開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法案例論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

    論文關鍵詞 獨立學院 刑法 案例教學法

    刑法學是一門很重要的法學專業主干課程,具有內容多、難度大、不易掌握等特點,抽象的法律解釋容易枯燥。獨立學院學生,更需要培養他們的實踐操作能力。刑法案例教學不但能使抽象、復雜的法律條文變得簡單、易懂,調動學生的學習興趣,而且有利于提高教師的素質,有效地檢測教學效果,通過開展案例辯論、案例分析,啟發學生從不同角度思考問題,培養學生的職業能力、創新精神和團隊合作能力,全面提升學生的綜合素質。

    一、目前獨立學院刑法案例教學存在的問題分析

    近年來,獨立學院刑法教學中已經普遍穿插了案例教學,但由于獨立學院發展歷史不長,師資隊伍還不很穩定,教研投入力度有限,獨立學院刑法案例教學還存在不少阻礙和問題。

    1.案例教學方法相對單一。理論講授法仍然是當前獨立學院刑法課程教學的主要方法,講授過程中任課教師大多會穿插案例教學,但案例教學方法較為單一,舉例的方法是通常使用的方法,主要用于解釋某一刑法基礎理論知識。“案”“理”結合不緊,很多時候是教師設問,教師自己回答,學生參與程度低,學習積極性沒能充分調動起來。教師沒能精心設計案例教學課程,在教學活動中仍然扮演著中心角色,案例討論的課堂組織不到位,學生分析和解決問題的能力沒能得到培養和鍛煉。

    2.案例教學課時不足。很多獨立學院刑法教學按總則與分則分上下兩個學期完成教學,每學期周課時3節,其中實踐教學課時沒有硬性規定,因需要講解的內容較多,整個刑法教學基本以理論講授形式進行。案例教學需要全面了解案情、分析探討爭議問題,常常要花不少教學課時,很難從現有的每周3節課時里抽出時間組織案例教學。

    3.教學案例沒有系統化。案例的選擇直接關系到案例教學的質量和效果,任課教師往往隨機從網上收集案例,很多案例都近乎虛擬,案情設計有些理想化,案例爭議性較小或代表性不強,當地法院時新的審判實例使用不多,沒有形成統一的刑法教學案例集。

    4.案例教學考核方式不盡科學。案例教學考核機制不健全,目前針對案例教學的考核方式主要是期末考試的案例分析題,這種考核方法帶有較大的偶然性,且不能考核學生的綜合素質。

    5.案例教學配套機制不健全。案例教學不僅涉及教學方法和理念的革新,還需要教師素質的不斷提升、教學管理和教學內容的不斷完善以及學生的積極配合和參與。但從當前獨立學院案例教學的實際情況來看,在案例教學的教學思想和理念上尚未形成正確、統一的理解和認識,任課教師組織案例教學的積極性不高,教研組織力度不夠,而且,案例教學師生素質也難以滿足嚴格意義上案例教學的要求。

    二、獨立學院刑法案例教學改革設想

    獨立學院的應用型人才培養定位要求學生具有更強的實踐能力,刑法案例教學的改革和運用是切實提高學生分析問題和解決問題能力的重要途徑。

    (一)改革刑法案例教學模式

    刑法案例教學本身是個復雜的過程,其中不僅涉及教師的講授方法,還涉及學生的參與方式和課堂氛圍。在案例教學過程中,教師應根據教學內容靈活采取多種教學模式:

    1.列舉案例教學模式。這是目前大多數獨立學院刑法教學過程中使用頻率最高的一種模式。列舉案例教學是指教師在授課中,為了解釋某一法律理論、法律條款或某一實踐問題而列舉一個或一組案例進行示例性解說的教學方法。列舉案例教學對案例的細節沒有過多要求。可以是幾句話就講完的一個案例,也可以是在一節課內講完的一個案例。既可以是實際案例,也可以是教師根據有關材料加工而成的案例。

    2.課堂案例討論模式。課堂案例討論模式可選擇使用,課堂討論可以小組討論或對抗辯論形式進行。重要的討論案例應課前提供給學生預習。小組討論時小組成員可相對固定,一般為4-6人,小組討論時,每個成員都要求充分表達個人觀點,教師可選擇部分小組當堂進行觀點闡述,最后任課教師進行點評分析。對抗辯論通常將全體學生按照觀點不同分為2-4個小組,經充分討論后以小組形式當堂進行課堂辯論。辯論過程可以充分調動學生的積極性,增加同學、師生間的交流和了解,也能有效地培養和鍛煉學生的表達與合作能力。

    3.模擬法庭模式。刑事案件的模擬法庭教學可與“刑事訴訟法學”課程教學同步進行。由學生擔任法官、檢察官和律師角色,利用律所或法院提供的真實案例,按照法院審理刑事案件的程序和方式進行模擬審判。學校需建設模擬審判法庭,并購置必要的服裝和器具,力爭達到仿真效果。模擬法庭教學需要做多方面的準備工作,使用次數不宜過多,一學期以3-5次為宜,每一個角色可由3-5人擔任,學生可更換角色進行操練。

    4.法律診所教學模式。診所法律教育是一種由教學單位開設的,在教師的指導下,學生們憑借自己已經學到的法律知識去辦理真實案件的教學方式。診所通過指導教師(Clinic Professor)指導學生為社會弱勢群體提供法律咨詢、法律文書、或參與案件等方式,促使學生在具體辦案過程中主動學習法律和運用法律,加深對法律的理解。同時,也使學生應有的職業道德和社會責任感得到增強。

    筆者所在單位早在2006年就建立了江西省第一家高校法律援助工作站,一直以來,利用這一平臺,在法學專業教師的指導下,組織學生對社會提供了大量的咨詢、代書、調解、調查和訴訟等法律服務。學生參加法律服務的熱情很高,所有參加法律援助的同學都認為在提供服務的過程中學到了許多課堂教學中不能學到的知識和經驗,學生的綜合職業能力得到了有效地培養。這種教學模式一般是利用課外時間進行,需要任課教師課外進行單獨指導。辦案過程中,教師可拿些典型問題到課堂討論,教學效果非常好。

    (二)合理分配教學時間,保證必要的案例教學課時

    《刑法學》計劃課時一般為108-126課時,而需要講授的內容較多,如果面面俱到,則完不成教學任務,根本沒有案例教學所要求的分析和討論時間。任課教師應合理分配講授課時,挑選各章節的部分內容著重講解后,類似內容可通過案例教學形式完成。這樣既避免了連續理論講解的枯燥,又挪出了案例教學時間,培養了學生的實踐能力。特別是刑法分則的講解不需要面面俱到,只需挑選重點罪名進行案例討論式教學。

    本課題組還設計在《刑法學》課程結束后,作為必選課程開設一門“刑法案例分析”課程,約18-20課時(9-10周),時間安排在大三年級。主要通過對典型案例的分析、討論,鍛煉學生邏輯思維及口頭和書面表達能力,同時緊密結合司法考試題型,訓練學生充分運用已有的刑法學知識分析和解決問題。法律診所式教學也可在這一階段進行。

    (三)收集典型刑法案例,編輯刑法教學案例集

    案例的選擇至關重要,過于簡單的案例,沒什么爭議,提不起學生的興趣;案例太難,讓學生不知從何下手,則會產生畏難情緒或依賴思想,容易造成冷場,也不利于調動學生的學習積極性。所有案例的選擇一定要有針對性,難度要適宜。

    采取案例教學法,應該精心選擇并編寫系統案例。選編案例一般應注意以下幾個問題:其一,案例要新穎。即盡可能選擇司法實踐中的最新案例,以使案例教學更加貼近現實生活,并通過案例討論了解司法實踐中提出的新問題。其二,案例要典型。即緊密圍繞所要傳授的核心內容和基本理論選編一些有代表性的案例,以達到通過案例討論使學生加深理解法學基本理論之目的。其三,案例要系統。根據不同章節的教學內容配備相應的典型案例,理論和實踐緊密結合,同時,根據理論學習的需要選定案例,并設置問題的廣度、深度和難度。其四,案例要多樣。既要選擇僅涉及一個問題的單一題眼的案例,也要選擇適量的綜合性較強的案例;既要選擇發生在學生身邊的微小案例,也要選擇在全國有重大影響的大案要案;既要選擇已有確切答案的案例,也要選擇爭議頗大,尚無定論的案例。

    (四)改革刑法學課程考核方式

    刑法學課程考核和成績評定可由三部分組成:平時成績、面試成績和期末考試成績。

    1.平時成績。課堂表現應作為學生平時成績的重要部分,課堂案例分析和討論是記錄平時成績的重要依據。任課教師要對學生課堂案例分析討論時的表現進行及時的記錄和評分,這有利于調動學生參與案例研討的積極性,保證學生適應從被動旁觀者到主動參與者的角色轉換。

    2.面試成績。面試以現場抽題并口頭回答問題的形式進行,主要題型為案例分析。面試可以很好的檢測學生的口頭表達、邏輯思維、心理素質以及應變能力等。學生抽題后需有必要的思考時間,教師當堂根據學生表現,記錄學生得分。評分時既要關注學生對問題的判斷結果,更要注重學生對問題的分析和思維過程,教師需及時點評,肯定優點,也指出不足。

    3.期末考試成績。期末考試以筆試形式進行,主要考核學生對基本概念、基本理論的掌握及其運用情況。重點可模擬司法考試試題形式,考試題型主要采取選擇題與案例分析題型。筆試成績還是學生總評成績的主要部分。

第2篇

關鍵詞:法學本科;案例教學;階梯式案例教學

案例教學在我國當前的法學本科教育領域運用甚廣。但是，由于我國并未出臺統一規范，實踐中不少法學教育工作者對案例教學存在著較為片面的認知，例如認為其僅服務于實踐技能培養，或者將其等同于舉例教學等。筆者認為，準確界定案例教學基本內涵，首要前提在于明確法學本科教育的基本目標。在此基礎上，才能結合我國法學本科教學現狀，構建合理的案例教學模式。

1法學本科教育的目標厘清

法學教育應朝何處去，尤其是法學本科教學的目標為何，向來備受爭議。在歐洲中世紀歷史上，法學教育曾經完全脫離當地法律而存在。在意大利波倫亞法學院，教授們講授的羅馬法被認為是無國界的、永恒的。此時的法學教育不以講授職業技能為內容，而是更傾向于通過界定法律基本概念和規則來研究各地法律，傳播文化理念。而在英美法國家的歷史上，無論是在奉行學徒式教育的時期，還是在大學開設法學專業的早期，法學教育皆被認為是提供職業技能訓練。即便后來哈佛大學法學院創設案例教學之后，究竟法學教學工作應以學習經典案例中所包含的原理和原則為主，還是以訓練學生適應現實法律工作為主，也曾引發討論。相似的爭議也出現在我國的法學本科教育過程中。在20世紀七八十年代法學教育剛剛復蘇之時，法學本科學歷并非從事法律行業的必備條件。不少政法干部并不具備法學教育背景，而是通過法律培訓項目等獲取工作所需的法律知識。這導致多年來，我國法學本科教學工作一直以系統講授法學基礎知識為要義，并未將其等同于法律職業培訓。此種教學路徑暴露了一定的弊端。畢業生無法滿足社會的迫切要求、學生實際操作能力較弱、高端人才欠缺等問題頻頻出現。近年來，我國開始在法學本科教學過程中加強學生的實踐能力的培養，不僅引入了法律診所課程，還開設了模擬法庭等課程。盡管如此，在整體教學模式未發生根本變化的前提下，如何協調學術研究和職業培訓兩種目標的沖突，仍是目前法學本科教育中的難點之一。我國教育部和中央政法委員會曾于2011年聯合提出“卓越法律人才教育培養計劃”，2018年又對上述計劃予以完善，將改革重點放在“厚德育、強專業、重實踐、深協同、強德行、拓渠道、促開放、立標準”等方面。而法學本科教育是法律人才培養的重中之重，也應符合上述培養計劃的基本要義。僅強調學術研究或者僅強調職業培訓，僅注重學生基礎知識的掌握或者僅加強學生實踐能力的鍛煉，都是不可取的。只有將多重目標兼而有之，才能滿足我國當前法治建設的人才需要。應注意，學術研究與職業培養等不同目標之間的關系并非不可調和。只有筑牢法學專業知識基礎，并形成對固有認知的思辨習慣，才可能為下一步實踐能力的培養提供依據。而從事法律職業，除了能懂法、會用法之外，還應具備一定的對現有法律制度的解構和建構能力，如此才能形成強大的職業發展潛力。

2當前法學本科案例教學的偏誤剖析

案例教學作為法學本科教學方法之一，也理應主動契合上述多重的培養目標。亦即，案例教學既要服務于實踐能力的培養，也要實現基礎知識的學習，甚至作為學生從事相關主題研究的載體。當前在我國，案例教學雖然在法學本科教學領域運用甚廣，但仍存在不符合上述培養目標的兩種典型傾向，具體而言：2.1將案例教學局限于實踐教學。目前，在大多數研究案例教學的論文中，這種教學方法被作為推進實踐教學的重要途徑。例如，有學者認為，通過案例進行教學活動是“學生在校期間獲取實踐經驗最直接、最有效且成本最低的方式”。亦有學者認為，案例教學是適應我國培養應用型法律人才的背景下產生的，屬于法學實踐教學的具體環節。誠然，案例教學通過改編或者直接引用現實案例，引導學生接觸法律實務操作，能在一定程度上培養學生的實踐能力。但是，僅將案例教學等同于實踐教學，則極大地限縮了此種教學方法的功能。美國是較早提出在法學領域適用案例教學的國家之一。1870年哈佛大學法學院院長朗代爾教授在反思學徒制教育模式的基礎上，提出個案教學法。此種案例教學方法是一種融合了教師的引導和學生的參與，并提倡彼此師生互動、教學相長的一種模式。教師提前將相關的案例材料分發給學生，學生在課前仔細閱讀材料。課堂教學過程中，教師將通過蘇格拉底式的問答法，環環相扣、步步推進，從而引導學生尋找到案例中蘊含的法律原理和規則。該教學方法的目的在于引導學生“找法”，其指向的實為案例背后的法律知識，是一種法律思維訓練方法，而并非訓練學生從事法律職業。因此從本質上屬于理論教學方法，而非實踐教學方法。因此，將案例教學方法直接等同于實踐教學，并不符合其最本源的目的。案例是教學的手段，但并不是目的。誠然，案例的運用可以讓學生提前接觸到實務中可能存在的法律問題，但除此之外，案例教學還有助于向學生更生動地展現抽象概念原則的具體內涵，甚至引導學生去發掘特定法律規定的可能爭議和現實障礙，從而提升學生的理論水平。另外，將案例教學僅限于實踐教學，似乎還暗含著一種要求，即所有案例都應當源于現實、都是真實發生的。然而，從我國當前的法學本科教學實踐看，由于真實案卷材料的匱乏，全部采用真實案件是不現實的。因此在案例教學中，改編案例或者虛擬案例的做法也并不少見，但這并不影響預期教學效果。2.2將案例教學等同于舉例教學。在教學實踐中，關于案例教學還存在另一種理解誤區，即將其等同于舉例教學。所謂舉例教學，是指教師在解釋某個法學概念或者講解某項法律原則時，引入具體的事例，作為學生理解知識點的依據。大多數法學教師在教學工作中都曾經適用過舉例教學。舉例教學可以分為兩種形式：一是在講解特定知識點時，引用了某具體案件中的特定情形。例如，教師為了講授審判公開原則，舉出了李某某等五人案。該案件不僅包含了審判時未滿十八周歲的未成年人被告人，而且還涉及這種與個人隱私密切相關的內容，依法屬于不應當公開審理的案件。通過這一案例的引入，學生們可以更準確、更直觀地了解我國當前不公開審理的幾種特殊情形。二是在講解特定知識點時，借用具體的事件或者事物予以說明。例如，教師用一本書向學生解釋物證與書證的區別。如果是以書本中所記載的文字內容來證明案件事實，那么這本書屬于書證；但如果是以書的重量或者材質來證明案件事實，那么這本書屬于物證。由此可見，前一種舉例教學因使用了具體的案例，因而可以被納入案例教學的范疇。盡管如此，此種舉例教學也僅屬于“低階”的案例教學方式。相對于課本知識的傳遞，案例的作用是次要的。學生對于特定知識點的理解以文字的抽象描述為主，案例僅起輔助學習的作用。易言之，抽掉了案例，并不會決定性地阻礙學生學習該知識點。而后一種舉例教學顯然背離了案例教學的根本要義。必須承認的是，此種舉例教學方法對理解特定知識點是非常有效的，屬于一種值得繼續提倡的教學方法。不過與第一種舉例教學一樣，此種方法亦從屬于理論教學，案例在教學過程中并不具備主導地位與獨立空間。而且，這種教學方法所舉的“例子”僅限于具體的事例或者事物，不是真實的案件，甚至也不包括改編過的案例。因此將其歸入案例教學更顯得勉強。綜上所述，舉例教學與案例教學確實存在一定重合之處。但是如果僅將案例教學等同于或者局限于舉例教學，那么對案例教學的可持續發展是非常不利的。案例教學服務于學術研究，但學術研究不限于基本理論知識的獲取，還應當包含對當前法律制度的思索與建構。而舉例教學僅有助于知識的理解和吸收，無法實現進一步的研究目的。案例教學還立足于職業培訓，既能促進學生感知法律實務，又能提升學生實際操作能力。但舉例教學從屬于理論教學，與應用能力的培養不存在太大關聯，更毋論法律職業的培訓作用了。

3“階梯式”法學本科案例教學的具體構建

基于上述對法學本科教育目的的討論以及對案例教學認識偏誤的批判，筆者認為，我國當前法學本科案例教學應當朝向“多元導向、逐級遞進”的方向發展。“多元導向”，要求案例教學應符合法學本科教育的基本要求，既要服務于基礎法理的教授，又要服務于實踐能力的提升，以培養基礎扎實、具有思辨精神且滿足法律事務需求的綜合型人才為根本目標。而多重目的的實現不是一蹴而就的，不應局限于某一學期的教學工作，不應成為理論教學的簡單點綴。“逐級遞進”要求案例教學應當貫穿于法學本科教學的始終，并根據各學年實際教學安排以及學生學習能力發展規律，以多樣化的渠道和手段進行逐步推進、步步深入，使學生逐漸掌握理解法律、運用法律、解構法律的能力。筆者將滿足上述要求的教學方法概括為“階梯式”法學本科案例教學模式，根據學生所處的學習階段可以區分為“以案知法”“以案用法”和“以案構法”三個方面。3.1“以案知法”階段。這是法學本科案例教學的初級階段，主要適用于剛剛接觸法律知識學習的低年級學生。在筆者供職的法學院，法學本科學生在大學一年級主要學習法理學、憲法學、民法學、刑法學等專業基礎課程。這些專業課程將為學生打開通過法律世界的大門，教師除了傳授本專業法律知識以外，還應當培養學生主動獨立學習、自主檢索獲取各類知識的能力。與此相適應，案例教學可以通過兩種途徑予以實現：一是作為解析課堂專業法律知識的依據。該方式類似于前文提及的舉例教學。教師可以在課程講授過程中，適當地穿插真實的或者改編過的案例，便于學生更準確、更直觀地理解抽象法律概念以及立法規定。二是作為學生自主獲取法律專業知識的手段。在學習上述基礎專業課程的同時，有條件的法學院還可以相應地開設專門的學科案例課程，例如民法案例分析課、刑法案例分析課等，以案例為主體，引導學生從案例中尋找相應的法律知識點，加深對專業知識的理解。在這一階段，教師在教學工作中處于主導地位，而學生則是在教師的引導下使用案例。與此同時，學生也應逐漸學會主動接觸現實中的相關案件，檢索適當法律知識，并將現實案件與書本知識進行鏈接。3.2“以案用法”階段。這是法學本科案例教學的中級階段，主要適用于已經具備一定法律知識但尚未深入接觸過司法實踐的學生。在筆者供職的法學院，法學本科二、三年級是學習專業法律知識最密集的階段。在這兩個學年，學生主要學習行政法與行政訴訟法、刑事訴訟法、民事訴訟法、國際公法、國際私法、國際經濟法、經濟法、商法等專業必修課程。在大三寒假期間，學院還會組織學生進行到律師事務所、法院、檢察院等進行專業實習。三大程序法課程的開設以及專業實習的開展，要求學生開始思索法律的實踐價值。并且，通過一年多的學習，學生已經掌握了一定的法律知識積累，此時提升學生的法律操作能力，特別是將課本知識應用于司法實務的能力，也成為教學工作的重點之一。因此，案例教學的核心方向應當從了解法律、尋找法律轉向應用法律。零敲碎打式的舉例教學以及附屬于基礎知識學習的案例教學，雖然仍有一定的適用空間，但已經不再成為該階段案例教學的主體了。此時，案例教學主要通過開設專門的模擬法庭課程等方式予以落實。筆者供職的法學院一般于大三下學期開設模擬法庭課程。課程通常是由具有豐富實務經驗的教師或者外聘導師承擔，在他們的指導下，學生要完成模擬法庭的演練。此類課程為案例教學的運用提供了良好的契機，案例是課程講授的線索甚至主體部分。學生通過將法律知識運用于案例的解決，從而提升實務操作能力。不過，目前此類課程的主要問題在于集中于庭審階段的模擬訓練，但缺乏對審前程序的關注；模擬庭審的表演性太強，不少學生傾向于照本宣科，難以實質性地提升控辯技巧。對此，筆者認為我國當前模擬法庭教學工作，一方面應當從注重庭審階段的模擬轉向覆蓋訴訟全流程的培訓，將“模擬法庭”修正為“模擬訴訟”；另一方面應當從注重教學形式的呈現轉向學生實質能力的提升，摒棄對庭審演練的固執堅持，既要考查學生參與模擬的積極性，更要考查學生應用多門學科知識分析問題、解決問題的能力。3.3“以案構法”階段。這是法學本科案例教學的高級階段，針對的是已經基本上完成法律基礎知識學習，馬上要踏入法律職場或者繼續進行學術深造的高年級學生。在筆者供職的法學院，對于法學本科四年級學生而言，法律基礎知識的學習基本結束。這一學年主要是從事畢業論文寫作以及進行就業或者考研準備。畢業論文的寫作既是對學生專業學習的總結，也是考查學生思辨能力、創新能力的重要依據。然而當前，我國法學畢業論文主要以學術論文為主，形式較為單一。并且，為了應對學校的抽檢制度，學生們將更多精力放在論文的規范性問題，忽略了創新性方面。而將案例教學引入畢業論文寫作，既提升畢業論文形式的多樣化，又有助于保障論文的創新性。案例可以作為論文問題的引入，以小見大，通過解讀和發現案例中存在的法律問題，或者通過將法律規定運用于具體的案例，了解我國當前具體法律制度的實施情況，并提出適當的建構方案。除此之外，案例還可以成為法律分析的樣本，對案例樣本進行統計或者分析之后的數據和信息將成為充實論文的重要論據。目前在我國，人民法院的裁判文書網查閱下載都極為便利，分類檢索也較為科學，這為學生通過案例進行論文寫作提供了充足的原始材料。

注釋

[1]方流芳.中國法學教育觀察[J].比較法研究,1996,(2).

[2]周漢華.法律教育的雙重性與中國法律教育改革[J].比較法研究,2000,(4).

[3]蘇力.當代中國法學教育的挑戰與機遇[J].法學,2006,(2).趙天紅.案例研討課的困境及未來走向[J].中國法學教育研究,2017,(4).

[4]班小輝.論法學案例教學方式的二元化及其互補發展[J].法學教育研究,2018,(3).

[5]冉杰.蘇格拉底法在法學教育中的應用[J].教育評論,2007,(6).

[6]郭明龍.案例教學：回歸/走向法教義學[J].天津濱海法學,2017,(1).

[7]張家軍.論案例教學的本質與特點[J].中國教育學刊,2004,(1).

第3篇

英美法系以遵循判例為辦案宗旨，刑法研究的重點放在如何從以前的判例中尋找各種具體犯罪的處理原則方面，對構建系統的刑法基本理論研究不多。在英美法系中，因果關系問題歷來被認為是屬于事實問題，需由陪審團認定，與法律問題關系不大，因而在以前對因果關系并沒有給予足夠的重視，只是在一些與因果關系問題聯系較緊密的具體犯罪的研究中順便提到這一問題，這在《肯尼刑法原理》中有明顯的表現。這本被認為英美法學經典之作的刑法專著，在其所論述的犯罪構成基本原理中，竟沒有給予因果關系一席之地，只是在殺人等具體罪中有所涉及。由英國克羅斯和瓊斯編著，被譽為英國刑法學方面“杰出的首要讀本”——《英國刑法導論》，其中所論述的一般性犯罪要件中也沒有因果關系的內容。（7）這反映了早期英美刑法學界對因果關系問題系統研究的缺乏。

不過，本世紀中后期以來，因果關系一般原理的研究開始逐漸受到英美刑法學者的重視，專門研究因果關系問題的論文、專著不斷出現。最具有代表性的就是由英國的哈特和霍諾雷于l 959年第一次出版，1985年第二次修訂再版的法學巨著《法律中的因果關系》，其中對法律中的因果關系問題，包括刑法因果關系進行了前所未有的系統性研究，對英美刑法中因果理論研究的深入起了積極的推動作用。現在英美所出版的刑法學教程，通常對因果關系一般原理都有專門論述，有的還相當詳細深入。例如，由美國霍爾專著的《刑法一般原則》（1960年版）；由美國克拉克森和凱亭合著的《刑法：教程和資料》（1984年版）以及由埃利特和愛倫合著的《刑法案例教科書》（1989年版）等著名的刑法專著中，對因果關系問題都有較為詳盡的分析。

（一）英美法系刑法因果關系的研究特色

縱觀英美刑法學對因果關系研究的全部情況，可以看出，理論界提出的觀點形形，各不相同，但其中也有不少相同的地方，這些相同的地方也就形成了英美刑法因果關系理論研究的特色。概括起來，有以下特色。

1、注意從具體案件的判決結果及判決理由中去歸納提煉因果關系的處理原則，受哲學中因果關系爭論影響較小。因果關系盡管本身屬于哲學研究的領域，哲學中的有關基本原理對其他部門學科的研究當然也有指導意義。但是英美刑法學者認為，哲學和法學畢竟是兩門不同的學科，其研究對象和方法都不盡相同，因此，不能將哲學的因果關系研究結論照搬到刑法中來。“許多哲學家竭力闡明因果關系概念，特別是休謨和米爾在這一領域的研究取得了重要貢獻。人們不時地在判決中或在法律文獻中發現對他們觀點的反應或是借用他們的觀點。但是公正地說，他們的觀點只涉及因果關系的普遍適用問題。因而對于法律工作者而言則具有相對較弱的價值。后者關注的是已發生的確定的事件。這些事件在現在和未來都不可能再重新出現。”（8）這一觀點代表了英美刑法學者對這一問題的普遍看法。他們認為，哲學研究主要是通過對客觀存在的普遍現象進行研究，歸納出因果關系的一般原理，而刑法研究因果關系則主要是為了針對已經發生的特定案件確定造成后果產生的原因是什么，借以為追究刑事責任尋找基礎。因此，刑法研究應當側重從是否需要追究責任方面考慮問題。而責任的追究往往是具體情況下所要具體考慮的問題，這種因果關系的內涵在很大程度上受人們日常觀念中因果觀念的影響，因此要像哲學那樣進行一般研究是不可能的。加上英美法律體系遵守先例傳統的制約，他們對刑法因果關系的研究一開始就沒有過多受哲學研究的制約，而是注意從以前生效判決所體現的法律精神中去尋找處理因果關系的具體原則，以指導處理具體案件。“刑法中的因果關系概念是個一般的概念。沒有辦法在法律中找到能夠被普遍地適用于所有案件，并用于預測結果的原則。但是，案例確實提供了指導原則，盡管它們相當概括和含糊。”（9）

2、認為刑法中的因果關系應分為兩個層次解決，一是事實上的因果關系，二是法律上的因果關系，也就是“雙層次原因學說”。這是目前英美刑法學界和司法界的通說。幾乎所有刑法教材在討論因果關系問題時都是持這種觀點。“判斷一行為是否已造成特定的結果，要求進行兩個步驟的分析。首先，被告的行為必須是該結果產生的‘事實原因’。如果能予肯定，那么被告的行為還必須是該結果產生的‘近因’。只有在兩條件都符合時，才能說被告‘造成了’這一結果。”（10）

雙層次原因說認為，刑法因果關系成立的前提是，行為與危害結果之間首先存在事實上的因果關系。事實上的因果關系，實際上也就是邏輯上所講的“必要條件關系”。這種必要條件是指“如果沒有被告的行為，就不會發生這—危害結果。”（11）即邏輯上存在“無A即無B”的關系，這也是判斷必要條件所采用的方法，在英美刑法學中通常被稱為“but for”方法。由于受刑法研究因果關系目的的限制，這里的事實原因只能是人的行為，特別是危害行為。事實因果關系是刑法因果關系的物質前提，只要某一行為在邏輯上與危害結果存在這種必要條件關系，無論作用大小，距離結果產生的遠近，都應作為事實原因而納入刑法因果關系的候選對象之中，而不能在此區分原因和條件，從而將部分必要條件排除在此范圍之外。因為他們認為“從事實方面看，特定事件的原因是這一事件所有必要條件的總和，也就是說，這里并不區分原因和條件。”（12）否則，就可能會使一些行為無法得到正確處理。

非事實原因，就不能成為刑法原因，但是并非所有事實原因最終都能被認定為刑法原因。認定事實原因只是確定刑法因果關系的第一步，刑法原因的最后確定，還需要運用一定的法律標準進行限制挑選。這就是第二個層次上的原因范圍，即法律原因。

所謂法律原因，就是事實原因中能夠被法律認為應讓行為人對所產生的危害結果承擔責任的原因。客觀上對一危害結果產生起必要條件作用的行為往往不只一個，而是多個，在這種情況下，法律不可能總是要讓其中所有人都對這種結果承擔刑事責任，這就需要運用一定的原則對事實原因進行一定的限制，只讓其中部分行為人對這一結果負責。“在每一案件中都會存在許多事實原因，因果關系原則的目的就是限制刑事責任于其中一個（有時超過一個）責任者。這就需要其他的限制原則，通常被表述為‘法律’原因，以求將其從純粹的事實因果關系中區別出來。”（13）

選擇法律原因是審判機關最復雜的環節，也是刑法因果關系研究的重點、難點問題。對于如何選擇法律原因，理論研究呈現百家爭鳴特點，提出了許多不同的學說見解。概括起來主要有“近因說”、“普通觀念說”、“政策說”和“預見說”等多種觀點。

（二）近因說及其評價

這是較早提出的法律標準，它最早來源于民法學中的因果關系理論。何謂“近因”，不但在制定法中沒有確切的定義，就連刑法著作中也沒有人給過確切的定義。我國儲槐植教授給“近因”所下的定義是：“沒有被介入因素打破因果鏈條的、當然地或者蓋然地引起危害結果的事實原因。”（14）這里的當然就是自然、必然，英語是naturally，指的是在正常情況下不可避免地隨行為產生；蓋然就是很可能，高概率，在英語中稱為probably，與一般的可能有別。

近因有三個特點：（1）近因首先是產生結果的事實原因（即條件）；（2）近因是當然地（naturally）或蓋然的（probably）引起結果，即結果的發生不是偶然的巧合；（3）沒有被介入因素打破因果鏈。近因說的一個創造性見解是承認“蓋然”（很可能）關系，即行為和結果之間存在高概率的偶然聯系也是刑法上的因果關系。刑法因果關系理論突出了“蓋然”這一概念是可取的，因為隨著人類認識客觀世界能力的提高，犯罪人不僅可以利用必然聯系，而且也可以利用蓋然聯系來達到犯罪目的。司法實踐中，一個危害行為直接引起一個危害結果的案件，在因果關系的認定上一般不會發生爭議。爭議常發生在這樣的場合：在一個危害行為的發展過程中又介入其他因素而導致某種危害結果，如何確定先在的行為與最后的危害結果之間有無因果關系，這是一個極為復雜的問題。近因說認為在這種情況下，關鍵是要考察兩個問題，相應地有兩條規則：第一，介入因素和先在行為之間關系的性質是獨立的，還是從屬的？如果介入因素從屬于先在行為，即介入因素本身是由先在行為引起的，則先在行為就是結果的近因。比如，被告人A向人群中扔過去一個點燃的爆竹（先在行為），落在B身旁，B為了保護自己把爆竹拾起來又扔了出去（介入行為），落到C頭部附近時爆炸，炸瞎了C的一只眼睛。因為介入因素B的行為從屬于A的行為，所以A的行為是C眼被炸瞎的近因。如果介入因素獨立于先在行為，即介入因素本身不是先在行為引起的，則先在行為不是結果的近因。如：A打傷B（先在行為），B住醫院治療時，C于夜間在醫院放火（介入因素）將B燒死。因為C的放火獨立于A的毆打，所以A行為不是B死亡的近因。第二，介入因素本身的特點是異常，還是非異常？異常或非異常其實就是現象間聯系概率高低程度不同的問題。如果是異常的，則先在行為不是結果發生的近因。如A用刀將B刺成輕傷，B去醫院治療時，因大夫使用未經消毒的器械致使B的傷口感染破傷風桿菌而死亡。感染破傷風桿菌不屬于異常現象，但大夫在操作時使用未經消毒的器械，對于大夫的職業行為來說是背道而馳的、極少發生的，應屬于異常現象。因此，A行為不是B死亡的近因。如果不是異常的，則先在行為是結果發生的近因。如A少女B，B被奸后出于羞憤而自殺，這不是異常現象，所以A行為是B死亡的近因。

近因說對如何從事實原因中篩選法律原因并沒有提供一套具體的、可操作的標準。 “近因”標準也具有相當大的模糊性，有時不得不用“實用、公共政策、或者大致的公正觀念的需要”這樣的政治性用語進行解釋，（15）因而受到一些人的批評。“法律工作者不要再使用‘近因’和‘近果’，‘近因’僅表明法律需要追究責任的原因。接受這樣一種意義的概念解決不了任何問題，并且還會使刑事責任的真正根據和非真正根據的界限變得模糊。”（16）隨著“近因”說受到批評，理論界有不少人試圖用其他概念取代之，從而又出現了不少主張，例如“有效原因說”、“實質原因說”、“可歸咎原因說”、“起作用原因說”等。它們所要表達的意思是相同的，“它們表明，法律原因必須是具有重要性的。而不僅僅是對結果起了微弱的作用。此外，它們告訴陪審團，必須進行價值判斷，需要由他們決定行為與結果聯系的密切程度是否足以達到可公正地將責難歸之于被告人。”（17）“法官和學者一般認為，雖然被告的行為不必是死亡的唯一原因，但它必須是實質的原因。這意味著，對死亡僅起到微弱的作用就不能承擔責任。”（18）總的意思就是要求危害行為對于危害結果產生所起的作用不能過分微弱，從而影響到對行為人公正地進行刑法評判。這些修正的觀點實質上與近因說的含義是相同的。因此，嚴格而論，它們不能成為獨立的因果關系理論，都屬于近因說的變種。它們對法律原因的解釋也都是不清晰的，因為它們都需要對行為的原因力進行一定程度的判斷，而這種判斷的標準也是不確定的。

（三）普通因果觀念說及其評價

這是美國的刑法學者哈特和霍諾雷以及英國的刑法學者布里特和瓦勒等所主張的理論。這種觀點認為，刑法因果關系問題，是個純事實問題，與法律問題無關，不涉及任何價值判斷的因素。而這種事實上的刑法因果觀念是來源于人們的一般因果關系概念的。人們在日常生活和社會交往中，根據共同生活規則，已經形成相對一致的因果關系判斷標準，盡管這種標準不是十分清楚，但它確實存在。如果人們認為行為人不應對一結果承擔責任時，就會認為這一結果不是他的行為所造成的，因而也就表現為否定了兩者之間的因果關系。刑法因果關系的認定也是確定原因行為的過程，那么就不能離開人們的一般因果觀念。因此，在解決如何依法選擇哪些行為作為刑法中的原因時，“回答此一問題的更確切的方法是，法官使用了一般人普通觀念中的概念。確實沒有什么可信的理由使他們不這樣做。一般人觀念中的因果關系和責任概念可以證明在許多方面都具有牢固的道德基礎。”（19）這種觀點的提出與英美司法實踐通常的作法有密切關系。不少法官在對陪審團提出定案原則時，都明確指出應當運用他們的一般觀念去確定事實的有無。“刑事法院經常通過求助于根植于普通觀念中的因果概念來區別和限制責任。”（20）例如在決定一起傷害后需要截肢，但因被害人拒絕截肢而最后造成死亡的案件中，法官指示陪審團，運用他們的日常生活經驗和他人的普通觀念，確定行為人所造成的傷害是否是導致最終出現的死亡的原因。再如，對于因被害人拒絕輸血而引起死亡的案件中，有的法官就指示陪審團，如果他們認為死者拒絕輸血決定是不合理的，那么因果關系就可能中斷。（21）而所謂合理不合理，其決定標準當然也只能求助于他們的普通觀念與感覺。這種感覺一般正常人都會具有，因而判斷者并不需要進行特別的專業訓練。

哈特和霍諾雷不但一般性地論述了普通觀念對于確定刑法因果關系的作用，而且還將這種觀點具體化，運用一般觀念，提出了判斷刑法中原因和條件的原則和方法。他們的基本觀點就是：“在日常生活中，特殊因果問題的提出總是出于希望解釋為人們所困惑不解的特定事物的產生問題，因為這一事物脫離了事物發展的正常、普通或者合理的軌道。”（22）而這正是人們理解刑法中因果問題的出發基點，因為犯罪案件的發生也是人的行為干預了一定事物的客觀過程，從而使其出現了異常的發展，人們就是要從這種異常中尋找產生異常的原因。“日常經驗告訴我們，由于我們所控制的事物都有一個自然或者說是特定的行動方式，如果不加以干預，它們就會保持其原有狀態，或者表現出與我們有意地通過自己的控制使之產生的變化不同的變化。原因在本質上是種干預或者介入事物正常進程的東西”。（23）

第4篇

論文關鍵詞：網絡服務提供者；侵權行為；法律責任

一、網絡服務提供者的侵權構成要件及歸責原則

網絡服務提供者，英文簡稱ISP，一般稱為網絡服務商。從廣泛意義上來講，指一切提供網絡服務的個體和組織。它包括兩類主體：網絡內容提供者和網絡技術提供者。網絡內容提供者(ICP)，是指“經過有關機構認可的、有目的地選擇信息(網絡版權法律關系中專指作品)，并利用網絡向不特定對象提供的主體。”…在網絡傳播作品的過程中，網絡內容提供者的職能是負責編輯和處理作品，在網絡作品傳播中扮演著非常重要的角色。另一類是網絡技術提供者，它與網絡服務內容提供者不同，僅按照網絡用戶的選擇傳輸或接受作品，并不對作品的內容做任何改變。包括網絡接入服務提供者(IAP)和網絡平臺提供者(IPP)。

判定網絡服務提供者的行為是否侵權，要看該行為是否符合法律規定的三個構成要件，即：有無網絡版權違法行為、有無網絡版權損害事實發生、違法行為與損害事實之間是否存在因果聯系。2005年，北京市海淀區人民法院審理了上海步升音樂文化傳播有限公司訴百度侵權糾紛一案，原告訴被告未經原告許可，在其經營的網站上向公眾提供胡彥斌、許巍、花兒樂隊等歌曲的文件下載，侵犯了原告的合法權益，給原告造成重大經濟損失。在這起案件中，被告的行為即符合侵權的三個要件。首先，從違法行為上來說，被告未經原告許可和授權，擅自在其網站上提供原告享有著作權的歌曲的下載服務，并在明知侵權的情況下卻仍把歌曲提供給了網絡上不特定的公眾，侵犯了原告的錄音制作者權益，因而確認被告的行為是違法的這～點毫無疑問；其次，由于被告提供的免費下載服務影響了原告傳播其作品的市場效益，給原告造成了重大經濟損失，產生了確定的損害事實，而這一事實與違法行為之間也是存在直接因果聯系的，因此，被告的侵權行為成立。最終法院作出了要求百度承擔停止侵權、賠償損失等相應的民事責任的判決。

網絡服務提供者的歸責原則可以分為兩類：即過錯責任原則和無過錯責任原則，它們以當事人是否具有主觀過錯為區分標準。目前從網絡司法實踐來看，對網絡技術提供者，應該適用過錯責任原則，這是基于平衡社會利益和權利人利益而言的。如果對僅是提供網絡技術服務的技術提供者采取過于嚴格的限制，可能會阻礙網絡信息傳播行為，影響新興產業的發展勢頭。但是對網絡內容提供者而言，則應該適用無過錯責任原則。“網絡服務商無過錯責任是指網絡環境中在特定的環境下侵權行為的成立，不以網絡服務商的行為是否有過錯為要件，就損害的發生，網絡服務商雖然沒有過錯，也要承擔責任”。之所以要對網絡內容提供者采取無過錯責任原則，是由于網絡內容提供者是網絡信息傳播的“過濾者”和“守門人”，它對信息內容具有編輯和控制的能力，因此為保護網絡著作權人的合法權益，需要對網絡內容提供者的行為加以限制。

二、網絡服務提供者的侵權形態及責任認定

(一)網絡服務提供者的侵權形態

依照網絡服務提供者的行為實施是否直接涉及知識產權的保護客體，可以分為直接侵權和間接侵權兩種侵權形態。

1．直接侵權

“直接侵權”的概念是與構成著作權權利內容的一系列專有權利密切相關的。每一項專有權利都控制著一類特定行為，如復制權控制復制行為，發行權控制發行行為，表演權控制表演行為等等。如果未經著作權人許可，又缺乏合理使用、法定許可等抗辯理由，而實施受專有權利控制的行為，即構成‘直接侵權’.這就是說，一個行為是否構成直接侵權，關鍵就在于這一行為能否受到專有權利的控制以及是否存在免責的法定事由。在美國哥倫比亞電影公司訴搜狐一案中，被告非法傳播原告的電影作品，其行為即構成了對原告信息網絡傳播權的侵犯。由于我國著作權法第10條第1款第12項，已明確了信息網絡傳播權作為一項重要的著作權財產權利，同時我國相應的行政法規中也給出了詳細的對信息網絡傳播權的法律規定，原告所享有的信息網絡傳播權是受到法律的直接保護的，被告對此項權利的侵犯即是構成了直接侵權．

2．間接侵權

“‘間接侵權’是相對于‘直接侵權’而言的，它是指即使行為人并未直接實施受專有權利控制的行為，如果其行為與他人的‘直接侵權’行為之間存在特定關系，也可以基于公共政策原因而被法律界定為侵權行為。”‘間接侵權與直接侵權最重要的區別就在于該特定侵權行為是否直接受專有權利的控制。間接侵權所指向的行為并不在著作權專有權利的范圍之內，只是存在某種程度的聯系。間接侵權中，行為人的主觀過錯是構成侵權的要件。如日本一家計算機游戲生產銷售企業，指控美國某經營公告板的公司在其公告板上，設有未經原告許可即可下載原告公司產品的區域。而被告辯稱下載原告的軟件是用戶行為，并不是被告直接所為。在這個案例中，雖然被告的行為不是直接受專有版權的控制，但是被告明知存在侵權，卻仍主動為用戶侵權提供條件，構成了間接侵權。

(二)國際上有關網絡服務提供者的法律責任的規定

1．美國

美國對網絡服務提供者的責任問題研究，主要體現在幾個法案中：(1)1998年2月的《在線版權損害責任法案》，該法案的主要目的在于保護網絡服務提供者的利益，避免因用戶侵權而使網絡服務提供者負擔過重的法律責任。

(2)《數字版權和技術教育法案》，該法案中規定，除ISP在收到著作權侵權通知指控其侵權外，沒有編輯、控制傳輸內容的網絡服務提供者以及單純提供聯線服務的網絡技術提供者，都不承擔任何侵權責任。(3)1998年10月的《數字千年版權法》，該法案中新增的512節主要是關于網絡服務商的侵權責任。

2．歐盟

2002年歐洲議會及歐盟理事會通過了《關于共同體內部市場的信息社會服務尤其是電子商務的若干法律方面指令》(簡稱《電子商務指令》)，該指令對網絡服務提供者進行了明確規范和協調。首先，對在線網絡服務商的概念進行了界定；其次，在序言中概括性描述了信息社會服務提供者的義務。信息社會提供者，包括信息存儲服務提供者，在注意到非法行為時，必須迅速刪除所涉及信息或阻止他人訪問該信息。

3．英國和德國

作為歐盟的成員國，英德根據歐盟的指令，都對網絡版權問題作出了法律上的調整，其中也涉及到網絡服務提供者的一些相關規定。2003年英國按照歐盟的指令修改了本國的版權法，通過了《版權法修正案》，該法案主要對信息網絡傳播權的內容作了詳細規定，其中包括對網絡服務商行為的規范。法案按照歐盟《電子商務指令》的要求對網絡服務提供者的法律責任進行了規定，包括相應的通知和反通知程序。德國則在其《電信服務使用法》中，規定電信服務提供人就其本身和他人提供(明知或者足以制止他人將該資料內容上傳的范圍內)的資料內容承擔法律責任。

三、我國關于網絡服務提供者責任制度的立法構建

近年來，在規范和保護網絡版權方面，我國出臺了不少法律法規，其中大量涉及到網絡服務提供者的一些問題，對于規范網絡服務提供者的行為有著重要意義。但由于這些相關法律規范在我國仍是探索階段，難免存在瑕疵，有待于我們在借鑒他國成熟經驗基礎上進一步完善。

(一)我國關于網絡服務提供者責任的立法狀況

1．2000年《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》

該解釋的第四、五、六、七條都對網絡服務提供者的法律責任作了明確規定。如解釋的第五條規定：“提供內容服務的網絡服務提供者，明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消除侵權后果的，人民法院應當根據民法通則第一百三十條的規定，追究其與該網絡用戶的共同侵權責任。”

2．2003年最高人民法院有關司法解釋

根據2001年新修改后的著作權法的規定，最高人民法院于2003年對2001年的《解釋》作了相應修改。其中《解釋》涉及到關于網絡服務提供者的法律責任問題，歸責原則采取的是過錯責任原則，對于網絡服務提供者承擔責任的條件和范圍也作了明確規定。

3．2005年的《互聯網著作權行政保護辦法》

該規章是由國家版權局和信息產業部聯合，其中規定了互聯網接入服務提供者、互聯網信息服務提供者的協助義務以及各自的擔責、免責情形及處罰規定。同時在該《辦法》中，為協調著作權人與互聯網內容提供者之間的利益，首創了互聯網內容提供者的通知和反通知制度。

4．2006年國務院的《信息網絡傳播權保護條例》

該條例對網絡服務提供者的權利、義務、法律責任等都作了進一步的規定。首先，該條例在第十四、十五、十七條詳細規定了網絡服務提供者的義務；其次，規定了網絡服務提供者需承擔責任的情形。如第二十五條規定，網絡服務提供者無正當理由拒絕提供或拖延提供涉嫌侵權服務的姓名、聯系方式等資料的，由著作權行政管理部門予以警告；情節嚴重的，沒收主要設備。再次，規定了網絡服務提供者的免責情形。如規定網絡服務提供者提供搜索、連接服務的，在接到權利人通知后立即斷開與侵權作品的鏈接的，不承擔侵權責任。

(二)我國關于網絡服務提供者責任相關規定的完善

1．立法模式

“中國的立法模式表現為大法管小法，小法管規章，法與法之間級別分明；國家法律只作原則性規定，具體適用問題由實施細則解釋，實施細則解決不了的由部門規定解決。這種模式往往造成實施細則與部門規章不能很好的解決國家法律中的問題，使一些法律規定缺乏可操作性。”另一方面，中國的立法修正采取階段性修改的做法，修法往往以重大事件出現為必要條件，而且要等若干年的時間。這種做法導致了立法不能及時出臺，而僅是以司法解釋的形式來補充，無法解決司法實踐中的不足。如我國的《信息傳播權保護條例》遲遲不能出臺，而僅以2002年、2003年的司法解釋來做說明，致使關于網絡設鏈者的法律責任問題長期未能解決。在這點上，我國應該借鑒美國及時修法的精神。

2．立法體系

我國關于網絡服務提供者的法律規定，目前僅是停留在一些零散的條文中，尚未形成體系，在民事、行政、刑法上都缺乏相應的調整。從民事角度而言，我國關于網絡服務提供者的民事責任問題存在瑕疵，而歐洲國家這方面的立法對我國立法是有一定啟示作用的。歐洲法律將網絡上發生的非法行為產生的責任與網絡服務提供者的責任分開處理，這樣就避免了網絡服務提供者承擔不必要的責任。從刑事調整角度而言，難以對網絡服務提供者的違法行為給予實際的刑事處罰。我國在《信息傳播權保護條例》中規定，對于網絡服務提供者侵權情節嚴重，構成犯罪的，依法追究刑事責任，但是我國刑法中并沒有與此相應的罪名。從行政調整方面來看，保護力度不足。如在《互聯網著作權行政保護辦法》中，適用范圍存在不合理，僅局限于對網絡技術提供者的行為。

第5篇

    論文關鍵詞 計算機取證 電子證據 規制

    一、引言

    隨著計算機和網絡的廣泛應用,人們的工作和生活也越來越依賴這一現代化的工具了。但與此同時,利用計算機和網絡的犯罪案例也急劇增加,它擾亂了社會的經濟秩序,對國家的安全、社會文化等都構成了威脅。為了更好地打擊計算機犯罪,計算機取證這一交叉于計算機和法學的學科應運而生。計算機取證過程中獲得的電子證據與傳統證據相比,具有易失性、脆弱性等特點,現實辦案過程中,所獲取的材料往往多用作辦案線索而非定案證據,一直以來在證明力上保守質疑。為了能夠得到法庭認可的證據,就應該規范取證的過程,規范取證的步驟,依據相關的操作規范進行取證工作。那么如何制定規范?是從技術角度還是從法律角度進行規范?計算機發展日新月異,技術或者法律的規制是否也應與時俱進呢?如何解決這些問題,不妨先看看國外在標準化方面的進程。下面先從計算機取證的含義談起,著重介紹國際計算機取證標準化方面的工作。

    二、計算機取證的含義

    計算機取證沒有統一、準確的定義。計算機取證資深專家JuddRobbins給出的定義:將計算機調查和分析技術應用于對潛在的、有法律效力的證據的確定與獲取上。計算機緊急事件響應組CERT和取證咨詢公司NTI擴展了該定義:計算機取證包括了對磁介質編碼信息方式存儲的計算機證據的保護、確認、提取和歸檔。系統管理審計和網絡安全協會SANS歸結為:計算機取證是使用軟件和工具,按照一些預先定義的程序,全面地檢查計算機系統,以提取和保護有關計算機犯罪的證據。

    這些概念比較側重于對證據的收集和獲取,而沒有涉及對證據的分析和法庭出示等問題,因此這幾種定義是不完全的。

    目前,比較全面且能廣泛接受的概念是:計算機取證是指對能夠為法庭接受的、足夠可靠和有說服力的、存在于計算機和相關外設中的電子證據的確定、收集、保護、分析、歸檔以及法庭出示的過程。取證的目的是為了據此找出入侵者(或入侵的機器),并解釋入侵的過程。

    此外,和計算機取證相近的術語還有計算機取證、電子證據的收集等,雖然,業界有很多學者對它們的含義進行了區分和界定,實際上,筆者認為它們的含義大體相同,涉及的取證過程的步驟、原則、標準等理論也基本一致可以互通,所以并沒有嚴格區分的必要。

    三、計算機取證的基本步驟

    計算機取證的工作流程目前并沒有統一的規定,早在1999年,美國人法默和韋尼瑪在一次電子取證分析培訓班上率先提出了基本過程模型,遵循如下的基本取證流程:第一步,保護現場安全并進行隔離;第二步,對現場進行記錄;第三步,系統地查找證據;第四步,對證據進行提取和打包;第五步,建立證據保管鏈。后來,相繼有多種模型被提出,如:事件響應過程模型、執法過程模型、抽象過程模型、綜合數字取證模型、增強式數字取證模型、基于需求的計算機取證過程模型、多維計算機取證模型、可信計算取證模型以及網絡實時取證模型。總的來看,這些模型是分別立足于不同的取證環境或技術的,所反映出來的取證流程也有所差異。但大致都包含了如下幾個部分:

    (一)現場保護與勘查現場勘查是獲取證據的第一步,是指計算機偵查人員依照規定,使用計算機科學技術手段和調查訪問的方法,對與計算機案件有關的場所、物品及犯罪嫌疑人、被告人以及可能隱藏罪證的人的身體進行檢查、搜索,并對于和犯罪相關的證據材料扣留封存的一種偵查活動。

    (二)證據獲取證據的獲取是指識別物理設備中可能含有電子證據的電子數據,并對這些電子數據進行收集,或直接利用技術手段收集電子數據的過程。從本質上說,就是從眾多的未知和不確定性中找到確定性的東西。所以,這一階段的任務就是保存所有電子數據,至少要復制硬盤上所有已分配和未分配的數據,也就是通常所說的硬盤映像。除了硬盤數據外,網絡數據也是要獲取的證據。網絡數據包括實時獲取的網絡通信數據流,網絡設備上產生的日志文件,防火墻的日志文件以及與網絡應用有關的日志和登陸日志文件等。

    (三)證據鑒定計算機證據的鑒定主要是解決證據的完整性驗證。計算機取證工作的難點之一是證明取證人員所收集到的證據沒有被修改過。而計算機獲取的證據又恰恰具有易改變和易損毀的特點,如果獲取的電子數據不加以妥善保存,電子數據很容易受到破壞,甚至消失。所以,取證過程中應注重采取保護證據的措施。常用的電子數據的保存技術主要有物證監督鏈、數字時間戳技術、數字指紋技術、數據加密技術等等。

    (四)證據分析分析證據是計算機取證的核心和關鍵,分析已獲取的數據,然后確定證據的類型,包括檢查文件和目錄內容以及恢復已刪除的內容,分析計算機的類型、采用的操作系統,是否為多操作系統或有無隱藏的分區;有無可疑外設;有無遠程控制、木馬程序及當前計算機系統的網絡環境等,并用科學的方法根據已發現的證據推出結論。

    (五)證據追蹤上面提到的計算機取證步驟是靜態的,即事件發生后對目標系統的靜態分析。隨著計算機犯罪技術手段的升級,這種靜態的分析已經無法滿足要求,發展趨勢是將計算機取證與入侵檢測等網絡安全工具和網絡體系結構技術相結合,進行動態取證,即計算機動態取證。

    (六)證據提交這個步驟主要包括打印對目標計算機系統的全面分析和追蹤結果,以及所有可能有用的文件和被挖掘出來的文件數據的清單,然后給出分析結論,主要涉及計算機犯罪的日期和時間、硬盤的分區情況、操作系統版本、運行取證工具時數據和操作系統的完整性、病毒評估情況、發現的文件結構、數據、作者的信息,對信息的任何隱藏、刪除、保護、加密企圖,以及在調查中發現的其他的相關信息,標明提取時間、地點、機器、提取人及見證人,給出必要的專家證明或在法庭上的證詞。最后以證據的形式按照合法的程序提交給司法機關。

    四、計算機取證的規制現狀

    在遵循取證原則的基礎上,計算機取證的各個階段所需要遵守的法律界限在哪里,如何把所獲取的電子證據送上法庭以及如何呈送,這些問題的解決都需要與計算機取證相關的規則和制度的出現。

    計算機取證的規制分技術規制和法律規制兩個方面,前者從技術角度推動計算機取證的標準化,后者從法律角度促進計算機取證的合法化。它們之間存在著一定的界限。舉例來說,在證據提交的這個步驟中,提交什么樣格式的文檔,文檔中包含的內容和數據及其相互關系如何,是否需要統一界定,這屬于技術規制的范疇。技術規制同其他自然科學一樣,與政策和法律體制無關,因此,不同國家之間可以相互參考。

    但法律規制則不然,顯然無法照搬別國的法律條文,例如:就電子證據是否單獨立法各個國家的作法就不盡相同,英美法系的國家大都有專門的法案,美國在1996年設立了《國家信息安全法案》,英國在1984年出臺了《數據保護法》,而大陸法系的國家則不一定設有專門的法案,如:法國作為大陸法系的代表之一,沒有專門的證據法典,只是在1992年通過、1994年生效的《刑法典》中專設了“計算機信息領域的犯罪”一章。

    計算機取證的法律規制與技術規制區別明顯,但這并不說明這兩者之間不能轉化,技術規制經過實踐檢驗,法律確認后便可成為法律規制。正因為相互之間的可轉化性,所以本文無法也沒有必要單獨從技術規制和法律規制兩個角度分裂開來介紹目前的國外研究現狀,而是從標準化草案和立法現狀兩個角度來介紹規制情況。

    (一)標準化草案1.美國SWGDE組織提出的標準化草案計算機取證的標準化工作起源于“Digital Evidence:Standardsand Principles(數字證據:標準和原則)”一文的出版,該文由SWGDE(Scientific Working Group DigitalEvidence,數字證據科學小組,它是國際計算機證據組織在美國的分部)起草,并于1999年10月在倫敦舉辦的國際高技術犯罪和取證會議上公布,次年4月刊登在美國聯邦調查局出版的《Forensic Science Communications》。目前,已被美國法律部門采納為標準化草案。

    “數字證據:標準和原則”一文中明確規定,為使數字證據以一種安全的方式進行收集、保存、檢查和傳輸,以確保其準確性和可靠性,法律部門和取證機構必須建立一個有效的質量體系并需編制一份標準化操作規程(Standard Operating Procedures Manual, SOP,2011年6月已出第二版)。考慮到了計算機技術的飛速發展,SOP文件必須每年有權威機構審查一次,以確保其使用范圍和有效性。在SOP文檔中,規定了取證過程操作的技術規程,方法性的指導了取證的過程。考慮到處理證據過程中關注的角度不同,SOP文檔分為實驗室單元和現場單元兩種類型的文檔,現場單元文檔中列舉了在證據保存、動態內存數據獲取、數據鏡像、移動設備收集等環節過程中所需要軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議,實驗室單元文檔中列舉了在介質擦除、硬件拆除、BIOS檢測、介質寫保護等環節中所需要的軟硬設備、局限性、處理過程的標準化建議。

    2.FIRST會上提出的標準化2002年6月在夏威夷召開的第14屆FIRST(Forum of Incident Response and Security Teams)年會上,巴西教授提出了一個新的標準化模型。該模型是一個兩級分類結構,分為法律標準類和技術標準類:

第6篇

關鍵詞：唐宋變革 良賤制度 雇傭奴婢 法律地位

唐宋之際，中國傳統社會發生了重要變化，唐中期以降，尤其是宋代呈現出與唐前期迥然不同的態勢，從政治生活、經濟關系到社會結構都發生了一系列重要變化，這些變化給后世以很大影響。日本學者對唐宋之際的社會變化給予了高度重視，早在20世紀初期就開展了深入研究和激烈的爭論，并取得了許多重要成果。相比之下，中國學界長期以來顯得比較沉寂。雖然嚴復、王國維等早就指出了宋代的變化，但并未展開系統、深入的研究。張其凡認為，不應避開或不提“唐宋變革期”學說，他呼吁正確分析、認識這一學說，進一步開展研究。①2002年，廈門大學和浙江大學先后召開了“唐宋制度變遷與社會經濟學術研討會”、“唐宋之際社會變遷國際學術研討會”。這兩次學術討論會的召開，表明唐宋社會變革研究逐漸引起中國學術界的重視。

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* 本文是在日本東洋文庫和大阪市立大學演講的基礎上修改而成。感謝大澤正昭、斯波義信、池田溫、岸本美緒、平田茂樹諸先生及齊霞女士的建設性意見和所給予的幫助。

① 張其凡：《關于“唐宋變革期”學說的介紹與思考》，《暨南學報》2001年第1期。

唐宋之際，中國傳統社會發生變革的一個重要標志便是階級結構的調整，門閥士族退出了歷史舞臺，代之而起的是官僚地主階級。奴婢、部曲、佃客，這些社會最廣泛的下層勞動者的身份發生了變化，法律地位有了明顯提高。關于宋代奴婢、佃客的研究，國內外學術界已有豐厚的研究成果。自20世紀30—40年代以來，宮崎市定、仁井田陞、周藤吉之、草野靖、柳田節子、朱瑞熙、王曾瑜等一批國內外學者相繼作了研究，①在一些重要問題上取得了基本相近的看法。但對宋代包括奴婢在內的雇傭人身份和法律地位卻有不同的認知。仁井田陞和周藤吉之認為雇傭人和奴婢屬同一經濟范疇，他們與雇主或主人的關系是一種有“主仆之分”的身份關系；而宮崎市定和草野靖則否認這種身份上的隸屬關系，認為雇傭人和奴婢都屬于自由民。高橋(津田)芳郎則批評了把屬于經濟范疇的奴隸與法的身份上的奴婢混同起來的觀點，認為身份和階級必須予以區別，奴婢乃因犯罪或被俘虜，由國家剝奪了良民的身份。這種身份僅限于通過了法的手續者，屬于國家性質的身份，宋代不存在這種法的奴婢身份。②柳田節子認為，由雇傭關系產生的奴婢、人力、女使，在階級結構關系中是父家長制的家內奴隸，從其身份來說，類似于與良相對的賤身份的部曲。③此外，有不少學者認為漢唐以來的良賤制度到宋代消亡了。④奴婢，一般來說，是指佃客之外的家內勞動者。宋代奴婢依其來源的不同主要可分為三種：良人因犯罪而籍沒為官奴婢(其中一部分轉為私人奴婢)，這部分奴婢是真正法律意義上的奴婢，身份低賤；迫于生計，良人自賣為奴婢，或被雇傭為奴婢，這部分奴婢的身份在法律上是良人，宋代雇傭奴婢至遲到仁宗嘉祐時，法律上已被稱為“人力”和“女使”；⑤良人被掠賣為奴婢，掠賣奴婢，在宋代始終是一種違法行為，為國家法律所禁止，盡管事實上是存在的。本文著重討論的是宋代良賤制度和奴婢的法律地位，主要通過新發現的《天圣令》有關令文，并結合一些史料的解讀，對宋代奴婢作進一步的研究。

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① 日本學者的主要成果有：宮崎市定：《從部曲走向佃戶》，《日本學者研究中國史論著選譯》第5冊，中華書局，1993年；仁井田陞：《中國身分法史》，東京大學出版會，1983年重版；周藤吉之：《中國土地制度史研究》，東京大學出版會，1980年；草野靖：《宋代的頑佃抗租和佃戶的法律身分》，《日本學者研究中國史論著選譯》第8冊。中國學者主要成果有：朱瑞熙：《宋代社會研究》，中州書畫社，1983年；柯昌基：《宋代的奴隸》，《四川師范學院學報》1983年第2期；王曾瑜： 《宋朝階級結構》，河北教育出版社，1996年；郭東旭：《論宋代婢仆的社會地位》，《河北大學學報》1993年第3期；宋東俠：《試論宋代的“女使”》，《宋史研究論文集》，河北大學出版社，1996年。

② 此據柳田節子先生總結歸納，見氏著《宋代的雇傭人和奴婢》，《國際宋史研討會論文選集》，河北大學出版社，1992年。此文柳田氏后有修訂，收入氏著《宋元社會經濟史研究》，創文社，1995年。高橋(津田)芳郎的觀點詳見其所著《宋一清身份法的研究》，日本北海道大學圖書館刊行會，2001年。

③ 柳田節子：《宋元社會經濟史研究》，第81頁。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋一清身份法的研究》，第177頁；楊際平：《唐宋時期奴婢制度的變化》，《中國社會歷史評論》第4輯，商務印書館，2002年，第57—64頁。

⑤ 《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。關于此，楊際平《唐宋時期奴婢制度的變化》一文有不同看法，認為人力、女使與一般雇傭勞動者仍有一定的差別。

一 宋代的官奴婢和良賤制度

因罪而籍沒為官奴婢者，世代為奴，律比畜產，身份自不待言。從宋代文獻記載來看，有關因罪而沒為官奴婢的例子并不很多，不像唐代那樣動輒將罪犯及家屬大量沒官。如記載沒官為奴婢資料較詳細的北宋編年史《續資治通鑒長編》，有關史料也是屈指可數。神宗熙寧四年(1071)，慶州發生的兵變被平定后，叛兵家屬應沒官為奴婢者，配江南路、兩浙路、福建路為奴，“諸為奴婢者，男刺左手，女右手”。⑥這是宋代文獻中惟一可見的一次大規模將犯人家屬沒為奴婢的記載。由于文獻記載不多見的緣故，易使人得出宋代奴婢制度崩潰了的結論。然而少見并不等于沒有。事實是，在北宋，法律意義上的官私奴婢這個階層是存在的，只是這部分奴婢并未構成宋代奴婢的主體而已。

研究奴婢的法律地位，或者說法的身份，我以為最主要的依據應當是國家的法律規定以及文獻記載的司法案例。法律的制定與修改，既決定于社會物質生活條件的變化，又集中體現了當時的物質關系。新近發現的《天圣令》殘本為我們研究北宋奴婢的構成和身份變化提供了一些新材料。

天圣七年(1029)修成的令典《天圣令》，“凡取唐令為本，先舉見行者，因其舊文，參以新制定之，其今不行者，亦隨存焉。”①換言之，《天圣令》由兩部分組成：宋代在行之令與不用之唐令。②天一閣現存《天圣令》僅存10卷，檢視其中奴婢有關的令文大約有25條。我們先看其中17條廢棄不用的唐令：③

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⑥ 《續資治通鑒長編》(以下簡稱《長編》)卷221，熙寧四年三月辛丑。

① 《宋會要輯稿·刑法》1之4。

② 詳見戴建國《天一閣藏明抄本(官品令)考》，載《歷史研究》1999年第3期。

③ 令文校正字及脫文用方括號標明，原錯別字用圓括號標于前。

《倉庫令》：諸官奴婢皆給公糧，其官戶上番充(后) [役]者，亦(人) [如]之，并季別一給，有剩隨季折。

《廄牧令》：諸官戶奴充牧子，在牧十年，頻得賞者，放免為良，仍充牧戶。

《捕亡令》：諸奴婢逃亡經三宿及出五十里外，若度關棧捉獲者，六分賞一；五百里外，五分賞一；千里外，四分賞一；千五百里外，三分賞一；二千里外，賞半。即官奴婢逃亡，供公廨者，公廨出賞，余并官酬。其年六十以上及殘廢不合役者，并奴婢走投前主，及鎮戍關津若禁司之官于部內捉獲者，賞各減半。若奴婢不識主，榜召，周年無人識認者，判人官，送尚書省，不得外給，其賞直官酬。若有主識認，追賞直還之。私榜者任依私契。

諸捉獲逃亡奴婢，限五日內送隨近官司案檢，知實評價，依令理賞。其捉人欲徑送本主者，任之；若送官司，見無本主，其合賞者，十日內且令捉人送食。若捉人不合酬賞，及十日外承主不至，并官給衣糧，隨能錮役。

諸(促)[捉]獲逃亡奴婢未及送官，限內致死失者，免罪不賞；其已人官未付本主而更逃亡，重被捉送者，從遠處理賞。若后(促) [捉]者遠，三分以一分賞(府) [前](促) [捉]人，二分賞后(促) [捉]人。若前(促) [捉]者遠，中分之，若走歸主家，理半賞。

諸逃亡奴婢身犯死罪，為人捉送，會恩免死還官、主者，依式理賞。若遂從戮及得免賤從良，不理賞物。

渚計逃亡奴婢價者，皆將奴婢對官司評之，勘捉處市價，如無市者，準送處市價。若經五十日無賞可酬者，令本主與捉人對賣分賞。

《醫疾令》：諸女醫，取官戶婢年二十以上，三十以下無夫及無男女，性識慧了者五十人，別所安置，內給事四人，并監門守當醫博士教以安胎產難及瘡腫傷折針灸之法，皆按文口授，每季女醫之內業成者，試之。年終醫監正試，限五年成。

《獄官令》：諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經三十日，并追充賤。

《營繕令》：諸營造雜作應須女功者，皆令諸司戶婢等造。其應供奉古陂可溉田利民及停水須疏決之處，亦準此。至春末使訖，其官自興功，即從別敕。

《雜令》：在京諸司并準官人員數，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅使，衣食出當司公廨。諸官戶、奴婢男女成長者，先令當司本色令相配偶。

諸官戶皆在本寺分番上下，每十月都官案比，男年十三以上，在外州者十五以上，各取容貌端正者送太樂(其不堪送太樂者，自十五以下皆免入役)，十六以上，送鼓吹及少府監教習，使有工能。官奴婢亦準官戶例分番(下番日則不給糧)。愿長上者，聽。其父兄先有技業堪傳習者，不在簡例。雜戶亦任本司分番上下。

諸官奴婢賜給人者，夫妻男女不得分張，三歲以下，聽隨母，不充數限。

諸官奴婢死，官司檢驗申牒，判計埋藏，年終總申。

諸雜戶、官戶、奴婢主作者，每十人給一人充火頭，不在功(果)[課]之限，每旬放休假一日，元日、冬至、臘、寒食、各放三日，產沒及父母喪，各給假一月，期喪，給假七日。即戶奴婢老疾，準雜戶例。應侍者，本司每聽一人免役扶持，先盡當家男女。其官戶婦女及婢夫子見執作，生兒女周年，并免役(男女三歲以下，仍從輕役)。

諸官奴婢及雜戶、官戶，給糧充役者，本司(名)[明]立功課案記，①不得虛費公糧，其丁奴，每三人當二丁役，中[奴若丁婢，二當一役，中婢三當一役]。②

仔細分析這些令文，可以得出以下幾點認識。

首先，在廢棄不用的唐令中，有12條是關于官奴婢的，諸如官奴婢分番制度，官奴婢作為財產賞賜制度，官奴婢死亡后的驗實申報制度，官奴婢勞役制度和供給制度。以唐令為本的《天圣令》將與官奴婢有關的唐令廢棄不用，充分反映了北宋前期官奴婢數量的減少，這與官奴婢來源的枯竭應該是有關聯的。唐末五代以來許多因戰俘而成為奴婢的人，受到國家干預而被釋放。例如后唐同光二年(924)莊宗曾頒布敕令：“應有百姓婦女，俘虜他處為婢妾者，不得占留，一任骨肉識認。”③既釋放私奴婢，則因戰俘而為官奴婢的人也由此減少，官奴婢已不再是奴婢的主要組成部分，官奴婢在國家經濟活動中的作用大為減弱。高橋芳郎曾指出，宋代不實行官奴婢給賜制度。④上述不用之唐令則是一個例證。從《天圣令》廢棄的唐令來看，宋仁宗天圣前后，宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法。從宋代實際情況來看，亦是如此。如從仁宗嘉祐時起，宋實施嚴厲的重法地分法，對強盜及窩藏犯人之家判以重罪，然對犯人亦只是實行配隸法和編管法，而沒有將犯人及其家屬籍沒為奴婢的法律規定。《長編》卷344元豐七年(1084)三月乙巳條載：“自嘉祐六年，始命開封府諸縣盜賊囊橐之家立重法，后稍及曹、濮、澶、滑等州。熙寧中，諸郡或請行者，朝廷從之，因著為令。至元豐，更定其法，于是河北、京東、淮南、福建等路用重法，郡縣浸益廣矣。凡劫盜罪當死者，籍其家貲以賞告人，妻子編置千里。遇赦若災傷減等者，配遠惡處。罪當徒、流者，配嶺表；流罪會降者，配三千里，籍其家貲之半為賞，妻子遞降等有差。應編配者，雖會赦，不移不釋。囊橐之家，劫盜死罪，情重者斬，余皆配遠惡處，籍其家貲之半為賞。盜罪當徒、流者，配五百里，籍其家貲三之一為賞。竊盜三犯，杖配五百里或鄰州。雖非重法之地，而囊橐重法之人，并以重法論。”這條材料詳細記載了重法地分法，卻絲毫沒有籍沒罪犯及其家屬為官奴婢的內容。

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① “明”字據日本《養老令·雜令》(新訂增補國史大系本《令義解》)校正。

② “奴若丁婢”以下諸文據《唐六典》卷6補。

③ 王溥：《五代會要》卷25《奴婢》。

④ 高橋(津田)芳郎：《宋—清身份法的研究》，第165頁。

其次，在廢棄不用的唐令中，有五條是關于捕獲逃亡奴婢的酬賞問題。宋令為何將與捕捉酬賞相關的法令刪去不用呢?我的解釋是這與宋代賤口奴婢的減少，雇傭奴婢的大量增加有關。奴婢逃亡已不成為危害社會穩定的主要因素。因此建立在捕捉逃亡奴婢上的酬賞法，自然就沒有實施的必要。

再次，關于奴婢放賤為良，唐代是分成三級，逐級進行的。《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人，皆因赦宥所及則免之(凡免皆因恩言之，得降一等、二等，或直人良人)。”宋代不存在唐之意義上的番戶、雜戶，①奴婢放賤為良，一免即為良人。既已成為良人，就不存在逃亡被抓獲的問題。因此，唐舊令“諸放賤為部曲、客女及官戶，逃亡經三十日，并追充賤”，自然便被廢棄。

最后，隋唐以來，法律規定奴婢“當色令相配偶”，奴婢不能與奴婢以外的人通婚。②《天圣令》將唐代的這一法律規定廢棄不用，這就意味著宋代奴婢可以與奴婢之外的人通婚，這是歷史的一大進步，是宋代奴婢身份提高的一個標志。

轉貼于

從《天圣令》反映的情況來看，北宋官奴婢以及終身為人奴役的私奴婢不再是奴婢的主體，奴婢的主體應是雇傭奴婢。

但是，上述唐令廢棄不用，僅反映了宋代逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，并不等于此后宋完全不再實施籍沒罪犯為奴婢的制度。現存《天圣令》除了上述17條令文廢棄不用外，其余8條與奴婢相關的法令為宋代新定的在行之令，也說明了一些問題。這些條款為：

《捕亡令》：諸亡失奴婢、雜畜貨物等于隨近官司申牒案記。若已人蕃境，還賣人國，券證分明，皆還本主，本主酬直。奴婢自還者，歸主。

諸奴婢訴良，(赤)[未]至官府為人捉送，檢況事(日) [由]，③知訴良有實，應放者，皆勿坐。

諸兩家奴婢俱逃亡合生男女，及略盜奴婢知而故買配奴婢者，所生男女從母。

《喪葬令》：諸身喪戶絕者，所有部曲、客婢女、宅店資財，令近親(親依本服，不以出降)轉易貨賣，將營葬事及量營功德之外，余財并不(“不”字衍)與女(戶雖同，資財先別者，亦準此)，無女，均人以次近親；無親戚者，官為檢校。若亡人在日，自有遺囑處分，證驗分明者，不用此令。即別敕有制者，從別敕。

《雜令》：諸家長在，子孫弟侄等不得輒以奴婢、六畜、田宅及余財物私自質舉及賣田宅(無質而舉者，亦準此)。其有家長遠令卑幼質舉賣者，皆檢于官司，得實，然后聽之。若不相本問，違而輒與及買者，物追還主。

諸王公主及官人，不得遣官屬親事、奴客、部曲等在市肆興放[販]及于邸店沽賣出舉。其遣人于外處賣買給家非商利者，不在此例。

諸蕃使往還，當大路左則，公私不得畜當方蕃夷、奴婢，有者，聽轉雇與內地人。其歸朝人色類相似者，又不得與客相見，亦不得充(授)[援]夫等。④

諸犯罪人被戮，其緣坐應配沒者，不得配在禁苑內供奉及東宮、親王左右驅使。

這些宋令中，值得注意的是，規定了奴婢仍可以當作私家財產買賣、轉讓、質舉。唐宋法律都嚴禁質舉(質典)良人為奴婢。因此這些奴婢指的是賤口奴婢。其中兩條涉及買賣轉讓奴婢的法令，實際上是沿用歹唐《喪葬令》和《雜令》。⑤質舉是一種財產抵押借貸行為，到期不贖，

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① 費袞：《梁溪漫志》卷9

② 參見李志生《唐代非良人群體通婚探析》，《唐研究》第8卷，北京大學出版社，2002年。

③ “由”字據日本《養老令·捕亡令》校正。

④ “援”字據《養老令·雜令》校正。

⑤ 《宋刑統》卷12《戶婚律》；《宋刑統》卷13《戶婚律》。

抵押物的產權便發生實質性的轉移。只有當主人把奴婢當作牲畜和田宅等財產看待時，才會有質舉行為。主人不能按時還貸，被質舉的奴婢，往往就被永久性地轉變成另一主人的財產。在宋代，允許雇傭奴婢轉讓。但質舉奴婢與雇傭奴婢的轉讓性質完全不同，雇傭是有期限的，不管雇主是誰，法律上都不能永久地占有奴婢。南宋法律禁止把奴婢當作財產質舉。《慶元條法事類》卷80《出舉債負·雜敕》：“諸以債負質當人口(虛立人力、女使雇契同)，杖一百，人放逐便，錢物不追。情重者奏裁。”奴婢實施雇傭制，雇傭契約是一種有期限的有價憑證，是擁有人的財產的一部分。因此，受雇的奴婢在雇期內，可以被主人有限地自由轉讓。宋人羅愿說：“在法，雇人為婢，限止十年。其限內轉雇者，年限、價錢各應通計。”①與視奴婢為財產的賤民制不同的是，雇傭奴婢從其法的身份來說，仍是國家的編戶齊民，雇主不能終身占有，僅僅在契約有效期內有支配權。

令文中有奴婢要求訴良、恢復良人身份的條款，這一條款是參照唐舊令并結合宋制制定的。日本《養老令》卷28《捕亡令》第12條：“凡奴婢訴良，未至官司，為人執送，檢究事由，知訴良有實者，雖無良狀，皆勿酬賞。”日本《令義解》卷9對此釋曰：“謂奴婢訴主妄壓充賤，而未至官司，為人執送，若所訴有實者，其捉送之人，不在賞例。”《養老令》取材于唐令，此令當是唐令之原文。《天圣令》據宋制對其做了修改，將原本作為法令主體的捉送之人，改為訴良奴婢本身。此宋令說明當時社會階級的劃分在法律上仍有良賤之分。這應是法律意義上良賤制度存在的證據。又元豐改制后的宋朝戶部，下設左右曹，左曹戶口案“掌凡諸路州縣戶口、孝義、婚姻、良賤、民間債負”等事項。②戶部左曹掌“良賤”，與《天圣令》反映的法律意義上的良賤之分是一致的。《慶元條法事類》卷13《亡歿·驛令》：“諸在任官身亡(赴、罷在道或干公事同)，以報到日問其家良賤口數并賞，計程數給倉券。”此令所謂“良賤口數”中的“良賤”，無疑是指良人和賤口奴婢而言。這里所說的“良賤”，既然出自國家法律，當然不會僅僅是一種民間的理念。《慶元條法事類》是南宋時編撰的，關于這條法令的效力以下還將討論。

宋令“諸兩家奴婢俱逃亡條”，表明北宋時期除了官奴婢外，還存在私奴婢。敦煌出土契約文書中有一件北宋淳化二年(991)的《韓愿定賣家姬勝塭契》，契約云： “(勝塭)自賣以后，任承朱家男女世代為主。”契約落款為：“出賣女人娘主七娘子、出賣女人郎主韓愿定。”③被賣女子顯然是屬于賤口的私家奴婢。宋代有部分私奴婢由官奴婢轉化而來，如神宗熙寧四年，慶州叛兵家屬應沒官為奴婢者，“許人請為奴婢”。④這些奴婢與雇傭奴婢是有區別的，他們終身為奴婢，沒有奴役期限。只有當國家或主人赦免他們時，才有可能免賤成為良人。北宋人此山貰冶子在《唐律釋文》卷22就部曲、奴婢、客女、隨身釋曰：“此等并同畜產，自幼無歸，投身衣飯，其主以奴畜之。及其長成，因娶妻。此等之人，隨主屬貫，又別無戶籍，若此之類，各(名)為部曲。婢經放為良，并出妻者，名為客女。二面斷約年月，賃人指使為隨身。”⑤關于此釋文，通常認為是元朝人王元亮所作。實際上是北宋人

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① 羅愿：《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》，文淵閣四庫全書本。

② 《宋會要輯稿·食貨》56之40。參見柳田節子《宋代的雇傭人和奴婢》一文。又孫逢吉《職官分紀》卷9云：“國朝戶部左曹掌天下諸路州縣戶口、農田、貢賦、稅~1t2：政令及孝義、婚姻、繼嗣、良賤、田務……凡課入之事。”其也記載了戶部左曹掌良賤事宜。據俞宗憲考證，《職官分紀》乃孫逢吉北宋元祐時所撰(參見氏撰《宋代官職品階制度研究》，《文史》第21輯，第101—133頁)。換言之，北宋神宗以后宋代仍有良賤制度存在。

③ 黃永武主編《敦煌寶藏》，臺北：新文豐出版公司，1983年，第14冊，第634頁，斯1946號。

④ 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

⑤ 見岱南閣叢書本《唐律疏議》所附釋文。

此山貰冶子為《宋刑統》所作，后來王元亮將其編人《唐律疏議》。①此山貰冶子談到了奴婢放賤為良的問題，對隨身作為雇傭人的身份作了解釋。這與《唐律疏議》的說法不同，后者曰：“隨身之與部曲，色目略同。”②隨身，北宋文獻偶有記載，《宋刑統》卷19《賊盜律·強盜竊盜》臣等參詳條云：“請今后應犯竊盜，不計幾人同行，將逐人腳下贓物，都并為一處，估至五貫文足陌者，頭首處死。其隨身并女仆偷盜本主財物，并估至十貫文足陌者，頭首處死，余為從坐。”隨身與女仆并列，表明是與主人有著緊密依附關系的男性勞動者。我以為宋代的隨身是放良后的和一部分部曲向雇傭勞動者過渡(另一部分向佃客轉化)時期的一種泛稱，泛指被雇傭的男性勞動者。③而部曲作為一個賤民階層，在宋代已不存在，北宋文獻中很難找到這種部曲的記載。④“隨身”之名后來隨著“人力”的普遍使用被取代而逐漸消失。

尤其值得一提的是，宋在行的《雜令》中，仍有籍沒罪犯家屬為奴婢的規定，這在宋代日常實際生活中是實行的，前述神宗熙寧時慶州兵變家屬籍沒為奴婢，就是一個很好的佐證。

有法律意義上的官私奴婢存在，自然就有良賤制度。宋代良賤制內容如上所述，有奴婢所生子女一律從母制，奴婢被當作私家財產買賣、轉讓、質舉制，奴婢訴良、放良制。良賤制的存在與罪犯籍沒為官奴婢制息息相關。良賤制的消滅，是一個漸進的過程。在北宋，良賤制與雇傭奴婢制同時并存。宋真宗曾以“今之僮使，本傭雇良民”，而禁止私黥之。⑤良賤制是隨著雇傭勞動制的普遍發展而逐漸消亡的。當然必須指出，宋代的良賤制在逐漸消亡過程中已發生了很大變化，與唐代的良賤制有諸多不同，例如，宋代的奴婢可以與良人通婚，就是一個例子。宋代也不存在官戶、雜戶這樣的賤民。宋代的奴婢正處于質變之中，既帶有漢唐賤民的遺痕，又具有社會變化后所產生的歷史新特點。《天圣令》所反映的是漢唐以來的良賤制逐漸趨于消失，但尚未最后退出歷史舞臺的史實。至遲，在天圣年間，宋還保留有法律意義上的良賤制度。

籍沒罪犯為奴婢的制度大約到了南宋建炎以后才真正廢棄不用。南宋初，尚有“各州每年開收編配、羈管、奴婢人及斷過編配之數，各置籍”的規定。⑥此后，不見文獻記載。事實上沒官為奴婢的活動已經停止。建炎三年(1129)，苗傅、劉正彥在杭州發動兵變，事敗被誅，但未見他們的家屬被籍沒為奴婢的記載。紹興十一年(1141)，宋高宗、秦檜以“謀反”

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① 對此問題沈家本已有考證，認為釋文中將“梟鏡”作“梟鴟”，乃避宋之廟諱，卷3“雜戶”條釋文中有“將作監”、“東西庫務”，皆為宋代官署名，元代無之(見沈家本《歷代刑法考·附寄簃文存》卷7《跋》，中華書局點校本，1985年)。關于此說，我這里做些補充：釋文卷2“博愛”，釋文中將“貞觀”改為“正觀”，顯然是避宋仁宗趙禎名諱。又卷8將“溝瀆”之“溝”釋為“音勾”。卷30“妄搆”之“搆”，音釋為“勾豆反”，皆未避宋高宗趙構名諱。但此山貰冶子在用北宋當代現象來解釋《宋刑統》中的律文時，尚未使用宋代雇傭勞動者的專有名詞“人力”、“女使”。宋代家內雇傭勞動者至嘉祐七年時修撰的法典《嘉祐編敕》里已正式以“人力”、“女使”為名(《宋會要輯稿·刑法》1之33)。而在此之前，實際上社會生活中已使用“人力”、“女使”之名了。據此，大致可判定此山貰冶子為北宋仁宗時期的人，為《宋刑統》作釋文的時間當在天圣、嘉祐之間。

② 《唐律疏議》卷25《詐偽律》妄認良人條。

③ 關于隨身的淵源，參見唐剛卯《封建法律中同居法適用范圍的擴大》，載《中國史研究》1989年第4期。

④ 參見王曾瑜《宋朝階級結構》(河北教育出版社，1996年)第5頁。

⑤ 《長編》卷54，咸平六年四月庚午。

⑥ 《宋史》卷200《刑法志》。按：《宋史·刑法志》錯訛頗多，其系年之誤尤甚，此條史料的時間性可能有問題。參見鄧廣銘《考正》，載《中央研究院歷史語言研究所集刊》第20本下冊(1949年)。

罪名殺害了岳飛父子及其部將張憲等，但受牽連的家屬也沒有籍為官奴婢，而只是流放而已。宋高宗在下達的命令中曰：“岳飛、張憲家屬分送廣南、福建路州軍拘管，月具存亡奏聞……家業籍沒入官。”①嘉定二年(1209)，羅日愿謀反，被陵遲處死，其從屬人員徐濟等人“并杖脊刺配土牢”，其妻“杖脊送封州土牢編管”，②也都沒有籍沒為官奴婢。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得。”③“既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐”，是說當時的奴婢并非生來就是的，也不是因罪沒官的。眾所周知，只有法律意義上的奴婢才是世世代代為奴。葛洪說奴婢本來都是良家百姓，皆因兵荒馬亂，賣身所致。據葛洪所言，在淳熙時，已不存在因罪沒官為奴婢的問題。另外與葛洪同時代的羅愿在淳熙十一年(1184)的一份奏札中亦云：“古稱良者，即是良民，賤者，率皆罪隸。今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤。”④這一奏札也證實了淳熙時不存在籍沒的罪犯奴婢。

開禧三年(1207)，四川吳曦因謀叛被誅，事連九族。吏部尚書兼給事中陸峻等議曰：“竊詳反逆罪，父、子年十六已上皆絞，伯叔父、兄弟之子合流三千里，自有正條外。所有十五以下及母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，敕無罪名，律止沒官。比之伯叔父、兄弟之子，服屬尤近即顯。沒官重于流三千里。蓋緣坐[沒]官，雖貸而不死，世為奴婢，律比畜產。此法雖存而不見于用，其母、女、妻、妾、子妻妾、祖孫、兄弟、姊妹，合于流罪上議刑。”⑤陸峻說沒官為奴婢法“雖存而不見于用”，顯然是指《宋刑統》中的律而言。《宋刑統》沿用唐律，然自宋初制定后，有些法律條款已不適用。南宋趙彥衛云：“《刑統》，皆漢唐舊文，法家之五經也。國初，嘗修之，頗存南北朝之法及五代一時旨揮，如‘奴婢不得與齊民伍’，有‘奴婢賤人，類同畜產’之語，及五代‘私酒犯者處死’之類，不可為訓，皆當刪去。”⑥宋末元初人方回曰：“近代無從坐沒人官為奴婢之法，北方以兵擄則有之。”⑦方回說的“近代”，我的理解是指南宋時期，“北方”是指金朝及蒙元而言。從陸峻和方回的論議來看，并結合分析苗傅、劉正彥、岳飛等案例，可以推斷，南宋時期因罪籍沒為奴婢的法律已經不再實行。

有學者引寧宗嘉泰元年(1201)編撰的法律匯編《慶元條法事類》內的材料來證明南宋仍有籍沒的罪犯奴婢，其法曰：“諸州刺面、不刺面配軍，編管、羈管人及奴婢，每半年一具開收見管并本州編配過久(人)數，依式造冊，限六十日供申尚書刑部(收管奴婢，編配到兩地供輸及蕃部溪洞人，依式先次供申)。”⑧然而此法令雖然列有因罪籍為奴婢的名目，但此法以及前文所引同一書所載驛令，都是從北宋沿用而來的，與上述《宋刑統》中的緣坐沒官為奴婢法一樣，在南宋編撰《慶元條法事類》時都已成為存而不用的舊法。法典所載并非都是現行法乃是中國傳統法律的一大特點。近人王世杰曾指出：“中國法典所載律文，就在當時也并不都是現行法……有時一種律文雖是已經廢止的律文，雖于法典成立后，亦不叫他發生效力。然而在編撰法典的時候，或因留備參考，或因不敢刪削祖宗成憲，便仍將那種

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① 李心傳：《建炎以來朝野雜記》乙集卷12《岳少保誣證斷案》。

② 無名氏：《續編兩朝綱目備要》卷11，嘉定二年五月戊戌。

③ 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》，知不足齋本。

④ 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。⑤ 《宋會要輯稿·刑法》6之45；馬端臨：《文獻通考》卷170《刑考》。

⑥ 趙彥衛：《云麓漫鈔》卷4。

⑦ 方回：《續古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》，文淵閣四庫全書本。

⑧ 《慶元條法事類》卷75《編配流役·斷獄令》。

律文保留在內。”①例如《宋刑統》卷12《戶婚律》脫增減戶口條載：

準《戶令》：諸男女三歲以下為黃，十五以下為小，二十以下為中。其男年二十一為丁，六十為老。無夫者，為寡妻妾……

準唐天寶十(按：“十”字為衍文)三載十二月二十五日制節文： 自今以后，天下百姓宜以十八以上為中，男二十三以上成丁。

準唐廣德元年七月二十二日敕：天下男子宜令二十五成丁，五十五人老。

《宋刑統》于律文后附載了三條不同時期丁的法定年齡界限，有21歲、23歲、25歲之不同規定。我以為在具體實施戶口制度時，有關職能部門必定只能以其中一條為準，但法典修撰官卻附載了另兩條當時顯然不用的規定。法典修撰人員將這些不用的規定保留在法典內，目的顯然是為了留備以后修撰新法典時作參考的。除《宋刑統》以外，《慶元條法事類》中也保存了一些當時不用的法律條款，如其卷47《拘催稅租·雜格》內列有開封府、大名府、開德府、太原府繳納：二稅的時限，這些地區在制定《慶元條法事類》時，都早已不在宋政權的控制之下，雜格內的這些內容是徒有其名而無法實施的。又卷75《編配流移·斷獄令》規定重罪犯人刺配沙門島，可是沙門島當時位于金朝所控制的地區，這一法令也根本無法執行。這些事例表明《慶元條法事類》內有關罪犯籍沒為奴婢的法令不足以證明南宋時仍然實施這一制度。

北宋逐漸減少把罪犯大量配沒為奴婢的做法，至南宋時完全停止，除了歷史發展的進步因素外，還與宋代大量實施配隸刑罰有關。前述《天圣令》所附不用之唐令中有一條雜令曰：“在京諸司并準官人員數，量配官戶、奴婢，供其造食及田園驅使，衣食出當司公廨。”這是唐代諸官府量配官戶、官奴婢以供役使的制度。宋將這一唐令棄而不用，改用配隸罪犯制來取代之。《長編》卷8乾德五年(967)二月癸酉條載：“御史臺上言：‘伏見大理寺斷徒罪人，非官當之外，送將作監役者，其將作監舊充內作使，又有左校、右校、中校署，比來工役，并在此司，今雖有其名，無復役使。或遇祠祭供水火，則有本寺供官。欲望令大理寺依格式斷遣徒罪人后，并送付作坊應役。’從之。”這條史料敘述了宋代罪犯配隸在京師將作監服役的情況，其中未涉及官戶、官奴婢役使的問題。宋人此山貰冶子《唐律釋文》卷3“雜戶”條釋曰：“雜戶者，謂先代配隸在諸司課役者。若今不刺面配在將作監、太常院東西庫務者。”此山貰冶子把宋代不刺面配隸在將作監、太常院東西庫務的罪犯比類唐雜戶。唐雜戶，來源于罪犯。《唐律疏議》卷12《戶婚律》曰：“雜戶者，前代犯罪沒官，散配諸司驅使，亦附州縣戶貫，賦役不同白丁。”《唐六典》卷6云：“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢。一免為番戶，再免為雜戶，三免為良人。”宋代雖仍有雜戶之名，但涵義與唐雜戶毫無相同之處。此山貰冶子的釋文與乾德五年御史臺的奏言所談到的將作監役使配隸罪犯內容是吻合的。就是說，以往籍沒在京師服役的官奴婢、雜戶的角色已經被宋新刑法中的配隸犯所取代。

宋太祖建隆四年(963)制定了折杖法，作為徒、流、杖、笞刑的代用刑，使“流罪得免遠徒(徙)，徒罪得免役年，笞、杖得免決數”，②以法律形式制定出一個統一的刑罰執行標準。宋代對重案、要案之犯，除實施折杖法之杖刑外，還以附加配隸法等刑罰方式從重懲處。這是宋代刑法具有的靈活變通的特點。犯人發配遠處，隸于軍籍服役。《宋史》卷201《刑法志》載，“凡應配役者傅軍籍，用重典者黥其面。會赦，則有司上其罪狀，情輕者縱之；重者終身不釋。”

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① 轉引白楊鴻烈《中國法律發達史》(商務印書館，1930年)導言。

② 馬端臨：《文獻通考》卷168《刑考》。

應當指出，不能把宋代的配隸罪犯與籍沒的官奴婢混為一談。大中祥符元年(1008)，真宗因所謂“天書”之事，曾詔：“左降官配隸諸州衙前者，所在州件析以聞，配流徒役人及奴婢針工，并放從便。”①熙寧四年，慶州發生兵變，神宗詔：“其親屬當絞者論如法；沒官為奴婢者，其老、疾、幼及婦女配京東、西，許人請為奴婢，余配江南、兩浙、福建為奴；流者決配荊湖路牢城。非元謀而嘗與官軍斗敵，捕殺獲者，父子并刺配京東、西牢城；老、疾者配本路為奴。”②在這兩封詔書中，配隸罪犯與籍沒的官奴婢是并存的，可見兩者的身份不一樣。籍沒罪犯為奴婢，乃承襲唐制，“凡反逆相坐，沒其家為官奴婢”。③而配隸罪犯并非都是“反逆相坐”。法律規定，官奴婢是一種賤民，屬于階級范疇，是通過法律程序，剝奪罪犯的良人身份，將其打人被奴役階級的最下層，而配隸罪犯不屬階級范疇，只是對罪犯的一種刑事懲治。隨著宋代社會的發展，配隸法實施的范圍越來越廣泛。淳熙十四年，有臣僚奏言：“刺配之法，始于晉天福間，國初加杖，用貸死罪。其后科禁浸密，刺配日增。考之《祥符編敕》，止46條，至于慶歷，已170余條。今淳熙配法，凡570條。配法既多，犯者日眾。黥配之人，所在充斥。”④刺配法條的不斷增多，與宋代用配隸犯取代籍沒的官奴婢服役之制有著緊密聯系。

當官奴婢不存在了，因官奴婢而實施的請給制度、給賜制度等等也就不存在了。此時，法律意義上的良賤制度也就真正消亡了。 二 “主仆名分”下的雇傭奴婢

在宋文獻中，經常出現“主仆名分”、“奴主之分”之說，⑤用以指奴婢、佃客與雇主結成的關系。主仆關系是宗法家族主義在社會關系中的體現。中國傳統社會法律極力維護家族主義，強調家長對家族的統治權力，鞏固尊卑貴賤的等級制度。在宋代，雇傭奴婢以契約形式與雇主結成主仆關系，成為雇主家族中的卑幼之輩。在日常生活中，雇主以家長身份對奴婢進行監管。北宋至和元年(1054)仁宗曾詔：“士庶之家，嘗更傭雇之人，自今毋得與主之同居親為昏，違者離之。”⑥此詔令的規定，是基于奴婢為家庭同居成員這一觀念而制定的。袁采說：“婢仆欲其出力辦事，其所以御饑寒之具，為家長者不可不留意。”⑦在袁采看來，雇主就是家長。劉克莊在《饒州州院推勘朱超等為趕死程七五事》的判案中說：“在法：諸相容隱人不得令為證，而州縣案公然逼仆證主，此一大可疑也。”⑧“諸相容隱人不得令為證”，乃是指《宋刑統》卷6《名例律》的規定：“諸同居，若大功以上親及外祖父母、外孫、若孫之婦、夫之兄弟及兄弟妻有罪，相為隱，部曲、奴婢為主隱，皆勿論。即漏露其事及撾語消息，亦不坐。其小功以下相隱，減凡人三等……議曰：同居，謂同財共居，不限籍之同異，雖無服者并是。”法律規定同居者有罪相容隱，和主人同居的賤口奴婢亦納入相容隱范圍。

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① 《宋會要輯稿·刑法》4之4。

② 《長編》卷221，熙寧四年三月辛丑。

③ 《舊唐書》卷43《職官志》。

④ 《文獻通考》卷168《刑考》。

⑤ 周密：《齊東野語》卷7《洪端明入冥》；另參見仁井田陞《中國法制史研究——奴隸農奴法．家族村落法》(東京大學出版會，1980年補訂版)第169頁。

⑥ 《長編》卷177，至和元年十月壬辰。

⑦ 袁采：《袁氏世范》卷3《婢仆當令溫飽》，叢書集成本。

⑧ 劉克莊：《后村先生大全集》卷192《饒州州院推勘朱超等為趯死程七五事》，四部叢刊本。

“主仆名分”與宋代奴婢的法律地位

到了南宋，法律上的賤口奴婢消失后，作為雇傭奴婢的人力、女使也被視作同居者，從而劃人有罪相容隱之列。《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應有財分者，稱女使者，乳母同。”在“同居有罪相為隱”制度下，除了特定的情況以外，通常奴婢不可以向官府舉告雇主的犯罪行為。有學者認為宋奴婢可以舉告雇主，那是經法律允許的極個別特例，并不具有普遍意義。如學者常引用的《慶元條法事類》卷29《興販軍需》所載隆興元年(1163)敕：“(諸興販軍需)知情停藏，同舡同行梢工水手能告捕及人力、女使告首者，并與免罪。”其實這是針對興販軍需這一特定事項，規定人力、女使可以豁免通常情況下舉告雇主而必須承擔的法律責任。如果說人力、女使具有普遍舉告雇主的權利，那么這里法律就沒有必要就舉告興販軍需事項予以特別的強調。趙善璟《自警篇》載：“(宋元獻公)守洛，有一舉人行囊中有不稅之物，為仆夫所告。公曰：‘舉人應舉，孰無所貨之物，未可深罪。若奴告主，此風不可長也……仍治其奴罪而遣之。”①偷稅漏稅，為宋法律所禁止，盡管如此，仆卻不能因此告主。《宋會要輯稿·食貨》66之24載，紹熙元年(1190)“臣僚言：近見朝廷從兩制、漕臣之請，所至揭榜，限以兩季，令官民、戶歸并詭名挾戶，限滿不自首者，許鄉司等首告……除人力、佃客、干當采米人不許告首外，田鄰并受寄人許令攛柜[自]首……從之”。這也是奴婢不能舉告雇主的明證。

在宗法主義統治下，尊長有權對卑幼實施處分權。“諸子孫違反教令及供養有闕者，徒二年。”③對于家族內部成員的相互侵犯，法律從罪名到刑罰的適用，都做了詳細規定。尊長對卑幼的犯罪，處罰較常人為輕；卑幼對尊長犯罪，處罰則從重。如南宋法規定：“諸者流三千里、配遠惡州。”但如果是人力雇主，雇主是品官之家，處斬；是民庶之家，處絞。其處罰重于犯同類罪的良人百姓。③這充分體現出法律極力維護尊卑等級制度的精神，即宋人所說的“上下之分不可廢也”。④上下之分在主仆之間，就是主仆名分。在法的身份上，奴婢對雇主始終處于弱勢。唐剛卯先生對傳統法律中的同居法作過很好的論述：“在封建法律中，這種‘名分’成為判案的重要依據。”⑤這里，對于因宗族主義而形成的對家族同居成員的刑事處罰，我暫且稱之為“家族同居法”。

范公偶《過庭錄》記載了如下一件案例：“祖宗時，有陜民值兇荒，母、妻之別地受庸，民居家耕種自給，逾月一望省母。外日，省母少俟，其妻出讓其夫曰：‘我與爾母在此，乃不為意，略不相顧乎。’民與妻相詬責不已。民曰：‘爾拙于為生，受庸于人，乃復怨我。’妻曰：．誰不為傭耶?’民意妻譏其母。怒以犁柄擊妻，一中而死。事至有司，當位者皆以故殺十惡論。案成，一明法者折之曰：‘其妻既受人傭，義當踅絕。若以十惡故殺論，民或與其妻奸，將以夫妻論乎?以平人論乎?’眾皆曉服。遂定以斗殺，情理輕奏聞。折之者被褒賞焉。”⑥這件案子的最終處置是以家族同居法為原則的。在這件案子的處置上，夫妻名分讓位于主仆名分，被雇傭的奴婢與主人結成密切的依附關系，成為雇主的家庭成員，而與其配偶則暫時斷絕夫妻關系，不能享有原本應該享有的權利。這件典型的案例表明，奴婢在雇傭期間，與其配偶相犯，以凡人相犯論處。此案是主仆名分下雇傭奴婢法的身份的真實反映。對于《過庭錄》所記載的這件案例的真實性和典型性應該予以充分注意。

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① 趙善瓖：《自警篇·報德不報怨》，叢書集成本。

② 《宋刑統》卷24《斗訟律·告周親以下》。

③ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

④ 《長編》卷178，至和二年二月甲辰。

⑤ 唐剛卯：《封建法律中同居法適用范圍的擴大》，《中國史研究》1989年第4期。

⑥ 范公偶為范仲淹玄孫。陸心源《宋詩紀事》卷41：“公偶，文正公之后，著《過庭錄》。”《宋詩紀事小傳補正》曰：“范公偶，忠宜公第三子正思之孫，直方之子。”范正思兄范正平，《宋史》有傳，主要活動于徽宗朝。據此推算，范公偶約生活于南宋前期。

《長編》卷345元豐七年五月丁卯載有御史蹇序辰的一段奏言： “聞知杭州張詵于部下雇乳婢，留三月限滿，其夫取之，詵乃言元約三年。其夫訴于轉運副使許懋，取契照驗，實三年也。始悟引致人見罔，挾刃往刺，既不相遇，旁中四人，卒與俱死。杭大冤之。”此事后經查雖不實，但分析此事例，不難看出奴婢在雇傭期內，其本人及其家人沒有自由支配權。元祐四年(1089)，宿州鄉貢進士張初平生母劉氏被宗室趙克懼雇為婢，張初平“愿納雇直歸其母，而克懼弗許。御史臺請從初平，以敦風教。”此事獲得允準。①張初平想要在雇傭期內贖回其為人雇傭的老母親，竟然鬧到了皇帝那里，最后以敦睦風教的名義，才破了常規，得以如愿。

《司馬氏書儀》卷4《居家雜儀》載：“凡內外仆妾，雞初鳴咸起，櫛總盥漱衣服，男仆灑掃廳事及庭，鈴下蒼頭，灑掃中廳，女仆灑掃堂室，設椅桌，陳盥漱櫛靧之具。主父、主母既起，則拂床襞衾，侍立左右，以備使令，退而具飲食，得間，則浣濯紐縫，先公后私。及夜，則復拂床展衾。當晝，內外仆妾，推主人之命，各從其事，以供百役……凡女仆年滿，不愿留者，縱之。”十分具體地規定了作為家內勞動者奴婢的勞作日程。在主人的指使下，奴婢日夜勞作，無空閑之時，直至雇傭期滿。袁采曰：“以人之妻為婢，年滿而送還其夫；以人之女為婢，年滿而送還其父母；以他鄉之人為婢，年滿而送還其鄉，此風俗最近厚者。”②袁采贊揚了依法雇女使的做法。反過來，也說明，在雇傭期內，主人對受雇者有著人身支配權。不到年限，其家人是不能接回去的。

上述材料都說明了一個事實，即奴婢在雇傭期間猶如賣身于雇主，毫無自主權。雇傭期間，雇主可以占有女使的身體，女使沒有性自主權。③

趙宋政權建立后，成功地消除了唐末五代以來諸侯割據局面，重建了中央集權統治。社會政治經濟得到迅速發展，社會呈現出與以往不同的局面。一方面由于社會生產關系的變化，租佃制普遍確立，契約關系廣泛發展，廣大勞動者人身依附關系大大減弱，社會地位有了提高，獲得了一定程度的自由權。科舉制的大規模開放，使得一部分社會下層人士改變了身份。以上下有別、貴賤有分和長幼有序為核心的傳統禮教和倫理道德面臨挑戰。另一方面，登上政治舞臺的官僚地主階級不像門閥士族那樣享有世襲特權，面對變化了的社會，他們的地位很不穩固。“普遍情況是三世而后衰微”。④為適應新局面的需要，鞏固自己的統治，地主階級政治家、思想家提出了一套新的理論體系，極力強調“上下之分，尊卑之義”，認為“父子、君臣，天下之定理，無所逃于天地之間。”⑤他們把宗法等級制度納入先于萬物而存在的“天理”之中，極力用儒家倫理道德來規范人們的思想，使人們承認現實秩序，服從地主階級的統治。地主階級通過立法，把禮的“上下之分，尊卑之義”的等級原則注入了雇傭契約關系之中。奴婢與雇主以契約關系結成“主仆名分”，依據這一名分，雇傭奴婢被納人家族同居范圍，任何違背主仆名分的行為都將受到嚴厲懲處，從而把雇傭奴婢束縛在可控制的范圍內。主奴雙方通過雇傭契約使各自的權利和義務相互轉讓，奴婢通過出賣勞動力來換取雇主的報酬；雇主則通過提供報酬來換取奴役奴婢的權利。這里，契約被賦予了雙重職能，既是雇傭奴婢用以保護自己有限的人身權的憑證，也是地主階級用以奴役、控制雇傭奴婢的許可證。

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① 《長編》卷42，元祐四年四月癸亥。

② 《袁氏世范》卷3《雇女使年滿當送還》。

③ 參見王子宇《中所見的女使訴訟——傳統婦女法律地位的一個側面》，《宋代社會與法律》，臺北：東大圖書公司，2001年，第213—236頁。

④ 參見朱瑞熙《宋代社會研究》(中州書畫社，1983年)第2章。

⑤ 朱熹編《二程全書·遺書》卷5，四部備要本。 三 宋代奴婢的法律地位

宋代雇傭奴婢在主仆名分下雖然處于弱勢，但其法律地位較之以往的賤口奴婢有了很大提高。從法律上講，雇主是不能隨便處罰奴婢的。景德二年(1005)，“駙馬都尉石保吉不時請對，言仆人張居簡掌私財，誘所侵盜，愿賜重責。上曰：‘自有常典，豈可以卿故法外加刑?’”①貴為駙馬都尉者要處罰一個仆人，還得請皇帝下旨，換言之，奴仆的處罰自有一套程序。

北宋由于存在兩種不同身份的奴婢，因之適用于這兩種奴婢的法律也有差異。北宋初制定的《宋刑統》沿用了唐律，其中事關奴婢的刑法條款，是針對賤口奴婢的。而事關雇傭奴婢的具體刑法因宋代法典的亡佚未能完整地留傳下來。我們只能借助宋代司法實踐中的案例來尋找法律線索。《長編》卷31太宗淳化元年十月乙巳條記載了一件錢若水所斷的著名案例：

有富民家小女奴逃亡，不知所之，女奴父母訟于州，命錄事參軍鞫之。錄事嘗貸錢與富民不獲，乃劾富民父子數人共殺女奴，棄尸水中，遂失其尸，或為首謀，或從而加害，罪皆應死。富民不勝拷掠，自誣服。具獄上州官審覆，無反異，皆以為得實。若水獨疑之。留其獄，數日不決。錄事詣若水廳事，詬之曰：“若受富民錢，欲出其死罪耶?”若水笑謝曰：“今數人當死，豈不可少留，熟觀其獄詞耶?”……若水因密送女奴于知州，乃垂廉引女奴父母問曰：“汝今見女，識之乎?”對曰：“安有不識也!”即從廉中推出示之，父母泣曰：“是也。”乃引富民父子悉破械縱之，其人號泣不肯去，曰：“微使君賜，則某族滅矣。”

案例中的小女奴應是從事家內勞動的雇傭婢女。此案例表明雇主殺害雇傭奴婢是以常法量刑，要抵命的，不能減輕刑罰。奴婢在法律上被視為良人。這與唐律有關賤口奴婢的規定不同。唐律：“諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百。無罪而殺者，徒一年。”②無罪而殺，即為故殺，唐代僅處徒一年刑。但是北宋初期實行的這一主殺奴婢必須抵命的法律到了真宗天禧三年(1019)卻發生了變化，改為減常人一等處置，《文獻通考》卷11《戶口考·奴婢》載：

(天禧三年)大理寺言：按律，諸奴婢有罪，其主不請官司而殺者，杖一百；無罪而殺者，徒一年。又條，諸主毆部曲至死者，③徒一年；故殺者，加一等。其有愆犯決罰至死及過失殺者，勿論。自今人家傭賃，當明設要契，及五年，主因過毆決至死者，欲望加部曲一等，但不以愆犯而殺者，減常人一等，如過失殺者，勿論。

宋真宗采納了此立法建議。大理寺的奏言有兩層意思，一是引述了《宋刑統》所載律對主人傷害賤口奴婢的規定。這一規定雖然沿用唐舊律，但此律在當時仍然是有效的。如神宗元豐六年制定的配：軍新法規定：“犯盜流以下皆配本州為雜役軍，以省禁兵護送。其人與所隸將校相犯，論如奴主相犯律。”④“奴主相犯律”即《宋刑統》中賤口奴婢與主人相犯的法律。這一規定說明了北宋當時并沒有廢棄此奴主相犯律。二是參照此律，宋制定了針對“傭賃”奴婢的新法：毆殺有過“傭賃”奴婢者，加毆殺部曲律一等；無故毆殺“傭賃”奴婢，減常人一等罪。常人相毆致死，依法當絞。減常人一等，即處以流三千里刑，亦即雇主殺死奴婢，不必抵命。

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① 《長編》卷61，景德二年十月丙戌。

② 《唐律疏議》卷22《斗訟律》。

③ “一年”，原文誤作“二年”；“又條，諸主毆部曲”，原文作“又諸條，主毆部曲”，據《宋刑統》卷22《斗訟律》校正。

④ 《長編》卷334，元豐六年三月辛丑。

學者常引用這段史料來說明宋對律的修改，以論證宋代奴婢地位的提高。然而我以為天禧三年的立法是良人奴婢化的標志，這一立法不是對律的修改，而是參照律制定出適用于雇傭奴婢的新法律。北宋存在賤口和雇傭兩種不同身份的奴婢，前者沒有戶籍和身份，后者是良人，是國家的編戶齊民。他們在法律上必然有等級格差。因此大理寺的立法并沒有改變律的原有規定，而是另外增立了新的條款。新法比照部曲律量刑加等實施，而不是在賤口奴婢律上量刑加等。唐朝時，部曲亦“身系于主”，但身份高于賤口奴婢。這反映出宋代的這一法律是把雇傭奴婢當作家內服役者來看待的，表明雇傭奴婢的地位確實比賤口奴婢有了提高，同時也清晰地表明雇傭奴婢的良人身份在法律上已被劃人了另類，與太宗時的雇傭奴婢適用的良人常法相比，雇傭奴婢地位無疑是降低了。

需要指出的是，此刑法的實施有個先決條件，即雇傭期需滿五年。不滿五年，則不適用此法律條款。《宋刑統》卷19《賊盜律·強盜竊盜》云：“準建隆三年二月十一日敕節文：起今后犯竊盜，贓滿五貫文足陌，處死。不滿五貫文，決脊杖二十，配役三年……其隨身并女仆偷盜本主財物，贓滿十貫文足陌，處死；不滿十貫文，決脊杖二十，配役三年……如是伏事未滿二二周年偷盜者，一準凡人斷遣。”當時的法律處罰原則是，依附關系越強烈，家庭關系越親近，則處罰比起常人來，就越輕。敕文對伏事主人滿二年的隨身及女仆偷盜本主財物，規定贓滿十貫文足陌，處死，而一般外人贓滿五貫文足陌，便處以死刑。顯然對前者的量刑處分要輕得多，其量刑贓物是后者的兩倍。同時敕文還規定在主人身邊服務未滿兩周年的，則以凡人論處。我們反過來再看天禧三年的規定，對于雇傭期未滿五年的雇傭人被雇主殺害，如何處置，法律沒有明說，我以為既然規定中有“及五年”之說，那么依據建隆三年敕令規定的未滿兩周年偷盜主人財產以凡人論處的原則，不滿五年者將不適用減一等處罰的規定。茲再舉《慶元條法事類》中的法律為例：“諸受人欲雇者，若雇人欲販者，相犯及奸，并同凡人(奸欲雇、欲販婦女者，止坐男子)。”①這條法令對于尚未形成牢固主仆關系的雇傭雙方所產生的刑事案件，以一般凡人關系論處，并不適用家族同居法。這條法令對于正確認識天禧三年大理寺規定的“及五年”的涵義，完整理解這一法的精神，是有幫助的。

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① 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》。

大理寺所言不滿五年的傭賃之人以及《宋刑統》所載“伏事未滿二周年”的隨身、女仆以凡人論處，說明這些人的身份皆為良人。這些雇傭奴婢依附于雇主，經過一段時間的共同生活，被視作雇主的同居者；雇主對奴婢有恩，成為奴婢的尊長，奴婢被視為卑幼。雇主與奴婢的關系是尊長與卑幼的關系。天禧三年大理寺的立法，第一次就雇傭奴婢的法律地位作出明確規定，正式將雇傭奴婢納人家族同居范圍，法律上適用家族同居法。

論述至此，產生了一個問題，大理寺天禧三年的立法是參照了《宋刑統》中的故殺奴婢、部曲律而制定的。這一法律是基于當時尚存在良賤制度這一特定的因素才得以設立。假如到了南宋良賤制不存在時，這一法律是否還繼續有效?我的回答是否定的。南宋時期的法律，雖有《慶元條法事類》傳世，但是個殘本，其中不見有雇主傷害奴婢的處罰條款。然《宋會要輯稿·刑法》1之57所載南宋紹熙二年八月的一件司法案例頗能說明問題：“臣僚言：‘處州何強因罵人力何念四，別無毆擊實狀，忽逃而之他去。有何閏勝者，于溪污內尋得一不識名尸首，遂誣告何強，以為毆殺其仆，檢驗委有致命痕傷。而仆之父亦妄行識認，官司禁勘，逼勒虛招。何強竟死于獄。后何念四生存復還。使何強不死于獄，必死于法，治獄之官可非其人?推鞫讞議之際，可不致其審哉?’”這是件訴雇主毆殺人力案，從審理情況及臣僚言“何強不死于獄，必死于法”來看，主毆雇傭奴婢致死，是要判處死刑的。這一案例表明，前述天禧三年的法由于時代的不同已經失效。

事實上，早在北宋后期，天禧三年的法已經發生變化。建中靖國元年(1101)，宋徽宗在敕書中云：“主毆人力、女使有愆犯，因決罰邂逅致死，若遇恩，品官、民庶之家，并合作雜犯。”①這里所謂“雜犯”是指雜犯死罪，即除十惡、故意殺人等罪以外非情理嚴重的死罪犯。《宋刑統》卷2《名例》釋曰：“謂非上文十惡、故殺人、反逆緣坐、監守內奸、盜、略人、受財枉法中死罪者”。這意味著主毆有過奴婢致死是要承擔相應的死刑責任的。雇主毆殺有過奴婢，尚要處死刑，舉輕明重，則雇主毆殺無過奴婢，也必定要處死刑。宋一方面對主毆有愆犯的人力女使，因決罰邂逅致死，要追究其相應的責任；同時又考慮到主仆之間的名分關系，給予一定的法律特權。正犯死罪囚與雜犯死罪囚，在理論上都要剝奪生命。但對于前者，朝廷頒布的一般性的大赦令是不能赦減罪刑的，而雜犯死罪不受此限制。《宋大詔令集》卷218載慶歷五年(1045)《陜西解嚴曲赦》：“見禁罪人，除十惡并故殺、謀殺、劫殺、放火、持杖行劫、侵盜官物、偽造符印、合造毒藥、官典犯正枉法贓，依法實行外，應雜犯死罪，并斗殺死罪，并斗殺情理可憫者，并許從流。”建中靖國元年規定的意義在于給犯雜犯死罪的雇主網開一面，若遇大赦令，可以保住他們的性命。

在宋代文獻中，常看到殘殺奴婢的記載，但兇手并未抵命。這些事例中的奴婢有的是賤口奴婢，有的是雇傭奴婢，混雜在一起，不易區分。依據法律，傷害不同身份的奴婢，兇手所受懲處的力度也不一樣。且兇手多半是朝廷官員或貴戚，在刑事處罰上，他們享有法律特權，可以“八議”、“官當”法減免罪刑。此外文獻的記載常有歧義。研究奴婢的法律地位，應該以法律和正式的司法案例為據。

學者一般都注意到了舊人力犯主加凡人論罪，但對于舊主奸女使，依凡人論罪的規定，卻認識不足。《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·雜敕》：“諸舊人力奸主者，品官之家加凡奸二等；民庶之家，加一等……舊主與女使奸者，各以凡論。”雇傭期滿后，奴婢恢復獨立的齊民身份。此時假如奴婢侵害舊主，則加凡人罪處置。因為“奴婢、部曲，唯系于主，為經主放，顧有宿恩，其有毆罵，所以加罪”。②但反過來，舊主奸原雇奴婢，則以凡人論處。舊主與奴婢在法律層面上雖然仍存在不平等關系，但畢竟舊主不能在雇傭期外對奴婢為所欲為。雇主奸舊女使一以凡人論處，其他侵害舊奴婢的行為，也必定是以凡人論處的。恢復齊民身份后的奴婢與舊主的關系是常人與常人的關系，對于已解除雇傭關系的原主奴雙方來說，主仆名分的影響雖然仍存在，卻是單向的，只存在于奴婢侵害舊主之時，不存在于舊主侵害奴婢之時。

從太宗淳化元年時的法，到北宋天禧三年的法，到建中靖國元年的規定，再到南宋紹熙二年案例反映的法，反映了宋代雇傭奴婢法律地位的波動變化。隨著法律意義上的賤口奴婢的逐漸消失，雇傭奴婢的法律地位又恢復到了太宗淳化元年時的規定。但雇傭奴婢法律地位的提高仍是有限的。雇傭奴婢與地主階級仍處于不平等地位，雇主侵害雇傭奴婢依常人法，是因奴婢具有良人身份；雇傭奴婢侵害雇主，依家族同居法加重懲處，則是因“主仆名分”的關系。

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① 《慶元條法事類》卷16《赦降·隨敕申明》。

② 《宋刑統》卷23《斗訟律》。

唐律給予貴族、官僚許多法律特權，到了南宋，除了這些特權外，又增加了不少條款來保護官僚的利益。例如奸非罪，《唐律疏議》卷26《雜律》規定：“其部曲及奴，奸主及主之期親，若期親之妻者絞，婦女減一等，強者斬。”唐律在量刑上并沒有依受害者身份等級定出刑罰格差來。但到了宋代卻發生了變化。南宋《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》規定：“諸人力奸主者，品官之家絞，未成，配千里，強者斬，未成配廣南；民庶之家加凡人三等，配五百里，未成，配鄰州，強者絞，未成配三千里。”南宋法對犯奸污罪的犯人所作的量刑，依侵犯對象的不同而有所區別。侵犯對象區分為品官之家和民庶之家。奴婢侵犯前者所受懲處要重于侵犯后者，這種法律上的等級格差顯示出品官之家身份高于平民之家。在南宋，良賤制度已消亡，奴婢人身依附關系大為減弱的情況下，宋代法律作如此規定，是有著深刻的歷史背景的。這與宋學的勃興密切相關。如所周知，理學十分強調上下、尊卑等級之分。實際上這種法律上的等級格差，乃是在宋代新形勢下，宗法等級制度的演繹擴張在法律上的反映。

就宋代的奴婢而言，其主體為雇傭奴婢。奴婢來源的低賤，決定了奴婢地位的低下。相反奴婢來源如是具有自由身份的良人，則奴婢的地位自然有所提高，而宋代大量存在的無生產資料的具有良人身份的客戶，為雇傭奴婢提供了豐富的勞力資源，這是宋代奴婢地位得以提高的最主要的原因。元豐七年監察御史來之邵“雇雜產女為婢”，因“有此污行”，而遭彈劾，結果受降職處分。①雜戶，宋人又稱“戶”、“倡戶”。②但宋代雜戶與唐之雜戶的含義不同。唐之法律意義上的雜戶，宋已不存。南宋人費袞說：“律文有官戶、雜戶、良人之名。今固無此色人，讞議者已不用此律。”③宋之雜戶，是之戶。“良人犯奸三人已上，理為雜戶，斷脊杖，送妓樂司收管”。④《名公書判清明集》卷12《士人因奸致爭既收坐罪名且寓教誨之意》載一判案云：“阿連原系傅十九之妻，不檢，背夫從人，與陳憲、王木奸通……跡其所犯。系是雜戶。”宋雜戶有公私之分，官用于官府伎宴陪酒取樂之需，有專門的戶籍。雜戶的地位很低，宋規定作為國家命官不得與雜戶有染，違者將受處分。元豐元年尚書主客郎中張充宗、供備庫副使高遵制接伴遼使，“以違禁物償所亡器皿，于驛舍奸雜戶”，受到追一官勒停的處分。⑤須注意的是，對奸雜戶的官員作出處罰，并不說明雜戶地位的提高。國家對官員有著廉潔自好的倫理道德要求，儒家士大夫以修身、齊家、治國、平天下為己任。雜戶身份低下，士大夫若與之發生性關系，無疑有損于朝廷官員的聲譽和清望。南宋寧宗慶元時期的《戶令》規定：“諸令妻及子孫之婦若女使為倡，并謀合與人奸者，雖未成，并離之(雖非謀合，知而受財者同)，女使放從便。”⑥這一法令規定表明宋代雜戶身份低于奴婢。從來之邵雇雜戶女為婢受處分案來看，雜戶女因其身份的低賤不能受雇于人，可見雇傭奴婢的來源是有講究的，通常為良人。淳熙十四年，婺州有一“蔭婦”阿徐，忘身為雇主復仇，殺死兇手之父，法當絞，孝宗詔“特送鄰州編管”。⑦這位被人雇傭的蔭婦阿徐顯然是位良人。袁采曾對宋代雇傭奴婢的來源作過剖析：“大抵小民有力，足以辦衣食，而力無所施，則不能以自活，故求役于人。”⑧

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① 《長編》卷348，元豐七年八月丙子條；《宋會要輯稿·職官》66之29。

② 關于雜戶，高橋芳郎已有研究成果，參見氏著《宋—清身份法的研究》第4章。本文對此問題不再展開，僅作些補充。

③ 費袞：《梁溪漫志》卷9《官戶雜戶》。

④ 方回：《續古今考》卷36《酒漿篷醯酼鹽冪奄女奚》。

⑤ 《宋會要輯稿·職官》66之3。

⑥ 《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸》。

⑦ 《宋會要輯稿·刑法》8之1。

⑧ 《袁氏世范》卷3《婢仆當令飽暖》。

在唐宋變革期階級結構的調整重組中，失去生產資料而被迫出賣勞動力的下層勞動者有著各種不同的稱謂。諸如“僮客”、“奴仆”、“傭客”、“地客”、“童仆”等等，有些是俗稱，有些是文人書面稱謂。①其間他們的身份時或小有差異，其法律地位也不盡相同。我以為在辨別和判定各色人的身份時，應該以法律為準。法律具有高度概括性和權威性，否則便會陷入紛雜瑣碎的資料坑中而不能自拔。宋初制定的《宋刑統》以及南宋寧宗時的法律匯編《慶元條法事類》，在當時雖然并不完全都是現行法，但基本上是兩宋社會政治經濟的集中反映。在這兩部法律典籍中，都有《諸色犯奸》的類目。比較兩者，可以發現前者使用的“奴婢”、“部曲”、“雜戶”等法律稱謂在后者已經不再使用。后者使用的是“人力”、“女使”、“佃客”稱謂。我以為，隨著南宋良賤制度的消亡，“奴婢”作為法律意義上的賤民之稱謂，在國家新修撰的法典中已停止使用。②社會生活中原先奴婢的角色由雇傭勞動者人力、女使來充當。因此在新修的法律里沒有了“奴婢”這一特定的法律意義上的名詞，代之以“人力”、“女使”。當然，在民間，由于歷史的原因，人們仍然使用“奴婢”這一稱謂。但是人力、女使作為雇傭奴婢，在法的身份上是良人，而不是賤民。《慶元條法事類》卷80《諸色犯奸·名例敕》曰：“諸于人力、女使、佃客稱主者，謂同居應有財分者，稱女使者，乳母同(所乳之子孫及其婦不用此例)。”在此法令中，我們可以看到法律把當時與“主”處于相對地位的各種雇傭者歸納為人力(女使)、佃客兩大類。其他雇傭者在法律上必定比附參照這兩類人員來定性。如乳母就歸人女使類。

就法律規定來說，兩宋皆禁止略人、和誘良人子女為奴婢。《宋刑統》卷20《賊盜律》：“諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞。”這是針對將良人略為賤口奴婢的行為而制定的。關于略人為雇傭奴婢，仁宗時《嘉祐敕》規定“略、和誘人為人力、女使，“依略、和誘人為部曲律減一等”。徽宗時《政和敕》規定“論如為部曲律”。南宋高宗建炎三年敕又改為依《嘉祐敕》執行。③這些是針對將良人略為雇傭奴婢行為制定的。南宋淳熙時，陳傅良在《桂陽軍告諭百姓榜文》中摘引當時在行的法律云：

律：諸略人、略賣人(不和為略，十歲以下雖和亦同略法)為奴婢者，絞；為部曲者，流三千里，為妻妾子孫者，徒三年(因而殺傷人者，[同]強盜法)，和誘者，各減一等。

敕：諸略若和誘人，因而取財及雇賣或得財者，計人己之贓，略人者，以不持仗強盜論，一貫皆配千里，婦人五百里編管，因而奸者，依法；和誘者，以不持仗竊盜論，五貫配五百里，婦人鄰州編管。④

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① 參見王曾瑜《宋朝階級結構》第30—48頁；梁太濟《兩宋階級關系的若干問題》 (河北大學出版社，1998年)第97—115頁。

② 需要說明的是，今本《慶元條法事類》尚有兩處涉及奴婢，在卷75《編配流役》類目中所言奴婢，乃當時已不用之舊法，卷78《歸明附籍約束》中所言奴婢是針對周邊少數民族而言的。

③ 以上規定皆見《宋會要輯稿·刑法》1之33建炎三年四月條。

④ 陳傅良：《止齋先生文集》卷44，四部叢刊本。

這兩條法律說明了兩個問題。其一，陳傅良摘引的第二條敕文，顯然是針對略、和誘人為人力、女使行為而定的。但法律中已經沒有比照略、和誘人為部曲律處置規定，而是比照一般的強竊盜法，以得贓多寡來量刑定罪。這個變化反映了當時雇傭奴婢法律地位的提高。

其：二，第一條所謂律，即《宋刑統·賊盜律》中的條文。不過陳傅良所引這條律提到的賤口奴婢，并不表明南宋當時還產生法律意義上的賤口奴婢。陳傅良摘引此律的用意是針對將良人略賣為類似于以往終身為奴的賤口的違法行為。這可以舉與陳傅良同時代的葛洪和羅愿的言論為證。葛洪云：“古稱良、賤者，皆有定品，良者即是良民，賤者率皆罪隸。今之所謂奴婢者，概本良家，既非氣類之本卑，又非刑辟之收坐，不幸迫于兵荒，陷身于此。非上之人有以蕩滌之，雖欲還齒平民，殆將百世而不可得。”①羅愿亦云：“今世所云奴婢一概本出良家，或迫饑寒，或遭誘略，因此終身為賤。”②葛洪和羅愿都談到了當時事實上存在略人為賤口的現象。這些被略賣者“終身為賤”，與有雇傭期限的人力、女使不同，只有依靠朝廷的力量才能解脫為良人。南宋《名公書判清明集》卷12《母子不法同惡相濟》載：“掠人女與妻，勒充為婢，不償雇金，在法當絞。”所謂“不償雇金”，是說把良人略為賤口奴婢而不是以雇傭形式役使于人。《名公書判清明集》所載的法實際上與陳傅良摘引的《宋刑統·賊盜律》律文的精神是一致的。

值得注意的是，葛洪和羅愿在提到這些不為法律所承認的賤口時，都用“奴婢”這一稱謂，而不用“人力”、“女使”之稱。奴婢和人力、女使身份不同，前者特指賤口奴婢，后者指雇傭奴婢。在唐，奴婢如同財產可以買賣。至宋，奴婢普遍以雇傭形式依附于雇主。南宋禁止略人為奴婢，違者處死刑，似乎與宋初制定的《宋刑統》規定一樣。然而與北宋相比，歷史已進了一大步。我們在分析此問題時，應注意區分兩個層面的不同點，即國家的法律規定和民間的實際狀況。在國家法律規定層面上，南宋時已無良賤制度。然在民間，由于種種原因，還存在略賣奴婢現象。這些人被略賣后，“終身為賤”。柳田節子稱之為“私賤民”，其與以往法律意義上的賤民事實上相同。但國家不承認這種賤民的合法性。故南宋法律嚴禁把良人強行抑制這種賤民性質的奴婢。《宋刑統》規定的是良賤制存在時的法律，《名公書判清明集》記載的則是良賤制已被屏棄時的法律，兩者已不可同日而語。

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① 葛洪：《涉史隨筆·漢高帝詔免奴婢自賣者為庶人》。

② 《羅鄂州小集》卷5《鄂州到任五事札子》。 結

語

唐末五代以來，社會經歷了劇烈的動蕩，門閥士族徹底瓦解，良賤制受到強烈沖擊，從而為賤口奴婢的解放開辟道路。大動蕩之后，社會各階級被重新組合，形成新的階級結構，大量奴婢成為自由人。奴婢來源逐漸枯竭，導致奴婢市場萎縮。相反，雇傭市場卻隨之擴大。許多失去生產資料的貧困良人出賣勞動力，與雇主結成契約關系，從事原來賤民所從事的職業。但是奴婢制并沒有立即隨著門閥世族的消亡而立即消失。北宋時期，還存在有法律意義上的良賤制。良賤制度的消亡，確切地說是在南宋時期。宋代違法略賣的奴婢，不是真正法律意義上的賤民。原先賤口奴婢所從事的家內服役者的職業仍然存在，由于良賤之別的觀念不可能隨著良賤制度的消失而立即消失，這一職業的后來承擔者，在民間仍然被當作賤口奴婢看待。宋代奴婢的法律地位，在兩宋不同時期因良賤制度的存亡而有所變化。宋代奴婢受其在日常生活中實際謀生方式的制約，具有職業身份的低賤性，因“主仆名分”的影響，依附于雇主，沒有自主權，與雇主發生法律糾紛時，以家族同居法處置，法律上與雇主仍處于不平等地位。

在北宋，奴婢實際是由賤口奴婢和良口奴婢組成的混和體。作為賤口的奴婢，依然是律比畜產，被當作家庭財產與雜畜、貨物同處一列。在賤口奴婢之外，普遍存在良口奴婢，他們來源于生活貧困的良人。他們以締結契約的方式，與雇主結成雇傭關系。相對于唐代的奴婢，宋代奴婢地位的提高主要是由于其成分的變化所致，即良人奴婢化的結果。在良賤制受到沖擊后，原來舊的針對賤口奴婢的法律無法適用于新的良口奴婢。掌握了政權的官僚地主階級通過立法。對調整后的階級結構中的雇傭勞動者的法律地位重新給予定位。天禧三年對雇主傷害良口奴婢的立法，是宋代地主階級在新形勢下首次作出的，這一立法正式將雇傭奴婢之法納人家族同居法范圍。此后隨著賤口奴婢的消失，宋雇傭奴婢的法律地位得到了提高。宋代有關奴婢法律地位的立法，與佃客法律地位的確定，①是唐宋變革的重要內容。唐宋變革時期階級結構重新調整過程的完結，下限應該是在南宋，標志是法律意義上的賤口奴婢的徹底消失。

在人類文明史上，各民族的發展由于各自文化、地理、氣候等因素的不同而呈現多元化的態勢。唐宋之際，奴婢身份的提高過程，確實是一個雇傭契約關系的發展過程。人身依附關系與雇傭契約關系，是一個此消彼長的關系。然而由于中國傳統社會宗法家族主義的頑固性，家族與國家，“二者互滲、互補，構成一個完整的封閉系統”，“這就造成身份意識的高度發達：身份逸出了家族的范圍，成為社會關系方面的基本要素”。②中國古代契約化過程帶有濃烈的身份制殘余。在契約關系下，官僚地主階級用以束縛農民階級的“主仆名分”，乃是宗法家族主義在社會發展進程中嬗變后的頑強體現。日本部分唐宋變革論學者將宋代作為中國“近世”社會的開端，他們固然看到了唐宋時期勞動者人身依附關系的減弱，契約關系的普遍確立等現象。但他們的觀點顯然是以歐洲古代社會向近代社會轉化模式為依據的。“他們把歐洲社會當作歷史發展的唯一基準，把跟歐洲社會的距離作為衡量歷史發展的尺度”。③就唐宋之際的變化而言，雖然宋代社會已經顯露出某些歐洲近代社會才有的現象，但其距真正意義上的近代社會還很遙遠，遠遠沒有達到英國學者梅因所論述的歐洲古代社會向近代社會運動過程中發生的“從身份到契約”的質的變化。④換言之，并沒有發生社會形態的根本變化。正如中國學者所指出的，唐宋時期的變革與春秋、戰國時期的社會形態的變革相比，“至多只能算是一個小變革”。⑤因此，那種試圖用歐洲發展的理論模式來解釋中國唐宋變革的研究不能不陷入困境。日本學者宮澤知之在《戰后日本的中國史論爭》一書中論述道：“在戰后中國史研究中，唐宋變革研究與封建制問題密切相關。封建制問題占據了理解世界史基本法則的核心位置……然而這一基本法則在唐宋變革研究中并未能成功地得到適用。”正是在這樣的背景下，日本學術界出現了一種多系發展說的研究新傾向，研究者“力求把中國社會理解為與西方不同的社會發展形態”。⑥

毫無疑問，只有立足于中國傳統社會發展的內在因素，才能真正認識中國傳統社會的發展形態。對宋代奴婢問題的深入研究，將有助于我們正確認識唐宋變革時期的社會，有助于認識中國傳統社會的發展形態。

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① 參見朱瑞熙《宋代佃客法律地位再探討》，《宋史研究論文集》，浙江人民出版社，1987年。

② 梁治平：《“從身份到契約”：社會關系的革命》，《讀書》1986年第6期，第27頁。

③ 鶴見尚弘：《日本史學界的中國封建社會論》，欒成顯譯，《中國史研究動態》1986年第7期。

④ 梅因：《古代法》，商務印書館，1997年，第96—97頁。

第7篇

論文關鍵詞：商標侵權案件；行政執法；司法；無縫銜接

近年來，侵犯知識產權案件尤其是以侵犯商標專用權案件頻發。由于商標專用權蘊含著巨大的商業利潤，相應的商標侵權的違法犯罪活動出現了涉及面廣、專業化、科技化的趨勢，并出現了跨國(境)犯罪增多的特點。商標侵權涉及經濟、文化、科技等各個領域，牽涉到政府機關、高等院校、科研機構、信息業等行業主管部門，并正在向電信、技術市場、人才市場、電子商務等新興經濟領域滲透。

一、商標侵權案件日益突出的原因

當前我國已經基本形成了適應國情、符合國際規則、門類齊全的知識產權法律法規體系和執法保護體系。在這種執法保護體系下，我國采用了具有特色的司法保護和行政保護“兩條途徑、并行運作”相互配合的知識產權保護模式。其中，在司法保護中，一方面權利人可以依據商標法、著作權法、專利法、反不正當競爭法等民事法律，對侵權行為提起民事訴訟。另一方面，對于情節嚴重、涉嫌構成犯罪的侵權行為，由公安機關立案偵查，檢察機關提起公訴，法院作出刑事判決，依法追究犯罪嫌疑人的刑事責任。既然如此，為何在兩條腿走路的嚴密執法環境下，仍會出現上述嚴峻的商標侵權局勢?筆者在對大量商標侵權案例仔細研究的基礎上，通過對工商、經偵、檢察等部門的走訪，發現問題緣起于如下幾方面：

(一)商標侵權案件查辦難度加大

當前，商標侵權行為不斷花樣翻新，出現新的特點和動向。犯罪手法日益狡猾、隱蔽，犯罪活動呈專業化、有組織化等特點，查辦難度加大。商標侵權活動已很少在以前那種單獨的“小作坊”中進行，而是作案成員等級分明、分工明確，并形成“產、供、銷”一條龍，犯罪手法日益隱蔽、狡猾，反偵查意識越來越強。如公安機關在偵辦假冒商標案件中人贓俱獲時，犯罪嫌疑人將非法經營額達到追訴標準的假冒產品謊稱是多人所為的(但不是共同犯罪)，這樣其個人非法經營數額就達不到追訴標準；叉如在此地生產假冒產品，在彼地非法制造注冊商標標識，然后將假冒產品和非法制造的標識都運往第三地進行粘貼，貼好多少，當即就拉走多少，不留存貨。此類案件中策劃制假的為首分子本人往往并不露面，犯罪嫌疑人只與生產假冒產品的工廠主管人員單線聯系，一旦被公安機關查獲，扣留的只是些假冒產品，抓到的也只是些“馬仔”。一些假冒工廠不時更換地點，并且威脅工人不得打探、詢問、泄露任何有關工廠的事情，違者將遭重罰或遭毆打。此外，現如今的商標侵權活動裝備精良、組織嚴密。為了進一步追求暴利，犯罪嫌疑人購進先進設備，以高薪聘請專業人員把關，所假冒的產品有時連被假冒的企業自己也分辨不清。目前商標侵權案件還呈現出跨國(境)犯罪的特點：一些境外不法分子向境內不法分子下定單，提供假冒產品的樣式，然后又指定其將該假冒產品出口到某一國家和地區；一些境外不法分子以來料加工為掩護，在內地開辦工廠，實際上是在生產假冒商品，之后又將假冒產品運送至境外銷售。

(二)行政執法與刑事司法銜接制度方面的不足

一是立法位階不高。目前，檢察機關、公安機關與行政機關就商標侵權案件的查處而聯合的各種規則和辦法，在立法法上的效力位階很低，對行政執法機關沒有強制效力。同時，聯合的各種辦法沒有制定固定的制度和詳細的實施細則，更缺乏對行政機關責任的規定。對于行政執法活動的監督與制約，雖然有一整套上至憲法下至行政法規或其他規范性文件的法律法規進行規范。可是，我們必須承認，憲法乃至刑事訴訟法、刑法等基本部門法對此規定都是極其梗概與抽象的，對于具體監督權限的規定更是鮮見，而一些地方的檢察機關牽頭與各行政機關會簽的有關銜接機制的規定，本身并不具有法律效力，行政機關是否嚴格執行這些規定完全依賴其自我約束，這就使得這些規定的效力大打折扣。

二是犯罪的證據標準不統一。行政執法機關有時費了很大努力取得的證據，移送到公安機關時，卻不被認可，公安機關提請檢察機關批準逮捕時，也經常會因為證據不符合標準被退回補充偵查。雖然公安、檢察機關根據聯合認可的文件接受行政機關移送涉嫌犯罪的行政違法案件，但在行政查處過程中形成的案卷材料，特別是調查、詢問、陳述、談話等言詞證據，由于取證的主體不是司法人員，可能會因合法性存在問題而不被法庭采納；而許多案件查處的條件、時機，并不以移送司法機關追究而轉移，進入公安、檢察環節時，往往時過境遷，無法重新收集證據；書證、檢驗報告和鑒定結論等材料也常常面臨法庭關于證明合法性的質疑和當事人關于證明公正性的質證，各地法院對此取舍缺乏統一標準。現實中，侵權人多數是專鉆法律空子，處心積慮打擦邊球、傍名牌、仿冒名牌，通過各種手段為自己的侵權產品披上“合法”的外衣。《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中規定的完全假冒他人注冊商標的情形在實際中較少出現，往往是傍、仿的比較多，對這類侵權行為企業維權的難度也最大。司法解釋沒有對傍名牌、仿冒他人注冊商標的侵權標準進行界定，對這類侵權行為的打擊力度不足。

三是部分法律規定不利于案件移送。例如根據《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，涉嫌銷售假冒注冊商標的商品犯罪構成，必須具有明知的故意，銷售金額要在五萬元以上。但在現實中，侵犯注冊商標類案件中多存在主犯在逃的問題，因此在認定被查獲者的主觀故意上存在較大難度。司法解釋中認定“明知”的三種具體情形遠無法涵蓋實踐中的問題，尤其是在造假過程細分為一系列銜接環節時，對每一環節行為人的主觀故意以及違法犯罪的關聯性的認定上存在難度；如果一案涉及假冒多個甚至數十個注冊商標品牌時，逐一調查取證幾乎不可能做到，發函要求注冊商標所有人提供相關證明，往往沒有回應；侵權犯罪行為的眾多環節分布地域零散，也增加了取證的難度。

(三)執法、司法部門存在的問題

第一，行政執法隊伍的專業化、正規化建設有待加強。目前，行政執法機關執法人員中法律專業人才還比較缺乏，人員素質和辦案能力與現實要求有較大差距。有的行政執法人員對已發現的違法行為是否已達到刑事立案標準沒有把握，不能確定是否應向司法機關移交該案；有的行政執法機關受地方保護主義或部門保護主義的影響，存在著有法不依、執法不嚴的現象，甚至受利益驅動，把一些應向司法機關移送的涉嫌犯罪案件不移送或者“以罰代刑”。

第二，檢察機關對行政執法的監督不力。在現實中，作為國家的法律監督機關的檢察機關，其依法行使法律監督權還存在一定阻力和障礙。按照法律規定，檢察院對公安機關應當立案偵查而不立案的，有權進行監督，但對于行政執法機關有案不移送、以罰代刑的，由于沒有明確的據以進行監督的法律依據，檢察機關無從監督。此外，行政執法監督的有關立法過于籠統和抽象，“如觸犯刑律，移送司法機關處理”——不少行政法規對觸犯刑法如何操作僅有這么短短一句話，移送案件的標準、程序以及對于行政機關不移送案件承擔什么責任等都沒有具體的規定，這就使得現有的許多法律規定的實效大打折扣。

第三，行政執法與刑事司法銜接脫鉤。目前，行政執法與刑事司法銜接的工作機制特別是案件移送機制還沒有真正建立起來。情況通報制度和信息共享機制等在實際工作中的落實還不夠全面、規范。行政機關與公安、檢察機關聯系的脫鉤，導致了許多案件錯過了最佳查處時機，進入公安、檢察環節時，往往時過境遷，無法重新收集證據。此外，公安、司法機關無從掌握行政執法機關處理的案件中有多少符合刑事追訴標準，行政執法機關如不移送甚至以罰代刑，公安、司法機關也無從解決。

二、商標侵權案件的行政司法無縫銜接之對策

(一)制定統一銜接機制的單行法律，減少進入司法程序的阻力

現有的關于查處商標侵權案件銜接機制的立法規定盡管位階不高，但數量并不少，只是這些規定存在涉及面窄、權威性差、內容含糊、制約薄弱等問題，影響了銜接機制的運作效果。所以，當務之急是統一立法，通過立法重點解決有關商標侵權犯罪的如下問題：(1)明確商標侵權案件行政執法和刑事司法相銜接的程序標準，規范行政執法和刑事司法相銜接的工作流程，在聯合執法、互通信息、固定證據、案件交接等方面達成共識。(2)明確行政執法和刑事司法相銜接的移送案件的實體標準，即商標侵權達到什么條件和標準的案件公安機關必須受理，便于操作和監督。在移送依據、材料、物品、反饋等方面作出明確規定，使得案件進入司法程序更為便捷，移送程序更加科學，移送行為更加規范高效。(3)通過立法增強檢察機關監督權的剛性和力度。在立法上將檢察機關提前介入行政執法活動作為一項硬性制度加以規定，借以增強行政執法過程的透明度，形成對行政執法機關的有力制約，有效降低行政執法機關濫用自由裁量權、將涉罪案件進行行政化處理的可能性。

(二)加強部門協作，實現法律制裁的及時連貫

首先，在案件查處過程中，對于商標侵權的大案要案，行政執法機關與公安機關、檢察機關應當加強協作，聯合執法，在現場直接進行刑事案件的移交工作，使行政執法機關收集的證據符合公安機關的法定程序，方便公安機關偵破案件。公安機關提前介入調查，如果認為現場查獲的涉案貨值明顯達到刑事追訴標準，就應該立即立案偵查。檢察機關在一些有重大影響的案件中也要提前介入偵查，引導公安機關取得符合法律規定的證據。行政執法機關、公安機關、檢察機關、監察機關等應當創造有利條件，建設各單位的信息交流機制。該機制應包含數據平臺共享、案件備案共享、技術資源共享。從而使各部門在充分發揮各自職能作用的基礎上，逐步實現各單位的網絡互聯、數據共通、信息共享。

其次，行政執法機關在依法查處商標侵權行為過程中，發現違法事實涉及的物品數量、金額、情節、后果等，符合法律規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，應當及時向同級公安機關移送，同時報送同級檢察機關備案；必要時，可以就是否涉嫌犯罪、證據收集、固定、保全等向公安機關、檢察機關咨詢，接受咨詢的公安、檢察機關應當及時提出意見。公安機關認為沒有犯罪事實或者犯罪事實顯著輕微，不需要追究刑事責任，依法不予立案的，應當說明理由，書面通知移送案件的行政執法機關，相應退回案卷材料，并通報同級檢察機關。

第8篇

關鍵詞：誠實信用原則；類型；概念；方法論

中圖分類號：DF51文獻標識碼：A

引言

民法傳統思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個開放概念，“是一個不能夠定義的概念。”[2]雖然學者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復雜的概念，但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此，明智而務實的做法是擺脫此種定義的妄想，轉而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述，去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象，從而使誠實信用原則具體化、細致化、可感知化。傳統抽象概念思維無法承擔起這一任務，而類型本文所稱的類型僅指規范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337-339）關于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認為法學中除抽象概念外，這幾十年來才開始應用類型的思考形態。恩吉施認為法秩序與法學之轉向于類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：317，337.）其實類型思維可說是人類思維方式之一。如數學上的比例計算涉及類似性之數理計算，生物學上同類屬性體態之比較，物理學上類似實驗模型之建立，地形學上地理形成類似性之研究，地質學上地質層構類似態之探析乃至語言學上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統抽象概念思維作深刻反省而且以傳統抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導構建誠實信用原則的體系。

一、類型思維與抽象概念思維的區別

法學中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區分類型和抽象概念是法學方法論上的重要問題。傳統抽象概念思維強調非此即彼，而類型思維則強調或多或少，這也決定了它們之間的區別。

（一）類型形成開放體系；抽象概念構建封閉體系

西南政法大學學報李勰：再論誠實信用原則的類型化 ——以傳統抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經驗保持開放。”E.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉引自：齊佩利烏斯法學方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現為類型上要素的開放，又表現為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學循環的過程。這體現了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結合，而類型反過來又能幫助我們去理解構成要素的特點，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此，故其應予類型化。抽象概念思維欲構建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進行定義的經典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個長故事替代一個短故事，還是用一個短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認為對于人格權的思考也應該脫跳出傳統的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權定義的妄想，因為人格權無論如何都是無法嚴格定義的，因此也應以類型思維來重新審視人格權，對人格權進行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節，“瓦解并敗壞生活現象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：307 ，這體現了知識的自負。

（二）類型具體、流動；抽象概念抽象、僵化

類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337 類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現了流動的真實。“類型要過渡到另一個類型之間將會發生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉引自：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：127 誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構中發揮了難以泯滅的作用，捍衛了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規范的對象全部落入概念的意義范圍內，故容易產生抽象化過度的現象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導致“死人統治活人”。

（三）類型強調描述、整體性、層級性；抽象概念強調定義、要素的不可或缺

類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：117拉倫茨也如是認為。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達成權衡。它不取決于個別的要素，無需個別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據團體性的強弱將人合組織分為合伙、無權利能力社團、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團體性特征逐漸增強，個體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：345-346） 這也為構建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個要素，否則就不是A。

（四）類型進行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝

類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現，兩者都強調事物之間的整體相似性。故能夠適應我們生活的轉折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實涵攝于法律描述的構成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準確無誤，但是卻不能保證推理結果的正確。“無法使自身順應生活中永遠變化并正在變化的事件。”[5]

二、誠實信用原則類型化之必要（一）詮釋學循環的要求

價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構造物，不具有實在性。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109故考夫曼認為恩吉施的疑問“究竟存在結構止于何處，而價值觀點始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109） 詮釋學循環認為在法律適用中，案例與法律規范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規范來回穿梭、往返流轉的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭。“是一個類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發言的相互‘啟發’過程。”[6]類型是雙向互動的，呈現出詮釋學循環的結構，只有回歸類型，詮釋學循環才能發生，才能實現誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實和價值二分”的難題，運用到法律上也就是規范和事實如何銜接的問題。關于“休謨問題”，詳見：休謨人性論（下）[M]關文運，譯北京：商務印書館，1991：510 ，使實然的經驗事實跳躍到了應然的價值判斷。“類型學——特別是在社會發生根本變化之時，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念。”H﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340

（二）誠實信用原則自身之訴求

法律原則難以直接適用以裁判個案，毋寧應以類型的方式才能獲得裁判基準。“若沒有其他前提的補充，原則不能直接用來對某個裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認為誠信原則等一般條項不能直接引為權利義務之發生依據，而只可引為如何履行義務或行使權利的方法。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴格的構成要件，它只要求個案符合類型的整體形象即可，可以適應復雜多樣現實中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結了事物的內核，雖貼近于經驗層面，但隨時向價值層面過渡，能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例，從而增強誠實信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實之真正的適應性。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學出版社，2009：82-84 ，是相對的優先性關系，類型因為具有流動性，也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內在結構上也比較相似，因為誠實信用原則的內在要素也是以或多或少的方式出現的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體，兩者具有異曲同工之妙。

（三）限制自由裁量權、提高裁判的可預測性

裁量之運用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷。[7]誠實信用原則是白紙規定，是給法官的“空白委任狀。”[8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實信用問題與展望[G]//陳漢，譯費安玲學說匯纂：第1卷[M]北京：知識產權出版社，2007：118誠實信用原則可松可緊，是一個曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會吸取不同的養分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個人主觀擅斷融入個案。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言。”[9]而類型化是規范自由裁量權的一條路徑，它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化，以偏概全。“類型是一種可以重復找到的東西、反復存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國法院適用誠信原則的案例，大多數援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規則，并非單純籠統地援引誠信原則的條文，根本不發生法官恣意裁判的問題。”參見：Hein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.

（四）維護私法的安定性、貫徹平等原則

類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強的實踐操作性。“法律類型由在法律上有‘同等意義的’現象建構而成。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集.臺北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下應得到同等對待。“在類型化的作業中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準則，它既起到事前歸類處理的作用，又發揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來，在一個變幻的時代下，法學家對于法律規范中的類型性的體認以及社會現象中的類型意義的把握，對于現代法律的安定性之維系至關重要。”[11]

三、立法之類型化誠實信用原則作為民法的帝王原則，已經彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個案，或偏離了預設的軌道時，則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內，再由司法者為之。其實立法者的類型化一般也是經歷了大量的司法案例之后才能實現的：先通過司法適用誠實信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務等。故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。

（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎喪失”、法國民法中的“非常損失規則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負擔過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實質上起著異曲同工的作用。

在我國的司法實踐中，1992年的“長春對外經濟貿易公司訴長春市購銷房屋價款糾紛”案關于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應用法學研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進行了全文檢索，檢索到民商經濟方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應是《合同法解釋（二）》規定情勢變更原則的實證基礎。 情勢變更原則在德國的發展也經歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現學術對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構成情勢變更仍應依自由裁量權來完成，而不應由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規則”：賣主出賣物品，在通常市價半數以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規則”：不動產之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個本應是價值判斷的問題量化為了客觀標準，成了一次失敗的類型化。 概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價觀點來決定的。法官在適用情勢變更原則之時仍需以誠實信用原則為基礎判斷是否構成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強情勢變更原則的類型化研究[J]法學研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當事人享有請求變更或解除合同的權利，這樣使得其客觀化而成為一項具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規定卻過分侵害了私法自治原則，因為該規定直接賦予了法官變更或解除合同的權利，違反了程序調整應優先于實體內容干預的思想。程序調整優先于實體內容干預的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉引自：蘇永欽走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002：63因此，應設定當事人再磋商義務《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經確立了再磋商義務。 ，以緩和誠實信用原則與私法自治原則之沖突。

（二）締約過失責任

《合同法》第42條確立了締約過失責任。從第42條第3款：“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責任的本質是其違反了誠實信用原則，而且信賴利益的賠償是以誠實信用原則為基礎，促進了損害賠償制度之發展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態很多：贈與時故意隱瞞權利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態，但從其內核看，它們都指向“締結契約時當事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價觀點。雖然類型具有許多數目不等、強弱不同的要素，但“類型是一種有機組合，一種有意義的結構性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應自整體出發，來加以確定。”[13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案”中，法院認為，即使轉讓合同未經批準，仍應認定報批義務在合同成立時即已產生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協助辦理報批手續而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。參見：《最高人民法院公報》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當事人于締約階段有過失行為”出發，認為當事人沒有履行報批義務應承擔締約過失責任。通過回溯至締約過失責任背后的評價觀點，予以法律發現，豐富了其理論和實踐發展。

（三）附隨義務此處所指附隨義務具體包括從給付義務，狹義的附隨義務以及后給付義務。因為它們都具有同樣的意義核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務用法。

《合同法》第60、92條規定了附隨義務。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務群。如出賣人在交付標的物前，對標的物的保管義務；出賣人對標的物妥善包裝的包裝義務；出賣人向買受人告知標的物使用方法、特殊危險的告知義務；離職的受雇人應保守雇主的營業秘密的保密義務。這體現了類型內層級之依序排列，因此由一個類型到另一個類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務都顯示出相同事物的本然之理，即保護當事人的完整利益。因此在適用時應不斷回溯事物本然之理。“江蘇蘇州相城北漁社區訴海達公司所有權確認糾紛案”中，法院認為，被告違法了誠實信用原則，沒有協助原告至供電公司辦理相應的戶名變更手續的從給付義務。參見：江蘇省蘇州市相城區人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務是一個深口袋，在實踐中會不斷涌現新型的附隨義務類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當事人是否具有附隨義務時應以誠實信用原則為基礎。

（四）格式條款的限制

由于格式條款制定者往往會利用自己的優勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責條款、失權條款、不合理分配合同風險的條款等等，因此，為了保護弱勢群體，各國均引用誠實信用原則加以限制，以實現契約正義。《合同法》對格式條款進行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規定，也見《消費者權益保護法》第24條的規定。，適用上直接援引具體規范足以，實為法律之進步。但在具體個案中法官同時要斟酌誠實信用原則結合具體情況對格式條款的效力予以判斷。“顧駿訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”這一格式條款作為銀行的免責理由進行抗辯，把一些本應由銀行承擔的責任推向儲戶，無疑加重了儲戶責任，有違誠實信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報》2005年第4期。

（五）賠償責任的限制

民事賠償以補償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實際損失。《合同法》第113條規定損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規定約定的違約金過少時當事人可以請求增加，但不得超過實際損失額。否則，有違誠實信用原則。“周某某等訴陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，本著誠實信用原則，綜合考慮原告方過錯程度、合同的預期利益等因素，對合同解除的賠償金的計算比例依法予以調整，按總價款的10%計算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經本院計算，原告需支付的賠償金已足以彌補該損失，現被告再主張該部分損失，本院難以支持。參見：上海市松江區人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實信用原則，而只需援引具體規范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。

（六）違約金的酌減

當事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護經濟上的弱者，依誠實信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應予以適當減少。《合同法》第114條第2款規定了違約金的酌減。《合同法解釋二》認為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個案的參照，而不是一個標準，因此，法官仍要結合具體情況回溯背后的評價觀點判斷違約金是否應予酌減。因為完全將類型概念化是不可能達到的，而且是不可取的。立法中因為訴諸文字的概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關市匯豐華南創展企業有限公司與廣東省環境工程裝備總公司廣東省環境保護工程研究設計院合同糾紛案”中，法院認為，過高的違約金約定可能與誠實信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發道德風險的可能。因此，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當依法予以調整。參見：《最高人民法院公報》2011年第9期。

（七）同時履行抗辯權

依《合同法》66條的規定，雙務契約的當事人享有同時履行抗辯權，但一方當事人部分給付時，依誠實信用原則，對方不能完全不給付，而應給付相應部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務人僅剩下一部分給付未履行，而債權人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學文技術合同糾紛上訴案”中，法院認為，劉學文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務。在合同未對劉學文改裝車輛義務和楊友弟支付加裝設施費用義務的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規定，楊友弟有權行使合同同時履行抗辯權并拒付加裝設施的費用，其符合誠實信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。

（八）預期違約

在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的，按照傳統的合同法理論是無法得到救濟的，于是，誠實信用原則創造了預期違約制度彌補了此項法律漏洞。《合同法》第94條2款規定預期違約是行使合同法定解除權的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務，以其行為表明其將不履行債務，已構成預期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。

（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就

依《合同法》第45條的規定，違反誠實信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的，視為條件未成就。“武漢楚都房地產有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認為，楚都公司以拒收定金構成違約并超過6個月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實信用原則，依法應視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監一再終字第00006號民事判決書。

（十）部分履行和提前履行

依《合同法》第71、72條的規定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權人可以拒絕接受，但是如果不損害債權人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時，如果債權人無正當理由拒絕接受，就違背了誠實信用原則。“楊洪南訴許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務，根據《合同法》第171條1款的規定，被告許詠梅無證據證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術產業開發區人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。

（十一）形式要件瑕疵

盡管法律的確定性要求對形式主義嚴格遵守，但是為了個別正義應當不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產開發有限公司股權轉讓侵權糾紛案”中，法院認為，《股權轉讓合同書》第13條的約定，相對于整個合同書來講是一個形式要件，彭麗靜、王軍師也確實未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經履行了主要的合同義務，而且是善意的。因此合同書生效并實際履行。參見：《最高人民法院公報》 2009年第5期。因為形式的目的已失去其意義，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實信用原則。

（十二）繼續契約關系終了

依《合同法》第412條的規定，委托合同終止時，致使損害委托人利益的，受托人承擔繼續處理委托事務的義務。其他如雇傭、租賃契約等繼續契約，同以當事人信賴為合同基礎，如有類似情況發生，應類推適用此規定。因為這些類型背后的評價觀點相同，均以誠實信用原則為基礎。筆者來檢索到相關案例，筆者認為在遇到此類個案時，應予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。

（十三）相鄰關系

所謂相鄰關系，系法律為調和相鄰不動產之利用，而就所有權人間所定之權利義務關系。[16]它使所有權受到限縮，防止所有權人濫用排除妨礙請求權，體現了誠實信用原則。“鐘秋保訴蒯竹伯相鄰權糾紛案”中，法院認為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發生了法律規定的相鄰關系，應相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。

（十四）禁止不正當競爭

依《反不正當競爭法》的規定，經營者在市場交易中應當遵循誠實信用原則，不得進行不正當競爭，不正當競爭行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當有獎銷售、損害對手商譽等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認為，文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為。參見：《最高人民法院公報》1990年第3期。當時，中國并無《反不正當競爭法》，但是法官依據誠實信用原則推出了“禁止經營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當競爭行為層出不窮，而且正當競爭與不正當競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當競爭行為時，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。

（十五）善意取得

依《物權法》第106條的規定，善意取得的第三人必須是善意的。“劉怡芳與李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認為，房屋所有權證的記載內容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財產，均不得以此對抗信賴該內容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。

（十六）過失相抵

過失相抵是指就損害之發生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔，乃誠實信用原則之具體體現。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規定的“雙方違約的責任承擔”。“程鋼訴上海市永怡律師事務所法律服務合同案”中，法院認為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務合同履行過程中，對自己的事務缺乏應有的注意，對其損失的發生有過失，應當自擔部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。

（十七）撤銷權的行使

在限制行為能力人和無權人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規定了善意相對人的撤銷權，此即誠實信用原則的滲透。“瞿雷與杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，本案中上訴人在訂立合同時系明知被上訴人杜鳴無權之事實，故其不具有善意相對人的撤銷權，僅有相對人的催告權。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。

（十八）占有

依《物權法》第242條、243條、244條的規定，善意占有人可以請求權利人支付因維護占有物而支出的必要費用，惡意占有人無此權利；占有物毀損、滅失時，惡意占有人負有賠償損失的義務。“楊新奎與侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認為，被告無權占有時的主觀心態是應知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔其惡意占有期間支出的管理費及飼料費用于法無據。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。

（十九）小結

立法者的任務是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規定了許多誠實信用原則的類型，法官在個案時僅需援引該具體規范即可，無需再援引誠實信用原則，以免造成誠實信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權，如情勢變更原則，締約過失責任的判斷等，此時法官應不斷回溯類型背后的評價觀點以整體性特征加以判斷，不斷充實誠實信用原則，從而清晰誠實信用原則的面貌。

四、司法之類型化（一）權利失效原則

權利失效原則，即權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經變更產權人為李某某。此后長達十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現徐甲、錢某某要求確認系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實依據，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達十余年不主張權利，而今忽然行使權利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當信任，因此，法院依據誠實信用原則排除了上訴人權利之行使，創設了權利失效原則。此案法官運用了誠實信用原則創設其類型權利失效原則，實為法官造法活動，應值贊同。“法官適用誠信原則，究其實際，在于創設新規則，該等新規則，即為對于法典體系或規則的具體化、補充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認為：誠實信用原則就是提醒法官對法律進行詳細說明、補充和修正，即根據他們所覺察到的他們所處時代的需要來發展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權利失效原則，而不能籠統的引用誠信原則，以此規范法官的自由裁量權，從而實現同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權利失效原則理論權利人一般需經過10、20年長時間不行使權利。但該院認為：就該期服務費之支付，被告未即時停止服務，而續訂契約，引起被告之正當信任，縱使權利人未行使權利之期間并非久遠。 可以看出，權利失效不再強調時間的長期性，而著重他方當事人之正當信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個案不應對要素過度的關注，而需回溯類型背后的評價觀點。

（二）禁反言原則

禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當事人信賴他方當事人的行為而為一定行為，他方當事人不得采取與先前的行為不相一致的立場。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權利，現吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因為一方當事人對于對方當事人的行為產生正當的信賴，即對對方的積極行為產生信賴；而權利失效原則是一方當事人對于另一方當事人長期不行使權利產生正當信賴，即對對方的消極行為產生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進的。從這一意義上說，類型與原則在內在結構上是比較相似的，因為原則同樣是以或多或少和強弱的形式出現的。此足見誠實信用原則類型化之必要性。

（三）信賴保護原則

今日私法學已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現了在表意人利益與第三人的信賴利益發生沖突時，現代民法側重保護信賴利益的理念，是誠實信用原則的體現。“申銀萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業有限公司財產權屬糾紛案”中，法院認為，公司股權轉讓應辦理變更登記手續，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權信賴登記事項的真實性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據。申銀萬國稱其為了規避證監會有關規定而通過關聯企業國宏公司隱名持有股權，并要求確認已登記在國宏公司名下的股權實際為其所有，顯然不符合上述相關法律規定，也有違《公司法》所規定的誠實信用原則。故國宏公司的債權人基于中登公司登記而申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，應依法予以保護。參見：《最高人民法院公報》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權實際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實際擁有，但國宏公司的債權人信賴股權登記的公示效力，故其有權申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，而申銀萬國無權進行抗辯。

（四）權利不得濫用原則

權利濫用，系指權利人行使權利，違反法律賦予權利之本旨，因而在法律上否認其為行使其權利的情形。它是違反誠實信用原則最典型的形態與表現[19]。 “黃國銘等與廣州市創高租賃服務有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認為，雖然創高公司確實在繳費通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數額已經遠遠大于創高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權利不得濫用原則時采取的是客觀說權利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認為權利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權利濫用。客觀說認為行使權力違背權利之經濟目的或社會目的或行使權利而破壞利益之均衡者，謂之權利之濫用。（參見：何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權利的行使違背了權利的經濟目的、社會目的或破壞了當事人利益之平衡，即可認定權利之濫用。而權利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉變的趨勢，體現了類型的流動性，因為隨著評價觀點的變化，類型能夠循環漸進，不斷修正自己以適應社會生活。

（五）禁止脫法行為

脫法行為者，乃指表面上回避強行法規所禁止之事項，而結果竟能達到與強行法規所禁止之同一目的之法律行為也[20]。“鄭巍訴陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產買賣合同、收取房款、辦理產權過戶手續等權利。余慧芝取得該委托書后實際上已具有該房產的處分權利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協商。因此，雙方的約定屬于流質契約，為法律所禁止，依法應為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權的約定，雖符合委托的規定，但實質上違反了流質條款的規定，故屬于脫法行為。脫法行為與權利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權利濫用原則為主觀權利的濫用，因此皆違反了誠實信用原則。類型之間是關系化、結構化的。要素在類型中處于動態之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權利濫用原則。而類型之間的固定內核，亦是借助要素之間的區分和聯系去洞察和把握。

（六）惡意抗辯

權利人于權利發生或取得之際業有惡意存在，權利人主張其權利時，義務人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據之取得人明知其前手的權利欠缺而依然受讓該票據，則票據債務人即得對之為惡意抗辯。“桂子丹與臨高縣海旺興業有限公司等宅基地使用權轉讓糾紛上訴案”中，法院認為，轉讓方海旺興業公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉讓的土地達到《城市房地產管理法》第三十八條規定的轉讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉讓方在訂立合同之時明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務，已構成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權利取得之主張，常有權利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現了類型之間流動的真實。

（七）潔手原則

潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務[22]。如當事人一方因為不法原因向他方當事人而為給付后，其不能請求返還不當得利。“北京鏈家房地產經紀有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務關系，鏈家公司負有促成合同成立、提供居間服務等義務。實際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現糾紛，李某無法據此合同向出賣人主張任何合同權利。因鏈家公司提供的居間服務存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費，缺乏事實及法律依據，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務，造成李某無法主張自己的合同權利，其已經違約在先，故其無權向李某主張自己的權利。在判斷類型的內核時，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時，又必須回溯背后的評價觀點。

（八）禁止暴利行為

暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經驗，圖不正當利益，而使雙方當事人的利益顯失公平的行為。“呂忠義以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內鄉縣人民法院（2006）內法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當事人利益顯失公平依然要依靠誠實信用原則判斷，即在適用誠實信用原則的類型時亦要在類型與誠實信用原則之間來回穿梭，以實現誠實信用原則所承載的價值。而類型化主要是使暴利行為的救濟得以客觀化，也就是法院對于當事人超過正當利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權來權衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現為一項具體制度；另一方面，自由裁量權的存在使得原則避免過于僵硬從而發揮其價值取向上的功能。

（九）添附

附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權如《瑞士民法典》第726條第2項規定：“加工人為惡意人時，即使加工費高于原料本身的價值，仍應將加工物判于原料所有人。”，不會阻卻違法且無權行使不當得利請求權。如甲惡意修繕乙預定拆除的老屋，如其向乙行使不當得利請求權，乙可以主張惡意抗辯權，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實國有資產經營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認為，鑫恒信昌公司進行裝修是在京門良實公司同意的情況下進行的，屬于善意添附，不具備侵權行為的構成要件。因此對京門良實公司提出恢復原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結構被打破，并過渡到另一種類型。

（十）取得時效

取得時效者，乃無權利人以行使其權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間后遂取得其權利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發生影響，但可能影響時效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項的規定。《瑞士民法典》第728條亦有此規定。《日本民法典》第162條亦有此規定。但是我國尚未建立取得時效制度，筆者也未檢索到適用取得時效的案例。這些案例多以我國法律未規定取得時效制度而拒絕適用取得時效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進清房屋所有權糾紛上訴案”，該院認為：“我國民法通則未規定取得時效制度，善意占有無論多長時間，都不能當然取得房屋所有權。”參見：海南省海南中級人民法院（2001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏嬋與吳桂勝土地使用權糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財產確權糾紛上訴案”。，從這也足以顯現司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認為我國運用誠實信用原則的案例無創立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究[M]北京：北京大學出版社，2013：260）筆者認為法律闕如之時，司法應積極行使彌補法律漏洞的功能，通過適用誠實信用原則創設出取得時效這一類型，從而積累大量取得時效的案例，為將來的立法提供司法實踐上的支持。因為，“法律原則是發現個案規則的一個路標，一個臺階。”參見：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認為誠實信用原則具有補充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實信用原則就是提醒法官要補充或修正法律，根據時代的需求發展法律，從而延續法典的生命。

（十一）忍受限度論、環境權論及日照論

所謂忍受限度論、環境權論及日照論，系指因私害或公害而致生活環境受侵害，不得主張權利行使。參見：林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環境污染或日照妨礙等有關生活妨礙及公害的場合，權利人為了社會公共利益，不得主張其權利的行使，而應忍受此等公害。我國臺灣地區“電業法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區“電業法”第51條規定：“電業于必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規定：“自來水事業因工程上之必要，得洽商有關主管機關使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規定體現了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認為在遇到個案時，法官不應以法律闕如為理由拒絕支持當事人的主張，應積極發揮誠實信用原則彌補漏洞的功能，在個案不斷積累之后，再對個案予以類型化，最后由立法予以成文化。

（十二）小結

雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構建類型，而應尊重事物之本質。因此，立法者與其說是發明誠實信用原則的類型，毋寧是發現其類型。而司法者同樣承擔自行發現其他違背誠實信用原則的類型并對其進一步區分的任務，而且應在類型的整體特征下，尋找或補充該類型應該具備但在立法卻有欠規范的要素。如此，通過建立誠實信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個案之間來回穿梭，為誠實信用原則的適用提供相對精確的規范。

代結語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學術傳統，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發揮作用。故在此意義上，德國學者Leenen認為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：139）拉倫茨認為德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：347）

類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應該成為兩種互補的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構所需的外形，并擔保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細化。類型能夠對抽象概念提供實在內容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活。“純粹的直觀尚先借助概念式的抽象作用加以補充，才能使類型與其它現象發生聯系并相區分。”參見：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的。”參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強調概念中的某些成分而實現相互轉化。”參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個重復循環的過程，而且是一個永無止盡的過程。因此，對誠實信用原則的研究應始終游走在類型與概念之間。

立法者應趨向于抽象概念描述誠實信用原則的類型，但在對誠實信用原則予以類型化，并進而生成抽象概念時，應努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規則”的錯誤，使誠實信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創造新類型時應始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構建。當然，我們無法窮盡所有誠實信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實信用原則適用中的主觀判斷永遠是一個未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS

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第9篇

（一）我國股票市場的監管制度

1.注冊制

注冊制是指發行人在公開發行證券時，依法定要求將應公開的所有信息向主管機關申請注冊，并對該信息的真實性、完整性承擔法律責任，主管機構對申請材料進行形式性審核。主管當局審查注冊申請書時，除了核實發行申請人是否具備法定的發行條件外，主要看其報送的資料文件等是否真實、全面，但不審查公司股票的投資價值。只要具備法定發行條件和提供了真實信息，則注冊申請自送達后一定時期主管機關未提出異議的，則可發行股票而毋需主管機關的批準。注冊制體現著公開原則，即注冊申請書必須隨附公開說明書、公司章程、經會計師審核的各項財務報表等與證券發行有關的一切有價值的文件資料，將這些文件資料匯集在一起并公諸于眾。其內容必須詳實，不得有虛偽、含糊或遺漏，否則發行人要負刑事或民事法律責任。公開原則的目的在于使投資者在實際投資前有均等的機會來判斷投資的價值。注冊制的代表國家是美國和日本。

2.核準制

核準制是指發行人除了必須公開真實情況外，還必須符合有關法律的股票發行管理機構規定的若干實質性條件。股票發行管理機構有權否決不符合實質條件的股票發行申請。核準制的立法原則是準則主義，強調對股票發行實行實質管理。核準制的特點是，證券主管部門對證券發行既要進行形式審查，還要進行實質審查，除審查發行所提交的文件的完全性及真實性外，還要審查該證券是否符合法律、法規規定的實質條件，方可批準發行。這些適于發行的實質條件通常包括：發行公司的營業性質和產業導向；發行公司的經營與財務狀況，經營業績和利潤狀況；發行公司的資本結構健全合理；發起人與管理人員的資格與能力，所得報酬合理：各類證券的權利、義務及出資的公開程度；公開資料的充分、真實、準確；發行公司的事業前景與成功的可能性；等等。實行發行核準制的主要是一些歐陸國家，如英國、法國、瑞士等，此外，美國部分州（藍天法）、韓國、東南亞與菲律賓等新興證券市場的所在國也實行核準制。

3.審批制

審批制是由計劃經濟向市場經濟轉軌階段產生的特殊證券發行監管制度。這種體制的特征是，證券監管部門對證券發行的審核，除依據法律或者行政法律規定的條件和程序外，在證券發行審核過程中，始終具有較強的行政色彩。政府或者證券監管部門需要根據國家和市場的需要，確定證券市場的發展目標，貫徹國家產業政策；通過發行規模與發行節奏的調控，調控證券市場，調節貨幣資金的運動；通過對發行證券的企業的選擇，實現政府目標等，（尤光臣、馬鈞、祁春波，2001）。

（二）我國股票市場監管概況

上海證券報披露：2008年共有107家上市公司（占全部上市公司的7.75%）出現177起違規記錄，而2006年、2007年上市公司違規記錄分別是56起、111起，可以看出上市公司違規記錄呈明顯上升趨勢。從177起違規記錄類型看，主要存在著定期報告信息披露虛假、定期報告信息披露延誤、定期報告信息披露遺漏、公司運營違法違規、臨時公告信息披露延誤、高管涉嫌犯罪、違規擔保、信息披露違規、信息披露虛假、信息披露延誤、信息披露遺漏、其他等十多種違規類型。其中52.5%的違規記錄與公司信息披露有關。

中國證券網報道：2010年，深圳證券交易所就2009年深市主板上市公司信息披露的及時性、準確性、完整性、合法性等四個方面進行了考評，并同時考慮了上市公司股份分置改革、清欠、做優做強、受獎懲情況、投資者關系管理、與證券監管機構的工作配合情況等因素。考評結果顯示，在490家公司中，考評結果優秀的只有41家，及格170家，不及格31家，其余為良好。考評結果優秀的公司中有28家是新面孔，同時考評結果良好的公司數量和比例較2008年明顯減少。

例如：珠海格力電器股份有限公司成立于1991年，是目前全球最大的集研發、生產、銷售、服務于一體的專業化空調企業。截至2008年9月30日止，公司的股本總額為人民幣125,239萬元。第一大股東為珠海格力集團公司，2009年2月持股比率為16.48%.

格力電器是一家國有控股的股份有限公司。公司在2005年股改從格力集團所持股份中劃出2639萬股的股份，作為格力電器管理層股權激勵計劃的股票來源。在2005、2006、2007年中的的任一年度，若公司經審計的凈利潤達到了當年應實現的數值（以上三年對應的凈利潤數分別為50,493.60萬元、55,542.96萬元、61,097.26萬元）。在當年年度報告公告后10個交易日內，格力集團將按當年年底經審計的每股凈資產值作為出售價格，向公司管理層出售713萬股的股份。若以上三個年度均達到承諾的凈利潤水平，則向公司管理層出售的股份總數為2139萬股。剩余500萬股的激勵方案由董事會另行制定。

國資委控股的公司，在實施股權激勵時，應將高管的個人薪酬與公眾利益相結合，實現社會的公平和公正。格力電器董事長朱江洪和總裁董明珠2008年有4000萬元的巨額收入，以格力電器2009年3月23日的收盤價25.05元/股計算，朱江洪和董明珠的身家均已超過2億，已經超越中國國情，不利于社會公平和公正。

二、我國上市公司信息披露存在的問題及原因

（二）問題

以上統計結果從一個側面反映出我國上市公司在會計信息披露方面存在很多問題：

1.會計信息披露不真實

會計信息披露不真實，成為目前上市公司信息披露中最為嚴重的問題。信息的有效性決定了證券市場的有效性。若上市公司披露的信息失真，特別是惡意編造虛假信息，故意保留重大信息，這無疑會對證券市場產生極大的破壞作用，同時也沖擊了整個證券市場存在的根基，甚至破壞上市公司自身的信譽前中國證監會副主席史美倫指出：“目前中國上市公司信息披露不真實，造假的現象仍然存在，嚴重損害了廣大投資者的利益；有些上市公司披露的內容過于繁雜，濫用專業術語，搞文字和數字游戲，以復雜的信息來掩蓋問題的實質，其信息的有效性瞬待提高”.

2005年6月，滬深證交所對2004年上市公司年報所作的事后審核結果發現：歷年年報披露質量的老大難問題如關聯方資金占用、實際控制人信息披露不足以及審計意見“人為”質量不高等年報“七大”頑癥，仍然是該年度年報信息披露中的主要質量問題，而有關調查也表明，在我國證券市場上，有85.54%的機構投資者，77.53%的個人投資者認為年報所披露的信息對他們用處不大。這表明在當前投資者心中，信息，尤其是會計信息的質量不高己到了一個非常嚴重的地步，己經影響了投資者對會計信息的信任，對我國證券市場的發展產生了不利影響。

2.會計信息披露不充分

我國上市公司會計信息披露要求，會計人員在提供會計信息時，必須全面完整地反映企業的財務狀況、經營業績和現金流量等情況，不得有意忽略或隱瞞重要的會計數據。論文格式目前上市公司會計信息披露不充分的情況主要表現為：上市公司對關聯交易的披露不規范，存在重形式、輕實質的問題；一些公司不按照有關法規或上市規則披露其發生的關聯交易，或聲稱并非重大關聯交易，實則刪繁就簡，有意回避對關聯交易的披露；一些公司在披露其與關聯企業間商品購銷交易時，只披露交易金額及其所占的相應比例，但對中國上市公司信息披露的問題與對策研究如計價原則與方法卻未作說明；有些公司在披露其與關聯企業間的資金融通關系時，只披露所提供或接受的資金，但對計息標準及資金使用期限則未陳述或述而不詳。這些情形都不同程度地反映了我國當前上市公司虛假會計信息披露存在的問題。

聯系前述的“中國人壽案”,美國律師在對中國人壽提起集體訴訟的時候指出中國人壽及其部分高級管理人員違反美國1934年證券交易法，在中國人壽募股期間沒有披露以下不利事實：①其母公司中國人壽集團涉嫌6.52億美元的巨額財務欺詐；②在IPO時，中國國家審計署己經完成了審計，并且馬上就要公布對其母公司不利的審計發現；③其母公司存在非法、超額退保、挪用資金和私設小金庫等違法行為；④其母公司的違法行為應當在中國人壽的股價中有所體現，畢竟三分之二的涉案人員是中國人壽原先的董事或者高級經理。這些都反映了中國人壽在募股期間沒有充分披露應當披露的財務信息。

3.會計信息披露不及時

會計信息披露不及時己經成為目前我國證券市場的一大頑癥。按照我國《證券法》的要求，上市公司應當及時披露有關信息，以確保投資者及時獲取為做出理性投資所需的信息。但是，目前上市公司不按法定時間及時披露會計信息的現象還時有發生，有的上市公司對投資者最關心的凈利潤等應該披露的事項，能拖就拖，嚴重損害了投資者的權益。有些公司董事會未能認真對待定期報告的披露工作，常常以各種借口申請延期，不按交易所的安排如期披露，勢必影響整體工作的進展。還有相當一部分上市公司，故意違反該項規定，對于本公司己經發生的收購、兼并、重大債務糾紛以及股權轉讓等重要會計信息都不及時公布。

（三）原因

1.巨大的利益驅動

一般來說，利益驅動是導致我國上市公司財務信息披露違規的根本原因。在上述的“中國人壽案”中，2004年1月30日，國家審計署披露了中國人壽的母公司中國人壽保險公司涉嫌違規資金約54億元。國家審計署同時還列出了涉及中國人壽保險集團的28種可能的違法行為，如中國人壽保險集團把客戶的保險費不適當地用于帶寬、投資和發放資金等。這些都反映了中國人壽不惜采取眾多違法手段以追求巨大的經濟利益。

根據經濟學上的“理性人”假設，每個人都以追求個人利益最大化作為自己的目標。因此，經營者追求個人期望收益最大化是必然的選擇。在經營者追求個人期望收益最大化的過程中，股東與經營者之間的委托關系、股票期權激勵機制（比如美國）是造成經營者造假的重要原因。股東作為會計信息這種特殊商品的需求者，最為關心的是股東權益最大化；而經營者作為會計信息的提供者，則主要關心公司短期經營業績、股價高低、個人薪酬以及職位升遷等與個人利益息息相關的問題。這種目標的不一致，使得經營者有通過舞弊達到個人目的的動機。經營者要提供虛假會計信息達到其目的，還須通過注冊會計師這一關，然而令人遺憾的是，有些注冊會計師（事務所）為了自身的經濟利益，不但沒有起到經濟警察的作用，反而扮演了助封為虐的角色。

由于我國特殊的經濟環境，許多股份公司都是由國有企業改組而成。有些國有企業為了改組成功，獲得向社會公開發行股票的資格，就在資產評估和財務報表上大做手腳，以求通過證券委的審批。不僅企業本身樂于這樣作假，當地政府也往往支持這樣做。因為成立股份公司既能籌集到數量可觀的資金發展地方經濟，又能提高地方政府的工作業績。

2.相關人員缺乏職業素質和業務道德

失真會計信息的產生與會計人員的職業素質、業務道德密切相關。會計人員是失真會計信息的直接制造者。會計工作中的某些工作內容需要憑會計人員的主觀判斷來進行，這就為會計人員提供了職務便利。在經濟活動中，會計核算方法、會計核算程序的選擇及財產價值的評估等，都需要會計人員客觀、公正的主觀判斷。如果會計人員不能完全排除利益的干擾，其主觀判斷就會失去客觀和公正，從而也為會計人員制造失真會計信息提供了職務上的便利。如果會計人員具備較高的業務素質和道德水平，就能自覺抵制來自于各方面的誘惑和壓力，拒絕制造失真會計信息，但治理會計信息失真不能完全依賴會計人員道德素質的提高，如果沒有良好的法制環境、經濟秩序以及必要的行政手段做后盾，會計人員的作用就很難發揮。

3.上市公司內部治理結構存在缺陷

（1）董事會結構不合理-信息披露由內部控制人決定。董事會中大股東代表占絕大多數，董事會完全由大股東掌控，即董事會內部權能失衡，另外，董事會和經理層人員重疊，出現了自己監督自己的現象，董事會的監督功能削弱。這是目前我國上市公司董事會結構不合理的地方。由于董事會結構不合理，從而造成“制衡”缺失和“監督”不利，也就是董事會無異于形同虛設。同時，經理層人員既是上市公司對內生產經營的領導，也是公司對外活動的代表，由于我國目前對經理層人員業績評價的指標單一，以公司利潤指標為唯一評價指標，當公司經營狀況不佳時，逐利的經理層人員必然會提供虛假的信息為自己牟取最大的利益。

（2）監事會作用有限—對信息披露的監督作用難以發揮。監事會和董事會是股東大會下的兩個執行機構，監事會在地位上是和董事會平行。加之我國上市公司的監事會成員主要來自股東代表和職工代表，他們在行政關系上也勢必受制于董事會和兼任公司管理層的董事，監事會沒有獨立性，監督董事會的作用也就難以發揮。由于監事會的監督作用有限，按照管理層自身利益最大化的原則編制的信息對外披露時，缺少了監事會的防線，虛假信息可以一路暢通地向外披露。

（3）獨立董事不獨立—對信息披露未起到應有的監督作用針對我國上市公司治理結構中存在的缺陷，2001年8月，中國證監會頒布了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》，并要求上市公司的董事會在2002年6月30日前至少要有2名獨立董事；在2003年6月30日前董事會成員中的獨立董事不少于1/3.據此，獨立董事開始進入上市公司董事會，并逐漸發揮作用，但是在我國目前有關獨立董事的法律、法規、規章制度尚不健全。在獨立董事的選聘上，是由董事會推薦，股東大會通過。在目前一股獨大的股權結構下，獨立董事選擇最終是大股東決定，中小股東在這方面的發言權流于形式，獨立董事從一開始就已經喪失了獨立性。在董事會中，獨立董事所占比例一般只有1/3,屬于弱勢群體，不能在董事會中居于主導地位。加之獨立董事的責任和權力不對等、缺乏監督和評價機制、激勵制度，獨立董事參與公司監管的動力不足。在上市公司的年報中，很少看到獨立董事對公司的重大事項發表不同于公司董事會的意見，可見獨立董事對信息披露的監督作用沒有發揮出來。

三、上市公司監督制度的立法完善

就會計信息披露而言，健全制度是關鍵，完善法律是保障。制度的健全與否決定了上市公司信息披露的質量高低，法律的完善程度約束著制度的建設和執行的貫徹。二者相輔相成，任何一個的缺失都將導致證券市場的動蕩。虛假會計信息的產生，在很大程度上取決于一定時期的法律環境，公司財務造假就必須運用法律武器，一部完善會計信息披露的法律規范，增加執法和司法的投入。

防范和打擊上市立法部門應該進對會計信息披露中的違法、違規行為實施制裁，并對利益受害者提供經濟補償。

（一）加大對責任主體的處罰力度

我國現行法對于上市公司虛假會計信息披露的責任主體范圍界定不明，規定的處罰標準相對于其他國家說也是微乎其微的。美國2002年通過的《薩班斯—奧克斯利法案》將違規首席官的處罰增加到10-20年的刑期和1-5萬美元的罰款；對于編制違法違規財務報告的刑事責任，最高可處500萬美元罰款或者20年監禁；篡改文件的刑事責任，最高可處25年監禁；對舉報者進行打擊報復的法律責任，最高可處10年監禁；韓國商法對不真實報告罪的處罰是5年以下徒刑或1500萬韓元的罰金；法國商事公司法對不實報告罪的處罰是2年監禁和3萬元法郎的罰金。

在此，我國應加大對造假案責任主體的刑事處罰力度，加大行政處罰的金額，處罰的標準應當與虛假披露信息給相關利益損失者造成的損失相匹配。例如，可以規定有關責任主體的罰款數為其負有責任部分的l%或更高，而不是簡單劃一地規定為一定金額。完善相關證券法律法規對法律責任的規定，加大對違法違規行為責任人的懲處力度，尤其是要引入證券民事賠償責任，使造假者切實感受到有力度的威懾，讓每一個上市公司CEO、CFO、會計人員都明白，造假的成本和風險，不僅要付出傾家蕩產、聲名狼藉的代價，而且還可能受到刑事追究，給受損失的投資者、小股東以高額的民事賠償。只有這樣才能有效遏止人們的造假沖動，人們才能自覺地立德、守信。

（二）整合現有法律資源，理順相關法律間的關系目前我國治理上市公司虛假會計信息披露的相關法規雜而不統，對同一事項的認定沒有一個標準、具體的界定，對同一事項的認定不同的法律也有不同的解釋，例如對責任主體罰款的規定：刑法為2-20萬元、公司法為1-10萬元、證券法為3-30萬元而會計法為0.3-5萬元，相關法律間的混亂勢必造成多頭執法，這不利于對會計信息披露的管制。

在美國，最讓證券違法違規者心驚膽戰的，不是刑事訴訟。或證監會的行政處罰，而是投資者提出的民事賠償訴訟。因為民事賠償訴訟，面臨的是巨額的賠款，甚至可能是傾家蕩產，同時公司和高管在信用記錄、企業任職方面將受到極大影響。而且，美國政府對中小投資者的民事賠償訴訟持支持態度，法院除了要求違規者向投資者進行損失賠償外，還苛以巨額帶有懲罰性的精神損害賠償。民事賠償訴訟成為監管部門對證券市場監管的強大力量，也是對證券違法違規者最具威懾力的。

（三）擴大責任主體和請求權主體范圍

我國應當提高會計信息披露義務有關法規的效力，可以把《股票發行與交易管理暫行條例》、《禁止證券欺詐行為暫行辦法》、《上市公司治理準則》等相關行政法規的內容通過制定證券交易法納入其中，無法納入的可以通過修改《公司法》、《會計法》、《證券法》等法律而吸收。提高法律法規的約束力和強制力，使龐大繁雜的有關會計信息披露法律法規系統化、規范化。一方面應擴大責任主體范圍，將公司發起人、主要股東、經營負責人、會計機構負責人等涉及不實會計信息提供的人員均納入責任主體范圍；另一方面，應擴大請求權主體的范圍，將請求權主體明確為由于依賴不實會計信息而遭受損失的人。

聯系上述的“中國人壽案”,盡管該案最終以證據不足駁回原告訴訟請求而結案，但中國人壽也承認，不排除原告向該法院要求重審或上訴的可能。中國人壽的母公司中國人壽保險公司涉嫌違規資金約54億元也絕對不能就這樣不了了之，在這場集團訴訟中，不能僅僅只把中國人壽的5位董事高管列為被告，其應當承擔責任的主體遠遠不至于此，應該將所有涉及不實會計信息提供的人員均納入被告范圍，同時也應當將請求權的主體擴大到更多因中國人壽虛假披露財務信息股票下跌受到損失的投資者們，特別是那些弱勢的中小企業受害者。只有這樣嚴懲狠罰，才能從根本上約束中國人壽今后的市場競爭行為，才能夠給其他正在或即將進行虛假披露的上市公司以強有力的威懾。

（四）在民訴中引進集團訴訟形式

在美國，所提起的民事訴訟一般都采取集團訴訟的形式，與集團訴訟相比，我國共同訴訟制度在解決民事訴訟案件中存在以下缺陷：

1.共同訴訟程序復雜，訴訟效率低

共同訴訟情況下，權利人必須到人民法院進行登記才能參加到訴訟中來，而證券發行市場中小投資者眾多，分布又極為分散，彼此聯系費用極為高昂，讓受害者到法院登記并選定代表人增加訴訟的復雜性，增加了當事人的訴訟成本。而集團訴訟中實行的是“默示參加，明示退出”的原則，投資者如果不明示退出，判決仍對其生效，如果勝訴，將自動獲得賠償。

2.共同訴訟成本高昂

采用共同訴訟，在敗訴的情況下，原告投資者也要承擔律師費用。而在集團訴訟下，如集團一方獲敗訴判決，訴訟費用一般由律師承擔，可見此方式更能夠激勵投資者提起訴訟。

3.集團訴訟的判決結果具有擴張性

在共同訴訟下，代表人的訴訟行為僅對其所代表的、參加登記的當事人發生效力，未參加共同訴訟的投資者不能直接獲得賠償，除非再次提起訴訟。這樣必然增加當事人的訴訟成本，降低工作效率，不利于有效保護受害人的權利，也無法發揮共同訴訟制度嚴厲制裁違法行為的功能。

由以上分析可知，引進集團訴訟是十分必要的。在中國人壽案中，2004年3月16日，美國律師對中國人壽提起集團訴訟，稱中國人壽及其部分高級管理人員違反美國1934年證券交易法。同時，美國監管當局對中國人壽進行長達四年的非正式調查。不過，集團訴訟的律師費用相當高，為防止律師出于收取高額訴訟費目的而導致濫訴現象，可以要求律師墊付有關的訴訟費用，并參照國外做法對律師收費的最高標準作出限制，如占訴訟標的的一定比例，而且規定在獲勝后支付律師費。同時，為防止訴訟代表人以犧牲其他成員利益為代價自與被告達成和解，集團訴訟的和解應經法院批準方可生效。

結論

本文引入了有關上市公司會計信息披露的反面案例“中國人壽案”,在對會計信息相關理念及虛假會計信息披露的現狀和原因進行分析的基礎上，充分審視我國當前有關反虛假會計信息的立法現狀，追根尋底，究其漏洞，進而提出完善我國上市公司會計信息披露制度與機制的立法建議即本文的主要研究結論：

1.對于虛假會計信息披露行為，要加大處罰力度，擴大責任主體，嚴格執法行為。借鑒美國經驗，增大造假成本和風險。