時間：2022-10-14 06:03:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇財產(chǎn)權(quán)理論論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
被告:劉凱旋,男,大學(xué)講師
案由:著作權(quán)侵權(quán)糾紛
原告胡計海和被告劉凱旋是大學(xué)建筑系的同事,胡為副教授,劉為講師。2001年初,為參加下半年在京舉行的國際建筑師大會,胡計海撰寫了幾篇專業(yè)論文,正準(zhǔn)備寄給大會組委會時,劉凱旋覺得論文寫得不錯,要求胡計海將其中兩篇論文給他,胡計海一想兩人同事多年關(guān)系不錯,于是爽快地答應(yīng)了。劉凱旋為報答胡計海的勞動愿意支付給其報酬人民幣8000元整,同時為防日后不測,劉凱旋要求與胡計海簽一份轉(zhuǎn)讓協(xié)議,約定該二篇論文自劉凱旋支付8000元報酬之日起,其一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓給劉凱旋,即買斷,胡計海認(rèn)可并不得反悔。2001年2月10日,胡計海收到劉凱旋8000元報酬,將二篇論文稿交給劉凱旋,雙方在轉(zhuǎn)讓協(xié)議上簽字。幾天后,劉凱旋將署名為自己的該二篇論文寄給了國際建筑師大會組委會。
2001年底,參加國際建筑師大會的劉凱旋因為上述兩篇參會論文學(xué)術(shù)價值高而得到兩萬元人民幣的獎勵,次年又被學(xué)校破格晉升為正教授。胡計海知道后,心理不平衡,一氣之下向人民法院狀告劉凱旋侵犯其著作權(quán),要求法院判決轉(zhuǎn)讓協(xié)議無效;論文署名作者為原告胡計海;劉凱旋返還論文給胡計海,胡將8000元返還給劉;劉賠償胡經(jīng)濟損失50000元;撤銷劉的正教授職稱;訴訟費用由劉負(fù)擔(dān)。
原告胡計海訴稱,兩篇獲獎?wù)撐南邓鶎?被告劉凱旋沒參與論文的創(chuàng)作,作者應(yīng)為原告,所獲物質(zhì)和精神獎勵均應(yīng)歸原告所有。被告劉凱旋辯稱,他與原告間有轉(zhuǎn)讓協(xié)議,雙方都知道該二篇論文的轉(zhuǎn)讓是買斷性質(zhì),他支付報酬后取得論文的一切權(quán)利合情合理合法,所獲獎勵和榮譽應(yīng)歸被告所有。
[法院審判]
人民法院經(jīng)審理認(rèn)為,原告胡計海和被告劉凱旋簽定的論文轉(zhuǎn)讓協(xié)議系雙方真實意思的表示,協(xié)議中一切權(quán)利全部轉(zhuǎn)讓(買斷)依法應(yīng)理解為著作權(quán)中人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的買斷。依照我國有關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定,人身權(quán)是不能轉(zhuǎn)讓的,著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)亦不例外,故轉(zhuǎn)讓協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的部分有效,關(guān)于人身權(quán)的部分無效,人身權(quán)仍應(yīng)歸作者即原告所有。根據(jù)《中華人民共和國著作權(quán)法》第九條、第十條、第十一條之規(guī)定,判決如下:(一)轉(zhuǎn)讓協(xié)議部分有效,部分無效,即協(xié)議中關(guān)于財產(chǎn)權(quán)的部分有效,關(guān)于人身權(quán)的部分無效;(二)論文的署名權(quán)歸原告,被告不得在論文上署名;(三)被告賠償原告經(jīng)濟和精神損失人民幣一萬元;(四)駁回原告的其他訴訟請求。
[解評]
本案涉及的是著作權(quán)能否買斷的問題。
關(guān)于“買斷”,一般包含如下含義:(1)買賣雙方意思表示真實,目標(biāo)一致;(2)是一種有償?shù)馁I賣行為,買者支付價款獲得賣品,賣者交付賣品獲取報酬;(3)買賣標(biāo)的不僅僅是作為物的作品,還包括作品的著作權(quán);(4)買斷指賣者將所有權(quán)利全部賣掉,不作任何保留。
問題一：企業(yè)是財產(chǎn)嗎？
回答是肯定的。
福布斯雜志公布富豪排行榜，名列榜首的比爾。蓋茨擁有430億美元，但這430億并不是我們通常所理解的銀行存款、房屋和家里的細軟等，而是他作為微軟的最大股東享有的微軟企業(yè)的一個份額。
通常我們在法律上講財產(chǎn)，是指房屋、土地、鈔票或股票、債券等等，都把它跟某種形體結(jié)合起來，一定要是看得見摸得著的東西。可是在現(xiàn)代社會，財產(chǎn)要表現(xiàn)為價值才有意義，價值不表現(xiàn)為有形物體也是財產(chǎn)，如以電子方式存儲或交付的存款、股票等。把價值作為財產(chǎn)在法律上早已有了，就是概括財產(chǎn)，一個人、一個企業(yè)的概括財產(chǎn)，包括他（她、它）的一切有形物和無形物、債權(quán)和債務(wù)；一項概括財產(chǎn)中也不妨含有若干較小的概括財產(chǎn)，如某人轉(zhuǎn)讓其在某企業(yè)中的一切權(quán)益，等等。
因此，蓋茨個人財產(chǎn)中的一個大頭，就是他對微軟企業(yè)作為概括財產(chǎn)中屬于他的那一份概括財產(chǎn)。
迄今我們只是把企業(yè)作為法律上的主體，作為一個不同于自然人的法人，或者是相對獨立的民事主體-合伙等等。但是，要確立和保護財產(chǎn)權(quán)，更要把企業(yè)作為法律上的客體。企業(yè)不僅僅是法律上的主體，它還是一項概括的資產(chǎn)，是財產(chǎn)權(quán)的客體，所有權(quán)、他物權(quán)的對象。企業(yè)還是一種事業(yè)、任務(wù)乃至于追求。財產(chǎn)權(quán)人可以盡可能發(fā)揮自己的想象力，通過企業(yè)來實現(xiàn)其財產(chǎn)利益。一個社會只有能夠鼓勵和促進人們的追求，這個社會才是有前途的，其要義之一就是要保護他們的財產(chǎn)權(quán)，鼓勵他們把財產(chǎn)投入企業(yè)或用于企業(yè)經(jīng)營。這就不能把企業(yè)法人神圣化，而要把企業(yè)法人作為人們實現(xiàn)自身追求的一種手段，作為一種投資工具，作為法律的客體，這就是財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的延伸。無論由此衍生、變化出何種財產(chǎn)關(guān)系甚或社員權(quán)、人身權(quán)關(guān)系來，都要對之適用財產(chǎn)權(quán)不可侵犯的理念和制度，不容有任何含糊。
問題二：支配就是對物的有形支配嗎？
回答是否定的。
大陸法系傳統(tǒng)上將所有權(quán)概括為一種法律保障的抽象的支配力，曾幾何時被我們庸俗化為占有、使用、收益、處分的權(quán)利。對某一有形物的占有、使用、收益、處分的權(quán)利，都分離出去了，那還是不是所有權(quán)呢？通行的說法是，所有權(quán)投資以后就轉(zhuǎn)化為股權(quán)，就不是所有權(quán)了。這與修憲保護財產(chǎn)權(quán)的精神不符。股權(quán)是所有者投資于企業(yè)或投資經(jīng)營時其所有權(quán)的表現(xiàn)形式，股權(quán)固然不是所有權(quán)，但是所有者投資以后，所有權(quán)就表現(xiàn)為股權(quán)。要保護財產(chǎn)權(quán)，就要使財產(chǎn)所有人或他物權(quán)人能夠基于其財產(chǎn)權(quán)，控制由其財產(chǎn)權(quán)衍生出來的各種各樣的財產(chǎn)法律關(guān)系和組織法律關(guān)系。當(dāng)其投資于企業(yè)時，就要承認(rèn)及保護由其投資派生的參加股東會、委派董事、擔(dān)任董事或經(jīng)理、參與決策、查賬、分紅等組織權(quán)利、財產(chǎn)權(quán)利和人身權(quán)利，這些都應(yīng)歸結(jié)為財產(chǎn)權(quán)。侵犯這些權(quán)利就是侵犯財產(chǎn)權(quán)，不保護這些權(quán)利就是沒有財產(chǎn)權(quán)。確立了這樣的觀念之后，對實際生活中某些企業(yè)被個別股東把持，其他股東要求查賬、開會、分紅均不能實現(xiàn)，甚至連公司的大門都不讓進，法院和公安局都不以為這是財產(chǎn)權(quán)受侵犯而不予受理，一些股東只好眼睜睜地看著自己的財產(chǎn)被他人侵奪，這種普遍現(xiàn)象不應(yīng)再繼續(xù)下去了。
現(xiàn)在世界上掀起了保護小股東的浪潮，就是要保護小股東的財產(chǎn)權(quán)，包括知情權(quán)。德國有個典型案例，反映了這個問題上的最新潮流。德國海德堡大學(xué)的文格爾教授買了很多股票，其中有奔馳公司的股票。一年后奔馳公司的期末實際分紅比期中預(yù)期的利潤低了很多，文格爾就此質(zhì)問奔馳公司，奔馳公司答復(fù)：根據(jù)德國《股份法》第一百三十一條某項，公司可以（防止）泄露商業(yè)秘密為由而拒絕答復(fù)股東的詢問。于是文格爾到法院，稱奔馳公司侵犯了其財產(chǎn)權(quán)。法院順應(yīng)保護小股東的歷史潮流，判決奔馳公司必須向文格爾作出解釋。文格爾乘勝追擊，又將《股份法》第一百三十一條中的那項規(guī)定到，要求確認(rèn)其違憲，結(jié)果大獲全勝。德國又順應(yīng)保護小股東暨財產(chǎn)權(quán)的大潮，判決《股份法》一百三十一條的那一項違憲而予以廢除。
由此可見，發(fā)展中國家與發(fā)達國家、法治國家與非法治國家的差別之一，就在于基于財產(chǎn)權(quán)的擴展延伸的大小、廣闊程度不同。法治越發(fā)達，財產(chǎn)權(quán)越是根深蒂固，基于財產(chǎn)權(quán)派生出來的法律關(guān)系也就越多、越廣泛。所謂多、所謂廣泛，就是承認(rèn)財產(chǎn)權(quán)派生出來的組織權(quán)利、人身權(quán)、知情權(quán)、開會權(quán)等等都歸結(jié)為財產(chǎn)權(quán)，侵犯這些權(quán)利即是侵犯財產(chǎn)權(quán)，不保護這些權(quán)利也就是沒有真正保障財產(chǎn)權(quán)。
問題三：對存款的權(quán)利是所有權(quán)還是債權(quán)？
對這個問題，法學(xué)界和經(jīng)濟學(xué)界的觀點涇渭分明。經(jīng)濟學(xué)界認(rèn)為權(quán)利人對存款還享有所有權(quán)，法學(xué)界則普遍認(rèn)為權(quán)利人對存款只享有債權(quán)。那么，這種權(quán)利究竟是所有權(quán)還是債權(quán)？按照傳統(tǒng)的理論，如果是所有權(quán)，權(quán)利人對其存款還有支配權(quán)、支配力，否則就是債權(quán)，只能請求銀行償還。這就涉及絕對權(quán)和相對權(quán)的區(qū)分。
應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，存款人對其存款享有的是所有權(quán)。首先，其權(quán)利客體是貨幣價值，而不是鈔票或硬幣實物，錢盡管存到銀行了，銀行取得的只是其使用權(quán)，存款的價值還是存款人的；其次，現(xiàn)代社會保護弱者、消費者的權(quán)利，維護金融的穩(wěn)定，不讓銀行輕易倒閉，存款人要取錢銀行就必須給取；再次，即使銀行倒閉了，現(xiàn)代的政府也對老百姓的存款提供擔(dān)保。因此存款不是一個存款人可能拿得回、也可能拿不回來的有形物，而是從未脫離存款人支配力的一個價值、一份財產(chǎn)，所以是所有權(quán)的客體。
可見，絕對權(quán)和相對權(quán)、所有權(quán)和債權(quán)、支配權(quán)和請求權(quán)等，并不能截然劃分，它們之間是可以從量變到質(zhì)變的，達到一個臨界點就可能轉(zhuǎn)化了。應(yīng)當(dāng)在法學(xué)上明確，絕對權(quán)和相對權(quán)、支配權(quán)和請求權(quán)、物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分是相對的，它們可以相互轉(zhuǎn)化，更存在著物權(quán)性的債權(quán)。然后要在法律上、司法上從財產(chǎn)權(quán)保護出發(fā)，保證在任何必要、適當(dāng)?shù)那闆r下，使任何表現(xiàn)為請求權(quán)的相對的債權(quán)得以隨時轉(zhuǎn)為對財產(chǎn)、價值等的直接支配權(quán)，不要把它絕對化。存款以及債轉(zhuǎn)股、銀行的債權(quán)控制等就是這個道理，也即要盡可能將債權(quán)物權(quán)化，使債權(quán)人必要時得直接支配財產(chǎn)或控制債務(wù)人。
問題四：財產(chǎn)和人格能夠絕對分離嗎？
現(xiàn)代法承認(rèn)任何人都有法律上的人格，都可以擁有財產(chǎn)，將財產(chǎn)和人格相分離，財產(chǎn)是財產(chǎn)，人格是人格。然而不能把這種分離絕對化，財產(chǎn)和人格既可分，又不可分。其不可分的理由有二：
其一，一個人如果沒有財產(chǎn)，他的人格也是不健全的。某人如果窮到連姓甚名誰、從哪兒來、犯過事沒有等等都不重要，但求賣點力氣混口飯吃的時候，財產(chǎn)權(quán)對他來說也是沒有辦法給予保護的。
[論文關(guān)鍵詞]財產(chǎn)犯罪；所有權(quán)；占有權(quán)；比較討論
引言
我國有著悠久的歷史傳統(tǒng)、人文觀念，由此，刑法理論也有一套自己的理論體系。即便現(xiàn)今，日德法學(xué)上的思想不斷深入，但在我國傳統(tǒng)的刑法理論判定中，對于財產(chǎn)犯罪于社會和刑法的定論，都既定罪犯侵犯了財產(chǎn)的所有權(quán)。
隨著改革開放的深入、市場經(jīng)濟的加快繁榮，面對社會環(huán)境的變化，這樣的變化不僅體現(xiàn)在經(jīng)濟上，更是觀念上，財產(chǎn)犯罪已經(jīng)明顯表現(xiàn)出它的特殊性和復(fù)雜性。信息化和媒體化的發(fā)展，不得不思考傳統(tǒng)上定論的權(quán)威。所以，放眼當(dāng)下，傳統(tǒng)意義中所有權(quán)說明顯然早已不能夠全面解釋財產(chǎn)犯罪了，新情況的出現(xiàn)致使占有權(quán)說開始大膽質(zhì)疑并且挑戰(zhàn)起所有權(quán)說。然而，兩種學(xué)說都存在著各自的優(yōu)缺點，更有甚者，試圖將兩個學(xué)說綜合——“中間說”也參與了其中的爭執(zhí)。但實質(zhì)上，取長補短式的方法是否適用于司法實務(wù)中出現(xiàn)的案例？
本文認(rèn)為，在考究法律學(xué)說的實際運用時，無論哪種學(xué)說，刑法與民法間矛盾卻又不可避免的關(guān)系出現(xiàn)時，都是首要解決的問題。
現(xiàn)今對于財產(chǎn)所有權(quán)由于出現(xiàn)形態(tài)上的多樣化，占有說的挑戰(zhàn)也是由來已久了。這些學(xué)說，或多或少都會在相應(yīng)情況下發(fā)揮對于財產(chǎn)保護最直接的權(quán)益。如若將兩種學(xué)說分離來看，財產(chǎn)犯罪案件中，出現(xiàn)第三方人，以占有的角度非法獲取財物，此時，占有權(quán)的侵犯便成為既定事實，在此，刑法就應(yīng)當(dāng)保護被害人合法占有權(quán)，那么所有權(quán)說也不會就這類情況與其產(chǎn)生矛盾。就此，另一方面，刑法為何會對財產(chǎn)犯罪作為犯罪來判定處罰，是為了維護財產(chǎn)犯罪的保護法益，為了維護財產(chǎn)所有權(quán)的制度穩(wěn)定。為了更加進一步衡量所有學(xué)說和占有學(xué)說，下面，將引入著名學(xué)者張明楷教授的觀點，參考相關(guān)國家的相關(guān)文獻法律法規(guī)。
二、討論所有權(quán)說與占有權(quán)說的實質(zhì)
（一）參考德日觀點
就現(xiàn)在我國法學(xué)上的采納參考，越來越傾向與日德的法律體系研究，拋開民族分歧而言，實際上，兩國的部分觀點是非常值得研究的。首先，德國的觀點，主要是三點：即法律財產(chǎn)說，經(jīng)濟財產(chǎn)說，以及兩者相結(jié)合的學(xué)說。無論是論及對財產(chǎn)的保護還是犯罪處罰，本質(zhì)上都是在維護與處罰民事法上的權(quán)利。根據(jù)法律財產(chǎn)說，不法原因給付物，（例如本文提及的案例三中的情況），非法盜竊物品，或者以非法手段取得的物品，都是不受民事保護，不具有法律權(quán)益的。所以這個觀點也就回答了本文上述出現(xiàn)的三個案例，凡是盜取，欺詐獲得的財物，非法侵占的，均不構(gòu)成財產(chǎn)罪。其次，從經(jīng)濟財產(chǎn)說的觀點。簡言之，就是認(rèn)為凡是具有經(jīng)濟價值或利益的都歸類為財產(chǎn)，也都具有了法律保護權(quán)益。反之，則不具備前句中的特質(zhì)時，就不構(gòu)成也沒有財產(chǎn)權(quán)益保護或罪名。于是，這一觀點就直接拋棄了財產(chǎn)獲取的合法性，也不過問民法的權(quán)利。最后，將兩觀點結(jié)合后，發(fā)現(xiàn)綜合考慮較為合理。財產(chǎn)權(quán)益和犯罪，都應(yīng)基于合法性和經(jīng)濟效益兩者考慮，然后做出判定。
德國學(xué)者的觀點，明顯對于實際案例而言，具有很明顯的缺陷性，容易造成行為人鉆法律空隙。但對于財產(chǎn)權(quán)益的解釋，有著參考價值。接下來是日本的觀點。首先，日本現(xiàn)行的刑法中，有明文規(guī)定，竊取“他人之物”就構(gòu)成盜竊罪。這個“他人之物”其實值得考究，其并不是說“他人占有物”而是“所有物”。那么就對財產(chǎn)的合法性給予了規(guī)避，財產(chǎn)的合法權(quán)益也就值得保護。其次，日本法律中，對于財產(chǎn)的占有與所有。在客觀形式上，財產(chǎn)犯罪罪名的成立是不以他人所有物為限的。
（二）我國財產(chǎn)保護法益
【關(guān)鍵詞】信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境知識產(chǎn)權(quán)
Abstract:Thenetworkwiththedevelopmentofscienceandtechnology,modernizingITismoreandmoreadvanced,thewholeworldinformationizetidehasbroughtforwardnewchallengestonowavailableintellectualpropertyrightslegalsystem,lowerintellectualpropertyrightsofnetworkproblemhasalreadybecomeeverycountryinformationizeoneofcoreprobleminprocess.Intellectualpropertyrightshasthenewcharacteristicundernetworkenvironment,intheInternettechnologybringingdevelopandSaturnianenormousatthesametime,todevelopandSaturnianenormousatthesametimesocietycultureandeconomicgrowth,upperprotectionoftheintellectualpropertyrightshasbroughtaboutenormouschallengealsofortraditionsignificance.Exclusiveinformationlegalprotectionwaitsforalotofnewproblemstowillurgeintellectualpropertyrightslegalprotectionamarriagepartnertoprotectwitharchitecturaladjustmentoflaw.
Keywords:ITnetworkenvironmentintellectualpropertyrights
1、基本概論
1.1知識產(chǎn)權(quán)的概念
公民或法人等主體依據(jù)法律的規(guī)定，對其從事智力創(chuàng)作或創(chuàng)新活動所產(chǎn)生的知識產(chǎn)品所享有的專有權(quán)利，又稱為“智力成果權(quán)”、“無形財產(chǎn)權(quán)”，主要包括發(fā)明專利、商標(biāo)以及工業(yè)品外觀設(shè)計等方面組成的工業(yè)產(chǎn)權(quán)和自然科學(xué)、社會科學(xué)以及文學(xué)、音樂、戲劇、繪畫、雕塑、攝影和電影攝影等方面的作品組成的版權(quán)（著作權(quán)）兩部分。
知識產(chǎn)權(quán)是一種無形產(chǎn)權(quán)，它是指智力創(chuàng)造性勞動取得的成果，并且是由智力勞動者對其成果依法享有的一種權(quán)利。
這種權(quán)利被稱為人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利，也稱之為精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利。所謂人身權(quán)利，是指權(quán)利同取得智力成果的人的人身不可分離，是人身關(guān)系在法律上的反映。例如，作者在其作品上署名的權(quán)利，或?qū)ζ渥髌返陌l(fā)表權(quán)、修改權(quán)等等，即為精神權(quán)利；所謂財產(chǎn)權(quán)是指智力成果被法律承認(rèn)以后，權(quán)利人可利用這些智力成果取得報酬或者得到獎勵的權(quán)利，這種權(quán)利也稱之為經(jīng)濟權(quán)利。
知識產(chǎn)權(quán)的對象是人的心智，人的智力的創(chuàng)造，屬于“智力成果權(quán)”，它是指在科學(xué)、技術(shù)、文化、藝術(shù)領(lǐng)域從事一切智力活動而創(chuàng)造的精神財富依法所享有的權(quán)利。
1.2信息技術(shù)的概念
信息技術(shù)是指有關(guān)信息的收集、識別、提取、變換、存貯、傳遞、處理、檢索、檢測、分析和利用等的技術(shù)。凡涉及到這些過程和技術(shù)的工作部門都可稱作信息部門。
信息技術(shù)能夠延長或擴展人的信息功能。信息技術(shù)可能是機械的，也可能是激光的；可能是電子的，也可能是生物的。信息技術(shù)主要包括傳感技術(shù)，通信技術(shù)，計算機技術(shù)和縮微技術(shù)等。
傳感技術(shù)的任務(wù)是延長人的感覺器官收集信息的功能；通信技術(shù)的任務(wù)是延長人的神經(jīng)系統(tǒng)傳遞信息的功能；計算機技術(shù)則是延長人的思維器官處理信息和決策的功能，縮微技術(shù)是延長人的記憶器官存貯信息的功能。當(dāng)然，這種劃分只是相對的、大致的，沒有截然的界限。如傳感系統(tǒng)里也有信息的處理和收集，而計算機系統(tǒng)里既有信息傳遞，也有信息收集的問題。
2、知識產(chǎn)權(quán)的具體內(nèi)容
2.1知識產(chǎn)權(quán)的特征
知識產(chǎn)權(quán)的特征概括起來有以下幾個方面：
（1）無形財產(chǎn)權(quán)。
（2）確認(rèn)或授予必須經(jīng)過國家專門立法直接規(guī)定。
（3）雙重性：既有某種人身權(quán)（如簽名權(quán)）的性質(zhì)，又包含財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。但商標(biāo)權(quán)是一個例外，它只保護財產(chǎn)權(quán)，不保護人身權(quán)。
（4）專有性：知識產(chǎn)權(quán)為權(quán)利主體所專有。權(quán)利人以外的任何人，未經(jīng)權(quán)利人的同意或者法律的特別規(guī)定，都不能享有或者使用這種權(quán)利。
（5）地域性：某一國法律所確認(rèn)和保護的知識產(chǎn)權(quán)，只在該國領(lǐng)域內(nèi)發(fā)生法律效力。
（6）時間性：法律對知識產(chǎn)權(quán)的保護規(guī)定一定的保護期限，知識產(chǎn)權(quán)在法定期限內(nèi)有效。
2.2分類
從權(quán)利的內(nèi)容上看，知識產(chǎn)權(quán)包括人身權(quán)利和財產(chǎn)權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)中的人身權(quán)是與智力活動成果創(chuàng)造人的人身不可分離的專屬權(quán)，比如：署名權(quán)、發(fā)表權(quán)、修改權(quán)等；知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)則是指享有知識產(chǎn)權(quán)的人基于這種智力活動成果而享有的獲得報酬或其他物質(zhì)利益的權(quán)利。按照智力活動成果的不同，知識產(chǎn)權(quán)可以分為著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)、專利權(quán)、發(fā)明權(quán)、發(fā)現(xiàn)權(quán)等。對于上述知識產(chǎn)權(quán)，我國《民法通則》第五章第三節(jié)作了明確規(guī)定。
3、目前知識產(chǎn)權(quán)保護存在的問題
（1）保護知識產(chǎn)權(quán)的觀念落后。中國很多科技工作者仍然“重成果，輕專利”，很多企業(yè)對商標(biāo)的保護意識不強。保護知識產(chǎn)權(quán)的觀念落后，一方面表現(xiàn)為不重視保護自己的知識產(chǎn)權(quán)，另一方面表現(xiàn)為不尊重他人的知識產(chǎn)權(quán)。
（2）中國專利審查周期長，專利司法與行政執(zhí)法不嚴(yán)格。對專利保護力度不夠，已嚴(yán)重影響了中國軟件行業(yè)的發(fā)展。
（3）知識產(chǎn)權(quán)方面的法律制度不完善，有許多問題需進一步深入研究。
（4）中國企業(yè)掌握和運用知識產(chǎn)權(quán)進行科技創(chuàng)新的能力與水平不高。
（5）在技術(shù)創(chuàng)新、研發(fā)方面投入太低。中國的研發(fā)經(jīng)費支出額不及美國的三十分之一、約為日本的十八分之一，遠遠低于發(fā)達國家。
4、信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的知識產(chǎn)權(quán)問題
網(wǎng)絡(luò)革命加速了信息的流通，充分實現(xiàn)了信息資源共享，促進了科學(xué)文化的傳播交流。現(xiàn)代信息技術(shù)最主要的特征是數(shù)字化和網(wǎng)絡(luò)化。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，作品的創(chuàng)作、傳播、使用通常是以數(shù)字化的形式進行的，任何作品都可以很容易地被數(shù)字化，自然也就便利了侵權(quán)行為的發(fā)生，增加了保護著作權(quán)人合法權(quán)益的難度，引發(fā)了一些現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)管理制度所無法解決的問題。
4.1信息產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)上的著作權(quán)問題
從著作權(quán)的原則中可以看出，無論出自那種目的的合理使用，基本原則是在一定范圍內(nèi)的使用。由于網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)谋憷斐珊侠硎褂玫膶訉愚D(zhuǎn)發(fā)，給著作權(quán)人權(quán)益帶來極大損害。例如CIIED項目，目的是尋求對數(shù)字化作品侵權(quán)加以控制和賠償?shù)挠嘘P(guān)辦法。英國出版商協(xié)會成立工作組提出，推行合同辦法控制電子復(fù)制問題。不少國家的法律將“私人復(fù)制”和“家庭復(fù)制”的“合理使用”變?yōu)椤胺ǘㄔS可”，即允許復(fù)制，但應(yīng)向版權(quán)所有者支付報酬。報酬的標(biāo)準(zhǔn)由政府規(guī)定，或由版權(quán)集體管理機構(gòu)與電子信息網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營者簽訂合同約定。目前，世界上普遍認(rèn)為，需要進一步合理拓寬“復(fù)制或復(fù)制品”的概念，即明確復(fù)制將包括對作品進行單純數(shù)字化處理。
4.2信息產(chǎn)品在網(wǎng)絡(luò)中的傳播發(fā)行問題
在信息技術(shù)的條件下，信息的傳播是用戶通過計算機存儲器先把傳播的信息固定，在存儲器中形成一個作品的復(fù)制品在屏幕上顯示，以供用戶瀏覽。信息的發(fā)送、接受構(gòu)成信息在網(wǎng)絡(luò)中的傳播。版權(quán)作品在計算機通訊網(wǎng)絡(luò)和信息高速公路以電子脈沖形式的數(shù)據(jù)流方式傳播，將成為版權(quán)作品發(fā)行傳播的重要形式，這就產(chǎn)生了作品在網(wǎng)絡(luò)中發(fā)行的問題。在網(wǎng)絡(luò)上，任何一個人都可以出版發(fā)行自己的作品，作品的發(fā)表和傳播很可能構(gòu)成出版行為。美國IITF知識產(chǎn)權(quán)工作組也認(rèn)為，應(yīng)明確規(guī)定在網(wǎng)絡(luò)上傳送和傳播屬于著作權(quán)人的專有權(quán)利之一。我國作品的出版發(fā)行是通過出版社或一定機構(gòu)進行的，著者和出版者是兩者。根據(jù)著作權(quán)法的規(guī)定，決定一件作品是否發(fā)表是著作權(quán)人的專有權(quán)利。因而網(wǎng)絡(luò)環(huán)境的出版發(fā)行將對我國著作權(quán)法中規(guī)定的出版社的權(quán)利、出版合同等現(xiàn)行出版制度造成沖擊，不僅涉及著作權(quán)及其鄰接權(quán)還將涉及專利、商標(biāo)等知識產(chǎn)權(quán)各個方面，成為著作權(quán)法律急需解決的復(fù)雜問題。
4.3信息在網(wǎng)絡(luò)上傳播的知識產(chǎn)權(quán)保護
從知識產(chǎn)權(quán)保護的角度上看，信息可以分為作品性信息和非作品性信息。作品性信息主要指經(jīng)智力加工過或經(jīng)激活的信息產(chǎn)品，如情報研究作品、咨詢研究作品、計算機程序作品、數(shù)據(jù)庫作品、多媒體作品等；非作品性信息主要指未經(jīng)智力加工過或未經(jīng)激活的信息產(chǎn)品，如社會、經(jīng)濟、軍事等事實性信息。只有對作品性信息才存在知識產(chǎn)權(quán)保護問題。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，用戶可能會遇到分布在世界各地的、屬于不同著作權(quán)人的、分別處于各種媒體上的信息，這些信息可能是正享有版權(quán)的作品，也有可能是不受版權(quán)保護的，還可能作品財產(chǎn)保護已期滿。如果使用一些正在受到知識產(chǎn)權(quán)保護的作品，就必須得到著作權(quán)人的許可。否則，不經(jīng)著作權(quán)人同意，對作品隨意使用，則構(gòu)成侵權(quán)行為。但是，使用者很難完全掌握各種享有版權(quán)作品權(quán)利人的信息，在不了解一項作品的著作權(quán)人是誰的情況下，這種授權(quán)問題的處理根本無法進行。對于使用已享有著作權(quán)的作品，必須明確所有的權(quán)利人，以便取得聯(lián)系獲得授權(quán)，而這些查詢費時、耗財。因此，建立一個同網(wǎng)絡(luò)管理相結(jié)合的、既合理又方便可行的知識產(chǎn)權(quán)管理制度是網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)保護的一個緊迫問題。
隨著互聯(lián)網(wǎng)絡(luò)INTERNET和信息高速公路的發(fā)展及應(yīng)用，廣大用戶急需專門的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。在國外，這種網(wǎng)絡(luò)服務(wù)業(yè)務(wù)的經(jīng)營者分為兩類：一類提供網(wǎng)絡(luò)的接入服務(wù)和使用服務(wù)，被稱為ISP；另一類提供信息內(nèi)容服務(wù)，被稱為ICP。當(dāng)然，往往也有同時經(jīng)營這兩種服務(wù)業(yè)務(wù)的，這種經(jīng)營者通常被稱作ISP。一些發(fā)達國家的經(jīng)驗表明，建立一個著作權(quán)管理機構(gòu)，代表著作權(quán)與作品使用者洽淡使用許可事宜，負(fù)責(zé)監(jiān)督各種侵權(quán)行為以及追究法律責(zé)任，并提供各類版權(quán)信息數(shù)據(jù)庫檢索，是協(xié)調(diào)著者與社會公眾關(guān)系并維護著作權(quán)人合法權(quán)益的有效途徑。
信息網(wǎng)絡(luò)的日趨化，使得網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下知識產(chǎn)權(quán)問題越來越突出，問題是復(fù)雜的，涉及法律、行政、技術(shù)等方面諸多問題，有待于進一步認(rèn)識和探討。
5、信息技術(shù)的發(fā)展對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律理論的影響
由于互聯(lián)網(wǎng)的一些特征，使其對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的定義、范圍、權(quán)利的行使與限制、社會利用權(quán)利人利益的平衡等法律理論體系產(chǎn)生了深遠的影響和沖擊，主要表現(xiàn)在：
5.1對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)特征與范圍的影響
(1)權(quán)利載體的非物質(zhì)化使知識產(chǎn)權(quán)的專有性淡化。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)，只是知識產(chǎn)品是無形的，但總要以物質(zhì)形態(tài)固定在有形的載體上表現(xiàn)出來，從而使權(quán)利能夠識別區(qū)分，便于界定知識產(chǎn)品的使用是否違背了知識產(chǎn)權(quán)的專有性構(gòu)成侵權(quán)。互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品是以信息數(shù)字化為基礎(chǔ)，以電子形式存在于磁盤、光盤、光纜等介質(zhì)上，呈現(xiàn)狀態(tài)的無形、非物質(zhì)化特點，使權(quán)利的識別，使用是否違背專有性，是否侵權(quán)都難以界定，使權(quán)利的專有性減弱、淡化。
(2)信息交換的迅捷使知識產(chǎn)權(quán)的時間性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)理論規(guī)定權(quán)利保護時間限制，一是考慮知識產(chǎn)品的更新發(fā)展，二是用產(chǎn)品所有人享有專有性的一定時間的保護，來換取其產(chǎn)品的公開，為社會創(chuàng)造財富。權(quán)利保護時間的長短以其在保護期普遍所得與創(chuàng)造知識產(chǎn)品的智力勞動相抵為標(biāo)準(zhǔn)，是個人利益與社會公共利益平衡的結(jié)果。而互聯(lián)網(wǎng)上的知識產(chǎn)品比以往傳輸、擴散更快捷，使用更方便迅捷的優(yōu)勢，一件知識產(chǎn)品的遠程傳輸、使用可能在幾秒鐘就可完成，知識的更新老化周期加速縮短，往往只需幾年甚至幾個月時間。這使如何適用相抵標(biāo)準(zhǔn)確定保護期限長短帶來了困難，過長則因知識老化而浪費智力資源，減少社會利益，過短則傷害產(chǎn)品創(chuàng)造者的積極性。
(3)信息電子服務(wù)的全球化使知識產(chǎn)權(quán)的地域性受到?jīng)_擊。傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護要受到地域的限制，除參加的條約外，權(quán)利只在取得國受承認(rèn)和保護。互聯(lián)網(wǎng)是跨地域的、全球性的，它打破了傳統(tǒng)的國家、地區(qū)界限，使之不復(fù)存在，知識產(chǎn)品可迅速跨地域傳輸、使用。知識產(chǎn)權(quán)法是國內(nèi)法，知識產(chǎn)品要受所在國法律的制約，而世界各國的法律雖有一些共識，但對知識產(chǎn)權(quán)的保護仍有許多差異，保護水平也有所不同，法律的沖突使網(wǎng)上的權(quán)利行使和保護難以認(rèn)定，準(zhǔn)據(jù)法、執(zhí)法主體和管轄也難以確定下來。隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展和全球經(jīng)濟一體化，可以預(yù)見知識產(chǎn)權(quán)的地域性將日益淡化。
在知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍上，近年許多西方國家對作為互聯(lián)網(wǎng)信息源的數(shù)據(jù)庫、作為應(yīng)用工具的計算機軟件、集成電路布圖設(shè)計、多媒體作品都制定了相應(yīng)的法律規(guī)范進行保護，我國也制定了《計算機軟件保護條例》等法律文件。這些保護對象是傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)法律所未曾涉及的，也不符合原規(guī)定的種類，這些規(guī)定實質(zhì)是擴大了傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的范圍。
5.2對傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利義務(wù)格局的影響
知識產(chǎn)權(quán)法律制定，實質(zhì)規(guī)定的是智力成果的創(chuàng)造者個人與社會公共利益間平衡的權(quán)利義務(wù)格局。信息技術(shù)發(fā)展中的互聯(lián)網(wǎng)對這一傳統(tǒng)的格局和平衡提出了挑戰(zhàn)。主要表現(xiàn)在：
(1)權(quán)利享有不完整。傳統(tǒng)的知識產(chǎn)權(quán)理論，是把權(quán)利作為一個完整的整體一次性授予一個知識產(chǎn)品的創(chuàng)造者，即其享有的權(quán)利是完整的，這是權(quán)利授予的原則。而互聯(lián)網(wǎng)上的信息知識作品，因多媒體技術(shù)的日益成熟，多表現(xiàn)為多媒體作品，其創(chuàng)造包含了多種信息原創(chuàng)造者、多媒體組合者、最后加工者的智力勞動，從而使權(quán)利的享有格局難以確定。多媒體作品往往只采用許多信息原形作品的某一部分，如權(quán)利分別歸屬享有，則權(quán)利處于零散的分割狀態(tài)，難以授予、行使和保護。因此互聯(lián)網(wǎng)上信息知識產(chǎn)品的權(quán)利是一種復(fù)合狀態(tài)的權(quán)利，就單個創(chuàng)造者享有的權(quán)利是部分的，不完整的，不獨立的，而作為一個整體則享有權(quán)利的完整形態(tài)。
(2)義務(wù)承擔(dān)的不確定。知識產(chǎn)權(quán)法中的義務(wù)主要指知識產(chǎn)品的使用者對權(quán)利人承擔(dān)的義務(wù)。互聯(lián)網(wǎng)因龐大的用戶遍布世界各國，并因開放式而處于隱蔽狀態(tài)，當(dāng)其享有網(wǎng)絡(luò)上的信息知識產(chǎn)品時，因其所在國法律的不同，使其使用行為的性質(zhì)、方式，是否承擔(dān)義務(wù)，承擔(dān)何種義務(wù)，如何承擔(dān)義務(wù)等都處于一種難以確定的狀態(tài)。
(3)權(quán)利義務(wù)實現(xiàn)過程中的非均衡（不對等）。享有權(quán)利和承擔(dān)義務(wù)的對等性是傳統(tǒng)民法的基本原則。知識產(chǎn)權(quán)制度的設(shè)立，就是為了在知識產(chǎn)品的流動交換中獲得利益以彌補創(chuàng)造知識產(chǎn)品而付出的智力勞動，以鼓勵創(chuàng)造，產(chǎn)生社會效益，并求得二者間的均衡。互聯(lián)網(wǎng)上的信息產(chǎn)品流動交換，打破了這種原有的均衡，如因網(wǎng)絡(luò)上信息知識產(chǎn)品而產(chǎn)生的實際利益更多得落在傳播者甚至參與者手中，而不是權(quán)利主體的創(chuàng)造者手中；作品的個人使用者與權(quán)利人間的權(quán)利義務(wù)難以確定，處于不對等狀態(tài)，使用者往往基本不承擔(dān)什么義務(wù)。
5.3對著作權(quán)法的影響
互聯(lián)網(wǎng)的信息知識產(chǎn)品傳輸，對著作權(quán)法的影響最大，產(chǎn)生的問題也最多。
(1)對傳統(tǒng)著作權(quán)種類范圍的突破。
主要是數(shù)字化多媒體作品、數(shù)據(jù)庫和計算機軟件的著作權(quán)問題。
所謂多媒體作品是指運用計算機數(shù)字技術(shù)，以文字、數(shù)據(jù)、圖形、影像、聲音等同時或交替表達的綜合體式作品。多媒體作品的交互性、軟件復(fù)合性特點，使它有別于傳統(tǒng)的著作權(quán)法保護對象，突破了著作權(quán)客體的種類。
數(shù)據(jù)庫是互聯(lián)網(wǎng)的主要信息源，是一種編制集成的、動態(tài)的可以隨時修改的信息資源系統(tǒng)。它可以被廉價復(fù)制和利用，被大范圍的傳播。對此傳統(tǒng)著作權(quán)法從未涉及，只可以原有規(guī)定的匯編作品略加比擬，但并不相同，數(shù)據(jù)庫的特點使其權(quán)利保護需要新的規(guī)定，如數(shù)據(jù)庫界定、權(quán)利內(nèi)容、保護期限等。歐共體委員會于1995年在世界上率先通過了《數(shù)據(jù)庫保護指令》提出一些保護原則，并指導(dǎo)各成員國立法，但其對權(quán)利人保護過分，破壞了權(quán)利人與公共利益的均衡。
對于計算機軟件，亦為傳統(tǒng)著作權(quán)法所未涉及，世界各國近年大多立法以著作權(quán)保護。但仍存在不可忽視的弊端，一是著作權(quán)只保護軟件的表現(xiàn)形式而不保護其內(nèi)在構(gòu)思，而構(gòu)思是軟件最有價值的部分，同時計算機軟件的表現(xiàn)形式和思想內(nèi)容很難分開；二是著作權(quán)法從不反對他人實施作品，而軟件的價值主要在于實施，則因允許實施影響了權(quán)利人的利益。
(2)對幾種著作權(quán)利行使的影響。
①對發(fā)行權(quán)的影響。發(fā)行權(quán)是指著作權(quán)人以出售或其他轉(zhuǎn)移所有權(quán)的方法，或以出租、租賃、出借方法，向公眾提供作品或復(fù)制件的權(quán)利。我國著作權(quán)法實施條例第5條也規(guī)定“發(fā)行是指為滿足公眾的合理需求，通過出售、出租等方式向公眾提供一定數(shù)量的作品復(fù)制件”。著作權(quán)人的這一權(quán)利實行首次銷售規(guī)則，即首次銷售后，權(quán)利人權(quán)利用盡，作品復(fù)制件所有人發(fā)行不構(gòu)成侵權(quán)，這是對權(quán)利的限制。但是，在網(wǎng)絡(luò)上傳輸作品，因傳輸?shù)淖髌坊驈?fù)制件仍存儲于原介質(zhì)中，并不發(fā)生有形載體的實際轉(zhuǎn)移，只是傳輸作品的信息，是否屬于發(fā)行，是否適用首次權(quán)利用盡原則，是需要回答的問題。對此，美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》認(rèn)為，將信息從一個終端通過網(wǎng)絡(luò)以數(shù)字信號形式發(fā)往另一個終端也是發(fā)行，這就對傳統(tǒng)的發(fā)行作了擴大，帶來了權(quán)利人和使用人之間新的利益格局。
②對復(fù)制權(quán)的影響。復(fù)制權(quán)是指以印刷、復(fù)印、臨摹、拓印、錄音、錄像、翻錄、翻拍等形式將作品制作一份或多份的權(quán)利。著作權(quán)法對于個人使用的復(fù)制是不禁止的。但是，在互聯(lián)網(wǎng)上傳輸?shù)男畔ⅲ畏N情況是復(fù)制，怎樣界定個人使用，用傳統(tǒng)的著作權(quán)理論則不易回答。網(wǎng)絡(luò)的交互開放性結(jié)構(gòu)特點和用戶的龐大數(shù)量，使作品極易被復(fù)制而不易被察覺。如果用戶將作品拷貝到光盤或脫線存儲介質(zhì)上屬于復(fù)制，那么出于瀏覽信息使作品暫時存儲于計算機內(nèi)存而顯示于屏幕，關(guān)閉計算機后作品會消失，這是否為復(fù)制則難以把握。美國《知識產(chǎn)權(quán)白皮書》把這種情況也認(rèn)為是復(fù)制，則對權(quán)利人保護過分，對使用人過于苛刻了，將打破二者利益平衡，使使用者喪失許多原有的權(quán)利。
③關(guān)于合理使用權(quán)。各國法律大多規(guī)定了作品的合理使用，這是出于平衡權(quán)利個人利益和社會公共利益，充分發(fā)揮作品效用的考慮，是對著作權(quán)人財產(chǎn)權(quán)的限制，雖然規(guī)定的范圍并不一致。我國著作權(quán)法規(guī)定，合理使用的范圍主要限定于個人使用和出于公益目的的12種情況。但是網(wǎng)絡(luò)使作品的復(fù)制極其方便容易、迅捷和隱蔽，著作權(quán)法規(guī)定的情況并不能涵蓋所有的情況，而且使用者是出于個人使用目的還是出于商業(yè)目的，是十分難以確定的。如先作個人使用后作商業(yè)使用或作個人使用后大量復(fù)制散發(fā)，是否合理使用就不易界定。
結(jié)論：面對因特網(wǎng)和計算機技術(shù)等信息技術(shù)的快速發(fā)展，網(wǎng)絡(luò)知識產(chǎn)權(quán)的建設(shè)應(yīng)作出迅速的反應(yīng)。針對信息技術(shù)與知識產(chǎn)權(quán)的沖突，以及網(wǎng)絡(luò)上產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)問題，如果長期沒有法律加以規(guī)范，其不良后果的消除就會愈加困難。盡快將網(wǎng)絡(luò)納入法律管理的范疇內(nèi)是根本的解決辦法，而也只有在網(wǎng)絡(luò)納入了法律管理的范疇以后，我們才能談所謂網(wǎng)絡(luò)上的知識產(chǎn)權(quán)問題。
【參考文獻】
[1]期刊論文信息技術(shù)與民主政治——淺析互聯(lián)網(wǎng)時代我國公民政治參與-天府新論2008(6)
[2]期刊論文信息技術(shù)影響下的區(qū)域城市網(wǎng)絡(luò):城市研究的新方向-人文地理2007,22(2)
[3]期刊論文利用網(wǎng)絡(luò)教學(xué)模式開展中學(xué)信息技術(shù)網(wǎng)絡(luò)課程教學(xué)-四川教育學(xué)院學(xué)報2007,23(10)
[4]李雪松.張麗萍網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下我國著作權(quán)合理使用立法的幾點建議[期刊論文]-科技信息（學(xué)術(shù)版）2008(34)
[5]樊麗娜國內(nèi)外之比較:網(wǎng)絡(luò)鏈接的著作權(quán)保護[期刊論文]-現(xiàn)代情報2008(01)
1598年12月，有著“荷蘭神童”之稱的胡果·格勞秀斯通過了論文答辯，獲得法國奧爾良大學(xué)羅馬法博士學(xué)位。法國國王亨利四世授予格勞秀斯一枚鑄有自己頭像的金質(zhì)勛章，連聲稱贊道：“這是荷蘭的奇跡！”
20年后，格勞秀斯越獄成功后化裝成泥水匠重返巴黎。
年輕的海洋法之父
1583年，格勞秀斯出生在荷蘭代爾夫特市的一個律師家庭。他的父親曾任荷蘭西部城市萊頓市的議員和萊頓大學(xué)校長。11歲的格勞秀斯就進入萊頓大學(xué)學(xué)習(xí)，盡管年紀(jì)小，他卻在哲學(xué)和古典語言學(xué)方面嶄露頭角，師從著名的語言學(xué)家和歷史學(xué)家斯卡利杰，并被稱為“師門最優(yōu)秀的兩名學(xué)生之一”。14歲前，格勞秀斯翻譯出版了西蒙·斯蒂文的物理學(xué)著作《靜力學(xué)》和《流體靜力學(xué)》以及古希臘詩人阿拉托斯撰寫的天文學(xué)著作《物象》。
獲得哲學(xué)學(xué)士學(xué)位后，格勞秀斯陪同荷蘭議長奧爾登巴內(nèi)費爾特出使法國。出使期間，他在奧爾良大學(xué)攻讀法律并完成學(xué)業(yè)，以16歲的弱冠之齡獲得法學(xué)博士學(xué)位。
1599年，格勞秀斯從法國載譽歸國，在海牙開始了大律師的生涯。1607年，他被選為荷蘭律師協(xié)會主席，歷任奧倫治親王莫里斯的法律顧問、荷蘭總檢察長、政府財務(wù)審計官、鹿特丹市市長、共和國議會議員，可謂一帆風(fēng)順。
擔(dān)任律師期間，格勞秀斯為一起荷蘭和葡萄牙的海事糾紛辯護，撰寫了近20萬字的辯護詞。該案緣自一起捕獲事件：荷蘭東印度公司在新加坡海峽捕獲了葡萄牙的“凱瑟琳號”商船，該商船裝載了相當(dāng)于300荷蘭盾的巨額貨物（這一數(shù)額略低于當(dāng)時英國政府一年的收入）。東印度公司捕獲船只后，將貨物悉數(shù)收入囊中，由此引發(fā)了一場國際爭端。東印度公司委托格勞秀斯進行辯護。格勞秀斯借此契機，引經(jīng)據(jù)典，詳盡地論述了他的自由海洋理論。這份辯護詞于1609年春天在萊頓匿名出版，即奠定了他“海洋法之父”地位的《捕獲法》。這一年，格勞秀斯26歲。
在《捕獲法》中，一個充滿朝氣的現(xiàn)代海洋自由法權(quán)理論誕生了。盡管格勞秀斯的本意是為荷蘭的捕獲行為辯護，證明捕獲“凱瑟琳號”商船是一樁屬于正義戰(zhàn)爭中的正義行為，但是，他的著述遠遠超越了這份司法辯護詞的具體目的，開辟了一個關(guān)于海洋法權(quán)的新世界。
格勞秀斯提出，公海是屬于全人類共有的，對于每個民族、國家都自由開放。在那里，主權(quán)要為自由航海和貿(mào)易權(quán)讓步。這表面上是限制主權(quán)的論調(diào)，實際是為馳騁大海者爭取廣闊疆域的宣言。1982年，《聯(lián)合國海洋公約》仍然沿用他關(guān)于“公海自由”的表述。
專攻《戰(zhàn)爭與和平法》
在格勞秀斯的后半生，他經(jīng)歷了太多的考驗和磨難。1618年，格勞秀斯因卷入荷蘭歷史上一場罕見的政治與宗教爭端而被捕入獄。后在其妻瑪麗亞的巧妙安排下，他藏在一個裝書的大箱子里，從監(jiān)禁地羅維斯退因要塞僥幸脫身，上演了史上著名的國際法之父越獄的一幕。
越獄成功的格勞秀斯搭乘一艘商船，駛往多佛爾海峽。一路受到通緝的格勞秀斯化裝成泥水匠，經(jīng)安特衛(wèi)普逃抵巴黎后，受到國王路易十三和首相黎塞留的熱情款待．
巴黎，這個格勞秀斯的成名之地，再次溫暖地?fù)肀?0歲那年，他完成了另一部曠世經(jīng)典——《戰(zhàn)爭與和平法》。
此時，距離當(dāng)初動手撰寫《捕獲法》已隔近20年。經(jīng)歷了司法與外交生涯，飽受磨礪、監(jiān)禁和流亡之苦的格勞秀斯已不再是那個意氣風(fēng)發(fā)的青年律師。理性和人道主義，成為這部新著的根基。他率先擺脫宗教神學(xué)的約束，使“自然法”這個神權(quán)思想體系中的概念重返世俗領(lǐng)域。他在書中稱，自然法代表理性和人的本性，高于國內(nèi)法。而國內(nèi)法應(yīng)以自然法為基礎(chǔ)，不能任憑專權(quán)者恣意而斷——這一思想的確立，或許與他自己的經(jīng)歷有關(guān)。
1634年，格勞秀斯接受瑞典女王的任命，成為瑞典駐巴黎公使。1645年8月28日，他客死他鄉(xiāng)，享年62歲。
三年后，荷蘭法院撤銷了對格勞秀斯的錯誤判決。100多年后，他的靈柩才得以遷回故土。1781年，在荷蘭代爾夫特市的新教堂里，人們?yōu)樗藿艘蛔昴梗駝谛闼故俏ㄒ灰晃婚L眠于此的非王室成員。墓碑上寫著他為自己撰寫的墓志銘：“荷蘭的囚徒兼亡命者，瑞典王國的公使，格勞秀斯長眠于此。”
深層閱讀
格勞秀斯的法學(xué)思想
作為國際法的奠基者，格勞秀斯開創(chuàng)了國際法這個新的法學(xué)學(xué)科。其實，他的思想深度和豐富性遠遠超越了單純的國際法，融匯了16世紀(jì)歐洲巨變的社會歷史內(nèi)涵。
格勞秀斯的法律思想主要有三部分內(nèi)容：一是自然法，二是國際法，三是民商法。它們集中體現(xiàn)在他的三部著作《戰(zhàn)爭與和平法》《捕獲法》與《海洋自由論》中。他的自然法包括以下幾個方面的內(nèi)容：
第一，自然法的理性是不證自明的。他說：“自然法思想就像“2+2=4”，即使上帝也不能違背這樣一個法則。”他將自然法從與宗教權(quán)威糾纏在一起的狀況中完全解脫出來，從而賦予自然法獨立的權(quán)威。他的這段話被廣泛引用。
第二，格勞秀斯給予自然法一種幾何學(xué)般的證明，通過原理、定理、推論、結(jié)論等幾何方式闡釋自然法原則的自明性和普遍性。
第三，格勞秀斯集中把自然法則運用于人類的政治領(lǐng)域，尤其是運用于國際政治領(lǐng)域，自然法成為他的基于國家利益的現(xiàn)代世界秩序的理論基石。
人們認(rèn)為格勞秀斯一生思想的突出貢獻在于他創(chuàng)建了現(xiàn)代形態(tài)的國際法體系。而世人鮮有研究的，是他對于民商法的貢獻。實際上，格勞秀斯有過大量的民商法研究，從某種意義上說，他的國際法理論是建立在扎實的民商法等歐洲傳統(tǒng)法學(xué)的基礎(chǔ)之上的。正是因為格勞秀斯開辟了國際法新視野，才使他對民商法的一系列概念和觀點得以使用，并豐富乃至拓展了這些概念、觀點的含義，深化或者改變了傳統(tǒng)民商法的理論路徑和適用范圍。
此外，格勞秀斯還通過分析財產(chǎn)權(quán)保護在國際法中的地位、效力、范圍等豐富了財產(chǎn)權(quán)的傳統(tǒng)民法理論；他不止一次地論述了發(fā)動戰(zhàn)爭的理由與人身和財產(chǎn)的保護，還論述了在何種情況下國際法可以用臣民的財產(chǎn)來償還主權(quán)債、破壞敵國及剝奪其財產(chǎn)的權(quán)利等。關(guān)于契約問題，格勞秀斯也同樣給予了深刻的研究，論述了與此相關(guān)的允諾、誓約、條約和約定等羅馬法學(xué)的概念，并且把這些問題富有創(chuàng)新地納入他的國際法學(xué)體系構(gòu)建中。
關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán)財產(chǎn)權(quán)分割財產(chǎn)權(quán)范型
一、公地的悲劇和財產(chǎn)權(quán)分割理論
歐洲和美國法學(xué)院的學(xué)生，大多是通過美國加利福尼亞大學(xué)生物學(xué)家G·哈丁教授那篇著名的文章——《公地的悲劇》[1]（P.1243-1248），開始接觸財產(chǎn)法的。
所謂公地的悲劇，指的是這樣的情形：在一個村莊，有一個公共牧場，村里的任何成員都可以自由放牧，免費使用，由于土地的數(shù)量以及牧草生長的速度存在限制，每個牧場每年有個最合適的放牧數(shù)量。當(dāng)超過這個數(shù)量的牛羊進入牧場，牧草就會邊的稀疏，草場受到破壞，如果這個牧場屬于某一個牧民擁有，多放牧得不償失，他不會做這樣的蠢事。可是，當(dāng)這個牧場屬于所有的村民所有，從每個牧民的角度來看，多放牧牛羊的好處屬于他自己，而草場因稀疏而帶來的壞處是由每一個村民平均分?jǐn)偟模瑐€人得益大于個人所需要付出的成本，因此，每個牧民可能都會多放牧牛羊，最后，過度放牧就把這個公共牧場毀掉了。哈丁教授的這篇文章闡明，在公有地自由使用的社會里，每個人都在追求利益最大化，但所有人爭先恐后追求的結(jié)果最終是整體的崩潰。公地的自由使用權(quán)給所有人帶來的只有毀滅。
很早以前，亞里士多德就說過“參與分享人員最多的公共物品，獲得的關(guān)心最少”。資源被過度開采和利用的首要原因在于大家對資源都有使用權(quán)，而個人對資源的損耗枯竭不必承擔(dān)成本。“公地的悲劇”，說明的就是這個道理。
在西方，很多的法學(xué)家和經(jīng)濟學(xué)家引用那篇文章的意圖，是論證和展示私人財產(chǎn)權(quán)的必要性[2]（P.252-258）。他們認(rèn)為，在一定的條件下，當(dāng)（公有）共有財產(chǎn)制度在經(jīng)濟上不再是有效率的時候，私有財產(chǎn)制度就會自發(fā)地發(fā)展起來。
但是，以此來論證私人財產(chǎn)權(quán)的優(yōu)越性是不充分的。財產(chǎn)的私人所有和財產(chǎn)的共（公）有實際都是財產(chǎn)權(quán)的組織模式，在現(xiàn)實中有不同的適用性，很難說一個必然會比另一個優(yōu)越。同樣以上面的情形為例。該牧場是怎樣歸屬于一個人所有的呢？這涉及對財產(chǎn)權(quán)最初的分配的問題。當(dāng)然，我們可以拋開分配正義的問題，假定私人擁有牧場財產(chǎn)權(quán)的合理性，也不見得在牧場的私人老板的管理下會更有效益。私人財產(chǎn)權(quán)是用來處理財產(chǎn)的所有人和可能與該財產(chǎn)發(fā)生聯(lián)系的其他人的關(guān)系的，這樣，牧場的私人老板仍然需要把其財產(chǎn)權(quán)進行分割，由別人來使用，雖然他有最終的決定權(quán)，但是，并不能證明在這種模式下牧場會有最大的產(chǎn)出。這可以和投資者選擇投資模式進行類比：投資者采用合伙的組織還是公司的組織模式取決于該組織的設(shè)立和管理成本與該組織的產(chǎn)出的對比。
但是有一點是明確的，作為一般的情形，財產(chǎn)權(quán)全部由個人擁有并使用是不現(xiàn)實的。財產(chǎn)權(quán)肯定要進行某種形式的分割。總體上來看，財產(chǎn)法的大多數(shù)的制度都是向當(dāng)事人提供分割財產(chǎn)權(quán)或者重新組合財產(chǎn)權(quán)的機制的。
二、防止過分分割的機制——英美國家的例子
法律的門外漢一想到私有財產(chǎn)，就想到能夠在實體上被分割的物。在這種觀點看來，不動產(chǎn)就是私有財產(chǎn)權(quán)的核心。不動產(chǎn)進行分割，仍然是私有財產(chǎn)，再進行分割，每一部分還是私有財產(chǎn)。但是，若分割到一定的地步，每一部分即使被貼上私有財產(chǎn)的標(biāo)簽，也無法進行有效的生產(chǎn)。由于太多的人都享有排他權(quán)和使用權(quán)，每個私有者都無法單獨承受把土地進行可以有效率地使用的合并的成本。這樣，資源會被浪費掉。
（一）早期防止財產(chǎn)過分分割的機制
歷史上，有許多防止財產(chǎn)分割的理由。在人們發(fā)展出稅收機制之前，保持土地的完整為公共產(chǎn)品（比如國防）的生產(chǎn)提供了基礎(chǔ)。諾曼征服后不久，騎士服役制度要求有足夠大的土地以供養(yǎng)足夠多的武裝騎兵。但是，佃戶有足夠的社會和經(jīng)濟動因去以再封建的方式分割土地，特別是為了避免繳納封建incidents.為了應(yīng)對佃戶的不斷增長的分割行為，禁止分封法（theStatuteQuiaEmptores）防止通過再封建的方式分割，作為一種交換，授予佃戶把未被分割的份額在市場上轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。[①]
還有長子繼承權(quán)制度，它只允許把不動產(chǎn)的繼承權(quán)授予長子，也是在英格蘭貴族家族內(nèi)部防止對土地進行物理分割的一種機制。這一制度沒有傳播到美國，那時美國的土地豐富，普通法發(fā)展出其他的機制去避免對土地的過分分割。雖說長子繼承權(quán)在美國消滅了，但是，現(xiàn)代美國的特留份法（electivesharestatutes）和其他的繼承法規(guī)則限制財產(chǎn)在繼承人之間分割，把沒有繼承人的未分割土地收歸國有。這些規(guī)則也起到了維護財產(chǎn)的物理邊界的功能。現(xiàn)代財產(chǎn)法的顯著之處是在多大程度上可以允許分割，而不是多大程度上限制分割。
當(dāng)社會缺乏有效的規(guī)則去阻止財產(chǎn)權(quán)空間上的分割的時候，對土地的持有的權(quán)利將隨著繼承而逐漸分裂，這會刺激社會采取激進的措施去集中土地權(quán)利，以便使土地可以進行有效生產(chǎn)。在布萊克斯通時代，主要的土地集中過程是通過“圈地運動”這樣的機制完成的。雖然圈地運動的歷史非常復(fù)雜，經(jīng)常遭到人們的詬病，但是不可否認(rèn)，圈地運動雖留下了沉重的歷史成本，但在客觀上，圈地運動通過廢除在小塊土地上的利益，把土地保留在一個更經(jīng)濟的規(guī)模之上，達到了阻止土地分割的效果。
（二）現(xiàn)代的土地使用控制
現(xiàn)代的美國法采取一系列的直接和間接的策略去控制實產(chǎn)的過分分割。比如，城市規(guī)劃規(guī)則（zoning），以及規(guī)定分割土地的最小面積標(biāo)準(zhǔn)。若沒有相關(guān)的規(guī)制，所有人可能會對土地進行過分的分割，而不顧及對鄰居的影響或負(fù)的外部性。個人一般考慮不到把財產(chǎn)重新聯(lián)合起來所要花費的代際成本（generationcosts）。另外，財產(chǎn)稅和登記費也是有效的、間接地防止土地過分分割的策略，雖然說把土地捆綁在一起并不是這些制度的直接目的。
（三）防止法律上過分的分割
不少分割問題出現(xiàn)在所謂的法律上的物，或者說是抽象的財產(chǎn)上面。對法律上的物而言，是黑土地上的所有權(quán)（feesimple）、而不是黑土地本身成為私人財產(chǎn)權(quán)的核心。被分割，該法律上的物可能會產(chǎn)生現(xiàn)時的利益和將來的利益，或者分割為自由保有地產(chǎn)（freeholdestate）和非自由保有地產(chǎn)（nonfreeholdestate）。再進一步分割，法律上的物可以被分成限定繼承地產(chǎn)（feetails）和地役權(quán)（easement），以及其他的被物權(quán)法定原則允許的形式。和對物理上的物的分割相類似，對法律上的物的分割雖然會產(chǎn)生一定程度的經(jīng)濟價值，但是會降低資源的生產(chǎn)力。
信守“物權(quán)法定原則”是防止財產(chǎn)在法律上進行分割的主要方法。
在理論上，物權(quán)法定被認(rèn)為是大陸法系特別是德國法上的原則。但是，如果從功能上看，英美法上不少限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的制度都在事實上起到了物權(quán)法定原則所起的作用。英美法上有眾多的原則都限制在財產(chǎn)上設(shè)定具有不確定性的、對第三人產(chǎn)生外部性的未來利益。一般而言，附有條件的未來利益限制了財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。
1．限制財產(chǎn)權(quán)過分分割的第一個規(guī)則是“雪萊案規(guī)則”（RulesinShelly‘Case）[4]P80-82.它是一種合并規(guī)則，即，在一定的條件下將條件繼受權(quán)與終身土地利益合并為完全所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓。如轉(zhuǎn)讓條款中給甲終身所有權(quán)，若繼受權(quán)屬于甲的后裔，或甲享有的是限制性繼承所有，則甲本人變成繼受權(quán)的所有人。由于甲既擁有該地的終身所有權(quán)又擁有其繼受權(quán)，因此，甲便擁有該地的完全所有權(quán)。從上例中可以看出，如甲擁有終身所有權(quán)，同時也擁有繼受權(quán)，則二者便合而為一，甲擁有完全所有權(quán)。除非甲的終身所有權(quán)和繼受權(quán)之間，還有一個繼受權(quán)。這種情況下，甲的兩種所有權(quán)便不能合并成完全所有權(quán)。另外一種不能合并的情況是甲的兩種所有權(quán)之一或兩者都附有前提條件。如果甲的兩種所有權(quán)之間的所有權(quán)只是一個有條件的繼受權(quán)而非既定的繼受權(quán)，則該有條件的繼受權(quán)便被廢除而失效。
2．第二個規(guī)則是“21年規(guī)則”（theRuleAgainstPerpetuities）。這是一個反對永久性占有的規(guī)則。土地的所有者試圖將地產(chǎn)無休止的保存在自己家族中，而這將妨礙財產(chǎn)的可轉(zhuǎn)讓性，因此，法院創(chuàng)造出“21年規(guī)則”，用來限制土地所有者創(chuàng)設(shè)的未來利益。但是，這一規(guī)則只限制受讓人的未來利益，有條件的繼受權(quán)和兩種取代權(quán)。它不限制既定的繼受權(quán)，也不限制贈送人的未來利益。
該原則可以歸納為“在土地轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生時，任一權(quán)益相關(guān)的人（如終身土地權(quán)益人）死后21年之內(nèi)，原轉(zhuǎn)讓書所設(shè)定的未來利益仍未變成占有權(quán)或既定的繼受權(quán)，則該未來利益便無效。”該原則的目的是防止有條件的未來利益無休止地對現(xiàn)有利益構(gòu)成威脅，影響其可轉(zhuǎn)讓性。如，“原所有人將黑土地轉(zhuǎn)讓給甲供其終身享有，甲死后他的第一個活到21歲的子女繼受。”這一條款不違背“21年規(guī)則”。甲死后21年之內(nèi)，繼受權(quán)要么歸他的第一個活到21歲的子女，要么回歸到原所有人的名下，不至于會一直無休止地不能確定。[4]（P.80-82）
在對財產(chǎn)權(quán)分割的問題上，法律控制的目的是保持一定的平衡，而非一律地允許分割或不允許分割：過分的分割使得在財產(chǎn)上擁有決策權(quán)的人太多，不利于財產(chǎn)的管理，不利于財產(chǎn)形成有效的生產(chǎn)能力，也不利于財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓；而一律不允許財產(chǎn)的分割，同樣會違背財產(chǎn)權(quán)的可轉(zhuǎn)讓性的特征，不利于財產(chǎn)資源向更有利于資源使用的人手中移動。實際上，法律所限制的只是那些過分的分割和轉(zhuǎn)讓。
三、財產(chǎn)權(quán)分割理論的發(fā)展和簡要展開
（一）主體對客體關(guān)系的模式
主體對客體關(guān)系的模式可以按圖表-3所顯示：
（圖表-1）
主體客體
單個人有體物：可做物理上的分割和抽象的分割
多個人無體物：僅可以做抽象的分割
組織
財產(chǎn)權(quán)分割反映的是人和物（社會稀缺資源）之間的不同形態(tài)的控制關(guān)系。財產(chǎn)權(quán)的分割和以下要素相關(guān)：主體人數(shù)，客體形態(tài)以及時間維度。通俗地講，所謂對財產(chǎn)的分割就是多個主體對同一份財產(chǎn)分享權(quán)利，首先當(dāng)然與主體人數(shù)有關(guān)；客體的形態(tài)也直接影響對財產(chǎn)分割的形式和效果；而對于財產(chǎn)權(quán)利的分享要么是多個人同時分享，要么是先后分享，要么是混合狀態(tài)的分享模式。下面我們主要從不同數(shù)量的主體對于不同形態(tài)的財產(chǎn)的控制形態(tài)來分析，時間的要素隱藏在分析的過程之中。
1．單個的人，對單個的、物理范圍確定的、有體物的關(guān)系。此時。權(quán)利（利益）范圍的確定（我們把這個過程叫做“定價”）是最容易的。對財產(chǎn)的管理權(quán)和決策權(quán)只歸一人，而財產(chǎn)權(quán)的觀念首先要強調(diào)對權(quán)利人主觀價值的尊重和保護。
-財產(chǎn)權(quán)的分割簡論
（1）單個的人對有體動產(chǎn)所形成的關(guān)系
對不可替代的動產(chǎn)。舉個例子來說，我對我的一本英文原版的法學(xué)論著擁有所有權(quán)，我的權(quán)利應(yīng)當(dāng)被別人尊重，乙不能因為他會更認(rèn)真地讀這本書，而我僅僅把這本書擺在書架上做裝飾品就可以把書拿去。法律對我的所有權(quán)進行保護的方法是保護我對物的事實上占有的維持。這種情況下，法院一般會判令乙原物返還；若乙提出用一定的價格補償來代替原物的返還，法院一般是不會支持的，除非原物的返還已經(jīng)不可能——物已經(jīng)被毀損或者出賣給善意第三人。即使是原物返還已經(jīng)不再可能，法院雖然只能判令損害賠償，但是，這個損害賠償必須考慮我的主觀價值，其具體體現(xiàn)是要避免乙通過該“強制買賣”取得利益，也可以對乙進行適當(dāng)?shù)膽徒湫缘膿p害賠償。該救濟雖然會因為乙拿走該書的方式的不同（趁我不注意拿走——侵權(quán)，或者借走不還——違約，或者說根本就是一個違約和侵權(quán)的競合）而有少許不同，但是，法院在估價的時候一定要把當(dāng)事人的主觀估價當(dāng)作一個重要的因素來考慮。
對可替代的動產(chǎn)。可替代的動產(chǎn)的價值容易確定，有一個完善的市場可以輕易找到該物品。這樣的話，我的權(quán)利就不具有特殊保護的充分理由，乙把該物拿走，只要不構(gòu)成盜竊、搶劫等具有行政和刑事違法的行為，若乙答應(yīng)對我進行損害賠償，法院一般沒有理由不予支持。
關(guān)于貨幣，貨幣在本質(zhì)上體現(xiàn)的是以國家為最終承兌人的一種債權(quán)，由于國家的信用是強大的，因此，承兌人違約是極其罕見的事情。體現(xiàn)在貨幣上的債權(quán)是具有確定性的，這樣，貨幣取得了動產(chǎn)的地位，只不過它是具有完全替代性的動產(chǎn)。由于貨幣本身的特點，把貨幣所有者的權(quán)利當(dāng)作物權(quán)來保護和當(dāng)作債權(quán)來保護并不會產(chǎn)生實質(zhì)的區(qū)別。
但是，在不少的情形，動產(chǎn)只是具有一定的可替代性，只能在完全具有可替代性的物與完全沒有可替代性的物之間搖擺。在該動產(chǎn)上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)就難以確定。
可以看出，財產(chǎn)的性質(zhì)對財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)和法律結(jié)構(gòu)有著非常大的影響。
（2）單個的人對不動產(chǎn)所形成的關(guān)系
對不動產(chǎn)進行物理上的、直觀的支配是比較困難的。對不動產(chǎn)的支配只能是法律上的支配。
在普通法的歷史上，土地對于維護封建制度的經(jīng)濟基礎(chǔ)和等級劃分有起著至關(guān)重要的作用。可想象這樣的情況：甲將一片土地讓與乙。如果完全遵守資產(chǎn)階級制度的所有權(quán)規(guī)范，這件事就到此為止了：乙取得了那一片土地的所有權(quán)，唯一的法律關(guān)系就將是乙這個人（persona）和自由保有地這個物（res）之間的法律關(guān)系。可是在公元1500年以前，事情卻并不那么簡單：甲可以將土地轉(zhuǎn)讓于乙，但這樣做只不過是讓乙來做他在封建等級關(guān)系中的替身，要求乙向某領(lǐng)主履行各種封建義務(wù)。在封建領(lǐng)主的權(quán)益里面，對那些日感窘迫的領(lǐng)主說來非常重要的一項就是，若乙亡故，由其嗣子（在英國通常是長子）繼承乙的利益時，須向領(lǐng)主繳納一筆費用。[5]
在現(xiàn)代社會，人們與土地的關(guān)系已經(jīng)基本上擺脫了人身的依附性。但是，人與土地的關(guān)系依然具有特殊性。
人和特定的、不容易被價值化的物之間的關(guān)系是一個頗為值得玩味的問題。西美爾指出，“…沒有轉(zhuǎn)化成金錢之前，固定的實物迫使我們依靠（在）保存它和實現(xiàn)它的諸種條件上。……物體對我們行為的限定與某個人施加的限制同樣嚴(yán)格。”[6]（P.317）人與特定物之間的關(guān)系有一種“類人身”的性質(zhì)，這當(dāng)然不是指那種人與土地之間的“大地母親和兒女”的感性的情感關(guān)系，而是指土地對于農(nóng)民身份的限定。早在一個世紀(jì)前，西美爾就論述了土地對于農(nóng)民的重要性：
“對農(nóng)民來說土地的意義完全不能等同于純粹的財產(chǎn)價值，土地對他意味著從事有價值活動的可能性，土地是農(nóng)民興趣的一個中心點，土地是決定農(nóng)民生命的一種價值，一旦農(nóng)民擁有的僅僅是土地的金錢價值而不是土地本身，他就失去了生命所依。”[②]
由于不動產(chǎn)在其特征上是獨一無二的，具有不可替代的性質(zhì)，財產(chǎn)權(quán)的所有人對不動產(chǎn)價值的主觀估價更應(yīng)該受到保護。我們可以把這個問題具體到我國農(nóng)村農(nóng)地的使用權(quán)問題。若把該使用權(quán)當(dāng)作農(nóng)民的財產(chǎn)權(quán)來尊重的話，你就不能僅僅以自己可以比農(nóng)民更好地發(fā)揮土地的經(jīng)濟效用為由，就強行剝奪或者低價從農(nóng)民手中購買土地。
土地流轉(zhuǎn)是給土地強行定價，被動的價值化有利有弊。我們會另文討論價值化的優(yōu)點和缺點。
2．單個的人對無體物的關(guān)系。
無體物主要是以知識產(chǎn)品為例。
由于知識產(chǎn)品沒有外在的形體來形成權(quán)利的客觀邊界，權(quán)利人對其進行物理的和實際的支配是不可能的。權(quán)利人的權(quán)利范圍是由相關(guān)的權(quán)利書用法律的語言描述出來的。無體物上面的權(quán)利的邊界更需要法律去界定。
知識產(chǎn)品是不可替代的，應(yīng)當(dāng)保護權(quán)利人主觀的估價。但是，權(quán)利人權(quán)利的絕對性是受限制的。法律上一般對知識產(chǎn)權(quán)的保護期限進行了規(guī)定，而且還有“強制許可”制度（類似英美法上的taking制度，有嚴(yán)格的適用條件），以平衡權(quán)利人的壟斷（holdout，有臺灣學(xué)者把它翻譯為“鉗制”）地位所帶來的社會效益減損。
而且，在理論上，也有學(xué)者指出，即使是私主體侵犯了知識產(chǎn)權(quán)，法律提供的救濟也應(yīng)當(dāng)采取靈活的策略，以避免過分保護財產(chǎn)權(quán)的絕對性。以著作（版）權(quán)和商標(biāo)權(quán)為例。甲未經(jīng)許可，擅自使用他人（乙）的作品當(dāng)作商標(biāo)，由此產(chǎn)生糾紛。處理的方法有兩個：（1）是禁止商標(biāo)使用人繼續(xù)使用該商標(biāo)；（2）是責(zé)令商標(biāo)使用人向著作權(quán)人支付使用費用，使他獲得正當(dāng)?shù)臋?quán)源。[7]（P.172）這兩種可以說都是“合法”的救濟方法，但并不都是“合理”的救濟方法。特別是在甲已經(jīng)在使用該商標(biāo)的過程中確立了良好的商譽的時候，禁止商標(biāo)權(quán)人繼續(xù)使用該商標(biāo)，將會減少社會的共同的福利。更重要的，這種救濟方法對權(quán)利人也并不一定是合算的。
總之，在獨特的有體物上設(shè)定的單數(shù)的主體的財產(chǎn)權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的范型；以非特定物設(shè)定的對物性質(zhì)的權(quán)利，以及在無體物上設(shè)定的財產(chǎn)權(quán)在某種情況下偏離了（自物權(quán)意義上的）所有權(quán)概念。
3．復(fù)數(shù)的人與物的關(guān)系
若主體多元化，支配的后果就產(chǎn)生利益多元化（對財產(chǎn)權(quán)的過分分割所揭示的問題），對增添價值的分享和對內(nèi)耗掉價值的負(fù)擔(dān)問題就應(yīng)運而生了。下一部分我們詳細地考察這個問題。
（二）人與物的關(guān)系——財產(chǎn)權(quán)的范型與對財產(chǎn)權(quán)范型的偏離
1．單數(shù)和復(fù)數(shù)主體
“11什么時候大于2？什么時候小于2？”這一問題包含了一個分析結(jié)構(gòu)：一個人擁有對某項財產(chǎn)的所有權(quán)[③]，他什么時候選擇與別人進行協(xié)作和交換呢？應(yīng)該說是與別人協(xié)作或者交換的收益大于他個人對財產(chǎn)進行占有和使用的時候，他會選擇與別人合作，去分割自己的財產(chǎn)權(quán)。而與別人協(xié)作是有協(xié)作成本的。比如，與別人進行交換，有締結(jié)合同的締約成本；與別人合伙，設(shè)立企業(yè)，有組織成本和監(jiān)督成本，這樣，只有在刨除這些成本之后，他的財產(chǎn)權(quán)的價值增加了，他才會選擇與別人分享自己的所有權(quán)。因此，不能籠統(tǒng)地說財產(chǎn)權(quán)的分割好與不好。這需要財產(chǎn)的所有人依照不同的情形進行衡量。
所有權(quán)的觀念中，一直被人忽視的是，所有者的財產(chǎn)同時也是責(zé)任財產(chǎn)，所有者擁有對某一特定財產(chǎn)的所有權(quán)，同時也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)該財產(chǎn)上（管理和使用）所產(chǎn)生的責(zé)任。所有權(quán)的主體若是僅僅有一個人，當(dāng)然權(quán)利的范圍清晰，當(dāng)事人的權(quán)利形式的邊界確定，相應(yīng)地，其承擔(dān)責(zé)任的范圍也確定。受該所有權(quán)影響的人在與所有權(quán)人打交道的時候，對方當(dāng)事人也容易選擇。而且，所有權(quán)主體的單一意味著決策主體的單一，便于物的效用的發(fā)揮，這是其優(yōu)點。但是，其缺點也是顯而易見的：（1）內(nèi)在地看，若所有人一個人控制和支配所有權(quán)的所有本質(zhì)，他反而無法實現(xiàn)其所有權(quán)的所有本質(zhì)。所有權(quán)人就會喪失社會分工和協(xié)作所帶來的經(jīng)濟效率的提高[④].（2）外在地看，所有人自己控制所有權(quán)的客體，或者說，所有權(quán)人一個人對所有權(quán)的一切方面具有決策權(quán)，所有人如果不放權(quán)，那么可能會形成壟斷的效果，不利于形成財產(chǎn)的市場價格，更重要的是，限制財產(chǎn)的流通，不利于創(chuàng)造財產(chǎn)權(quán)的激勵機制的產(chǎn)生。法律上有很多方法解決這些不愿意分割財產(chǎn)權(quán)所帶來的鉗制和壟斷問題，最明顯的是知識產(chǎn)權(quán)中的強制許可制度，還有征收制度、土地公有制度。（3）禁止所有權(quán)濫用的法律政策的目的也是如此。
我們首先承認(rèn)財產(chǎn)法是調(diào)整人與人就資源的使用而形成的法律關(guān)系，財產(chǎn)權(quán)是這種法律關(guān)系所體現(xiàn)的利益的實體化。但是，就財產(chǎn)權(quán)的具體的結(jié)構(gòu)和調(diào)整模式，不同的時期和不同的人們都會有不同的觀念。一種財產(chǎn)權(quán)的調(diào)整模式是依照絕對的個人的所有權(quán)為中心建立起來的。個人擁有對財產(chǎn)的絕對的支配權(quán)。國家授予財產(chǎn)的所有人以對財產(chǎn)的壟斷的管理人的地位，個人意志的哲學(xué)觀念和自然權(quán)利的法學(xué)理論更增加了這種權(quán)利觀的神圣性和合法性。個人財產(chǎn)權(quán)是個人與趨向于自我膨脹的國家政治權(quán)利相對抗的強大武器。然后，人們發(fā)現(xiàn)，為了實現(xiàn)自己利益的最大化，僅僅由自己對財產(chǎn)進行支配是不行的，必須構(gòu)建新的財產(chǎn)管理結(jié)構(gòu)。契約是進行這些新的管理結(jié)構(gòu)的一個最重要的工具。而且，契約本身也是一個個人管理自己財產(chǎn)的結(jié)構(gòu)安排，同時，一些新的管理結(jié)構(gòu)——公司、信托[⑤]等等就被創(chuàng)造出來了，這些新的管理結(jié)構(gòu)雖然都是以契約為基礎(chǔ)，但是，基本上都取得了獨立的法律地位。人們?yōu)榱朔奖悖沿敭a(chǎn)的最初的所有人在新的治理結(jié)構(gòu)中的地位仍然稱作“所有人”，但是，他們在事實上和個人所有權(quán)中所有人的地位已經(jīng)有著本質(zhì)的不同。
個人財產(chǎn)權(quán)所提供的財產(chǎn)權(quán)范型在不少的領(lǐng)域內(nèi)仍有著廣泛的適用性，但是，它不會再具有絕對的普適性了。
新的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)或類型的出現(xiàn)，大大地沖擊了傳統(tǒng)的財產(chǎn)權(quán)觀念。個人所有權(quán)的最基本的特征就是財產(chǎn)的所有人是財產(chǎn)的使用和處分的最權(quán)威的人，他對財產(chǎn)的管理具有壟斷的權(quán)力，他對財產(chǎn)的主觀的價值評價是不能被其他主體包括國家隨意地取代的。但是，其壟斷地位的合理性在新的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)安排中受到了極大的削弱。而財產(chǎn)所有人對財產(chǎn)的支配性和排他性的削弱，是以獲取比較大的得益的可能性為平衡的。
2．財產(chǎn)權(quán)分割的類型
楊振山教授在研究法國民法典的模式后，提出了所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的核心的理論。他認(rèn)為，所有權(quán)是萬權(quán)之源。民事主體在財產(chǎn)法領(lǐng)域的一切行為都是為了取得財產(chǎn)所有權(quán)。其他的具有經(jīng)濟屬性的民事權(quán)利都是所有權(quán)的實現(xiàn)方式[9]（序言一）[10]（pp.84-88）。
在這里，我們把個人的所有權(quán)當(dāng)作財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)，而所有權(quán)的概念實際上是建立在個人所有權(quán)的基礎(chǔ)之上的。凡是財產(chǎn)權(quán)的主體的人數(shù)由單數(shù)變成了復(fù)數(shù)，就意味著該財產(chǎn)所有權(quán)已經(jīng)偏離了純粹的（標(biāo)準(zhǔn)的）所有權(quán)概念。
（1）國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、以及共有等實際上是對典型的個人所有權(quán)概念的異化。
有學(xué)者認(rèn)為，所有的物權(quán)均意味著有一個明確的主體，離開主體純粹抽象的權(quán)利規(guī)范沒有任何意義。因此，物權(quán)法在調(diào)整傳統(tǒng)公有制體制下形成的財產(chǎn)歸屬關(guān)系方面所起的作用不大。[11]這里他只是強調(diào)財產(chǎn)權(quán)主體的特定性。我們這里更強調(diào)財產(chǎn)權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)形態(tài)應(yīng)該具有單數(shù)的主體。
權(quán)利的主體一旦多元化，（共有，集體所有，國家所有）則權(quán)利的結(jié)構(gòu)發(fā)生變化，相應(yīng)的，權(quán)利的內(nèi)涵也發(fā)生變化。我們在初學(xué)民法的時候，被告知，國家所有權(quán)的主體是全體人民，但這并不意味著某一個或某一群體的人民對特定份額的國有財產(chǎn)擁有所有權(quán)。這和企業(yè)法人制度中的財產(chǎn)（資本）維持規(guī)則一樣，是為了促進國家作為主體的人格之形成。所以，國家在其政治功能以外的其他功能和企業(yè)的功能具有可類比性。
-財產(chǎn)權(quán)的分割簡論
如果承認(rèn)“企業(yè)所有權(quán)是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式[⑥]”，我們進而就可以這樣類推，即，集體所有權(quán)、國家所有權(quán)以及共有關(guān)系都是實現(xiàn)個人所有權(quán)的一種方式。這是典型的私法的邏輯。我們在法學(xué)理論上強調(diào)共有并不是所有權(quán)的一種類型，[⑦]但是至少可以說，共有也是實現(xiàn)私的所有權(quán)的一種結(jié)構(gòu)。
實際上，一旦財產(chǎn)權(quán)的主體變?yōu)閺?fù)數(shù)，法律就不僅僅需要以強制性的規(guī)范規(guī)制各個主體之間行為所產(chǎn)生的利益沖突的消極外部性的問題，而且還要為多個主體之間設(shè)定組織規(guī)范，這些規(guī)范也不是全能的，還要以授權(quán)性規(guī)范留有一定的空間，讓這些主體去約定其行為模式。也就是說，一旦偏離單數(shù)主體的模式，財產(chǎn)權(quán)的最初的歸屬模式就要加入一定的組織的因素。
在不少的國家，財產(chǎn)權(quán)授予權(quán)利主體以處分其財產(chǎn)的絕對的權(quán)利。德國民法典（903條）、意大利民法典（1865條）和法國民法典（544條）都有類似的規(guī)定。這些實際上都是以單數(shù)主體的財產(chǎn)權(quán)作為潛臺詞的。這些陳述在表面上沒有爭議，但是，一旦涉及到共有的問題，該原則就無法貫徹如一。當(dāng)兩個或者兩個以上的人擁有對財產(chǎn)的決策權(quán)的時候，所謂絕對地行使財產(chǎn)權(quán)就成了空話。[12]（P.609）在處理共有的問題上，傳統(tǒng)上的處理方法有兩個：（A）促使使用權(quán)的重新合并；（B）把排他權(quán)授予單個主體。普通法上體現(xiàn)共有的制度為jointtenancy，為了達到上面的兩個目的，普通法增加當(dāng)事人通過協(xié)議創(chuàng)設(shè)jointtenancy的難度，使得當(dāng)事人比較容易地就可以從共有關(guān)系中擺脫出來。[⑧]有這樣一句拉丁法諺：“（nemoinvitusadcommunionemcompellitur.）任何人不得被迫與別人共有財產(chǎn)”。說的也是這樣一個意思。
（2）合同債權(quán)、他物權(quán)、股權(quán)（自利權(quán)和他利權(quán)）、信托，繼承權(quán)等等，都是為了實現(xiàn)所有權(quán)而進行的權(quán)利結(jié)構(gòu)的安排。比如，學(xué)者們一般都特別強調(diào)股權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)的區(qū)別，認(rèn)為股權(quán)是一種社員權(quán)[13]，實際上，豈獨股權(quán)如此？財產(chǎn)權(quán)從來都不僅僅是一種價值化的權(quán)利。包括最純粹的財產(chǎn)所有權(quán)和合同上的權(quán)利，一定的管理因素和組織因素都是不可或缺的。財產(chǎn)所有權(quán)是一種比較單純的管理結(jié)構(gòu)，物對權(quán)利人的“類人身”限制是我們在前面論述過的。在合同權(quán)利方面，“關(guān)系契約”和“合同結(jié)構(gòu)”的提法意味著合同里面不可避免地要存在管理權(quán)。
這種觀點在邏輯上把所有的財產(chǎn)權(quán)形態(tài)都統(tǒng)一起來了。可以這樣認(rèn)為，廣義的財產(chǎn)權(quán)制度是為擴大所有權(quán)而提供的組織制度。在這些具體的制度中，每個人都必須與別人在一定的范圍內(nèi)分享自己的所有權(quán)，進行價值交換，多個人參與到資源的管理和利用過程中來。就所有權(quán)人而言，構(gòu)成了對其所有權(quán)的分割。財產(chǎn)權(quán)的典型是所有權(quán)，而所有權(quán)的典型是個人所有權(quán)。財產(chǎn)權(quán)主體的多元化構(gòu)成了對財產(chǎn)權(quán)的分割。而無論是對什么形態(tài)的財產(chǎn)的分割，都會產(chǎn)生對價值化的需求，這是一個需要另文探討的問題。
Abstract：wefirstlyintroducedthetheoryoffragmentationofproperty；thenweclaim，alltherights，whichcouldbelabeledas“propertyright”（ascomparedwithpersonalrights）aredifferentwaysoffragmentingthemodelpropertyright-ownershipright.Weusedifferentstructuresofrightsandobligationstoacquireandaccumulateproperty.
KeyWords：propertyfragmentationofpropertytypicalproperty
本文是趙廉慧博士論文摘錄，，知識產(chǎn)權(quán)出版社，2005年9月。
注釋：
[①]《禁止分封法》是英格蘭古法，通過于1289年，“該法突破原來的限制，允許非直屬封臣自由轉(zhuǎn)讓自己保有的土地，但同時限定，買受人或者受讓人取得土地后不是向出讓人效忠服役，而是向出讓人的領(lǐng)主效忠，即受讓人還是從出讓人的領(lǐng)主處而非出讓人本人那里保有地產(chǎn)。這在事實上取消了次級分封，從此再也不能創(chuàng)設(shè)新的封地，從而保證了領(lǐng)主對于封地的控制及其所享有的附屬權(quán)益，鞏固了以國王為首的封建分封體系。”薛波主編，元照英美法詞典，法律出版社，2003年，第1135頁。
[②][德]西美爾，《貨幣哲學(xué)》，陳戎女譯，第318頁，華夏出版社，2002年版。原書出版于1900年。
[③]從邏輯上，我們還可以這樣說，如果不進行與別人的協(xié)作與交換，所有人根本不能發(fā)現(xiàn)自己的財產(chǎn)的價值。也就是說，一旦產(chǎn)生財產(chǎn)權(quán)的主體多元化，財產(chǎn)的所有人就必須對其財產(chǎn)權(quán)進行價值化。
[④]在其著作中，巴澤爾分析了奴隸主對奴隸的所有權(quán)，那個例子可以說明這里的問題。另外，巴澤爾還對獨占所有權(quán)的成本進行了總結(jié)。他認(rèn)為主要體現(xiàn)在兩個方面：一方面的成本產(chǎn)生的原因在于，“生產(chǎn)性的非人力資產(chǎn)的所有權(quán)形式不可能完全與產(chǎn)生最高產(chǎn)出的人力技能的所有權(quán)形式相匹配”，另一方面的成本產(chǎn)生于獨占性所有權(quán)會產(chǎn)生專業(yè)化損失（lossinspecialization），“盡管獨占所有權(quán)的確消除了偷懶的激勵，但來自專業(yè)化的收益也被拋棄了”。參見，巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》，第52-53頁。
[⑤]我們逐漸熟悉的是公司的治理結(jié)構(gòu)的概念，其實，合同的治理結(jié)構(gòu)也是一個值得深入探究的領(lǐng)域。
[⑥]企業(yè)本身沒有自己存在的目的，有的只是企業(yè)的所有者（股東）——單個的人的具體目的，企業(yè)的法人地位只不過是建立了一種權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任的歸屬邏輯而已。所以民法理論上把有關(guān)企業(yè)（法人）的規(guī)范和的規(guī)范等都稱為歸屬規(guī)范。
[⑦]我認(rèn)為，共有不被視為所有權(quán)的一種類型的主要原因在于，在商業(yè)的領(lǐng)域內(nèi)，共有是一種契約安排，有著復(fù)雜多樣的結(jié)構(gòu)，無法把它納入在財產(chǎn)權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化的權(quán)利模式之中。共有人對共有物的權(quán)利根本不象是所有權(quán)人的權(quán)利，共有人之間的權(quán)利安排一般而言不應(yīng)該有對抗共有人以外的第三人的效力。
[⑧]共有的四個條件：第一，所有權(quán)資格（title）一致，即，兩個聯(lián)合占有權(quán)的擁有者必須在同一次的轉(zhuǎn)讓中獲得他們的所有權(quán)，或者他們通過實效占有一起獲得他們的所有權(quán)。第二，時間一致，指所有的聯(lián)合占有人必須同時獲取其聯(lián)合占有權(quán)或該聯(lián)合占有權(quán)同時變成既定財產(chǎn)。第三，利益一致，指所有聯(lián)合占有者必須擁有相等的權(quán)益，而且，所有權(quán)益的類型（持續(xù)時間）也必須相等。第四，所有聯(lián)合占有者都必須占有財產(chǎn)的全部。參見，李進之等：《美國財產(chǎn)法》，第82-89頁。另參見，上引FrancescoParisi，EntropyinProperty，p609.這些嚴(yán)格的條件都是在限制共有模式的存在。
參考文獻：
[1]GarrettHardin.TheTragedyoftheCommons.Science.162（1968）：1243-1248·
[2]羅伯特·考特，托馬斯·尤倫：《法和經(jīng)濟學(xué)》[M]·張軍等譯·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社·
[3]薛波主編：元照英美法詞典·法律出版社·2003年·
[4]李進之，王久華，李克寧，蔣丹寧：《美國財產(chǎn)法》[M]·法律出版社·1999年·
[5]泰格·利維：《法律與資本主義的興起》·紀(jì)琨譯·
[6][德]西美爾：《貨幣哲學(xué)》[M]·陳戎女譯·華夏出版社·2002年版·
[7]李琛：《商標(biāo)權(quán)利瑕疵的矯正與經(jīng)濟分析——再談武松打虎案》[A]·《法學(xué)前沿》[C]·1998年第2輯。
[8][美]巴澤爾：《產(chǎn)權(quán)的經(jīng)濟分析》[M]·費方域，段毅才譯·上海三聯(lián)書店·上海人民出版社·1997年·
[9]楊振山、桑德羅·斯奇巴尼主編：《羅馬法·中國法與民法法典化——物權(quán)與債權(quán)之研究》[C]·中國政法大學(xué)出版社·2001年·
[10]楊振山：《從勞動論到民法本體論和立法思想》[A]，《中國民事與社會權(quán)利現(xiàn)狀》[C]，劉俊海，李忠主持，昆侖出版社，2001年·
[11]高富平，《論物權(quán)法的私法性》[A]，《人大法律評論》[C]2001年卷第二輯·
論文摘要：伴隨著新制度經(jīng)濟學(xué)的興起，從環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)也已經(jīng)成為研究和分析環(huán)境問題的新方法。通過對環(huán)境產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)分析可以看出，作為公共物品的環(huán)境在一定條件下具有強烈的外部性，環(huán)境產(chǎn)權(quán)也就具有了排他性和競爭性。我國自然資源產(chǎn)權(quán)存在的諸多問題都與產(chǎn)權(quán)制度安排或制度缺失有關(guān)。
作為一種新的經(jīng)濟分析范式，新制度經(jīng)濟學(xué)擺脫了新古典經(jīng)濟學(xué)忽視制度的弊端，繼承了制度學(xué)派的傳統(tǒng)，把制度作為經(jīng)濟分析的內(nèi)生變量，在宏觀和微觀層面對經(jīng)濟行為進行了深入地研究，從而開辟了一條新的經(jīng)濟分析道路。伴隨著新制度經(jīng)濟學(xué)的興起，從環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)的角度出發(fā)也已經(jīng)成為研究和分析環(huán)境問題的新方法。環(huán)境產(chǎn)權(quán)制度主要包括自然資源產(chǎn)權(quán)制度和排污權(quán)交易制度。
一、環(huán)境產(chǎn)權(quán)理論的經(jīng)濟學(xué)基礎(chǔ)
產(chǎn)權(quán)是新制度經(jīng)濟學(xué)中的核心概念。它反映了產(chǎn)權(quán)主體對客體的權(quán)利，包括財產(chǎn)的所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、支配權(quán)和收益權(quán)等。德姆塞茨認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是能夠幫助一個人形成他與其他人進行交易時的合理預(yù)期，并引導(dǎo)人們實現(xiàn)將外部性內(nèi)在化的社會工具。羅伯特•考特和托馬斯•尤倫從法律的角度，認(rèn)為“產(chǎn)權(quán)是一組權(quán)利，這些權(quán)利描述一個人對其所有的資源可以做些什么，不可以做些什么；他可以占有、使用、改變、饋贈、轉(zhuǎn)讓或阻止他人侵犯其財產(chǎn)的范圍。”［1］也就是說，產(chǎn)權(quán)既是一種權(quán)利，又是一種自由。產(chǎn)權(quán)界定的實質(zhì)是財產(chǎn)權(quán)利的配置,不同的產(chǎn)權(quán)界定方式不僅影響經(jīng)濟活動的效率，而且影響財產(chǎn)分配的公平。產(chǎn)權(quán)得到明確界定的意義在于，至少使能夠給他人帶來利益的人能得到受益者的認(rèn)可和回報，使損害他人利益的人給予受害者一定的補償。因此，科斯在《社會成本問題》一文中，強調(diào)了權(quán)利的界定和權(quán)利的安排在經(jīng)濟交易中的重要性，并認(rèn)為即便存在完全競爭的市場，也只有在對產(chǎn)權(quán)有明確的界定后，才能發(fā)揮作用。因此，“權(quán)利的界定是市場交易的基本前提”，只要產(chǎn)權(quán)不明確，外部害就不可避免，只有在明確界定產(chǎn)權(quán)的基礎(chǔ)上，利用市場機制，才能有效地消除外部性。
產(chǎn)權(quán)理論另外一個重要的方面就是產(chǎn)權(quán)交易。人們進行產(chǎn)權(quán)交易的原因就在于不同主體對同一物品的經(jīng)濟價值會有不同的評價，即它可以給不同的主體帶來不同的收益。科斯認(rèn)為，在零交易成本的環(huán)境中，產(chǎn)權(quán)交易在清晰的產(chǎn)權(quán)界定的基礎(chǔ)上可以實現(xiàn)資源利用的最優(yōu)。當(dāng)然，現(xiàn)實中的交易不可能沒有成本。因此，不同的產(chǎn)權(quán)的結(jié)構(gòu)設(shè)計可以帶來不同的效率，而作為權(quán)利最基本的反映形式，法律的重要性得以凸顯。
二、環(huán)境產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)
人們一般傾向于環(huán)境產(chǎn)權(quán)是典型的公有產(chǎn)權(quán)，所以環(huán)境產(chǎn)權(quán)應(yīng)該表現(xiàn)出非排他性。但是從現(xiàn)實生活中，我們不難發(fā)現(xiàn)環(huán)境產(chǎn)權(quán)并非是完全的非排他產(chǎn)權(quán)。例如，清新的空氣，在鄉(xiāng)村和城郊是完全非排他、非競爭的，任何人都可以免費享用，阻止其他人享有沒有必要，也是不可能的，并且增加一個人的享用也不會影響其他人的效用；但在擁擠的城市，隨處呼吸到清新的空氣就不是人人都可以免費享受得到的，特別是在大氣污染較為嚴(yán)重的大都市，只有居住在生態(tài)環(huán)境較好、人口密度較低的社區(qū)才能自由呼吸到清新的空氣，因此，清新空氣在大規(guī)模人群中具有了排他性和競爭性。簡言之，環(huán)境作為一種自然——人工復(fù)合生態(tài)系統(tǒng)，必須受到自然法則的約束。一旦超過環(huán)境容量，環(huán)境的排他性則明顯表現(xiàn)出來。因此，我們可以說環(huán)境產(chǎn)權(quán)的排他性源于稀缺，一旦清潔的空氣、潔凈的水源、安全健康的生存條件成為稀缺，環(huán)境資源就會表現(xiàn)出強烈的排他性,環(huán)境產(chǎn)權(quán)的排他性和競爭性也由此產(chǎn)生。
三、產(chǎn)權(quán)理論對環(huán)境問題的解決范圍
作為新制度經(jīng)濟學(xué)的經(jīng)典之作的《社會成本問題》對產(chǎn)權(quán)的研究就是從環(huán)境問題入手的。文章通過對許多環(huán)境問題的案例展開經(jīng)濟學(xué)分析，最后得出了學(xué)界非常熟悉的科斯定理。產(chǎn)權(quán)理論是用經(jīng)濟學(xué)方法研究外部效應(yīng)問題制度根源的一條重要思路，而環(huán)境問題正是經(jīng)濟活動外部不經(jīng)濟性的具體體現(xiàn)，因此，環(huán)境問題是產(chǎn)權(quán)理論研究的起點和重要的應(yīng)用領(lǐng)域，而產(chǎn)權(quán)理論又為分析導(dǎo)致環(huán)境破壞的權(quán)利安排過程提供了理論基礎(chǔ)。但由于對科斯定理在理解上的不同，導(dǎo)致了理論界對環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)的許多不同觀點。市場理性學(xué)者對科斯定理的實用性深信不疑，他們認(rèn)為所有的資源與環(huán)境問題,都可以通過產(chǎn)權(quán)途徑去解決，其代表人物有安德森、利爾、史密斯和古帕塔等。安德森和利爾合著的《從相克到相生——經(jīng)濟與環(huán)保的共生策略》一書是市場理性學(xué)者的代表作。該書的基本思想是環(huán)境是一種資產(chǎn)，圍繞環(huán)境資源是可以建立界定完善的產(chǎn)權(quán)制度的。環(huán)境資源的所有者可以通過自由市場機制來確保經(jīng)濟與環(huán)境的共生。因此自由市場機制是替代環(huán)境管理中“專家戰(zhàn)略”與“政府控制戰(zhàn)略”的有效途徑。
有的學(xué)者對產(chǎn)權(quán)制度完全解決環(huán)境問題表示懷疑，主要原因就在于有些環(huán)境資源的產(chǎn)權(quán)是難以界定的。環(huán)境產(chǎn)權(quán)的界定不同于一般物品的產(chǎn)權(quán)界定。環(huán)境產(chǎn)權(quán)是一種十分特殊的財產(chǎn)權(quán)利，其與一般財產(chǎn)權(quán)是有嚴(yán)格區(qū)分的。一般財產(chǎn)權(quán)利強調(diào)財產(chǎn)所有權(quán)人對財產(chǎn)的所有、使用、處分及收益權(quán)，集中反映財產(chǎn)主體的權(quán)利；而環(huán)境產(chǎn)權(quán)則既強調(diào)權(quán)利主體對環(huán)境資源的權(quán)利，同時還必須強調(diào)權(quán)利主體對環(huán)境資源的管理責(zé)任。其原因是：
1.環(huán)境資源存在著嚴(yán)重的外部性問題，而一般財產(chǎn)不存在外部性問題。環(huán)境污染一旦形成，公眾就會遭受損害。因此，環(huán)境資源的權(quán)利主體可以放棄對環(huán)境資源的利用權(quán)利，但不能推卸管理環(huán)境資源的責(zé)任。
2.環(huán)境資源是一種十分珍貴的自然財富，它具有不可再生性和不可逆轉(zhuǎn)性。環(huán)境污染之后形成的某些物種的滅絕，人類無法使其再生,每一種物種的滅絕都意味著人類失去了一筆寶貴財富。
3.對環(huán)境資源的破壞或保護不僅對整個社會的經(jīng)濟實現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展產(chǎn)生重大影響，而且對于整個人類的生存環(huán)境、人類健康及其生活質(zhì)量的保障都具有極端重要的意義。從長遠來看，任何一個國家以犧牲環(huán)境為代價換取經(jīng)濟增長都是得不償失的。我們可以失去發(fā)展機會，但卻不能失去我們賴以生存的環(huán)境。
四、我國環(huán)境產(chǎn)權(quán)制度中存在的主要問題及解決方向——以自然資源產(chǎn)權(quán)為例
1.自然資源產(chǎn)權(quán)主體虛置
現(xiàn)行憲法規(guī)定“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有”，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地除外并進一步對基礎(chǔ)性自然資源—土地的國家所有和集體所有范圍作了明確界定。但名義上的集體所有在實踐中逐漸為國家所有吸收。國家所有看似產(chǎn)權(quán)清晰，實則不然。在資源的管理和利用上，中央和地方政府的關(guān)系是委托—，所有者與經(jīng)營者職能發(fā)生了分離。但是，這種公有制基礎(chǔ)上的委托—關(guān)系與私有制基礎(chǔ)上的委托—關(guān)系是根本不同的，前者缺乏明確人格化的所有者，自然資源及其收益從理論上講屬于全體人民或有關(guān)集體，但它們卻沒有支配、轉(zhuǎn)讓等產(chǎn)權(quán)所有者所應(yīng)有的任何權(quán)利。產(chǎn)權(quán)界定即產(chǎn)權(quán)關(guān)系的不明晰。
2.自然資源產(chǎn)權(quán)交易制度缺失
憲法對自然資源所有權(quán)主體資格的規(guī)定與限制，使其他主體無法進入，沒有多元所有權(quán)主體的參與，自然資源的不可交易也就成為現(xiàn)實。所有權(quán)主體的二元結(jié)構(gòu)決定了中國的自然資源不可能進入市場，即使有可能進入也是殘缺和不完全的，這也正是中國自然資源市場無法發(fā)育的根本原因。排斥了交易，使用也就失去了價值，使用的不經(jīng)濟性也就成為必然。
3.產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計不盡合理，使用權(quán)和經(jīng)營權(quán)安排亟待改進
我國自然資源的所有權(quán)階段主要是國有產(chǎn)權(quán)形式。在此基礎(chǔ)上，人們形成了“公有公用”的概念和邏輯。這種“公有公用”在實踐中造成了資源的極大浪費。我國森林大面積的被砍伐，草原普遍退化等，均可以在這里找到原因。對于自然資源而言，哪些正負(fù)外部性很大、緊缺和對一個國家經(jīng)濟有重要影響及具有自然壟斷特征的資源，如稀缺的礦產(chǎn)資源，生態(tài)濕地等，都需要以強制性的公共產(chǎn)權(quán)的形式來安排其所有權(quán)，而那些排他性、競爭性較強的，如一般的商品林、荒地、普通的小型礦產(chǎn)資源等，可以通過私人所有的產(chǎn)權(quán)安排增加市場的競爭力及發(fā)揮市場機制的作用，提高資源的配置效率。
五、結(jié)論
筆者認(rèn)為我國環(huán)境資源產(chǎn)權(quán)制度改革的一個基本思路就是：從單一的自然資源所有權(quán)到建立多元化的所有權(quán)體系，逐步完善產(chǎn)權(quán)交易體系，前者是基礎(chǔ)，后者是關(guān)鍵。對于具有重要生態(tài)價值和經(jīng)濟價值而且產(chǎn)權(quán)界限比較清晰的自然資源，如森林、草原、礦山等，在平衡公共利益和所有者利益的前提下，根據(jù)使用、經(jīng)營的公共性和外部性大小，將其所有權(quán)拍賣給不同的市場主體，包括國家、地方政府、企業(yè)和個人；對于產(chǎn)權(quán)邊界模糊、界定成本過高、外部性較強的自然資源，如海洋水產(chǎn)資源，地下淡水資源、石油等，應(yīng)當(dāng)繼續(xù)以公共產(chǎn)權(quán)主體為所有者，由統(tǒng)一的機構(gòu)組織單獨管理，改變過去的政出多門的所有權(quán)結(jié)構(gòu)。
參考文獻：
［1］羅伯特•考特,托馬斯•尤倫（美）．法和經(jīng)濟學(xué)［M］.張軍,等,譯.上海：上海三聯(lián)書店,1994.
［2］泰瑞•安德森,堂納德•利爾（美）．從相克到相生——經(jīng)濟與環(huán)保的共生策略［M］．北京：改革出版社,1997.
論文摘要：現(xiàn)行《婚姻法》突出了夫妻財產(chǎn)制度的立法地位。現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制所規(guī)定的夫妻財產(chǎn)形式以現(xiàn)實的有形財產(chǎn)為主，無形財產(chǎn)被忽略。婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方的犧牲、付出應(yīng)當(dāng)作為一種財產(chǎn)形式的可期待利益而存在，在離婚時對其進行量化。夫妻離婚時，知識產(chǎn)權(quán)的可期待利益、因夫妻一方作出犧牲而導(dǎo)致的人力資本的變化及其所產(chǎn)生的預(yù)期利益應(yīng)作為夫妻共同財產(chǎn)在夫妻之間進行公平的分割。
在我國婚姻法的理論和實踐中，夫妻財產(chǎn)制歷來都是學(xué)者研究和探討的重要問題。為適應(yīng)日益紛繁復(fù)雜的夫妻財產(chǎn)關(guān)系，滿足不同社會階層對夫妻財產(chǎn)制度的要求，2001年《婚姻法》進一步發(fā)展我國夫妻財產(chǎn)制度。從整體上來看，現(xiàn)行《婚姻法》加重r對夫妻財產(chǎn)制度的調(diào)整，突出了夫妻財產(chǎn)制度的立法地位。從具體內(nèi)容上來看，現(xiàn)行《婚姻法》將夫妻個人財產(chǎn)從夫妻共同財產(chǎn)中單列出來，并以列舉的方式規(guī)定了夫妻共同財產(chǎn)和夫妻個人財產(chǎn)的范圍，同時，對夫妻離婚時的財產(chǎn)分割作出了更周詳?shù)囊?guī)定，更加有力地保障了婚姻雙方當(dāng)事人的財產(chǎn)權(quán)利。在制度設(shè)計上，體現(xiàn)了男女平等、保護弱者、增進家庭職能的原則，也顯示出婚前財產(chǎn)、婚后共同財產(chǎn)、個人特有財產(chǎn)、約定財產(chǎn)、約定不明財產(chǎn)、未列舉的模糊財產(chǎn)等多元財產(chǎn)形式，反映了夫妻財產(chǎn)構(gòu)成和動態(tài)運行的復(fù)雜性。這些都是現(xiàn)行《婚姻法》中關(guān)于夫妻財產(chǎn)制度的規(guī)定值得肯定的地方。但是，現(xiàn)行《婚姻法》在是否立足圈情并順應(yīng)市場經(jīng)濟發(fā)展的需要、是否具有一一定的前矚性和合理的內(nèi)在結(jié)構(gòu)等方面仍有不盡如人意的地方，比如：夫妻財產(chǎn)權(quán)利形式單一，缺乏對婚姻關(guān)系存續(xù)期間無形財產(chǎn)的保護，離婚時損害了夫妻一方的合法權(quán)益。
就夫妻財產(chǎn)制而言，其核心是夫妻財產(chǎn)本身。現(xiàn)代意義上的財產(chǎn)一般可分為兩類：一類是以實物形式現(xiàn)實存在的有形財產(chǎn)，一類則是主要以權(quán)利方式存在的無形財產(chǎn)。現(xiàn)行夫妻財產(chǎn)制中所規(guī)定的夫妻財產(chǎn)形式以現(xiàn)實的有形財產(chǎn)為主，無形財產(chǎn)被忽略，從而導(dǎo)致夫妻離婚時，一方利用法律上的漏洞侵害另一方的財產(chǎn)利益，造成財產(chǎn)分割的不平等。在一個知識經(jīng)濟和無形資產(chǎn)已經(jīng)日益并且可能成為最為重要財產(chǎn)的社會中，如果婚姻財產(chǎn)的分割還僅僅局限于有形財產(chǎn)，那顯然是一個時代的錯誤。…因為，在現(xiàn)實生活中，相當(dāng)一部分的夫妻共同財產(chǎn)是以無形財產(chǎn)的形式出現(xiàn)的，如：知識產(chǎn)權(quán)，經(jīng)濟補償權(quán)，或者由于在婚姻關(guān)系存續(xù)期間進行的民事活動使得原有的有形財產(chǎn)轉(zhuǎn)變?yōu)闊o形財產(chǎn)，如果法律對這些無形財產(chǎn)不加以調(diào)整的話，就不利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。生活中常見的情形是，夫妻一方用共同財產(chǎn)中的一部分或大部分甚至個人財產(chǎn)來支持配偶一方的工作、學(xué)習(xí)，如進修深造、出國留學(xué)、完成學(xué)業(yè)、學(xué)習(xí)手藝等，并以犧牲自己的個人發(fā)展為代價來承擔(dān)了大部分甚至全部的家務(wù)勞動。當(dāng)雙方離婚時。夫妻共同財產(chǎn)中可供分割的已不多，更多的是轉(zhuǎn)換成配偶一方的技能、地位、成就。而這些技能、地位、成就能在離婚后為其擁有者帶來財產(chǎn)上的豐厚收益，另一方卻已無法分享，并且喪失了自我發(fā)展的機會。而依據(jù)離婚財產(chǎn)分割中的均等分割、照顧子女和女方權(quán)益等原則是很難保護作出犧牲一方的財產(chǎn)利益的。因此，婚姻關(guān)系存續(xù)期間一方的犧牲、付出應(yīng)當(dāng)作為一種財產(chǎn)形式的可期待利益而存在，在離婚時對其進行量化，在當(dāng)事人之間進行公平分割。
一、夫妻財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)問題
知識產(chǎn)卡義有廣義和狹義之分，廣義的知識產(chǎn)權(quán)可以包括一切人類智力創(chuàng)造的成果；狹義的知識產(chǎn)權(quán)則僅包括工業(yè)產(chǎn)權(quán)與版權(quán)(即著作權(quán))兩部分。其中，工業(yè)產(chǎn)權(quán)又包含專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、禁止不正當(dāng)競爭權(quán)等，版權(quán)中則包括作者權(quán)與傳播者權(quán)(即鄰接權(quán))等。【根據(jù)世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(簡稱Trips協(xié)議)的規(guī)定，知識產(chǎn)權(quán)包括版權(quán)、鄰接權(quán)、商標(biāo)權(quán)、地理標(biāo)志權(quán)、工業(yè)品外觀設(shè)計權(quán)、專利權(quán)、集成電路設(shè)計權(quán)、未披露信息專有權(quán)。
知識產(chǎn)權(quán)是民事權(quán)利，但它與物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)、人身權(quán)又有所不同，物權(quán)、債權(quán)、繼承權(quán)表現(xiàn)為單一的財產(chǎn)權(quán)利特征，人身權(quán)僅為單一的人身權(quán)利，而知識產(chǎn)權(quán)則具有財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)的雙重屬性。其財產(chǎn)權(quán)是指知識產(chǎn)權(quán)的權(quán)利人依法享有的通過使用、許可他人使用、轉(zhuǎn)讓等獲得物質(zhì)報酬和物質(zhì)獎勵的權(quán)利，其人身權(quán)則表現(xiàn)為與權(quán)利人的人身密不可分的關(guān)系，如署名權(quán)、發(fā)表權(quán)等，這些權(quán)利是不能轉(zhuǎn)讓、贈予、繼承的。正因為這種雙重性導(dǎo)致了知識產(chǎn)權(quán)在夫妻財產(chǎn)分割中的復(fù)雜性。
《婚姻法》第17條中規(guī)定了在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的“知識產(chǎn)權(quán)的收益”歸夫妻共同所有，對于知識產(chǎn)權(quán)本身所有權(quán)的歸屬以及婚姻關(guān)系存續(xù)期間“未得”但“將得”(可期待)的收益未有涉及。知識產(chǎn)權(quán)所有權(quán)的歸屬的認(rèn)定離不開特定的創(chuàng)造人的人身權(quán)益，知識產(chǎn)權(quán)由夫妻一方創(chuàng)造時，是創(chuàng)造人智慧的結(jié)晶，其本身的所有權(quán)只能歸創(chuàng)造人這一方所有而不能由夫妻共有，無論知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造完成時間是在婚前還是在婚后。但知識產(chǎn)權(quán)的財產(chǎn)權(quán)性質(zhì)又決定了對其收益進行分割成為可能。知識產(chǎn)權(quán)的收益可分成現(xiàn)實的已得收益及可期待的未得收益兩種情形，其中，現(xiàn)實的已得利益又可分成婚前完成創(chuàng)造婚后收益和婚后完成創(chuàng)造婚后收益兩種情形。婚后完成創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間所帶來的收益當(dāng)屬夫妻共同財產(chǎn)，人們對這一點容易達成共識，但對于婚前完成創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)在婚后所帶來的收益是否歸夫妻共同財產(chǎn)就有著不同的看法。有人認(rèn)為，知識產(chǎn)權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)是產(chǎn)生于人身權(quán)的基礎(chǔ)之上的，法律之所以規(guī)定婚姻關(guān)系存續(xù)期間財產(chǎn)共有是基于夫妻關(guān)系的特殊性，而一方婚前智力成果的完成與對方根本不存在這種特殊性，不存在其他人有與知識產(chǎn)權(quán)所有人共享其知識產(chǎn)權(quán)所帶來的利益的權(quán)利，因此，婚前完成的智力成果所帶來的收益應(yīng)為特有財產(chǎn)，歸知識產(chǎn)權(quán)所有人個人所有，而不應(yīng)歸為夫妻共同財產(chǎn)。3l另一種觀點認(rèn)為，我國實行的夫妻財產(chǎn)制度是婚后所得共同制，這種婚后所得共同制所強調(diào)的是財產(chǎn)“所得”是在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，至于財產(chǎn)“所得”的原因或依據(jù)一般在所不問，因此，婚前完成創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)婚后收益為夫妻共同財產(chǎn)。_4筆者同意第二種觀點，因為知識產(chǎn)權(quán)一旦創(chuàng)造完成，其財產(chǎn)權(quán)便可相對獨立于人身權(quán)，從而具有現(xiàn)實的可分性，這也符合婚后所得共同制的精神實質(zhì)，更何況，婚后收益的獲得有時也需要付出一定的勞動和時間，如專利權(quán)的實施許可等，這些付出同樣也離不開夫妻另一方的配合與支持。
現(xiàn)實生活中，知識產(chǎn)權(quán)的創(chuàng)造完成到其轉(zhuǎn)化為財產(chǎn)收益需要一個過程，即有一個時間差，因此便出現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)的收益在婚姻關(guān)系存續(xù)期問未實際取得，有可能在夫妻離婚后取得，成為可期待利益，這種利益是未曾實現(xiàn)的財產(chǎn)利益，體現(xiàn)出一種不確定性和復(fù)雜性，能否作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割一直是有爭議的一個問題。
關(guān)于這個問題，1993年最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》第l5條的規(guī)定是：“離婚時一方尚未取得經(jīng)濟利益的知識產(chǎn)權(quán)，歸一方所有。在分割夫妻共同財產(chǎn)時，應(yīng)根據(jù)具體情況，對另一方給予適當(dāng)照顧。”從這一規(guī)定可以看出，知識產(chǎn)權(quán)中的已得收益可以分割，而可期待利益是不可分割的，配偶只能在分割財產(chǎn)時被“照顧”，這樣的規(guī)定就會給創(chuàng)造一方以可乘之機，故意將婚姻關(guān)系存續(xù)期間創(chuàng)造的知識產(chǎn)權(quán)不轉(zhuǎn)化為經(jīng)濟利益，待離婚后再轉(zhuǎn)化，或者非創(chuàng)造一方為了能分割到財產(chǎn)利益而拖著不離婚甚至阻撓對方進行創(chuàng)造，這既不利于把知識產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)化為生產(chǎn)力，促進科技的進步與經(jīng)濟的發(fā)展。也不利于保護非創(chuàng)造一方的財產(chǎn)利益。相反，如果將知識產(chǎn)權(quán)的可期待利益作為夫妻共同財產(chǎn)，可以防止夫妻一方利用他方的人力、物力、財力達到目的后提出離婚，惡意拋棄對方，有利于婚姻、家庭的穩(wěn)定。2003年《婚姻法解釋(二)》第12條的規(guī)定對此作出了調(diào)整：知識產(chǎn)權(quán)的收益，是指婚姻關(guān)系存續(xù)期間，實際取得或者已經(jīng)明確可以取得的財產(chǎn)性收益。對于什么是“明確可以取得的財產(chǎn)性收益”，最高人民法院通過舉例解釋為：創(chuàng)作人在婚姻關(guān)系存續(xù)期問已和出版社簽訂了合同，關(guān)于稿酬的約定也是明確的，只是尚未拿到這筆稿酬。_5_(P123)因此，知識產(chǎn)權(quán)的收益，既包括已經(jīng)取得的收益，也包括將要取得的收益，夫妻離婚時，應(yīng)將尚末實現(xiàn)的將得的利益作為夫妻共同財產(chǎn)進行分割。
知識產(chǎn)權(quán)中已經(jīng)實現(xiàn)的利益是看得見摸得著的，但未實現(xiàn)的將得利益如何分割則是難題。有學(xué)者提出離婚時可以通過估價評定的辦法，由得到知識產(chǎn)權(quán)一方給予他方一半價值補償。【刮但問題是：如何評估?評估的標(biāo)準(zhǔn)何在?應(yīng)該說，知識產(chǎn)權(quán)本身的價值與它能帶來的收益之間并不一定成正比，在一定程度上由市場環(huán)境、社會需求、工藝水平等多方面的因素決定，某一知識產(chǎn)權(quán)某時某地可能一文不值，某時某地也可能價值連城，知識產(chǎn)權(quán)的評估具有極大的不穩(wěn)定性和不確定性，一旦一方擁有的在離婚時經(jīng)過評估的知識產(chǎn)權(quán)在離婚后極大地升值或貶值時，對另一方或自己是很不公平的，因此，應(yīng)當(dāng)有適當(dāng)?shù)木葷緩綄@一不公平進行補救，可允許當(dāng)事人在離婚后若千年內(nèi)針對知識產(chǎn)午義的升值或貶值另行起訴，要求重新分割，但負(fù)舉汪責(zé)任。
在現(xiàn)實生活中對夫妻財產(chǎn)中的知識產(chǎn)權(quán)進行分割時，有一種情形是立法上的空白，那就是：創(chuàng)造一方雖在婚姻關(guān)系存續(xù)期間內(nèi)完成但未取得知識產(chǎn)權(quán)，在離婚后取得知識產(chǎn)權(quán)及其收益。比如：專利權(quán)，從完成發(fā)明到申請到專利往往需要幾年的時間，如果雙方在一方完成發(fā)明后，還未申請到專利之前就離婚，一方在離婚后取得了專利權(quán)并進行使用、許可他人使用或轉(zhuǎn)讓從而獲得收益，另一方如不能對此收益請求分割，是很不公平的。因此，法律應(yīng)允許其在離婚后的一定期限內(nèi)請求對此收益進行分割。另外，還經(jīng)常有人侵犯知識產(chǎn)權(quán)以及知識產(chǎn)權(quán)人侵犯他人權(quán)利的情形存在，這些情形常會引起知識產(chǎn)權(quán)人與侵權(quán)人之問、知識產(chǎn)權(quán)人與被侵權(quán)人之問的糾紛，雙方因此會獲得一定的賠償，該賠償?shù)臋?quán)利與義務(wù)的歸屬為夫妻一方個人所有或承手H，還是歸雙方所有l(wèi)或承擔(dān)，法律對此未有規(guī)定。筆者認(rèn)為，對該賠償?shù)臋?quán)利和義務(wù)的歸屬應(yīng)以侵犯知識產(chǎn)權(quán)的時間是否發(fā)生在婚姻關(guān)系存續(xù)期問為標(biāo)準(zhǔn)來確定。如發(fā)牛在婚姻關(guān)系存續(xù)期間，則該賠償?shù)臋?quán)利和義務(wù)為夫妻共同財產(chǎn)或共同債務(wù)，反之，則歸夫妻個人所有或承擔(dān)，這樣可防止夫妻一方的知識產(chǎn)權(quán)人故意將本應(yīng)在婚姻關(guān)系存續(xù)期間提起的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)之訴拖延止離婚后才提起。
二、離婚時的經(jīng)濟補償
內(nèi)容提要: 對發(fā)表權(quán)性質(zhì)的爭議實際上源于對發(fā)表權(quán)的不同定義，純粹意義上的發(fā)表權(quán)只具有著作人身權(quán)的單一屬性。發(fā)表權(quán)的屬性決定了其作為一項獨立權(quán)利存在的重要意義，發(fā)表權(quán)不能單獨行使的論斷是片面的。發(fā)表權(quán)是作者決定作品是否公之于眾的選擇權(quán)，其行使與作品的狀態(tài)無關(guān)，所謂發(fā)表權(quán)一次用盡的理論不能成立。在立法上引入“作品內(nèi)容的首次公開權(quán)”并以“較為緊密的人格聯(lián)系”作為判斷是否構(gòu)成“公眾”的標(biāo)準(zhǔn)，能夠?qū)崿F(xiàn)對作者權(quán)利的周全和合理保護。
發(fā)表權(quán)是我國《著作權(quán)法》所明文列舉的第一項權(quán)利，在地位上也被認(rèn)為是著作權(quán)中的首要權(quán)利。[1]本文以對發(fā)表權(quán)性質(zhì)的認(rèn)識為出發(fā)點，旨在對發(fā)表權(quán)有關(guān)的基本理論和實踐問題提出新的認(rèn)識。
一、發(fā)表權(quán)的定義及性質(zhì)
在著作權(quán)的各項具體權(quán)利中，發(fā)表權(quán)的性質(zhì)最具爭議性。雖然認(rèn)可發(fā)表權(quán)獨立地位的國家都將發(fā)表權(quán)規(guī)定在著作人身權(quán)中，但在著作權(quán)法理論上，發(fā)表權(quán)經(jīng)常被認(rèn)為是一種兼具著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)雙重性質(zhì)的權(quán)利，甚至有人認(rèn)為其性質(zhì)就是純粹的著作財產(chǎn)權(quán)。進而又有發(fā)表權(quán)不能單獨行使的論斷以及對發(fā)表權(quán)獨立性的質(zhì)疑。筆者認(rèn)為，關(guān)于發(fā)表權(quán)性質(zhì)以及與此有關(guān)的種種爭議，均源于對發(fā)表權(quán)定義的認(rèn)識。
縱觀各種關(guān)于發(fā)表權(quán)的定義和理論觀點，發(fā)表權(quán)一詞實際上是在三種含義上被使用：1.“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。作品體現(xiàn)了作者的思想或情感，決定作品是否公之于眾，即是決定是否將作者的思想或情感向世人公開。在這一意義上的發(fā)表權(quán)，具有強烈的精神性、隱私性色彩，無疑應(yīng)當(dāng)屬于著作人身權(quán)的范疇。2. “將作品公之于眾的權(quán)利”。將作品公之于眾，就是以發(fā)行、表演、展覽或播放等方式傳播作品，發(fā)行、表演、展覽或播放的形式與過程，同時就是發(fā)表的形式與過程。進而言之，行使發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)或播放權(quán)等權(quán)利同時就是行使發(fā)表權(quán)，發(fā)表權(quán)可以被認(rèn)為是這些權(quán)利的總稱，是這些具體權(quán)利的上位概念。這種意義的發(fā)表權(quán)，在性質(zhì)上應(yīng)屬著作財產(chǎn)權(quán)。3．上述兩種含義的疊加。基于這樣的定義，發(fā)表權(quán)兼具著作人身權(quán)和著作財產(chǎn)權(quán)的觀點就是可以想見的結(jié)論了。
顯然，后兩種意義上的發(fā)表權(quán)，其實不是純粹的發(fā)表權(quán)，是在發(fā)表權(quán)上疊加了財產(chǎn)權(quán)或者直接就是財產(chǎn)權(quán)。發(fā)表權(quán)應(yīng)當(dāng)是狹義上的，即“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”。這是一種單純的人身權(quán)，是專屬于作者而不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利。發(fā)表權(quán)之所以經(jīng)常與著作財產(chǎn)權(quán)混同，主要是因為二者的聯(lián)系的確是太密切了。作者在決定將作品公之于眾之后，必須通過某種形式才能實際使作品置于可以為公眾知悉的狀態(tài)，作者發(fā)表作品的目的也才能得以實現(xiàn)，而這“某種形式”，就是著作財產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的問題了。發(fā)表權(quán)本身是決定權(quán)、選擇權(quán)，不具有任何財產(chǎn)性質(zhì)的內(nèi)容，因發(fā)表而產(chǎn)生的經(jīng)濟利益是連帶行使著作財產(chǎn)權(quán)的結(jié)果；發(fā)表權(quán)行使目的的實現(xiàn)（限于發(fā)表權(quán)的積極行使），需要借助著作財產(chǎn)權(quán)的權(quán)能，因而與著作財產(chǎn)權(quán)聯(lián)系密切。
正是基于發(fā)表權(quán)與著作財產(chǎn)權(quán)的密切關(guān)系，產(chǎn)生了關(guān)于發(fā)表權(quán)的一個被廣泛接受的論斷—發(fā)表權(quán)不能單獨行使。該論斷的含義是，在行使發(fā)表權(quán)時，必須同時行使發(fā)行權(quán)、表演權(quán)、展覽權(quán)或播放權(quán)等著作財產(chǎn)權(quán)，發(fā)表權(quán)才能實現(xiàn)，發(fā)表權(quán)不具有單獨行使的意義。這一論斷在一定程度上揭示了發(fā)表權(quán)的特殊性，有助于人們對發(fā)表權(quán)的理解。但是，這一論斷同時也是片面的。該論斷僅僅是從發(fā)表權(quán)積極行使的角度立論，不能適用發(fā)表權(quán)消極行使的情形。當(dāng)作者的發(fā)表權(quán)被侵犯的情況下，作者可以僅就發(fā)表權(quán)主張法律救濟。這既是可行的，也是有意義的。同時，發(fā)表權(quán)也不是在任何情況下都不能單獨地積極行使。比如，作者以向公眾口頭宣讀或在戶外公共公告牌上張貼作品的方式，也可以實現(xiàn)發(fā)表的目的，但卻與著作財產(chǎn)權(quán)的行使無關(guān)。
發(fā)表權(quán)的獨立地位經(jīng)常受到懷疑。英美法系國家在傳統(tǒng)上不承認(rèn)作者對作品的人身權(quán)，自然也不會承認(rèn)發(fā)表權(quán)，盡管后來也在立法上規(guī)定了表明作者身份、保護作品不受歪曲等在大陸法系國家被認(rèn)為是人身權(quán)性質(zhì)的權(quán)利，但發(fā)表權(quán)仍然不被認(rèn)可；甚至伯爾尼公約也沒有規(guī)定作者的發(fā)表權(quán)。我國也有學(xué)者質(zhì)疑在著作權(quán)法中規(guī)定發(fā)表權(quán)的必要性[2]。但是，發(fā)表權(quán)作為一項獨立著作人身權(quán)的地位是不可替代的：第一，發(fā)表權(quán)是言論自由和出版自由的憲法權(quán)利在著作權(quán)法中的具體化，規(guī)定發(fā)表權(quán)可以體現(xiàn)對人權(quán)的尊重[3]。第二，如前所述，作品是作者思想和情感的體現(xiàn)，作品的發(fā)表與否與作者的隱私、榮譽等密切相關(guān)。規(guī)定發(fā)表權(quán)，一方面可以宣示作品對于作者在精神層面的價值；另一方面，也賦予作者從源頭上控制作品、維護自身人格利益的權(quán)利。第三，當(dāng)發(fā)表權(quán)與債權(quán)或者物權(quán)發(fā)生沖突時，作者可以發(fā)表權(quán)的人身權(quán)性質(zhì)對抗債權(quán)或物權(quán)[4]，實現(xiàn)對作者精神權(quán)利的保護。第四，“如不享有這一權(quán)利，作者在就作品發(fā)表狀況做出決定時，很多情況下就只能依靠具有債法效力的請求權(quán)而不能對客體產(chǎn)生約束力”[5]。在作品被侵權(quán)發(fā)表的情況下，作者可以依據(jù)其專享的發(fā)表權(quán)，主張作品不產(chǎn)生已經(jīng)發(fā)表的法律效果，不適用著作權(quán)法中針對已發(fā)表作品規(guī)定的合理使用和法定許可等權(quán)利限制。
二、關(guān)于發(fā)表權(quán)一次用盡理論
發(fā)表權(quán)一次用盡理論是指，作品一旦以某種符合法律規(guī)定的方式被發(fā)表，以后就不存在再次甚至反復(fù)發(fā)表的可能，發(fā)表權(quán)只能行使一次。這一原理在理論上被廣泛認(rèn)同，對實務(wù)也具有直接的指導(dǎo)意義：如果作品處于已發(fā)表狀態(tài)，作者再主張發(fā)表權(quán)就不會得到支持，只能主張某種或某幾種著作財產(chǎn)權(quán)受到了侵害。但是，本文認(rèn)為，所謂發(fā)表權(quán)一次窮盡理論不能成立。
發(fā)表權(quán)一次用盡原理的理論依據(jù)是，作品一旦以某種形式發(fā)表，即處于為公眾知悉的狀態(tài)，而這種狀態(tài)是一種事實狀態(tài)，作品已不可能再回復(fù)到公眾“不知”的秘密狀態(tài)，發(fā)表權(quán)因而不可能被再度行使。從表面上看，這一推論似乎具有嚴(yán)密的邏輯自足性，無懈可擊，但實則不然。在概念上，發(fā)表是將作品公之于眾的事實行為，發(fā)表行為的后果是使作品處于為公眾所知的事實狀態(tài)，即“已發(fā)表”的狀態(tài)。發(fā)表行為是否行使、以何利方式行使，決定了發(fā)表狀態(tài)的情況。但是，發(fā)表狀態(tài)的情況卻無法制約發(fā)表行為的行使。狀態(tài)無法恢復(fù)（作品處于已發(fā)表的狀態(tài)無法恢復(fù)到未發(fā)表的狀態(tài)），但行為是可以反復(fù)進行的。“公眾知悉”的狀態(tài)對發(fā)表或發(fā)表權(quán)的限制只是一個虛構(gòu)，無論是在著作權(quán)法理論上還是在各國的實際立法中，均沒有賦予“公眾知悉”狀態(tài)的這種功能，也沒有將秘密性作為作品可以發(fā)表的前提條件。相反，法律往往是明確排除“公眾知悉”狀態(tài)對發(fā)表權(quán)的影響[6]。實際上，發(fā)表權(quán)窮盡原理的支持者也承認(rèn)：公眾是否實際接觸或知悉作品，無關(guān)緊要[7]。發(fā)表權(quán)窮盡理論的關(guān)鍵錯誤就是混淆了“公之于眾”的行為和“公眾知悉”的狀態(tài)，以狀態(tài)的不可重復(fù)推導(dǎo)出行為的不可重復(fù)，將本來與發(fā)表權(quán)無關(guān)的作品狀態(tài)問題，解釋成了發(fā)表權(quán)的構(gòu)成要件。也許有人會反駁說，作品第一次發(fā)表后，既然公眾已經(jīng)知悉了，你再重復(fù)“公之于眾”還有什么意義？其實，作者可以通過一次 “公之于眾”的行為實現(xiàn)為公眾知悉的目的，也完全可以再一次“公之于眾”強化公眾知悉的狀態(tài)或者擴大知悉的范圍，使第一次發(fā)表后仍然沒有知悉作品的公眾實現(xiàn)知悉，知悉程度不深的公眾加深知悉程度。另外，發(fā)表媒體或發(fā)表形式不同，受眾范圍也不同。作者可以選擇不同的媒體和形式重復(fù)發(fā)表作品，以實現(xiàn)廣泛的“公之于眾”。比如，以演講的形式發(fā)表作品，受眾范圍有限；如果再以出版、網(wǎng)絡(luò)傳播等形式發(fā)表作品，就可以擴大受眾范圍。
在實務(wù)中，限制發(fā)表權(quán)只能行使一次有什么實益呢？或者認(rèn)可發(fā)表權(quán)可以反復(fù)行使有什么不利影響呢？筆者想不出。相反，發(fā)表權(quán)窮盡原理卻是導(dǎo)致一些案件得出不可理喻的處理結(jié)論。比如，如果作品被侵權(quán)發(fā)表，發(fā)表權(quán)是否窮盡？作者是否因他人的侵權(quán)行為而喪失了發(fā)表權(quán)？依據(jù)發(fā)表權(quán)窮盡原理，就是這樣。因為盡管是侵權(quán)發(fā)表，但作品在事實上己處于為公眾所知的狀態(tài)，所以，“一旦作品未經(jīng)著作權(quán)人許可被他人發(fā)表，就像潑出去的水難以收回一樣，著作權(quán)人本人就不可能再將作品處于秘密狀態(tài)，也不可能就同一作品再行使發(fā)表權(quán)”[8]。這等于說，作者的這個“決定作品公之于眾的權(quán)利”一旦被他人強行“決定”了，自己就不能再“決定”了，這是不是有點荒謬？即使考慮到知識產(chǎn)權(quán)相對于其他民事權(quán)利的特殊性，也不應(yīng)當(dāng)特殊到如此地步。還有一種情形，如果作品以某種形式被發(fā)表，作者是否可以以另外一種形式再次行使發(fā)表權(quán)？比如，繪畫作品，先是以公開展覽的形式為公眾所知了，作者再出版畫集，是否就不屬于行使發(fā)表權(quán)了呢？依據(jù)發(fā)表權(quán)窮盡原理，還是這樣。作者的作品首次出版卻不能稱為“發(fā)表”，而只能稱為“授權(quán)復(fù)制發(fā)行”。作者自己授權(quán)出版的還好辦，如果是他人未經(jīng)許可的授權(quán)出版（沒有改變署名，未侵犯署名權(quán)），那么作者只能追究出版社的非法復(fù)制發(fā)行權(quán)，而那個未經(jīng)許可授權(quán)的人，既沒有從事復(fù)制發(fā)行行為，也沒有從事發(fā)表行為，反而是什么問題都沒有了。顯然，這也是一個荒謬的結(jié)論。
三、關(guān)于“已發(fā)表的作品”
“已經(jīng)發(fā)表的作品”這一概念在著作權(quán)法中具有重要的意義。盡管著作權(quán)與作品創(chuàng)作完成同時產(chǎn)生，但只有作品發(fā)表，著作財產(chǎn)權(quán)才能得以行使和實現(xiàn)；同時，只有已經(jīng)發(fā)表的作品，才產(chǎn)生關(guān)于作品利用的法定許可和合理使用問題。前文我們著力澄清發(fā)表或發(fā)表權(quán)與作品的狀態(tài)無關(guān)，但此處的“已經(jīng)發(fā)表”卻明明白白就是一個狀態(tài)。作品的狀態(tài)也只在這一問題上才有意義。那么，作品在什么狀態(tài)下應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為屬于“已經(jīng)發(fā)表”了呢？《著作權(quán)法實施條例》第二十條解釋說：“著作權(quán)法所稱已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾的作品。”這一解釋是從發(fā)表行為的主體的角度進行的界定，實際上沒有說明什么是作品的“已經(jīng)發(fā)表”的狀態(tài)。但是，我們由《著作權(quán)法》“決定作品是否公之于眾的權(quán)利”的發(fā)表權(quán)的定義，可以推知“已經(jīng)發(fā)表”的含義即是作品已經(jīng)公之于眾。然而，再進一步，又是什么狀態(tài)屬于作品已經(jīng)公之于眾了呢？這里有三個問題值得探討：一是什么是“公，，即作品公開的程度；二是什么是“眾”，即公眾的構(gòu)成；三是由誰來公之于眾，即公之于眾的主體。本文以下分別討論。
作品的公開，指作品處于可以為公眾所知的狀態(tài)。這里強調(diào)的是“可以”，即作品只要具備了被不特定的公眾接觸、知悉的可能就達到了公開的條件，并不要求有一定數(shù)量的社會公眾實際接觸、知悉了作品。然而，當(dāng)公開的不是作品的全部而是部分時，如何判斷作品是否已經(jīng)公開？這可以借鑒判斷抄襲的辦法。如果公開的是作品的實質(zhì)性部分，就可以認(rèn)為是作品已經(jīng)公開。但是，更為復(fù)雜的問題是，反映相同內(nèi)容的不同形式的作品之間，是否可以互相公開？比如，將未發(fā)表的小說攝制成電影，電影放映了，是否意味著小說也被公開了？或者相反，電影未及放映，而依據(jù)電影整理出來的文字作品發(fā)表了，是否意味著電影也被公開了？如果做肯定的回答，進而得出小說或電影已經(jīng)發(fā)表的結(jié)論，似乎很難說得過去。如前所述，作品被認(rèn)定為已經(jīng)發(fā)表，著作權(quán)就被置于可以基于法定理由被限制的狀態(tài)。這樣處理對小說或電影的著作權(quán)人都不夠合理，不夠公平。而且，此類情形推定為作品已經(jīng)發(fā)表，離社會習(xí)慣觀念也太遠。如此，結(jié)論只能是不屬于已發(fā)表的作品，小說是小說，電影是電影，各自公開時互不影響。然而，確實互不影響嗎？當(dāng)小說未經(jīng)許可被攝制成電影，電影公開放映后，觀眾就會大致了解小說的基本內(nèi)容。也許有人會說，這也不是問題，小說作者可以行使攝制權(quán)以保護自己的權(quán)利。這當(dāng)然可以。不過，在此情形下，除了小說攝制成電影的權(quán)利以外，小說作者還沒有決定公開的內(nèi)容卻被公開了，就不該給作者一個解釋嗎？作者這一方面的權(quán)益如何保護？德利婭·利普希克教授在其《著作權(quán)與鄰接權(quán)》一書中有“披露權(quán)”的概念，認(rèn)為其是比發(fā)表權(quán)含義更廣的概念[9]。國內(nèi)有學(xué)者認(rèn)為披露權(quán)概念的引入沒有意義[10]。但是，筆者認(rèn)為，這一概念的引入恰恰是解決上述問題的鑰匙。德利婭·利普希克教授給出的披露權(quán)概念是：“作者擁有的決定是否和以何種方式將作品公諸于世或是否將其保留在自己私生活范圍內(nèi)的權(quán)利。它還包括向公眾傳播作品主要內(nèi)容或說明該作品的權(quán)利。”[11]這一概念的前半部分即通常發(fā)表權(quán)的含義，而“向公眾傳播作品主要內(nèi)容或說明該作品的權(quán)利”則是以發(fā)表方式以外的方式披露作品的權(quán)利。在德國著作權(quán)法理論中，該權(quán)利被稱為“作品內(nèi)容的首次公開權(quán)”。德國著作權(quán)法第十二條第二款即專門規(guī)定，如果著作人未同意發(fā)表著作或其主要內(nèi)容或?qū)χ鞯慕榻B，公開報道或介紹著作內(nèi)容的權(quán)利就屬于著作權(quán)人。在著作權(quán)法中明確這一權(quán)利是必要性在于：一方面，作者可藉此制止未經(jīng)其許可的披露作品內(nèi)容的行為，實現(xiàn)對著作權(quán)人權(quán)益的全面保護；另一方面，肯定作品仍處于未發(fā)表狀態(tài)，防止作者權(quán)利被不當(dāng)限制。
關(guān)于“公之于眾”一詞中“眾”的理解，也是判斷作品是否已經(jīng)發(fā)表的一個重要因素。最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將其解釋為“不特定的人”，還是比較妥當(dāng)?shù)摹Ｗ髡邔⒆髌废虿惶囟ǖ娜斯_，指作者沒有對公開的人員范圍加以限定，隨機的任何一個人均有可能接觸、知曉作品的內(nèi)容。如果作品公開的范圍被限定，即使是限定的人數(shù)比較多，也不能認(rèn)為是已公之于眾。為判斷人數(shù)較多的群體是否構(gòu)成“公眾”，德國在法律實務(wù)中抽象出“較為緊密的人格聯(lián)系”的標(biāo)[12]。比如，熟人或朋友的圈子、教師和學(xué)生組成的學(xué)校等，均屬于成員之間具有較為緊密的人格聯(lián)系的群體，在這樣的群體范圍內(nèi)公開作品，不認(rèn)為是將作品“公之于眾”。相反，在類似學(xué)員之間不太熟悉的舞蹈班、俱樂部酒吧這樣的場所公開作品，則會因為成員之間不具有緊密的人格聯(lián)系而被認(rèn)為作品已經(jīng)公之于眾。
本文所謂公之于眾的主體問題實質(zhì)是對這樣一個問題的回答：當(dāng)作品在違背作者意愿被他人公之于眾的情況下，作品是否構(gòu)成“已經(jīng)發(fā)表”？我國有關(guān)立法做出的回答是否定的。《著作權(quán)法實施條例》第二十條的規(guī)定，“著作權(quán)法所稱已經(jīng)發(fā)表的作品，是指著作權(quán)人自行或者許可他人公之于眾的作品”。這一規(guī)定的立法用意是可以理解的，如果將違背作者意愿而公之于眾的作品定性為“已經(jīng)發(fā)表的作品”，將會使作者對作品的權(quán)利受到不公正的限制；依據(jù)發(fā)表權(quán)一次行使窮盡原理，甚至是導(dǎo)致作者喪失發(fā)表權(quán)的后果。因此，有必要在立法上做出明確的排除性規(guī)定。但問題是，“已經(jīng)發(fā)表”是作品被公之于眾的客觀事實狀態(tài)，違背作者意愿公之于眾也是“公之于眾”，也是作品“已經(jīng)發(fā)表”。否認(rèn)這一點等于是說“侵權(quán)發(fā)表的已經(jīng)發(fā)表的作品不屬于已經(jīng)發(fā)表的作品”，這在語言邏輯上顯然不通。實際上，我們完全可以換一個思路來實現(xiàn)上述立法用意：不必生硬地去否認(rèn)侵權(quán)發(fā)表的作品屬于已經(jīng)發(fā)表的作品的客觀事實，而是不賦予其相應(yīng)的法律效果。即，違背作者意愿而發(fā)表的作品，不產(chǎn)生著作權(quán)保護期限起始和著作權(quán)權(quán)利限制的法律效果。當(dāng)然，更不應(yīng)當(dāng)產(chǎn)生作者因此喪失發(fā)表權(quán)的法律效果。
注釋:
[1]吳漢東主編：《知識產(chǎn)權(quán)法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2005年版，第70頁。
[2]楊建斌、趙經(jīng)貴：《論著作權(quán)法中發(fā)表權(quán)設(shè)立的不必要性》，《法學(xué)與實踐》1996年第1期。
[3]宋貽珍：《論發(fā)表權(quán)》，《中山大學(xué)學(xué)報論叢》2003年第6期。
[4]對抗債權(quán)的情形，如作者與出版社簽訂創(chuàng)作、出版合同，在作者悔約的情況下，不可強行將未發(fā)表的作品發(fā)表；對抗物權(quán)的情形，如他人將畫家撕毀后棄擲的畫作碎片拼接起來，不能以對畫作享有物權(quán)為由予以發(fā)表。
[5]M·雷炳德著：《著作權(quán)法》，張恩民譯，法律出版社2005年版，第270頁。
[6]參見最高人民法院《關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第九條。
[7]劉春田主編：《知識產(chǎn)權(quán)法》，高等教育出版社、北京大學(xué)出版社2007年版，第65頁。
[8]宋貽珍：《論發(fā)表權(quán)》，《中山大學(xué)學(xué)報論叢》2003年第6期。
[9]德利婭·利普希克著：《著作權(quán)與鄰接權(quán)》，中國對外翻譯出版公司2000年版，第120頁。
[10]畢榮建：《論發(fā)表權(quán)》，中國博士學(xué)位論文全文數(shù)據(jù)庫，2009 (08)。
一、人格物的內(nèi)涵及界定
(一)人格物充分地展現(xiàn)了民法上人與物的區(qū)分與融合
人格物概念的確立可以從人與物關(guān)系的民法哲學(xué)理論中得到支持。在海德格爾看來，對世界作為被征服的世界的支配越是廣泛和深入，客體之顯現(xiàn)越是客觀，則主體也就越主觀地亦即越迫切地凸顯出來，世界觀和世界學(xué)說也就越無保留地變成一種關(guān)于人的學(xué)說。事實上，民法體系的架構(gòu)就是建立于人的主體性和物的客體性的二元論基礎(chǔ)上的，于是民法之中就嚴(yán)格地區(qū)分了人作為主體對物作為客體的權(quán)利，民法的體系也就相應(yīng)地表現(xiàn)為人作為主體地位所必須的人格權(quán)及人對物所支配產(chǎn)生的物權(quán)、債權(quán)及其他派生權(quán)利。至今為止，人與物的二元劃分理論依然保有強勢的地位。而人與物之間的二元區(qū)分和融合為人格物制度的產(chǎn)生和發(fā)展提供了可能和條件。
不過，這種絕對的人與物的關(guān)系并不是一蹴而就的。在較為久遠的年代里，尤其是在原始社會時期，人們并未有財產(chǎn)的觀念，所有制未產(chǎn)生，人對自己價值的認(rèn)識和對物的價值的認(rèn)識處于混沌狀態(tài)。隨著階級的產(chǎn)生和國家的形成，促使了所有制的形成和發(fā)展，人對物的利用和控制關(guān)系才逐步建立起來。在奴隸社會時期，人是有等級差別的，人與物雖有區(qū)分，但也有融合。比如生物體上作為“人”的奴隸而言，不論在中國古代的奴隸制法律框架之下還是在羅馬法的萬民法中，都只不過是能被觸覺到的與土地、衣服、金錢地位相同的“有體物”，某些人本身就被視為是客體的物的存在。這一狀況一直到15、16世紀(jì)歐洲文藝復(fù)興，人文主義思想的直接推動才使其有了明顯的改觀，至此才在西方法律制度中將自然人賦予了法律上的人格，而作為財產(chǎn)存在的物被明確地作為權(quán)利客體對待，這樣的思路在法國民法典及德國民法典中均得到了充分的體現(xiàn)和發(fā)展。在中國，基于傳統(tǒng)皇權(quán)政治和封建文化的深遠影響，人的主體地位在中國古代社會里是不太完整的，作為被統(tǒng)治者的民眾的人身依附地位到近代才有明顯改觀。
縱觀近代民法典的體系與架構(gòu)，我們不難發(fā)現(xiàn)，不論是受法國民法典深刻影響的意大利民法典等，還是以德國民法典為模板的日本民法典等，無一不是架構(gòu)在人與物的基本框架體系之下的。民法中對人格權(quán)的保護彰顯了民法的人文主義精神，充分地將憲法所確立的基本權(quán)利貫徹于民法的具體規(guī)則中，民法權(quán)利法的地位得以確立；而在物法關(guān)系中，通過對物權(quán)、債權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)的保護，使得人的民事主體地位得以突出，權(quán)利的行使和維護成為人作為完整的民法主體而須臾不可或缺的日常工作。人，包括擬制之人的主體地位的充分發(fā)揮和物的客體地位的確立，成為民法中建構(gòu)諸如人格權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等民事法律制度的邏輯起點。隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，法制歷史的演進，人與物之間的民法關(guān)系又開始悄悄地、微妙地發(fā)生變化，在一定的條件下模糊了人與物二元化絕對模式，物的人格化與人格的物化和商品化，使得在作為主體的人與作為客體的物之間建立某種合理的聯(lián)系成為可能。而人格物概念及由此建立的人格物法律制度則是對人與物之間抽象關(guān)系具體化的橋梁之一。
在當(dāng)下我國民法典制定過程中，呈現(xiàn)了物文主義與人文主義的激烈爭論。在民法典的起草及侵權(quán)責(zé)任法制定過程中，人文主義的基本精神和理念正在得到逐步的放大和深化，從幾個民法典草案建議稿中對人格權(quán)制度的重視可見一斑。同時，也不同程度地關(guān)注到人格物作為物化人格利益和人格利益物化的的現(xiàn)象，在最高人民法院的司法解釋及民法典草案建議稿、侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿中得到體現(xiàn)，已明確地將部分人格物作為特別保護對象。還要特別關(guān)注的是，現(xiàn)代人格權(quán)理論發(fā)展過程中呈現(xiàn)了人格權(quán)商品化的趨勢，這也為人格物法律制度的建立提供了契機。因此，現(xiàn)有的民法制度框架為人格物制度的確立提供了合適的土壤。隨著民法理論的不斷深入和發(fā)展，人格財產(chǎn)與可替代財產(chǎn)的分類模式已為人格物預(yù)留了足夠的理論空間。
(二)民法中人格物的法律界定
人格與財產(chǎn)本屬兩個不同領(lǐng)域、不同范疇的東西，特別是在摒棄財產(chǎn)因素下，而由人在倫理價值上的無差別的特性所決定的人格平等，也就是近代民法上“人人平等，生而自由”的基本價值觀確立后，人格與財產(chǎn)的關(guān)系便明確區(qū)分開來。有了人格不等于就擁有財產(chǎn)，但沒有人格是無法擁有財產(chǎn)的，某人是否擁有財產(chǎn)和擁有多少財產(chǎn)，并不影響和損害該人的人格平等地位。現(xiàn)代民法也以人格權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利作為基本的權(quán)利區(qū)分。這種二分法對人格權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的保護也體現(xiàn)了一一對應(yīng)。享受經(jīng)濟利益的權(quán)利為財產(chǎn)權(quán)；享受人格利益的權(quán)利為人格權(quán)。當(dāng)這個世界就僅存有兩種利益的時候，這種二分法無疑是最省便的。但當(dāng)我們回到現(xiàn)實生活中時，發(fā)現(xiàn)這個世界其實并不是如此明確一分為二。這里的關(guān)鍵問題就是，當(dāng)一個事物上同時存在兩個利益的時候，該如何處理？至此，人格與財產(chǎn)如此緊密地走到了一起。為了解決這種同時存在人格利益與財產(chǎn)利益的事物所帶來的法律問題，我們不得不給它起個新名詞———“人格物”，它是指與人格利益緊密相連，體現(xiàn)人的深厚情感與意志，其毀損、滅失造成的痛苦無法通過替代物補救的特定物。
人格物至少具有以下幾層含義：第一，人格物首先是物，具有普通物的屬性，體現(xiàn)財產(chǎn)利益價值。第二，人格物是具有人格利益的物，且其所體現(xiàn)的人格利益應(yīng)當(dāng)大于財產(chǎn)利益，或者與財產(chǎn)利益基本相當(dāng)。借用法國學(xué)者的話說就是“只有道德方面的價值超過市場價值之物”才能成為人格物。但這也不絕對，有時財產(chǎn)利益的大小實際上就取決于人格利益的大小，有時財產(chǎn)利益明顯大于人格利益但這種人格利益卻不應(yīng)被忽略。第三，人格物所展現(xiàn)的人格利益主要是一種精神利益、倫理利益。一方面，人有精神的需求，亦有物質(zhì)的需要，當(dāng)特定物寄托了特定人的情感或意志等精神利益時，其就可能成為人格物，如結(jié)婚戒指；另一方面，倫理性系人之屬性中最為重要的方面，使得在特定物上承載某種倫理價值成為可能。故有學(xué)者認(rèn)為：“財產(chǎn)并不僅僅是倫理人格的實現(xiàn)方式，而且是倫理人格的組成部分”。第四， 人格物屬于不可替代財產(chǎn)。其毀損、滅失必然造成權(quán)利人的物質(zhì)利益損失的同時，也造成精神利益的損害，而這種精神利益的損害和痛苦則無法通過其他替代物補償。鑒于人格物的不可替代性，有學(xué)者即將人格物與可替代財產(chǎn)相對應(yīng)，作為民法中一種新型的財產(chǎn)分類。第五，人格物著重強調(diào)的是該物所蘊含的人格利益。因此，在諸如遺體、遺骸、遺骨、骨灰、基因等具有人格利益的“物”中，人格利益被優(yōu)先保護，其物之價值不應(yīng)也不能被提及或者已降為其次。
人格物因其兼具了人格利益與財產(chǎn)利益屬性，因而與普通之物存在明顯的不同。第一，人格物兼具有形性與無形性之雙重特點，寄托了當(dāng)事人的特殊感情，對當(dāng)事人則意味著安慰、愉悅、哀思、回憶、財富甚或人生意義等等。從某種程度上講，人格物所蘊含的精神利益已構(gòu)成所有人人格的一部分。第二，人格物蘊涵的人格利益通常只對當(dāng)事人自己有重要意義且具有無形性，一般情形下非公眾所能知悉。第三，人格物的基本價值定位不在于它的實際使用價值或交換價值，而是其所隱含的人格利益。相反，如果評估它的實際市場價值，可能已經(jīng)微乎其微，但是這并不會影響這類物對特定當(dāng)事人的價值意義，也絲毫不應(yīng)因此影響對這類物賠償?shù)姆珊蠊５谒模烁裎锞哂刑囟ㄐ耘c唯一性，一旦毀損便不可逆轉(zhuǎn)。這樣的特點使得人格物損害行為的后果顯得極為嚴(yán)重，其所寄托的人格利益將無法用物質(zhì)的方式加以恢復(fù)。因此，黑格爾指出，那些非常接近人格一端的物品受到損害，任何賠償都不能達到“公平”。第五，人格物是財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的有機結(jié)合，體現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)與人格權(quán)的關(guān)系，實際是一種人身性財產(chǎn)權(quán)，具有獨立價值。第六，人格物處分之限制性。基于人格物的人格利益屬性，往往與社會公共利益相連，多涉及倫理、道德方面的因素，故而其占有、使用、處分等等行為除須符合法律關(guān)于財產(chǎn)權(quán)、人格權(quán)的規(guī)則之外，還須關(guān)注到公序良俗之限制，且符合一般的道德準(zhǔn)則和社會公眾的認(rèn)同感。
二、人格物的動態(tài)發(fā)展
對人格物的認(rèn)識必須置于一個發(fā)展的視野中加以考察，否則我們只能看到既已存在的物是否為人格物的問題，而無法判斷過去的、將來的物是否為人格物。同時，若不以動態(tài)的進路去研究人格物，我們也無法探求本為普通之物怎么上升為人格物，而人格物在何種情況下又喪失了人格利益屬性而成為普通之物？抑或本已為普通之物，在有關(guān)人格利益因素消減或增加時是否會影響人格物的成立等問題。
(一)人格物的生成：物之人格化
人格物反映的是特定物與人之間的緊密關(guān)系，這種緊密關(guān)系似乎應(yīng)當(dāng)超過一般的人對財產(chǎn)的緊張心理。那么，普通之物是如何上升為人格物，使之具有其他之物所不曾有的人格利益呢？即人格物是如何生成的。一般而言，人與物的相互關(guān)系來源于兩個方面：一是本身為“身外之物”的內(nèi)化，即象征人格或寄托情感；二是本身為人身的東西的外化，即財產(chǎn)直接源于人的身體或智慧。這樣區(qū)分的基本理念是：反對人只是精神上的存在，肉體是物質(zhì)的觀點，認(rèn)為人格與肉體相連并與外在環(huán)境相連。一個東西越是可替代，它與人格的聯(lián)系就越松懈，它越是個人化，就越與人格相連。當(dāng)某一個普通之物經(jīng)過多種因素的復(fù)雜結(jié)合，轉(zhuǎn)化為特定權(quán)利人的人格物，即“普通物人格化”后，就不再是普通之物，而是具有人格利益的人格物。但要形成一個能夠作為判斷這種緊密關(guān)系普適性標(biāo)準(zhǔn)，其難度很大。但仍然可以通過一些主客觀因素去判定某物是否因具備了人格利益，且人格利益大于財產(chǎn)利益而形成人格物
第一，時間長短。時間是考驗人的情感的重要手段，特定人對特定物持有的時間長短在很大程度上能作為判斷人格利益有無的重要因素。許多具有紀(jì)念意義的人格物都是在隨著時間的累積而不斷地顯現(xiàn)其存在的價值。而人作為富有情感的高級動物，日久生情的行為方式同樣適用于人與物之間。當(dāng)人們對特殊的物品保存的時間越長，在其上面傾注的情感和意志也就越多。時間越長的物品，所承載的人格利益也就越大，其所體現(xiàn)的財產(chǎn)與人身之間的關(guān)系也就越緊密。因此，一雙伴隨主人走過大半人生的草鞋所具有的人格利益要比剛買回來穿幾天的嶄新皮鞋的人格利益大得多；因而 市 區(qū)法院的一則判決認(rèn)定主人與寵物犬“莎莉”之間有較深厚的感情，并據(jù)以支持該寵物主人的精神損害賠償。
論文摘要:本文針對營業(yè)財產(chǎn)含義的界定、性質(zhì)與特征、構(gòu)成、轉(zhuǎn)讓以及我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業(yè)財產(chǎn)法律制度中的相關(guān)問題，以期完善我國公司、企業(yè)立法中的營業(yè)財產(chǎn)法律制度
一、營業(yè)財產(chǎn)含義的界定
關(guān)于營業(yè)一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規(guī)定營業(yè)制度。在商法理論界，有學(xué)者認(rèn)為，護營業(yè)“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業(yè)活動，即以營利為目的而進行的連續(xù)的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業(yè)財產(chǎn)，即供進行營業(yè)活動之用的有組織的一切財產(chǎn)以及在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關(guān)系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認(rèn)識營業(yè)。營業(yè)活動之所以能夠進行，是以有組織的營業(yè)財產(chǎn)為基礎(chǔ)的，而營業(yè)組織也由于營業(yè)活動而不斷達到更高的程度可見主觀意義上的營業(yè)和客觀意義上的營業(yè)是相互緊密聯(lián)系的。
在我國沒有制定商法典的背景下，營業(yè)與營業(yè)財產(chǎn)的概念使用難免發(fā)生混亂，其實從國內(nèi)學(xué)者對營業(yè)含義的界定來看，客觀意義上的營業(yè)就是指我們所說的營業(yè)財產(chǎn)。營業(yè)就其概念而言主要是指能夠?qū)崿F(xiàn)營利目的的各項財產(chǎn)以及事實關(guān)系的集合體。這樣我們應(yīng)當(dāng)把營業(yè)財產(chǎn)和主觀意義上的營業(yè)區(qū)分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。
二、營業(yè)財產(chǎn)的性質(zhì)與特征
從性質(zhì)上來說，營業(yè)財產(chǎn)具有集合性而成為獨立的客體，營業(yè)財產(chǎn)由無形要素和有形要素構(gòu)成，其中每一種要素又包含多種構(gòu)成要素。作為商法特有的一個概念來說，營業(yè)財產(chǎn)具有白己的特征，主要表現(xiàn)在以下幾個方面:
第一，營業(yè)財產(chǎn)具有有機整體性。即”為了一定的營業(yè)日的而有機組織起來的、具有生產(chǎn)活力的財產(chǎn)的總和在物的財產(chǎn)上加營業(yè)活動必不可少的事實關(guān)系”，展現(xiàn)出”實際上比構(gòu)成營業(yè)的財產(chǎn)的總和有更大的價值”這也就體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)不同與傳統(tǒng)民法財產(chǎn)的有機整體性。
第二，營業(yè)財產(chǎn)具有可變性。營業(yè)財產(chǎn)的范圍時常處于變化之中，公司或企業(yè)由于各種原因可以增加或減少這些營業(yè)財產(chǎn)，但這種增加或減少并不影響營業(yè)資產(chǎn)的獨立性。
第三，營業(yè)財產(chǎn)具有權(quán)屬的可控制性。無論這種資源的表現(xiàn)形式如何，無論是否最后能載入資產(chǎn)負(fù)債表，無論是否是有形財產(chǎn)，凡企業(yè)可控制的資源，都可納入營業(yè)財產(chǎn)。
第四，營業(yè)財產(chǎn)具有權(quán)屬的可轉(zhuǎn)讓性。營業(yè)資產(chǎn)在整體卜，屬于企業(yè)可控制的經(jīng)濟資源，具有財產(chǎn)權(quán)利的屬性范疇。依照財產(chǎn)權(quán)利自由處分原則，營業(yè)財產(chǎn)權(quán)利人有權(quán)處置該財產(chǎn)口
三、營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成
由于我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，對于怎樣界定營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成，學(xué)術(shù)界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認(rèn)為營業(yè)財產(chǎn)包括積極財產(chǎn)(資產(chǎn))與消極財產(chǎn)(負(fù)債)，如各種不動產(chǎn)、動產(chǎn)、無形財產(chǎn)、債權(quán)等，另外還包括專有技術(shù)(1l1loW一How)、信譽、顧客關(guān)系、銷售渠道、地理位置、創(chuàng)業(yè)年代等在內(nèi)的所謂”事實關(guān)系”這種觀點成為國內(nèi)的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認(rèn)為營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成要素包括四個，即積極構(gòu)成、消極構(gòu)成、在營業(yè)活動中形成的各種有價值的事實關(guān)系和人力資本。積極構(gòu)成是指營業(yè)財產(chǎn)必須具備的構(gòu)成要素，消極構(gòu)成是指不得具備的構(gòu)成要素。其中，積極構(gòu)成要素分為有形構(gòu)成和無形構(gòu)成。有形構(gòu)成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業(yè)的一些機器、設(shè)備、器材和原材料等。2‘公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品。3.公司、企業(yè)的建筑物，如土地使用權(quán)和作為其經(jīng)營場所的建筑物的所有權(quán)。無形構(gòu)成包括:1公司、企業(yè)的名稱。2公司、企業(yè)的工業(yè)產(chǎn)權(quán)3.公司、企業(yè)對其營業(yè)場所的租賃權(quán)。4公司企業(yè)的顧客名單權(quán)。轉(zhuǎn)貼于中國論文范文營業(yè)財產(chǎn)的消極構(gòu)成主要是指公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中形成的各種負(fù)債。
對于公司、企業(yè)的人力資本是否也是屬于營業(yè)財產(chǎn)在理論界也是有爭議的。現(xiàn)在好多學(xué)者通過對人力資本進行經(jīng)濟學(xué)、法學(xué)的分析，認(rèn)為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認(rèn)為既然人力資本可以作為公司、企業(yè)的一種出資形式，那么他當(dāng)然也是營業(yè)財產(chǎn)的構(gòu)成部分。
四、營業(yè)財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓
從概念上來說，營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業(yè)營業(yè)的全部財產(chǎn)或部分重要財產(chǎn)作為一個有機的整體進行轉(zhuǎn)讓的活動。在轉(zhuǎn)讓的整體財產(chǎn)中，不僅含有公司、企業(yè)的一些機器、設(shè)備、器材、原材料和公司、企業(yè)生產(chǎn)制造的待銷售的產(chǎn)品等動產(chǎn)，公司、企業(yè)的建筑物等不動產(chǎn)，還包括公司、企業(yè)的名稱、工業(yè)產(chǎn)權(quán)、營業(yè)場所的租賃權(quán)、顧客名單權(quán)等無形財產(chǎn)。當(dāng)然還包括公司、企業(yè)正常經(jīng)營活動中，形成的各種負(fù)債。對于那些構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的事實關(guān)系如商業(yè)信譽、顧客關(guān)系、地理位置、銷售渠道等內(nèi)化于企業(yè)又無法用貨幣直接估量的財產(chǎn)因為和營業(yè)財產(chǎn)是一個整體也應(yīng)當(dāng)是轉(zhuǎn)讓的標(biāo)的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權(quán)來說是不能單獨轉(zhuǎn)讓的，但是其可以通過公司、企業(yè)之間勞動合同的轉(zhuǎn)讓而一并轉(zhuǎn)讓。在這種情況下人力資本和其他構(gòu)成營業(yè)財產(chǎn)的要素結(jié)合在一體，作為一個整體轉(zhuǎn)讓，這也體現(xiàn)了營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的特殊性。
從性質(zhì)上講營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓屬于買賣行為，但不同于單個財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓。營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，他的轉(zhuǎn)讓涉及到公司、企業(yè)的方方面面，與單個財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓不同的是營業(yè)財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓受讓公司、企業(yè)后即可以直接營業(yè)。
五、我國營業(yè)財產(chǎn)制度的立法與實踐
我國沒有明確規(guī)定營業(yè)財產(chǎn)制度，在公司企業(yè)法中也沒有營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的相關(guān)規(guī)定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關(guān)規(guī)定時才能看到有關(guān)營業(yè)的規(guī)定。但事實上其他法律卻已經(jīng)實際采用了營業(yè)和營業(yè)財產(chǎn)的概念。我國工商管理法規(guī)及稅法明確規(guī)定了營業(yè)的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業(yè)場所、營業(yè)性演出、營業(yè)網(wǎng)點和營業(yè)期限等相關(guān)概念。針對國有資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓遇到的實踐問題，國務(wù)院以及原國有資產(chǎn)管理局、財政部以及國有資產(chǎn)監(jiān)督管理委員會等還頒布了大量的行政法規(guī)和部門規(guī)章。
論文關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)游戲 虛擬財產(chǎn) 物權(quán)說 盜竊罪
一、網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)之界定
（一）網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的含義
虛擬財產(chǎn)有廣義和狹義之分。廣義概念側(cè)重對“虛擬”的理解，認(rèn)為數(shù)字化的、非物化的財產(chǎn)形式都可納人虛擬財產(chǎn)的范疇。 狹義概念認(rèn)為，只有在網(wǎng)絡(luò)游戲中，能被玩家控制并存儲于服務(wù)器中的數(shù)據(jù)資料才是虛擬財產(chǎn)，例如網(wǎng)絡(luò)游戲賬號，武器等。本文所討論的網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)即狹義的虛擬財產(chǎn)。
傳統(tǒng)民法認(rèn)為，要成為民法體系中的財產(chǎn)，必須具備四個條件，分別是客觀性、價值性、稀缺性和可控制性。筆者認(rèn)為虛擬財產(chǎn)符合民法體系中的財產(chǎn)構(gòu)成要件。首先，虛擬財產(chǎn)的“虛擬”二字并非指虛擬財產(chǎn)客觀上不存在，而是強調(diào)虛擬財產(chǎn)對網(wǎng)絡(luò)空間的依賴性。虛擬財產(chǎn)的客觀性表現(xiàn)為數(shù)據(jù)代碼和動態(tài)圖像，人們通過虛擬物品知覺到虛擬財產(chǎn)的存在。可見，此處的虛擬實際上是真實的客觀存在，具備實際存在形式和功能，能為人們所感知。計算機通過數(shù)據(jù)代碼和顯示技術(shù)的組合，可以唯妙唯翹地展現(xiàn)在玩家面前。 其次，虛擬財產(chǎn)的本質(zhì)是由編程人員編寫創(chuàng)作的數(shù)據(jù)代碼，凝結(jié)著編程人員的勞動，故具有價值。玩家在游戲中主要是通過個人勞動并伴隨財產(chǎn)投入而獲得虛擬財產(chǎn)，畢竟在游戲過程還需要投入大量的金錢，例如上網(wǎng)的費用，直接購買虛擬財產(chǎn)的費用等。此外，現(xiàn)實中存在著虛擬財產(chǎn)的交易行為且不乏金額巨大者，可見，當(dāng)今時代的社會交易中，虛擬財產(chǎn)亦具備交換價值。再次，運營商需對網(wǎng)絡(luò)游戲的運營投入大量的人力物力，其維持運營并盈利的手段就是控制某些虛擬物品在游戲中的存有量以刺激玩家進行消費，同時網(wǎng)游公司為了維持游戲的長久生命力，也會對游戲中的各種道具出現(xiàn)的概率進行控制，以防止道具的泛濫而危及游戲的運營。對于玩家來說，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的稀缺性則體現(xiàn)為在網(wǎng)游公司的控制下，高等級裝備出現(xiàn)的概率極低，而且在特定條件下該裝備還可能消失。由此可見，虛擬財產(chǎn)也兼具稀缺性。最后，虛擬財產(chǎn)本質(zhì)上為數(shù)據(jù)，存儲在游戲運營商的服務(wù)器中，但玩家對其游戲賬號內(nèi)的角色，物品擁有完全的處分權(quán)利，玩家進入游戲后即可對角色和道具進行使用、刪除等處分。這與傳統(tǒng)財產(chǎn)并沒有本質(zhì)上的差別。
（二） 網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的法律屬性
在明確虛擬財產(chǎn)為應(yīng)受法律保護的公民財產(chǎn)后，所要解決的首要問題就是虛擬財產(chǎn)的法律屬性問題。網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性將決定刑法中定罪量刑之適用。理論上，對于網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的法律屬性，主要有三種觀點，分別為物權(quán)說、債權(quán)說和知識產(chǎn)權(quán)說。
筆者認(rèn)為，債權(quán)說忽略了虛擬財產(chǎn)的獨立性。在玩家正式進入游戲之后，遵循游戲規(guī)則而取得虛擬財產(chǎn)之時，運營商與各玩家之間的交付行為的確體現(xiàn)的是一種債權(quán)關(guān)系。但虛擬財產(chǎn)交付后玩家即享有完全的處分權(quán)，虛擬財產(chǎn)具有了獨立性，其轉(zhuǎn)讓、拋棄等行為不再受制于服務(wù)合同。可見，虛擬財產(chǎn)并不屬于債權(quán)。知識產(chǎn)權(quán)說混淆了這兩者——網(wǎng)絡(luò)游戲與虛擬財產(chǎn)，網(wǎng)絡(luò)游戲由供應(yīng)商創(chuàng)作完成，供應(yīng)商當(dāng)然享有著作權(quán)。但是玩家在游戲中僅僅遵循供應(yīng)商在游戲中設(shè)計好的情節(jié)和規(guī)則進行游戲并使用虛擬財產(chǎn)，期間的行為均為重復(fù)性的簡單勞動，并不包含創(chuàng)造性，因此，虛擬財產(chǎn)并不屬于知識產(chǎn)權(quán)的范疇。
物權(quán)說主張，一個客體只要能被排他性的控制并具有獨立的經(jīng)濟性，就可以被認(rèn)定為民法上的物。而運營商通過編程構(gòu)建網(wǎng)絡(luò)游戲世界和道具，在運營商與玩家達成服務(wù)合同之前，虛擬財產(chǎn)掌握在運營商的手中，運營商對其享有排他性的控制權(quán)，而在運營商與玩家訂立服務(wù)合同之后，虛擬財產(chǎn)也隨即轉(zhuǎn)移到玩家的游戲賬號中，玩家此時即可通過對游戲賬號的排他性控制來實現(xiàn)對虛擬財產(chǎn)的排他性控制。另外，結(jié)合上文對虛擬財產(chǎn)之價值屬性的分析，可知，虛擬財產(chǎn)具備獨立的經(jīng)濟價值。“只要具有法律上的排他性支配或者管理的可能性及獨立的經(jīng)濟性，就可被認(rèn)定為法律上的物。”此外，網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)具有民法上的財產(chǎn)之基本屬性。因此，“理論上應(yīng)當(dāng)把網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)作為一種特殊物，適用現(xiàn)行法律對物權(quán)的有關(guān)規(guī)定。” 而筆者亦贊同此觀點。
二、 侵犯網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)行為之定罪分析
（一）運營商對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的侵犯
運營商主要是通過惡意修改或刪除游戲數(shù)據(jù)等以實現(xiàn)對網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的侵犯。根據(jù)上文的分析，在玩家與運營商達成服務(wù)合同，進入游戲并按照游戲規(guī)則進行活動和使用虛擬財產(chǎn)后，玩家則享有對虛擬財產(chǎn)的排他性控制權(quán)，虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)即由玩家享有，運營商僅為玩家提供了存放數(shù)據(jù)的場所和供玩家使用虛擬財產(chǎn)的平臺，運營商不能惡意修改或刪除游戲數(shù)據(jù)，否則可能構(gòu)成犯罪。
修改或刪除游戲數(shù)據(jù)看似僅僅發(fā)生在網(wǎng)絡(luò)空間，但由于虛擬財產(chǎn)所具有的財產(chǎn)屬性，該行為已經(jīng)侵犯了玩家的對虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)，具有一定的社會危害性。有些游戲的頂級賬號花費了玩家大量的心血和金錢，如果運營商惡意修改或刪除游戲數(shù)據(jù)則會導(dǎo)致玩家的前期付出化為烏有。網(wǎng)絡(luò)游戲運營網(wǎng)絡(luò)運營商惡意修改或刪除游戲數(shù)據(jù)的行為與傳統(tǒng)的毀壞財物犯罪只是形式上的區(qū)別，可為傳統(tǒng)罪名所涵蓋。因此，筆者認(rèn)為，對于惡意修改或刪除游戲數(shù)據(jù)的行為，可按故意毀壞財物罪處罰；若運營商在發(fā)行游戲之初就抱有利用網(wǎng)絡(luò)游戲吸引玩家，而后刪除數(shù)據(jù)關(guān)閉游戲的，則可按詐騙罪定罪處罰。
（二）運營商以外的人對網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的侵犯
1.“搶劫”網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)。“張某”在“傳奇世界”的網(wǎng)絡(luò)游戲中發(fā)現(xiàn)李某的游戲角色竟持有每個游戲中僅有的且市值為 1 萬元的“屠龍刀”，便向李某發(fā)出一條帶有盜號病毒的網(wǎng)址，待李某的電腦中毒后，記錄下李某的游戲賬號和密碼，立即登陸并將李某強行彈下線，張某就可將李某的“屠龍刀”轉(zhuǎn)移到自身的賬號中。 本案中，行為人“張某”與被害人“李某”沒有發(fā)生身體接觸，而是利用計算機技術(shù)手段強行轉(zhuǎn)移了“李某”的虛擬財產(chǎn)。根據(jù)我國《刑法》第 263 條的規(guī)定以及刑法學(xué)界的通說，傳統(tǒng)的搶劫罪是指行為人以暴力、脅迫或者其他使人不能反抗、不知反抗的方法，當(dāng)場強行獲得他人財物的行為。搶劫罪侵犯的客體具有雙重性，一是他人的人身權(quán)利，另一則是他人的財產(chǎn)權(quán)利。在該犯罪的構(gòu)成要件中，人身權(quán)利與財產(chǎn)權(quán)利遭到侵犯是搶劫罪模型的必要因素，二者缺一不可。 “張某”只是憑借自己的計算機技術(shù)使“李某”不能登錄自己的賬號，并沒有對“李某”構(gòu)成人身的強制，其行為僅僅侵犯了“李某”的財產(chǎn)權(quán)利。此外，搶劫罪還要求財產(chǎn)的的取得與暴力行為要具有當(dāng)場性，“張某”與“李某”并沒有接觸，當(dāng)然不具備搶劫罪犯罪構(gòu)成所要求的當(dāng)場性。故利用計算機技術(shù)強行使轉(zhuǎn)移他人虛擬財產(chǎn)的行為不構(gòu)成搶劫罪。
對該“搶劫”虛擬財產(chǎn)的行為，實際上并不構(gòu)成搶劫罪，理應(yīng)成立盜竊罪。“搶劫”虛擬財產(chǎn)的目的有兩種，一是自用，一是轉(zhuǎn)賣，無論虛擬財產(chǎn)最終流向何人，行為都有破壞他人對虛擬財產(chǎn)的占有，建立自己的占有的意圖，具有非法占有的目的。同時“搶劫”虛擬財產(chǎn)的行為往往通過種植木馬或偽裝病毒郵件的方式盜去被害人的賬號密碼，其手段具有非法性。因此“搶劫虛擬財產(chǎn)”的行為符合盜竊罪的主觀方面。盜竊罪所要保護的恰恰是公民的公私財產(chǎn)權(quán)，通過上文的分析，虛擬財產(chǎn)是民法上的財產(chǎn)，屬于公私財物的范圍，玩家享有虛擬財產(chǎn)的所有權(quán)，故“搶劫”虛擬財產(chǎn)的行為的指向?qū)ο笸耆媳I竊罪的客體。我國刑法學(xué)界的通說認(rèn)為，盜竊罪在客觀方面表現(xiàn)為行為人具有秘密竊取數(shù)額較大的公私財物、多次秘密竊取公私財物、入戶盜竊或者攜帶兇器盜竊、扒竊的行為。其中的秘密指的是行為人自認(rèn)為其行為是秘密的。“搶劫”虛擬財產(chǎn)的行為雖然在被害人眼前進行，但是行為人往往自以為其“搶劫”行為神不知鬼不覺，盜竊罪的秘密性只要求實施盜竊行為的行為人采取自以為不被財物所有人或占有人察覺的隱蔽方法將財物盜走即可，故“搶劫”虛擬財產(chǎn)的行為符合盜竊罪的客觀方面。
綜上，筆者認(rèn)為，利用計算機技術(shù)獲取他人游戲賬號密碼，伺機登陸他人賬號強行轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的行為，只要數(shù)額達到定罪標(biāo)準(zhǔn)，則可以盜竊罪定罪處罰。
2. 盜竊虛擬財產(chǎn)。轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)的行為也不罕見，如臺灣刑事警察局就曾查獲一起侵入網(wǎng)吧計算機而取得他人賬號、密碼，進而盜賣網(wǎng)絡(luò)游戲中的裝備與天幣、游戲點數(shù)的案件。 作案方法同樣是利用木馬病毒獲取他人賬號密碼，而后伺機轉(zhuǎn)移虛擬財產(chǎn)。而在臺灣，此行為被定性為盜竊。
