時間：2022-05-15 20:27:15
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇受益人證明，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
內容提要:訴訟中不當得利要件事實,尤其是受益人獲益是否存在法律上原因的證明責任的分配,在司法實務中多有爭議。一般而言,該證明責任應當由不當得利返還請求人承擔;在權益侵犯型不當得利中由受益人承擔;而在一方主張為非給付、一方主張為給付的特殊不當得利案件中,仍應當由請求人提出初步證據,但可以適當降低其證明標準。
關鍵詞:非給付型不當得利權益侵害型不當得利特殊的非給付型不當得利證明責任
一、問題的提出
《民法通則》第92條規定:“沒有合法根據,取得不當利益,造成他人損失的,應當將取得的不當利益返還受損失的人。”構成不當得利有四個要件:一方獲有利益;他方受到損失;獲利與受損之間存在因果關系;獲利沒有合法根據,即無“法律上的原因”,這是不當得利的關鍵。在訴訟中,如何證明獲利“有”、“無”“法律上的原因”,是不當得利案件的核心。應由不當得利的返還請求人(受損方、訴訟中的原告)證明被請求人(獲利方、訴訟中的被告)獲利“無法律上的原因”,還是由被請求人證明獲利具有合法依據,會直接導致截然相反的訴訟后果。對此,學者多認為,我國民事訴訟法未對該類訴訟的證明責任有特殊規定,而從“法律要件分類說”的基本立場和觀點來看,應由請求人即原告來承擔不當得利構成的四要件成就的證明責任,其關鍵是“無法律上的原因”的證明責任。筆者亦基本認同這一觀點,但認為此種證明責任主要適用于給付型不當得利。在給付型不當得利中,利益的變動是因受損方的給付行為引起的,受損方如欲回復到利益變動前的狀態,應承擔給付基礎已不存在或喪失等證明責任亦合情理。這一觀點在我國司法審判實踐中已有所體現。【1】
但在非給付型不當得利案件中,如何配置舉證責任,關鍵是如何配置獲利是否存在“法律上原因”這一要件事實的證明責任,存在爭議。非給付型不當得利是指基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。這些事由包括:受損人的行為,如誤以他人的事務為自己的事務而管理;受益人或者第三人的行為,如受益人或者第三人的行為的侵權或錯誤(即權益侵害型不當得利);自然事件,如他人之魚躍入自己的魚池;法律規定,如添附。【2】與給付型不當得利相比,非給付型不當得利產生的事由復雜,類型多樣,對其要件事實的證明標準更難統一,更值得研究和探討。
本文現舉一實例為引,借助其作為進一步說明的依托:原告與被告為干父子關系,關系較為密切,被告曾持有原告家的鑰匙。原告聲稱部分字畫丟失并向公安機關報案,公安機關從被告家中搜出了原告所稱丟失的字畫,但最終以“不能認定被告具有盜竊事實”為由未予刑事立案。原告遂向法院提起不當得利返還之訴。原告承認系爭字畫確屬原告,但其獲得均有正當來源,部分字畫為原告即興作畫后贈與被告,部分為原告贈與被告的妻子和岳父,部分為原告贈與被告的朋友后存放在被告處,部分為以被告為原告購買家具、修繕房屋、交納電話費等形式交換所得,被告并未偷過原告字畫。雙方互不認可對方的主張,也均未能提出有效的證據證明自己的主張,案件事實處于真偽不明的狀態。這時,如何在原被告之間分配證明責任,決定了案件最終的判決結果,即由何方承擔敗訴的不利后果。【3】
在這一案件中,按照原告的主張,本案屬于非給付型不當得利中的“權益侵害型”不當得利,即原告受到損害、被告獲得利益是由被告的侵害行為造成的;而按照被告的主張,其持有字畫有多種合法途徑,部分為非給付來源(朋友寄存),部分為給付來源(原告贈與、價值交換)。本文論述的問題有兩個:一是在雙方均認可獲利原因為非給付型的不當得利中,如何分配“法律上的原因”之“有”或“無”的證明責任;二是一方主張為非給付(如權益侵害)、另一方主張為給付(贈與)的不當得利中,應當由何方承擔客觀證明責任。
二、非給付型不當得利的分類和證明責任的分擔
《民法通則》并未將不當得利作實體法上的類型區分。民法理論上將不當得利分為給付型和非給付型不當得利。給付型不當得利是因請求人的給付行為而產生的不當得利。“給付”指有意識地、基于一定目的而增加他人的財產。而非給付型不當得利乃是基于受損人給付行為以外事由而產生的不當得利。根據請求權發生的事由又可將非給付型不當得利分為基于行為、事件和法律規定而生的不當得利;根據請求權的內容的不同,還可將其分為因權益受到侵害所成立的不當得利、因支付費用所成立的不當得利和因求償所產生的不當得利。【4】
上述分類有助于從實體法角度理清不當得利返還請求權之主體、相對人以及返還利益之范疇。但從程序法證明責任分配的角度看,應采用新的標準對非給付型不當得利進行劃分,即看由何方當事人“導致了財產利益的變動”。據此,可將非給付型不當得利分為因請求人行為導致的非給付型不當得利和非因請求人行為導致的非給付型不當得利。【5】兩種類型案件的證明責任有所不同。
1.因請求人行為導致的非給付型不當得利
按照羅森貝克的“法律要件分類說”,應依民事實體法的規定,由原告承擔不當得利所有要件事實的證明責任。因請求人行為導致的非給付型不當得利和因請求人給付行為導致的給付型不當得利一樣,在訴訟中應由請求人承擔證明責任。除了“法律要件分類說”之理論,還有如下理由可為佐證:
首先,從一般社會經驗來看,財產的變動以有因為常態,以無因為例外。因此,如因請求人的行為引發的財產變動,法律推定為有法律上的根據,即使此原因可能在法律上不成立、無效或撤銷,或者純粹是認識上的錯誤而不存在,但應由請求人來證明這一事實要件,這不因“給付型”或“非給付型”而有異。
其次,從物權法的原理來看,獲利人獲得利益、占有財物為給付或準給付的結果,受占有的推定效力保護。在物權法上,占有推定為有權占有,除非請求人舉證予以,因此,請求人欲打破占有的現實狀態、回復之前的占有,應舉證證明占有人的占有“無法律上的原因”,而非僅僅證明自己曾是權利人。
再次,對于因請求人行為導致財產利益變動的非給付型不當得利,盡管請求人在行為意思上缺乏真意,但是,由于請求人是使財產發生變動的主體,由其承擔舉證責任困難的危險,實屬合理。【6】因此,在事實真偽不明時,由請求人承擔此風險,符合民法意思自治和自己責任的基本原理。
2.非因請求人行為導致的非給付型不當得利
然而,如果利益的變動并非基于請求人的行為,而是被請求人的行為所致,那么,法律要件中“無法律上的原因”即為原告主張的“消極事實”,應如何來證明?訴訟實踐中,主要以消極事實說為依據,站在證明之難易、與證據之距離、當事人公平角度進行衡量。
在訴訟中,審判者和原告有時會以待證事實說中的消極事實說為依據,主張由被告證明其獲益具有合法依據。消極事實說將待證事實分為積極事實和消極事實,認為主張積極事實即肯定事實的人應承擔證明責任,主張消極事實即否定事實的人不承擔證明責任。而消極事實與積極事實之間,常常能因表述方式的變換而互相換位,如“無法律上原因”的消極事實主張就可以轉化為“合同被撤銷”的積極事實主張。在因請求人行為引起的不當得利(包括給付型不當得利和前述非給付型不當得利)訴訟中,由于請求人本身處在財產利益變化的具體過程中,其主張“無法律上原因”這一消極事實,可以轉變為相應的積極事實,此時仍應由請求人承擔舉證責任。
但在非因請求人行為導致的非給付型不當得利中,由于財產權益的變動不是由請求人的行為引起的,原告不能基于給付的意思所形成的具體情形或者其導致資財變動的行為而將“無法律上原因”變為對特定積極事實的主張,這時的“無法律上原因”,就接近于一種“實質上的消極事實”,【7】從而給原告的證明帶來困難。而被告作為財產的受益者,他無論如何是處于財產變動的具體過程之中的,更容易提供獲益有合法依據的證據。對此學者指出:“原本應歸屬于請求人的利益,現在卻歸屬于受益人的利益,在當事人事先無合意的條件下,這種權益變動是在何種情況下和基于何種原因發生的,應當屬于受益人所支配的空間領域。為此,對這種權益變動存在法律上原因的事實,應由受益人擔負證明責任,否則即可成立不當得利。”【8】
本文所舉案例中,原告主張被告擁有原屬于自己的字畫乃是基于被告的偷盜行為,因無法證明被告行為為偷盜而提起不當得利返還之訴。依原告主張,本案屬于非給付型不當得利中的權益侵害型不當得利。而被告也認可部分字畫由系由第三人存放在己處。因此,對于這部分字畫而言,原告非處于財產變動的過程之中,而被告則處于其中。因此,由被告提供其獲益有法律上的原因的證明更為妥當。
此外,從不當得利實體法制度的價值取向看,本案中原告也無須證明被告行為具有違法性,只要其能夠證明該“失竊物”原本為自己所有,就應當由被告就其獲益具有合法依據承擔證明責任。關于權益侵害型不當得利,民事法上有兩種學說,這兩種學說在訴訟上可以影響到證明責任的分配。其一為“違法性說”,該說認為,侵害他人權益,所以構成不當得利,乃是因為侵害行為具有不法性,不當得利請求權的發生系基于獲利行為的不法性。依此說,“無法律上原因”的證明,理應轉化為對受益人或者第三人行為“不法性”的證明,如受益人有犯罪或民事侵權等方面的行為。其二為“權益歸屬說”,該說認為,權益有一定的利益內容,專屬于權利人,歸其所有,違反法秩序所定權益歸屬而取得利益的,屬于侵害他人權益歸屬范疇,欠缺法律上原因,應屬不當得利。基于此種學說,權益受侵害一方如果能夠證明受損的權益原本屬于自己,即可自然推導出受益人之受益“無法律上原因”,而應當由受益人證明其獲益具有合法依據。對此王澤鑒先生指出:“違法說雖值重視,但難贊同。不當得利制度之目的在于使受益人返還無法律上原因而受的利益,其應考慮的,不是不當得利的過程,而是保有利益的正當性。給付過程的違法性及保有給付的正當性是兩個不同的判斷基準。”“不當得利的功能,在于使受領人返還其無法律上原因所受的利益(取除功能),就構成要件而言,不以受益人的行為具有故意過失、不法性為必要。”【9】因此,筆者認為應遵循“權益歸屬說”,由被請求人就其獲益存在法律上原因進行證明。
三、一方主張為非給付而另一方主張為給付的,應如何認定不當得利的類型并分配證明責任
以上對于非給付型不當得利證明責任的分配,主要以引致財產權益變動的主體為標準,劃分對受益人獲益是否存在“法律上原因”的要件事實的證明責任。這導致的另一問題是,在財產利益之變動究竟系何方當事人行為引起發生爭議時,舉證責任應如何分配?我國臺灣地區學者就此情形提出兩類分配證明責任的主張:
第一種觀點認為應采用“階段舉證責任”的方式來解決。首先,原告應先提出證據說明發生財產利益變動的原因,以及該變動何以欠缺法律上原因。其次,被告須說明受領財產利益之法律上原因為何,同時被告應提出一定證據支持其主張,以避免被告為不合理的訴訟行為、空泛主張可能之法律上原因,并具體化當事人間的爭點內容,防止爭點不必要地擴散,有助于法院進行有效率之實質審理。當被告盡其提出證據之階段舉證責任后,原告進行反對證明之目標業已具體明確,原告必須針對被告之主張提出證據證明被告主張之法律上原因不存在。【10】
第二種觀點認為,當原告主張自始即不存在任何法律上原因時,必須考慮消極事實難以證明的問題。證明對象不易確定,浮動而過度擴散,是消極事實證明過程中的難題,為了避免這一困難,可以課予被告“較高之就原因具體化之說明要求”,以維持“客觀舉證責任與主觀舉證責任并行”之理論構架,但并不課予被告提出證據之責任。【11】
筆者認為,首先應當明確的是,在不當得利案件中由請求人承擔證明責任應當是一個基本準則。這不僅是根據法律要件分類說的結果,也是我國民事訴訟法的基本要求,同時也體現了保護交易秩序、遵從占有關系原理等制度理念。這一分配證明責任的基本準則具有充分的理論基礎,因此不能被輕易舍棄。而以權益侵害型不當得利為代表的非因請求人行為導致的不當得利,由被請求人承擔其獲益具有合法依據實屬特例,只有存在極為重要的理由時才對該一般準則進行修正。當不當得利案件中無法確定導致財產權益變動的主體時,也就無法確定修正該一般準則的充分理由,遵循該準則不可輕易放棄的立場,仍應當由請求人承擔“無法律上原因”之證明責任。但是,也正是由于無法確定導致權益變動的主體,嚴格地要求請求人證明對方受益“無法律上原因”也存在不公平之處。法官應基于具體個案,判斷請求人所需要達致的證明程度,合理分配舉證責任,以實現證明責任在原告與被告之間的合理轉移。上述臺灣地區學者的兩種觀念都沒有免除但實質性地減輕了不當得利請求人即原告的證明責任,也表明了這一立場。至于在案件中,被請求人即被告僅負積極否認之陳述義務還是兼負陳述義務與證明責任,應當根據案件具體情況基于公平的角度來具體看待。
以本文所舉個案為例,原告首先提出的主張和證據有如下特點值得注意:原告關于失竊的主張在刑法上未獲立案,因無法滿足刑事證據規則中的證明標準退而尋求不當得利制度的保護,而如前所述,不當得利制度不要求證明被告的違法性;原被告均認可系爭字畫原屬于原告;原被告之間存在特殊的密切關系,即雙方為干父子關系,且被告持有原告家鑰匙。原被告之間這種特殊的密切關系本身就是一種證據,【12】足以達到“優越之蓋然性”的證明程度要求。在此,對原告的證明程度的要求不必達到“高度蓋然性”的要求,【13】就可以實現證明責任的轉移,而由被告來承擔相反的證明責任,即證明其占有字畫合法根據的證據,而不僅僅是陳述和說明的義務。
四、結語
對不當得利要件事實的證明,原則上應當由不當得利返還請求人來承擔。而對于被請求人獲益是否存在“法律上的原因”,總體而言也應當遵循該一般準則。在具體的訴訟中,出于公平原則的考慮,有時候需要被請求人證明其獲益具有合法依據,但這不是一個簡單的證明責任的轉換或倒置,而是包含了復雜的推理和論證過程。在本文所舉案例中,法院要求被告證明其占有字畫具有合法來源,【14】符合本文討論的結論。本案判決“被告必須證明其獲益“有合法依據”,否則,在其不能證明或者事實真偽不明的情況下承擔舉證不能的不利訴訟后果”,所依據的是羅森貝克的法律要件分類說,以不當得利的實體規定為基礎劃分證明責任。但是根據該說,似無法得出由被告承擔證明責任的結論。該案恰恰是對法律要件分類說的修正。另外,判決所指出的財產變動的原因如買賣贈與等,都是給付型不當得利事實上的原因,而該案并非此種類型。可以說,法官根據審判經驗,形成了正確的心證,但這并不足夠,將這一過程進行理性化的梳理也是極為重要的。
注釋:
【1】史德海:《不當得利的證明責任分配———黃家偉與陳觀強不當得利返還糾紛案》,載《北京民事審判案例精析》,法律出版社2003年版,第654頁。
【2】洪學軍:《不當得利制度研究》,中國檢察出版社2004年版,第118-120頁。
【3】見(2009)大民初字第5282號。
【4】王澤鑒:《債法原理(第二冊):不當得利》,中國政法大學出版社2002年版,第37頁,第139頁。
【5】日、德、我國臺灣都有相當部分的學者贊同此界分方法。參見黃國昌:《民事訴訟理論之新展開》,北京大學出版社2008年1月版,第162頁。
[關鍵詞]UCP600；ISBP681；信用證；單據簽署
[中圖分類號]F831 [文獻標識碼]A [文章編號]1005-6432(2008)44-0036-02
信用證結算方式對單據的要求十分嚴格，出口商在準備信用證所要求的單據時，對于單據簽署這一方面，要考慮的一些問題包括單據是否要簽署，由誰來簽署，怎樣簽署。UCP600（跟單信用證統一慣例，2007年修訂本）和ISBP681（關于審核跟單信用證下單據的國際標準銀行實務，2007年修訂本）這兩個有關信用證的最新國際慣例對單據的簽署問題作了很多規定和說明。以下就新國際慣例下，信用證所要求的常見單據的簽署問題作一簡要分析。
1 商業發票的簽署
某出口商提交的發票未簽字，遭銀行拒付。出口商申辯：信用證未要求簽字，發票可以不簽字。U C P600第18條和I S B P681第62條確實規定：除非信用證有要求，發票無須簽字；同時ISBP681第37條規定：即使信用證未作規定，匯票、證明和聲明就其性質而言應有簽字。運輸單據和保險單據必須按照U C P600的規定簽署。從這點可以看出，如果商業發票上出現“We here-by certify”等證明或者聲明性質的語句，此時商業發票就需要簽署。而該出口商之所以遭拒付，正是由于發票上有證實原產地的語句而未簽署。關于發票的簽署，要注意下面幾個問題。
1.1 發票是否要簽署
根據U C P600和I S B P681的條款，如信用證未要求簽字，無論正本還是副本均可不簽署；如果信用證要求“s i g n e d（簽字）”，則正副本發票都要簽署；如果信用證未要求簽字，但要求加注證實語句，正本必須簽署；如果信用證未要求簽字，也未要求加注證實語句，受益人額外加注了證明語句，正本也須簽署。
1.2 發票由誰簽署
UC P600第18條規定：商業發票必須看似由受益人出具。ISBP681第22條規定，如果信用證要求單據由某具名個人或實體出具，只要單據看似由該具名個人或單位出具，即符合信用證要求。單據使用該具名個人或實體的信頭，或如果未使用其信頭，但看似由該具名個人或實體或其人完成或簽署，即為看似由該具名個人或實體出具。商業發票既然是由受益人出具，自然是由受益人簽署。
1.3 發票怎樣簽署
UC P600第3條規定：單據簽字可以手簽、摹樣簽字、穿孔簽字、印戳、符號或任何其他機械或電子的證實方法為之。結合ISBP681第22條規定，商業發票簽署時，可采用多種形式，只要能顯示是受益人所簽即可。如單據的函頭上已有公司名，簽署時受益人公司名不顯示也可，但如在白紙上制作單據并簽署，則一定要注明公司名稱。習慣上常用的簽署方式有：①將公司中英文名稱及公司法人代表名字刻在同一印章上，出具單據時加蓋；或者出具單據時，先蓋刻有公司中英文名稱的印章，下面再加蓋公司法人代表名字印章；②加蓋刻有公司中英文名的印章，下面手簽公司法人代表名或業務員(單證員)名；③僅加蓋刻有公司中英文名的印章；④在有公司名稱抬頭的信箋上出具單據后，蓋公司法人名字印章或手簽。
此外，必須要明確的是，如果是采取蓋章的方式，一定要注意所蓋章上面的公司英文名稱表述必須和信用證的表述一致，不能出現差異；如果信用證有特別要求，例如要求“hand signed”，則就必須手工簽署人名了。
2 海運提單的簽署
海運提單是C I F、C F R等術語下，信用證所要求的重要單據。UCP600第20條規定：提單必須表明承運人身份，并由承運人或其具名人、船長或其具名人簽署，承運人、船長或人的任何簽字必須標明其承運人、船長或人身份，人的任何簽字必須標明其系代表承運人還是船長簽字。
根據UCP600第20條，結合ISBP681第37條、第94條，可以明確：①提單必須簽署；②提單可由承運人或其具名人、船長或其具名人簽署；③提單簽署的關鍵是：提單表面必須出現CARRIER（承運人）字樣及CARRIER的名稱；簽署者必須表明其身份，是CARRIER或MASTER（船長）或AGENT（）；若為AGENT 所簽，必須表明被方的名稱和身份。
在實踐中，提單表面（一般在右上角）必須注有船公司（CARRIER）名稱，簽章一般在右下角。常見的提單簽署方式為：①船公司簽署，XYZ SHIPPING CO.AS CARRIER，并加蓋船公司的章；②船公司簽署，ABC CO.AS AGENTFOR THE CARRIER XYZ SHIPPING CO.，并加蓋船代的章；③船長簽署，JAMES AS MASTER OF CARRIER，并加蓋船長的章；④船長簽署，ABC CO.AS AGENTFOR THE MASTER JAMES，并加蓋船長的章。這時，相關船公司或公司的法人代表也要進行必要的簽 字。
值得注意的是，各種簽署方式均應表明簽單人的身份，否則，按照UCP600的規定，開證行可以不接受此提單。
3 保險單據的簽署
保險單據是CI F、CIP等術語下，信用證所要求的重要單據。U C P600第28條、I S B P681第37條、第171條、第172條對保險單據的簽署都有明確規定，可以概括為：①保險單據必須簽署；②保險單據可由保險公司、承保人（個體經營保險業者）或其（與保險公司有合作關系）、代表（保險公司主動委派的）簽署；③保險單據簽署與提單很類似，其關鍵是：單據表面必須出現保險公司抬頭（一般在單據上方），保險公司簽章，相應的法人代表簽字；如是人或代表簽署，應表明身份，是保險公司或承保人的或代表。
另外，I S B P681第171條指出：如保險單據或信用證條款要求，所有正本必須看似已被副簽。因此，當出現下列情況：①保險公司（承保人）在保險證明、申明上預簽，②信用證要求，③出于保單生效、轉讓要求，這時被保險人要做副簽。
4 證明和證書的簽署
某出口商自行出具質量證書并簽署，單據提交到開證行后遭拒付，理由是未經權威質檢機構認證并簽署。該出口商則反駁稱：信用證只規定“品質檢驗證書一式兩份”，對出單人并未要求。
各種證書、證明按照ISBP681第37條都要簽署。至于由誰簽署，UCP600第3條指出：諸如單據須履行法定手續、簽證、證明等類似要求，可由單據上任何看似滿足該要求的
簽字、標記、印戳或標簽來滿足，UC P600第14條規定：當要求提供運輸單據、保險單據和商業發票以外的單據時，卻未規定出單人或數據內容，只要提交的單據內容看似滿足所要求單據的功能，銀行將接受該單據。上述案例中信用證并未要求出單人，出口商自行出具檢驗證書并簽署即履行了信用證的要求，開證行的理由是不能成立的。
但要注意，UCP600第3條指出：用諸如“第一流的”、“著名的”、“合格的”、“獨立的”、“正式的”、“有資格的”、“本地的”等詞語描述單據的出單人時，允許除受益人之外的任何人出具該單據。因而，當信用證有此類要求時，應請符合要求的相關機構，如中國商檢局出具證書并簽署。
除檢驗證書外，原產地證明也是常常被信用證要求的單據。根據I S BP681第181、182條和前述條款，原產地證明必須簽署。而簽署人同樣是如未具體規定，受益人、商會及政府機構均可；并且，如要求受益人出具，商會出具證明也可接受。可見，對于原產地證明，相關機構的簽署更易為人接受。
這些證明、證書在簽署時，一般要簽證機構簽章并由簽證員簽字，產地證還需要申請單位簽署。如普惠制產地證在正本十一欄由簽證機構的簽證員手簽并加蓋公章，第十二欄由申請單位加蓋公司印章并由經簽證機構培訓審核認可的授權簽字人簽字，簽公司印章應為中英文對照蓋章，且不能覆蓋進口國名稱和手簽姓名。
5 匯票的簽署
根據I S B P681第37條，即使信用證未作規定，匯票就其性質而言應有簽字。匯票由誰簽字？I S B P681第53條規定：匯票出票人必須為受益人；根據ISBP681第22條，在信用證下，作為法人的受益人,同時又是出票人須簽字，而通過有權利代表受益人的個人進行簽字就是比較恰當的做法。在貿易實踐中，常見的簽字方式是：×× for and onbehalf of ×× Co.
6 小結
除了上述單據，裝箱單也是信用證常常要求提交的單據，雖然U C P600和I S B P681沒有對它的規定，但可以認為裝箱單的簽署與商業發票類同，注意如信用證要求提供“Certificate／Statement／Declaration of Packing”，此時出口商制單時要按信用證所要求的標題繕寫單據名，簽署則要根據對于證書類簽署的要求做。同理，這種情況發生在其他單據上，也會面臨類似問題。海關發票、受益人證明也是常常被要求的單據，根據UC P600第3條，這些單據同樣應進行簽署。
參考文獻:
一、保險賠償的方式問題
我國保險法規定的全部的保險賠償方式只有一種，即保險賠償金的給付。保險法第二條關于保險的定義為：“本法所稱保險，是指投保人根據合同約定，向保險人支付保險費，保險人對于合同約定的可能發生的事故因其發生所造成的財產損失承擔賠償保險金責任，或者當被保險人死亡、傷殘、疾病或者達到合同約定的年齡、期限時承擔給付保險金責任的商業保險行為。”保險法第10條關于保險人的定義為：“保險人是指與投保人訂立保險合同，并承擔賠償或者給付保險金責任的保險公司。”“被保險人是指其財產或者人身受保險合同保障，享有保險金請求權的人，投保人可以為被保險人。”保險法第23、24、25、26、27條的規定，都明確為保險金的給付。由是可見，對于財產保險而言，“保險人之保險賠償以金錢給付為原則，但例外也有以其他方式為之者，此可稱為恢復原狀之保險賠償，此和民法上之賠償方式原則上以恢復原狀為原則，而以金錢給付為例外者，正好相反。”注1保險實務中，保險人可能通過合同的約定，選擇以其他的方式進行補償，如我國現行的《財產一切險條款》關于出險后賠償方式的約定如下：“如果發生本保險責任范圍內的損失，保險公司選擇下列方式賠償：”（1）按受損財產的價值賠償；（2）賠付受損財產基本恢復原狀的修理、修復費用；（3）修理、恢復受損財產，使之達到與同類財產基本一致的狀況。“這種約定與保險法本身并不沖突。保險法第二十條規定：”投保人和保險人在前條規定的保險合同事項外，可以就與保險有關的其他事項作出約定。“但由是引出的兩個問題是：
（一）如果保險合同沒有約定可以以金錢給付以外的補償方式補償，出險后保險人與被保險人就此也不能達成一致意見，保險人可否單方面選擇以金錢給付以外的補償方式進行保險賠償？
如上所言，在財產損害保險中，保險人的保險補償方式以保險金的給付為主要方式，或者說保險金的給付方式為法定賠償方式，其他方式為約定補償方式。在保險理賠實務中，有時保險合同并未規定可以有保險金給付方式以外的其他補償形式，且出險后保險人與被保險人無法就此達成一致意見，保險人出于種種原因，卻單方面主張以保險金給付以外的方式進行保險賠償，這種做法是否合法呢？如某臺資企業在某保險公司投保企業財產保險綜合保險，其中固定資產部份主要為印刷設備。投保金額為二手設備的購買價。在保險期限內，被保險人工廠發生火災，導致生產車間嚴重被毀，經權威機構鑒定所有生產設備全部報廢。由于保險人與被保險人在設備的重置價值上無法達成一致意見，保險人于是強烈主張以全國范圍內實物招標的方式，補償被保險人受損的全部機器設備，并承諾在1年內完成全部受損設備的重置。保險人認為依據保險的補償原理，實物補償是符合保險原則的。我們認為，這種觀點似是而非。首先，從保險法的規定可以得知，金錢給付為法定的保險補償方式，非金錢補償為約定的補償方式，對此上文已有詳細論述。其次，《企業財產綜合險條款》規定的賠償方式非常明確，即為金錢賠償。再次，從合同法的角度看，雙方若想改變賠償的方式，也必須是以雙方協商一致為前提。最后，保險的補償原則，強調的是保險價值的概念，而不是具體的補償方式。如果保險人認為保留非金錢以外的補償方式對其很重要，則保險人在擬定保險條款時應將保險賠償的多種方式予以明確的界定。
（二）非金錢補償與保險金額的關系
保險賠償金額的確定，受多種因素的影響。比如是否足額保險、是否有免賠額的約定，及保險價值的多少等。保險法第24條第4款明確規定：“保險金額是指保險人承擔賠償或者給付保險金責任的最高限額。”如果保險人選擇非金錢給付的方式進行保險賠償，比如恢復原狀的方式，如果說在還沒有完全修復之前，修復費用已超過保險金額的，超過部份如何處理？有學者認為，“保險人于選擇賠償方式時，須經被保險人同意，否則于恢復原狀之情況下不應受保險金額之限制，以示公平。”注2我們認為這種觀點值得商榷。如前所述，保險人并無單方面確定損害補償方式的權力。如果選擇了非金錢給付的賠償方式，只要修復的方式與費用是合理的，則同樣需受保險法相關規定的約束。
二、保險賠償金的給付期限
保險事故發生后，被保險人最大的愿望就是能迅速地拿到保險賠償金，以實現保險的目的。由于我國保險企業的發展還處于初級階段，保險公司在特定時期往往無故壓賠案，使保險賠款遲遲不能兌換。這種情形，以接近年末時保險公司的賠付率已接近或超出總公司核定的賠付率時表現尤為明顯。在這段非常時期，如果被保險人又不被保險人視為是優質客戶，則被保險人真會有一點叫天天不應，叫地地不靈的感覺。我國保險法第二十三條規定：“保險事故發生后，依照保險合同請求保險人賠償或者給付保險金時，投保人、被保險人或者受益人應當向保險人提供其所能提供的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料。保險人依照保險合同的約定，認為有關的證明和資料不完整的，應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關的證明和資料。”第二十四條規定：“保險人收到被保險人或者受益人的賠償或者給付保險金的請求后，應當及時作出核定；對屬于保險責任的，在與被保險人或者受益人達成有關賠償或者給付保險金額的協議后十日內，履行賠償或者給付保險金義務。保險合同對保險金額及賠償或者給付期限有約定的，保險人應當依照保險合同的約定，履行賠償或者給付保險金義務。保險人未及時履行前款規定義務的，除支付保險金外，應當賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。”由于法律規定得過于模糊，在保險理賠實務中便出現大量的問題：
（一）被保險人應提交的與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料的范圍與程度
保險事故發生后，被保險人應提供與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料，這是保險法賦予被保險人的義務。在保險實務中，出現較多問題的集中在兩個方面，一是保險人為了拖延賠賠付，而故意要求被保險人提供各種各樣的資料，不斷地沒完沒了地補充資料，有些資料，是被保險人根本提供不了的，或者根本不是被保險人應該提供的，從而保險人得以被保險人提供資料不全為由，將賠案拖延下來。另一方面是一些被保險人偏面認為，保險索賠提出的數額越大越好，保險人若能識別其中的水分，被保險人便認帳，否則保險人便自認倒霉。這樣人為增大了保險理賠的難度，使保險理賠無法順利進行。
1.有關證明和資料的范圍與程度
那么被保險人在出險后，究竟應提交哪些與確認保險事故的性質、原因、損失程度等有關的證明和資料呢？法律沒有作出具體的規定，事實上也無法作出相應的規定。要妥善處理這個問題，我們認為應考慮以下幾個方面的問題：
首先，應根據民事證據法的及其他相關法律、法規的相關規定，確定哪些屬于被保險人應該舉證的范圍。目前我國的民事證據法正在抓緊制定中，《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》第2條規定：“當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。”這便是通常說的誰主張誰舉證的要求。從這點看，與保險法的規定并不沖突。但保險法作為民商法的特殊法，有其自身的獨特之處，在保險理賠實務中并不能一概而論。除了要把握上述總的原則外，還應注意的是保險條款中關于保險責任與除外責任的表述方法。保險實務慣例一般認為，如果保險條款的保險責任采用“一切險減去除外責任”（all risks minus exceptions）方式，而且不保事項很明確，即承保列明除外責任的一切意外的損失，則被保險人只須初步證明其損失屬于某種意外即可，勿需證明具體是由什么風險引致。如果保險條款關于保險責任采用的是“列明風險”，（named risks insured against）方式，同時列明除外責任，在保險索賠時，被保險人須首先證明其遭受的損失屬于某項列明風險，在被保險人完成初步舉證后，保險人必須通過舉證證明該項損失屬于某項除外責任來拒賠。注3國內有學者主張“財產一切險的舉證責任在保險人而非被保險人，除非保險人證明損失是屬于除外責任范圍，否則所有損失均屬于保險責任內。而列明風險的保險單則相反，除非被保險人證明損失屬于列明風險的責任范圍，否則保險人對損失不負責任。”注4由是可見，保險條款中關于保險責任與除外責任的表述方法的不同，對被保險人的舉證要求是不同的。
其次，我們應注意到保險第23條第2款的規定，“保險人依照保險合同的約定，認為有關的證明和資料不完整的，應當通知投保人、被保險人或者受益人補充提供有關的證明和資料。”由此可見，保險人要求被保險人提交資料的范圍，根據立法的本意，應該在保險合同中予以約定。我國的保險條款對此的規定往往非常的原則。例如現行的《財產保險基本險條款》與《財產保險綜合險條款》對提交資料的要求是：“被保險人向保險人索賠時，應當提供保險單、財產損失清單、技術鑒定證明、救護費用發票以及必要的帳簿、單據和有關單位的證明”。有的保險公司根據條款的規定，進一步將其細化。如中國人民保險公司在其網站上的索賠指南中規定：“被保險人在向中國人保公司提供書面索賠時，應提供下述單證：
1、保險單正本
2、財產損失清單
3、有關部門出具的事故證明或技術鑒定書，包括：發生火災，應提供消防部門的證明；發生盜竊或惡意破壞，應提供公安部門的證明；發生鍋爐、壓力容器爆炸，應提供勞動部門出具的鑒定證明；發生雷擊、暴雨、臺風、暴風、龍卷風、雪災、雹災、泥石流等自然災害時，應提供氣象部門的證明。
4、救護費用發票
5、必要的帳簿、單據以及其他本公司認為有必要的單證、文件。
對照條款我們可以看出，人保在網上公布的資料，有兩點變化，一是將有關單位的證明細化了，一是增加了兜底條款，即“其他本公司認為有必要的單證、文件。”事實上，條款列舉出的資料范圍是遠遠不夠的。例如，在火災引致的機器設備的損失時，常常要求被保險人提供機器設備的平面布景圖、設備的技術資料與圖紙，三來一補企業還需要提供報關單等。要窮盡所需的全部資料，顯然是不可能的，但是保險人在理賠實務中積累了大量的經驗，對每一險種所需的基本資料，心中大體是有數的。我們認為，為避免在發生訴訟時保險人處于被動的地位，保險人在保險條款中應盡可能列舉出所需資料的范圍。至于兜底條款，條款中并沒有規定，如果沒有相應的批單，在訴訟中如果保險人援引此條抗辯，其抗辯權基礎會受到質疑。
最后，有關證明和資料的范圍與程度，還必須注意合理性。應依一般情形下，一個正常的第三者在同等情況下所能獲得的資料為限。超出此范圍，即屬違反保險的誠實信用原則。
2.被保險人提交資料的虛假與欺詐問題
被保險人在提交索賠資料時，應保證所提資料的真實、合法。有時，被保險人出險后，在不清楚受損情況的前提下，按照帳面余額提出索賠，在實際清點后發現索賠數與實際受損數差額較大，這不應認為是欺詐行為。我國保險法第28條第3、4款規定：“保險事故發生后，投保人、被保險人或者受益人以偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據，編造虛假的事故原因或者夸大損失程度的，保險人對其虛報的部分不承擔賠償或者給付保險金的責任。投保人、被保險人或者受益人有前三款所列行為之一，致使保險人支付保險金或者支出費用的，應當退回或者賠償。”由此可見我國保險法規定的被保險人索賠時應承擔法律責任的情形有：1）偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據；2）編造虛假的事故原因；3）夸大損失程度的。第三種情形下，應特別注意必須是惡意夸大，以偽造、變造的有關證明、資料或者其他證據或編造虛假的事故原因來惡意夸大損失程度。
（二）保險賠償金給付期限的確定標準
保險賠償金數額的確定，標志著保險人與被保險人就保險索賠事宜達成一致意見，也是保險人履行保險賠償金義務的前提條件。在國際上，關于保險賠償金給付期限的確定標準，大體上有兩種主張，一是主張損失清單交付保險人之時，即為保險賠償金確定之時。一種以保險人承認損失理算金額為準。此種主張者多為英美法學者。其前提條件是保險事故發生后，保險人即委托公估人進行保險公估，這里的損失清單實為公估公司提交的公估報告。我國保險法第二十六條規定：“保險人自收到賠償或者給付保險金的請求和有關證明、資料之日起六十日內，對其賠償或者給付保險金的數額不能確定的，應當根據已有證明和資料可以確定的最低數額先予支付；保險人最終確定賠償或者給付保險金的數額后，應當支付相應的差額。”這里實際上只規定了先予支付的期限，對整個保險賠償金的給付期限并未作規定，或者說作了非常不合理的規定，即為“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數額后。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國保險法》若干問題的解釋（征求意見稿）中將“保險人最終確定賠償或者給付保險金的數額的期間，解釋為保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關證明與資料之日起90日之內。合同另有約定的除外。”
（三）保險人未能在約定期限內確定保險賠償金數額的法律后果
依前所述，如果保險合同對保險賠償金的給付沒有明確的約定，則保險人應當在收到賠償或者給付保險金的請求和有關證明、資料之日起六十日內，應當根據已有證明和資料可以確定的最低數額先予支付，收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關證明與資料之日起90日之內，確定保險賠償金數額。如果保險人未能在上述期限內確定保險賠償金數額，則可能承擔的法律后果為：
1.依據保險法第24條第2款的規定，保險人未及時履行前款規定義務的，除支付保險金外，應當賠償被保險人或者受益人因此受到的損失。這里的損失，包括延遲支付保險賠償金應支付的利息，還包括因延遲支付不能清場導致的房租的損失，等等。但不應包括因停工造成的間接損失等。在確定被保險人因此受到的損失的范圍時，應根據合同法的規定，不能超過違反合同一方當事人訂立合同時預見到或者應該預見到的因違反合同可能造成的損失。
2.根據最高人民法院司法解釋的精神，被保險人或受益人對保險人逾期未作出賠償或給付的，或對賠償或給付的金額有異議的，可以自保險人最終確定賠償或者給付保險金的期間屆滿之日起向人民法院起訴。
我國保險法及相關司法解釋在這個問題上的規定，有一個明顯的不足，便是沒有科學界定保險人承擔延遲給付保險賠償金的前提條件。即只要保險人收到被保險人或受益人的賠償或給付保險金的請求和有關證明與資料之日起60日或90日之內，就必須確定保險賠償金數額。我國臺灣省保險法第78條相應的規定是，“對損失之估計，因可歸責于保險人之事由而遲延者，”保險人方承擔相應的法律責任。事實上，保險理賠的順利進行，必須由保險人與被保險人及公估公司的通力合作。全憑任何一方的單方面努力是不可能順利解決保險理賠的。保險人的承擔延遲給付法律責任的過錯責任前提是不能省略的。
三、保險賠償的范圍
保險賠償的范圍，應根據保險法的規定及保險合同的約定予以確定。大體說來，具體包括如下：
1.保險財產的損失，影響保險財產賠償數額的因素有很多，大體包括保險金額與保險價值比較、足額投保與不足額投保、免賠率或免賠額的約定，殘值的價值等，無論如何，保險金額是保險人承擔賠償或者給付保險金責任的最高限額。
2.施救費用。指投保人或被保險人于保險事故發生時，為防止或減輕被保險財產的損失而支付的必要的與合理的費用。這里須注意幾點：
1）施救費用是發生于保險事故發生時。如果在保險事故發生前產生的費用，即使是為了防止或減少被保險財產的損失支付的必要的與合理的費用，也不是施救費用。
2）根據我國的保險法第42條第2款的規定，保險事故發生后，被保險人為防止或者減少保險標的的損失所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔；保險人所承擔的數額在保險標的損失賠償金額以外另行計算，最高不超過保險金額的數額。這里的保險金額與保險財產受損時的保險額是二個概念。換言之，從理論上說，保險人有可能在兩個保險金額之內承擔保險責任。
3）施救費用的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，施救費用是否應比例受償，我國保險法沒有明確的規定，臺灣省的保險法對此有明文規定。我國的保險實務中是適用比例受償原則的。
3.損失確定費
我國保險法第49條規定，保險人、被保險人為查明和確定保險事故的性質、原因和保險標的的損失程度所支付的必要的、合理的費用，由保險人承擔。損失確定費的給付，是否受不足額投保的影響，即存在不足額投保時，損失確定費是否應比例受償，我國保險法沒有明確的規定，臺灣省的保險法對此有明文規定。我國的保險實務中是適用比例受償原則的。
4.法律規定或保險人同意支付的其他費用
如責任保險的被保險人因給第三者造成損害的保險事故而被提起仲裁或者訴訟的，除合同另有約定外，由被保險人支付的仲裁或者訴訟費用以及其他必要的、合理的費用，由保險人承擔。
注釋：
注1：《保險法基礎理論》 江朝國著 中國政法大學出版社 2002年9月第1版P368。
注2：《保險法基礎理論》 江朝國著 中國政法大學出版社 2002年9月第1版P370。
[關鍵詞] 英文信用證 信用證項下單據
信用證是銀行開立的有條件的承諾付款的書面文件。信用證是一種銀行的信用，對買賣雙方而言都具有保證作用，它既可以保證賣方能夠及時收到貨款，也可以保證買方按時收到貨物。當買賣雙方決定采用信用證這種結匯方式時，買方就要及時為賣方開立信用證，而賣方履行合同的前提就要審核英文信用證的內容。我們都知道英文信用證都是大寫的英文字母，如果業務員對大寫英文還不太習慣，那首要的任務就是將大寫英文對譯成小寫英文，這樣的互換直到熟悉大寫英文為止。一份英文信用證少則兩三頁，多則四五頁甚至更多，因此完全看懂一份英文信用證還是有一定的難度的，但也是有一定的技巧可尋的，我們可以將信用證的內容大致分為五個部分：基本信息，信用證項下的單據，附加條款，提交期限，銀行之間的指示。
一、基本信息
信用證的第一部分內容是基本信息，包括信用證本身固有的內容、匯票條款、貨物條款、裝運條款。其中信用證本身固有的內容包括開證行名稱、地址、信用證類型、信用證號碼、開證日期、金額、、受益人、開證申請人、通知行、有效期等；匯票條款包括匯票的出票人、付款人、匯票期限、金額等；貨物條款包括貨物描述、包裝等；裝運條款包括起運港和目的港、分批裝運和轉運、裝運期等。這部分內容還是比較簡單的，一般情況下問題不大。但賣方要注意一點即信用證中關于買賣雙方內容的一一對應關系，如APPLICANT（申請人）是買方，DRAWEE（付款行）那就對應買方所在地銀行；BENEFICIARY(受益人)是賣方對應AVAILABLE WITH BY (議付行)賣方所在地銀行。
二、信用證項下的單據（DUCUMENTS REQUIRED）
這部分是信用證中最重要的內容。我們都知道信用證是銀行開立的有條件的承諾付款的書面文件。其中的有條件是指“單證一致”這個條件，也就是說如果賣方繕制的單據和信用證的內容完全一致，那么銀行就要承擔付款的責任。因此賣方看懂信用證中的這部分內容就顯得非常的重要。
信用證項下常見的單據有商業發票(COMMERCIAL INVOICE)、裝箱單(PACKING LIST)、保險單(INSURANCE POLICY)、海運提單(BILL OF LADING運輸方式選擇海運)、匯票(DRAFT)、原產地證明(CERTIFICATE OF ORIGIN)、商檢單據(INSPECTION CERTIFICATE)、受益人證明(BENIFICIARY’S CETIFICATE)等。其中商業發票、裝箱單、匯票是最基本的單據，一般信用證中不會出現特殊的制單要求。當買賣雙方選擇的貿易術語是CFR/CIF時，信用證中就會要求賣方提供保險單據，同時指明保險險別和保險金額（COVRING ALL RISKS AND WAR RISKS FOR AT LEAST 110PERCENT OF INVOICE VALUE: 按照發票金額的110%投保一切險和戰爭險）。海運提單是信用證中要求最復雜的單據，賣方一定要仔細審核單據要求，如FULL SET PLUS ONE COPY CLEAN ON BOARD OCEAN BILLS OF LADING MARKED “FREIGHT PREPAID” MADE OUT TO ORDER , NOTIFY APPLICANT.(全套加上一份副本清潔已裝船海運提單，標注運費預付，空白抬頭、通知申請人)。提單中的這幾項要求賣方在繕制單據時都要嚴格按照信用證的要求去做。另外原產地證明有貿易促進委員會提供，商檢單據一般有進出境檢驗檢疫機構提供，賣方拿到單據時注意審核內容就可以了。最后一點，賣方在審核信用證這部分內容時，一定要看清是否有這樣的要求“ALL THE DOCUMENTS MUST MARK L/C NO AND DATE：所有的單據都要注明信用證號碼和日期”。如果有，我們在處理以上單據時一定要注意注明信用證號碼和日期。
三、附加條款(ADDITIONAL COND.)
這部分內容是銀行對賣方的特別提示，一般是對業務操作有所要求，通常是非單據性的，賣方稍加注意就可以。如賣方所制的單據有和信用證的要求不符時，銀行就要扣除不符點的費用；買賣雙方銀行手續費用的劃分等等。
四、交單期限（PRESENTATION PERIOD）
信用證中通常都會注明賣方在貨物裝船后要在一定的期限內到銀行提交單據，（DOCUMENTS MUST BE PRESENTED FOR NEGOTIATION WITHIN 21 DAYS AFTER THE DATE OF SHIPMENT, BUT NOT LATER THAN THE EXPIRY DATE：賣方必須在裝運貨物后21內到銀行提交單據，且不能超出信用證的有效期）。對于這一點賣方一定要推算好時間，否則如果超出了信用證的交單期限，那么賣方所在的銀行將不在寄送單據，也就意味著賣方將無法收到貨款。
五、銀行之間的指示（INSTRUCTIONS）
這一部分內容既然是銀行間的指示，對于賣方而言也就關系不大了。
看清信用證的內容是履行好合同的前提，賣方一定要仔細審核，為后面繼續執行合同打下好的開端。
參考文獻:
我國學者一般依據民法通則第132條來界定公平責任原則，即“公平責任原則是指加害人和受害人都沒有過錯，在損害事實已經發生的情況下，以公平考慮作為價值判斷標準，根據實際情況和可能，由當事人雙方公平地分擔損失的歸責原則。”[1]就我國實際情況而言，公平責任原則有其獨特的法律價值，它能彌補過錯責任和無過錯責任的不足，一定程度上承擔起保險和社會保障制度的任務。但是，公平責任原則又不可否認的存在理論上的模糊性。正如臺灣學者王澤鑒評述我國民法通則第132條時，在肯定了公平責任原則的特殊價值的同時，提出了該原則的兩點不盡合理之處：“（1）民法通則第132條所謂的依據實際情況由當事人分擔民事責任，主要是指財產狀況而言，法律所考慮的不再是當事人的行為，而是當事人的財產，財產之有無多寡由此變成了一項民事責任的歸責原則，由有資力的一方當事人承擔社會安全制度的任務；（2）是在實務上，難免造成法院不審慎認定加害人是否有過失，從事的作業是否具有高度危險性，而基于方便、人情或其它因素從寬適用此項公平條款，致使過失責任和無過失責任不能發揮其應有的規范功能，軟化侵權行為法體系。”[2]對此，大陸學者孔祥俊也有論述：“其一，公平責任原則一任法官根據實際情況‘酌情裁量’，適用標準模糊，彈性極大，使行為人難以據此預料自己行為的后果，故安全價值較低；其二，公平責任原則的廣泛適用往往會威脅到過錯責任原則和危險責任原則的安全價值。換言之，行為人依過錯責任原則和危險責任原則不承擔責任時，由于公平責任原則的存在，其對行為后果是否承擔責任仍心無定數，從而累及該兩原則的安全性。”[3]因此，應對公平責任原則的適用加以限制，以期發揮其獨特價值并克服其弊端。
一、適用公平責任原則應考慮的因素
根據我國民法通則第132條的規定，公平責任原則的適用應考慮“實際情況”。此處所稱“實際情況”，主要包括以下兩個因素：
（一）損害程度
損害的發生及損害的程度是適用公平責任原則的客觀前提。損害不僅包括受害人的損害，也包括加害人的損害，但在一般情況下，僅指受害人的損害。損害的事實，是指財產上的直接損失。對于間接損失，如果也要求加害人予以分擔，則對加害人而言過于苛刻，容易導致在追求公平的過程中滑向極端，即完全傾向于保護受害人的利益，形成事實上的另一種不公正。有的學者認為：“間接損失賠償應以加害人具有較重的過錯程度為前提，而公平責任適用的前提是，當事人不僅沒有較重的過錯，而且根本沒有過錯，所以公平責任也不適用于間接損害賠償。[4]”我們認為，這一觀點的前提并不正確，因為在無過錯責任中，即使加害人主觀上確實不存在過錯，也應該對受害人的間接損失給予賠償。對于侵犯人身權所造成的精神損害賠償，也不適用公平責任原則。我國民法學界通說認為，精神損害賠償具有填補損害、撫慰受害人、制裁違法等三項功能，[5]但是由于精神損害本身具有難以確定的特點，需要根據過錯程度來確定加害人的責任，而不宜適用彈性較大的公平責任原則。
損害的程度必須較嚴重，即如果不分擔損失則受害人將受到嚴重的損害，并且有悖于公平、正義的觀念。如果只是較輕的損失，那么完全由受害人自己承擔并不違背公平觀念，也就無須適用公平責任原則。如何確定損害程度較嚴重，并無統一標準，只能由法官在個案中根據實際情況予以判斷。損害的程度是一個相對的概念，一般人對損害大小的看法，與特定的加害人和受害人的看法并不一定相同。因此，在確定損害程度時，應考慮當事人的實際負擔能力和損害承受能力。另外，在確定損害程度時，還應結合受害人的一些情況考慮，比如受害人的財產是否易受損害，受害人自身應承擔多大的風險等。但應當指出的是，損害程度的大小盡管包含了個體性因素，但在具體環境中，其本質上還是有一個客觀的、基本的社會認定標準。只是在公平責任原則的適用中，要更多的考慮當事人的個體因素。
（二）當事人的經濟狀況
當事人的經濟狀況是適用公平責任原則所要考慮的基本因素，此為公平責任原則的性質和目的所決定。也就是說，公平責任原則是要在無過錯的當事人之間分擔損失，那么其首要考慮的必然是當事人的經濟狀況如何。
當事人的經濟狀況，即當事人實際的經濟負擔能力和承受能力，包括當事人的經濟收入、必要的經濟支出和應對家庭、社會承擔的經濟負擔等。[6]考慮當事人的經濟狀況，應既考慮加害人的經濟狀況，也考慮受害人的經濟狀況，但應側重考慮前者。考慮加害人的經濟狀況，主要是考慮其對損害的經濟負擔能力；考慮受害人的經濟狀況，主要是考慮其對損害的經濟承受能力。在綜合考慮的基礎上，如果加害人的經濟負擔能力相對較強而受害人的承受能力較低，則可以令加害人多分擔損失，反之，則可以令加害人少分擔損失；如果當事人雙方的經濟狀況大體相當，則可由雙方平均分擔損失；如果雙方的經濟狀況相差懸殊，則可由經濟狀況處于絕對優勢的一方承擔全部損失。
二、適用公平責任原則的條件和具體情況
（一）適用條件
在現實生活中，可能遇到這樣的情況：一般侵權行為導致損害，但當事人沒有過錯，過錯責任原則無法適用；特殊侵權行為導致損害，但存在免責事由，無過錯責任原則無法適用。并且不歸責，又會導致不公平情況的出現。因此，公平責任原則的產生，滿足了解決這些問題的需要。也就是說，雖然公平責任原則是我國民事責任領域的一項獨立的歸責原則，但其適用具有補充性，即過錯責任原則、無過錯責任原則、公平責任原則的適用是分層次的，只有在不能適用其它歸責原則確定責任或者適用其它歸責原則會產生不公平后果的情況下，才能適用公平責任原則。
我國公平責任原則的適用應當具備三個條件：
1、當事人雙方都沒有過錯。這是適用公平責任原則的基本條件，見于民法通則第132條的規定 ：“當事人對損害的發生都沒有過錯的，可以根據實際情況，由當事人分擔民事責任。”對于“沒有過錯”，有學者指出應包括三層含義：“首先，不能推定行為人有過錯。換言之，不能通過過錯推定的辦法來確定行為人有過錯。其次，不能找到有過錯的當事人。再次，確定一方或雙方的過錯，顯失公平。即損害的發生不能確定雙方或一方的過錯，而且認定或推定過錯也顯失公平。”[7]
2、有較嚴重的損害發生。具體內容如前所述。
3、不由雙方當事人分擔損失，有違公平的民法理念。公平責任原則彈性較大，賦予了法官較大的自由裁量權。這就要求法官依據內心的公平、正義的道德觀念，來合理確定當事人是否應當分擔損失以及如何分擔損失。但也正是因為這一特點，決定了公平責任原則在理論上的模糊性，比如公平責任在構成要件的要求上并不嚴格，行為往往不具有違法性，與損害結果之間往往也沒有法律上的因果關系，而僅僅是一種事實聯系等。另外，這一特點也可能造成實踐中法官對公平責任原則的濫用，將應適用過錯責任原則或無過錯責任原則的案件依公平責任原則處理，或者將所有依過錯責任原則難以處理的案件也依公平責任原則處理。
（二）具體情況
依民法通則的規定，以下幾種情況可以適用公平責任原則：
1、無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害，監護人已盡監護責任的
無民事行為能力人、限制民事行為能力人致人損害的侵權責任，又稱法定人侵權責任。民法通則第132條規定：“無民事行為能力人、限制民事行為能力人造成他人損害的，由監護人承擔責任。監護人盡了監護責任的，可以適當減輕他的監護責任。”由此可知，確定法定人的侵權責任，適用兩個歸責原則：過錯推定原則和公平責任原則，前者為基本的歸責原則，后者則是補充性的歸責原則。即損害發生后，首先推定法定人主觀上存在過錯，若法定人不能證明自己無過錯，則應承擔賠償責任；若法定人證明其已盡到監護職責而沒有過錯，亦應承擔賠償責任，只是可以基于公平的考慮，適當減輕其責任。應當明確的是，依民法通則第132條第2款的規定，法定人侵權責任的承擔方式可能是完全責任，也可能是補充責任。即如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人沒有個人財產，則完全由法定人承擔賠償配責任；如果無民事行為能力人、限制民事行為能力人有個人財產，則首先應從其財產中支付，不足部分由法定人支付。有的學者認為，民法通則第132條第2款的規定實際上確認了有財產的無民事行為能力人、限制民事行為能力人的公平責任。[8]但筆者認為，該款只是關于法定人侵權責任承擔方式的規定，而且從無民事行為能力人、限制民事行為能力人的財產中支付賠償費用，盡管有公平的考慮，但這只是在其與法定人之間，而非在加害人和受害人之間考慮公平。
實踐中往往存在著法定人的監護職責在時間上和空間上不確定，以致于認定法定人的過錯十分困難的情形。例如，三名幼女在放學回家途中做“摸瞎子”游戲時，一幼女將另一幼女撞到，造成其左臂肱骨上端骨折錯位，花費醫療費7000多元。本案發生于放學回家途中，學校和家長的責任處于不確定狀態，若認定學校一方或三名幼女的家長一方有過錯，則可能不利于對損害的公平承擔。[9]因此對此類案件也可以適用公平責任原則。
另外，《最高人民法院關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見（試行）》（以下簡稱司法解釋）第158條規定，“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。”這一規定實際上確定了未與未成年子女共同生活的一方應承擔公平責任。
2、緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當的
民法通則第129條規定：“因緊急避險造成損害的，由引起險情發生的人承擔民事責任。如果危險是由自然原因引起的，緊急避險人不承擔民事責任或者承擔適當的民事責任。”司法解釋第156條規定：“因緊急避險造成他人損失的，如果險情是由自然原因引起，行為人采取的措施又無不當，則行為人不承擔民事責任。受害人要求補償的，可以責令受益人適當補償。”
從以上規定可以看出，在緊急避險造成損害，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當的情形下，存在適用公平責任原則的兩種具體情況：其一，避險人為自己利益采取避險行為，即避險人與受益人為同一人；其二，避險人為第三人的利益采取避險行為，即受益人為第三人。在這兩種情況中，危險是由自然原因引起，且避險人采取的措施又無不當，避險人或受益人主觀上都不存在過錯，但如果依過錯責任使避險人或受益人完全免責，由受害人承擔全部損失，又顯失公平。因此，應由法官依據案件的實際情況，適用公平責任原則，以求保護受害人利益，實現公平。
3、行為人見義勇為而遭受損害的
司法解釋第142條規定：“為了維護國家、集體或者他人合法權益而使自己受到損害，在侵害人無力賠償或者沒有侵害人的情況下，如果侵害人提出請求的，人民法院可以根據受益人受益的多少，及其經濟狀況，責令受益人給予適當補償。”此種情形也屬公平責任原則的適用范圍。
4、堆放物品倒塌致人損害，當事人均無過錯的
司法解釋第155條規定：“因堆放物品倒塌造成他人損害的，如果當事人均無過錯，應當根據公平原則酌情處理。” 堆放物的性質與民法通則第126條所說的“建筑物上的擱置物、懸掛物”相似，確定堆放物品倒塌致人損害的民事責任時，應首先適用第126條所采的過錯推定原則，推定物品堆放人有過錯，如果物品堆放人證明其沒有過錯，即當事人均無過錯，而由受害人承擔全部損失又顯失公平的，則應適用公平責任原則來分擔責任。
5、當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的
司法解釋第157條規定：“當事人對造成損害均無過錯，但一方是在為對方的利益或共同利益進行活動的過程中受到損害的，可以責令對方或者受益人給予一定的經濟補償。”這條規定同樣體現了公平責任原則的要求。
以上五種情形屬于法律明文規定的，但由于社會生活的復雜多變，法律不可能窮盡社會生活中各種可適用公平責任原則的情形。比如，司機甲駕駛汽車在公路上正常行駛，車輪下崩出一塊碎石，擊中行人乙的左眼，致其左眼球玻璃損傷，視力下降。本案中，司機甲與行人乙均無過錯，但事實上又造成了較嚴重的損失，若完全由受害人承擔損失，明顯有違公平的理念，因此，應適用公平責任原則，由雙方分擔損失。公平責任原則的弊端-理論上的模糊性和實踐中的可能被濫用，要求對其予以明確限制；但矛盾的是，公平責任原則的長處又在于其靈活性，如果明確其適用不得超出法律規定的情形，就會使其失去活力，而無法滿足實踐的需要。因此，適用公平責任原則不能拘泥于法律明文規定的情形，只要法官通過審查，排除了適用過錯責任原則和無過錯責任原則的可能性，同時案件又符合適用公平責任原則的三個條件，就可以依據公平的理念予以判決。當然，公平責任原則的局限性是無法完全克服的，其前景正如有的學者所言：“從我國公平責任原則的本質和功能看 ，它承擔的是保險和社會保障制度的任務。隨著我國經濟的發展，保險業和社會保障制度將不斷完善，公平責任的適用范圍也將日趨縮小，最終可能會失去作為民事責任的一項獨立歸責原則的地位，而只體現為一種民事賠償標準，這是一種自然的回歸。”[10]
注釋：
[1] 楊立新：《侵權法論》，吉林人民出版社2000年版，第159頁。
[2] 王澤鑒：《民法學說與判例研究》（第6輯）中國政法大學出版社1998年版，第293頁。
[3] 孔祥俊：《論侵權行為的歸責原則》，載《中國法學》1992年第6期，第77頁。
[4] 王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第107頁。
[5] 楊立新：《人身權法論》，人民法院出版社2002年版，第276頁。
[6] 王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第117頁。
[7] 王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第105—106頁。
[8] 王利明：《侵權行為法歸責原則研究》，中國政法大學出版社1992年版，第123—124頁。
二、商品住宅按揭貸款是指購房者因資金不足，以所購住宅產權作為抵押，由銀行提供一定數額與期限的貸款支付給發展商，購房者以分期還款的方式償還銀行貸款本息。商品住宅按揭貸款是一種住宅消費貸款。
三、貸款對象
凡是具有完全民事行為能力的人，購買三亞市商品住宅資金不足，均可申請商品住宅按揭貸款。
四、貸款條件
貸款申請人必須具備下列條件：
（一）在三亞市工作的職工或具有常住戶口的居民；
（二）有穩定經濟收入，有償還貸款本息的能力；
（三）持有同房地產發展商簽訂的房屋買賣合同或協議；
（四）房地產發展商已收到借款人支付30％以上的房價款，并已全部存入房地產發展商在貸款銀行開立的存款帳戶；
（五）同意以所購商品住宅的權益和產權作為貸款抵押，并有足夠代償能力的單位和個人作為歸還貸款本息的保證人；
（六）同意按貸款銀行指定的保險公司和要求的險種、期限辦理抵押財產的保險，并在保險單正本上注明貸款銀行為保險的第一受益人。
（七）貸款銀行規定的其他條件
五、貸款銀行辦理按揭貸款業務，要對發展商進行資信審查，并要求發展商提供以下資料原件或影印件備查：
（一）企業法人營業執照、法定代表人證明書及資信等級證明等；
（二）土地使用權有償出讓、轉讓合同、土地使用證；
（三）有關商品住宅開發建設的計劃、規劃、報建等正式批準文件；
（四）商品房預售許可證；
（五）企業近期財務報表；
（六）其它有關文件資料。
六、貸款銀行與發展商簽訂銷售商品住宅按揭貸款合作協議書，明確發展商接受貸款銀行的服務與監督，在貸款銀行設立銷售商品住宅存款專戶，專款專用。
七、貸款額度最高為購買商品住宅合同售價的70％，貸款期限最長為15年，貸款利率按照中國人民銀行的有關規定執行。
八、借款人歸還貸款銀行的貸款本息，采用月均還款法，即貸款期內每月以相等的額度平均償還貸款本金和利息。
九、貸款申請人在貸款銀行有一定數額的存款。
一、按法律邏輯及認知規律調整教學內容的順序
中國人民大學出版社趙威主編的《經濟法》是按經濟活動中的主體-行為-爭議的順序來安排教學內容的，先講經濟活動中規范經濟主體的法律，再講規范經濟行為的法律，最后講規范經濟活動的程序法，有一定的合理性。但此順序不符合法律的邏輯，不符合人們掌握知識的規律，知識前后銜接性較差，同學們學習起來也較吃力。筆者在授課時調整了授課順序，使之即符合法律邏輯，又使前后知識銜接貫通，收到了良好的教學效果。趙威主編的《經濟法》教材既包含了民法的內容，如《合同法》、《擔保法》等，又包含了商法的內容，如《公司法》、《保險法》、《票據法》、《證券法》、《破產法》等，還包含了經濟法的內容，如《反不正當競爭法》、《反壟斷法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》、《稅法》、《房地產管理法》等。我國采取民商合一的立法原則，而調整經濟的法律也是從民商法中分立出來的，都屬于大民法的范疇，因此在授課中先講民事方面的法律，再講商法方面的法律，最后講經濟法方面的法律，同學們學起來易于接受。如講《合同法》時，先概述民法中的物權、債權的區別(合同屬債權)，再把民法的一些原理，如善意取得、無權處分、無權、表見等一并穿插引入。同學們學習了《合同法》中合同的效力，合同的履行、合同的解除等知識點，然后再學習《擔保法》中的擔保合同、《公司法》中的股權轉讓協議、《保險法》中的保險合同、《合伙企業法》中的合伙協議等，就比較易于掌握，知識前后銜接，符合認知規律。
二、根據形勢變化及實際需要，增添授課內容
我國于2007年制定了《物權法》，《物權法》中的擔保物權部分對抵押、質押、留置有了一些新的規定，尤其是不動產抵押合同的生效與不動產抵押權的設立采取分立的原則，抵押物轉讓的限制也有了新的規定，且《物權法》規定，若與舊法有沖突依《物權法》的規定為準，因此在講授《擔保法》時注重內容的更新，讓同學們掌握新的東西。另外，教材中只有合同法的總則部分的內容，同學們學習后對一些實際問題不一定會處理，因此在授課中，補充了常見的合同及糾紛的處理，如買賣合同、贈與合同、租賃合同、保管合同等，介紹了承攬合同與雇傭合同的區別，即承攬合同中定作方只要求承攬人交付工作成果，定作方對承攬人的勞動過程不負責，而雇傭合同中雇傭方對受雇方勞動過程負責，受雇方對勞動結果不負責，因此，在勞動過程中發生的人身傷亡事故，定作方和雇傭方承擔的責任不同。在保險法中補充了機動車輛保險、人身保險的特點及常見糾紛的處理，拓寬了同學們的知識面，達到了學以致用的目的。
三、結合法律實踐，講授《票據法》的內容及案例分析
《票據法》內容很抽象，技術性很強，法律關系復雜，法律糾紛不好處理，即使法科學生也認為《票據法》是一門較難學的學科，何況經管類學生。筆者從事過法律實踐，處理過票據糾紛，因此應知難而進、知難而上。教學中鼓勵同學們若學好了《票據法》，會分析處理票據糾紛，以后不管學習哪門法學學科都會輕而易舉、輕車熟路，激起了同學們的學習興趣。在授課過程中，通過概括總結悟出真知，達到了教學相長。票據的特性是流通性、安全性，即“票據貴在流通，流通貴在安全”，票據的無因性，基礎關系與票據關系相分離，正是為了保證票據更好的流通;票據的要式性、文義性，正是為了保證票據更加的安全。票據權利可分兩次行使，即票據權利人先行使付款請求權，若被拒付，可向其任何前手行使追索權，且前手間相互承擔連帶責任，因此票據越流通(流通次數越多，前手越多)越安全(但此說法只是對票據權利人來說，而出票人和前手為免于被追索承擔責任可能會限制票據流通，如在票據上注明：不得轉讓)。即使票據上有偽造的簽章，也不影響票據權利人向票據上真實簽章人追索，并可向偽造人索賠，因此使用票據既方便又安全，持票人的權利能得到最大限度的保護。
四、采用視頻案例教學，增加授課的趣味性、實用性
在法律教學中，采用案例教學，能達到事半功倍的效果，但以往只是在授課中穿插的講案例、說案例，同學們有興趣但不直觀、不形象。筆者下載了中央電視臺的《經濟與法》、《今日說法》、《以案說法》等欄目的視頻案例給同學們播放，真正作到了以案說法。授課時先提出問題讓同學思考，再播放視頻，然后與同學們一起分析所涉及到的法律知識點。如講授《合同法》時，給同學們播放了《一諾萬金》，陶王邢良坤在電視臺作節目時夸下海口，向世人挑戰，誰若模仿制造出他的陶器“五環吊球”，他就將自己的一套三層樓房及里面價值連城的陶器送給他，結果有一觀眾張震經過反復琢磨實踐做了出來，且做的比他要求的還好。張震要求刑良坤兌現承諾，雙方發生爭議，起訴到法院后，法院判決雙方的口頭合同成立并有效，通過此視頻案例分析《合同法》中的要約、承諾，懸賞合同，并給同學們補充了訴訟技巧，如確認之訴、給付之訴等。講《公司法》時，播放了視頻《股東內戰》來分析股東按照股份對公司行使控制權、表決權。根據《合同法》中合同無效的情形、合同解除的法定條件來分析股東之間股權轉讓協議的效力，股權轉讓協議是否能解除，訴訟中舉證責任的分配等問題。講《合伙企業法》時，播放了《誰中的500萬》，三位老太太閑來無事，每人每天出2元錢買彩票，后來中了大獎500萬，持彩票的一方只給了其他兩人每人70萬元，兩人拿到錢后又起訴了持彩票的一方，要求平分420萬(扣除所得稅80萬)，通過此案例來分析，如何認定合伙關系，合伙的盈余如何分配等問題，并給同學們補充了在訴訟中如何取證，法院如何認定證據的效力等問題(持彩票一方給其他兩人每人的70萬是證明合伙關系的有力證據，再結合人證、物證、法院認定了合伙關系)。講《保險法》時，播放了《投保人的突然死亡》來分析，若投保人故意隱瞞病情，未盡如實告知義務，發生保險事故后保險公司可拒賠。播放了《無責的賠付》來分析，在機動車輛保險中，按責賠付中的“責”指的是交通事故責任還是民事賠償責任(大多數情況下，兩者是一致的，若不一致，法院應做有利于被保險人的解釋，法院最終認定為民事賠償責任)。播放了《為誰保險》來分析人身保險中的受益人問題，若投保人變更或指定受益人，必須經被保險人同意，否則變更或指定是無效的，此保險金的請求權仍由原受益人或被保險人或被保險人的法定繼承人享有。
綜上，在經管類《經濟法》教學中，根據學科特點及學生實際，并結合社會實踐對教學工作做了一些探索，也取得了良好的教學效果。但有些想法和做法有些欠缺和不成熟，筆者將繼續探索和創新，以期更好的服務教學和實踐。
中國小批發城之鄉浙江義烏的方先生和方太太,均已五十多歲,早年靠做小商品批發賺的人生第一桶金,逐步擴大直到擁有一家規模數億的皮箱制造公司。偶爾聽到朋友突然逝世,時常也擔心哪天發生意外,24歲的大兒子剛從美國留學歸來,而16歲的小兒子正在求學階段,將來辛苦建立的家族資產該如何傳承給兩個小孩?以避免因財產分配造成兄弟不和?這也成為方先生和方太太最大的煩惱。
方先生夫婦家庭資產除了給長輩留出養老費用外,其余家庭資產一定是由兩個兒子繼承的,其中的企業資產是方先生夫婦兩人花了大半輩子的心血才建成的,方先生說,“這個皮箱制造企業,就像我們從小養大的孩子,我們對他很有感情,希望在百年之后他還能茁壯成長。”面對大兒子有知識但企業實務操作經驗不足,而未成年的小兒子還準備去英國留學這個現實,兩個孩子都不能一下子接手企業。唯一欣慰的是,大兒子學成歸來,作為長子很愿意繼承家業。
用保險保財產
方相理財私人顧問陳楠建議:方先生夫婦對于家族資產的分配傳承,真可謂“預則利,不預則廢”。提前安排自己的家產,以防自己出意外,盡可能公平地分配家庭資產,以免將來兄弟因此而反目為仇。陳楠認為可以著重夫婦兩人的保險規劃。
保證企業流動資產
大兒子已學成歸來,且愿意繼承家業,因此,為保證企業資產的整體性,以穩定企業未來的發展,企業資產主要由大兒子繼承,小兒子占10%的股份,以享受企業價值增長的利益。由于大兒子尚屬年輕,對于企業經營經驗尚淺,因此,為規避大兒子繼承企業財產后可能會發生的經營風險,建議用企業資產85萬元存入指定銀行,通過存單貸款275萬元,購買1700萬元的高額壽險保單。方先生作為被保險人,保單受益人目前為大兒子,待其將來娶妻生子后,將受益人改為孫兒。
若企業需要資金運作,可以通過此保單現金價值質押貸款(首年現金價值212萬元),以方先生個人名義將所貸款項借入公司作為現金流營運,未來企業一旦發生債務風險,預先通過合理渠道,利用企業資產還清保單貸款,未來無論企業破產或是被追債,都不得動用這筆1700萬元保險金,為大兒子創造一份安全的資產。
清理保單
方先生夫婦現有幾十份的保單,通過理財師對保單體檢,發現其家庭保障并不全面,保障額度也遠不能滿足現時的家庭規避風險需求,但由于夫妻年齡已長,若再重新選擇健康型的保障必要性不強。原因之一是繳納的保費金額較高與能實現的保障額度差距不大,喪失商業保險“以小搏大”特性;原因之二是目前家庭資產高達上千萬,如果由于生病等風險,完全可以自己承受無需轉移風險。因此建議在夫妻原有保障不變的基礎上,將保障重心轉移到避稅的投資型保險中,受益人為小兒子,利于為其將來儲存一筆可觀的受益資產。
購買高額壽險
方先生可將家庭存款170萬元,存入私人銀行,由銀行進行穩定的投資理財操作,還可以用這筆存款向銀行貸款550萬元,再去購買高額壽險保障,壽險保障額度為3400萬元,其中設定大兒子受益400萬元,小兒子受益3000萬元。假定年貸款利率3%,170萬元存款的年理財收益足以抵扣550萬元貸款的年貸款費用。這份高額的壽險保障,保單賬戶價值可以不斷增長,可以彌補通貨膨脹的損失;通過壽險保障的資產傳承,可以合法合理的避稅和避債。因此,可確保這份資產在未來的順利傳承。
資產能如己愿留給所愛的人嗎?
理財師建議方先生夫婦購買足夠的人身保險保全兄弟兩人將來各自經濟利益,其中利用了保險產品貸款的融資功能、保單不受債務人索債的避債功能以及保障儲蓄投資的功能,這不失為一種財產傳承的方式。既不影響避稅的情況下,保證企業現金流的通暢,同時投資性產品每年的資產增值,也提升了企業的現金流量。除此之外,在國內,一般的財產傳承主要通過法定傳承、遺囑傳承、贈與來實現。
法定傳承非如己愿
如果一個人突然遭遇意外,而在生前未將財產進行分配,那么只能按照我國《繼承法》繼承,這種法定繼承是國內家庭最常使用的財產傳承方式,主要規定內容是法定第一順序繼承人――配偶、子女、父母和第二順序繼承人――兄弟姐妹、祖父母、外祖父母,以及均等比例。但由于對法律條款的內容了解并不透徹,很多人的財產在分配傳承時不是造成家庭矛盾,就是實際傳承與財產所有人意愿相違背。比如,財產所有人的子女正面臨婚姻官司,若此時財產所有人過世,且沒有訂立任何財產分配文書。根據我國規定,子女在婚姻存續期間繼承的遺產屬于夫妻共同財產。也就是說,該子女如果離婚,其配偶最終可能享有該遺產的一半份額,這可能是一些財產所有人不想看到的事情。但若財產所有人在生前訂立遺囑,確定財產只由自己子女繼承,那么就屬于子女個人的財產,而非夫妻共同財產了,保證了財產繼承的指向性。
遺囑并非不詳預兆
曾有八旬老人在立遺囑前說:“我不想將來我在天堂,錢在銀行,親人對簿公堂,我要提前分配這些錢。”通過遺囑才能分配遺產,其實財產的分割有時會很容易,房子、汽車、存款、股票、收藏等等每一項資產都清楚寫在紙上,希望家人能分得什么物品,能拿多少只要一一寫清楚了,最后人在天堂可以看到家庭成員各自領取后再開始新生活。遺囑免去家庭成員一輪又一輪失去理智地爭吵和冷戰,甚至對簿公堂。
遺囑繼承是被繼承人在生前訂立遺囑,指定繼承人繼承自己的遺產,這是大家聽過最多的財產繼承方式,但很少有人在生前寫一份具有法律效力的遺囑。為什么?很多人把遺囑誤以為是遺言,以為立遺囑就是表明自己要交代后事了,而賦予了遺囑為“不祥”的代名詞。這是一種很大的誤解,其實遺囑是一種法律行為,重要的是財產所有人能真實地表達自己的意愿,把自己的財產能安全地留給自己所愛的人,既可以在身體健康時訂立,也可以在臨終前訂立。在國外,年輕人、中年人立遺囑的現象很普遍,應該以平常心去對待立遺囑。
看看沒有立遺囑給世人那么多的紛爭,也許會給世人一個警示。1973年畫家畢加索去世,留下了難以估算的巨額遺產,卻忘記留下一紙遺書。遺產爭奪戰拉開了序幕,參與者除了法國和西班牙政府外,還有畢加索的遺屬。在歷經多達60余次談判,持續20多年遺產才算塵埃落定,然而畢加索最后一任妻子飲彈、地下情人瑪麗特?特麗莎上吊、唯一的合法兒子縱酒身亡和24歲的孫子吞毒藥等等,后人評價這都是“畢加索的過錯”。而侯躍文、陳逸飛等人因沒寫下遺囑而突然離世,數千萬遺產何去何從也成為其后人紛爭的起源。
目前,國內有一個 “收集遺囑”網站出臺,付費用戶可將生前未便利奉告或未實時奉告的遺囑、遺愿、隱私、財富信息及其他主要信息存放于網站“收集遺囑保管箱”,萬一不幸發生意外身亡、癱瘓、失蹤等非正常意志的情況,網站便會將存儲的信息提交給當事人所指定的聯系人。盡管網友對此創意褒貶不一,但該網站CEO表示:“‘收集遺囑’是為人生中可能發生的意外上了一道‘信息保險’,萬一用戶發生意外,可將自己的人生主要信息傳遞給親友,這也表現了當事人對生命的準確立場,以及對家人、親戚、伴侶的責任和關切。”然而目前擔當法律認可的遺囑只有自書遺囑、代書遺囑、灌音遺囑、口頭遺囑、公證遺囑5種形式,雖然“收集遺囑”可能會成為一類新的遺囑形式,但目前最多能作為遺囑的存在以及傳送載體,而不是有法律效力的遺囑,因為按照相關法律規定,遺囑的形式要件上必需由被擔當人親自書寫,必需本人署名,必需注明歲、月、日等,缺乏任何一項都將導致遺囑失效。
在當今社會,贈與并不是資產傳承最主要的方式,但也有其存在的意義,特別需要注意的是,在簽訂贈與合同后、財產權利轉移之前,財產所有人享有任意撤銷的權利,以保護財產所有人的資產安全,而非沖動贈與并不愛惜者。財產所有人將自己的財產無償給予受贈人,受贈人表示接受贈與,實質是財產所有權發生轉移。
遺囑信托有待開發
在世界上很多名門望族合理利用了遺囑信托,使得家族基業能夠屹百年而不倒,實現永續流傳的神話,他們利用遺囑信托基金這種防止爭端、揮霍、侵占、風險的“四防”方法來精準處理自己的財產,讓所愛的人安全地支配自己曾經擁有的財產。
比如,著名歌手麥克?杰克遜大兒子的未來由父親的遺囑信托基金提供保障;而梅艷芳逝世前委托匯豐國際信托有限公司成立專項基金予以管理、投資,使這筆遺產的收益每月撥出7萬元生活費給受益人之一梅媽至其終老;資產凈值達1億港元的香港著名影星肥肥(沈殿霞)去世前也采用了遺囑信托的方法,給當時才滿20歲的女兒鄭欣宜安排未來;已故戴安娜王妃也通過遺囑信托,讓威廉王子和哈里王子支配他們所繼承的遺產信托基金帶來的投資收益等等。
所謂“遺囑信托”,等到遺囑生效時,再將信托財產轉移給受托人,由受托人依據信托的內容,也就是委托人遺囑所交辦的事項,管理處分信托財產。遺囑信托是在委托人故去后契約才生效。它可以很好地解決財產傳承,減少因遺產產生的紛爭。就是財產所有人預先以立遺囑方式,將財產交付信托機構后的管理、分配、運用及給付等規定詳訂于遺囑中,等到委托人死亡后遺囑信托才生效,信托機構依據此信托的內容,代表逝者遺囑人的意愿分配遺產,管理并處分信托財產給受益人。
透過遺囑信托這一基于財產傳承目的的理財工具,照顧特定人群如財產所有人的心愿而做財產分配規劃,不但可以很好地解決財產傳承,減少因遺產產生的紛爭,也可以通過遺囑執行人的理財能力彌補繼承人無力理財的缺陷,使家族永保富有和榮耀,同時,保證財富的私密性。更重要的是,一旦開征遺產稅,通過遺囑信托,可以合法規避巨額的遺產稅。
你能看出下面遺產傳承中的問題嗎?
喪偶的六十歲張叔叔和王阿姨重建一個新家庭,各有兩個子女,張叔叔病危之際寫下遺囑“一切財產,均歸王女士所有;王女士去世后,由雙方四個子女平分”。
《繼承法》規定,遺囑只能處分屬于自己個人的財產,而不能處理不屬于自己的財產。張叔叔遺囑說,一切財產給自己的妻子王女士,接著又擅自替王女士作主,稱在她去世后,將財產分給雙方四個子女。他這部分遺囑,超出了法律的規定,處理了已經不屬于他而屬于王女士的財產,應屬無效。
母親病逝,成家后就與母親分開生活的女兒蕭蕭要求繼承全部遺產,盡管養女帆兒一直和母親生活在一起,但沒有繼承資格。
中國《婚姻法》在第二十六條第一款中規定:國家保護合法的收養關系。養父母和養子女間的權利和義務,適用本法對父母子女關系的有關規定。因此, 帆兒作為養女與親生女蕭蕭在繼承遺產時享有同等的法律地位,都為第一順序繼承人,一般應當均等,但考慮到養女和母親生活時間較長、照顧較多的實際情況,可以分配較多份額遺產。
王先生慘遭車禍身亡,王先生母親認為,其妻子趙玉腹中的孩子無繼承權。
中國規定,遺產分割時,應當保留胎兒的繼承份額,占王先生遺產的1/4,由監護人代為管理;然而胎兒出生時是死體的,保留的份額按法定繼承辦理,將王先生財產總額的1/4,再分配給其繼承人,即第一繼承人,王先生的妻子趙玉。
有關遺產分配要注意6個問題:
法定遺產按照第一和第二順序繼承,其中第一順序為:配偶、子女、父母。一般兒媳與女婿均不能作為公、婆、岳父、岳母的法定繼承人。但喪偶兒媳與女婿對公婆與岳父母,盡了主要贍養義務的,作為第一順序繼承人;而子女包括婚生子女,非婚生子女、養子女和有扶養關系的繼子女;父母包括生父母、養父母和有扶養關系的繼父母。
法律雖然沒有規定遺囑必須經過公證,但是,為避免日后產生遺囑有效性的糾紛,在簽訂遺囑時,及時到公證機關辦理公證,若生命垂危時立囑,應有兩個以上無利害關系的公證人證明。
若被繼承人不愿繼承家族的企業,富一代應該建立一套系統完善的現代管理制度,即使后代不愿意親自來管理,他也可以擁有一定的股份,讓優秀的經理人把他的股份以每年幾十倍的升值。
遺產僅包括公民個人合法財產,對于公民生前已經分家析產、已經確定歸他人所有的財產,以及公民生前已經合法處分的財產都不能再視為遺產,如果生前處分的財產不合法,則可轉變成為遺產。
財產傳承給已婚子女,除非遺囑寫明只傳承給自己的子女,否則,子女繼承后該筆財產將作為夫妻共有財產。
一、群眾到派出所要求出具證明的種類繁多
（一）、房產部門要求出具的證明。1.房產部門在辦理登記時不按身份證姓名登記，按群眾說出的姓名寫一個，結果與身份證的姓名不符。待換房產證時，房產部門就會讓群眾到派出所開一證明，證明房產證上的姓名與身份證的姓名為同一人，而房產證上的姓名是根本不存在的。2.房屋的所有權在因房主死亡、贈予、買賣或其它事項而產生變更時，，房產部門為防止意外，無論房主其配偶及子女戶口是否在同一戶上，都要求派出所出具是否原配夫妻和子女情況證明。
（二）、銀行要求出具的證明。1.存款人的存折或者其它存單上由于存款人或銀行的原因寫錯名字（同音不同字等）及其它項目，導致與戶口本及身份證信息不一致，要求派出所出具證明。2.貸款人死亡的，為將貸款劃為死帳、呆帳，要求派出所出具貸款人死亡的證明。
（三）、保險公司要求出具的證明。1.參保時不核實保險人或受益人的居民身份證或戶口本，等需要索賠時卻以保險單與戶口本或身份證信息不一致，要求派出所出具是同一人證明。2.保險公司在被保險人死亡后，要求受益人開具注銷證明。
（四）、民政和勞動部門要求出具的證明。1.出具未婚或已婚或離異的證明，并要求在戶口本上明確標注。2.辦理低保要求辦理低保人員先將戶口單立戶，還要派出所打印戶籍底卡。我到現在也不明白，單立戶與是否符合低保條件有必然聯系嗎？如沒有，那戶口就是法定的依據了，為什么還要戶籍底卡呢？3.對于正常死亡（老死、病死），且家屬沒有異議的，要求派出所在制式的文書上加章。
（五）、郵政通信部門要求出具的證明：1.郵局匯款單上收款人的地址相符而姓名不符（同音不同字），要求當事人到派出所開具證明。2.電信局在開戶人死亡后，用戶名變更時要求派出所出具死亡證明。3.移動、聯通、網通等通信公司對于冒用他人丟失的身份證辦理開戶業務時，不認真核對開戶人的身份證件而予辦理，等到該人欠費時，找到丟失身份證的人，要求其到派出所出具丟失身份證證明。
（六）、交管部門要求群眾到派出所出具機動車非盜搶、走私、拼裝車輛的證明。說實話，我不清楚這個工作是否應當派出所管轄，如果是的話，如實調查則要到海關、刑警、機動車銷售行業等部門去查詢，并且有的機動車在哪也無法確定。
（七）、公證部門在做出公證前，要求當事人到派出所開具相關的證明。
（八）、法院在判決緩刑前要派出所開具是否同意監管被判緩刑人員的證明。此事與法院探討時，法院拿出吉林省高院的一個文件來證明他們的理由，即依據公安機關認為犯罪嫌疑人適不適合緩刑來做為判刑時的參考依據。個人認為，《刑法》、《刑事訴訟法》及《五種監管對象管理規定》無任何規定要求判決前派出所出什么證明，只要法院判決了緩刑，公安機關依法履行監管職責就行了。
（九）、各類證件職能管理部門要求出具的證明。由于各類證件職能管理部門工作人員的失誤，在辦理相關證件時，將當事人的姓名、身份證號等項目輸錯，在年檢和到期換證時，要求派出所出具相關證明。
二、有關部門要求派出所出具證明的原因
（一）、個別的相關部門工作人員工作疏忽、業務素質低、片面追求業績、對群眾不負責任，等出現問題了又怕麻煩，就要求群眾到派出所出具證明。如：群眾存款時不核對身份，取款時卻要身份證等證明；保險公司片面追求參保數以完成任務，而忽略身份核對；婚姻登記機構不加強自身
檔案建設，登記本應屬自身職責范圍之內事項，卻由派出所出具未婚、離婚證明；相關證件職能管理部門登記時工作失誤，不及時予以糾正，卻要求群眾到派出所開相關證明。 （二）、個別單位依靠派出所為其開展調查工作。如房產部門的工作完全應該由本部門進行調查核實，卻靠派出所。
（三）、為推卸責任將派出所證明當成“護身符” 。本來是因自身工作失誤出現了問題而不及時予以糾正，卻要求群眾到派出所開證明，將矛盾轉嫁到派出所。如：少數群眾到銀行或郵政部門領取存款或匯款時，確實是同一人，地址相符但姓名不符（同音不同字），但卻要求群眾到派出所開具系同一人的證明，以便在發生偏差時將派出所證明拿出作為“護身符”；公證部門為了省事和推卸責任，讓派出所開具擬公證事項內容的真實性的證明等。
（四）、群眾自身的原因以及派出所自身的原因。大多數群眾認為政府部門說的都對，也相信派出所出具的證明更有效力，加上公安機關承諾要“便民、利民”以及“有困難，找警察”的宣傳，群眾為了為了省事、省時間，常常跑到派出所要求開證明。派出所要不開，就與公安機關的承諾相違背，有些群眾就會已各種理由借此上訪，引發公安涉法問題。同時，由于沒有依據，同一情況有的派出所給開證明了，有的派出所不給開，派出所往往感到無所適從。
三、派出所面臨出具各類證明的壓力
面對上述繁雜的證明種類，派出所面臨著巨大的壓力。一方面，派出所不是萬能的，它對職責范圍的事情可以掌握的清楚和具體，但職責以外的很多事情是無法查清和界定的。另一方面，派出所作為與群眾接觸密切的部門，如果完全按照規定不給出具相關證明，各部門相互配合的鏈條就斷了，群眾的事情就辦不了，這也不利于建立良好的警民關系，更不利于構建和諧社會。還有一種情況是個別人為了達到某種目的，在其它部門已出具相關的假材料以蒙騙派出所出具關鍵環節的證明，一旦有問題，就把責任全推到派出所。要說到危害，則顯而易見，派出所扔了主業，搞起了副業，把不屬于自己干的工作全都干了，把不應該自己承擔的責任也承擔起來，在浪費了大量的警力資源的同時，也惹來了無盡的麻煩。
四、如何解決問題的幾點建議
（一）、派出所的民警應當嚴格依據相關的法律、法規、規章政策和上級公安機關的有關戶口管理規定辦事。同時要熱情接待群眾，對于群眾提出的問題要耐心細致的給予解答，對屬于公安派出所應該出具相關證明的及時給予辦理；對不屬于公安派出所出具證明，應由有關職能機關出具證明的，應耐心向群眾解釋清楚，建議居民群眾去相應的職能部門辦理，或者去相關部門咨詢；同時經常性了解相關職能部門的辦事程序，做到心中有數，以便更好地服務群眾，消除群眾的誤解，不斷增強警民關系。
我們先來看看兩則新聞：
（一）2012年2月15日，董女士和王某結婚。在婚后不到兩個月的時間里，王某向葉某瘋狂借貸112萬元。其中，最早一筆20萬發生于同年3月14日。據董女士講述，結婚兩個多月后丈夫王某即消失不見，至今下落不明。同年6月，她向當地法院提訟，請求離婚。首次離婚未獲得支持，直到2014年2月20日，再次后才被法院判決準予離婚。董女士和王某法律意義上的婚姻存在了兩年，但共同生活的時間可能也就兩個月。
而王某向朱某舉債時間為2012年2月19日，即婚后第四天。因為這段婚姻，董女士付出了慘重代價。在此后的10多起民間借貸訴訟中，董女士均被判承擔連帶責任，總金額在500萬左右，這些借貸基本在婚后兩個月內發生。婚前由父母出資，登記于董女士名下的一套價值300余萬的住宅已被強制執行拍賣，因資不抵債，她也成了“老賴”。
（二）李女士是一位媒體人，供職于某媒體。早在離婚時，李女士就已鎖定前夫婚內出軌和家庭暴力等證據，但是，在離婚之后卻不得不面對本金高達280萬的夫妻連帶之債，而李女士前夫舉債時間發生于兩人離婚的次日。因受債務之累，李女士唯一一套住房也被查封。
說到這兩位女士的遭遇，就不得不說說婚姻法司法解釋（二）第二十四條：“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的，應當按夫妻共同債務處理。但夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務，或者能夠證明屬于婚姻法第十九條第三款規定情形的除外。”
簡單來說，就是在婚姻存續期間，兩人之間的收入共同享受，債務也共同承擔。如果婚內配偶背著自己在外面簽借條，自己縱然不知情，也會因為是夫妻關系而要承擔連帶責任。
但是，有三N例外情況：
1.你能證明債主和你的配偶明確約定為個人債務。
2.你們夫妻實行AA制，且債主知道。
3.你能證明配偶舉債未用于夫妻共同生活。
除此以外，一律推定為共同債務。
那么什么是夫妻共同債務呢
夫妻共同債務的范圍可以大致分為如下幾類：
1.夫妻為家庭共同生活所負的債務。如購置共同生話用品所負債務，購買、裝修共同居住的住房所負債務，為支付一方醫療費用所負的債務。
2.夫妻一方或雙方為履行法定扶養義務所負的債務，履行法定贍養義務所負的債務。
3.為支付夫妻一方或雙方的教育、培訓費用所負的債務；夫妻從事正當的文化、教育、娛樂活動，從事體育活動等所負債務，屬于夫妻共同債務；為支付正當必要的社會交往費用所負的債務。
4.夫妻共同從事生產、投資經營，也包括夫妻一方從事生產經營活動但利益歸家庭共享的情形，夫妻協議約定為共同債務的債務。夫妻協商確定共同負擔的債務，即使該債務帶來的利益并非婚姻共享，也應納入夫妻共同債務。
婚姻法司法解釋（二）第二十四條于2004年實施，原是為了防止夫妻惡意串通逃避債務，最大限度保護債權人，打擊夫妻利用離婚避債現象。當然，你只要證明自己與債務無關，這個債務沒有用到夫妻共同生活就可以不用承擔連帶責任。但是，很多人找不到證據，尤其是女性受害者。近幾年，受害者越來越多，很多人因為婚姻法司法解釋（二）第二十四條而莫名其妙欠下重債，這種現象引起了社會的廣泛關注和議論。
2017年2月28日，最高人民法院出臺了《婚姻法司法解釋二》第24條的補充規定：
夫妻一方與第三人串通，虛構債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持；
夫妻一方在從事賭博、吸毒等違法犯罪活動中所負債務，第三人主張權利的，人民法院不予支持。
雖然新出臺的補充規定看似填補了婚姻法司法解釋（二）第二十四條的漏洞，但是在實際操作的過程中，依然難以避免一方的惡意欠債―
難以證明一方與第三人串通，虛構債務；
難以證明對方是因為賭博、吸毒等違法犯罪活動而產生債務。
與其結婚之后小心翼翼的防備自己的枕邊人，沒日沒夜的擔心自己可能被迫承擔巨額的債務，還不如在婚前多多細心觀察，盡可能的選擇無重大缺陷的配偶，比如―
1.無不良嗜好，比如賭博、吸毒等。
2.無重大前科，比如金融詐騙、借錢不還等。
當然，生活中也有成功避免被負債的例子：
2001年，王家宏與張英登記結婚。婚后，由于王家宏在創業方面比較激進，到處借錢投資，為了規避婚姻可能存在的風險，張英遂與丈夫商量財產、債務分開。
2009年8月，張英在當地《南充日報》發表聲明稱：本人張英與王家宏已于2009年7月簽訂了《夫妻財產分割協議》 并已公證，王家宏婚后至今以及將來在外所欠債務，沒有經過本人同意并簽字認可的均系王家宏個人債務，與本人無關。除發表聲明外，張英同時將該聲明拿給同事和親友看，叮囑他們不要借錢給王家宏，“如果借了我也不認，將來也不會承擔還款責任。”
2012年初，王家宏想修建企業廠房，找到表姐夫林勇幫忙，林勇用位于嘉陵城區的一套住房作為抵押，在廣安市岳池縣某信用社貸款28萬元。2012年3月25日，林勇將這28萬元借給王家宏，王家宏約定2015年3月25日前歸還。2013年5月14日，王家宏、張英二人的婚姻也走到了盡頭，兩人辦理了離婚登記。
2015年7月，信用社向林勇發出催收貸款通知，并同時明確，若對方繼續拒不履行債務，將拍賣其抵押的房屋。此時林勇已欠信用社本金28萬元、利息35550.42元。
在多次找到王家宏催收借款未果的情況下，林勇將王家宏和張英二人作為共同被告，告至順慶區法院，追討欠債，并要求兩人一起為28萬欠款承擔連帶責任。
法院認定，雖然該借款屬實且發生在王家宏、張英婚姻關系存續期間，但張英早在2009年已發表聲明，夫妻關系存續期間產生的債務需自己簽字確認，而該筆債務發生在張英發表聲明之后，借條上并沒有張英的簽字，且王家宏在借條上明確寫明借款的用途是用于企業建設，并未用于家庭生活，同時，原告與二被告既是親屬，亦是同事，證人也證明原告知道二被告關于財產債務的約定，但原告仍然在沒有張英簽字確認的情況下，將錢借給王家宏，τ告要求被告張英承擔還款責任的主張，法院不予支持。
為了避免在婚姻關系中被負債，你需要這么做：
1.夫妻簽訂財產協議，在公證部門進行公證。明確債務自行負責，只向舉債一方追償。雖然很多情況下舉債一方有可能是無力還債了，但對于非舉債一方來說也是一種最后的保障，以期等舉債一方經濟條件改善后可以追償。
2.夫妻共同生活的大額支出，要留好相關證據。夫妻一方在完全無法掌控對方以個人名義借款的情況下，要對夫妻共同生活的情況多留心，對夫妻共同生活的大額開支建議要做好整理和記錄，如果真的遇到“被負債”的情況，才能有良好應對的心理和措施。
3.讓債權人證明借貸的合法性和真實性。在“被負債”的很多案例中其實借貸關系根本就不存在，是舉債一方與債權人串通的虛假債務，目的是為了在離婚案件中得到更多的財產。這樣的案件被負債一方就要積極應訴，充分行使自己的答辯和質證權利，發現債務當中的疑點。一旦發現是虛假訴訟，就可以要求法院移送偵查機關偵查，追究其刑事責任。而且還可以在離婚訴訟中，依據《婚姻法》第四十七條，以對方偽造夫妻共同債務為由要求對方少分或不分財產。
那么，在現行的法律下，被負債問題要怎么解決
第一步：讓債權人證明借貸的合法性和真實性；
第二步：舉證證明債務未用于夫妻共同生活；
第三步：簽訂財產協議，向舉債一方追償。
總之，無論從哪個方面看，夫妻雙方在婚前對于雙方財產和債務進行約定，也是保護雙方的最好利器。通過約定，厘清婚前財產的所有權、婚內財產的分配方式、婚后債務的處理方式，對于雙方，都能極大程度地降低不確定性。
了解完這些就夠了嗎 當然不夠。因為，即使有婚前約定，你還是得自行舉證，債權人事先知道這個約定。如果夫妻一方惡意舉債的話，實際上另一方受害者是很難完成這種舉證的。所以，還可以提前把自身財富的保全規劃做好。
在婚前財產較多的情況下，要進行合法規劃。能寫在別人（如獨生子女的父母）名下的不動產，就盡量寫在別人名下。當然，這一式在未來財富傳承的時候會出現遺產稅方面的問題，故此只是作為輔助使用為好。
對婚前財產設立離岸信托。信托可以有效規避債務，尤其在這種莫名其妙的天降橫禍之下，信托的價值就凸顯了。但是，設立離岸信托對財富水平不高的家庭來說，門檻顯得太高，因此，一般家庭可以合理進行保險規劃。
公證遺囑和非公證遺囑的區別：
一是公證遺囑是經國家公證機關證明的遺囑，該遺囑除非經法定程序，不得認定為不真實和不合法，因為公證遺囑本身證明的就是該遺囑的合法性和真實性，其他遺囑的真實性和合法性在發生爭議時按照法定程序確認。
二是公證遺囑是對自書遺囑、代書遺囑和錄音遺囑的證明，口頭遺囑一般情況下也可以申請公證，但一般情況下公證處證明該遺囑時，應當由公證員制作筆錄，作成代書遺囑。
三是當數份遺囑之間發生沖突時，公證遺囑的效力應當高于其他遺囑。當書立時間不同的遺囑之間發生沖突時，有公證遺囑的，非經公證程序，其他遺囑不得變更公證遺囑。
下面是遺囑公證細則全文
第一條 為規范遺囑公證程序，根據《中華人民共和國繼承法》、《中華人民共和國公證暫行條例》等有關規定，制定本細則。
第二條 遺囑是遺囑人生前在法律允許的范圍內，按照法律規定的方式處分其個人財產或者處理其他事務，并在其死亡時發生效力的單方法律行為。
第三條 遺囑公證是公證處按照法定程序證明遺囑人設立遺囑行為真實、合法的活動。經公證證明的遺囑為公證遺囑。
第四條 遺囑公證由遺囑人住所地或者遺囑行為發生地公證處管轄。
第五條 遺囑人申辦遺囑公證應當親自到公證處提出申請。
遺囑人親自到公證處有困難的，可以書面或者口頭形式請求有管轄權的公證處指派公證人員到其住所或者臨時處所辦理。
第六條 遺囑公證應當由兩名公證人員共同辦理，由其中一名公證員在公證書上署名。因特殊情況由一名公證員辦理時，應當有一名見證人在場，見證人應當在遺囑和筆錄上簽名。見證人、遺囑代書人適用《中華人民共和國繼承法>>第十八條的規定。
第七條 申辦遺囑公證，遺囑人應當填寫公證申請表，并提交下列證件和材料：
(一)居民身份證或者其他身份證件;
(二)遺囑涉及的不動產、交通工具或者其他有產權憑證的財產的產權證明;
(三)公證人員認為應當提交的其他材料。
遺囑人填寫申請表確有困難的，可由公證人員代為填寫，遺囑人應當在申請表上簽名。
第八條 對于屬于本公證處管轄，并符合前條規定的申請，公證處應當受理。對于不符合前款規定的申請，公證處應當在三日內作出不予受理的決定，并通知申請人。
第九條 公證人員具有《公證程序規則(試行)》第十條規定情形的，應當自行回避，遺囑人有權申請公證人員回避。
第十條 公證人員應當向遺囑人講解我國《民法通則》、《繼承法》中有關遺囑和公民財產處分權利的規定，以及公證遺囑的意義和法律后果。
第十一條 公證處應當按照《公證程序規則(試行)》第二十三條的規定進行審查，并著重審查遺囑人的身份及意思表示是否真實、有無受脅迫或者受欺騙等情況。
第十二條 公證人員詢問遺囑人，除見證人、翻譯人員外，其他人員一般不得在場。公證人員應當按照《公證程序規則(試行)》第二十四條的規定制作談話筆錄。談話筆錄應當著重記錄下列內容：
(一)遺囑人的身體狀況、精神狀況;遺囑人系老年人、間歇性精神病人、危重傷病人的，還應當記錄其對事物的識別、反應能力;
(二)遺囑人家庭成員情況，包括其配偶、子女、父母及與其共同生活人員的基本情況;
(三)遺囑所處分財產的情況，是否屬于遺囑人個人所有，以前是否曾以遺囑或者遺贈扶養協議等方式進行過處分，有無已設立擔保、已被查封、扣押等限制所有權的情況;
(四)遺囑人所提供的遺囑或者遺囑草稿的形成時間、地點和過程，是自書還是代書，是否本人的真實意愿，有無修改、補充，對遺產的處分是否附有條件;代書人的情況，遺囑或者遺囑草稿上的簽名、蓋章或者手印是否其本人所為;
(五)遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，應當詳細記錄其處分遺產的意思表示;
(六)是否指定遺囑執行人及遺囑執行人的基本情況;
(七)公證人員認為應當詢問的其他內容。
談話筆錄應當當場向遺囑人宣讀或者由遺囑人閱讀，遺囑人無異議后，遺囑人、公證人員、見證人應當在筆錄上簽名。
第十三條 遺囑應當包括以下內容：
(一)遺囑人的姓名、性別、出生日期、住址;
(二)遺囑處分的財產狀況(名稱、數量、所在地點以及是否共有、抵押等);
(三)對財產和其他事務的具體處理意見;
(四)有遺囑執行人的，應當寫明執行人的姓名、性別、年齡、住址等;
(五)遺囑制作的日期以及遺囑人的簽名。
遺囑中一般不得包括與處分財產及處理死亡后事宜無關的其他內容。
第十四條 遺囑人提供的遺囑，無修改、補充的，遺囑人應當在公證人員面前確認遺囑內容、簽名及簽署日期屬實。
遺囑人提供的遺囑或者遺囑草稿，有修改、補充的，經整理謄清后，應當交遺囑人核對，并由其簽名。
遺囑人未提供遺囑或者遺囑草稿的，公證人員可以根據遺囑人的意思表示代為起草遺囑。公證人員代擬的遺囑，應當交遺囑人核對，并由其簽名。
以上情況應當記人談話筆錄。
第十五條 兩個以上的遺囑人申請辦理共同遺囑公證的，公證處應當引導他們分別設立遺囑。
遺囑人堅持申請辦理共同遺囑公證的，共同遺囑中應當明確遺囑變更、撤銷及生效的條件。
第十六條 公證人員發現有下列情形之一的，公證人員在與遺囑人談話時應當錄音或者錄像;
(一)遺囑人年老體弱;
(二)遺囑人為危重傷病人;
(三)遺囑人為聾、啞、盲人;
(四)遺囑人為間歇性精神病患者、弱智者。
第十七條 對于符合下列條件的，公證處應當出具公證書：
(一)遺囑人身份屬實，具有完全民事行為能力;
(二)遺囑人意思表示真實;
(三)遺囑人證明或者保證所處分的財產是其個人財產;
(四)遺囑內容不違反法律規定和社會公共利益，內容完備，文字表述準確，簽名、制作日期齊全;
(五)辦證程序符合規定。
不符合前款規定條件的，應當拒絕公證。
第十八條 公證遺囑采用打印形式。遺囑人根據遺屬原稿核對后，應當在打印的公證遺囑上簽名。
遺囑人不會簽名或者簽名有困難的，可以蓋章方式代替在申請表、筆錄和遺囑上的簽名;遺囑人既不能簽字又無印章的，應當以按手印方式代替簽名或者蓋章。
有前款規定情形的，公證人員應當在筆錄中注明。以按手印代替簽名或者蓋章的，公證人員應當提取遺囑人全部的指紋存檔。
第十九條 公證處審批人批準遺囑公證書之前，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應當終止辦理遺囑公證。
遺囑人提供或者公證人員代書、錄制的遺囑，符合代書遺囑條件或者經承辦公證人員見證符合自書、錄音、口頭遺囑條件的，公證處可以將該遺囑發給遺囑受益人，并將其復印件存人終止公證的檔案。
公證處審批人批準之后，遺囑人死亡或者喪失行為能力的，公證處應當完成公證遺囑的制作。遺囑人無法在打印的公證遺囑上簽名的，可依符合第十七條規定的遺囑原稿的復印件制作公證遺囑，遺囑原稿留公證處存檔。
第二十條 公證處可根據《中華人民共和國公證暫行條例》規定保管公證遺囑或者自書遺囑、代書遺囑、錄音遺囑;也可根據國際慣例保管密封遺囑。
第二十一條 遺囑公證卷應當列為密卷保存。遺囑人死亡后，轉為普通卷保存。
公證遺囑生效前，遺囑卷宗不得對外借閱，公證人員亦不得對外透露遺囑內容。
第二十二條 公證遺囑生效前，非經遺囑人申請并履行公證程序，不得撤銷或者變更公證遺囑。
遺囑人申請撤銷或者變更公證遺囑的程序適用本規定。
第二十三條 公證遺囑生效后，與繼承權益相關的人員有確鑿證據證明公證遺囑部分違法的，公證處應當予以調查核實;經調查核實，公證遺囑部分內容確屬違法的，公證處應當撤銷對公證遺囑中違法部分的公證證明。
第二十四條 因公證人員過錯造成錯證的，公證處應當承擔賠償責任。有關公證賠償的規定，另行制定。
【關鍵詞】承運人 ISM 無單放貨 ISPS
一、《國際船舶安全營運和防止污染管理規則》對承運人責任的影響
《海牙規則》實施廣義的船舶適航以來,船舶的安全性能比以往有了較大提高,但仍難以防止海難事故的不斷發生。據調查,有50%的事故是由于公司方面的原因造成的。為減少海難事故的發生,人們開始把目光轉向船公司的管理,尤其是關注船公司海上營運的安全管理。國際海事組織IMO順應這一要求,于1994年制定了《國際船舶安全營運和防止污染管理規則》(以下簡ISM規則),自2002年7月1日起在全球范圍內實施。規則的實施使承運人再難以依賴航行過失免責來逃避自己的過失責任。
1、對航行過失免責的影響
(1)對承運人駕駛過失免責的影響。隨著現代通訊技術的發展與成熟,加強船公司對船員的聯絡與管理已經成為可能,船公司控制船舶有了現實的合理的技術保障。ISM規則要求船公司利用現代科技手段,特別是現代通訊技術,加強船公司與船員的聯絡,將安全鏈由船員延伸至岸上公司高層管理機構。這使得在駕駛船舶中船員個人的過失都有可能歸于岸上管理的過失。而如果這種過失歸于船舶開航前岸上管理過失,那么這艘船舶就被認為不適航。航行過失歸于岸上的管理過失一旦成立就意味著船東所依賴的航行過失抗辯不再有效,主張責任限制的抗辯可能不為法院支持。
(2)對承運人管船過失免責的影響。ISM規則的一系列規定擴大了航運公司各部門的義務與責任,把管理船舶的過失行為擴大至岸上的管理者的過失。不管是船東還是船舶管理人,都有責任對船舶進行安全管理。這樣一來,船舶在航行中對船舶業務處理的一切必要的行為和措施,都在岸上管理者的監控下。如果船公司在這些方面存有過失,管理上的缺陷應同樣被認為未盡“謹慎處理”之責,在ISM規則實施后不能享受免責。
ISM規則提高和擴大了船舶管理的標準,進一步減少了船東免責事項發生的可能性,最直接的結果使得《海牙規責》和《海牙――維斯比規則》第4條第2款a項承運人對駕駛船舶和管理船舶過失免責的規定變為多余,體現了海商立法發展得趨勢,取消了駕駛過失免責和管船過失免責,令承運人承擔謹慎駕駛得義務。近來CMI聯合國國際貿易法委員會(Uncitral)貨物運輸委員會順應這個發展趨勢,采納了新加坡得建議,取消《海牙――維斯比規則》第4條第2款a項的駕駛船舶和管理船舶過失免責的規定。美國1936COGSA Section 1304 paragraph2(a)與《海牙――維斯比規則》第4條第2款a項的規定相同,規定在航行或管船中的過失引起的損失,承運人可以免責,但美國COGSA修改草案將率先刪除承運人航行過失免責,會促使其他國家仿效。
無論是CMI最終框架文件草案還是美國COGSA修改草案,其立法的趨勢已很明顯,即在保留過失免責的有關條款下,承運人的責任基礎由不完全過失責任制向完全過失責任制轉變。承運人作為海上運輸的直接實施者,負有完全過失責任后就會在行動上更加積極謹慎,從而有利于減少海難事件的發生。
2、對火災免責的影響
《海牙規則》第4條規定:“火災引起或造成的滅失或損害,承運人或船舶都不負責任,但由于承運人的實際過失或私謀所引起的除外。”《漢堡規則》第5條規定:“如果索賠人證明火災是由承運人、其受雇人或人的過失或疏忽引起的,承運人對火災所引起的貨物的滅失、損壞或延遲交付負責。”
根據公約的規定,索賠人必須首先證明船舶不適航,然后證明火災是由于承運人的實際過失或私謀造成的,最后還要證明不適航與火災的發生有必然的因果聯系,才能使承運人承擔責任。這無疑給索賠人設置了相當大的障礙。
但ISM規則實施后,索賠人如能證明在消防管理上或在火災產生、發展過程中承運人有實際過失或私謀,則能令承運人喪失這一免責權利。ISM規則第8條規定:“船公司對船上可能出現的緊急情況,公司應當建立標明、闡述和反應的程序,公司應當制定應急行動的訓練和演習計劃,公司有關機構能在任何時候對涉及其船舶的危險、事故和緊急局面作出反應。”一般認為,應急行動包括火災的應變部署。因此,索賠人在船公司體系文件中尋找其管理或制定上的過失,看有無依照規則要求明確所有人員的消防職責和權限,該消防職責和權限是否合理、完備;看消防應變部署程序是否妥當,是否能有效控制和處理突發局面。如火災發生的原因可歸咎于機艙人員平時未經訓練,不能及時查明火情,或未能采取正確的滅火措施,或軟管與滅火器不配套以致于不能有效防止或減少火災的損失,或船公司將滅火的責任交于不熟悉環境的水手,錯失滅火良機等,索賠人如能找到船公司類似的實際過失或謀私,依ISM規則,船公司將因管理不善或制定程序上的錯誤被認定為管理上有過失,不能主張免責的權利。
二、關于無單放貨行為的責任
航運實踐中,由于種種原因航運周期日益縮短與提單流轉速度相對緩慢的矛盾越來越突出。因此,船、港、貨各方希望采取變通的做法緩解以上矛盾,即以提單副本加保函提貨,但這種做法顯然是有背于憑單放貨的基本原則,承運人將承擔因此產生的法律責任。
對于船舶人的無單放貨行為,可如此分析:委托人從事貨物的交付是授權的范圍,而船舶人無單放貨可理解為完成委托事項所采取的方式,人在執行委托事項的過程中的不當行為侵害第三人利益的,仍應由委托人負責,除非船舶人在執行委托事項中有故意的欺詐行為。從人的角度來看,即使未事先得到承運人的指示而作的無單放貨仍是為了完成委托事項,是為承運人的利益而作出的(排除故意或重大過失的情況),因此,承運人作為委托人和受益人應當承擔這種行為引起的不利后果。而從第三人的角度來看,無單放貨的收貨人只能從運輸合同或提單找到承運人,而對承運人委托的船舶人一無所知,讓承運人為其人的無單放貨對收貨人負責,才能更好地保護更為無辜地第三人,符合公平地理念。那么這樣一種制度性地安排是否會起到縱容船舶人無單放貨行為地泛濫,從而使提單制度面臨危機呢?情況并非如此,多數無單放貨行為既是商業需要,也符合承運人自身地利益,雖然有無單放貨行為但往往也不存在無單放貨的責任問題。而對于船舶人不負責任的惡意無單放貨行為,由承運人,而非貨主對船舶人的此種行為追究責任更符合效益原則和公平原則。因為船舶人由承運人選擇,也受其控制,由其依據關系追究惡意的無單放貨行為更有效果,更經濟,也更可行。
三、賠償經濟損失的責任
《海牙規則》關于承運人責任應負“滅失或損壞”的規定可以解釋為承運人僅就物質損失承擔責任;《維斯比規則》中該規定的目的僅在于明確貨物價值的計算方法而不涉及“其他損害”是否應當得到賠償,故經濟損失是可賠償的;《漢堡規則》中的“貨物的滅失和損壞”則僅僅指貨物滅失或損壞的客觀狀態,貨主的損失是用“滅失或損壞導致的損失”來表述的。由于“損失”的含義不再局限于貨物物質損失,因此《漢堡規則》明確了承運人的賠償范圍包括了經濟損失。由此可以看到,將經濟損失納入承運人的賠償責任范圍,是承運人責任制度的發展趨勢。
四、來自“反恐公約”的影響
911事件后,國際海運界開始關注恐怖活動對海運業構成的巨大潛在危險。2002年10月6日發生在也門水域的法國油輪“林堡”輪爆炸事件,證實已經將船舶和港口設施作為攻擊目標。為此,國際海事組織IMO迅速作出反應,于2002年12月13日在倫敦IMO總部通過1974年SOLAS公約2002修正案和ISPS規則(以下稱“反恐公約”),并于2004年7月1日正式生效。
“反恐公約”較之ISM規則進一步提高了對船舶適航的要求,進一步加重了承運人保證船舶適航的責任。在船員配備方面,ISPS規定,一方面所有船上人員應該進行關于威脅方式及其策略方面的培訓,并建立起能夠識破恐怖威脅的意識。另一方面在每艘船上均應指定一名船舶保安員。如果船公司沒有做到,將可能被認定為不適航。船舶保安員指由公司指定的承擔船舶保安責任的船上人員,此人對船長負責,其責任包括實施和維護《船舶保安計劃》及與公司和港口設施保安員進行聯絡。在船舶裝備方面,“反恐公約”在船舶硬件及軟件的配備上均作出了新的規定。
1、在硬件方面增加兩套系統的配備
修正案將SOLAS公約的第V章――強制配備AIS的日期統一提前到2004年7月1日(特殊情況到2004年12月31日)。新增加的第XI-2章第六條要求每艘船舶必須配備兩套SSAS。此外還有船舶識別號的標注:在船體上明顯位置和機器處所/泵艙/滾裝處所的艙壁上永久性標注船舶的IMO號碼。
2、在軟件方面增加三項新要求
(1)船舶連續概要記錄。SOLAS第XI-1章增加了第5條船舶連續概要記錄的規定,從2004年7月1日起,所有船舶均需備有由船旗國簽發的CSR,要求在船上提供一份關于船舶歷史的記錄,包括船名、船旗、登記日期、船舶識別號、ISM證書簽發機關、保安證書簽發機關等及上述內容的任何改變。其目的是為防止不法船東或海盜或利用船舶進行海運欺詐和恐怖活動。
(2)國際船舶保安證書。國際船舶保安證書是新增的XI-2章中的要求,ISPS規則正式實行前,航行于國際航線的船舶必須取得ISSC,否則將不準營運或驅逐出港。也就是說,2004年7月1日以后,船舶上不但必須攜帶船舶安全管理證書SMC,還必須備有船旗國主管當局簽發的ISSC。
(3)《船舶保安計劃》。ISPS第9.1規定每艘船均應隨船攜帶經主管機關批準的《船舶保安計劃》。
【參考文獻】
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