī)治那些違反現(xiàn)有法律的高等院校的侵權行為。但并不完備的立法使得實踐中仍有相當多的受教育權侵害案件無法被法院受理，或者法院有心受理無力審判或者其審判結果承受相當壓力，被否定被質疑。那么首先從理論上尋求立法缺失時受教育權司法救濟有效途徑就顯得尤為重要。這種探索無疑得依托根本大法一憲法進行。
三、涉及到憲法層面上的司法救濟
當侵害公民受教育權的是國家的相關立法時，在某些國家的法院能夠通過司法審查途徑予以救濟，但在我國目前的制度框架中讓法院針對立法機關的違憲行為對受教育權予以司法救濟似乎并不可行。另外鑒于我國相關立法雖然不完備但也并未發(fā)現(xiàn)違憲嫌疑，所以本文對違憲審查制度暫不論述。那么，在立法滯后的情況下，當受教育權遭受侵害無具體法律可依時，我們的法院該如何立足憲法實施有效司法救濟?筆者認為當從以下兩個方面進行討論。
(一)針對公權力(行政權力)侵害的憲法司法救濟
政府或其機關工作人員的行政行為都可能對公民的受教育權造成侵害，此侵害如果不屬行政訴訟的受案范圍，即行政法、行政訴訟法無相關規(guī)定時法院就不能以行政訴訟予以救濟，當造成侵害的是抽象行政行為時，當具體行政行為侵害了公民的受教育權但也無法在現(xiàn)有的普通法律框架內予以救濟時，司法該作何救濟?
一方面，造成侵害的是抽象行政行為。如果法院在審理受教育權案件的過程中認為侵害受教育權的抽象行政行為違法，即行政機關制定的某些制度規(guī)章等與上位法沖突，這時候，我國既有的法院司法實踐中無法直接判決該抽象行政行為無效或將其撤銷。不過法院己開始對行政行為的效力進行間接審查，即法院在審查具體行政行為時有權決定是否使用規(guī)章，這實際己是對規(guī)章有效性的一種認定，只不過這種有效性的認定僅限于特定案件，不具有普遍性，對于受到抽象行政行為侵害的其他人不能給與救濟，但在我國的司法實務中亦算得上進步了。或者我國行政立法一行政訴訟法也可以將抽象行政行為吸收進入可塑行政行為的行列，筆者認為以此可實現(xiàn)更有效的司法監(jiān)督。
另一方面，造成受教育權侵害的是具體行政行為又無普通法律規(guī)范時。因為憲法主要防范政府公權力對公民的侵害，在公民受教育權的基本權利遭受行政機關具體行政行為侵害且無具體法律實施救濟時，憲法再袖手無疑將陷公民權利于水深火熱中，陷己身于虛無之境。在有些國家的司法實踐中，法院可以直接適用憲法對遭侵害的公民的受教育權實施救濟，這就涉及到憲法界頗有爭議的憲法司法適用制度。
《布萊克法律辭典》中公司僵局是指在封閉持股公司中出現(xiàn)的由于公司的控制結構允許一個或者多個不同意公司某些方面政策的股東派別組織公司的正常運作所致的僵持狀態(tài)①。公司運作一旦陷入僵局，企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生危機，資源無法物盡其用，會對股東、公司乃至經(jīng)濟運行造成極大的消極影響。
一、公司僵局下司法解散的國外立法規(guī)定
英國公司法上的公正合理清盤令制度開創(chuàng)了司法解散實現(xiàn)股東退出的救濟先河，解決了有限責任公司股東間不可調和的矛盾②。這一制度為各國廣泛應用。但由于司法解散對公司經(jīng)營存續(xù)宣判了"死刑"，因此各國法院在實踐中大都秉承謹慎原則，并延伸出較為緩和的替代性救濟措施。以下分別美國以及德國為例，簡要分析司法解散的立法規(guī)定：
（一）美國
針對封閉公司的僵局，美國公司法主要規(guī)定了以下兩項制度：
1、司法解散制度
美國最早的普通公司法對封閉公司內部的爭議未規(guī)定任何特殊的救濟措施，因為"美國法院傳統(tǒng)上是不愿意插手公司內部事務的"③。
直到1933年伊利諾斯州和賓夕法尼州的公司法率先規(guī)定股東在受到壓制或者不公平侵害時可以向法院請求解散公司。如今，每一個州的公司法幾乎都將司法解散公司作為最終的救濟措施④，尤以美國《示范商事公司法》第14章第3分章的規(guī)定為典型。該規(guī)定確認公司股東可以在滿足以下條件時向法院提起解散公司的請求：（1）董事在公司事務管理問題上陷入僵局，股東對打破這種僵局無能為力，而且該僵局會使公司遭受或者要遭受不可彌補的損害，或者公司的運轉和業(yè)務已無法根據(jù)股東的利益要求進行下去；（2）董事或者公司控制人已經(jīng)、正在或者將會實施非法、壓制或者欺詐行為；（3）股東在投票選舉方面陷入僵局，而且在至少兩個連續(xù)年度會議期間內不能選出任期屆滿董事的繼任者；（4）公司資產(chǎn)正在被"濫用或者浪費"⑤。從中不難看出，美國對于司法解散的這個規(guī)定中不但有針對董事會僵局的規(guī)定還有對股東會僵局的規(guī)定。
并且，美國的《示范商事公司法》以及《特拉華州公司法》均規(guī)定，任何股東都可以在認為自己利益遭受侵害或者公司出現(xiàn)重大變化時，向法院提起訴訟要求解散公司，這項權利的行使并不受持股比例的限制⑥。在《示范商事公司法》中還規(guī)定公訴機關在發(fā)現(xiàn)公司章程是通過虛假、欺詐的手段訂立或者公司超越權限濫用法律授權時可以以公訴人的身份提起解散公司之訴。不僅如此，美國公司立法中還允許債權人在特定的條件下提起訴訟，要求法院解散公司。
2、異議股東的股權收買請求權制度
鑒于司法解散的終局性，美國公司法引入了司法解散的替代性救濟制度-異議股東的股權收買請求權制度。1969年，修改的美國《示范公司法》創(chuàng)造了著名的"市場例外原則"⑦，規(guī)定股東可以通過收買股權退出，但是這種救濟措施僅限于封閉公司，而且只有在股東請求解散公司之訴中才可以適用；并且，該措施并不具有強制性，公司或者股東具有是否收買的選擇權，一旦公司或者股東拒絕收買，公司必須解散。該救濟方式在美國各州的適用標準各異，有的州僅限于封閉公司，而有的州則適用于所有公司。
（二）德國
德國公司法以及相關判例確立的有限責任公司股東退出制度主要包括司法解散制度、股東退出權和除名權。
1、司法解散制度
德國《有限責任公司法》（1993年修訂版）第61條規(guī)定：（1）如果公司所追求之目的不可能達到，或者存在由公司其他情況決定的、應予解散的重大理由時，公司可以通過法院判決而解散。（2）解散之訴針對公司提出。此種訴訟只能由其股份相加至少達到公司基本資本1/10的股東提出。（3）訴訟由公司所在地轄區(qū)的州法院專屬管轄⑧。德國解散公司之訴對股東持股比例做了要求，該持股比例作累積計算。并且強調公司司法解散必須存在"重要原因"，"重要原因"的衡量由法院自由裁量。同時為了有效制止司法解散帶來的消極影響，法律要求必須窮盡其他救濟措施才能適用該制度。
2、退出權和除名權
在司法實踐中德國法院靈活性地創(chuàng)立了兩種比較緩和的救濟方式，即股東的退出權和公司的除名權，這兩項性質不同的制度為破解公司僵局帶來的損害提供了有效途徑。
所謂股東的退出權是指如果存在重要的原因，且不存在更好的解決方式時，每個股東都有權退出公司并要求公司支付相應的補償金。1991年12月，聯(lián)邦法院首次以判例的方式指出"退出權乃組織法的基本原則，屬于強制的、不可剝奪的股東權，不得以合法的方式對其作出限制"⑨。
除名權則是指當某股東本身存在著重要原因，公司難以容忍他的存在，又沒有更好的解決方法時，公司可以開除該股東。1953年4月，德國聯(lián)邦最高法院在判決中明確表示，即使公司章程沒有類似的規(guī)定，股東仍然可因自身的重大事由被以訴訟的方式除名⑩。
二、我國的立法規(guī)定
為了解決公司僵局下有限責任公司封閉性所帶來的股東退出問題，2005年公司法首次規(guī)定了司法解散制度，這一制度的確立無疑為公司僵局的破解提供了一條有效的路徑，同時也為司法權介入公司僵局提供了法律依據(jù)。該法第183條規(guī)定："公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失，通過其他途徑不能解決的，持有公司全部股東表決權百分之十以上的股東，可以請求人民法院解散公司"。
同時，公司法的解釋將其細化為四種情況：（一）公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難；（二）股東表決時無法達到法定或者公司章程規(guī)定的比例，持續(xù)兩年以上不能做出有效的股東會或者股東大會決議，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難；（三）公司董事長期沖突，且無法通過股東會或者股東大會解決，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難；（四）經(jīng)營管理發(fā)生其他嚴重困難，公司繼
轉貼于
續(xù)存續(xù)會使股東利益受到更大損失的情形。上述規(guī)定中，第一、二項是針對股東會僵局的規(guī)定，第三項是針對董事會僵局的規(guī)定。
依據(jù)公司法及其司法解釋的規(guī)定，司法解散制度適用的要件包括：
第一，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難，繼續(xù)存續(xù)會使股東利益遭受難以彌補的重大損失。
第二，公司的經(jīng)營管理所發(fā)生的嚴重困難，無法通過其他的有效途徑加以解決，這也是窮盡其他救濟途徑的原則。
第三，需要持有公司全部股東表決權的百分之十的股東提出請求。這項規(guī)定無疑對于維護中小股東的合法權益提供了法律依據(jù)。
第四，司法解散只能由人民法院作出裁決。
三、國內外立法比較
（一）中外相關規(guī)制的相似之處
在公司僵局下，中外法規(guī)均設立了司法解散制度，將通過訴訟的方式來避免利益侵害或者喪失的權利賦予公司的股東。同時在考慮到司法解散的消極效用，均將該制度作為最后的救濟手段，需要股東在窮盡其他的方式不能解決問題的情況才予以適用。
（二）中外相關立法的差異
第一，行使司法解散權的權利主體不同。英美法系的立法基本上規(guī)定不僅限于股東，比如美國立法中就表明，公權力的代表、債權人在特定情形下有權請求公司司法解散。而大陸法系的立法則傾向于規(guī)定只有股東才能夠作為公司司法解散之訴的原告。我國即是如此。
第二，司法解散之訴的原告資格不同。英美法系，尤其是美國對于股東的持股比例的要求，除了個別州的公司法中設定了股東的持股比例外，基本上并沒有作出嚴格的規(guī)定。而大陸法系，比如德國的《有限責任司法》則規(guī)定了較為嚴格的比例限制。而且，在大陸法系內部，這種嚴格的持股比例的規(guī)定也并不一致，有的國家允許股東持股比例累積適用，而有些國家則對持股比例進行了單獨設置，不允許累積適用。我國對此規(guī)定相對模糊。
第三，在司法解散制度的替代性制度的規(guī)定方面存有不同。無論是美國還是德國，在面對司法解散制度的適用上都秉持了謹慎的態(tài)度，并在實踐中創(chuàng)立了若干替代性的救濟途徑。而我國盡管在立法中規(guī)定股東"通過其他途徑不能解決"時可以提起解散之訴，但是，并沒有明確"其他途徑"是哪些途徑。
三、我國有限責任公司司法解散制度的完善建議
（一）明確原告的主體范圍
我國公司法第183條規(guī)定持有公司全部股東表決權10%以上的股東才能提起解散公司之訴，將解散之訴的主體限定在股東的范圍內。在實踐中可以將檢察機關等一切利害關系人確定為解散請求權的主體，同時債權人也可以向法院起訴。
（二）防止股東濫用司法解散權
我國立法中對司法解散權行使的門檻設定為持股10%以上的股東，但是這種做法有可能使股東產(chǎn)生對于不平等的感覺甚至降低其投資的積極性。因此，可以允許持股比例累積適用，以維護中小股東的利益；另外，要求提起訴訟的股東提供擔保無疑是個不錯的選擇。
（三）明確判定公司適用司法解散的標準
首先，進一步明確"繼續(xù)存續(xù)會使股東利益受到重大損失"中的"重大損失"的判斷標準。
其次，明確"通過其他途徑不能解決"中的"其他途徑"的判斷標準。可以通過股東的自力救濟，并且要求爭議雙方嘗試通過公司自治的內部控制，例如調解、仲裁、股權轉讓等對雙方傷害比較小的方式化解分歧。
（四）建立司法解散的替代性制度
在出現(xiàn)公司僵局的情形之下，法院在最終判決解散公司之前，應當首先尋求其他的替代性的救濟措施，盡可能降低危害。
一、訴訟援助制度
訴訟援助制度可謂是保障貧困當事人行使訴權、保護實體權利的“希望工程”。目前我國存在訴訟收費過高的問題，這嚴重障礙了當事人訴權的行使和實體權利的保護。國家設置民事訴訟制度，應當不分貧富對當事人進行平等保護，如果當事人因為貧困而其權利無法獲得保護，是違背司法正義原則和司法為民理念的。因此，國家有義務從實質上保障當事人的訴權或者說保障當事人接受裁判權，訴訟援助制度的產(chǎn)生也就成為必然。筆者在此區(qū)分了訴訟援助與法律援助兩個概念。訴訟援助制度是指對于貧困當事人予以緩交、減交或者免交案件受理費以及其他訴訟費用或者免除訴訟費用擔保的制度。該制度與法律援助制度不同，法律援助制度是為貧困當事人提供法律咨詢、、刑事辯護等無償法律服務的制度。訴訟援助制度與法律援助制度的目的都在于消除因當事人之間的經(jīng)濟實力差異可能造成的訴訟權利實際行使的差異，以維護當事人的實質平等，這是實質平等原則的體現(xiàn)。
未來的民事訴訟法是否應當規(guī)定這兩種制度呢？這首先應當探討訴訟費用制度在民事訴訟法中的地位。現(xiàn)行法并沒有規(guī)定訴訟費用的征收標準，目前訴訟費用制度由最高人民法院制定，其中有些規(guī)定不合理、不明確，導致實務操作比較混亂，并對當事人行使訴權造成了很大的障礙。尤為令人憂慮的是，這種法院自收自定的做法已經(jīng)也引起了廣泛質疑，其合法性與合理性都存在問題。依照《中華人民共和國立法法》第八條的規(guī)定，關于非國有財產(chǎn)的征收的事項只能制定法律，因此，關于訴訟費用的收取由最高法院制定明顯不具有合法性。其次，法院收取的訴訟費用納入到各級法院的單位預算，統(tǒng)一核算和使用管理，訴訟費用的計算與征收與法院的利益密切相關，裁判機關與其所審理的案件具有一定的利益關系，這嚴重違背了司法中立原則。再次，訴訟費用的計算決定于訴訟標的價額計算，而訴訟價額的計算不僅與訴訟費用的征收有關，更涉及訴訟程序的適用如普通程序與簡易程序的適用以及級別關系確定等。因此，應當在民事訴訟法中對訴訟費用的計算及繳納做出明確、科學、合理的規(guī)定。訴訟費用的征收應當從當事人的訴權、當事人的財產(chǎn)權等實體權利角度考量，而不應當從國家可得到的利益來考量。
訴訟援助制度涉及到訴訟費用的緩、減、免，與訴訟費用制度具有密切關系，并且保障當事人平等行使訴權也是平等原則的應有之義，因此在民事訴訟法中規(guī)定訴訟費用制度的同時應當在訴訟費用部分中規(guī)定訴訟援助制度。而法律援助制度雖然與訴權保障有一定關系，但與國家財政政策、律師制度等關系更為密切，并且從民事訴訟法的整體結構等角度考慮，法律援助制度不宜在民事訴訟法中規(guī)定，而應由其他法律規(guī)定。
二、臨時救濟制度
人們在享受訴訟救濟的公正性、文明性所帶來的便捷時，也不得不接受其滯后性這一缺陷，臨時救濟制度正是為彌補傳統(tǒng)訴訟程序救濟滯后性的缺陷而存在。我國民事訴訟法規(guī)定的臨時救濟制度包括財產(chǎn)保全制度和先予執(zhí)行制度，但這兩種制度存在著先天性缺陷，立法不周延。就保全制度來說，由于在司法實踐中很多非財產(chǎn)權利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產(chǎn)案件，不能適應司法實踐中非財產(chǎn)權案件臨時救濟的需要，如人身權、通行權以及知識產(chǎn)權等就無法通過財產(chǎn)保全制度獲得救濟。于是在司法實踐中就出現(xiàn)了將不能采取財產(chǎn)保全而客觀上又需要救濟的情況全部劃歸先予執(zhí)行制度調整，使先予執(zhí)行制度過于擴張。這種保全制度的萎縮與先予執(zhí)行制度的擴張把有些純粹屬于財產(chǎn)保全的情況也納入了先予執(zhí)行調整的范圍，使二者的調整范圍發(fā)生了交叉、重合，導致法律制度之間的不協(xié)調。
鑒于現(xiàn)行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，知識產(chǎn)權法、海事訴訟特別程序法以及司法解釋對此予以了一定的完善，如知識產(chǎn)權立法與最高人民法院司法解釋規(guī)定了訴前責令停止侵權制度，海事訴訟程序法規(guī)定海事強制令制度。雖然司法解釋、海事訴訟特別程序法和有關知識產(chǎn)權立法對此予以了一定的補充，但這些規(guī)定比較分散，并沒有形成完善的內在和諧統(tǒng)一的臨時救濟制度。完善的臨時救濟制度是程序公正的立法實現(xiàn)，對目前的臨時救濟制度進行反思并予以整合，因此，應當在民事訴訟法框架內構建統(tǒng)一周全的新世紀的臨時救濟制度。
從各國的立法例來看，大陸法系根據(jù)各種臨時救濟措施的功能而規(guī)定的三種制度各有其適用范圍，互相配合，構成了較完備的臨時救濟制度，并且逐漸為我國學界和實務界所熟悉。而英美法系的臨時救濟制度形成于判例，比較凌亂，并未形成系統(tǒng)的制度，難以為我國立法所借鑒，因此，我國完善臨時救濟制度的思路是借鑒大陸法系的立法體例，采取統(tǒng)一的立法模式，在民事訴訟法中對臨時救濟制度予以基礎性、全面性和前瞻性的構建。大陸法系關于臨時救濟制度的立法模式，有的國家采取獨立系統(tǒng)的立法，有的國家在民事訴訟法中獨立成編。我國也有學者提出將臨時救濟制度從民事訴訟法中分離出去單獨立法，也有學者主張應當規(guī)定于民事訴訟法中，但應當獨立成編。筆者贊同民事訴訟法典的立法模式，認為分散立法的模式并不可取。單獨成編的模式有利于體現(xiàn)臨時救濟制度的獨立性與重要性，但是是否獨立成編抑或是保持原有的模式并不重要的，重要的是具體規(guī)則的完善。
從臨時救濟的功能分類，可以將臨時救濟措施分為保全性的臨時救濟和權利暫時實現(xiàn)性的臨時救濟，我國學者對后一類救濟制度卻鮮有論及。民事訴訟保全制度初期以確保將來判決強制執(zhí)行為主要目的，但隨著社會的法治，保全制度也兼具暫時滿足權利以確保權利不受加害的功能。隨著各國立法的進步，權利暫時實現(xiàn)性救濟制度也日益獨立于保全制度成為一項獨立的制度，我國現(xiàn)行法的先予執(zhí)行制度和訴前禁令制度盡管還很不完善，但卻是權利暫時實現(xiàn)性救濟制度的最典型表現(xiàn)。是否給予權利人的權利暫時地實現(xiàn)，這也正是訴前財產(chǎn)保全制度和訴前禁令制度的本質區(qū)別。因此，構建我國臨時救濟制度思路是將這兩種臨時救濟制度區(qū)分開來，建立保全性救濟制度和權利暫時實現(xiàn)性救濟制度。具體方案是：一是將財產(chǎn)保全制度改造為訴訟保全，增加行為保全制度，財產(chǎn)保全與行為保全分別對應大陸法系的假扣押與假處分制度。二是構建暫時性穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護權利的制度。這種制度與訴訟保全是不同，其本質區(qū)別是，前者是以保護現(xiàn)在有爭執(zhí)的權利不遭受繼續(xù)侵害為目的，而訴訟保全則以確保將來的強制執(zhí)行為目的。例如在在侵害通行權的案例，權利人（原告或者被告均可提出）申請臨時性保護，使權利人暫時實現(xiàn)通行權。筆者認為暫時穩(wěn)定法律狀態(tài)、保護權利的制度又包括強制令和先行給付兩種制度。先行給付是現(xiàn)行先予執(zhí)行制度的改造，先予執(zhí)行制度是我國的一大立法進步，應予保留并完善，其名稱可以改為先行給付，并將其適用擴展于訴前。強制令是對訴前禁令的擴展，使強制令制度不僅適用于訴前，在訴訟中也可以對權利人進行保護。先行給付與強制令制度的區(qū)別是前者主要適用于金錢給付或者其他種類物的給付之訴，而后者主要是責令為某種行為或者不為某種行為。這種方式承繼了原有立法，又有所創(chuàng)建，能夠適應復雜多變的社會生活。
關鍵詞：行政復議；本質；行政救濟；內部監(jiān)督
一、當下對行政復議的本質的幾種看法
行政復議是指行政相對人（公民、法人或者其他組織）不服行政主體的具體行政行為，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對引起爭議的具體行政行為的合法性與適當性進行審查并作出裁決的活動。從該定義上可以從表象的層面看到行政復議的整體面貌。行政復議活動作為整個行政活動的重要組成部分，其重要性是毋庸置疑的，這根本上是由行政復議的本質決定的。在哲學當中，本質又稱為“實質”，是指某一對象或事物本身所必然固有的。從根本上，使該對象或事物，成為該對象或事物，否則該對象或事物都會失去其自身的，特定屬性或特定一套屬性。行政復議的本質是行政復議制度本身所固有的特定屬性，該種特定屬性的存在決定了行政復議區(qū)別于其他的任何行政活動，諸如行政處罰、行政規(guī)劃等。對于行政復議的本質主要有以下三種觀點。
（一）行政復議是一種純粹性的行政活動
行政活動是關于國家行政機關實施行政管理活動的總稱。行政復議是行政復議機關對行政相對人所提出的進行復查的申請進行審查后并作出裁決的行政活動，它僅僅是一種純粹的屬于行政機關的一種管理活動，不涉及其他內涵。行政活動與私法行為相區(qū)別，行政機關并不是在與其他公民或團體的平等的合意的基礎上產(chǎn)生法律關系，形成法律行為，而是以行政機關的單方面意思形成的法律行為。行政復議在行政相對人提出申請的前提下，行政復議機關在對具體行政行為的合法性和適當性進行審查作出的單方面的裁決。“行政復議是一種具體行政行為，行政復議活動受行政權支配并體現(xiàn)行政權的特點，是行政機關的活動，復議機關與被申請人之間的關系是一種行政隸屬關系，這種情況與其他具體行政行為沒有什么本質的區(qū)別。”因此，將行政復議行為認為是一種行政活動，與其他的具體行政行為不相區(qū)別，并按照一般的具體行政行為來對待。總之，根據(jù)這一種觀點認為，行政復議是一種純粹性的行政活動，不包含其他的獨立特性，僅僅是行政機關的一種具體的行政活動，與其他的具體行政行為沒有明顯的區(qū)別。
（二）行政復議是一種行政救濟活動
“行政復議制度的本質屬性就是由行政機關對違法的或者不當?shù)男姓袨檫M行監(jiān)督，為行政相對人在其合法權利遭到侵犯時提供一條救濟途徑。”在此種觀點當中，行政復議是作為一種為了維護作為行政相對人的公民、法人和其他組織的合法權益提供救濟和保障的一種行政活動。此種觀點的產(chǎn)生有著其特有的歷史背景。行政復議制度的產(chǎn)生首先源自于西方近代資產(chǎn)階級民主政治的發(fā)展。在自由資本主義時期，政府一般充當“守夜人”的角色，奉行“管的最少的政府才是最好的政府”，通過限制政府的權力，以保證公民最大程度上的自由和發(fā)展。因此，在這個時期當中，行政機關與行政相對人很少發(fā)生爭議，行政復議制度就缺少了存在的現(xiàn)實基礎了。進入壟斷資本主義時期以后，尤其是20世紀30年代以后，凱恩斯主義開始盛行，政府由之前的不干預主義轉入了開始干預，這樣使得國家整體上能夠擁有更強大的實力參與國際競爭和壟斷。這個時候是為了保障行政權的有效行使，以提高行政效率，維護公共利益和社會秩序。這樣就導致了行政機關與行政相對人有著非常多的接觸的機會，也就導致了行政機關與行政相對人之間爭議的發(fā)生。“為了使廣泛擴充的行政權不至于威脅公民的基本權利，西方主要國家紛紛在行政系統(tǒng)之外建立和加強司法審查制度，大量的行政爭議案件涌向法院，司法資源的有限和司法程序的特殊，又使法院無力承擔這么多的案件，導致許多行政案件久拖不決，嚴重影響行政效率。”此時，為了一方面保證行政效率的有效實現(xiàn)，另一方面維護公民的合法權益，行政復議制度在此情況下應運而生了。通過行政復議制度對行政相對人提起的復查的具體行政行為進行審查，在不占用司法有限資源的情況下，其處理行政爭議更為廉價、方便、迅速。
在強大的行政權主體面前，行政相對人無疑處于弱勢的地位，因此對于行政相對人的權益進行救濟就顯得無比重要了。在當下民主、法治的大的社會背景下，行政復議制度的存在對于維護處于弱勢地位的行政相對人起著重要的作用。行政權有的及時、有效運行對于這個國家和社會的和諧發(fā)展至關重要，通過行政復議制度的建立，作為一種行政救濟活動而存在，不僅對于行政機關，還是行政相對人，都受益良多。既保證了行政機關的權威，也使得公民的權利和自由的實現(xiàn)。
（三）行政復議是一種行政司法活動
“行政復議兼具行政性和司法性，一方面，行政復議是由行政機關依其職權作出的，是行政行為的一種；另一方面，行政復議是由爭議雙方之外的第三者解決行政爭議的活動，因而具有司法性質，是一種準司法行為。”“行政復議既有行政性質也有司法行為與程序的性質、特征，行政復議是不同于純粹行政，也不同于司法訴訟那樣的純粹司法制度，它是具有雙重色彩的行為與程序。”學術界對于認可此種觀點的學者有非常多，他們認為行政復議制度既不是純粹的行政活動，也不是純粹的司法活動，而是兼具有行政性和司法性的一種活動。行政復議的行政性是毋庸置疑的，對于其司法性一般上都是從以下幾個方面來講的。首先，行政復議具有同司法權行使的同樣原則，遵循“不告不理”的原則，未經(jīng)行政相對人依法提出行政復議的申請，就不會導致行政復議活動的開始。其次，行政復議機關作為第三方出現(xiàn)，對行政機關與行政相對人之間的爭議進行審查并作出裁決，這類似于司法審判活動當中，法院在原告與被告之間所處的地位。同時，在進行審查并作出裁決的過程當中，所適用的程序非常正式、嚴格，具有司法程序上的嚴肅性。最后，從目的上來講，行政復議和司法活動都具有以解決爭議為根本目的的共同性。總之，依照該種觀點，行政復議制度是一種介于行政行為與司法行為之間的行政司法活動，同時兼具行政性和司法性。
二、對于以上三種觀點的評析
（一）對于第一種觀點
對于以上的第一種觀點認為行政復議是一種純粹性的行政活動，筆者并不認可。行政復議的本質是行政復議本身固有的并區(qū)別于其他事物的根本屬性。在行政、立法、司法的層面上，行政復議活動無疑是一種行政活動。但是，如果僅僅是在這種層面上，難以對于行政復議進行一個準確的界定，會造成行政活動的混亂。根據(jù)邏輯學中概念外延與內涵的關系，外延越大內涵就越小。那么，將行政復議活動定性為一種純粹性的行政活動，就會給予行政復議一個非常大的外延，這樣其內涵中的獨特性就會很小。但是面對著當下行政活動種類的日漸繁多，層出不窮，如果不能夠對行政復議的本質作出一個確定的獨特的定性，無疑會在現(xiàn)實生活中造成非常大的麻煩，不僅會造成行政機關的效率低下，降低權威性，而且對于維護行政相對人的合法權益也非常不利。因此，如此寬泛的定性難以滿足現(xiàn)實社會的需要，不能夠保證行政復議存在的穩(wěn)定性，應當在將行政復議確立為一種行政活動的基礎上進行更深層次的探討。
（二）對于第二種觀點
對于第二種觀點認為行政復議是一種行政救濟活動，筆者基本認可，但并不全面。在行政權力與公民權益的博弈當中，行政權力處于優(yōu)勢的一方，這個時候就需要行政復議機關來對行政機關的具體行政行為進行審查裁判，維護和保障處于弱勢地位的行政相對人的利益。作為將行政復議界定為一種行政救濟活動，體現(xiàn)了行政復議在復雜多樣的行政行為當中獨特的救濟功能。對于行政相對人權益的保護，不僅應當限制強大的公權力，同時也要保證對于行政相對人權益進行救濟通道的暢通。除了一般上通過司法途徑的司法救濟以外，通過行政權力的運用，進行行政復議方式的救濟，無疑增加了處理行政相對人與行政機關的爭議的效率，同時也大大減輕了司法機關的負擔，使得司法機關能夠擁有更多的精力去處理和解決其他社會爭議和矛盾。作為一種行政救濟活動，行政復議有著自己獨特的處理程序。其啟動程序是依據(jù)行政相對人的申請；其審理的方式原則上采取書面審理的原則，有必要的時候，才進行開庭審理；其審理的范圍實行全面審查的原則。正是這樣特殊的程序保證了救濟活動的順利進行和救濟功能的實現(xiàn)。
（三）對于第三種觀點
對于以上的第三種觀點認為行政復議是一種行政司法活動，筆者也并不認可。雖然此種觀點可以說是當下學術界比較流行的一種看法。行政復議是一種行政權力的行使，但它不同于一般的行政活動，有著自己的特殊性。行政復議的司法性所體現(xiàn)的幾個方面已經(jīng)在前文當中進行了論述，體現(xiàn)在“不告不理”原則、第三方裁判和共同的目的性三個方面。但實際上看來，除了目的性這個共同特點以外，其他的方面都是關于行政復議和司法活動的程序方面的。就目的上來講，無論是立法，還是行政、司法，都是為了構建良好的社會秩序，使得這個國家和社會有序運行和良好發(fā)展。解決爭議也必定作為立法、行政、司法的必然功能和目的，因此，共同的目的性并不能表明行政復議具有司法性的特點。實際上，我們一般上所講的行政復議的司法性，指的是行政復議程序以及通過程序所反映出來的某種精神與原則等。探究行政復議的本質，在筆者看來應當從其權力的根本屬性上出發(fā)，而不應該僅僅著眼于其程序上的特征。如果僅從程序特征來講，行政復議的司法性也沒有問題。但是，就本質上而言，行政復議活動是行政性的而非司法性的，它在程序和制度方面上的一些非傳統(tǒng)行政的特征，并不能夠改變其權力性質或者行為性質，行政性才是其根本的屬性，司法性僅僅是形式上的特征罷了。對于當下很多學者所提到的行政復議制度的改革，將行政復議制度司法化作為行政復議制度完善和重構的根本，也是大大的不妥當?shù)模@正是沒有能夠正確理解行政復議的本質的結果。沒有能夠對行政復議的本質擁有正確認識的前提下，就妄談行政復議制度的司法化是不嚴謹?shù)摹．斚滦姓妥h制度司法化一般上包含了三層含義：具有相對獨立性的行政復議組織，保證行政復議的公正性；行政復議過程要保證及時公開、公正；行政復議結果具有準司法效力。以上三層含義實際上不僅是所謂的“行政復議制度司法化”所要實現(xiàn)的目標，實際上也是我國依法行政所要是實現(xiàn)的目標，并不具有其“司法化”的獨立創(chuàng)新性。因此，行政復議是一種行政司法活動的本質觀點并不正確。
三、行政復議的本質應當界定為是一種行政內部監(jiān)督的救濟活動
“作為一種公力救濟制度，行政復議的啟動權賦予了行政管理相對人，其啟動行政復議程序的首要需求就是恢復受到侵害的權益，糾正違法或不當行政行為只是實現(xiàn)其維權目的的手段，因此，行政復議的首要目的，或曰根本的目的就是保護公民的合法權益，它是一項實現(xiàn)權利的權利，爭取權利的權利。”行政復議發(fā)揮著其獨有的權利救濟的功能。但在此之外，行政復議的行政內部監(jiān)督的本質屬性也不容忽視。行政復議是行政機關內部自我糾正錯誤的一種監(jiān)督制度。作為一種內部監(jiān)督制度本身，就是我國當時進行行政復議立法工作的目的和指導思想。內部監(jiān)督是一種層級監(jiān)督，是上級行政機關對下級行政機關依職權的監(jiān)督，是通過權力制約權力的一種監(jiān)督，通過對違法或不當具體行政行為的糾正，保護公民、法人和其他組織的合法權益。
在行政復議當中，行政復議機關對做出具體行政行為的機關進行監(jiān)督就，是行政系統(tǒng)內部的一種監(jiān)督。這種監(jiān)督作用最主要在于其發(fā)揮著內部糾錯的功能。在行政相對人提出行政復議的申請后，行政復議機關能夠及時發(fā)現(xiàn)作出具體行政行為的行政機關的不合理和不合法，從而裁判該行政機關撤銷或者改變其具體行政行為。通過行政機關內部進行監(jiān)督，擁有著簡便、廉價、專業(yè)化的巨大優(yōu)勢。同時通過內部監(jiān)督同社會監(jiān)督、司法監(jiān)督等其他監(jiān)督方式相結合起來，使得權力的運行可以有序而非恣意的。行政復議的內部監(jiān)督和行政救濟的兩種本質屬性是相輔相成的，內部監(jiān)督是權利救濟得以實現(xiàn)的重要保障，權利救濟又對內部監(jiān)督形成了一種約束，對于行政權力的運行進行行政系統(tǒng)外的監(jiān)督。
四、行政復議的本質的重要性
行政復議的本質的問題，可能說起來有些寬泛，但是其對于整個行政復議制度的建立有著根本上的指導作用。它直接決定著行政復議制度的內容、程序設置和未來的發(fā)展走向。只有對行政復議的本質有一個正確的定性，才能使得整個行政復議制度的建立、發(fā)展和完善在一個正確且良好的軌道上。行政復議的本質作為行政復議制度建立的理論基石，在整個宏觀意義上指導著行政復議制度的建立、發(fā)展和完善，決定著行政復議的基本原則。正是基于是一種行政內部監(jiān)督的救濟活動的本質屬性，決定了行政復議便民原則、全面審查原則、一級復議制原則、不適用調解原則。與此同時，也決定著行政復議獨特的受案范圍。可以申請行政復議的具體行政行為均是與公民、法人或其他組織的合法權益密切相關的行為，在行政相對人權益受到侵犯的情況下，行政相對人可以通過申請行政復議獲得救濟，同時，行政機關內部可以通過行政復議實現(xiàn)內部的糾錯。總之，行政復議的本質問題是整個行政復議制度得以建立的理論基石，如果缺乏了對于行政復議的本質問題的正確認識，即使我們談論行政復議制度的未來發(fā)展，也將會是不正確的路上越走越遠的。只有在對行政復議的本質擁有了一個正確的認識的情況下，這就為整個行政復議制度的體系奠定下了良好的基石。（作者單位：中南財經(jīng)政法大學法學院）
參考文獻：
[1] 方世榮、石佑啟：《行政法與行政訴訟法》，北京大學出版社2005年6月第一版。
[2] 鄭英龍：《從行政復議的價值定位看我國行政復議制度的缺陷》，《杭州商學院學報》2003年第6期。
[3] 戚建剛主編：《行政法與行政訴訟法理論述評》，中國財政經(jīng)濟出版社2004年8月第一版。
[4] 宋雅芳：《行政復議法通論》，法律出版社1999年8月第一版。
[5] 楊小君：《我國行政復議制度研究》，法律出版社2002年版。
[6] 柏楊：《“權利救濟”與“內部監(jiān)督”的復合――行政復議制度的功能分析》，《行政法學研究》2007年第一期。
[7] 匡西濤：《法權制約理論視野下行政復議本質屬性的考察》，《江漢學術》2013年8月。
一、法律援助制度之人權價值
人權是人所享有的最基本的權利，對人權的保障是現(xiàn)代法治國家的普遍做法，我國憲法同樣將人權保障寫入其中。人權理念的確立，成為法律援助制度得以存在的權利基礎與思想基礎，而法律援助制度同樣具有人權價值，成為公民人權得以實現(xiàn)的必要保障。通過法律援助制度，可以使在法律救濟上面臨障礙的公民，獲得來自政府的幫助，從而實現(xiàn)權利之救濟，獲得與他人平等的訴訟地位，最終實現(xiàn)其基本的人權。法律援助制度因其對人權保障的價值而備受關注，不僅在西方國家受到普遍重視，更升級成為國際公約的內容。從保障人權的角度出發(fā)，依據(jù)國際公約的要求，我國應該結合我國國情，建立起獨具中國特色的法律援助制度，使其成為人權保障的必要手段。
二、法律援助制度之法治價值
法治，體現(xiàn)為一種先進的治國理念，通過對法律的遵循、對法律秩序的維護，來實現(xiàn)治理國家的目標，來構建穩(wěn)定和諧的社會。法治，不僅意味著完善的法律制度與良好的運行狀況，同樣表現(xiàn)為法治理念與法律觀念的深入人心，更體現(xiàn)為社會和諧的狀態(tài)。現(xiàn)代文明國家的法治，是與人治相對的一種嶄新的社會組織形式，是對法律這一社會規(guī)則的最大限度的維護與肯定。與人治相比，法治更理性、更文明，也更有效果。在依法治國的背景下，法治成為我國的追求與目標。按照法治的要求，公民在權利受到侵害時，應該能夠通過司法手段來獲得救濟，來實現(xiàn)權利保障之目標。但如果身處弱勢的公民缺乏專業(yè)法律知識與資金的幫助，法律救濟手段不過是空中樓閣，虛無飄渺。法律援助制度可以為公民提供法律層面的幫助，使公民權利實現(xiàn)的方式納入到法治的軌道，能夠通過司法的手段來解決糾紛、實現(xiàn)權利。法律援助制度的存在，通過給予特定群體以法律幫助的方式，來促使公民接受法律之規(guī)范、運用法律的手段來救濟權利，通過法律的渠道來解決糾紛，促使公民形成法律意識，直至形成法律之信仰，從而為實現(xiàn)法治奠定思想基礎，也能夠使法治在更大范圍內被認可與接受。
三、法律援助制度之平等價值
平等，在法治社會構建中是應該被肯定與實現(xiàn)的基礎價值。而對平等這一價值的追求也是法律援助制度得以存在的根基。法律面前人人平等體現(xiàn)在訴訟領域，就是每一個公民都有平等地獲得法律救濟的權利。要實現(xiàn)社會各個階層在司法領域的平等，使社會公眾得以平等地享有司法權利、獲得司法資源，法律援助制度的作用功不可沒。對于無法依靠自身能力來實現(xiàn)權利救濟，獲得法律保障的群體來說，國家的幫助與扶持才能使他們與其他社會群體一樣，都能夠享有法律的平等保護，要在訴權實現(xiàn)上實現(xiàn)平等，不會因自身能力的不足而與法律之保障失之交臂。法律存在的意義不僅僅在于為政治經(jīng)濟的發(fā)展保駕護航，更重要的是要為每一個具體的個體提供權益之保護，使每個公民，無論貧窮或者富有，都能夠被平等地納入到司法體系的范疇之中，能夠平等地獲得司法資源，平等地實現(xiàn)權利救濟。
四、法律援助制度之公平正義價值
公平，絕不意味著簡單層面上的形式公平，更意味著實質上的公平。同情弱者、給予弱者以傾斜性的保護正是公平與正義的應有之義。法律援助制度從其設計目的來看，是為了幫助在司法活動中處于弱勢的特殊群體，通過對弱者的關懷與幫助，來實現(xiàn)公平正義之目標。對社會弱者來說，法律不能成為遙不可及的制度，而公平與正義也不能因其弱勢地位而無法得以實現(xiàn)。通過法律援助，使弱者能夠得到法律的關懷，可以使弱者能夠獲得法律的救濟。不僅能夠實現(xiàn)個體的權益保障，更有利于在社會上形成保障弱者權益的整體思想，有利于實現(xiàn)真正的公平正義。在依法治國背景下，運用法律手段來保障社會弱勢群體的利益，是實現(xiàn)公平的有效方式。弱勢群體，相較于社會中的強勢群體，更渴望能有一種公平的機制來避免自身屢屢遭受失敗與打擊，他們更渴望獲得公平的對待，對自身的利益有更強烈的追求。公平，并不意味著要絕對嚴苛地“相稱”，也不意味著要保持絕對地“中立”，而是要通過對弱者的傾斜性的保護，來使弱者的地位得以提升，從而與強者處于同樣公平的地位上。而這種地位的提升，是可以通過法律援助制度來得以實現(xiàn)的。
作者：于賀川 單位：長春理工大學法學院
關鍵詞：公司設立瑕疵；法律救濟機制
一、我國公司瑕疵設立救濟機制的現(xiàn)狀及分析
在民事法律關系中，公司是作為法律關系主體的一項重要組成部分。我國的公司法對公司設立的條件程序都做出了相關規(guī)定。公司設立是指對已具備法定條件，完成申請程序的公司由主管機關發(fā)給經(jīng)營執(zhí)照從而取得公司法人資格的過程。公司的設立瑕疵，是指企業(yè)法人雖然已經(jīng)成立并且依法取得了設立證書，但其設立公司過程中的行為不完全具備我國公司法及其相關法律所規(guī)定的實質性條件，是介于公司設立成功和設立失敗之間的一種狀態(tài)。從學理上講，既然法律明確規(guī)定了公司的設立過程必須符合既定的條件及程序，公司設立瑕疵本應該導致公司設立無效的結果，并且自始否認其企業(yè)法人的法律人格的存在。然而，這種消極的做法，使已經(jīng)存在的公司的法人資格簡單地消滅，往往會對第三人、公司股東及公司員工等利益相關者造成嚴重的影響，并造成社會資源的浪費、對交易安全與社會經(jīng)濟秩序的造成破壞。所以，公司設立瑕疵無疑是當前不容忽視的經(jīng)濟與社會問題。可見法律如何對待這類公司涉及諸多法律關系的穩(wěn)定，為了解決這類問題，許多國家的公司法都規(guī)定了公司瑕疵設立制度。但是，不同國家的公司法對公司瑕疵設立制度的規(guī)定存在著較大差異，我國的公司法對公司設立的條件程序都做出了較為嚴格的規(guī)定。一般而言，公司設立之后的法律后果為設立成功或設立失敗。公司瑕疵設立的表現(xiàn)形式有許多種模式，不同國家和地區(qū)因各種原因對公司的瑕疵設立有不同的解決方式，英美法系國家原則上承認瑕疵設立公司的法人資格，大陸法系國家為維護市場交易安全與穩(wěn)定，原則上不承認瑕疵設立的公司英美法系和大陸法系的許多國家對公司瑕疵設立的解決都有較為充分和規(guī)范的方式，而我國對于公司法方向的研究起步較晚，對有關公司瑕疵設立主要問題的討論大多集中于瑕疵設立的公司法人存續(xù)問題以及公司瑕疵設立的無效訴訟方面，針對公司瑕疵設立的解決機制雖有初步規(guī)范但缺乏詳盡全面的系統(tǒng)理論。
二、我國立法關于公司設立瑕疵制度的缺陷
我國公司法對于公司瑕疵設立的問題依然立法規(guī)制缺陷，表現(xiàn)對公司瑕疵設立的立法規(guī)定模糊，法律規(guī)定的救濟措施的不足，我國對公司設立出現(xiàn)瑕疵的法定事由規(guī)定缺陷，對公司瑕疵設立的法定撤銷事由、公司股東行為能力的規(guī)定及公司章程欠缺的規(guī)定不足。我國公司法僅對“虛報注冊資本、提交虛假材料或采取其他欺詐手段隱瞞重要事實”這幾種事由存在法定撤銷，即僅針對這些存在嚴重欺詐行為的客觀原因明確了法定撤銷，而對于一些由于股東、發(fā)起人的個人行為等主觀原因的瑕疵問題及公司章程的制定缺陷是否撤銷仍無明確規(guī)定。瑕疵公司的法人格是否存續(xù)的規(guī)定存在不足，瑕疵公司的撤銷機制及補正機制規(guī)定不明確，公司設立后，依法取得了法人人格，非依法律規(guī)定不可改變，所以其設立過程中的瑕疵問題導致其后的法人人格存續(xù)得不到解決。公司瑕疵設立后的責任承擔問題，承擔法律責任的主體及其法律責任承擔方式規(guī)定也不明確。
三、關于完善公司瑕疵設立的法律救濟對策的構想
（一）嚴格規(guī)制公司瑕疵設立訴訟程序
公司依法設立后取得設立證書，享有法人人格，受到法律保護，此時公司法人格非經(jīng)法律程序不得撤銷。對于瑕疵公司的法人格存續(xù)問題應由司法機關而非行政依法處理，依照法律規(guī)定，公司瑕疵設立之訴應依法向人民法院提起，法院應對提起的公司設立瑕疵訴訟依法審理，當然提起公司瑕疵設立訴訟并不必然導致公司法人格的撤銷。
（二）健全瑕疵設立公司的相關賠償責任制度
1、強化資本充實責任，我國現(xiàn)行公司法在第三十一條、第九十四條、第九十九條及第二百條法律條文規(guī)定了公司資本不足的補正制度。在公司被宣告撤銷前，或依法糾正未被撤銷后，公司應高效全面完成自我補正機制并強化公司資本，而不僅僅依靠法律程序強制執(zhí)行，以便及時更正瑕疵問題，節(jié)約社會資源。
2、完善損害賠償責任，目前我國對于公司設立瑕疵后的責任制主要為刑事責任和行政責任兩種，對于民事的賠償責任涉及甚少。從歷史沿革看來，我國一直存在著這種重行政、刑事處罰，輕民事處罰的責任制習慣。對此，筆者認為，應借鑒英美法系相關制度規(guī)定，對發(fā)起人、出資瑕疵的股東規(guī)定其相應的民事賠償責任，建立健全有效系統(tǒng)的民事責任賠償體制。
一、釋明的法律性質
釋明的法律性質在我國學界存在著較大的爭議，一些學者的觀點也是仁者見仁，智者見智，均有一定的道理。第一種觀點是“權利說”，將釋明看作是法官的職權，主要為法國所采用;第二種觀點是“義務說”，將釋明規(guī)定為法官的義務，德國采取“義務說”;第三種觀點是“權利義務一體說”，將釋明視為法官權力和義務的統(tǒng)一體，“權利義務說”主要為日本所采。本文認為，以上幾種觀點均存在一定的缺陷。將法官釋明理解為一種權利，則相對于當事人而言負有接受法官釋明的義務，這顯然不符合我國的民事訴訟制度和司法實踐，此外，將釋明理解為權利會導致法官不進行釋明也不會產(chǎn)生不利后果，這顯然不符合釋明制度是修正當事人主義訴訟模式的不足，對訴訟能力不足當事人的進行救濟的目的，對當事人的公正審判權造成不利影響。將法官釋明理解為既是權利又是義務，因權利義務是對立的，不得共存于法院，二者不具有兼容性，否則當法官不進行釋明時，因釋明是法院或法官的權利，故不能產(chǎn)生不利的法律后果，因此，權利義務說自身存在一定的矛盾。權能說在一定程度上強調了法官的權力和職責，注重法官的責任，但對法官不進行釋明或釋明不適當時是否應承擔不利后果仍不明確，且將釋明理解為權能容易和法院的訴訟指揮權相混淆。
確定釋明的法律性質，需要從釋明制度產(chǎn)生的背景、立法目的和自身的本質特征來進行界定。從世界各國的訴訟理念轉變來看，當事人之間訴訟能力的不平等是客觀存在的，單純的規(guī)定訴訟形式上的平等卻實際上造成了一定程度的不正義、不平等，因此需要對傳統(tǒng)的當事人主義進行一定的修正，即通過法官的釋明，使當事人有機會修正自己的主張，及時調整訴訟請求，以保障當事人的公正審判權。因此，從自由型訴訟觀向社會型訴訟觀的轉變是釋明制度應界定的釋明義務的基礎。從世界各國釋明制度的發(fā)展來看，現(xiàn)在大陸法系國家越來越傾向于釋明應界定為法院的義務。古典的辯論主義訴訟模式是建立是假定當事人具有平等、相同的訴訟能力，當事人完全具備攻防能力，法官僅是居中裁判基礎之上的，但隨著自由主義訴訟模式缺陷的不斷顯現(xiàn)，當事人因自身訴訟能力不足而遭遇不公正的司法結果，使得這種訴訟模式背離司法正義，故在對辯論主義和職權主義的訴訟模式的反思下，產(chǎn)生了協(xié)同型的訴訟理念，即通過修正的當事人主義，由當事人和法院構成共同體，協(xié)作促進糾紛的解決，因此賦予了法院的釋明義務，故古典辯論主義向協(xié)同主義的轉變是釋明界定為義務的基礎。釋明制度的本質在于強化法院的義務，加強對法院審判權的約束以保障當事人的權利，從而實現(xiàn)訴訟目的，將釋明界定為法院的義務，則相對當事人而言是一種訴權保障，此外當法院違法釋明或不進行釋明時，也可以為當事人設立相應的救濟機制，以保障當事人的訴訟權利，因此從釋明制度的本質特征上來看，應將釋明界定為法院的義務。綜上，從釋明制度產(chǎn)生的背景、立法目的和其自身的本質特征來看，本文認為，應將釋明的法律性質界定為釋明義務，以促進我國法院釋明義務的履行和實現(xiàn)司法正義，實現(xiàn)當事人間權利義務的平衡。
二、我國民事訴訟中釋明義務制度存在的問題
在司法實踐中，釋明義務的行使與民事審判改革的發(fā)展要求明顯不相適應。我國在司法實踐中釋明義務主要存在以下問題。
(一)釋明義務的法律規(guī)范位階過低，規(guī)定不明確釋明制度是民事訴訟中的一項重要制度，法院在司法實踐中要經(jīng)常進行釋明，對保障民事訴訟的進行和當事人的合法權利具有重要意義。但我國《民事訴訟法》中缺乏相關規(guī)定，僅規(guī)定在最高人民法院的相關司法解釋中，一方面法律位階較低，沒有充分體現(xiàn)釋明制度在民事訴訟基本制度中的重要性，另一方面，最高人民法院的司法解釋對釋明制度規(guī)定得過于簡略，對諸多重要的問題缺乏規(guī)定，導致釋明制度在司法實踐中缺乏可操作性，法官在審判活動中難以適用。
(二)釋明制度的適用范圍過于狹窄我國當前關于釋明制度的適用范圍主要集中在舉證、自認、法律行為的效力和法律關系的判斷等方面，雖然從實體法的相關規(guī)定來看，釋明制度有一定的擴展，如關于違約金調整的釋明、是否超過訴訟時效法院不得釋明等規(guī)定，對釋明制度的發(fā)展具有一定的意義。但我國相關規(guī)定在釋明制度中沒有在訴訟主體、訴訟標的和當事人的法律觀點釋明或不得釋明等方面作出規(guī)定，導致司法實踐中法官的職權不明，容易出現(xiàn)怠于行使釋明義務或者過度行使釋明義務，造成司法腐敗或司法不公。我國現(xiàn)行的相關規(guī)定對釋明制度的行使及限制也規(guī)定不明，存在一定的缺陷，這些缺陷和問題導致釋明制度的功能和作用的發(fā)揮受到了極大的限制。
(三)缺乏釋明不當?shù)木葷鷻C制釋明制度在我國《民事訴訟法》及相關司法解釋中規(guī)定得過于簡單，在司法實踐中的可操作性非常差。當法官不履行釋明義務或違法履行釋明義務時當事人應如何救濟目前缺乏相關規(guī)定，并無明確的救濟措施。我國當前的相關規(guī)定僅規(guī)定法院在哪些情況下應當釋明，但沒有規(guī)定法院違法釋明時當事人的救濟權。在實體法上，僅有個別司法解釋規(guī)定法院未予釋明的，當事人可以上訴，二審法院可以改判或發(fā)回重審。無救濟則無權利，因此，當法官履行釋明義務不當侵害當事人合法權益而沒有相關的法律后果時，容易造成法官釋明的濫用，造成司法不公。
三、我國釋明義務制度的完善
(一)完善我國釋明法律制度，擴大釋明義務的適用范圍當前應在立法的層面對釋明制度進行系統(tǒng)全面的規(guī)定，以提高釋明制度的法律位階，實現(xiàn)司法實踐的統(tǒng)一。應從釋明義務的法律概念、性質、適用范圍等方面，在《民事訴訟法》中作出全面規(guī)定。本文認為，還應擴大釋明義務的適用范圍。一方面，釋明義務在程序法上有規(guī)定，在實體法上也可以作出相關規(guī)定。還應進一步明確釋明義務在訴訟主體、訴訟標的、法律關系的明確及法律效力等方面的釋明，列舉釋明義務的適用范圍。此外，釋明義務貫穿于整個訴訟過程中，在庭審前、庭審中及庭審后及二審、再審程序中，法官均存在一定的釋明義務。還應當注意確定釋明義務的界限，以防止法官過度履行釋明義務。釋明義務的本質特征決定了法官在履行釋明義務時具有一定的自由裁量權。法官自由裁量權的界限即釋明義務履行的界限是保持司法中立，釋明義務設置的立法目的在于通過法院的釋明，使雙方當事人的訴訟能力達到大體平衡，促進司法公正。
(二)完善釋明義務不當履行的救濟體系由于我國目前的相關規(guī)定缺乏釋明義務不當行使的法律責任制度，導致當事人的權利受侵害而無法進行救濟。本文認為應當完善我國釋明不當?shù)木葷贫龋员Ｗo當事人的合法權利。本文認為，完善我國釋明義務的救濟體系主要從以下幾個方面進行。一是賦予當事人的上訴權。對于法官消極釋明的，即法官應當進行釋明而沒有進行釋明，導致當事人權利嚴重遭受侵害的，當事人有權提出上訴，二審法院可以原審判決違反法定程序為由而予以發(fā)回重審或者依據(jù)法律規(guī)定予以改判。對于法官過度進行釋明，明顯違反辯論主義和處分主義的界限的，可以賦予當事人上訴權，二審法院可以撤銷原審判決，以約束法院過度釋明。二是建立法官錯誤釋明的追責機制。當法官釋明錯誤時，即不應當釋明而違法進行釋明時，或者法律明文規(guī)定法院不得釋明而法官進行釋明時，屬于釋明錯誤，釋明錯誤并不等同于法官釋明過度或者消極釋明，這一情形屬于最為嚴重的法官釋明錯誤。對于法官釋明錯誤，本文認為，在法官釋明錯誤中，法官通常存在故意或者重大過失，不能僅采取撤銷原判，發(fā)回重審的方式對當事人進行救濟，還要追究法官的相關司法行政責任，利用《法官法》的相關規(guī)定對法官的嚴重違法行為進行追責，以建立相關的懲戒機制。
四、結論
【關鍵詞】民事關系；私力救濟；價值；交易成本
一、民事關系中私力救濟的價值
救濟權是指一種由基礎性權利派生出來的援權利。它是基于基本權利被侵害或受危險而產(chǎn)生的，以相對人承擔作為或不作為義務來消除因侵害或危險產(chǎn)生的不法或不公平狀態(tài)為內容，旨在恢復或實現(xiàn)基礎權利的一種實體權利。現(xiàn)代社會，救濟權通常是通過公力救濟的方式來實現(xiàn)的。但為了彌補公力救濟的不足，私力救濟也在各國法制制度中占有一定的地位。在法治社會中，公力救濟是權利救濟的主要方式，但私力救濟在一定范圍內仍有其存在的合理性。公力救濟具有合法性、程序性，但權利保護的交易成本太高，這就意味著私力救濟存在的合理性、經(jīng)濟性。現(xiàn)代法治社會，在以公力救濟為原則的前提下，應承認適當范圍的私力救濟。下面，筆者從兩個方面談談私力救濟的價值：
（一）承認私力救濟有利于更加充分保護法律主體合法權益，形成良好的社會秩序
私力救濟之本質是賦予公民直接維護自身利益的權利，在現(xiàn)實生活中，大量的違法行為的存在如果都需要國家公權力來解決，那么當事人自己的能動性就得不到發(fā)揮。
“司法部門在具體案例中對什么是合法律的、什么是不合法律的做出權威判決，由此把現(xiàn)有的法律當作法律來對待，也就是說，在穩(wěn)定行為期待的規(guī)范性視角之下來考察法律。”但法律有其穩(wěn)定性，法律程序繁瑣，對于一些需要及時保護的權利難以應對，如果不允許當事人保護自己的權利那是不公平的。法律應允許當事人自行解決爭端，如果法律不允許私力救濟的存在，公民無法行使自衛(wèi)權和自助權，會導致人們在面對不法侵害時無法采取保護自己權益的有效措施，從而導致合法權益的損失，也會助長侵權違法行為的產(chǎn)生。如果允許人們進行私力救濟，那么人們在面對不法行為侵害時就可以行使自衛(wèi)權和自助權，就會增加違法的機會成本，就可以減少違法犯罪行為。如允許和提倡當事人自行和解，則可使當事人各方在利益協(xié)調的過程中，達成雙方都能接受的糾紛方案。私力救濟還有利于形成良好的社會風尚，提高人民群眾與違法犯罪行為作斗爭的積極性。
（二）承認私力救濟有利于節(jié)約交易成本，減少國家司法成本
公力救濟有助于形成秩序、公平、效率等價值的實現(xiàn)。從法律的發(fā)展來看，盡管法律體系的運作和其法律的實施需要一定的成本，而這種成本實際上又是社會制度中的制度化的成本。法律有助于減少交易費用，從法律保障市場經(jīng)濟運行來看，法律本身是為了降低市場運行的交易費用和推動市場的擴展而形成的一種規(guī)則體系。因為，正是有了財產(chǎn)法、契約法和侵權法的制度化規(guī)則的保證，才使市場中的當事人產(chǎn)生了按一定規(guī)則行事、交換和交往和交易的經(jīng)濟激勵。一個明顯的道理是，在一個沒有規(guī)則，沒有正式法律制度約束因而每一個人都可能是另一個人財富的掠奪者的“霍布斯世界”中，顯然是難以有制序化的市場交換與交易，從而也不可能產(chǎn)生出哈耶克所理解的人之合作的擴展制序來。
從法律保障交易秩序、減少交易費用這種意義上說，市場體系中的民商法、經(jīng)濟法的存在與發(fā)展是旨在節(jié)省市場運作的交易費用，但盡它們本身的存在就是市場中交易費用存在的內生原因之一。這體現(xiàn)在它們使市場交換的當事人意識到違反法律需要付出一定的代價，如遇到糾紛時訴諸法律程序解決就需要支付一定的律師費用等訴訟費用，從而促使每個當事人依法行事。當民事糾紛發(fā)生時，這也促使當事人雙方出于對通過法律程序解決其糾紛會產(chǎn)生種種機會成本（包括時間和麻煩）的考慮而達成通過法庭之外的調解方式來解決他們之間爭端的意愿。這里顯然又涉及到一種交易費用最小化的理性計算問題。在現(xiàn)代制度化經(jīng)濟中，當一項民事或經(jīng)濟糾紛發(fā)生時，當事人是決定自己協(xié)商解決，還是通過法庭、仲裁來解決，一般取決于雙方當事人考慮自我協(xié)商解決的預期成本和收益高于或低于通過法律程序仲裁的預期成本和收益。而這一選擇機制實際上也蘊涵著交易費用的計算問題。正是從這種意義上，可以把新制度經(jīng)濟學中的交易費用概念理解為不同制度安排選擇的機會成本。
權利受到侵害后，當事人直接向侵害人提出請求，若雙方能自行解決糾紛，可以減少國家的司法成本。公力救濟的主要方式是當事人依訴訟程序請求人民法院解決糾紛，司法的程序性具有保證公正的價值，但司法程序性導致了高昂的交易成本。這種通過法定程序解決糾紛的機制要浪費大量的人力、物力等成本。私力救濟的方式則可減少訴訟程序所產(chǎn)生的交易成本，節(jié)約司法成本。如果不允許當事人進行私力救濟，如自助和自衛(wèi)，而是在事后由國家進行公力救濟，不僅不利于權利的及時保障，而且會導致相應的訴訟成本和司法成本，如調查取證、審理判斷、執(zhí)行的人力、物力、程序成本。可以說，私力救濟的存在，很大程度上是從交易成本的角度考慮的。
二、民事關系中私力救濟行使的限制和民事私力救濟侵權責任的構成要件
筆者認為，民事關系中私力救濟行使的限制，主要有以下幾點：
（一）私力救濟應以國家公力救濟手段無法運用或來不及適用
私力救濟被肯定就在于它可以補充國家公力救濟之不足，及時有效率地保護當事人的利益。現(xiàn)代法治國家以公力救濟為原則，以私力救濟為補充。自衛(wèi)和自助行為均以情事緊迫，國家公力無法及時應用為前提，尤其是在自助行為中，行為人必須及時請求國家機關予以協(xié)助，集中體現(xiàn)了現(xiàn)代法治國家對濫用私力救濟的防范態(tài)度。
（二）私力救濟應具有合法性，即不違反國家法律
在法治社會，私力救濟應具有合法性，即為法律所承認，但私力救濟的方式及各自構成要件在不同國家卻是不同的。大多數(shù)國家都把請求、自助、自衛(wèi)行為作為法定的私力救濟方式，并規(guī)定了構成要件。請求是指當權利受到侵害時，有關當事人得以直接向侵害人要求排除妨害、消除危險或賠償損失的救濟方式。自助行為指為保護自己之權利，而對他人之自由或財產(chǎn)施以拘束或毀損之行為。自衛(wèi)行為包括正當防衛(wèi)和緊急避險。
在行使私力救濟的過程中，其采取的措施方法及后果都必須符合法律，這是私力救濟的前提和基礎。私力救濟之效果最終要由國家法律作出評價，當事人的訴訟外和解不得違反國家法律。私力救濟是否合法如正當防衛(wèi)、緊急避險、自助是否超出必要限度或是否存在重大過錯等最終由國家司法機關進行判斷和評價。我國在通過公力機構對民事權利進行保護的同時，還賦予民事權利主體在法律許可的范圍內以自己的一定行為來維護其依法享有的民事權利。例如，民事權利主體在其權利受到侵害時，有權要求侵害人停止侵害，賠償損失，恢復原狀；《合同法》第203條關于借款人未按約定的用途使用借款的，貸款人有權停止發(fā)放借款、提前收回借款或者解除合同的規(guī)定等，都反映了法律對私力救濟的許可。但是私力救濟行為必須控制在一定的范圍內，不得嚴重侵權，否則將構成民事上的侵權行為，刑事上的犯罪行為。如因討債未果而進行拘禁或綁架的行為，公司或黑社會組織幫人討債、強行要債的行為。私力救濟的行使必須控制在法律所允許的范圍內，必須符合國家法律的規(guī)定。
（三）私力救濟的運用不得超越公權力的范圍，也就是不得與公力救濟相沖突
私力救濟具有公權力運用的補充性，當然不能去行使公力救濟范圍的職權。根據(jù)法治原理，屬于國家公權力運用的范圍，當然應排除私力的運用。如公民不得對違法闖紅燈的汽車進行制裁，采取違法行為來行使有關部門的公權力，這就是私力救濟的濫用。公民濫用私權力去處罰違法行為，將會破壞法律的權威，也不利于私力救濟價值的發(fā)揮。所以，私力救濟的運用要真正成為公力救濟的有效補充，而不是替代公權力的適用。
（四） 私力救濟不能違背公序良俗
通過私力救濟解決糾紛不得損害公序良俗，否則將不為法律所承認。至于具體如何判斷私力救濟是否符合公序良俗，需要根據(jù)法律的精神及民事糾紛的具體情況進行分析，并權衡各種利益。如不能以限制他人人身自由進行勞動還債；如不能為了行使自己的權利而不顧他人巨大損害的發(fā)生；不能侵犯他人人格尊嚴，如抓住小偷采取游街的方式。等等。
（五）私力救濟不應有重大過錯
私力救濟如果不允許過錯的存在，無異于否定私力救濟的存在。由于行使私力救濟一般多處于情事緊迫情況下，對行使私力救濟的民事主體要求沒有過錯是不切實際的。因此，私力救濟只要求在維護自己及他人的民事權益時沒有重大過錯即可。至于何為重大過錯，應依民事糾紛具體情況進行分析。如住宿旅館或吃飯的消費者不支付費用，如不限制對方人身自由即無法保護自己債權的情況下，店主限制其人身自由的措施適當即為沒有重大過錯，如在控制他人人身自由時采取的行為導致對方當事人人身傷害則應認定為有重大過錯。
通過以上論述，根據(jù)民事侵權責任法原理，在民事私力救濟中，如果民事私力救濟行為違法要承擔侵權責任，必須符合一般民事侵權行為的構成要件，還必須考慮民事私力救濟的特點。因此，民事私力救濟侵權責任應符合以下構成要件，第一，行為違法或者違反公序良俗；第二，行為人有重大過錯；第三，行為人有嚴重侵權行為；第三，侵權行為造成損害結果；第四，侵權行為與損害結果存在著因果關系。
三、我國民法對私力救濟規(guī)范的思考
目前我國民事關系中私力救濟存在許多失范現(xiàn)象，如惡性討債等現(xiàn)象。因而，進一步完善我國民法對私力救濟的規(guī)范就有著十分重要的現(xiàn)實意義。對于如何規(guī)范民事關系中的私力救濟，筆者認為：
（一）應當通過民事立法對民事關系中的私力救濟進行規(guī)范
當前我國民事私力救濟規(guī)范散見于下列法律法規(guī)中，根據(jù)《民法通則》第128條、第129條的規(guī)定,自衛(wèi)行為是在緊急情況下救濟人身權、財產(chǎn)所有權等絕對權的私力救濟方式。在債權法律關系中，當債權人的債權因債務人不履行債務而受到侵害時，債權人有權采取一些補救措施。例如，借款人到期不償還貸款，銀行有權直接從其賬戶中扣收；定作人不支付加工費用，承攬人有權留置加工物；供貨人在合同約定的期限內不交付貨物，購貨人有權解除合同等等都反映了民法允許采取的私力救濟方式。
考慮到私力救濟在一些情形下對權利的保障要比公力救濟更加直接、便利，而且成本低、效率高。應當通過民事立法來完善和規(guī)范私力救濟的條件、范圍，規(guī)定民事私力救濟行為構成侵權行為的構成要件，對民事私力救濟形成比較系統(tǒng)的規(guī)范，避免私權力的濫用，以明確的法律規(guī)則向社會宣示通過民事私力救濟自行解決糾紛的法律要求。
（二）應當通過民事司法審判完善規(guī)范民事私力救濟的規(guī)則
由于民事私力救濟形式多樣，各種私力救濟的具體法律構成要件并不一致，完全采用民事立法進行規(guī)范并不現(xiàn)實。但是，為了使對民事私力救濟案件的處理盡量做到規(guī)則的統(tǒng)一，在司法實踐中，可以通過對民事私力救濟的審判實踐來完善民事私力救濟案件的處理規(guī)則，通過司法判例實踐的形式實現(xiàn)私力救濟行為的規(guī)范化。
參考文獻：
[1]楊振山.龍衛(wèi)球.民事救濟權制度簡論[j].法學研究.1999.(3).
【摘要】我國現(xiàn)行刑事訴訟法和相關司法解釋所規(guī)定三種速捕程序(即檢察院批準逮捕程序、檢察院決定速捕程序和法院決定速捕三種)均是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶樗俨冻绦颍@種審壹逮捕程序不符合現(xiàn)代刑事訴訟結構模式與人權的保護要求，應進行改革和完善，特別是司法實踐中使用較多的批準逮捕程序。批準逮捕程序司法審查制度的構建應是我國逮捕程序改革的基本方向，在刑事訴訟法新一輪的修改中確立批準逮捕程序司法審查制度是大勢所趨。現(xiàn)階段我們應確立批準逮捕程序司法審查制度。在批準逮捕程序中形成以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪壕疑人抗辯雙方的模擬三角結構。
一、現(xiàn)階段我國逮捕程序現(xiàn)狀
審查批準逮捕程序。是指規(guī)范公安機關提請人民檢察院審查批準逮捕活動的法定程序。對于我國的審查批準逮捕程序，我國刑事訴訟法和相關司法解釋所規(guī)定的是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶榇冻绦颉＞唧w而言，公安機關偵查的案件，需要逮捕的，由公安機關提請人民檢察院審查批準。檢察機關經(jīng)審查后在法定期限內分別作出批準逮捕、不批準逮捕和補充偵查的決定。公安機，于于人民檢察院不批準逮捕的決定認為有錯誤時可以要求檢察機關復議，如果意見不被接受，可向上一級檢察機關提請復核。
二、我國現(xiàn)行逮捕程序設計存在問題分析
我國現(xiàn)行的審查批準逮捕程序在立法上及司法實踐中存在不少問題。具體而言主要有：
(一)我國刑事訴訟法和相關司法解釋對審查批準逮捕程序所規(guī)定的是實行書面審查且?guī)в袧夂裥姓实膶彶榇冻绦颍@既無法保證逮捕的正確適用，也與不符合刑事訴訟科學性、民主性。
(二)現(xiàn)行程序中，嫌疑人在逮捕決定后缺乏權利救濟途徑。我國刑事訴訟法中規(guī)定的審查逮捕程序中缺乏犯罪嫌疑人權利救濟途徑，這是不利于尊重和保障犯罪嫌疑人人權。
(三)沒有規(guī)定嚴格的逮捕期限。要準確地計算出被捕后可予羈押的最長期限卻并非易事，因為該法定期限中存在許多諸如“延長”、“補充偵查”、“發(fā)回重審重新計算期限”之類的“例外情形”。
(四)現(xiàn)行程序中賦予逮捕決定人員追訴職能，使逮捕決定人員中立性存在問題。在逮捕程序中，賦予了審查人員對于公安機關未提請逮捕的犯罪嫌疑人，認為應當逮捕是可以直接作出逮捕決定，送達公安機關執(zhí)行。該種積極主動追訴的職責使原本在審查逮捕中模擬三角結構發(fā)生了傾斜，使檢察機關在逮捕中的中立性發(fā)生了偏差，不再是一個居中裁判者而變成一個積極追訴者的角色。
(五)現(xiàn)行程序中對于逮捕作用的認識存在偏差。盡管我國批捕程序在一定程度上貫徹著公、檢機關“互相配合、互相制約”的原則，但在。偵檢一體化”觀念的支配下，實踐中該原則往往被異化成“重配合輕制約”的關系，由此導致的直接后果是司法實踐中、以捕代偵”、錯捕濫押、超期羈押等違法現(xiàn)象屢禁不止，嚴重地侵犯了犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。
三、逮捕程序司法審查制度確立的重要性
逮捕程序主要具備兩項功能，一是防止濫用逮捕權，二是保障羈押的合理性。確立正當?shù)默F(xiàn)代批準逮捕程序，并正確地理解和執(zhí)行。是發(fā)揮逮捕在刑事訴訟中的作用，防止錯捕、濫捕的重要保證。
(一)批準逮捕程序司法審查制度構建是與國際接軌和履行國際法義務的需要。通過對批準逮捕程序的司法化改造，改變現(xiàn)行的書面審查程序，建立直接聽取偵查人員逮捕理由、犯罪嫌疑人陳述、申辯、主張等抗辯式的逮捕程序也是與其他國家的逮捕制度相呼應的。
(二)批準逮捕程序司法審查制度構建，是保障人權的需要批準逮捕程序司法審查制度構建，賦予犯罪嫌疑人對羈押的合法性及正當性提出質疑和辯護的權利，是國際刑事訴訟規(guī)則的要求。允許犯罪嫌疑人參與審查逮捕過程，是他們訴訟參與權與知情權的重要內容，也是其當事人資格的體現(xiàn)。
(三)批準逮捕程序司法審查制度構建，是完善刑事訴訟結構的需要。刑事訴訟結構是指控訴、辯護、審判三方在刑事訴訟中的地位及法律關系的組合。現(xiàn)代刑事訴訟以控審分離、控辯對抗為其基本構造。這種構造不僅在審判階段應具備，在逮捕程序中也應體現(xiàn)。就逮捕而言，意味著對犯罪嫌疑人的人身自由進行強制性處分，從本質上看，是具有裁斷性質的事項，因此應當由司法官在審查偵查機關的逮捕請求時作出，應當在逮捕程序中形成以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬三角結構。
(四)批準逮捕程序司法審查制度構建是保證犯罪嫌疑人獲得公正、有效的司法救濟的需要。逮捕是直接涉及公民基本人權的強制性措施的適用，勢必給犯罪嫌疑人帶來非常不利的后果，法律應當賦予犯罪嫌疑人、被告人和其他公民相應的救濟性程序權利。通過對逮捕程序的修正，賦予犯罪嫌疑人充分的救濟權利如申請重新審查、復議、復核甚至要求法院進行司法審查等救濟途徑，可以減少錯誤羈押的發(fā)生。
四、改革和完善我國的批準逮捕程序
改革和完善我國的批準逮捕程序，其根本方向是確立批準逮捕司法審查程序，強化逮捕程序的公開、公正性。即設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，建立以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結構模式，同時賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益。
(一)批準逮捕程序司法審查制度構建基本原則。確立批準逮捕程序司法審查制度，首先應在批準逮捕程序司法審查制度中確立一些現(xiàn)代批準逮捕程序的基本原則。
1，審查逮捕主體的中立性原則。在檢察機關偵查階段尤其是審查逮捕過程中，檢察機關的行為應具有中立性，至少應具有一定程度上的中立性。2，逮捕過程的公開原則。批準逮捕過程應當采用一種透明的、公開的過程，應當是一種吸收犯罪嫌疑人及其辯護人、偵查機關共同參加的司法審查程序。3，抗辯原則。抗辯原則要求在批準逮捕程序中，實行聽審制度。4，消極審查原則。審查逮捕程序中，主辦檢察官應當放棄積極追訴的功能，僅僅只是等待提請，消極性審查，不應主動出擊，配合偵查機關。5，嫌疑人教濟途徑的保摩原則。審查逮捕程序中，應當著力于保障犯罪嫌疑人對批準逮捕的救濟性權利。在檢察機關作出逮捕批準決定后，犯罪嫌疑人認為該決定有錯誤或者不符合法律的規(guī)定時，應當有要求重新審查、復議的權利，或請求法院進行司法審查的權利。
(二)批準逮捕程序司法審查制度具體構想。筆者認為保持批準逮捕批準決定權原狀，但對逮捕適用的具體程序作較大的完善，主要是，公安機關認為根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)材料。認為符合逮捕犯罪嫌疑人條件且有必要，應在最短時間內將犯罪嫌疑人帶到專職檢察官處，由專職檢察官公開開庭聽取偵查部門的意見、聽取犯罪嫌疑人的陳述。必要時可以聽取所委托的律師的意見，然后依法做出是否批準逮捕的決定。如果被批準逮捕人對檢察機關的批準逮捕不服，可以向法院申訴，請求法院對逮捕的合法性進行審查。
這樣在不對司法機關作大的變革的前提下，建立了司法審查制度。這種司法審查制度，雖然與話方國家的事前審查與事后審查相結合的司法審查制度有區(qū)別，但畢竟建立了以檢察機關為頂端，偵查機關、犯罪嫌疑人抗辯雙方的模擬訴訟三角結構模式，賦予被逮捕人司法救濟權，被逮捕人可以通過法院的審查保障自身的合法權益，這對人權保障來說是一個巨大的進步。設置檢察審查和司法審查兩道程序對逮捕進行審查，更有利于保障人權。具體是：
