時間：2022-12-28 03:58:51
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇司法救助申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
第一條為進一步健全社會救助制度，整合社會救助資源，完善社會救助體系，切實保障困難群眾的基本生活，根據省民政廳、財政廳《關于加快推進臨時救助制度建設的意見》，以及《市城鄉居民臨時救助暫行辦法》（寶市民發〔〕60號）文件精神,結合我區實際，特制定本辦法。
第二條臨時救助是指城鄉居民因各種特殊原因造成基本生活出現臨時性、突發性暫時困難，由政府給予非定期、非定量生活救助制度。
第三條區民政局負責臨時救助的組織實施工作；區財政局負責臨時救助資金的落實和監管工作；審計部門負責臨時救助資金的專項審計工作。
街道辦事處,鎮人民政府與村（社區）居民委員會，在各自職責范圍內負責臨時救助的相關工作。
第四條臨時救助的基本原則：
（一）以人為本,保障城鄉居民的基本生活；
（二）救急救難、及時有效；
（三）實事求是,公開、公平、公正；
（四）一事一議、分類施救；
（五）與其他各項社會救助制度相銜接。
第二章對象與范圍
第五條具有區戶籍的城鄉居民，具備下列條件之一的家庭可申請臨時救助：
（一）城鄉居民最低生活保障邊緣戶（家庭人均收入在當地最低生活保障標準1—1.5倍范圍的低收入家庭）；
（二）城鄉低保戶，由于突發事件導致基本生活暫時出現較大困難的家庭；
（三）區政府認定的其他需要救助的城鄉困難家庭。
第六條臨時性、突發性困難主要包括以下幾種類型：
（一）家庭成員中有患危重疾病，在扣除各種醫療保險、(新型農村合作醫療保險、城鎮居民基本醫療保險,)、醫療救助部分和其他社會幫困救助資金后，個人負擔的醫療費數額較大，直接導致家庭基本生活難以維持的；
（二）家庭成員中有遭遇車禍、溺水、礦難等人身意外傷害，在扣除各種賠償、保險、救助等資金后，個人負擔仍然較重，導致家庭基本生活難以維持的；
（三）因火災等突發性意外事件，造成家庭財產重大損失，導致家庭基本生活難以維持的；
（四）高中階段經各種救助措施幫扶后，仍然無力支付教育費用的，或被國家國民教育正式錄取的應屆大學生，家庭無力支付赴學校報到費用的；
（五）其他特殊原因造成家庭生活特別困難的城鄉困難家庭，經其他救助措施幫扶后，基本生活仍然難以維持的。
第三章救助方式、救助標準
第七條臨時救助的標準由區民政局、區財政局按照當年可用資金和救助工作開展情況制定，并及時向社會公布。
第八條臨時救助根據救助對象的實際情況給予分類救助。相同事由申請臨時救助，救助金額原則上相同。同一事由一年內不能重復申請，符合條件的困難家庭每年臨時救助不得超過兩次。
第四章臨時救助程序
第九條臨時救助的申請、審核和審批按照下列程序進行：
(一)申請享受臨時救助的，以家庭為單位，由戶主自愿（或戶主委托人）向戶籍所在地的鎮人民政府或街道辦事處書面申請，填寫《臨時救助申請審批表》并提供相關材料：
1、家庭成員身份證、戶口簿（戶籍證明）復印件；
2、收入證明；
3、造成家庭困難的其它相關證明材料；
（二）鎮政府或街道辦事處受理臨時救助申請書后，應在10個工作日內進行入戶調查、鄰里走訪并組織居（村）委會評議小組進行民主評議，對經初審評議無異議，符合臨時困難救助條件的家庭，在社區（村）進行不少于5天的公示，寫出臨時救助調查材料，經政府有關會議研究并在《臨時救助申請審批表》上填寫擬救助金額，加蓋公章后上報區民政局審批。
（三）救助金額超過區民政局、區財政局的救助標準的家庭，需各鎮（街道）專題報告，民政局匯總上報區政府審批。
（四）區民政局對符合臨時救助條件的家庭，應當在20個工作日之內調查、審核、審批并報區財政局辦理臨時救助資金發放存單。對不符合救助條件的家庭，委托鎮政府或街道辦事處書面通知申請人，并說明不予救助理由。
（五）特殊緊急情況，可簡化程序，隨報隨批，事后補充相關材料，完善相關手續。
第十條有下列情形之一的，不予實施臨時救助：
（一）因打架斗毆、酗酒、賭博、吸毒或其它違紀違法行為導致家庭困難的；
（二）參與政府明令禁止的非法組織活動導致家庭困難的；
（三）拒絕管理機關調查，隱瞞或不提供家庭真實收入、出具虛假證明的；
（四）法律、法規、規章以及區級以上人民政府民政部門認定不應給予救助的。
第五章資金籌措與管理
第十一條臨時救助資金來源：
（一）中、省、市財政下撥資金；
（二）區財政配套資金；
（三）社會組織和個人捐贈資金；
（四）專戶利息收入。
第十二條臨時救助資金實行專戶管理、專款專用、結轉使用。
第十三條臨時救助以貨幣的形式發放，不得以實物救助沖抵和扣繳其他款項。
第十四條區民政局建立健全臨時救助檔案、資金賬目和臨時救助對象動態管理監控系統；街道辦事處、鎮人民政府做好臨時救助家庭信息采集和錄入工作。
第六章監督與處罰
第十五條財政、審計、監察部門按規定監督和審計臨時救助資金的管理使用情況。
第十六條各級要公開臨時救助政策及申請、審批程序，設立監督電話，接受社會和群眾監督。
刑事被害人司法救助的立法模式，可以歸結為兩種：一是制定一個單獨的刑事被害人國家補償法；二是制定一個刑事被害人保護法或救助法。在后一種立法模式當中，除了要規定被害人國家補償這方面的制度內容以外，還要規定被害賠償、被害救助等內容，這種立法模式，相對于前者來講是一個大立法。通過調研得知前一種模式更加適宜，但同時也要考慮后一種模式。因為，如果只考慮到被害人的國家補償，而對其他與被害人保護相關的制度沒有設計或者沒有通盤考慮，那么保護和救濟被害人的初衷就很難達到。所以，只有以成文法形式規定我國刑事被害人的司法救濟制度，才能真正達到保障公民和法人的法定權利與合法權益的目的。無論采取何種立法形式，當前最重要的課題則是如何完善這一救助制度的相關環節。
一 基本原則
考慮我國的國情，依據司法救助制度的理論基礎，借鑒國外的立法經驗和補償實踐，我們認為，建立我國刑事被害人司法救助制度應把握以下幾個方面的原則：
1、加害人賠償前置原則。所謂加害人賠償前置原則，是指被害人及其近親屬因加害人的犯罪行為所遭受的損失在沒有通過法律救濟途徑（一般是指刑事附帶民事訴訟途徑）要求加害人賠償，并就加害人的財產依法強制執行仍不能得到賠償前，無權申請國家補償。也就是，如果加害人有責任有能力賠償，則被害人及其近親屬無權再要求國家補償。因為，被害人所遭受的損害，直接的侵權主體是加害人，是加害人直接的犯罪行為所致，按照“行為責任理論”理應由加害人承擔賠償責任。而國家補償雖體現了一種國家責任，但更多的則是體現國家對弱勢群體的救助，國家并不是直接的侵權責任主體。因此，被害人及其近親屬申請國家補償前必須先行要求加害人實際承擔加害賠償責任，否則，被害人及其近親屬放棄對加害人要求賠償的權利或者在對加害人的財產沒有實際強制執行仍不能得到賠償前，無權申請國家補償。
2、國家適當補償原則。刑事被害人司法救助制度，國家承擔的只是一種國家救助補償責任，體現的是對弱者的救助理念，更多的是一種道德責任。因此，國家對被害人的救助金額應堅持適當補償原則，并且國家救助金額和被害人及其近親屬實際從加害人處獲得賠償金額之和，一般以達到當地的最低生活水平為準。司法救助具有補償性和撫慰性，它不同于國家賠償；救助不是陽光普照式的福利，只有在符合救助條件確有必要時才能進行；對被害人的救助也不是全額補償，僅僅是部分救助；救助金的確定要區別不同情況，綜合考慮被害人的受傷害程度、救助對象的生活狀況、當地居民生活水平和職工平均工資水平等各種因素，以彰顯救助制度公平合理之本色。
3、司法救助從屬性原則。被害人從其他法律途徑獲得賠償的應先予扣除，禁止重復賠償。關于應扣除的“其他法律途徑獲得的賠償”有著不同理解。臺灣《犯罪被害人保護法》第11條規定，“依本法請求補償之人，已受有社會保險、損害賠償給付或因犯罪行為被害依其它法律規定得受之金錢給付，應自犯罪被害補償金中減除之”。德國暴力犯罪賠償法規定首先要從賠償金中支付醫療保險公司為被害人治病或進行治療所預付的醫療費用，有人不無幽默地稱該法為“醫療保險公司賠償法”；瑞典刑事損害補償法也規定應扣除保險金。
4、司法救助與社會救助相結合原則。司法救助，資金主要來源于國家財政，國家財政收入一般都是為了大型的國家公共利益建設和國家安全防護設施的需要，如果一切都要國家財政開支，勢必會出現“僧多粥少”的局面，并且犯罪是一種社會風險，每一個社會成員應風險共擔，才能體現社會的公平和正義理念。因此，被害人補償制度應堅持國家補償與社會救助相結合的原則，可以成立刑事被害人社會救助基金會等組織，收集社會捐贈，予以救助。
5、效率原則。需要國家補償的被害人通常處于經濟上的窘境，迫切希望能得到經濟上的幫助，同時，也是為了避免被害人再度受害，國家補償應該在被害人提出申請后及時、迅速進行，不得無故拖延；補償程序的設計和運作要科學、高效、方便、快捷，能夠切實保障被害人補償權的順利實現。
二、救助的對象及范圍
絕大多數國家的被害人國家救助制度的救助對象主要是暴力犯罪的被害人，但從我國實際來看，非暴力犯罪被害人得不到充足賠償的現象大量存在，只限暴力犯罪被害人不利于國家救助制度的有效開展，考慮我國的實際情況，我國被害人救助的對象也應當包括兩種：一是因遭受犯罪侵害生活極端困難的被害人或者因遭受犯罪侵害而導致嚴重人身損害的被害人和死亡被害人的近親屬，不包括單位；二是因幫助執法官員而受到傷害的人，即在企圖阻止犯罪發生或者企圖抓捕嫌疑犯的過程中受傷或死亡的人。其他人一律不予救助。近親屬只限于配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹以及被害人生前的法定扶養對象。受到救助的近親屬可以排列順序：第一順序為被害人的配偶、父母、子女和被害人生前的扶養對象；第二順序為被害人的祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹。有前一順序補償對象的，后一順序的不能補償，但確有特殊情況的例外。同一順序的救助對象為數人時按比例分配，但不得代位受償。至于犯罪的類型則無需細分，無論故意與否，只要犯罪行為侵犯被害人生命健康權并導致被害人死亡或重傷或者是被害人生活陷入困境即可。行為人被決定不起訴或免予刑事處罰或終止刑事訴訟，不影響被害人等的受償權。同時救助對象一般應排除以下情形：（1）被害人誘發犯罪的；（2）被害人的死亡或重傷應歸責于本人的；（3）具有補償資格的近親屬是傷害被害人的行為人或對被害人曾經實施過犯罪行為的；（4）被害人死亡前，具有救助資格的近親屬故意使申請救助金的先順序或同順序的遺屬死亡的；（5）被害人死亡后，具有救助資格的近親屬故意使申請救助金的先順序或同順序的遺屬死亡的；（6）具有救助資格的近親屬因實施其他犯罪行為正在服刑或者正受到刑事責任追究的，包括囚犯、假釋者、緩刑者、共犯、有組織犯罪的成員等。
在救助范圍上應堅持有限范圍補償原則。首先應堅持犯罪類型有限化，也就是不是所有的受到犯罪侵害而得不到加害人賠償導致生活極度困難的被害人都應得到國家救助，救助的犯罪類型應堅持人身受到傷害造成死亡或重傷致殘導致勞動能力喪失的原則。被害人喪失勞動能力不能再通過自身的努力改善自身和其近親屬的生活困境，并且其近親屬本來也沒有勞動能力，也不能通過其近親屬的努力改善家庭的生活困境的，這時國家應伸出救助之手進行補償。如果被害人及其近親屬沒有喪失勞動能力，雖然沒有得到加害人的賠償，但完全可以通過自身的努力可以改善其生活困境的，國家完全可以不進行補償，或者只幫助其走出一時的生活困境即可。其次應堅持過錯責任化，也就是國家補償也要考慮被害人的過錯，被害人在受到犯罪行為侵害的過程中無過錯的優先賠償，有過錯的降低賠償數額，有嚴重過錯的，可以不予救助。對因見義勇為、正當防衛、緊急避險等受到犯罪行為侵害的被害人，符合國家補償標準的應優先救助。再次應堅持有限對象受救助，也就是實際應當得到補償的當事人的范圍應有所限制，一般應是被害人本人及其近親屬和有其他撫養贍養關系的人，范圍和刑事附帶民事訴訟的原告范圍大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孫子女、外孫子女。在救助項目上應限于：（1）被害人的醫療費用。（2）對被害人扶養對象的救助，可以參照當地居民最低生活保障或最低生活標準，再乘以若干倍數，實行分期發放；該扶養對象還有其他法定扶養義務人的，應當扣減其他扶養義務人應當承擔的部分；該扶養對象獲得了其他社會援助或者補償后又取得賠償的，應相應減少補償金額。（3）基于特殊需要而救助被害人或其近親屬的特殊救助金（比如死亡補助金、殘疾賠償金、精神撫慰金等），一般不考慮生活或醫療的實際開支，實行一次性定額補償，具體金額可以以上一年度當地職工年平均工資額乘以法定倍數計發。（4）死亡被害人的喪葬費，可以參照目前民事賠償的數額確定，但不能太高，以不超過3000元為宜。
三 救助金額的確定
1、資金來源和管理
設立被害人補償制度的國家一般都設立專項補償基金，由專門機構負責管理。聯合國《基本原則宣言》第13條提出：“應鼓勵設立、加強和擴大向受害者提供補償的國家基金的做法。在適當情況下，還應為此目的設立其他基金，包括受害者本國無法為受害者所遭傷害提供補償的情況。”我國也應該設立被害人專項救助基金，基金的來源渠道可以多樣化，除國家財政撥款為主外，還可以考慮如下來源：（1）對罪犯適用附加刑中的罰金；（2）監獄服刑者的勞動收入的一部分；（3）犯罪人的犯罪所得或其財產依法沒收后的變賣所得；（4）考慮將管制和拘役“以罰代刑”；（5）法院收取的訴訟費的一部分；（6）國家代位求償所得；（7）社會捐贈等。
為防止資金被挪用，保證專款專用，應由基金管理部門統一管理，并且在基金的管理上實行基金管理部門與救助決定機構相分離的原則，基金采取專款專用、單獨核算、帳務公開的管理辦法并接受救助決定機構的監督。基于救助基金的補償安撫功能，可以考慮由民政部門作為基金的專門管理機關，但救助基金應該與其它類型的救助金相分離。救助金的決定由人民法院承擔，具體而言，人民法院內部設立刑事被害人司法救助委員會，并吸收社會上的法律工作者（如律師、法學研究者等）和醫療機構的專家參與。
2、救助金額確定標準
刑事被害人司法救助制度是對被害人的補償，是國家對被害人的一種救助或援助，具有國家福利的性質，而不是賠償刑事被害人的一切損失。因此，在建立國家補償制度時應對救助金額的總額根據我國財政情況進行適當的限定。同時，在救助金額時，既要考慮被害性質、程度，也要考慮刑事被害人在被害過程中的過錯與責任。
四 救助管轄
各國一般以犯罪發生地的救助機構管轄為原則，因為這樣有利于補償機構審查核實有關案件事實。我國的補償管轄也應以受理刑事案件地的中級人民法院救助委員會管轄為原則，補償任務較重的中級人民法院可以設立若干分支機構或委托有關機關協助核查救助證據；我國公民在外國受到侵害需要在我國提出補償申請的，應該向被害人原住所地或最后居住地的救助機構提出，但犯罪發生地所屬國已經予以救助的除外。
我國各級救助機構管轄案件的劃分應以救助金的數額為標準，救助金不超過5萬元的由中級人民法院司法救助委員會管轄，其中對于事實清楚，證據充分，補償數額不超過3000元的可以由補償委員會中的一人單獨作出決定，超過3000元的由委員會成員3至5人作出，需要聽證的則由救助委員會全體成員決定；5萬元以上不超過10萬元的救助決定由中級人民法院核實證據后報高級人民法院司法救助委員會決定；救助數額超過10萬元的應逐級層報最高人民法院設立的國家救助委員會決定。另外，對于社會影響很大、涉及救助人員很多、救助數額很高的特大型案件（比如石家莊棉紡廠爆炸案）的救助可以由國家救助委員會直接管轄。
五 救助程序
救助程序是指被害人取得犯罪損害補償應當履行的手續及救助機關作出補償決定應該遵循的方式、方法和步驟。為避免刑事被害人在申請補償過程中再度被害，必須建立方便、快捷的救助程序，使符合條件的刑事被害人能夠及時、迅速地得到公平合理的救助。救助程序一般包括啟動、調查、聽證和裁決、執行、救濟等幾個階段。
1、救助的啟動
救助的啟動以適合條件的申請人在法定期限內向有關機關提交救助申請表為標志，救助的啟動應包含以下內容：
（1）救助權的告知。為了保障被害人及其家屬救助權的實現，法律應當規定公安司法機關的告知義務，即負責案件偵查、起訴、審判的公安機關、人民檢察院、人民法院在辦案過程中應當及時告知被害人或者其近親屬有申請司法救助的權利，負有告知義務的機關沒有依法履行告知義務的，被害人的申請期限可以適當延長。另外，對被害人進行援助的服務機構也應當負有一定的告知義務。告知的內容應當包括救助的條件、申請期限、申請應當提供的材料、申請提交的機構、補償的救濟等。在告知時，告知義務機關應該重點告知申請應該符合的前提條件。
（2）申請的前提條件。被害人及其近親屬提出申請必須符合下列情形之一：A、公安機關在立案后二年內無法偵破的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。B、檢察機關作出的生效不起訴的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。C、人民法院作出的生效無罪判決的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。D、人民法院作出的生效裁定無法執行被告人財產的引起人身重大傷害后果或者死亡的刑事案件。
（3）提起申請的期限。對提出救助的期限，國外有不同的規定。美國各州對報案時間的要求從1天到3個月不等，一般為3天，若超過時限，則不予受理。日本對被害人的補償是由被害人或其家屬在知道犯罪被害之日起2年內或從被害發生時起7年以內提出。法國要求補償金的請求應當自犯罪之日起1年內提出，逾期將喪失請求權；對侵害人追究刑事責任的，1年期間應予延長自法庭對刑事訴訟做出確定裁判時算起，但逾期提出請求的人能夠證明自己有正當理由時，委員會應當接受其請求。具體到我國，申請期限可以分兩種情況設定：一是對被告人或其責任人單獨或附帶提起過民事訴訟的，自執行終結裁定生效之日起1年；二是犯罪嫌疑人不明確、下落不明或死亡而無法行使請求權的，可以在知道或應當知道犯罪侵害之日起3年內提出，但最長不超過5年，逾期則不予受理；但超過申請期限的申請人確有正當理由的，有關機關可以受理。
（4）申請人提出申請的途徑和應提交的材料。一般而言，申請人應當直接向有管轄權的救助委員會提出申請，申請人向公安機關、人民檢察院、人民法院、被害人援助機構或者服務機關提出申請的，這些機構應當將申請材料及時轉交有管轄權的救助委員會。申請人提出救助申請時須填寫申請表，救助申請表通常可以通過公安司法機關或被害人援助和服務機構獲得，或者直接通過救助機構獲得；申請人書寫有困難的，有關機關應當按照申請表的內容詢問申請人并代為書寫。救助申請書應當寫明申請人的基本情況、職業狀況、月收入水平、有無扶養人、加害人（犯罪嫌疑人、被告人或罪犯）的基本情況、被害人與加害人的關系、被害的程度、有無后遺癥及其種類、已經和將要發生的治療費用、被害人有無過錯、損害賠償情況、有無加入保險、目前生活狀況等。申請人提交申請書應當附有相應證據，如個人身份證明、被扶養人情況、被害人醫療診斷證明及法醫鑒定書、醫療建議書、基層組織或所在單位出具的生活困難證明、刑事判決書附加執行終結裁定書或刑事立案決定書附加犯罪嫌疑人尚未歸案證明，撤銷案件決定書附加犯罪嫌疑人死亡證明，不起訴決定書等。申請表填寫完畢后申請人應當簽名或蓋章。
2、救助調查
救助委員會接到申請后需指派一名或數名委員會成員單獨或組成合議庭進行調查，救助調查主要以書面方式進行，必要時還可以派專人或請求有關組織、單位進行調查、詢問，申請人及有關單位和個人應當予以配合。調查人員認為必要時，可以要求被害人接受檢查、復驗。被害人拒不合作或提供虛假證據材料的，救助委員會可以駁回申請。調查的內容包括程序性事實和實體性事實兩個方面：
轉貼于
（1）救助的程序性事實包括：A、申請人是否具有申請資格；B、申請是否符合申請時效的規定；C、案件性質是否屬于救助的范圍，申請是否屬于受理的救助委員會管轄；D、申請手續是否完備，申請表的內容和所附材料是否明確具體。
（2）救助的實體性事實包括：A、被害人的性別、年齡、職業及收入、受養人的有無及基本情況；B、加害者的性別、年齡、職業及收入、受養人的有無及基本情況；C、被害情況：包括原有的健康狀況、被害的程度、已造成的物質損失及遠期影響、后遺癥的有無及種類、治療費的數額、被害者與加害者的關系、被害者責任的有無及程度，被害人同司法機關的合作情況等；D、被害后的影響：包括由該犯罪被害引起的被害者職業變化、收入變化、家庭成員生活變化等；E、損害賠償的狀況：被害人是否受領過損害賠償金和緊急補償金，損害賠償金和緊急補償金的受領額及方式，是否參加保險，是否接受過社會捐助等；F、犯罪的性質：國外對犯罪性質的要求一般限于嚴重暴力犯罪，基于對人的生命價值的尊重，我國對犯罪性質限定不能太嚴，只要是導致被害人重傷或者死亡的犯罪都應該包括在內，但財產犯罪一般應排除在外，除非財產犯罪造成了被害人生活極端困難；G、救助委員會認為需要查明的其他事實。
3、聽證和裁決
救助委員會在審查后應當及時作出是否救助的決定，對于符合聽證條件的，救助委員會應申請人的申請舉行聽證。
（1）聽證。為確保司法救助的客觀公正，5000元以上的救助在作出決定之前，應當告知救助申請人享有要求聽證的權利。救助申請人在被告知聽證權利之日起5日內提出聽證申請的，救助委員會應當在20日內組織聽證。救助委員會應當于舉行聽證的7日前將舉行聽證的時間、地點通知救助申請人。聽證一般應公開舉行。救助委員會應當指定調查該申請的工作人員以外的人員為聽證主持人。聽證主要圍繞救助的事實、證據和法律適用等方面的內容展開，主持人應聽取各方的陳述意見，審查各方提出的事實、證據并組織各方進行辯論與質證，在此基礎上查明事實。聽證應當制作筆錄，聽證筆錄應當交聽證參加人確認無誤后簽名或蓋章。救助委員會應當根據聽證筆錄作出公平合理的補償決定。
（2）裁決。救助委員會應在受理申請后30日內或聽證程序結束后10日內作出是否支付救助金的決定，決定支付的，必須同時決定支付的具體金額。救助金額應綜合考慮被害人實際遭受的損失、救助對象的生活狀況、被害人過錯程度、被告人的犯罪事實及經濟賠償能力、當地的生活水平和職工平均工資水平等因素，對于被害人是老弱病殘或者未成年人的，國家應根據其生活來源情況予以適當補償而不必考慮其責任大小。決定書一經送達即發生法律效力，申請人即取得受領救助金的權利，此權利的時效期限可定為6個月，并且不得轉讓。
4、救助決定的執行
對于救助委員會作出的救助決定，申請人有權要求有關部門給付救助金，有關部門應當執行；執行救助決定主要是指基金管理部門依照救助決定發放救助金，這涉及支付方式、先行支付、支付救助金三個方面。
（1）支付方式。各國救助金的支付方式歸結起來主要有三種：一次性支付、定期支付或部分支付；有些國家為防止被害人逃避付賬，救助機構直接把救助金付給救助被害人的主體（比如醫院）。具體到我國，除殘疾賠償金可以分期支付外其他費用應堅持一次性補償原則，喪葬費等其它費用可以直接付給申請人，必要時，醫療費救助金可以直接支付給醫院。
（2）先行支付。救助委員會受理申請后，因無法查獲加害人或者被害人的傷害程度一時無法確定而不能迅速作出是否支付救助金及其具體金額的決定時，如果被害人的生活狀況已因其受害而極度惡化或被害人急需搶救而需治療費用時，救助委員會有權在審查核實后作出支付緊急救助金的決定，并區分不同情況采取一次性或數次臨時支付的方式先行支付。此后，如果救助委員會作出正式救助決定，則按照多退少補的原則進行支付或退回。
（3）救助金的支付。救助委員會作出救助決定書后應該在10日內抄送基金管理部門和送達救助申請人，救助申請人接到救助決定書后應當在法定期間內持該決定書和其他相關材料（比如身份證）請求基金管理部門支付救助金，無正當理由逾期不提出申請的則不予救助；基金管理部門接到救助委員會抄送的救助決定書和救助申請人要求救助的申請后應當在7日內進行審核并予以支付。基金管理部門應當每半年定期向救助委員會書面報告支付情況。被害人取得的救助金，免征個人所得稅。
5、救助的救濟程序
申請人對駁回申請的決定或者對決定的救助數額不服的，可以在接到救助決定書后15日內向上一級救助委員會申請復議，上一級救助委員會應當在接到復議申請后20日內作出維持原決定的決定或變更決定。復議期間應停止原決定的執行。
（六）救助金的返還和國家的追償權
救助金的返還是指被害人得到緊急救助金或救助金后，又從罪犯或其他途徑得到賠償或救助的，應主動返還救助金，被害人不主動返還的，救助資金管理機構有權要求返還。
一、指導思想
以黨的十七屆四中全會精神和“三個代表”重要思想為指導，堅持科學的發展觀，進一步創新工作機制，化解社會矛盾，消除促進和諧社會的發展，整合力量，全面加強對轄區道路交通事故的聯動管理，落實責任，提高效能，讓市民滿意，讓領導放心。
二、實施機構
市新區綜治辦
市交警大隊
市法庭
三、目標任務
目標任務：對轄區道路交通事故，做好基層訴訟與非訴訟解決機制的銜接，完善基層訴訟與仲裁、行政調處、人民調解、商事調解、行業調解以及其他非訴訟糾紛解決方式之間的銜接機制，解決社會矛盾糾紛。
四、實施措施
(一)整合管理資源。
在管理過程中，綜治辦、交警、法庭三部門聯合行動，各司其職，形成合力，提高管理隊伍的綜合戰斗力。通過實現管理資源的共享，進一步提高執法管理工作效能。
(二)加強溝通聯動。
實現聯勤聯動機制，關鍵是構建一個暢通高效的聯絡網。綜治辦、交警、法庭將通過各自部門，將情況通報給聯勤單位，聯合管理、及時處理。在日常管理工作中，雙方要加強溝通，了解相互的管理職責，根據實際需要，不斷創新工作機制。
（三）互補管理職能。
根據管理職能和有關法律法規，綜治辦負責轄區各單位的治保部門出面協調本單位當事人之間關系；交警部門主要負責道路交通事故事故認定、賠償調解等工作；法庭主要負責對道路交通事故的調解及判決等工作。實施聯勤聯動機制，綜治辦、交警、法庭三部門除嚴格履行各自的管理職責外，還要注重相互的協調與配合。
（四）實施步驟
1、人員機構聯動，確保處理交通事故案件工作機制
無縫對接
為解決交警部門和法庭在處理交通事故案件時機制、
程序不暢等問題，由新區綜治辦、交警大隊、法庭共同成立聯動工作領導小組，分管綜治的管委會領導為組長，綜治辦主任、法庭庭長、交警大隊大隊長為副組長，交警大隊事故處理中隊設為工作辦公室，具體負責聯動工作中的溝通、協調工作。成員單位每兩個月召開一次座談會，總結聯動工作經驗，研究解決處理交通事故案件的新情況、新問題。交警大隊定期對人民調解員的法制培訓，提高人民調解的調解能力和法律意識。
2、調解聯動，確保交通事故矛盾糾紛最大限度地化解
《道路交通安全法》實施以后，交警部門的調解不再是提起民事賠償訴訟的前置程序，交警部門的行政調解案件數量下降。由于交通事故案件通常爭議大、當事人人數多等各種原因，訴至法庭的交通事故糾紛調解率也不高。因此雖然相關法規未將調解作為交警部門處理交通事故的必經程序，但為了更好的化解矛盾，交警部門要盡可能組織調解，每宗案件調解不得少于2次，兩次調解時間間隔3天以上，并制作調解筆錄。交警部門在處理交通肇事刑事案件民事調解過程中，針對被告人積極理賠的情形，可書面建議法庭對被告人從輕處罰，法庭應充分考慮交警部門量刑建議。在調解過程中三部門均可邀請對方相關人員協助調解。為了統一執法力度，法庭制作了《交通事故調解中各項損失計算標準參考》，供交警部門調解時參考。對于經交警部門調解成功的案件，若當事人申請法庭制作民事調解書，法庭在收到申請后2日內審查并制作民事調解書。
3、工作聯動，確保處理交通事故案件工作效率最大化
提前收集證據材料，確保案件準確審理。交通事故損害賠償糾紛中常出現肇事司機與車輛所有人之間存在掛靠、借用、租用、車輛轉讓未過戶、被盜等復雜情況，這給法庭查明事實、確認責任主體造成很大困難。為此交警部門在處理事故發生時，就要有意識、有目的地及時、全面收集相關證據，查明車輛實際所有人、支配人及流轉情況。
提前財產保全，保證權益實現。有的肇事方在事故發生后轉移、藏匿、毀滅財產，致使法庭判決難以執行。為此，交警部門對無法達成調解的案件就直接告知受害人向法庭提請財產保全申請，并將法庭制作的格式化訴前財產保全申請書交給當事人填寫，并告知其訴訟相關事宜。法庭作出保全裁定后，送達當事人及交警部門，由交警部門保管查封車輛至法庭對查封車輛作出處分為止。
協助查扣車輛，多領域合作。為了充分發揮交警部門在查扣控制車輛方面的有利優勢，對非交通事故案件的其他執行案件，法庭如須查扣車輛，交警部門在收到協助查扣通知書后予以配合。
4、救助聯動，確保事故受害人最大限度地得到救濟
為加強對交通事故受害者的救助力度，交警部門保管法庭查封車輛時保全期間的停車費用原則上由肇事方承擔，但若肇事車輛依法定程序處理后所得款仍不足支付賠償款的，可由交警部門減少或免除停車費用。對于經濟困難的重大交通事故案件受害人，綜治辦、交警部門和法庭應分別從各自職能方面提供必要的法律援助，盡可能的減、緩、免受害方預交訴訟費用。
5、宣傳聯動，確保交通安全意識最大限度地普及
為了增強大眾的交通安全意識，從源頭上減少交通事故的發生，綜治辦、交警大隊與法庭定期共同舉行交通安全宣傳，并將宣傳教育范圍拓展到社區、工廠、單位、學校和家庭。
五、工作要求
（一）廣泛宣傳，深入發動。要對新的工作機制進行宣傳，切實抓好內部動員部署工作；對目標任務的實現，要充分調動電視、電臺、報紙等新聞媒體的積極性，加強社會輿論宣傳，獲得市民群眾的支持和配合。
關鍵詞：重整啟動；重整原因；再建希望
中圖分類號：D923，D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1008－1569(2011)06－0167－11
一、緣起東星：重整個案之反思
重整制度源于美國1978年的破產法，成熟于西方自由市場體制內的經濟實踐，其功能的發揮很大程度上依托于“市場因子比較成熟、要素市場較為發達和優勝劣汰的市場競爭法則深入人心的市場社會”。重整制度的引進是我國破產法上的一次重大立法突破，司法實踐中也已出現大量困境企業的重整案例，但應當引起重視的一個問題是：市場環境的迥異，使立法者在引進制度之初相對缺乏實務經驗的支撐，在立法設計精細程度有所不足，進而導致司法機關在處理具體實踐問題時，難免方法各異，莫衷一是。本文聚焦于重整啟動的必要條件，文章立意則緣起2009年的東星航空破產案件。
東星航空有限責任公司(以下簡稱“東星航空”)是一家民營航空企業。自08年下半年起，其因資金鏈緊張而陷入困境。09年3月10日，通用電氣商業航空服務有限公司等6家公司作為其債權人，向武漢市中級人民法院提出針對其的破產清算申請，并為法院裁定受理。4月8日，東星航空的最大債權人中航油有限公司聯合其旗下油料公司、多家機場公司等向武漢中院提出對東星航空進行重整的申請。6月12日武漢市中級人民法院以重整方主體不適格為由駁回重整申請。10天后，東星國旅引進上海宇界作為戰略投資者后，向法院遞交重整申請，但法院以同樣的理由再次裁定不予受理。8月11日，東星集團與北京信中利投資公司達成合作協議并制定重整計劃方案后，向武漢中級人民法院第三次申請破產重整。該法院于19日以重整方案不可行為由作出不予受理裁定。東星集團不服，提出上訴。8月23日，湖北省高級人民法院裁定由中院立案受理。25日，武漢中級人民法院組織東星集團、信中利公司、東星航空公司破產管理人召開聽證會。經審理，法院認為“東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性”，而后于次日駁回重整申請。
本案中，引起筆者關注的是，法院先后幾次裁定的理由：首先，針對中航油等公司提出的重整申請，法院駁回的理由系“民航總局內部有明文規定，重整方根本不允許參與航空公司經營”，即重整方不適格；其次，針對東星國旅的重整申請，法院不予受理的理由系“申請者主體資格不合格”；再次，針對東星集團的重整申請，法院駁回的理由是：“東星集團及信中利公司明顯缺乏對東星航空公司重整的資金能力，提交的重整方案不具有可行性，故東星航空不具備依法重整的條件。”
可以發現，除針對東星國旅的裁定外，武漢中級人民法院駁回中航油等公司與東星集團的申請時所主張之理由分別涉及重整方資質、重整計劃可行性的實質判斷，本質上已是對困境企業是否具備“再建希望”的審查，即對“企業通過重整程序得以繼續經營企業，獲得經濟收益，償還債務，擺脫財務困境，從而作為獨立的公司進行正常經營活動的可能性”進行審查。
但依照破產法學界的通行觀點與現行立法，我國法上申請重整的要件僅需具備重整原因，而不要求具備再建希望。但若此觀點成立，上述法院裁定是否于法無據?若此觀點不能成立，則推理基礎為何成文規范?為厘清此問題，現對我國《企業破產法》規范梳理如下。
二、規范理路：現行立法之分析
我國《破產法》的規范安排呈“一體兩翼”之結構：以破產程序(第一至七章)為體，以重整(第八章)與和解(第九章)程序為兩翼。而重整屬廣義之破產程序，重整申請亦屬廣義之破產申請，故為第七條所涵蓋。依體系解釋之進路，《破產法》第二章“申請與受理”下的相關規范亦得適用于重整之申請與受理。
首先，從申請人角度觀察，根據《破產法》第二條、第七條，我國現行法上重整啟動的必要條件僅為“企業不能清償到期債務，并且資產不足以清償全部債務或者明顯缺乏清償能力；企業法人有明顯喪失清償能力可能”或“債務人不能清償到期債務”。故申請重整僅需證明存在資不抵債或明顯可能資不抵債的重整原因，而無需證明企業具備再建希望。
其次，從法院審查角度觀察，根據《破產法》第七十一條，法院裁定債務人重整的依據系“符合本法規定”。所謂“本法規定”除第二條、第七條外，還具體指向第八條規定的破產申請書、財產狀況說明、債務清冊、債權清冊、有關財務會計報告、職工安置預案以及職工工資的支付和社會保險費用的繳納情況等材料的審查。因再建希望系基于債務人狀況、重整方能力、重整計劃可行性等因素的綜合考量結果，故法院對上訴債務人單方材料的審查似不應認定為對再建希望的審查。
最后，從后續程序觀察，根據《破產法》第七十八條至第八十八條的規定，在法院裁定債務人重整后，重整程序是否存續，方才涉及債務人的經營狀況和財產狀況是否繼續惡化，是否缺乏挽救的可能性的判斷與重整計劃是否得到批準等涉及企業再建希望的考量。
綜上，在我國法上，啟動重整程序，未有對企業再建希望的要求；在重整程序啟動后，企業再建希望方才納入考量，成為重整程序是否終止的實質要件。故如上武漢市中級人民法院以不具備再建希望駁回重整申請，似無現行規范基礎。由此，東星案之司法推理與成文規范未盡相符，自不待言，但更應關注的是，在重整啟動的必要條件中排除“再建希望”之立法設計本身是否合理?在將“再建希望”作為啟動重整程序之要件又有無必要?且容筆者詳敘。
三、利益衡平：再建希望為重整啟動要件之必要性
(一)重整程序的整體要求
重整程序是“對已具有破產原因或有破產原因之虞而又有再生希望的債務人實施的旨在挽救其生存的積極程序”。但是，不能回避的問題是：在短時間內，相較于破產清算程序，債權人因受第八章下規范的限制，其各種權利的行使受到一定阻礙；而且相較于清算和和解程序，重整“耗資更大、費時更長、一旦失敗對債權人造成的損失也最大”。對這個問題，波斯納認為：“公司重整并非靈丹妙藥，不僅因為對公司進行司法估價是一種值得注意的錯誤，另一個問題是，在清算中將喪失工作的經理和在清算中不可能取得任何東西的小債權人，都會在即使清算使財產更具價值時也要使公司生存下去，如果重整能夠使股東在重整企業中得到很小的股本利益，他們也會對重整極感興趣。因為，重整對他們來
說是一個沒有任何損失的建議。如果重整企業盈利了他們就可以分得利潤；如果它失敗了，全部損失就落到債權人身上。所以，正像有些破產案件中由于可能使大債權人將成本加于其他利益人而使清算為期過早一樣，重整也可能在有些案件中由于可能使經理、小債權人、股東將成本加于其他債權人而使清算不適當地延期。”
由此，可以發現實際上重整程序在帶來巨大社會作用的同時，也存在著不小的風險，特別是針對債權人的風險。重整程序的啟動也完全有可能是惡意的小債權人、股東、經理推動所導致的結果。因此在重整程序的制度設計上，必須重視兩個問題：第一、如何進行盡可能準確的“司法估價”，排除惡意的小債權人、股東、經理的影響，法院獨立作出對企業是否具備重整原因和再建希望的判斷；第二、如何防止“對公司債務僅負有限責任的股東利用重整程序在沒有任何風險的前提下把重整失敗的損失轉嫁給債權人”。這兩個問題的解決無疑首先需要在重整程序啟動之時，不但要顧及困境企業利益作較低的重整原因要求，也應當要顧及股東向債務人轉嫁風險的可能性，將“再建希望”也作為啟動重整程序之必要條件，消解股東濫用重整程序之可能，彌合對債權人利益保護之欠缺，實現利益衡平。
(二)重整啟動階段的特殊要求
重整啟動階段系重整程序的開端。重整一旦啟動，直至法院否決重整計劃之時，方出現首個法定退出機制。這意味著，惡意之重整申請人，自法院裁定債務人重整至重整計劃被否決之寬裕時間段，完全得為不利于債權人之活動而致資產減損。于債權人角度觀之，重整程序的風險是否轉化為實際的傷害可能在程序之始即已確定。重整啟動階段，性質特殊，謂之“牽一發而動全身”，亦未見其過，故其重要性自不待言，惟更應注意此階段規范之設計與重整制度要旨之邏輯自洽，具言之如F：
重整制度畢竟非傳統宣告企業“死亡”之狹義破產程序，而肩負“起死回生”之特殊規范功能。故其程序開展之邏輯推理，并非“證明將死亡――宣告現死亡”的傳統進路，而是“證明需要救助且有救活之可能性――宣告啟動救助”之特別進路。故僅僅存在重整原因，盡可證明企業確已瀕臨困境有救助之必要，而未涉及企業是否存在“被救活之可能性”之證明。故附加“再建希望”之要件，本自重整啟動之當然邏輯要求，慮及如上所述股東濫用重整程序傷害債權人之可能，作此要求之必要性，更自不待言。
(三)中國具體司法實踐的要求
中國重整立法所面對的司法環境，迥異于西方重整制度所依托的市場土壤：中國破產重整制度出臺的初衷，很重要的一點就是解決國有企業“大而不倒”的特殊問題。在我國的司法實踐中，存在大量國有企業運營狀況不佳，陷入財務困境，進而申請重整的現象。國有企業往往規模巨大，一旦破產清算會產生巨大的社會影響。因此，無論是國有企業的管理層，還是當地的政府機關，往往都希望國有企業能通過重整的方式再生，而非走向破產清算。這導致實踐中大量國有企業在無“再建希望”的前提下，在政府甚至司法機關的默許下，濫用重整程序，損耗現有資產，嚴重傷害債權人利益。如此司法實踐狀況下，將再建希望納入重整啟動之要求，防止惡意的債務人啟動重整程序而造成債權人利益的損害和社會資源的浪費，則尤顯重要。
三、他山之石：域外立法例之借鑒
針對規模較大的困境企業(如股份公司)的重整申請，目前域外立法均不同程度地采取了要求企業再建希望的立法例，具體如下：
《美國統一商法典》第11章將重整程序被分為自愿型重整與非自愿型重整(強制型)，前者由債務人提出，后者由債權人提出。法院對于前者無特別程序要求，債務人隨時提出適用第11章規定，啟動重整程序。但對于后者，法院則要求債權人證明重整合理性的存在，即既需要證明重整原因，也需要證明再建希望。表面上，對于自愿型重整似乎美國法上作較為寬松的要求，但因大量重整程序終止或向清算程序轉換的規定存在與“重整預案制度”的運用，實際上對于自愿型重整的審查已往往包含了對企業再建希望的審查。
英國現行破產法中的重整規范主要集中在管理(Administration)程序中。依其規定，陷入債務困境的公司可向法院申請管理命令，“在法院任命管理人之前，有一個‘臨時延緩償付期’。而在法院任命管理人后，就進入‘完全延緩償付期’(fullmoratorium)。”在此，公司對管理命令的申請，實際上就相當于是困境企業提出的重整申請。而英國法上公司在提出管理命令申請時應具備的條件之一表述為“重整結果至少應達到以下目標中的一個或幾個”。有學者認為此規定即對“再建希望”的要求。
德國現行破產法是1994年通過并于1999年實施的《德國破產法》。據其第156條、第157條規定，“在報告期日，破產管理人應當報告債務人的經濟狀況及其原因，闡明債務人的企業是否具有整體性或者部分維持的前景、重整計劃具有何種可能以及它們各自對于向債權人進行清償將產生何種影響。債權人會議將根據上述報告決定是否停止經營或暫停繼續經營債務人的企業，而且債權人會議還可以在以后的期日中變更其決定。”故德國沒有將重整程序的啟動權賦予獨立的司法機關，而交由債權人會議，并要求在管理人或債務人申請重整時即提交重整計劃。故德國法上的重整申請亦以困境企業的再建希望為要件。
亞洲主要國家和地區重整申請中對“再建希望”的要求則更加明顯：日本《公司更生法》第1條明確規定：“股份公司申請更生，首先必須具備再建希望。”同時設立“調查委員會”以輔助法院審查企業“再建希望”；韓國《公司重整法》則更進一步，不但在實質審查的嚴格程度類似于日本法，同時還對“再建希望”的概念進行了修正，提出了營運價值大于清算價值的經濟性概念，以明確實質審查的對象；而我國臺灣地區的《公司法》第288條的規定，法院在“公司營業狀況，依合理財務費用負擔標準，無經營價值者”的情形出現時，應當駁回重整之申請。故可見臺灣地區重整立法上亦采納了“再建希望”為重整申請實質要件。同時，其《公司法》第284條至286條，規定了詳盡的對“再建希望”的法院審查措施：第一，裁定前之意見征詢。根據第284條規定，“法院對于重整之聲請，應即將聲請書狀副本，檢送主管機關、目的事業中央主管機關、中央金融主管機關及證券管理機關，并征詢其關于應否重整之具體意見。法院對于重整之聲請，并得征詢本公司所在地之稅捐計稽征機關及其他有關機關、團體之意見。”第二、檢查人之選任與調查。根據第285條，“法院除為前條第一項征詢外，并得就對公司業務具有專門學識、經營經驗而非利害關系人者，選任為檢查人，就下列事項于選任后三十日內調查完畢報告法院……”第三，調查債務人情況。根據第284條第4款規定，“聲請人為股東或債權人時，法院應檢同聲請狀副本，通知該公司，可令其提供相應得文件。”根據第286條規定，“法院于裁定重整前，得命公司負責人，于七日內就公司債權人及股東，依其權利之性質，分別造報名冊，并注明住所或居住所及債權或股份的總金額。”
綜上，考察域外立法的總體狀況，可試得出的結論是：困境企業重整啟動之要件由重整原因擴展至再建希望，在國際上似已成為通行規則。各國對于“再建希望”概念的理論研究和法院具體審查措施的立法規范，為我國提供了可行性研究的范例。而在中國法上能否借鑒域外經驗，發展出本土化的制度規范，尚需對中國法上建立該制度的可行性進行細致研究。
四、投石問路：再建希望為重整啟動要件之可行性
(一)雙岳攔途：再建希望納入重整啟動要件之雙重障礙
目前，對于再建希望納入重整啟動要件的質疑主要集中在以下幾個方面：
首先，法院在性質上只是司法機關，并不具備專業的財務知識和判斷能力。故其并不具備對企業提交的說明財務狀況的材料進行實質審查，科學地判斷其是否具備“再建希望”之能力。司法機關的專業性不足，系再建希望納入重整啟動要件的第一重障礙。
其次，回顧我國《企業破產法》的起草過程，再建希望是否納入重整啟動之要件的問題其實在立法之初就引起過學界的探討。《企業破產法》起草小組組長王衛國教授對此曾做過精辟的論述：“沒有人能夠在開始階段把握有否挽救希望，就好比說一個病人剛一進醫院，醫生還沒有經過診斷就說你這個病人有沒有救。那就只能是一個態度：你進來再說吧。所以我們后面就有一個條文，如果進來以后沒有拯救希望的話，那就馬上轉入破產清算，有一個出口。有幾個條件，如果說債務人不配合，或者有欺詐，都要馬上轉入破產清算。我們想讓它進來以后，經過調查了解和方方面面的協商，如果最后判斷不能拯救或拯救成本非常高，就轉入另一個程序”。依王教授看來，“再建希望”之概念具有固有的模糊性，導致沒有人能在重整啟動之初就斷言“再建希望”之有無，必須經時間之沉淀、程序之進展，方可作出經驗判斷。故“再建希望”概念之模糊性，系再建希望納入重整啟動要件的第二重障礙。
(二)愚公移山：雙重障礙之消解
1、消解專業――法院調查措施和聽證程序的設計
在現代社會中，法院在性質上的確僅僅屬于司法機關，但其功能卻不僅僅局限在司法裁判。也就是說，法院除了司法裁判的直接功能外，同時還具備其他的延伸功能：按照龐德的觀點，“法律是近代社會的主要控制手段，也是社會控制最有效的工具。法院通過對于糾紛的審理和判決，明確的告知社會，什么是‘可以為’，什么是‘不可為’，從而達到維護整個制度的目的”；而按照三權分立的理論，“現代社會在進行制度設計的時候，出于對于公民權利保障的考慮，以及對于國家權力過度膨脹的擔心，都會賦予法院一定程度上的對于其他兩種國家權力的制約功能”；按照政治學理論，現代社會中法院則正在“逐漸獲得通過對于具體案件的審理、影響涉及到公共利益的政策的決策及制定的權力”。
這些法院的延伸功能要求法官除具備深厚的法律知識外，對社會其他領域的知識也應有所涉獵。回到重整立法領域，既然在制度設計上將法院作為獨立的第三方，賦予其司法干預的權力，那么相應地也應該對法官提出更高的要求：即要求其較為熟練地掌握基本的財務會計知識。這一點在域外的司法實踐中是有實例支撐的，以法國為例：在法國破產重整的司法實踐中，“負責處理重整事務的商事法院的法官是從富有商事經驗的、在商事領域德高望重的商人中選舉產生的，他們比一般的專業法官更了解企業，更有資格判斷困境企業是否具有重整能力，以裁定是否批準重整計劃。”
但是中國的司法實踐狀況下，處理企業重整案件的法院，在財務會計等經濟等領域的確缺乏相應的人才和知識儲備，面對紛繁復雜的重整實踐問題，確實不可強行要求法官獨立地作出判斷。那么既然短期內無法解決司法機關的專業知識短板，可以依賴的第二種方法即是通過一定的法院調查程序的設計，讓精通財務會計知識的專業人士輔助法官們進行科學判斷。
在這方面如前所述，域外立法例均有相應的制度可供借鑒，如美國和英國的“檢查人”制度，法國的“鑒定人”制度，日本的“調查委員會”制度，加拿大的“重整受托人”制度等等，其灣地區的規定最為詳盡。
考察中國實際情況，筆者認為除了上述制度外，還有一種程序值得注意：聽證程序。這是一種在我國司法實踐中大量運用的程序。特別是在民事和行政案件中，法官在對案件的具體問題(特別是技術性問題)有疑問時，往往會召開聽證會了解實際情況，以便做出正確裁判。聽證程序有如下優點：第一、公開性。在聽證中，允許各界人士旁聽，允許新聞媒體采訪報道；在聽證過程中，當事人有權公開陳述和申辯，提出自己的主張和證據，反駁對方的主張和證據。在重整申請審查運用聽證程序，可以使法院充分聽取雙方意見，從而對困境企業的實際財務狀況有更加準確的理解。第二、技術性。聽證本身即是一種技術性審查活動，法院通過當事人、調查人員相互對對方所提供證據的質辯，來審查證據的真實性和事實的客觀性；雙方對適用法律的質辯，來審查適用法律的準確性。
因此，在重整申請的受理階段，法院可以進根據申請人提供的材料，對困境企業的重整原因和再建希望進行較為寬松的審查。但是在受理后，法院既可以通過召開聽證會的形式，要求債務人、債權人、獨立第三方鑒定機構(專家)參與，對困境企業的財務狀況進行實質審查。這種程序設計符合中國司法實踐狀況，各地法院也較為熟悉，不失為一個解決法院專業的有效方法。
2、消解“再建希望”概念模糊性的障礙――“營運價值與清算價值比較”之審查標準的設計
如前所述，“再建希望”是一個較為模糊的概念，在司法實務中法官在個案審查時的確遇到了極大的困難。如何明晰“再建希望”的概念，設計判斷“再建希望”的具體審查標準，是首先需要面對的基本問題。對此，韓國司法界對“再建希望”的探討及其后的立法選擇不失為一個具有借鑒意義的研究樣本。
“韓國大法院于1992年7月29日出臺的《公司重整案件處理要領》例規中規定了‘難以視為有再建希望’的14種情形，但也未明確定義何為再建希望。直到1992年11月2日韓國大法院在其作出的1992.11.2字，92?468號裁定中第一次對‘再建希望’的意義及判斷標準下了一個明確的定義”。“即‘再建希望’是指按照重整計劃繼續經營企業，獲得經濟收益，償還債務，擺脫財務困境，從而作為獨立的公司進行正常經營活動的可能性。申言之，再建希望是應從經濟性、經營性視角判斷的問題，即公司如繼續經營，可以獲得收益，并在一定期間以此收益償還過去所欠債務的相當部分，償還部分至少不低于債權人通過清算程序可獲得的分配額，其后，公司在沒有法院監督的情況下也可以獨立進行經營活動。由此可見，韓國法院判斷公司是否具有再建希望時，綜合考慮公司的收益能力、公司財產的價值、債務的性質和范圍等因素，但收益能力被視為最重要的因素。而收益能力取決于經營所需資金的確保，生產供應能力與市場的確保，合理化經營和管理體制的確立，公司所屬行業的經濟前景等。”1998年2月“韓國修訂公司重整法時確立了經濟性概念，以此提高了重整程序開始及存續要件的客觀性和透明度。具體而言，將公司重整的適用對象從‘有再建希望的
股份有限公司’改為‘經濟上有再建價值的股份公司’；公司重整開始申請的駁回事由中‘沒有再建希望’改為‘公司清算價值高于公司營運價值’。而1999年修訂時改為‘公司清算價值明顯高于公司營運價值’，從而進一步放寬了重整程序的入口。此外，公司即便被許可重整，一旦證實‘清算價值明顯高于公司營運價值’，重整程序將被終止。與此同時，韓國大法院《公司重整案件處理要領》例規規定了營運價值與清算價值的概念及計算方式，而作為公司重整程序開始要件之一的公司的公益性即重整的必要性內容予以刪除。”
可見，韓國重整立法上采取“營運價值論”的分析方法來明晰“再建希望”的概念和設立審查標準。這樣的分析背后存在的邏輯是：企業的正常運作需要其“營運價值高于其清算價值”的財務狀況維持，一旦有困境企業的狀況明顯與此常態要求相反，則推定其不具備“再建希望”。這樣的邏輯推導在我國學界同樣有相關的研究支撐，如有學者認為：“在多數情況下，企業的營運價值高于其清算價值，即高于它的凈資產通過清算變價所能獲得的價值回收，其原因在于：首先，營運價值包含了資本組合的成本，而這些成本不能被物化在可供清算變價的財產中。如果對企業資產進行變賣清算，由這些成本所形成的那部分營運價值或全部或部分喪失。其次，營運價值包含了無形的資產和利益，而這部分利益基本上無法在清算時出售變現，但是對于營運中的企業卻是創造價值的重要因素。第三，企業資產在清算變賣中可能存在著價值損耗。此外，在多數情況下，企業具備破產原因，不是因為它的資產貶值，而是因為其財務上的困難。這種財務困難可能歸咎于經營上的失誤，也可能歸咎于市場的變化。這意味著一個破產企業有可能在營運狀態下仍不失為具有營業能力的資本實體。”可見，以“營運價值和清算價值的比較”為主要的審查標準，確實是一種可行的立法模式。
綜上，筆者認為我國立法上針對“再建希望”的審查程序和方式可作如下設計：
第一、由于單純依靠“營運價值和清算價值的比較”無法涵蓋所有情況下的“再建希望”判斷，因此在審查方式上，可以“營運價值和清算價值的比較”為主，同時賦予法院一定的自由裁量權，以靈活解決紛繁復雜的個案狀況；第二、由于在營業價值和清算價值差距極小時，不能輕易下結論評價企業不具備“再建希望”。出于謹慎的態度，筆者建議將“營業價值明顯低于清算價值”作為消極要件規定，即法院在審查時，一旦發現符合此要件，即可駁回重整申請；第三、在具體立法模式上，應采列舉加概括的開放性立法框架。具體來說，可在立法上明確列舉“應當視為無再建希望”的具體情形，然后附加兜底條款“其他營運價值明顯低于清算價值或法院認為無再建希望的情形”；第四、明確在立法上規定營運價值與清算價值的概念及計算方式。
另慮及王衛國教授依“看病求醫之喻”得出“再建希望”不應納入重整啟動之要件的結論，筆者認為值得商榷：首先，醫生看病無論從社會福利政策抑或傳統倫理而言，均帶有極強的責任或義務成分，即醫生必須“救死扶傷”。故對于每一個求醫者當然應僅可能容留觀察，以待確診，而便救助。但在市場經濟規則下，行政機關與司法機關從來不存在對每一個困境企業均施以援手的義務，申言之，無理由要求行政機關與司法機關僅僅因為其“不知道”困境企業是否具備“再建希望”，就允許每個困境企業都進入重整程序，享受《企業破產法》第八章下債權人須暫停行使擔保權利等的救濟性程序之實益，徒增司法成本，放大股東濫用程序之風險，罔顧債權人之利益。因此，若能認清重整程序之要旨、保護債權人之利益亦屬必要；在明確“再建希望”概念的前提下，自應當將其納入重整啟動的要件。當然若“再建希望”客觀上無法在重整程序啟動之初得以完全展現，在立法設計上可對此階段“再建希望”之證明作較低要求，一如證據規則中區分案件受理與案件判決階段證明標準之制度設計，以更徹底地平衡困境企業與債權人利益。但作較低要求，絕不意味著完全將“再建希望”排除出重整啟動之必要條件范圍。
一、基本情況及審計評價
截止20*年底，全省低保資金收入56181.52萬元，支出52616.04萬元，當年結余3565.48萬元，累計余額6911.74萬元。所審的12個省轄市及3個擴權縣（市）已享受低保待遇的人數為159.6萬人，占農業人口的3.28%。
審計結果表明：省委、省政府對農村低保工作非常重視，20*年將加強農村低保列入黨委、政府執政為民的“十件實事”之一。全省各級政府及財政、民政等部門積極貫徹《河南省人民政府關于全面建立和實施農村居民最低生活保障制度的通知》（豫政〔20*〕21號）精神，認真做好農村居民最低生活保障工作，建立了低保工作制度，加強了對低保資金的管理，基本上做到低保資金專款專用、足額發放，保障了低保對象的基本生活，促進了社會穩定和經濟發展。
二、審計發現的主要問題
（一）部分省轄市未做到應保盡保。根據《河南省民政廳、河南省財政廳關于做好20*年農村居民最低生活保障和五保供養工作的通知》規定，低保對象的確定按照“低標準，廣覆蓋”的原則，應達到全省2005年農村人口的3.3%。此次審計有4個省轄市和1個擴權縣存在應保未保的情況。
（二）個別地區確定低保對象未堅持公開公平的原則。少數民政部門、村委會未對低保申請人的材料、家庭成員、家庭收入等有關情況進行認真調查，未嚴格執行村民代表會議討論、張榜公布并報鄉鎮人民政府初審的程序，造成部分地區的村干部和村干部家屬及具備勞動能力的人員等享受了低保待遇。濮陽、周口、永城等地區有此類情況。
（三）低保對象沒完全實行動態管理，存在冒領低保資金的現象。鄭州、開封、濮陽、許昌、安陽、濟源、永城等市的部分縣區存在因對低保對象動態管理不到位，未能及時、準確掌握低保對象家庭情況的變化，使已不符合低保條件的家庭仍在領取低保金。如永城市4個鄉鎮，至審計時，已不符合享受低保條件而繼續享受低保待遇的還有351人；濮陽一個鄉6個低保對象已死亡但仍繼續發放低保金2340元。
（四）改變低保資金用途60.19萬元。個別地方民政部門將低保資金用于了其他民政事業的支出。如平輿縣民政局列支退伍軍人補助支出1.44萬元；新野縣民政局20*年度在低保資金中列支貧困殘疾人白內障醫療補助3萬元、司法救助0.35萬元，計3.35萬元；鎮平縣民政局在征得低保對象同意后，于20*年上半年由縣農村社會養老辦公室代扣全縣18465位低保對象農村最低生活保障金55.4萬元，為其辦理社會養老保險，代扣標準為每人每月5元。
（五）普遍存在低保資金撥付不及時的現象。此次審計發現，財政、民政部門都有滯留低保資金的現象。如南召縣財政局20*年12月27日收到市財政預撥20*年低保資金227.8萬元，縣財政部門于20*年10月才陸續撥入縣民政部門；洛陽新安縣有9個鄉鎮20*年的低保金23415元，至20*年7月7日仍滯留在賬上。另外個別地區農村信用社兌付工作遲緩，也影響了低保金的及時發放。
（六）部分地區財政配套資金不足。一是未全額納入預算。如駐馬店市由于省政府加大對黃淮四市低保資金的投入，市級應安排而沒有安排配套資金566萬元。二是配套資金不能足額到位。如安陽市20*年度全市農村低保預算安排1764.7萬元，實際支出1477.36萬元，差額287.34萬元。
（七）審核手續不健全，檔案資料不完整。主要表現在低保申請書、調查表過于簡單，不能說明家庭的具體情況，評議表、評議人的簽名不規范，缺少殘疾證、離婚證復印件及家庭收入證明、喪失勞動能力證明、申請人照片等資料，無法根據檔案全面了解低保對象的情況。
三、產生問題的原因
（一）我省部分省轄市、縣（市、區）經濟基礎薄弱，貧困面大，需要保障的人數多，縣（市、區）、鄉（鎮）兩級財政困難，資金配套的壓力很大，客觀上影響了應保盡保政策的落實。
（二）部分地方的職能部門、當地基層政府、村委會執行政策不嚴肅。有個別村干部尋私情，把本不應納入低保范圍的家庭納入低保對象，導致在低保對象的確定、在資金的發放上出現了問題。另外機構改革后，鄉（鎮）民政所撤消，民政業務并入了社會事務辦公室，人少事情瑣碎，工作經費不足，造成對低保人員動態管理跟不上，檔案資料管理出現漏洞。
四、審計建議
（一）各級黨委、政府要進一步重視農村低保工作，將此項惠民政策真正落到實處，充分了解低保工作中存在的問題并及時解決，同時制定相關的政策、制度，促使這項工作制度化、規范化。要加大對貧困地區農村低保資金的投入，提高低保人員的比例。
（二）財政部門應嚴格預算管理，保證資金的足額配套，并將上級撥入的資金及時下發，加強對資金的監督檢查，促使資金專戶管理、專款專用。
（三）民政部門嚴把低保申請、審核、評議、公示及動態管理等環節，保證低保待遇的公開、公平與公正，并做到資金的專款專用和及時發放，使有限的資金真正發揮效益，保障農村貧困群眾基本生活的需要，促進農村穩定和經濟發展。
（四）鄉（鎮）經辦機構和村委會應認真履行各自的職責，做好低保對象的初審、資料管理的基礎工作，保證低保工作的順利進行。
明明是在自家的院子里挖建地下室，誰知夜間巡邏的保安不慎摔進坑中，并找自己索賠，作為別墅業主的宋泉玲最近很郁悶。她想不通，本是保安和建筑公司的失誤，憑什么自己還要來擔責！
業主在別墅院內挖地下室
宋泉玲在北京市密云縣一高檔小區購置了一套400余平方米的三層別墅。因為平日[作繁忙，購置別墅后，她一直沒有裝修入住。201 1年，宋泉玲決定將這套別墅作為家人假日到郊區放松消遣的據點。在朋友的建議下，宋泉玲決定在別墅下方挖建一間地下室，作為健身房和K歌的地方。
2011年Il月，宋泉玲找到一家有挖建地下室經驗的小型建筑公司——陽光之家建筑公司，與之達成合作意向，簽訂了一份《土地施工合同》。合同中約定，陽光之家承包宋泉玲別墅挖建地下室的工作，宋泉玲需按約定負擔施工費用。
宋泉玲沒想到，就在施工人員開工的第二天，她就接到了物業公司打來的電話，要求施丁人員停止施工。對此，宋泉玲卻有不同的認知：“別墅是我的合法財產，我要在自家房子下面挖建地下室，沒有妨礙任何人，物業無權進行阻止。
礙于宋泉玲堅持的態度，2011年I1月15日，小區物業公司向宋泉玲發放了《裝修違章整改通知單》，上面載明：“您所從事的室內裝飾裝修工程，未經批準私自把房屋西側石板拆除，一層南大廳地面下加建地下室，屬違章行為……”對此，宋泉玲表示自己是自愿加建地下室的，因此出現的一切后果由業主本人負責，與物業公司無關，并在物業公司的要求下，為物業公司出具了相關的承諾書。
清除了物業的阻礙，宋泉玲以為這下可以高枕無憂了。可她卻沒有想到，幾十天后又出現了更大的麻煩。
保安夜巡跌傷狀告物業公司
為了挖建地下室，施工人員在宋泉玲別墅院子西側挖建了一個長6米、寬5米、深4米的深坑，以方便運送施工材料，建筑工人還拆除了圍建在別墅四周的竹木籬笆。結果，這個大深坑毫無阻擋地敞在別墅區內。
2012年2月29日凌晨，小區保安張強在巡邏時，恰巧走到宋泉玲別墅附近。因為聽到異響，他想去一探究竟。結果因為路燈昏暗，且四周沒有警示牌，張強沒有注意到宋泉玲家院子里的深坑，一下子掉了進去。
躺在深坑里的張強感覺自己傷得很嚴重，他強撐著通過對講機呼叫同伴救助。隨后，物業公司的值班經理趕到現場，撥打了“120”急救電話。張強被送進醫院急救室。進過醫生診斷，張強腰椎、肋骨多處骨折，而且還有腦震蕩和血氣胸，情況十分嚴重。物業公司為張強墊付了2萬元醫藥費和護理費。
經過手術救治，張強逐漸恢復了健康。其間，張強收到了醫院的催繳費通知單，被告知物業公司為其墊付的住院押金已經用完，需要再次繳納住院費用。為此，張強的家人為他繳了2萬元押金。一個多月后，張強出院，找到就職的物業公司，希望能從公司拿到賠償金，但遭到了公司的拒絕。無奈之下，張強將物業公司訴至法院。
庭審中，物業公司認可張強在工作中受傷的事實，對張強提出的醫藥費等單據也沒有異議，但公司的訴訟人認為，張強受傷的主要原因是宋泉玲擅自挖建地下室造成的。此前，物業公司已經多次向宋泉玲送達了整改通知書，但業主及施工公司均稱自行負責。因此，張強應當向宋泉玲索賠。此外，物業公司認為張強沒有按照規定的路線巡邏，私自進入業主私人所有的草坪，因此，張強對摔傷一事也存在過錯，不同意張強的訴訟請求。
庭審中，經過張強和物業公司的共同委托，司法鑒定機構對張強所受傷害進行了傷殘鑒定，鑒定結果為十級傷殘。
法庭認為，雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任；雇傭關系以外的第三人造成雇員人身損害的，賠償權利人可以請求第三人承擔賠償責任，也可以請求雇主承擔賠償責任；雇主承擔賠償責任后，可以向第三人追償。
物業公司作為張強的雇主，對其在工作過程中的摔傷應當承擔賠償責任。對于其提出的業主宋泉玲是實際侵權人的主張，可以在賠償張強后向業主追償。同時，法庭認為張強在聽到聲響后進入業主私有草坪，疏漏注意義務，存在過錯，對摔傷一事也應承擔一部分責任。因此，判決物業公司在除已經為張強墊付的醫藥費外，再賠償張強6.5萬余元賠償金。
物業公司追償責任人
法庭宣判后，物業公司依照判決履行了對張強的賠償義務。隨后，物業公司將業主宋泉玲和施工單位陽光之家建筑公司訴至法院。物業公司認為，宋泉玲違章挖建地下室，陽光之家建筑公司違法施工，他們都是張強摔傷的直接侵權人，南此造成的損失物業公司已經先行賠付，故要求宋泉玲和陽光之家建筑公司共同負擔自己因此向張強支付的各項賠償共計8.5萬余元。
宋泉玲得知自己被物業公司起訴后，感到十分委屈。她覺得自己將挖建地下室的工程發包給了陽光之家建筑公司。按照雙方簽訂的《施工合同》，陽光之家建筑公司應當負責施T現場的安全。在所挖坑附近設置圍擋和警示標志，應是陽光之家建筑公司的合同義務，與自己無關。因此，應該由施工方陽光之家建筑公司負擔賠償。不僅如此，宋泉玲認為深坑所在的區域并非公共區域，而是自己家的院內草坪。張強對損害結果的發生應負有重大責任。物業公司作為保安員張強的管理方，對張強受傷也應負有相應的管理責任。
庭審時，陽光之家建筑公司沒有參加庭審。最終，法院認為陽光之家建筑公司作為直接施工人，在其挖的深坑周邊并未設置警示標志，導致張強在夜間巡邏時摔傷，故其應對張強摔傷一事承擔主要責任；而宋泉玲作為別墅業主，不應隨意加建地下室，其對張強摔入深坑中受傷存在過錯，應對張強受傷所產生的各項經濟損失承擔次要責任；因物業公司向張強進行了賠償，按照相關法律的規定，有權向直接侵權人陽光之家建筑公司和宋泉玲追償。同時，物業公司已盡到必要的管理義務，故判決陽光之家建筑公司和宋泉玲在其責任范圍內全額給付物業公司賠償張強的各項經濟損失，并確定陽光之家建筑公司賠償物業公司5萬余元、宋泉玲賠償3萬余元。
滿腹委屈的宋泉玲并不認可這份判決，向上一級法院提起了上訴。2014年11月14日，北京市第三中級人民法院作出終審判決，駁回宋泉玲的上訴請求，維持原判。
會議的主要任務是傳達貫徹省、市有關會議精神，市人民政府召開全市民政資金執法監察暨農村低保工作會。安排安排我市
市民政局局長何健同志就民政專項資金管理使用情況執法監察工作作了動員演講，并就做好農村低保核查工作作了具體安排安排。這些都是經市人民政府研究同意了請各級各有關部門認真抓好貫徹落實。下面，就全市民政資金執法監察暨農村低保核查工作講兩點意見。民政專項資金執法監察工作和農村低保核查工作。剛才,市監察局局長任明高同志宣讀了民政專項資金管理使用情況執法監察工作方案》市民政局副局長楊明祥傳達了4月14日市鄉鎮及工礦區低收入家庭住房摸底調查工作會議精神。
一、扎實做好民政專項資金管理使用情況執法監察工作
（一）充分理解民政資金執法監察工作的必要性
市政府今年加強民政工作的一項重要舉措。開展這項工作有三方面的必要性：一是有錯必糾。有錯必糾，開展民政專項資金執法監察工作。這是開展這次民政專項資金執法監察工作的初衷。臨時以來，市市、鄉兩級政府（辦事處）和民政部門在民政資金的使用管理上，總體看是平安有效的為維護好受災困難群眾的根本利益發揮了積極作用。但是近年來，隨著國家高度關注民生一系列政策的出臺，民政工作內容不時豐富，對象不時擴大，范圍不時延伸，資金不時增多。這種大形勢、大背景下，原有的工作制度和管理方式逐漸流露出一些與形勢和任務要求不相適應的地方。特別是民政專項資金的使用管理上，一些地方、一些干部已經流露出了比較嚴重的問題，必需引起我高度重視，認真研究措施，切實加以解決。二是防微杜漸。防微杜漸，這是開展這次民政專項資金執法監察工作的目的民政專項資金的使用管理，事關困難群眾的切身利益，保證他民生權利的最后一道兜底防線，尤其是救災救濟資金的使用管理，更是老百姓的救命線，一條高壓線，各級各有關部門絕不能擠占、截留、挪用。但我個別地方、個別干部，卻明知此行禍，偏向禍趨之；只看當前，不看長遠；只曉得蠅頭小利，不知道民間疾苦。一旦資金調度困難，就想打民政資金的主意；一旦資金明確到具體救助對象，就清查其有無歷史欠帳，以前政府代其墊付資金現象，希望以此抵扣。這些都是極端危險，極端錯誤的要有效解決這些問題，只有通過開展執法監察等一系列過硬措施，把問題解決在萌芽狀態，防患于未然，才干有利于教育和保護干部，才干確保民政資金用在刀刃上，才干真正把黨和政府的溫暖送到困難群眾心中。三是規范管理。規范管理，這是開展這次民政專項資金執法監察工作的目標。民政事業要實現科學發展，一條最根本的措施就是必需要加強民政資金的規范管理。如何加強規范管理，核心要把握三條：第一條，必需及時。資金的管理使用必需依照有關文件精神，安排春荒或冬令救助資金時，市必須在5日內辦結，鄉鎮辦必須在10日內將救助資金發放到災民手中。第二條，必需真實。資金的發放必需進一步加強制度建設。村委會在接到鄉鎮辦救災糧款分配數后，必需在1日內完成救濟對象的確定和救濟數量分配并對其公示，公示時間不得少于3天，無異議的方能發放救濟糧款。同時，鄉鎮辦及村委會要大力推行臨時救助卡制度，妥善保管災民申請書、村民代表評議會議記錄、救濟人員公示榜、發放救濟糧款災民簽領表等原始資料，不準代領救災糧款，對行動不便的老弱病殘人員可由村委會指定人員領取，并監督發放到救助對象手中，確保做到公平、公正、公開，確保及時、足額落實到戶、落實到人；第三條，必需嚴格。資金的管理使用必需建立具有一定的實用性、可操作性和嚴格控制的長效機制，確保平安、規范、有效，防止出現擠占、截留、挪用、貪污、私分等問題，防止出現優親厚友、、悖理違法等行為。各級各有關部門都要嚴格依照相關規定，每年不得少于兩次組織人員督促檢查下級救災款安排使用情況，發現問題立即糾正。對不按時分配下拔救災款物、截留、挪用上級下拔救災款物、發放救災款物帳目不清，手續不完備、短斤少兩、導致發生非正常情況的責任人和責任單位，必需嚴肅追究責任，給予黨紀或政紀處分，涉嫌犯罪的移交司法機關追究刑事責任。
歷來是各級黨委、政府和廣大人民群眾以及新聞媒體關心的熱點問題。由于歷史、地理等多方面原因，規范民政資金管理。市自然災害多，受災水平深，需救災救濟面廣，上級每年都會下撥大量的救災款物。對這些救災款物如何管理使用，上級高度關注。特別在今年我市遭受五十年不遇的雪凝災害情況下，目前上級已經下撥了大量救災款物，下步還會下撥更多的救災款物幫助我市恢復重建。整個恢復重建中，如果我市在民政資金的管理使用上出了問題，難以向老百姓交代，難以向市委、政府交代，也難以向上級交代。全市各級各有關部門務必牢記中央、省、市關于做好救災救濟工作的一系列重要指示精神，進一步強化工作措施，落實工作責任，切實開展好民政專項資金執法監察，疏通渠道，快速拔付，確保平安，提高效率，為建設“陽光民政、廉潔民政”提供重要保證。
（二）切實增強做好民政資金執法監察工作的主動性
會前，關于如何開展這次民政專項資金執法監察工作。市政府進行了專題研究。大家一致認為，由于這次專項執法監察工作意義重大，需要各級各有關部門聯動，采取縱向自查自糾、全面檢查和重點督查相結合的方法進行。因此，各級各有關部門要切實轉變思想觀念，增強工作主動性，這是開展好這次民政專項資金執法監察工作的關鍵。為此，強調三點：一要主動加強領導。此次專項執法監察工作，指導思想是要加大政府及主管部門對民政專項資金的監督管理力度，推進民政專項資金管理的制度化、規范化，提高民政專項資金的管理水平和使用效益。各鄉鎮政府、街道辦事處要充分領會精神，高度重視，精心組織，加強領導，確保專項執法監察工作健康有序進行。二要主動履職。這次民政專項資金執法監察工作，市政府決定由市監察局牽頭，市民政局、審計局、財政局共同組織開展。剛才，明高同志在宣讀《方案》時，已經對相關部門的職責進行了具體明確，不再重復。主動履職的問題上，今天我只強調一點，民政部門作為民政專項資金管理使用的責任主體，一定要正確認識這次專項執法監察工作，切實做到思想上不抵觸，自查自糾上不隱瞞，整改落實上不敷衍，對待問題上做到小懲大誡、治病救人，完善機制上做到有則改之、無則加勉。三要主動配合。本次執法監察活動中，無論是自查自糾、全面檢查還是重點督查，各級各有關部門和有關領導干部、工作人員，必需嚴明工作紀律，主動配合執法監察組工作，如發現在自查自糾、糾偏整改工作中弄虛作假、敷衍了事甚至違法違紀的有關部門必需依法嚴肅查處，絕不手軟。
（三）務求民政資金執法監察工作取得實效性
時間緊、任務重，這次民政專項資金執法監察工作。需要動員大量人力和財力，精心組織，才干保證工作效果。為此，強調三點：一要確保政治效應。就是各級各有關部門必需通過這次執法監察活動，體現出對民政工作的高度重視，體現出對民生問題的高度關注，體現出對黨忠誠、對人民負責的高度政治覺悟，體現出以民為本、為民執政的高尚政治品質。二要確保社會效應。就是各級各有關部門必需通過這次執法監察活動，廣大發動人民群眾和社會各界加強對民政工作的監督，形成全社會共同關心、支持民政工作的濃厚氛圍，把黨和政府對民政對象的關心真正落到實處。三要確保工作效應。就是各級各有關部門必需通過這次執法監察活動，進一步樹立全市民政系統特別能吃苦、特別能戰斗的工作形象，進一步樹立全市民政干部特別講政治、特別講正氣的工作作風，以優異的工作業績進一步爭取上級對我市民政工作的信任和支持，努力推動全市民政事業實現又好又快發展。
二、扎實做好農村低保核查工作和鄉鎮及工礦區低收入家庭住房摸底調查工作
（一）充分認識開展此次農村低保核查工作的重要意義
解決農村民生問題的基礎，農村居民最低生活保證制度。保證農村困難群眾基本生活的一項根本性制度建設，也是農村社會救助工作的一項重大制度創新。市委、市人民政府歷來高度重視農村低保工作，各級、各有關部門要站在全局的高度，充分認識扎實組織開展好農村低保全面核查工作的重要意義。
進一步健全完善農村低保制度的迫切需要。去年以來，一要充分認識做好此次全面核查工作。市依照上級黨委、政府關于改善民生的決策安排，全面建立實施了農村低保制度，并在實施過程中逐步完善制度、規范管理，絕大多數農村困難群眾的基本生活有了保證。總結以往做法、鞏固已有成果、堅持政策連續穩定的基礎上，開展此次農村低保全面核查工作，就是要查找工作中存在問題和薄弱環節，以達到改進工作、完善制度的目的
促進農村低保政策更好地落實，二要充分做好此次全面核查工作。進一步規范農村低保工作管理的重要措施。由于我市農村低保制度建立的時間不長，不少地方在家庭收入核查、保證對象認定、低保金計算、民主評困、張榜公示、定期審核、分類施保、動態管理、檔案管理和信息統計等方面，還存在著一些不到位、不規范的情況，具體的操作順序和方法還需要在實踐中進一步探索和完善。同時，農村低保工作隨著形勢的發展變化，也面臨著一些新情況、新問題，需要我去研究解決。開展此次全面核查工作，就是為了準確判研問題、深入分析原因的基礎上，有針對性地建立健全各項規章制度，以進一步規范農村低保工作管理，確保農村低保制度真正惠及農村困難群眾。
確保農村低保真正實現動態管理下的應保盡保”應退則退”重要基礎性工作。農村低保制度的全面實施，三要充分做好此次全面核查工作。為農村困難群眾解決基本生活發揮了兜底”作用。市農村貧困面相對較大，穩定解決農村貧困人口溫飽問題的任務繁重。由于各種原因，一些地方做到動態管理下的應保盡保”應退則退”還需要做大量深入細致的工作。開展此次全面核查工作，就是為了找準“應保未保”原因，核準“需保證困難群眾底數，確保實現動態管理下的應保盡保”應退則退”使農村低保金真正用在最需要救助的困難群眾身上。
對農村低保和其他社會救助措施、扶貧工作以及各項惠農政策效果的一次檢驗。農村低保和其他社會救助措施、扶貧工作以及各項惠農政策措施，四要充分做好此次全面核查工作。黨委政府重視，群眾關心，社會關注，其實施效果，直接關系到廣大群眾的切身利益，關系到黨和政府在人民群眾中的形象和威信。制度建立起來了政策規定出臺了資金也層層下撥了實施效果究竟如何？困難群眾是否真正得到實惠？只有深入基層，深入群眾，進村入戶，才干得出真實全面的答案。此次進村入戶開展農村低保核查工作，就是各級黨委政府及相關部門與困難群眾“零距離”和“全方位”接觸，也是對我工作效果的一次檢驗。
（二）精心組織。認真開展好此次農村低保全面核查工作
涉及面廣，此次農村低保全面核查工作。工作任務重，各級各有關部門要高度重視，結合實際制定好核查實施方案，明確工作要求，責任落實到人，注意抓好重點環節。要精心組織、周密安排，努力做到摸實情、講實話、辦實事、求實效，切實抓出成效。
一次農村低保工作的全面核查，一要突出核查工作重點。此次核查。要掌握各地農村低保工作實情。短短一個月時間，要把所有情況弄清、摸準，難以做到也不現實。工作中要注意掌握和抓住兩個重點：一是對各地年人均純收入在800元和820元以下的農村困難群眾進行摸底排查，準確掌握這兩條收入線以下的困難群眾底數。這里要特別強調一下農村低保核查的規范問題，也就是哪些收入需計入純收入的范圍，哪些收入不計入純收入？比方，農民從事種養殖、農產品加工等經營性收入以及務工收入就要計入純收入的范圍，而撫恤金、學生獎學金、獨生子女費、計劃生育獎勵扶助金、醫療救助金等就不應當計入農民純收入的范圍，這個規范在下發的文件中有明確規定，各地要嚴格執行，統一規范。二是對已保證對象進行年度審核，準確掌握他家庭收入變化情況。從而為進一步健全和完善農村低保制度奠定堅實的基礎。
核查到位。簡要概括，二要掌握方法。也就是八個字：排查、審核、檢查、督導。
就是要抓好年人均純收入在800元和820元以下的農村困難群眾人數的摸底排查工作。各地要結合農村實際，第一是排查。依照自下而上原則的和簡便易行的操作方法，指導村民委員會自查和上報貧困農戶花名冊的基礎上，鄉、鎮、辦要組織力量逐村逐戶進行拉網式排查，市人民政府要抽調力量深入鄉、鎮、辦加強指導，搞好復查工作。
就是要抓好已保障對象的年度審核工作。入戶核查保證對象家庭實際生活狀況和收入情況，第二是審核。根據其家庭收入變化情況，提出是否繼續享受農村低保待遇以及相應調整保證類別和檔次的意見，按順序及時料理停發、減發或增發低保金的手續，做到保證對象有進有出，補助水平有升有降。
就是檢查基層農村低保工作實際落實情況。檢查各地是否依照個人提出申請（特殊情況也可由村組提名）村民委員會民主評困、鄉鎮人民政府（辦事處）審核、市民政部門審批的順序和“三榜公示”確定農村低保對象，第三是檢查。否真正做到公開、公平、公正；檢查農村低保規范和補助資金落實情況，農村低保資金投入、劃撥和發放到戶情況，基層落實農村低保工作機構、人員、經費、辦公條件等情況。
就是要加強督促指導。各地要充分利用此次核查，第四是督導。查找工作中的單薄環節，對于核查中發現的問題，要督促當地有關部門研究解決。各地要把抓落實、重實效作為此次核查工作的關鍵和重點，要力戒形式主義、核查過后無實質性效果的現象。核查過程中，要抓好督促檢查，及時指導各地解決共性問題，研究破解難點問題，堅決查處違法違紀問題；要注意發現培養典型，總結勝利經驗，為規范完善今后的工作奠定基礎。市人民政府將抽派人員組成農村低保督促檢查組，分赴各鄉、鎮、辦開展農村低保工作督促檢查，指導工作。各鄉、鎮、辦也要組織農村低保督促檢查組，對轄區內的工作進行督促檢查。
社會影響大，三要注重宣傳引導。農村低保工作涉及面廣。必需加強宣傳引導。各地要借助此次農村低保全面核查工作的機會，加強農村低保政策宣傳，進一步向群眾和社會全面介紹、廣泛宣傳農村低保政策的主要內容，使廣大農村群眾了解保證對象范圍、保證規范、補助水平、申請審批順序、分類劃檔、資金來源、監督管理等情況，引導他正確行使知情權、參與權和監督權，主動協助政府共同做好工作。要積極引導群眾正確理解農村低保制度的功能，使他認識到這只是一項針對生活終年困難群眾的救助制度，基本目標是保證缺少勞動能力的困難群眾的基本生活需要，要走向脫貧致富道路，提高生活水平還要依靠自身的努力。
直接影響黨委、政府的科學決策。因此，四要認真抓好核查數據統計匯總會商工作。核查數據是此次農村低保核查工作效果的體現。數據的準確水平。要高度重視核查數據匯總會商工作。對鄉、鎮、辦上報的數據，市民政、財政、監察、農業、農辦、統計等部門，對照當地農村低收入和絕對貧困人口數據認真進行會商，發現數據失真或有疑問的要抓緊重新核查。最終確定后，要經政府（辦事處）主要負責人簽字蓋章后上報。市民政局對各鄉鎮辦上報的數據不能簡單匯總上報了事，更不能隨意調整。
不得錯統、漏統、虛報、瞞報，五要嚴肅核查工作紀律。核查中。人為縮小或擴大相關數據。要堅決糾正層層分指標、一戶一保”輪流救助、二次分配等錯誤做法，杜絕“關系保”人情保”和平均發放農村低保金的行為。監察部門要全面做好核查工作全程監督，對核查工作的各個環節進行督察，嚴肅查處核查工作中的弄虛作假或干擾核查工作的行為，及時調查處理貪污、挪用、截留、優親厚友等違法違紀違規行為。
（三）切實加強對農村低保核查工作的組織領導
進一步健全完善農村低保制度作為當前的一項重要任務，一是加強組織領導。各鄉、鎮、辦要把做好此次農村低保全面核查工作。列入重要議事日程，充分發揮組織領導和綜合協調作用，認真組織開展好此次核查工作。主要負責同志要親自抓、負總責，分管負責同志要認真履行職責，靠前指揮，及時發現并研究解決工作中遇到困難和問題，加強指導。各級領導干部和核查工作人員要帶著深厚的感情，牢固樹立為困難群眾服好務的思想，發揚求真務實的優良作風，講真話、報實情、辦實事，不辜負黨和政府的重托與困難群眾的期待。
又要密切協作，二是加強部門協作配合。農村低保工作涉及的部門和環節很多。各有關部門既要各司其職。真正形成合力。市民政局作為農村低保工作的職能部門，要認真履行牽頭職責，加強工作協調溝通，具體組織核查工作的開展與落實，加強督促檢查，認真指導基層做好工作。財政部門要做好低保資金預算落實工作，加強資金使用管理與全程跟蹤監督，保證必要的工作經費。農業部門要做好農村低保家庭和困難群眾農業生產技術服務工作，引導有勞力農村低保家庭調整農業結構，提高生產效益。監察、審計部門要研究建立健全農村低保工作監督機制，加強農村低保制度執行情況的監督檢查，及時查處和糾正違反有關法律法規及政策的行為。統計部門要配合做好農村低保申請人家庭收入核算評估工作，并及時提供相關統計信息。扶貧部門要做好扶貧政策措施與低保制度的銜接工作，扶持有勞動能力的低保家庭和貧困人口發展生產，努力增加收入，脫貧致富。
承擔著逐村逐戶調查以及審核、審批、發放、動態管理等一系列繁重工作，三是加強基層基礎工作。農村低保的基層部門和組織。直接面對困難群眾，需要處置群眾之間各種各樣的利益關系和矛盾，農村低保這一德政善舉能否真正取得效果，最后還要看基層的這“最后一道關口”因此，要著力強化基層服務網絡，夯實基層工作基礎。科學整合市、鄉管理機構及人力資源，提供必要的工作條件。真正做到有機構理事、有人員做事、有條件辦事，確保農村低保規范、細致和可持續發展。農村低保涉及人口多、信息量大，要加強農村低保管理的基礎工作，利用新技術、新手段，建設相關信息數據庫，逐步實現低保信息網絡化管理，減輕基層的勞動強度，提高工作效率和管理水平。
在一般的商業實踐中，企業往往不會把它最核心的技術申請專利出售或公布，因為那意味著向全世界公開其技術，而是通過保密措施對技術進行保護，以永久性地將商業秘密留在企業內部，如可口可樂配方歷時百余年，仍然是公司內最高級別的商業秘密。但是，商業秘密“一旦喪失就永遠喪失”，不具有專利權那樣的排他屬性。西方商界流傳一句格言：“公司最大的敵人不是競爭對手，而是公司內部的職員，因為從競爭對手那里失去的只是利潤，而從不忠的雇員那里失去的將是真正的財富。”
在知識經濟時代，商業秘密在知識產權體系中占據著日益重要的地位。近年來，隨著信息技術的日新月異，美國商業泄密案件類型也層出不窮，商業秘密權利人采取各種形式保護其權利。美國出臺了一系列關于商業秘密保護的法案和政策，對商業秘密的保護力度在日益加強，商業秘密有可能在知識產權競爭中發揮出關鍵作用。目前，我國企業已經成為美國商業秘密法律訴訟指控的重點對象，跟蹤并研究美國涉及商業秘密的立法與司法實踐，有益于我國企業和政府管理部門加強對國際規則的掌握，在規則框架內積極應對糾紛，并思考預防措施。
一、美國商業秘密案件的新特征
（一）美國商業泄密案件類型層出不窮
在美國，商業秘密案件正快速的增長，其中，盜竊商業秘密的聯邦案件，從1988年到1995年間翻了一倍，從1995年到2004年再次增加了一倍，預計到2017年將再翻一番。目前，美國商業泄密案件主要有四種類型：
1.離職雇員把保密信息提供給新雇主。例如，2013年8月，美國弗吉尼亞州東區法院判決的Marsteller 訴ECS Federal,Inc案件中，法院了一條規定，即使在被告沒有實際使用的情況下，對前員工濫用商業秘密訴訟的請求也可以成立。又如，2013年2月8日，美國政府在舊金山向包括攀鋼集團在內的五家企業以及五個自然人提起訴訟，指控其從杜邦公司竊取有關鈦白粉技術的商業秘密，目的是幫助這家公司發展大規模的氯化法鈦白粉生產能力，其中包括計劃在重慶建造10萬噸的二氧化鈦工廠。五個自然人中包括杜邦公司兩位前雇員Tze Chao和Robert Maegerle。攀鋼集團認為這一種無根據的栽臟，當時就提出了反起訴。
2.原告和被告簽署了保密協議，但是被告非法使用或者披露了原告的商業秘密。例如，2013年月第六巡回法院判決的美國政府訴克拉克艾倫·羅伯茨和肖恩·愛德華豪利案中，兩被告都是Wkyo輪胎技術公司的工程師，促使Wkyo與Goodyear輪胎橡膠集團建立了商業關系，為Wkyo秘密復制了Goodyear的設計。兩被告的行為違反了兩公司間的保密協議，2012年12月聯邦陪審團認定他們有罪。第六巡回法院支持了關于兩被告的有罪判決，但撤銷了田納西州東區法院做出的從輕判決，認為地方法院錯誤地認為兩被告濫用商業秘密沒有產生損害，所以不能減少對被告的懲罰程度。
3.商業秘密通過盜竊或者商業間諜的方式被提供給侵權人。美國經常報導別國以商業間諜的方式竊取美國的商業秘密，這類問題肯定存在，但很多時候也是捕風作影，如2013年9月第七巡回法院判決的美國政府訴前摩托羅拉員工金函娟案件。金函娟1998-2007年間在摩托羅拉供職，她被海關發現行李箱中有31,000美元、去中國的單程票、下載的摩托羅拉1000多份文件，大部分文件都存于手提電腦、4個移動硬盤、拇指驅動器和其他存儲設備中，文件描述了摩托羅拉的iDEN移動通訊系統。第七巡回法院判決金函娟竊取商業機密罪4年有期徒刑，但因為沒有證據證明金函娟是中國的商業間諜，最后金函娟被上訴法院宣布無罪釋放。
4.基于網絡和電子郵件的惡意攻擊是網絡犯罪的主要攻擊形式。互聯網的興起提供了歷史上最快速和最有效的通訊方式，但同時出現了網絡操作和黑客盜竊商業秘密的現象。大部分攻擊的運作方式是向特定的人或者人群發送私人郵件，確信他們打開包含有惡意軟件的附件，從而使得網絡黑客進入他們的計算機系統。雖然美國是這方面的始作俑者，針對世界各國的軍事機密，商業秘密大行其道，但美國也難免其害。美國盜竊知識產權問題委員會是一個非政府組織，它的一份報告指出，互聯網與傳統的間諜方式結合起來，正在被用來盜竊美國最有價值的商業秘密，在過去的兩年中，針對美國大型公司、非營利性機構和政府，已經發生了大量的網絡攻擊行為。
（二）美國權利人傾向于利用ITC保護商業秘密
2011年，美國聯邦巡回上訴法院在“天瑞訴國際貿易委員會（ITC）”案件中的判決，促使被侵權企業對境外遭受的商業秘密盜竊行為紛紛向ITC尋求法律救濟。法院判決的依據是《1930年關稅法》第337條（現匯編于《美國法典》第19編第1337節）， “禁止帶有不公平競爭方法或者不公平行為的物品進口……進入美國……如果此種手段或行為……將破壞或嚴重損害美國某一產業。”長期以來，司法機關根據該項規定處理發生在美國國內侵犯商業秘密的案件。雖然本案爭議的商業秘密盜竊行為發生在中國，而且聯邦巡回上訴法院Moore法官也認為美國的商業秘密法當然不可延伸至管轄全部發生在中國的行為，美國沒有權利管轄中國的貿易行為，但是，巡回上述法院仍然認為案件調查可以在ITC繼續進行。之后，大量的企業開始使用ITC作為對抗涉外侵犯商業秘密的行為，而不論侵權人是競爭對手還是企業自己的雇員。337條款演變至今更像是美國特有的一種貿易壁壘，成為美國企業阻止競爭對手進入美國市場的合法手段。據ITC官方網站資料顯示，2013年美國共發起337調查42起，其中涉及我國企業的有17起，占比高達40%，我國仍居涉案國之首。
為什么越來越多的美國商業秘密權利人選擇向ITC尋求救助反擊海外濫用呢？一是ITC程序快捷，337調查案件從遞交申請書到最后立案，一般有30天時間，而且立案率很高。ITC解決爭議的時間僅為聯邦法院的一半。二是ITC在解決國際案件上更高效，可以對外國企業行使管轄權，且有更高效的手段來調查國外企業。三是ITC對進口產品也有相應的對物管轄權，選擇ITC處理境外商業秘密盜竊行為便不會存在對人管轄權的問題。這也使得ITC在處理被告為外國企業的爭議時，程序更簡便。例如，美國法院域外送達時會花費時間、資源，甚至由于海牙送達公約的限制，會導致送達失敗；而ITC則僅要求被告只能對一級航空郵件的送達進行控訴，且ITC規定郵寄形式也可完成送達，這比法院對送達方式的程序要求低很多。四是雖然ITC不能判定金錢損害賠償，但可以頒布禁令，禁止產品在美國的進口和銷售，這對企業在美國的競爭市場打擊更大。
二、美國商業秘密保護制度變革
（一） 美國商業秘密立法
伴隨著長期豐富的商業實踐，美國的商業秘密立法一直在不斷完善和更新。為了明確商業秘密的定義，健全商業秘密保護制度，以鼓勵科學研究和發明，維護商業秘密誠信和道德，從上個世紀30年代末開始，美國法學會和律師協會相繼了《侵權法重述》（1939年）、《統一商業秘密法》（1979年）、《不正當競爭法重述》（1995年）。這些文件所涉及的主要內容及確立的基本原則已被美國多數州的立法所接受，成為處理商業秘密糾紛的重要法律依據。商業秘密保護原來主要由各州的刑事和民事法律管轄，多為普通法。
隨著商業秘密法律保護問題日益突出，1996年克林頓總統簽署了《經濟間諜法》，第一次把侵犯商業秘密列為聯邦刑事犯罪，懲治嚴重侵犯商業秘密的行為，保護國家利益。《經濟間諜法》下第一個判決的案件是美國訴鐘東樊案。鐘東樊因被認定偷竊了原雇主波音公司的航空航天和軍事技術，而被判處有期徒刑15年。《經濟間諜法》的一個重要便利是它的域外管轄權，針對盜竊的法律保護體現在三方面：行為發生在美國境內；行為發生在美國境外，但進一步的違法行為是在美國境內；違法者是美國公民或組織。因此，《經濟間諜法》既可以起訴外國人，也可以起訴發生在美國境外的盜竊活動，只要違法者是美國公民或者組織，或者進一步實施的違法行為在美國境內即可。
除了《經濟間諜法》，對企業網絡的攻擊也可能觸犯《計算機欺詐和濫用法》、《聯邦竊聽法》和《存儲通信保護法》等。
（二）國會商業秘密新法案
近年來，美國國會出臺了一系列關于商業秘密保護的法案，比較重要的一個法案是《2012年盜竊商業秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奧巴馬總統簽署。該法案回應了近期發生的涉及高盛程序員的案件。某程序員在即將離職時，將500,000行源代碼轉移到一個私人服務器并帶到了他的新工作崗位上。在初審法院判他構成盜竊商業秘密罪后，上訴法院推翻了一審判決，指出被盜竊的源代碼不構成商業秘密，認為商業秘密是與產品有關的或包含在產品之中的。《2012年盜竊商業秘密澄清法案》修改了《經濟間諜法》第1832(a)條，刪除了它的適用限制，擴大法案的適用范圍至“被使用的或者打算使用的產品或服務”。這一小小的變動在兩個方面擴大了《經濟間諜法》的適用范圍：第一，刪除了產品上商業秘密的限制，并且把服務也定義為秘密；第二，刪除了法律僅適用于州際或對外貿易商品流動的限制，使與州際或海外貿易相關的產品或服務的商業機密盜竊行為也可適用《經濟間諜法》。
還有一個已經通過的法案是，2013年1月14日奧巴馬總統簽署的《2012年海外經濟間諜行為懲罰強化法》，規定增加對海外經濟間諜行為的處罰，美國國家量刑委員會應當考量聯邦量刑準則和政策聲明，使它們能夠正確衡量侵犯商業秘密造成的損失，并納入打擊該類犯罪所需的刑罰措施之中，打擊將盜竊的商業秘密轉移或試圖轉移到美國之外，甚至提供給外國政府、外國機構或外國商的行為。
近幾年，還有五部法案提交美國國會的司法委員會，目前尚在審議中。其中《2013年網絡經濟間諜責任法案》還有專門針對中國的條款，認為中國是世界上最活躍、最持久地進行經濟間諜活動的國家，美國私營企業和網絡安全專家曾報告均遭受過來自中國的計算機網絡攻擊，中國、俄羅斯和其他國家利用網絡經濟間諜訪問和獲取個人信息的行為，威脅到美國公民的隱私。
（三）美國政府保護商業秘密的政策
在美國現代司法實踐中，為了追求在案件中維持公共利益和社會的公平，更多地考慮政府的政策，根據政策方向來選擇法律，在判例法中選擇方法，依靠利益分析來選擇法律，更加能夠保證公共利益的實現。
2013年2月，奧巴馬政府了《打擊美國盜竊商業秘密犯罪策略》，強調商業秘密在美國經濟中的重要角色，提出促進政府部門合作的方法：采取外交努力保護海外商業秘密，包括與貿易伙伴持續不斷地協調，使用貿易政策工具、合作、培訓及其他手段；促進私有產業中自愿性最佳實踐，以保護商業秘密，包括信息安全、物理安全和人力資源政策；加強國內法實施，尤其通過司法部、聯邦調查局、國防部和國家知識產權協調中心的活動；改進美國國內立法，頒布一些法案，保護商業秘密；提高公眾和利益相關者的意識，鼓勵所有的利益相關者警惕商業秘密盜竊的危險。
2013年5月1日，美國貿易代表辦公室了《2013特別301報告》，其中第一部分《知識產權保護和執行方面的進步》第三章講述了商業秘密和被迫技術轉移。報告指出，盜竊商業秘密和其他形式的經濟間諜給美國經濟造成了極大損失，對美國經濟安全造成了極大威脅，而且這種情況還在惡化。該報告是依據1974年制定的《美國貿易法》第301條對世界各國保護美國知識產權情況作出的評判。“301條款”因其貿易保護主義特性在業界備受指責。根據這項條款，美國可以對它認為是“不公平”的其他國家的貿易做法進行調查，并可與有關國家政府協商，最后決定采取提高關稅、限制進口、停止有關協定等報復措施。
三、我國現行商業秘密保護制度面臨的問題
在我國，商業秘密作為一個法律術語，最早出現在1991年4月9日修改頒布的《民事訴訟法》中。全面確立商業秘密保護制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正當競爭法》，第一次在我國立法史上對商業秘密的概念進行了界定，并且對商業秘密的范圍、構成要件、侵權行為的主體以及侵犯商業秘密的幾種行為，作了比較明確的規定。十年來，我國已建立起以國際條約為依據，以反不正當競爭法為主體,以合同法、勞動法、勞動合同法、刑法等為補充的多層次商業秘密法律保護體系。此外，國家工商總局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關的規定或解釋，相關立法、解釋進一步豐富了我國商業秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應了市場對商業秘密保護提出的要求。一些地方人大也頒布了反不正當競爭法規，將反不正當競爭法的主體范圍從單純的經營者擴展至從事與市場競爭有關的單位或個人，增加了行政強制措施，如查封、扣押、凍結等措施。我國現行商業秘密保護的法律制度雖然運行了二十多年，但仍然顯現出以下幾點不足之處：
第一，商業秘密保護散見于各種不同的法律法規中，顯得有些分散和籠統。雖然這些法律對商業秘密的范圍、構成要件、侵害商業秘密的方式及對侵害行為的制裁等均有涉及，但還是不夠全面、系統，也不便于實際操作。例如，反不正當競爭法側重于從行政執法的角度，規范經營者之間的競爭關系，對于企業與其內部職工的保密關系未加以調整。勞動法從規范企業與職工之間勞動合同關系角度，對商業秘密的保護作了原則性的規定，但對商業秘密轉讓中的法律問題未加以規定等。刑法第219條規定，侵犯商業秘密若給權利人造成重大損失的，以侵犯商業秘密罪定罪處罰，但對重大損失的數額標準卻沒有明確規定，因而導致實踐中對商業秘密侵權和商業秘密犯罪的標準難以界定。
第二，商業秘密行政保護規定不明確。面對日益多發的知識產權糾紛，有限的審批機構和力量難以為當事人提供充分及時的救濟。在某些需要大力強化知識產權保護的地區（如各類技術密集型經濟開發區），由于機構設置的原因，難以提供充分的司法保障。我國目前的法律法規和行政規定中，沒有明確規定商業秘密保護的權利、義務和責任，導致商業秘密行政保護的工作很難有效開展。
第三，現行立法關于商業秘密中的保密措施的規定不清楚。反不正當競爭法和刑法中，對商業秘密的認定僅規定經權利人采取保密措施，卻沒有規定其具體內容。國家工商總局《關于商業秘密構成要件問題的答復》中，關于保密措施的規定僅僅是權利人提出保密要求，標準顯然過低。國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》雖然提出了保密措施的具體內容，卻沒有進一步說明保密措施之間的關系，是適用其一即可認定還是適用全部方可認定，都沒有更為具體的規定。
第四，商業秘密侵權糾紛中證明責任分配的規定不明確。反不正當競爭法第10條規定中并沒有證明責任分配的規定，其他法律和司法解釋中也沒有關于商業秘密案件證明責任的具體規定。按照一般民法的侵權行為實行的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配方式，在商業秘密案件中，這樣的舉證方式就十分困難，歸責也無法進行。由于商業秘密侵權糾紛中被告所使用的手段具有秘密性，一般很難為外人所知，權利人舉證具有一定的困難，有人主張在此類糾紛中由被告就商業秘密的內容、范圍及獲得承擔證明責任。但在法律沒有明確規定的情況下，還不能作為審判實踐中普遍適用的規則。
第五，補償性賠償制度在當今的市場環境中已不能讓商業秘密權利人獲得有效補償。反不正當競爭法第20條確立了對商業秘密侵權的救濟采取補償性賠償的制度。這種單一的補償性賠償金雖然對受害人進行了賠償，但是相對于損失數額就顯得十分有限，加上舉證困難以及訴訟程序的繁瑣，這就更讓權利人覺得賠償只是杯水車薪。近來，我國商標法、專利法、著作權法修法中都引入了懲罰性賠償制度，對侵權人起到震懾作用，其中新商標法已經頒布。
四、我國企業應對商業秘密糾紛的對策建議
隨著國際貿易的發展，商業秘密的保護已成為一個國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動了各國對商業秘密的重視和保護。盡管在商業秘密保護方面各國還存在著一些差異，但隨著各國經濟發展水平的提高和世界一體化趨勢，這種差異會逐步縮小。在日益加快國際化進程中，我國企業不可避免地會遇到商業秘密糾紛。本文對國內企業提出三點建議，以期幫助企業降低侵犯商業秘密風險，有效增強應對商業秘密糾紛能力：
第一，適應新形勢，完善法律制度。近二十年來，競爭形勢又發生了巨大變化，現有法律已很難適應現在的經濟發展，在計算機技術、網絡技術高速發展的環境下，商業秘密保護的范圍和內容也在不斷擴大，其存在的方式也開始多元化，尤其新興的云計算服務更對商業秘密保護提出了挑戰。云計算平臺由于集中有大量用戶的數據和應用，更容易吸引惡意的攻擊和偷竊。而且，由于云環境下大量數據的集中控制和管理，對部分數據的竊取或破壞手段隱蔽，而引發的后果卻是難以預料。因此，在新形勢下，加強對商業秘密的保護，有必要制定統一的商業秘密保護法，完善保密措施、權利主體、侵權主體、舉證責任等規定，建立懲罰性賠償制度。當然，在保護商業秘密的同時也要考慮社會的公共利益，完善對權利限制方面的內容，以達到個體利益與公共利益的平衡，使之成為與商標法、專利法、著作權法并列的知識產權基本法律之一，適應國際上商業秘密法律保護的總趨勢。
第二，區分成果類型，加強成果管理。企業可以將技術成果分為如下幾種類型：需要、著作的職務作品；可以申請計算機軟件著作權登記的軟件；需要盡快申請專利的技術成果；需要作為商業秘密的技術成果；以及需要綜合運用專利保護和商業秘密保護手段的技術成果。對于不便于以商業秘密形式保護的技術，國內企業應當積極地申請專利。另外，如果相關技術成果雖然可以作為商業秘密，但是競爭對手很可能早已采用該技術并將其視為商業秘密，并且競爭對手數量不會因技術的公開而迅速增多，則企業也可以轉而尋求專利保護。對科研成果進行有效管理，不僅可以有效地阻止競爭對手的發難，還能夠大大地降低商業秘密糾紛風險。
第三，加強員工管理，避免侵權。根據不同的對象，以及商業秘密的重要性，與雇傭的員工簽訂保密協議。保密協議構成保密措施合理性的最低標準在司法實踐中已得到了確認。在利用員工掌握的經驗和資源時，需要了解這些經驗和資源是否屬于原雇主主張的商業秘密，技術秘密可否通過反向工程獲得。只有在確保不侵犯原雇主商業秘密的情況下，才能加以利用并進入原雇主所在國的市場。員工在做出發明創造時，無論企業采用申請專利還是商業秘密的形式來保護，都要按照我國專利法、專利法實施細則和其他相關法律，以及企業內部的獎酬辦法對員工進行獎勵。近兩年我國國家知識產權局、科技部等部委聯合起草的《職務發明條例草案》，也專章規定了對職務發明人的獎勵和報酬。企業應加強對核心人員商業秘密保護方面的管理，盡量防患于未然。
第四，了解規則，積極應訴。隨著我國經濟貿易的日益國際化，以及產業從勞動密集型逐步向智力密集型轉型升級，我國企業需要加深對美國游戲規則的理解和掌握。貿易糾紛不可避免，它也是市場競爭中的一部分。遇到商業秘密糾紛時，要采取積極應對的策略，如前述的美國政府訴攀鋼案，攀鋼集團辯稱他們在美國沒有辦事處、雇員或人,因此以無法被送達為由成功提起了撤銷送達起訴書的動議。2009年，江蘇南通外貿醫藥保健品有限公司應對美國嘉吉公司發起337調查，經過充分的材料準備后，迫使原告在立案之后不到4個月的時間里便撤訴。糾紛并不是壞事，它能促進國內企業與國外企業的進一步了解與認識。企業應訴的行為，不僅維護了自身合法權益，還可以提升企業的國際形象。
參考文獻：
[1]彭學龍.美國商業秘密法中的禁令救濟[J].知識產權,2004(4):55.
[2]美國盜竊知識產權問題委員會2013年亞洲研究國家局.The Report of the Commission on the Theft of American Intellectual Property, 2013 National Bureau of Asian Research[EB/OL].[ ipcommission.org/report/IP_Commission_Report_052213.pdf,2014-01-17.
[3]美國貿易代表辦公室.2013 Special 301 Report[EB/OL]. ustr.gov/sites/default/files/05012013%202013%20Special%20301%20Report.pdf,2014-01-17.
（文華學院人文學部，湖北武漢430074）
摘 要：環境法上的強制締約重構了“政府——環境服務商——企業”的三元型環境行政管制框架。現行立法例中船舶污染清除協議、可再牛能源強制并網收購協議、強制交售報廢機動車協議等制度設定與執行需注意法律正當性問題。強制締約制度移植的重心不在于“強制”，而在于將“締約”或“合同”作為一種私法工具，以“自治”達到“管制”的目標。建議以倡導性規范或選擇性規范將“環保商事合同”嵌入到《環境保護法》中，對相關條款進行修改；強制締約可作為環境污染第三方治理的實施機制。
關鍵詞 ：強制締約；附款行政許可；第三方治理；拒絕交易；環保商事合同
中圖分類號：DF46
文獻標識碼：A
文章編號：1002-3933（2015）05-0095-16
收稿日期：2015 -01-06 該文已由“中國知網”（www．cnki. net） 2015年4月8日數字出版，全球發行
基金項目：文華學院博士科研基金項目《推進環保服務的合同方法研究》
作者簡介：張宇慶（1980-），女，湖北仙桃人，文華學院人文社會科學學部法學系副主任
在民法理論上，強制締約是指根據法律制度規范及其解釋，為了一個受益人的合法權益，在無權利主體意思拘束的情況下，使一個權利主體負擔與該受益人簽訂具有特定內容或應由中立方指定內容的合同的義務。質言之，強制締約是法律對民事主體施加的與他人訂立合同的義務。民事領域的強制締約通常是為了社會公共秩序和公共利益優位的需要，比如醫院應當與病人訂立醫療救治合同，供電企業應當與用戶訂立供電合同，機動車所有人應當與保險公司訂立交強險保險合同。那么，什么是環境法上的強制締約？它是為了環境保護公共利益而訂立嗎？哪些主體、根據什么法律規定、依照何程序負擔強制締約義務呢？強制締約制度能否成功移植到環境法中，發揮環境規制的實際效果呢？
需要說明的是，本研究中所探討的環境法上的強制締約主體限定為民事主體。因為民事主體具有天然的“意思自治”地位，而強制締約恰恰是對意思自治的干預甚至剝奪，這種矛盾和對抗才需要法律來研究這種干預的正當性依據和合理性邊界。所以，本文不探討行政主體為履行職責而訂立的合同，比如，政府為承擔環境保護的公共職責而與環境服務商簽訂的特許經營合同和委托運營合同等環境服務政府合同。因為政府并不會有所謂“意思自由”預。具體在環境法的立法例上，例如，《城鎮排水與污水處理條例》（國務院2013年）第28條規定：“城鎮排水主管部門應當與城鎮污水處理設施維護運營單位簽訂維護運營合同，明確雙方權利義務。”這里，雖然法條用了“應當”二字，但只能解釋為是條例對合同形式的干預；而不屬于本文所研究的民事主體因負有環境法上的強制締約義務而訂立以環境保護為目的的合同。
一、環境法上強制締約的立法例及法律分析
（一）強制清污協議在防治船舶污染海洋環境管理中的運用
近年來，由于經濟貿易活動的需要，船舶成為在內河或海洋運輸油品、化學品的重要交易運輸工具，但是擱淺、撞礁、碰撞等海上交通事故引發的污染事件經常給水域、海域帶來嚴重的環境污染損害后果甚至是生態破壞，給利益相關人造成財產上的經濟利益損失及生命健康威脅。以往，交通事故發生后，由于船舶經營者將經濟利益放在第一位，主要投入人員、船舶、貨物的搶險，而對于環境污染則置之不顧。海上交通部門、海洋資源管理部門、海洋生態管理部門等行政機關之間也常常把環境污染應急處置當作是花費自己部門財政預算的“負擔”而相互推諉，而實施了清污之后的處置費用又需要依環境侵權賠償司法程序請求船方支付。強制締約制度正是在這種背景下得到了應用。《防治船舶污染海洋環境管理條例》（國務院2009年）第33條和《船舶污染海洋環境應急防備和應急處置管理規定》（交通運輸部2011年）的第五章對“船舶污染清除協議”作出了規定，要求達到一定條件的載運液體污染危害性貨物的船舶有與清污單位在作業前或者進出港口前簽訂污染清除作業協議，預防船舶的污染。這一方面是為了環境公共利益的實現，即提高船舶污染事故應急，武漢大學法學博士。處置能力，控制、減輕、消除船舶污染事故造成的海洋環境污染損害；另一方面，讓強制的“船舶污染清除協議”這種民事協議，“主要地或附帶地承擔輔助管制政策”，“借助私益實現的誘因，減輕國家管制的執行負擔，提高管制的效率。”
1．強制清污協議是一種環境規制措施
從行政法律關系的視角來看，“防治船舶污染海洋環境管理”即是環境行政管理關系，一方為海洋行政管理機關，另一方為船舶的所有人、經營人或者管理人，在雙方構成的環境行政管理關系中，以傳統的命令一控制型的行政許可、行政審批、行政命令為中心，法律規范也更多地表現為“禁止”或“限制”其作為。而在現代市場經濟及行政民主發展之后，行政立法、行政規劃、行政指導、行政合同等重視“私法”的新型規制方式得到重視，可能造成環境影響的企事業單位及組織作為行政相對人的法律地位、權利及義務和責任等受到重視，法律不僅僅應當關注行政相對人的“不得為”；還應當規定其“應當為”或鼓勵、倡導其“可以為”。
比如，在船舶污染防治領域，行政法規規定船舶經營人應當與清污單位簽訂清污協議，一旦污染事故發生，清污單位依合同進行污染清除，此類合同的履行對于清污單位來說，至少是收支平衡的，因為合同的報酬可以作為其清污服務的設備、工具等財產性投入及勞務投入的補償；對于海洋環境保護的公共利益來說，也是有助益的；但是，如果將這種合同訂立和履行的過程放在“市場”——具體來說是污染清除服務市場的角度看，這種市場是冷清的、其市場需要程度是不高的，因為對于船舶經營者來說，其作為“經濟理性人”，增加了污染清除費用支付的成本不符合其真實的追求更高利潤的意愿，于是，圍繞著“國家尋求指導或鼓勵那些如果沒有國家干預就不會發生的經濟活動。其目標是糾正市場失靈以滿足集體或公眾的利益”的“支撐社群體系的法律”就產生了，它與支撐市場體系的法相對，環境規制即為此種“社會性規制”的法，它具有指導的功能。強制清污協議即是旨在環境公共事務中加強船舶經營者的環境責任，對于由于船舶運輸經濟活動而導致的“外部性”問題——船舶漏油等污染事故，通過市場化的方式內化為其自身的環境責任，履行責任的具體方式為訂立清污協議、支付合同報酬。
2．清污協議的“強制性”由配套的行政管理制度保障
在私法公法化的趨勢和潮流下，清污協議——這種形式上的私法工具承載了保護海洋環境、促進企業遵守環境法的公法目標。在2009年國務院公布的行政法規《防治船舶污染海洋環境管理條例》和201 1年公布的交通運輸部部門規章《船舶污染海洋環境應急防備和應急處置管理規定》規定了“船舶污染清除協議”之后，海事局還配套制定了《船舶污染清除協議管理制度實施細則》、《船舶污染清除單位應急清污能力評價導則》、《關于船舶污染清除協議費用有關事項的公告》等文件。在這些法規及管理文件建立了若干配套措施保障協議的強制性：
首先，設立強制締約中承諾方的市場準人條件。載運污染危害性貨物的船舶經營者是強制清污協議的要約方，負有強制要約的義務，這只能解決船舶污染海洋環境問題的一半，問題的另一半在于是否有相應的承諾方從事該業務，其能力是否能達到保護環境的效果？因此，行政機關往往以特許經營的方式，對能夠提供這種污染清除服務的“環境服務商”——“清污單位”設立市場準入條件，甚至還為其劃定海上的服務區、服務范圍，為清污單位提供“市場訂單”。
其次，強制清污協議是實施海洋環境應急能力建設規劃的一種方式。清污單位履行清污協議、船舶經營者采取自力性的環境應急防備措施——布設圍油欄①與海事管理機構的環境污染事故應急處置都是應急資源，法規規定政府應當編制海洋環境應急能力建設規劃②，在這里，強制清污協議與應急能力建設規劃之間的關系可以參照《合同法》第38條的規定：“國家根據需要下達指令性任務或者國家訂貨任務的，有關法人、其他組織之間應當依照有關法律、行政法規規定的權利和義務訂立合同。”也就是說，清污協議具有整合清污資源的社會組織功能，使行政規劃得到落實。
再次，清污協議的內容及履行受環境行政公法的干預。強制締約制度在船舶污染清除協議中的運用不僅僅表現為船舶經營人的強制要約義務，其強制性還表現在：通過具體規定船舶噸位與清污單位等級之間的對應關系干預合同主體的選擇③；清污協議的內容還應當以海事局制訂的樣本為依據確定雙方的權利義務④；費用的收取應當與在海事部門備案的收費標準一致⑤；協議履行過程也受到行政權的監控，經海事部門同意后方可終止⑥。這些干預體現了“契約自由之公法上的限制，是私法公法化的一個顯著表現”。在此類合同中，合同雙方當事人的意思自由都被限制，它是一種最極端的“強制合同”，臺灣學者將其稱為“命令契約”，即以政府行為取代當事人意思。
3．強制締約作為行政許可附款條件的正當性
社會學意義的正當性也就是道德哲學上的正當性，是指符合經過論證的道德原則或實質價值；法律教義學上的正當性等同于合法性。在清污協議管理制度的實行執行中，海事管理機構將船舶是否簽訂清污協議作為批準船舶進出港口或作業的前置條件，也就是將協議作為當事人申請許可時的材料之一，這種附加條件的許可具有正當性嗎？其是否符合行政程序法治的要求呢？根據《行政許可法》（2003年）第1 8條的規定：“設定行政許可，應當規定行政許可的實施機關、條件、程序、期限。”第30條還規定，行政機關應當將有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。仔細查找規定清污協議制度的《防治船舶污染海洋環境管理條例》后會發現：強制清污協議在該法規中并不是作為行政許可事項而設立的，而是行政機關為了實施海洋環境管理而針對行政相對人規定的一種行為義務，如果相對人違反《條例》規定，沒有簽訂協議的或事故發生后沒有啟動應急預案履行協議的，將由海事管理機構處以行政罰款①。而根據交通部2006年頒布的《海事行政許可條件規定》第3條的規定，“海事管理機構在審查、決定海事行政許可時，不得擅自增加、減少或者變更海事行政許可條件。”該規定在第三節“防治船舶污染和船載危險貨物管理”中通過第20條對“防止船舶污染港區水域作業許可的條件”予以了公示，條件之一為“有防止水域污染和保障安全的措施或應急預案”，這里的“措施”或“預案”是否可以解釋為“清污協議”呢？由于清污協議管理制度出現在立法性文件中是2009年，晚于2006年公布許可條件的時間，使得這一問題沒有明確的答案。進一步地，從行政法治的角度說，附加許可條件是不是只在交通部門的部門規章中規定即可呢？在這個問題上，德國行政法可以借鑒。
在德國法上，把對行政行為的處理內容進行補充和限制的附加規定，稱為行政行為的附款（Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt）。其類型之一為延遲條件附款，要求只有附款規定的條件出現，行政行為才開始生效[IO]。德國《聯邦行政程序法》（Verwaltungsverfahrensge-setz，VwVfG）第36條規定：為須申請的行政行為設立附款的條件僅限于相關法律中有此特別規定；或者其設立是為了保證該行政行為的法律要求能得以實現②。在此規定中，對于設立附款條件的立法層級要求是“法律”。
有沒有將強制締約作為行政許可附款條件的立法例呢？在我國，經營者集中審查決定制度中即規定了附資產或業務剝離限制性條件。為了規范附加條件決定的行政程序，《反壟斷法》（2007年）第29條明確授權國務院反壟斷執法機構可以對于經營者集中的行政許可決定附加條件，商務部在2010年頒布了《關于實施經營者集中資產或業務剝離的暫行規定》，其中對強制出售協議及其他相關協議作出了具體的規定。而且商務部在行政執法實踐中，也作出過附條件批準經營者集中的決定③。
環境法上，有沒有將強制締約作為行政許可附款條件的立法例呢？國外法上有，以海洋石油資源的開發為例，為了防治溢油給海洋環境造成的污染，挪威《污染控制法》規定了作業者采取應急防備的義務。而且，在申請資源開發利用的許可前，必須要經過風險評估程序，如果風險級別高，要求與一定的專業組織簽訂溢油清污應急協議。在第42條“與私營應急響應體系合作”（Cooperation with regard to private emergency response systems）中作出了明確規定①。而我國的《海洋環境保護法》等法律中還沒有關于海事行政許可附款條件的規定。
具體到船舶污染清除協議是否能作為行政許可附款條件的問題，參考國內外的立法例及法律適用的實例，此做法獲得“正當性”的程序應當是：在沒有制定統一的行政程序法之前，首先在《行政許可法》中對行政許可附加附款條件作出程序性規定，比如限制在法律、行政法規有明確規定的前提下；然后，在《海洋環境保護法》和《防治船舶污染海洋環境管理條例》中應明確授權交通運輸部或國務院海洋行政管理部門可以對于船舶進出港口或作業的許可附加強制清污協議作為條件。也許正是因為上述正當程序的缺乏，加之海事機構在執法實踐中遇到船東協會等的抵制，因此在強制清污協議管理制度出臺一年之后，2012年9月，海事局了《關于印發（船舶污染清除協議管理制度實施細則）（修訂）的通知》，《通知》中規定：海事管理機構不得以船舶是否簽訂船舶污染清除協議作為批準船舶進出港口或作業的前置條件。
（二）電網企業強制并網收購可再生能源協議
《合同法》第38條規定了一種依據國家計劃訂立合同的強制締約制度。根據該條規定，相關法人、其他組織之間應當根據法律法規的規定訂立合同完成國家計劃，在環境法領域，《可再生能源法》（2009年修訂）第14條可視作為完成國家計劃的強制締約制度，該條規定：國務院相關部門按照全國可再生能源開發利用規劃，確定在規劃期內應當達到的可再生能源發電量占全部發電量的比重。電網企業應當與具備資質的可再生能源發電企業簽訂并網協議，全額收購其電網覆蓋范圍內符合并網技術標準的可再生能源并網發電項目的上網電量。強制締約制度在此立法例中的應用有以下特點和問題：
1．強制并網收購協議重視量化控制
強制并網收購協議是為了完成國家計劃，這里所謂的“計劃”，具體來說就是分配可再生能源消費量的“配額制”，國家或政府通過強制性的數量或指標控制②達到保障能源安全及環境保護等社會性目標。為了落實配額計劃，為什么強制締約即合同干預性質的手段會被應用呢？我們知道，合同內容條款的最主要要素為價格和數量，只有通過合同這種具體的、微觀地對交易客體的數量、單價、期限作出未來安排的方式才能把宏觀的目標通過合同履行的方式得以實現；通過數量的剛性約束，也便于界定當事人的責任。這種量化控制在各種法律部門中得到了應用，比如刑法責任中的年齡劃分；公司法上表決機制中的人數比例或股權比例等，因此，為了落實電網企業全額收購可再生能源電量的強制締約協議制度，電力監管機構對協議訂立和履行有關的上網電量、電價、持續時間等統計數據進行核查和監督①。
2．規定了違反強制締約的法律責任
由于可再生能源具有成本高、價格高的特點，因此如果完全按照經濟規律，它會面臨著市場需求不足的困境，這種“市場失靈”正是國家干預的介入點，為了實現環境保護目標，國家實施電力需求側管理，規定了電網企業的并網收購義務及違反義務的民事責任及行政責任。《可再生能源法》第29條規定：違反本法第14條規定，電網企業未按照規定完成收購可再生能源電量，造成可再生能源發電企業經濟損失的，應當承擔賠償責任，并由國家電力監管機構責令限期改正；拒不改正的，處以可再生能源發電企業經濟損失額一倍以下的罰款。
3．法律角度的幾點質疑
雖然此條規定是旨在通過法律責任的配置來督促電網企業履行強制締約義務，實現環境保護的公共利益，但是，對此存在以下質疑：
首先，完成可再生能源電量收購計劃的方式并不是只有強制并網收購這一種方式。因為對于市場經營，從技術上、經營上說，通常都有許多選擇的余地，在這種場合下，行政機關強制事業者做具體的、單一的選擇可能會構成對企業經營權的不正當干涉。比如，電網企業可以通過配額轉讓交易來完成計劃；再比如，在實施大用戶直購電試點之后，一些大型的火力發電企業本身還需要承擔環境社會責任，它們有義務在直供發電時付出一些成本分擔可再生能源配額。
其次，此條規定欠缺電網企業抗辯理由。電網企業與發電企業之間的強制并網收購關系可參照的另一個案例更多、更活躍的立法領域是反壟斷糾紛中的“拒絕交易”。《反壟斷法》第17條規定：禁止具有市場支配地位的經營者“沒有正當理由，拒絕與交易相對人進行交易”。通過這條禁止性規定，法律對經營者的契約自由進行了限制，具體來說，是對經營者“拒絕締約”或“拒絕交易”的自由進行了限制；但是這種限制有兩個“反制”要素，或者在糾紛處理程序中，對于被訴方來說，有兩個“抗辯理由”：第一，必須是被認定為“具有市場支配地位”；第二，可以有“正當理由”而拒絕交易。2009年，國家工商行政管理總局了《工商行政管理機關禁止濫用市場支配地位行為的規定》，在第4條中指明拒絕交易的方式之一為“拒絕交易相對人在生產經營活動中以合理條件使用其必需設施”，而認定此行為時，應當綜合考慮另行投資建設、另行開發建造該設施的可行性、交易相對人有效開展生產經營活動對該設施的依賴程度、該經營者提供該設施的可能性以及對自身生產經營活動造成的影響等因素。該《規定》第8條還對于何為“正當理由”列出了考慮因素：有關行為是否為經營者基于自身正常經營活動及正常效益而采取；有關行為對經濟運行效率、社會公共利益及經濟發展的影響。這些規定體現了反壟斷法領域“合理原則”的運用。
而反觀《可再生能源法》第14條的規定，對于電網企業強制締約義務的規定，缺乏考慮的因素包括：第一，沒有對電網企業的規模、級別、責任范圍進行限制。正如只有具有市場支配地位的企業才負有不得拒絕交易的義務一樣，電網企業負有該義務的范圍也應當與其責任能力相匹配；第二，沒有發電企業并網的條件進行限制。發電企業要求入網，也應達到相應的技術標準和價格要求，應當是以“合理條件”使用；而且，在鼓勵競爭、促進民營經濟發展等政策背景下，在發電企業還可以自己建造發電輸送設施，對電網企業設施的依賴程度在每個具體個案中應具體考量；第三，缺乏對電力監管委員會居中裁判程序的規定。由誰、經過什么程序來認定強制締約義務的違反和作出承擔法律責任的決定呢？考慮電網企業自身正常經營效益、經濟運行效率及對環境、社會發展等諸多因素都是該法在執法中所將面對的。這種精細化立法的設計和中立民主的執法方式看似麻煩，但是，這是使國家干預措施獲得正當性，并且提高電網企業等經營者接納法、遵守法的意識的途徑。
最后，賠償范圍與處罰額度設計不科學。《可再生能源法》第29條規定違反強制締約義務的電網企業應賠償發電企業的經濟損失。這種經濟損失如何測算呢？這種規定是否是將違反強制締約的責任作為締約過失責任來處理？保護發電企業的信賴利益嗎？在這里，賠償范圍是不易科學計算的，也不具有合理性，也增加了發電企業的舉證負擔。而在《禁止濫用市場支配地位行為的規定》中，第14條的規定有幾點借鑒之處：第一，由工商機關沒收壟斷企業的違法所得。相應的，電網企業相比其配額義務，少支出的可再生能源電量購買費是可以計算的。第二，罰款不是以“被拒絕交易方”的經濟損失為依據，而是以濫用市場支配地位的企業的上一年度的銷售額為依據，并且，授予行政機關自由裁量權①。這種以銷售額的比例為依據進行處罰對經營者有更大的“威懾力”。第三，罰款額度依經營者主動改正而變化。罰款的額度即“銷售額的比例”的大小可因違法行為的性質、情節、程度、持續因素而調節，這就給了經營者主動停止違法行為，主動恢復與發電企業的并網收購談判以機會。并且通過“酌情減輕或免除”的寬恕政策增強執法的實際效果。
（三）機動車強制報廢而“附隨”的強制締約義務
1．強制締約義務而致的事實合同
與前兩種立法例中明確使用“協議”一詞不同，還有一種與環境保護相關的強制締約的規定沒有使用“協議”或“合同”一詞，而是直接對“應當交易”的行為義務作出了規定。比如，根據《水污染防治法》（2008年）第44條的規定，可以推論出排污者如果沒有自行解決污水排放及處理的，應當向城鎮污水集中處理設施排污，為設施運營者提供的有償服務支付污水處理費用。再比如，2012年商務部、發改委、公安部、環保部聯合了《機動車強制報廢標準規定》，其中第4條規定：“已注冊機動車有下列情形之一的應當強制報廢，其所有人應當將機動車交售給報廢機動車回收拆解企業，由報廢機動車回收拆解企業按規定進行登記、拆解、銷毀等處理，并將報廢機動車登記證書、號牌、行駛證交公安機關交通管理部門注銷”。
在這兩條規定中，都沒有使用“協議”或“合同”一詞，但是仍可以解讀為是相關主體的“強制締約”義務，因此可以致生與環保目的有關的幾類事實合同：一是由于排污者有為污水處理服務支付費用的義務，這種服務的提供和接受、服務費用的支付就構成一種事實合同即污水處理服務合同。二是機動車所有人向回收拆解企業交售機動車構成一種車輛交易的事實合同即報廢機動車回收合同①。三是機動車主為了使機動車達到向大氣排放污染物或者噪聲的國家標準、以使車輛不進入強制報廢程序，而與環保技術服務企業達成的修理、調整或安裝控制技術的以機動車環保達標為目的的技術服務合同②。根據《合同法》（1999年）第11條的規定：“當事人訂立合同，有書面形式、口頭形式和其他形式”。2009年最高人民法院公布《合同法》司法解釋（二），也確認了從雙方行為能夠推定有訂立合同意愿的，法院可以認定是《合同法》第11條中的“其他形式”。因此，上述兩個立法例，也可作為環境法上強制締約的實證。
2．“交售”報廢機動車的“強制締約義務”之法律分析
首先，機動車強制報廢是對機動車所有權的限制，這種限制的法律依據是什么呢？《道路交通安全法》規定了強制報廢制度，它與《物權法》上的物權保護是否沖突呢？但同時，《物權法》第8條也規定了“其他相關法律對物權另有特別規定的，依照其規定。”也就是說通過立法機關制定的“法律”，財產權是可能基于環境保護、公共安全等考慮而予以限制的；而且這種限制是在統一的標準之上進行的，對所有人是平等對待的，并不會產生“多數人對少數人”利益的剝奪或侵害，與對個別人的財產征收是不同的。
其次，附加“交售”的強制締約義務是否有法律根據？進一步地，商務部、環保部等聯合的《機動車強制報廢標準規定》中還要求機動車所有人將報廢車交售專門的回收拆解企業，附加這一條義務又是否合法呢？這一條規定與《道路交通安全法》第100條第3款的規定是對應的，因為該款規定：出售達到報廢標準的機動車的，將被苛以沒收違法所得、罰款、收繳及強制報廢的行政法律責任。也就是說，在《機動車強制報廢標準規定》第4條中，機動車主出售機動車的契約自由受到限制，車主必須而且只能將車交售給專業的回收拆解企業，而不能進入二手車市場自由交易。這種限制有法律依據嗎？第一，缺乏《大氣污染防治法》對強制報廢的規定；第二，限定交售交易主體具有促進資源重復利用、保護環境及促進再生資源利用產業發展的公共利益，但是這種公共利益沒有在污染防治或循環經濟法等特別法中明確以列舉方式規定。
再次，疑問仍然存在：“強制報廢”和“強制交售”是不是行政強制措施，應當受到《行政強制法》（2011年）的制約呢？該法第2條對“行政強制措施”作出的定義是“對公民、法人或者其他組織的財物實施暫時性控制的行為”，那么“報廢”和“交售”是否屬于“對財物暫時性的控制”而屬于第9條中所列舉的“其他行政強制措施”呢？該法限制行政強制的設定只能是在法律及法規中作出，而且在起草相關法律、法規時還應當采取聽證會、論證會聽取意見。據此，強制“交售”應當是比“暫時性”控制更嚴重地削弱所有權的方式，應當在程序上受到比《行政強制法》更嚴格的約束。顯然，在《機動車強制報廢標準規定》中設定“強制交售”義務并沒有達到由“法律、法規”作為設定的層次。
3．“送修”機動車的強制締約義務之法律分析
由于《機動車強制報廢標準規定》中將“經修理和調整或者采用控制技術后，向大氣排放污染物或者噪聲仍不符合國家標準對在用車有關要求的”作為強制報廢情形之一，因此，機動車所有人會據此與汽車環保技術服務商之間產生修理、調整等事實上的服務合同。在這里的制度設計中，修理合同的訂立及合同的履行效果可以被作為阻卻行政權強制消滅機動車所有權的一種途徑，倒也體現了行政過程的協商性。但是，這里有關合法性的最根本的問題在于《大氣污染防治法》（2000年）、《環境噪聲污染防治法》（1996年）中都沒有關于強制報廢的規定，只有“不得上路行駛”的規定，《機動車強制報廢標準規定》將污染不達標作為強制報廢依據有對上位法的“越位”之嫌。
二、環境法上強制締約的法律特征
通過以上分析，可以總結出環境法上的強制締約具有以下法律特征：
（一）環境法上的強制締約實質是一種非高權性質的新型行政規制手段
環境法的強制締約，重點在于“締約”二字，即以訂立合同的方式履行環境責任。“強制”二字只是指出其與建立在平等、自愿、意思自治基礎之上的普通民事合同具有區別。相對于傳統行政法上行政罰款、關閉企業、停止生產等行政決定，環境法上的強制締約反而是一種“柔性”行政方式；因為從行政法的視角來看，這種強制是一種運用私法工具的規制措施，它擴充了行政相對人的權利，因為行政相對人可以通過合同選擇履行環境責任的合作伙伴、自主決定愿意支付的價格和承擔的成本、自由地安排履行合同的時間階段等；因為強制締約只是對“是否訂立合同”的意愿的強制，但它不是對締約內容的強制。它甚至引入第三方參與到行政管理中，發揮專業的環保服務商的專業技能優勢和提高了環境管理效率。它與信息披露、特許契約、私的規制、強制責任險、反壟斷等一樣，屬于嶄新的還未被類型化的行政活動形式，是需要以問題為導向、綜合運用各種法律手段、法律機制和法律思想的規制類型[14]。在這種新型規制中，企業通過選擇環保服務商訂立環保服務合同來履行責任，環保服務商的服務價值通過得到合同報酬而被認可，強制締約制度試圖消除過去環境管理相對人的被動性，是對人的主體意識的喚醒、是一種通過人的主體行動的調動來釋放其在環境保護上的創造性智慧的人文過程[15]。
（二）環境法上的強制締約重構了三元主體的環境行政管制關系
1．新型的“政府——環保服務商——企業”三元主體結構
傳統的環境行政法律關系是以環境行政管理機關作為管理方，企業作為行政相對人為被管理方，是一種不平等的“權力——義務型”關系；環境法上引入強制締約制度實際上是通過設定強制締約義務，使企業以購買環保服務的方式與提供污染防治、節能管理、生態修復、環保達標維修等服務的環保服務商訂立環保服務合同。這便突破了傳統環境行政管理中的行政機關與受管制企業兩方，促成管制目標達成的第三方主體即環保服務商成為環境行政管制關系中的重要主體。這些環保服務商是具有民商事法律地位的經營者，其參與到環境管制法律關系中，通過其提供的專業化的服務有利于擴大行政相對人的選擇范圍、提高行政相對人守法的效率，而且通過第三方服務商的登記、備案等管理工作也為行政機關提供了管理協助。由強制締約促成的環保服務合同有助于形成市場體制為基礎的環境治理結構，形成政府、環保服務商、企業的三元主體結構。改變以政府為主體、以污染企業為規制對象的單一化威權體制特征，符合社會自我管制與和諧發展的要求。
2．強制締約促使直接環境行政管理轉向間接的環保市場監督
諸如海洋環境應急清污單位、機動車檢測維修服務商之類的環保服務商是通過政府特許經營、授予經營資質而設立的，這些特殊的環保服務商組成了環保產業的重要主體，它們的“市場訂單”往往來源于法律法規中對企業購買環保服務的“強制締約”的規定，所以這類產業也是法規政策驅動型產業，它們的產生和發展，促使在政府——企業“二元”主體主導的環境管制關系之中增加了一個重要的“社會中間層”或“第三主體”，形成“政府一社會中間層——市場”的框架。過去，環境行政管理主要是環保監督機關對產生污染的企業——行政相對人進行管理和監督，法律規定也主要是禁止、限制、命令；處罰等法律責任的規定。相應地，通過潔凈技術減少和預防污染、通過污染物治理消除污染、通過資源節約利用保護環境等事務，不被看作是一種可以由專業市場主體發揮技術特長與管理技能的“市場”，而是作為行政相對人的企業的義務或責任。而隨著環保服務商資金、技術、規模等實力的增強和市場的擴大，企業不管是出于被“強制締約”還是出于自愿，可以將環境保護的自力履行義務以委托合同的方式實現；進而，環境行政管制從直接的環境行政管理轉向間接的環保市場監督，從市場準入、市場運營、服務標準、服務質量等角度進行監督。
（三）環境法上的強制締約以強制要約為主、強制承諾為輔
強制締約可區分為強制要約與強制承諾，強制締約是指個人或企業負有應相對人的請求，與其訂立契約的義務。易言之，對相對人的要約，非有正當理由不得拒絕承諾。對于“強制承諾”，生活中更為常見，它是指經營水、電、煤、氣等公共產品的公用事業單位或公營企業有與作為買方的消費者訂立合同的法定義務；而強制要約是指在某些類型的交易關系中，一方當事人必須向特定或不特定的相對人發出要約，一旦相對人作出承諾，合同即告成立，比如機動車主人、駕駛人有義務向保險公司發出要約以訂立保險合同。
民商事領域中更多地是強制承諾，這種強制承諾的制度設計針對的是要約方購買生活必需品的剛性需要，或要約方有為了經營目的需接入基礎設施的強烈主觀意愿；所謂的強制承諾是指法律要求受要約方有不得拒絕、必須承諾的義務。在這種合同關系中，至少有一方主體的合同訂立意愿是主動的“意思表達”，這種意愿是不需要行政干預或引導的。而且，要約方訂立合同的主動性和意愿的實現還得到了立法確認和司法保護：比如《反壟斷法》第17條規定，具有市場支配地位的企業“拒絕與交易相對人進行交易”的，根據第47條的規定，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，并處上一年度銷售額1%以上10%以下的罰款。在司法實踐中，要約人訂立合同的意愿之“強烈程度”還體現在一些案例中，原告提出要求被告履行強制締約即強制承諾的訴訟請求。比如，北京某公司認為被告騰訊公司拒絕與其即時通信系統進行互通構成壟斷，訴請法院判令被告限期公開阻止互聯互通的通信協議，并賠償經濟損失①。
而在環境法上，強制締約主要是指強制要約，合同的要約方是負有污染防治等環境公法義務的、環境行政法上的“行政相對人”，強制要約是為了督促環境行政管理中的相對人履行污染防治、生態修復、環境保護的法律責任，要約義務強調的是行政相對人的“行為”義務和環境責任的“實際履行”①，而不能用金錢替代；要約義務的設計暗含著政府將從環境保護公共產品的直接提供者“退位”為環保服務市場的引導者和監督方，促使企業通過委托專業的環保服務商處理環境事務，訂立環保服務民事合同。而此類合同的承諾方也是根據環境監管主體的委托或特許而成立的經營主體、作為“行政參與人”或“行政管理協助人”參與到環境行政管理中，協助環境行政管理，比如在強制交售報廢機動車的回收合同中，回收拆解企業協助進行機動車報廢、回收、拆解、注銷駕駛證的登記和備案；再比如，在船舶污染清除協議管理制度中，清污單位向海事管理部門報告油污清除情況等，合同的要約人與承諾方參與到清除污染等合同關系的意愿都是行政主體干預或引導的結果。
三、對環境法上應用強制締約制度的完善建議
（一）制度移植中應注意“正當性”
制度移植已成為現代制度構建的一種重要方式，也是一種最為經濟、高效的法律構建方法。以往的研究，更多地關注跨國、跨地域的制度移植，但是強制締約在環境法上的應用是將研究視角擴展到不同法律部門之間的制度借鑒與引入，不僅僅涉及到強制締約在環境法中的引入，還包括對強制締約制度在反壟斷法、經濟法中已經應用的借鑒，甚至還包括對其他具有“合同形式”的制度的借鑒，如委托合同、行政和解協議等。
從已有的環境法上的強制締約的立法例來看，強制締約主要的問題在于“正當性”即合法性的問題。從民事法源的意義上來說，現行的設定強制締約的規章比如《船舶污染海洋環境應急防備和應急處置管理規定》、《機動車強制報廢標準規定》可以被稱作“涉民性行政規章”。在這些規章中，基于實現環境保護等公共利益的目的，行政權嵌入私法領域，但是它必須受憲法、行政程序法、反壟斷法、財產法等法律的制約。
（二）以公私法接軌為路徑邁向自愿的環保商事合同
更深層次的問題在于：強制締約制度真正值得被移植入環境法的重心在于“合同”形式或合同工具，而不是“強制”。因為合同的精髓在于意思自治，合同是雙方都自愿接受的約束；放置于環境行政管理關系中來看，行政相對人以環境保護為目的訂立合同，環保產業經營者以符合市場經濟規律的成本和價格提供環保產品或服務，建立在雙方自愿基礎上的環保合同之履行才是環境保護最佳的效果。通過合同在市場平臺中的運行，使環境問題得到更好的處理。更進一步，在環境法上需要探討的是：通過怎樣的法律路徑可以促使企業與環保產業經營者訂立以環境保護為目的的合同？如何給這類合同一個名稱，便于研究中的反復指稱與溝通的需要？
此處，制度借鑒的眼光可投向經濟法領域，為了研究體現國家干預、以實現“經世濟民”公共利益為目的的、政府以人角色或指定他人為方式參與經濟活動的合同，曾有過“經濟合同”的說法，它即指為了實現國家的一定經濟目的，直接體現政府意志，由政府規定基本合同條件的合同。它不等同于行政合同，也不同于由統一的《合同法》所調整的普通的民商事合同，它體現了公法和私法的融合，行政和“商事”的交織。雖然，統一的民商事性質的《合同法》已經頒布，但是政府采購合同、政策性貸款合同等仍然是在另外的單行法、特別法中予以規定的。那么，能否嘗試把提供清污服務的合同、提供機動車環保達標修理服務的合同、交售報廢機動車的合同、購買可再生能源發電的合同等稱作“環保商事合同”呢？以目的作為此類合同的
關鍵詞 ，把這種合同納入到環境法中，使之成為環境行政公法中的一種新型規制制度。因為環境法的目的是“通過規范人的環境行為，協調人的生產和生活活動與保護自然環境環境之間的關系，保護經濟社會可持續發展的資源與資源的支撐能力。”環保商事合同不是由《合同法》所涵攝的民商事合同，更不是行政合同。它是一種體現“幕后”的環保政策目的的、以平等民事主體間關系為“形式”的合同。其理論進路是公私法的交叉、融合與接軌。
（三）“締約”思路對《環境保護法》修改的啟示
法的本質是對人性的尊重、對正義和公平價值的實現。法治應該包含兩重意義：已成立的法律獲得普遍的服從，而大家所服從的法律又應該是本身制定得良好的法律。強制締約作為一種合同干預的方法進入《環境保護法》正是基于追求實質法治的考慮，因為實質法治強調法的統治，突出法的目的性價值；主張政府和民眾都要守法；注重法的本身合法性問題；關注社會正義和對人權的尊重。如何通過“締約”，提高《環境保護法》被民眾的接受程度，尤其是尊重包括排污者、資源利用者的企業的經營權，是本文所思考的問題。
去除“強制締約”中的“強制”思路，“締約”或說“合同”作為一種私法工具，可以在《環境保護法》中予以應用，以倡導性規范或選擇性規范對環保商事合同作出規定，通過建立強制締約制度與運用環保商事合同作為規制工具，促使更多的企業參與到環境保護中，使環境法的遵守和執行更多地具有合同中的自由意志、共同合意的屬性，使得環境法的遵守是企業基于自己的經濟實力、生產計劃和財務安排的理性選擇，是企業在環境服務市場上尋求合適的合作伙伴、以訂立合同的方式對法律的遵守。法治不再僅僅是文本上的規定，而是以合同為紐帶的社會主體間的交往實踐，一次次的合同訂立與履行的實踐將成為形塑新的制度的根源；雖然學者認為這些合同既無對不特定人的約束力，亦無對裁判者的約束力，不是一種民法法源。但是在不同主體間訂立的眾多合同中將抽象出共同的問題、相似的權利與義務、經常發生的需要法律評價的要素，形成“合同——交易規則——管理辦法——法規——法律”的制度形塑進路。
據此，雖然2014年4月新修訂的《環境保護法》在很多方面作出了修訂，但此處仍提出以下修改建議：
1．建議增加鼓勵環保商事合同的規定
2014年《環境保護法》修訂后，增加了一條規定，即在第36條第1款中規定：“國家鼓勵和引導公民、法人和其他組織使用有利于保護環境的產品和再生產品，減少廢棄物的產生。”在現實中，“使用”一詞的前置環節往往是包含購買、轉讓等合同行為的。但筆者認為，除了環保“產品”的使用外，購買環保服務也應當是鼓勵的行為，因此，建議在此條中增加“鼓勵和引導公民、法人和其他組織購買環保服務”的內容。
2014年《環境保護法》修訂后還增加了一條規定，即在第22條規定：“企業事業單位和其他生產經營者，在污染物排放符合法定要求的基礎上，進一步減少污染物排放的，人民政府應當依法采取財政、稅收、價格、政府采購等方面的政策和措施予以鼓勵和支持。”筆者認為：由于減少污染排放的措施往往涉及到第三方的環境服務商，因此，這種支持應當給予訂立和履行技術服務合同的雙方主體，而不僅僅是生產經營者一方，將此條修改為：“政府鼓勵和倡導企業事業單位和其他生產經營者，在污染物排放已經達標的基礎上，與環境技術服務產業經營者訂立減少污染物排放為目的的技術服務合同……人民政府在合同訂立之后給予財政政策支持，并根據合同履行結果作出考核、增加獎勵及減少獎勵的決定。”
2．對第41條“三同時制度”的修改建議
《環境保護法》（2014年修訂）第41條規定：“建設項目中防治污染的設施，應當與主體工程同時設計、同時施工、同時投產使用。防治污染的設施應當符合經批準的環境影響評價文件的要求，不得擅自拆除或者閑置。”筆者認為，防治污染設施不一定需要每個建設項目的法人主體親自設計、施工；可以以“環保服務外包”的形式委托給其他設施運營企業，而受托企業的市場準入條件、設施運營與維護一方面受到環保商事合同中委托方的監督；另一方面還受政府的監督，這種方式比“三同時”的方式更靈活、而且能夠為政府提供更專業的管理信息。因此，建議將此條更改為“建設項目中防治污染的設施，可以委托環境服務商與主體工程配套設計、施工、并投產使用；或者在建設項目投產或使用前與污染防治設施的運營商訂立污染防治服務合同，合同的訂立與履行作為環境監管的依據。對設施運營中發生的拆除、閑置等情形，運營商與企業承擔連帶責任。”
3．對第42條“環境保護責任制度”的修改建議
《環境保護法》（2014年修訂）第42條確立了環境保護責任制度，該條規定“排放污染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當采取措施，防治在生產建設或者其他活動中產生的廢氣、廢水、廢渣、醫療廢物、粉塵、惡臭氣體、放射性物質以及噪聲、振動、光輻射、電磁輻射等對環境的污染和危害。排放污染物的企業事業單位，應當建立環境保護責任制度，明確單位負責人和相關人員的責任。”該規定是對企業內部經營管理的一種干預性規定，這種干預是符合環境保護、可持續發展的公共目標的，該條規定強調企業有責任在企業內部管理中建立企業內部的環境管理體系、使企業有能力承擔環境保護的法律責任，采取措施防治污染。但是，該條規定并沒有明文規定企業可以以購買環保服務的方式承擔環境責任。相比而言，國外的法律作出了明確的委托第三方履行的規定。比如：在水資源保護中，《德國水資源管理法》（Federal Water Act-Wasserhaushaltsgesetz WHG）（2009年）第40條確立了水體養護責任人制度，該條第2款明文規定“養護任務可以在管轄機關的認可下轉交第三方。”①在水污染防治方面，該法第56條規定了廢水處理義務人制度，并且明文規定“廢水處理義務人為履行其義務可以利用第三方。”②第59條還規定了“廢水向私營廢水處理設施的排放”，肯定了“私營廢水設施的經營者和排放者之間的合同”①的法律地位。
因此，結合《環境保護法》（2014年修訂）中第42條的表述，建議將此條中增加以下內容：“排放污染物的企業事業單位，應當建立環境保護責任制度，明確單位負責人的責任。鼓勵企業設立環保服務合同監督崗位，專門管理企業對外簽訂的委托環境服務商提供污染防治、節約能源、資源重復利用等以環境保護為目的的合同，建立合同訂立與履行的檔案管理制度，以協助環境監管機關的檢查。”
4．對第43條“排污費”的修改建議
《環境保護法》（2014年修訂）的第43條規定：“排放污染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當按照國家有關規定繳納排污費。排污費應當全部專項用于環境污染防治，任何單位和個人不得截留、擠占或者挪作他用。依照法律規定征收環境保護稅的，不再征收排污費。”但筆者認為，這一規定是不全面的；因為，根據《水污染防治法》第44條規定“向城鎮污水集中處理設施排放污水、繳納污水處理費用的，不再繳納排污費。”因此排污費與污水處理費用針對的是不同的主體、不同的法律關系。法律應當鼓勵和引導企業自愿地訂立污染防治服務合同，通過支付合同報酬的方式承擔環境責任。此條可修改為“排放污染物的企業事業單位和其他生產經營者，應當對其排放污染物的行為承擔責任，按照國家有關規定繳納排污費。不繳納排污費的，應當與污染處理設施維護運營單位簽訂維護運營合同，支付環保服務費用。”
5．將“強制締約”作為“第三方治理”的實施機制
建議引入第三方參與到環境行政管理關系中，因為合同訂立、合同履行、合同擔保等私法工具的靈活性特征恰恰是柔性行政管制改革所需要借用的。能動法治主義論告訴我們，這種方式更符合現代國家參與型行政或互動型行政的理念，更有利于公共利益和個體利益的協調。
建議增加一條規定：“被責令限期治理的企業事業單位應當制定限期治理計劃并組織實施，或者通過委托治理合同進行治理。采取委托治理方式的，限期治理義務人應當在政府做出限期治理決定之日起30日內向主管部門提交受托人人選。受托人必須是具有從事相關環境服務業務的必要資源和能力的法人或其他組織，并且應獨立于限期治理義務人；受托人應當向主管機關負責并報告工作。限期治理義務人應當與受托人簽訂書面委托協議，明確雙方的職責和義務。”以我國目前的大氣污染治理和應對霧霾天氣的行動為例，單純地關閉和停止生產不是具有可持續性的措施，對企業和當地經濟都造成嚴重的損失，應當考慮將有環保技術的企業引入到治理中，使其擔任委托治理中的受托人，并與專利推廣應用制度相結合，使環保技術發揮作用②。這也符合2013年9月國務院的《大氣污染防治行動計劃》中提出的“企業加快技術改造，提高科技創新能力”的技術路線。
最后，將強制締約的方式作為第三方參與環境治理的實施機制，運用在環境公益訴訟中。在環境民事公益訴訟中，勝訴獲得的賠償款應當歸屬于社會，賠償款的使用應當用于生態修復，而不是其他私人利益的補償、更不是部門或組織的截留。建議可實行第三方市場運行模式，由法院判決侵權人與第三方訂立生態修復合同，賠償款向獨立的第三方支付，第三方再通過協議、招投標合同等市場化的方式委托他人修復生態環境。
總之，以上修改建議都圍繞著一個問題：如何將以環保商事合同為形式的民事規范嵌入到環境行政公法中，通過公私法的接軌實現維護企業經營自由與實施環境保護規制的雙重目標。
參考文獻：
[1][德]迪特爾·梅迪庫斯．杜景林，等譯．德國債法總論[M]．北京：法律出版社，2004. 70.
[2]張宇慶，環境服務合同的概念演進與類型分化[J].河北法學，2013，（10）．
[3]張宇慶．污染應急費用：從司法保護到管理機制協同[J].中國環境法治，2013，（2）.
[4]最高人民法院民事審判第四庭，交通運輸部救助打撈局．水上救助打撈精選案例評析[Ml.北京：法律出版社，2011. 15．
[5]蘇永欽．民事立法與公私法的接軌[M].北京：北京大學出版社，2005.9．
[6][英]安東尼·奧格斯．駱梅英譯，規制：法律形式與經濟學理論[M].北京：中國人民大學出版社，2008.3．
[7][日]美濃部達吉．黃馮明譯．公法與私法[M].北京：中國政法大學出版社，2003. 244.
[8]王澤鑒，債法原理（二）[M].北京：中國政法大學出版社，2001. 79.
[9]劉楊．法律正當性觀念的轉變——以近代西方兩大法學派為中心的研究[M].北京：北京大學出版社，2008. 47．
[10]于安．德國行政法[M]．北京：清華大學出版社，1999. 115.
[11]李艷芳，張牧君．論我國可再生能源配額制的建立——以落實我國《可再生能源法》的規定為視角[J].政治與法律，2011，（11）．
[12]宋彪，論可再生能源法的強制性規則[J].江海學刊，2009，（3）.
[B][日]原田尚彥．于敏譯．環境法[M].北京：法律出版社，1999. 85．
[14]朱新力，宋華琳，現代行政法學的建構與政府規制研究的興起[J].法律科學，2005，（5）.
[15]王繼恒，環境法的人文精神論綱[D].武漢：武漢大學，2011．
[16]王全興，管斌，經濟法學研究框架初探[J].中國法學，2001，（6）.
[17]王澤鑒．債法原理I基本理論債之發生[M].北京：中國政法大學出版社，2001. 77．
[18]崔建遠，合同法總論·上卷·第二版[M].北京：中國人民大學出版社，2011. 159.
[19]劉平，程彬，王天品．代履行制度的法律關系辨析——兼論民事法律制度在行政法中的引入[J].政府法制研究，2008，（8）．
[20]于立深．行政規章的民事法源地位及問題[J].當代法學，2005，（4）.
[21]史際春，鄧峰，合同的異化與異化的合同——關于經濟合同的重新定位[J].法學研究，1997，（3）.
[22]王樹義，等，環境法基本理論研究[M].北京：科學出版社，2012. 13.
[23][古希臘]亞里士多德．吳壽彭譯，政治學[M].北京：商務印書館，2009. 129.
[24]程燎原．從法制到法治[M]．北京：法律出版社，1999. 293．
