開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇土地抵押權(quán)論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

土地抵押權(quán)是指在土地抵押關(guān)系中，抵押權(quán)人對作為抵押物的土地使用權(quán)和土地附著物所享有的處分權(quán)和優(yōu)先受償?shù)南嚓P(guān)權(quán)利。

土地抵押權(quán)的法律特征：

1、土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)和土地它項權(quán)利雙重性質(zhì)；2、土地抵押權(quán)的標(biāo)的為土地使用權(quán)；3、土地抵押附屬于土地使用權(quán)；4、土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為；5、土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)的功用和效力。

土地抵押權(quán)的客體范圍：

1、劃撥國有土地使用權(quán)；2、出讓方式取得的國有土地使用權(quán)；3、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)；4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物戰(zhàn)勝范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。

土地抵押登記制度：

1、土地抵押登記的作用。2、土地抵押權(quán)登記程序。3、土地抵押權(quán)登記的效力。

土地抵押權(quán)的消滅：1、債務(wù)清償；2、抵押物消滅；3、土地抵押權(quán)實現(xiàn)；4、抵押權(quán)無效。

土地抵押權(quán)制度中需要思考的幾個問題：

1、土地抵押權(quán)的客體是否限于土地使用權(quán)；

2、關(guān)于“四荒”土地抵押；

3、土地抵押權(quán)登記效力能否對抗土地使用權(quán)收回；

4、劃撥土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否應(yīng)征得批準(zhǔn)劃撥該土地人民政府主管部門的批準(zhǔn)或同意。

內(nèi)容提要：土地抵押權(quán)是附屬于土地使用權(quán)的一項土地他項權(quán)利，土地抵押制度也是人們在經(jīng)濟(jì)發(fā)展中一直探討的一個問題。本文先從土地抵押權(quán)的概念和法律特征談起，對土地抵押權(quán)的客體范圍、登記制度及土地抵押權(quán)的消失進(jìn)行闡述，并對土地抵押權(quán)制度中幾個需要思考的問題略作探討。

關(guān)鍵詞：土地抵押權(quán)土地抵押權(quán)登記土地使用權(quán)

隨著社會主義市場經(jīng)濟(jì)的全局發(fā)展，土地在國民經(jīng)濟(jì)發(fā)展中越來越顯示其重要性，人們已不再單獨將土地作為一種資源來對待，而是將其當(dāng)作一種資產(chǎn)進(jìn)行科學(xué)的管理，以充分發(fā)揮其在國民經(jīng)濟(jì)中的經(jīng)濟(jì)杠桿作用。為此，筆者通過對土地管理知識的一些學(xué)習(xí)和了解，感到這是一門非常廣泛和深奧的學(xué)說，其中有許多知識需要我們進(jìn)行學(xué)習(xí)，有許多問題需要我們進(jìn)行思考和探討，在此本文就其中的土地抵押權(quán)進(jìn)行闡述，并對土地抵押權(quán)制度中幾個需要思考的問題略作探討。

一、土地抵押權(quán)的概念

在我國，土地抵押是指土地使用權(quán)人在法律許可的范圍內(nèi)，在不轉(zhuǎn)移土地占有的情況下，將土地使用權(quán)作為債權(quán)的擔(dān)保；當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，債務(wù)人有權(quán)依法處分該土地使用權(quán)并由處分所得的價款優(yōu)先受償。其中，提供土地使用權(quán)作為擔(dān)保的，為抵押人，接受土地使用權(quán)擔(dān)保的債權(quán)人，為抵押權(quán)人。

土地抵押權(quán)是指在土地抵押關(guān)系中，抵押權(quán)人對作為抵押物的土地使用權(quán)和土地附著物所享有的處分權(quán)和優(yōu)先受償?shù)南嚓P(guān)權(quán)利。

從我國現(xiàn)行法律規(guī)定來看，土地抵押權(quán)是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，法律只允許對土地使用權(quán)進(jìn)行抵押，而對土地使用權(quán)以外的其他土地他項權(quán)利，沒有明確規(guī)定。

二、土地抵押權(quán)的法律特征

首先，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)和土地他項權(quán)利雙重性質(zhì)。土地抵押權(quán)作為抵押權(quán)的屬概念，應(yīng)當(dāng)歸入擔(dān)保權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)的范疇，《中華人民共和國擔(dān)保法》第34條第三項和第五項均把國有土地使用權(quán)和集體土地使用權(quán)作為可以抵押的財產(chǎn)，因此，從物權(quán)法的意義是說，土地抵押權(quán)是一種擔(dān)保物權(quán)；同時土地抵押權(quán)又是土地他項權(quán)利的一種，是設(shè)立于土地使用權(quán)之上的權(quán)利和負(fù)擔(dān)。因此，土地抵押關(guān)系的調(diào)整，不僅要適用擔(dān)保法的規(guī)定，而且要適用土地法的規(guī)定。

其次，土地抵押權(quán)的標(biāo)的為土地使用權(quán)。土地使用權(quán)與抵押權(quán)是兩種不同的權(quán)利，但土地抵押權(quán)必須是基于土地使用權(quán)（利）才能成立，并以土地使用權(quán)作為實現(xiàn)抵押權(quán)的標(biāo)的。土地抵押權(quán)成為他項權(quán)利，因其標(biāo)的物為土地，地上物及某些土地權(quán)利，抵押在于確保債的經(jīng)濟(jì)價值的實現(xiàn)。故提供擔(dān)保之物必須具有交換價值。出讓土地使用權(quán)是使用者以出讓金錢為代價而取得的，因此，土地使用權(quán)可以成為抵押標(biāo)的物。目前，我國尚無法律明確規(guī)定其他土地他項權(quán)利可以作為抵押，故土地抵押權(quán)的標(biāo)的僅是土地使用權(quán)而非其他。

第三，土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，但兩者又有著密切的聯(lián)系，土地抵押權(quán)的效力對土地使用權(quán)有著重大影響。一方面，它的發(fā)生要以土地使用權(quán)的存在和行使為條件，根據(jù)我國現(xiàn)行法律，作為利的土地使用權(quán)，因行政機(jī)關(guān)依照《中華人民共和國城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，作出收回土地使用權(quán)的處罰而消滅時，在該土地使用權(quán)上設(shè)定的抵押權(quán)隨之消滅。另一方面，它的實現(xiàn)必然導(dǎo)致土地使用權(quán)歸屬的變動。

第四，土地抵押權(quán)的設(shè)定屬于要式行為。設(shè)立土地抵押權(quán)必須訂立書面的抵押合同，并進(jìn)行土地抵押權(quán)抵押登記，抵押合同自登記之日起生效。我國對土地抵押權(quán)登記實行強制登記制度，抵押權(quán)登記應(yīng)當(dāng)作為抵押合同生效的要件，當(dāng)事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的書面抵押合同，其效力經(jīng)登記而確定。

第五，土地抵押權(quán)具有擔(dān)保物權(quán)的功用和效力，它的目的是通過土地權(quán)益歸屬的變更來實現(xiàn)債權(quán)的保障，而不是直接滿足對土地的利用需求。因此，它不具有對土地占有使用的權(quán)益。從土地他項權(quán)利性質(zhì)來分，土地抵押權(quán)是擔(dān)保性他項權(quán)利，而其他諸如地上權(quán)，地役權(quán)等均歸屬于用益性他項權(quán)利。這也是土地抵押權(quán)不同于其他土地他項權(quán)利的重要特征

三、土地抵押權(quán)的客體范圍

1、劃撥國有土地使用權(quán)。所謂劃撥國有土地使用權(quán)，是指經(jīng)縣級以上人民政府依法批準(zhǔn)，土地使用者在繳納土地補償費和安置補助費后取得的土地使用權(quán)。由于通過劃撥方式取得土地使用權(quán)是無償?shù)模砸酝恋厥褂脵?quán)作抵押應(yīng)符合下列條件。（1）土地使用者須領(lǐng)有國有土地使用證。（2）具有地上建筑物，其他附著物合法的產(chǎn)權(quán)證明。（3）以抵押劃撥土地使用權(quán)所獲收益抵交土地使用權(quán)出讓金。（4）經(jīng)縣級以上人民政府土地管理部門或者房產(chǎn)管理部門批準(zhǔn)。

《中華人民共和國擔(dān)保法》第36條規(guī)定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。由此可以看出，以劃撥方式取得的土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，但是，如果以劃撥土地上的房屋作抵押的，該劃撥土地使用權(quán)同時抵押。

2、出讓方式取得的國有土地使用權(quán)。所謂以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)，是指國家以國有土地所有人的身份將土地使用權(quán)在一定年限內(nèi)讓與土地使用者，并由土地使用者向國家交付土地使用權(quán)出讓金后取得的國有土地使用權(quán)。因此以出讓方式取得國有土地使用權(quán)人是有償取得使用權(quán)，對土地使用權(quán)有權(quán)作出處分，包括抵押。但根據(jù)現(xiàn)行法律規(guī)定，以出讓方式取得的國有土地使用權(quán)抵押的，應(yīng)當(dāng)將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。

3、抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山，荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)。根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，集體所有的土地使用權(quán)一般不能抵押。集體所有的土地使用權(quán)包括耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)。但是為了促進(jìn)荒地的開發(fā)利用，《擔(dān)保法》對“四荒”的土地使用權(quán)規(guī)定允許抵押，但是必須要符合下列條件：第一、用來抵押的使用權(quán)必須明確為荒地使用權(quán)。第二、對該片荒地抵押人應(yīng)享有承包經(jīng)營權(quán)。第三、須取得發(fā)包方的同意。

4、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)。根據(jù)《擔(dān)保法》的規(guī)定，鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)不得單獨抵押。鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)只能隨其地上的建筑物一同抵押，而不能單獨抵押。當(dāng)以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的建筑物抵押時，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)應(yīng)同時抵押。該土地使用權(quán)抵押的設(shè)定條件類似于以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)抵押規(guī)則。

四、土地抵押權(quán)登記制度

1、土地抵押登記的作用

（1）抵押權(quán)的公示及生效的作用。土地抵押權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，是一種對世權(quán)。因此，對土地抵押權(quán)的設(shè)立應(yīng)進(jìn)行公示，向社會公眾展示土地抵押的設(shè)立、變更及消滅的法律狀況；并且登記制度對土地抵押權(quán)的生效起著決定性的作用。如前所述，抵押權(quán)的生效均以登記為必要條件。（2）警示效力。土地抵押權(quán)登記的目的在于告知公眾土地抵押權(quán)設(shè)立、變更以及消滅的法律信息。其目的，是讓公眾了解該抵押權(quán)的變動情況，自己決定是否進(jìn)行有關(guān)的法律行為。因為根據(jù)民法的意思自治原則，法律對債權(quán)人對自己是否成為土地抵押權(quán)人以及成為第幾順序的抵押權(quán)人的事宜無權(quán)作出禁止性規(guī)定。如果在土地使用權(quán)上已經(jīng)存在著順位優(yōu)先的抵押權(quán)，抵押權(quán)人的權(quán)利實現(xiàn)就會存有風(fēng)險，但如果進(jìn)行土地抵押登記，就可以給抵押權(quán)人提供足夠的警示，使之了解設(shè)立后順位抵押權(quán)的風(fēng)險，從而為其行為選擇提供全面的法律幫助。

2、土地抵押權(quán)登記程序。

根據(jù)我國現(xiàn)行法律規(guī)定，辦理抵押權(quán)登記，首先應(yīng)當(dāng)由當(dāng)事人根據(jù)不同的土地使用權(quán)情況進(jìn)行地價評估，并鑒定書面的抵押合同，其次在鑒定抵押合同后15日內(nèi)，由抵押人和抵押權(quán)人持被抵押的土地使用權(quán)證、抵押合同、地價評估及確認(rèn)報告、抵押人和抵押權(quán)人的身份證件共同到土地管理部門申請抵押登記（如一方到場申請抵押登記，必須持有對方授權(quán)委托文件）。最后，土地管理機(jī)關(guān)審查，進(jìn)行登記注冊，核發(fā)《土地他項權(quán)利證書》。

3、土地抵押權(quán)登記的效力

根據(jù)《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定，土地抵押登記為抵押合同的生效條件，也就是說，以抵押登記為生效條件的土地抵押合同，自辦理抵押登記之日起生效，登記生效日即為抵押合同的生效日。抵押權(quán)登記后，抵押權(quán)人可以對抗一切的第三人。其效力具體表現(xiàn)為：（1）當(dāng)同一土地使用權(quán)存在兩個或者兩個以上抵押權(quán)的，如果有的抵押權(quán)已經(jīng)登記，有的抵押權(quán)未登記，先登記的抵押權(quán)優(yōu)先于后登記的抵押權(quán)受償。（2）在土地抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，如果抵押權(quán)已經(jīng)登記，抵押權(quán)人仍可行使抵押權(quán)。也就是說，抵押權(quán)一經(jīng)登記，無論抵押財產(chǎn)的受讓人是否屬于善意，抵押權(quán)人都可與之對抗行使追及權(quán)。（3）抵押合同成立后，抵押人又將土地使用權(quán)出租的，抵押權(quán)人行使抵押權(quán)導(dǎo)致土地使用權(quán)轉(zhuǎn)移的，租賃合同不具有對抗抵押權(quán)受讓人的效力。（4）已經(jīng)設(shè)立抵押的土地使用權(quán)被查封，扣押等財產(chǎn)保全措施或執(zhí)行措施的，抵押權(quán)不受影響。（5）在抵押期間，抵押人的行為足以導(dǎo)致土地使用權(quán)的價值減少或者土地使用權(quán)滅失的，抵押權(quán)人有權(quán)予以制止；（6）債務(wù)人到期不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)請求人民法院依法實施扣押，并自扣押之日起對由該土地產(chǎn)生的自然孳息、法定孳息享有收取權(quán)。（7）債務(wù)人到期未清償債務(wù)的，抵押權(quán)人有權(quán)通過拍賣、變變的方式將該土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓于第三人，并在轉(zhuǎn)讓所得的價款中優(yōu)先受償。

五、土地抵押權(quán)的消滅

土地抵押權(quán)消滅的情形有下面幾種：

1、債務(wù)清償。債務(wù)人到期清償債務(wù)或者債務(wù)人的擔(dān)保人或者債務(wù)人的清算組織在債務(wù)到期后已經(jīng)將債務(wù)清償完畢，該抵押權(quán)自行消滅。

2、抵押物消滅。抵押物消滅主要有三種情況（1）被抵押的國有土地使用權(quán)被國家收回或者期限屆滿。（2）被抵押的集體土地使用權(quán)所涉的土地被國家征用（3）土地使用權(quán)隨建筑物抵押的，該建筑物滅失。

3、土地抵押權(quán)實現(xiàn)。抵押人到期不履行債務(wù)或者在抵押合同期間宣告解散、破產(chǎn)，抵押權(quán)人有權(quán)依照國家法律，法規(guī)和抵押合同的規(guī)定處分抵押財產(chǎn)，并就處分抵押物的價款優(yōu)先受償，抵押物轉(zhuǎn)歸第三人。此時，抵押權(quán)實現(xiàn)，設(shè)立于土地使用權(quán)之上的抵押權(quán)也隨即消滅。

4、抵押權(quán)無效。抵押權(quán)因抵押合同或者主合同具有法定無效事由而被依法確認(rèn)無效。抵押權(quán)無效是土地抵押權(quán)消滅的一種特殊情況。例如，以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)單獨設(shè)立抵押的，以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）村企業(yè)的土地使用權(quán)單獨設(shè)立抵押的，以劃撥土地房地產(chǎn)設(shè)定抵押未經(jīng)政府主管部門同意審批的。又如破產(chǎn)企業(yè)擅自轉(zhuǎn)讓已經(jīng)抵押的土地使用權(quán)。按照《破產(chǎn)法（試行）》第49條的規(guī)定，在抵押期間，破產(chǎn)企業(yè)對已經(jīng)抵押登記的房地產(chǎn)進(jìn)行轉(zhuǎn)讓時，應(yīng)當(dāng)通知抵押人并告知受讓人該房地產(chǎn)已經(jīng)抵押的情況。破產(chǎn)企業(yè)未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，人民法院應(yīng)依法裁定該轉(zhuǎn)讓行為無效。

六、土地抵押權(quán)制度中需要思考的幾個問題

1、土地抵押權(quán)的客體是否限于土地使用權(quán)。

我國的土地抵押權(quán)實際是指的土地使用權(quán)抵押權(quán)，但是，隨著社會的發(fā)展，我國的法律能否突破這個界限，把土地抵押權(quán)的客體擴(kuò)大到其他土地項權(quán)利，答案是肯定的。只要是能夠有償轉(zhuǎn)讓的土地他項權(quán)利，就應(yīng)允許抵押。例如，空中權(quán)和地下權(quán)。我國部分學(xué)者也贊成其他部分土地他項權(quán)利可以進(jìn)行抵押①。

2、關(guān)于“四荒”土地抵押

《擔(dān)保法》第34條規(guī)定：抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押。集體土地使用權(quán)被允許抵押的條件之一，必須是抵押人對該荒地?fù)碛谐邪?jīng)營權(quán)，筆者認(rèn)為，該限制是不合理、不全面的。應(yīng)該將包括以購買、租賃、股份合作方式取得的四荒土地使用權(quán)規(guī)定為允許抵押的條件。對于四荒土地使用權(quán)，只要是有償取得的允許轉(zhuǎn)讓的，原則上都可以抵押。

3、土地抵押權(quán)登記效力能否對抗土地使用權(quán)收回

土地抵押權(quán)附屬于土地使用權(quán)，在土地使用權(quán)被收回的情況下，土地抵押權(quán)自行消滅。這是我國法律關(guān)于二者之間法律效力的規(guī)定。但筆者認(rèn)為，現(xiàn)行法律規(guī)定，限制了土地使用權(quán)抵押的獨立性，使抵押的擔(dān)保功能降低，交易的安全難以保障。理由主要有以下幾方面。其一，在土地使用權(quán)出讓合同有效期間提前收回土地使用權(quán)的行為是一種民事行為，是土地所有人解除土地使用權(quán)出讓合同的合同行為。土地所有人的收回行為不能對抗抵押人。因為抵押是物權(quán)行為。而土地使用權(quán)收回是債權(quán)行為，根據(jù)“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”的原理，抵押權(quán)自應(yīng)當(dāng)?shù)玫絻?yōu)先受償。其二，土地使用權(quán)設(shè)有抵押并登記后，該抵押即有公信力，它可對抗任何第三人。抵押公信力旨在保護(hù)商業(yè)信譽及維護(hù)善意抵押權(quán)人的交易安全。這種公信力不僅是民法中的誠信原則的組成而分，且是各部門立法的基礎(chǔ)。因此，一旦發(fā)生違反這種公信力的行為時，該行為的效力應(yīng)當(dāng)次于具有公信力的抵押效力。其三，土地使用權(quán)設(shè)定抵押并經(jīng)登記后，抵押權(quán)人即：（1）可以登記的先后次序享有抵押登記利益（2）可以對抗任何第三人的主張。（3）可以排斥次登記或尚未登記的但已“收回”的（土地使用權(quán)）效力。基于上述效力，當(dāng)發(fā)生土地使用權(quán)收回情形時，抵押權(quán)人當(dāng)然可以主張經(jīng)登記的權(quán)利，并排斥未登記的權(quán)利主張或其他債權(quán)，先于其他權(quán)利享有優(yōu)先受償權(quán)。

4、劃撥土地使用權(quán)的房地產(chǎn)抵押權(quán)的設(shè)定是否應(yīng)征得批準(zhǔn)劃撥該土地的人民政府主管部門的批準(zhǔn)或同意。

前面已論及劃撥的國有土地使用權(quán)不能單獨設(shè)定抵押權(quán)，如果該土地使用權(quán)土地之上有房屋并且房屋所有人以該房屋設(shè)定抵押，該房屋占用范圍內(nèi)的國有土地使用權(quán)同時抵押。但該法律規(guī)定產(chǎn)生的后果是抵押人無法履行其債務(wù)時，必然會出現(xiàn)土地的轉(zhuǎn)讓問題。而抵押人自身因為對土地使用權(quán)無權(quán)作出處分，因此，必須要經(jīng)過有關(guān)政府土管部門的審批，轉(zhuǎn)讓方為有效。現(xiàn)在的擔(dān)保法和房地產(chǎn)管理法對此沒有加以明確規(guī)定，筆者認(rèn)為是立法的一個缺憾。劃撥土地上的房地產(chǎn)未征得政府同意即可去進(jìn)行抵押，在法理上也是講不通的。抵押是對物的一種處分，未征得權(quán)利人的同意就以自己并不享有處分權(quán)的物去進(jìn)行抵押，顯然是違反了有關(guān)物權(quán)原理。劃撥土地的處分權(quán)在國家，政府仍然是地的主人，建筑在這種土地上的房產(chǎn)實際是與地產(chǎn)一起形成了一種國家與土地單位的共有關(guān)系。共有的財產(chǎn)未征得共有人的同意擅自作出處分，其處分行為應(yīng)屬無效。因此，劃撥土地的房地產(chǎn)未征得政府同意進(jìn)行抵押應(yīng)該是無效的。從實踐看，未經(jīng)批準(zhǔn)即可以劃撥土地的房地產(chǎn)進(jìn)行抵押也會帶來一些不良的后果。其一，離開土地的房屋價格不好確定，其價值只減不增，從而使得房屋價值難以評估，而評估抵押物的價值是抵押的一個程序，不能準(zhǔn)確地評估抵押物，必將影響到抵押權(quán)的設(shè)定和實現(xiàn)。其二，國家對劃撥土地可以根據(jù)需要收回，如其設(shè)定抵押物發(fā)生收回，必將嚴(yán)重?fù)p害抵押權(quán)人的利益。而經(jīng)過有關(guān)部門批準(zhǔn)設(shè)定的抵押一般是不會轉(zhuǎn)讓回收的。其三，影響國家對土地使用權(quán)的正常管理和統(tǒng)一安排。根據(jù)城市房地產(chǎn)管理法的規(guī)定，國家出讓土地必須符合土地利用總體規(guī)劃。城市規(guī)劃和年度建設(shè)用地計劃，應(yīng)有計劃，有步驟地進(jìn)行，而將劃撥土地的房地產(chǎn)抵押實際上就難以執(zhí)行這些規(guī)定，因為在實現(xiàn)抵押權(quán)時無論是協(xié)議方式還是法院訴訟后強制拍賣開式，都將影響國家對土地的管理，否則又會影響抵押權(quán)人的利益。如果在設(shè)定抵押權(quán)時，將政府有關(guān)部門審批作為必要條件，這些問題就都可以解決。

參考文獻(xiàn)資料：

一、《國土資源管理實務(wù)全書》（中國物資出版社）謝經(jīng)榮主編

第五章第八節(jié)地產(chǎn)抵押

二、《中國土地資源全書》（四川人民出版社）車夫主編

第五篇土地他項權(quán)利

三、《房地產(chǎn)抵押貸款如何避風(fēng)險》（《中國土地》2001年11期）

姬泓夏軍著

第2篇

一、房地產(chǎn)抵押權(quán)標(biāo)的物的范圍問題

設(shè)立抵押的目的是，一旦債務(wù)人不履行債務(wù)，抵押權(quán)人可依法定程序?qū)Φ盅何镒儍r優(yōu)先受償。因此，抵押物應(yīng)有變價價值，應(yīng)為可轉(zhuǎn)讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規(guī)定，城市市區(qū)的土地屬于國家所有，農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有。國有土地和農(nóng)民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權(quán)可以依法轉(zhuǎn)讓，但禁止土地所有權(quán)的買賣和非法轉(zhuǎn)讓。因而，在我國，土地所有權(quán)不得設(shè)定抵押權(quán)，土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上無定著物（包括建筑物、構(gòu)筑物及在建工程）的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律有關(guān)國有土地使用權(quán)的取得方式規(guī)定有兩種：一是通過土地使用權(quán)出讓的方式取得國有土地使用權(quán)，二是通過以土地使用權(quán)劃撥的方式取得國有土地使用權(quán)。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權(quán)設(shè)定抵押。

（二）以集體土地使用權(quán)設(shè)定抵押的問題

從我國的基本國情出發(fā)，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護(hù)耕地這一基本國策，我國現(xiàn)行法律、法規(guī)規(guī)定，集體所有的土地不能開發(fā)經(jīng)營房地產(chǎn)。對于集體土地使用權(quán)能否設(shè)定抵押的問題，亦規(guī)定的極為嚴(yán)格。我國《擔(dān)保法》第37條規(guī)定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權(quán)不得抵押，但抵押人依法承包并經(jīng)發(fā)包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)可以抵押；鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)同時抵押。可見，只有經(jīng)縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權(quán)和鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)有地上房屋的集體土地使用權(quán)可以設(shè)定抵押，其他類型的集體土地使用權(quán)不得設(shè)定抵押。

（三）以城市房屋所有權(quán)設(shè)定抵押的問題

我國法律、法規(guī)允許并保護(hù)房屋所有權(quán)。由于我國擔(dān)保法明文禁止宅基地設(shè)定抵押，故而，農(nóng)民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權(quán)的抵押作一探討。根據(jù)我國《擔(dān)保法》第36條、《城市房地產(chǎn)管理法》第47條規(guī)定，以依法取得的城市房屋所有權(quán)抵押的，該房屋占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產(chǎn)作為一個整體加以規(guī)范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權(quán)是實現(xiàn)地上建筑物所有權(quán)的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據(jù)。在我國，原則上依法取得所有權(quán)的城市房屋均可以設(shè)定抵押。但是下列城市房地產(chǎn)不得設(shè)定抵押：①權(quán)屬有爭議的房地產(chǎn)；②用于教育、醫(yī)療、市政等公共福利事業(yè)的房地產(chǎn)；③列入文物保護(hù)的建筑物和有重要紀(jì)念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產(chǎn)；⑤被依法查封、扣押、監(jiān)管或者以其他形式限制的房地產(chǎn)；⑥依法不得抵押的其他房地產(chǎn)。在以下列城市房地產(chǎn)設(shè)定抵押時還須注意法律的限制性規(guī)定：①以享受國家優(yōu)惠政策購買的房地產(chǎn)抵押的，其抵押額以房地產(chǎn)權(quán)利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業(yè)、事業(yè)單位法人以國家授予其經(jīng)營管理的房地產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)符合國有資產(chǎn)管理的有關(guān)規(guī)定。③以集體所有制企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)集體所有制企業(yè)職工（代表）大會通過，并報其上級主管機(jī)關(guān)備案。④以中外合資經(jīng)營企業(yè)、中外合作經(jīng)營企業(yè)和外資企業(yè)的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑤以有限責(zé)任公司、股份有限公司的房地產(chǎn)抵押的，必須經(jīng)董事會或者股東大會通過，但企業(yè)章程另有規(guī)定的除外。⑥預(yù)購商品房貸款抵押的，商品房開發(fā)項目必須符合房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓條件并取得商品房預(yù)售許可證。

二、房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)、典權(quán)的關(guān)系問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)與承租權(quán)的關(guān)系問題

所謂房地產(chǎn)承租權(quán)是指承租人通過支付租金，依房地產(chǎn)租賃合同而享有的對房地產(chǎn)的占有使用權(quán)。房地產(chǎn)承租權(quán)追求的是房地產(chǎn)的使用價值，同時轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，而房地產(chǎn)抵押權(quán)追求的是房地產(chǎn)的交換價值，并且不要求轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)的占有，可見，房地產(chǎn)的抵押權(quán)與承租權(quán)為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。但是，當(dāng)?shù)盅喝瞬荒苈男械狡趥鶆?wù)而抵押權(quán)人將抵押房地產(chǎn)拍賣時，則可能出現(xiàn)承租權(quán)使抵押權(quán)人不能及時地、充分地實現(xiàn)其權(quán)利或者影響承租人繼續(xù)租用該房地產(chǎn)的權(quán)利和利益的情形，這就出現(xiàn)了抵押權(quán)與承租權(quán)的沖突問題。那么，應(yīng)如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：

1.房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。“近代社會立法大多認(rèn)為，租賃關(guān)系可以對抗第三人。根據(jù)買賣不破租賃原則，即使將租賃標(biāo)的物讓與第三人所有，設(shè)定其上的租賃關(guān)系對第三人來說仍然繼續(xù)存在。”既然連所有權(quán)都對抗不了這種已經(jīng)形成的承租權(quán)，那么，抵押當(dāng)然也不得破壞租賃，抵押權(quán)對抗不了承租權(quán)。所以，我國《擔(dān)保法》第48條規(guī)定：“抵押人就已出租的財產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)的，應(yīng)當(dāng)書面告知承租人，原租憑合同繼續(xù)有效。”也就是說，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)因抵押權(quán)的實現(xiàn)而由他人取得時，租賃合同仍對新的產(chǎn)權(quán)人發(fā)生效力，在租賃期滿前，新的產(chǎn)權(quán)人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在先時給予承租權(quán)以對抗抵押權(quán)的效力。

2.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)承租權(quán)設(shè)定在后的情況。對此，我國有關(guān)行政規(guī)章只規(guī)定了“經(jīng)抵押權(quán)人同意，抵押房地產(chǎn)可以出租。抵押房地產(chǎn)出租所得價款，應(yīng)當(dāng)向抵押權(quán)人提前清償所擔(dān)保的債權(quán)。”而對于抵押權(quán)與承租權(quán)的效力未作明文規(guī)定。我國臺灣“民法”第866條規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其他權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”日本民法典第395條規(guī)定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權(quán)登記后進(jìn)行登記，亦可以之對抗抵押權(quán)人。但是，其租賃害及抵押權(quán)人時，法院因抵押權(quán)人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規(guī)定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權(quán)可以對抗抵押權(quán)，但在特殊情況下，

可由法院命令解除租賃，這時的抵押權(quán)就可以對抗租賃權(quán)了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權(quán)不得對抗抵押權(quán)或拍買人的所有權(quán)。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔(dān)保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認(rèn)為，我國立法機(jī)關(guān)立法時應(yīng)根據(jù)“先物權(quán)優(yōu)于后物權(quán)，物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)”的原則，注意維護(hù)房地產(chǎn)抵押權(quán)優(yōu)先的效力，確立承租權(quán)的效力以不損及抵押房地產(chǎn)價值、不影響房地產(chǎn)抵押權(quán)的實現(xiàn)為前提，賦予房地產(chǎn)抵押權(quán)人在特定條件下請求法院解除房地產(chǎn)租賃合同的權(quán)利，如：在拍賣抵押房地產(chǎn)時，因拍賣人顧忌房地產(chǎn)上有承租權(quán)的存在而無人應(yīng)買或降低應(yīng)買，致使賣得價款不足以清償?shù)盅簜鶛?quán)時，則抵押權(quán)人有權(quán)要求解除承租權(quán)。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)與典權(quán)的關(guān)系問題

雖然典權(quán)是我國特有的不動產(chǎn)物權(quán)制度，淵遠(yuǎn)流長，迄今存在，但我國現(xiàn)行法律、法規(guī)尚無明文規(guī)定，典權(quán)關(guān)系一直由民事政策及判例法調(diào)整，這既不利于財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權(quán)與抵押權(quán)的關(guān)系作一探討。所謂典權(quán)是典權(quán)人通過支付典價而占有出典人的不動產(chǎn)所享有的使用收益的權(quán)利。典權(quán)與抵押權(quán)同為不動產(chǎn)物權(quán)，但典權(quán)是以使用收益為目的的用益物權(quán)，典權(quán)的目的在于房地產(chǎn)的使用價值，典權(quán)須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，當(dāng)出典人逾期不行使回贖權(quán)時，視為絕賣，典物歸典權(quán)人所有，而抵押權(quán)是以清償債務(wù)為目的的擔(dān)保物權(quán)，其目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，故而，典權(quán)與抵押權(quán)也為相容之權(quán)，可以并存于同一房地產(chǎn)之上。然而，當(dāng)?shù)錂?quán)人行使典權(quán)涉及典物上設(shè)定有抵押權(quán)時，或者抵押權(quán)人行使抵押權(quán)而抵押房地產(chǎn)上設(shè)定有典權(quán)時，勢必會發(fā)生典權(quán)與抵押權(quán)的沖突，那么，應(yīng)如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。

1.房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規(guī)定：“不動產(chǎn)所有人設(shè)定抵押權(quán)后，于同一不動產(chǎn)上得設(shè)定地上權(quán)及其它權(quán)利，但其抵押權(quán)不因此而受影響。”所謂其它權(quán)利，包括典權(quán)。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，復(fù)就同一不動產(chǎn)與第三人設(shè)定典權(quán)，抵押權(quán)自不因此受影響。抵押權(quán)人屆期未受清償，實行抵押權(quán)拍賣抵押物時，因有典權(quán)之存在，無人應(yīng)買，或出價不足清償?shù)盅簷?quán)，執(zhí)行法院得除去典權(quán)負(fù)擔(dān)，重行估價拍賣。拍賣之結(jié)果，清償?shù)盅簜鶛?quán)有余時，典權(quán)人之典價，對于登記之后權(quán)利人，享有優(yōu)先受償權(quán)。執(zhí)行法院于發(fā)給權(quán)利移轉(zhuǎn)證書時，依職權(quán)通知地政機(jī)關(guān)涂銷其典權(quán)之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認(rèn)為，既然抵押權(quán)的目的在于取得房地產(chǎn)的交換價值，無須占有轉(zhuǎn)移房地產(chǎn)，為充分有效利用房地產(chǎn)，我國立法應(yīng)借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產(chǎn)所有人在設(shè)定抵押權(quán)后，仍可以在同一房地產(chǎn)上設(shè)定典權(quán)，但以抵押權(quán)不因此而受影響為前提，即先設(shè)抵押權(quán)之效力優(yōu)于后設(shè)典權(quán)，不受后設(shè)典權(quán)的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權(quán)人首先取得典物所有權(quán)的情況下，由于典物上已有抵押權(quán)存在，典權(quán)人在取得典物所有權(quán)的同時，也得接受典物上的抵押權(quán)，即典權(quán)人仍應(yīng)以抵押物保障抵押權(quán)人抵押權(quán)的實現(xiàn)。因為，依法理，在抵押權(quán)設(shè)定后取得抵押物所有權(quán)的人，其權(quán)利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務(wù)，使抵押權(quán)消滅，而取得求償權(quán)與代位權(quán)，或參加應(yīng)買保持其權(quán)利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權(quán)法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）

2.房地產(chǎn)典權(quán)設(shè)定在先，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設(shè)定抵押權(quán)，學(xué)者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權(quán)，雖然出典人不得在典物上設(shè)定與典權(quán)相抵觸的權(quán)利，如重典或地上權(quán)等，但對于與典權(quán)不相抵觸的權(quán)利，應(yīng)準(zhǔn)其設(shè)定，以發(fā)揮物權(quán)的功能，只是典權(quán)設(shè)定后再設(shè)抵押權(quán)的，典權(quán)的效力優(yōu)先于抵押權(quán)，不受后設(shè)抵押權(quán)的影響。臺灣判例否定說認(rèn)為，典權(quán)既然可以作為抵押權(quán)的標(biāo)的物，再允許出典人就同一不動產(chǎn)為債務(wù)的擔(dān)保，而以典物設(shè)定抵押權(quán)，會使權(quán)利行使發(fā)生沖突，且使法律關(guān)系愈趨復(fù)雜，殊非社會經(jīng)濟(jì)之福。（注：王澤鑒著：《民法學(xué)說與判例研究》，第1冊，中國政法大學(xué)出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認(rèn)為，此說不能成立。因為“典權(quán)人以典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)時，是以典權(quán)為標(biāo)的物，而不是以典物為標(biāo)的物，拍賣時，僅能拍賣典權(quán)。出典人于典權(quán)設(shè)定后，就典物設(shè)定抵押權(quán)，是以有典權(quán)負(fù)擔(dān)的典物所有權(quán)為標(biāo)的物，二者標(biāo)的既不相同，其權(quán)利的行使，不致于發(fā)生沖突，亦不會使法律關(guān)系趨于復(fù)雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權(quán)論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設(shè)抵押權(quán)的效力劣于典權(quán)，不能除去典權(quán)而為拍賣，則當(dāng)出典人未能償還后來設(shè)定抵押權(quán)的債務(wù)，抵押權(quán)人可以將典物所有權(quán)拍賣受償，典權(quán)人對于拍定人仍有同樣的權(quán)利，其典權(quán)不受影響。如果因?qū)嵭械盅簷?quán)影響了典權(quán)人的權(quán)利時，則典權(quán)人享有請求解除抵押權(quán)的權(quán)利；當(dāng)出典人逾期不回贖典物，典權(quán)人取得典物所有權(quán)時，則后設(shè)立的抵押權(quán)即歸于消滅，不復(fù)存在。而且債權(quán)人既然知道有典權(quán)設(shè)定在先，仍然愿意再設(shè)定低押權(quán)，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權(quán)人將典權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，而卻不允許出典人以其對典物的所有權(quán)設(shè)定抵押權(quán)，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認(rèn)為，我國立法應(yīng)賦予房地產(chǎn)所有權(quán)人將房地產(chǎn)出典后，應(yīng)可以在該房地產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)的權(quán)利，但以不影響典權(quán)的實現(xiàn)為條件。

三、房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的問題

（一）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的條件和方式

房地產(chǎn)抵押權(quán)的本質(zhì)在于擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。對于有效的房地產(chǎn)抵押，房地產(chǎn)抵押權(quán)設(shè)定后，如果債務(wù)人履行了債務(wù)，房地產(chǎn)抵押權(quán)即歸于消滅；如果債務(wù)的履行期限尚未屆滿，房地產(chǎn)抵押權(quán)人無權(quán)行使抵押權(quán)，否則，屬于侵權(quán)行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產(chǎn)抵押權(quán)人才有權(quán)要求依法處分抵押房地產(chǎn)，以實現(xiàn)其抵押權(quán)：（1）債務(wù)履行期滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模瑐鶆?wù)人又未能與抵押權(quán)人達(dá)成延期履行協(xié)議的；（

2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務(wù)的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務(wù)的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產(chǎn)的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產(chǎn)的；（5）抵押合同約定的其他情況。

我國《擔(dān)保法》第53條規(guī)定：“債務(wù)履行期屆滿，抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢耘c抵押人協(xié)議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協(xié)議不成的，抵押權(quán)人可以向人民法院提訟。”據(jù)此，在我國，抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權(quán)人要實現(xiàn)抵押權(quán)，首先要與抵押人進(jìn)行協(xié)商，協(xié)議是實現(xiàn)抵押權(quán)的必經(jīng)程序，協(xié)議不成時，抵押權(quán)人只能向人民法院，通過法院實現(xiàn)抵押權(quán)，抵押權(quán)人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權(quán)利。然而，根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第46條關(guān)于“債務(wù)人不履行債務(wù)時，抵押權(quán)人有權(quán)依法以抵押的房地產(chǎn)拍賣所得的價款優(yōu)先受償”的規(guī)定，拍賣抵押房地產(chǎn)成為城市房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式。對此，筆者認(rèn)為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產(chǎn)的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產(chǎn)的價格，對抵押人與抵押權(quán)人雙方當(dāng)事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經(jīng)常會遇到設(shè)置抵押的房地產(chǎn)因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現(xiàn)的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產(chǎn)抵押權(quán)人的抵押權(quán)豈不是無法實現(xiàn)、形同虛設(shè)？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人之不動產(chǎn)，無人受買，擬由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移證書，擬通報試辦可否？”為內(nèi)容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復(fù)：“關(guān)于債權(quán)人請求查封拍賣債務(wù)人的不動產(chǎn)，無人受買，債權(quán)人請求移轉(zhuǎn)產(chǎn)權(quán)時，由司法機(jī)關(guān)發(fā)給產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)證書的問題，經(jīng)與司法部聯(lián)系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機(jī)關(guān)取得聯(lián)系，準(zhǔn)由債權(quán)人持此移轉(zhuǎn)證書逕向該管地政府機(jī)關(guān)辦理登記過戶手續(xù)”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復(fù)也作了類似規(guī)定：“在依法以國有土地使用權(quán)作抵押的擔(dān)保糾紛案件中，債務(wù)履行期屆滿抵押權(quán)人未受清償?shù)模梢酝ㄟ^拍賣的方式將土地使用權(quán)變現(xiàn)。如果無法變現(xiàn)，債務(wù)人又沒有其他可供清償?shù)呢敭a(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)對國有土地使用權(quán)依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認(rèn)的地價評估結(jié)果將土地使用權(quán)折價，經(jīng)抵押權(quán)人同意，將折價后的土地使用權(quán)抵償給抵押權(quán)人，土地使用權(quán)由抵押權(quán)人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產(chǎn)時，如確實無人受買，抵押權(quán)人是可以通過法院裁定以抵押房地產(chǎn)折價抵償債務(wù)，抵押權(quán)人憑法院裁定到土地管理部門或房產(chǎn)管理部門辦理有關(guān)土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，取得土地使用權(quán)或房屋所有權(quán)的。因此，筆者以為，《城市房地產(chǎn)管理法》將拍賣作為房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的唯一方式，忽視了房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)的復(fù)雜性，既與《擔(dān)保法》的有關(guān)規(guī)定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現(xiàn)的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產(chǎn)抵押權(quán)得以實現(xiàn)，應(yīng)將拍賣抵押房地產(chǎn)作為房地產(chǎn)抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)時的首選方式，而不是唯一方式，當(dāng)?shù)盅悍康禺a(chǎn)在拍賣時確實無人受買、無法變現(xiàn)時，抵押權(quán)人有權(quán)要求采取折價或者變賣的方式實現(xiàn)抵押權(quán)。這一點應(yīng)由立法機(jī)關(guān)盡快作出立法修改。

（二）房地產(chǎn)抵押權(quán)實現(xiàn)中應(yīng)注意的幾個法律問題

1.抵押權(quán)人處分抵押房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)事先書面通知抵押人；抵押房地產(chǎn)為共有或者出租的，還應(yīng)當(dāng)同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優(yōu)先購買權(quán)。因為，法律賦予抵押權(quán)人的是一種從抵押物上取得相當(dāng)價值的權(quán)利，而不是任意處分抵押物的權(quán)利，只要抵押權(quán)人能從抵押物上獲得相當(dāng)?shù)膬r值以滿足自己的債權(quán)，就算充分實現(xiàn)了自己的抵押權(quán)，所以共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)與抵押權(quán)人行使抵押權(quán)并不矛盾，應(yīng)依法保護(hù)共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權(quán)抵押的，或者以鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物占用范圍內(nèi)的土地使用權(quán)抵押的，在實現(xiàn)抵押權(quán)后，未經(jīng)法定程序不得改變土地集體所有制性質(zhì)，也不得擅自改變這些土地的原有用途。

3.設(shè)定抵押的房地產(chǎn)是以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，拍賣房地產(chǎn)時，該劃撥土地使用權(quán)應(yīng)納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負(fù)責(zé)。而依法拍賣該房地產(chǎn)后，應(yīng)當(dāng)從拍賣所得的價款中繳納相當(dāng)于應(yīng)當(dāng)繳納的土地使用權(quán)出讓金的款額，即繳納土地使用權(quán)出讓金是法律規(guī)定的抵押權(quán)人實現(xiàn)抵押權(quán)的一個先決條件，抵押權(quán)人只是對繳足土地使用權(quán)出讓金后的余款才享有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。

第3篇

    論文關(guān)鍵詞 物權(quán)法 抵押權(quán) 擔(dān)保法

    一、抵押物的種類

    物權(quán)法規(guī)定的抵押物種類比擔(dān)保法規(guī)定的種類更加廣泛:

    《物權(quán)法》第180條規(guī)定:債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財產(chǎn)可以抵押:

    1.建筑物和其他土地附著物;

    2.建設(shè)用地使用權(quán);

    3.以招標(biāo)、拍賣、公開協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營權(quán);

    4.生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;

    5.正在建造的建筑物、船舶、航空器;

    6.交通運輸工具;

    7.法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財產(chǎn)。

    抵押人可以將前款所列財產(chǎn)一并抵押。

    同《擔(dān)保法》中關(guān)于抵押權(quán)的內(nèi)容比較可以看出,從排列上看,1至6按照不動產(chǎn)到動產(chǎn)的順序排列,更加具有邏輯性;3、4、5條中增加了新內(nèi)容;第7條采用了“未禁止抵押”的字眼,而不是《擔(dān)保法》中的“依法可以抵押”。二者的區(qū)別在于前者深入貫徹了“法不禁止即為允許”的理念,而且將禁止性規(guī)定限于“法律、行政法規(guī)”的范疇,有效避免了對“依法”中的“法”做擴(kuò)大解釋。

    根據(jù)《物權(quán)法》第181條規(guī)定:企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以與債權(quán)人書面協(xié)議,將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押,債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形,債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)的動產(chǎn)優(yōu)先受償。

    這條規(guī)定涉及浮動抵押,浮動抵押是物權(quán)法為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)發(fā)展而作出的關(guān)于抵押權(quán)的一個新規(guī)定,應(yīng)引起大家的注意和學(xué)習(xí)。《物權(quán)法》第180條第一款第4項關(guān)于“生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品”抵押方面的具體規(guī)定,指的就是浮動抵押。浮動抵押為企業(yè)融資提供了更為廣闊的空間。在實踐中,正確使用浮動抵押,要注意滿足以下幾點:第一,只有企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者才可以設(shè)定浮動抵押;第二,抵押財產(chǎn)限于生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品;第三,必須書面協(xié)議,口頭協(xié)議是無效的。協(xié)議中一般應(yīng)包括擔(dān)保債權(quán)的種類和數(shù)額、債務(wù)履行期間、抵押財產(chǎn)的范圍、實現(xiàn)抵押權(quán)的條件等;第四,當(dāng)債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的事由才可以實現(xiàn)抵押權(quán);第五,債權(quán)人有權(quán)就實現(xiàn)抵押權(quán)的動產(chǎn)優(yōu)先受償。這里邊有三層意思:其一,抵押權(quán)期間,抵押財產(chǎn)處于不確定狀態(tài),只有約定或者法定的實現(xiàn)抵押權(quán)的條件成就時,抵押財產(chǎn)才確定。其二,實現(xiàn)抵押權(quán)時確定的抵押財產(chǎn)與設(shè)立抵押權(quán)時的財產(chǎn)不必相同。其三,同一財產(chǎn)既有浮動抵押,又有固定抵押的,實現(xiàn)抵押權(quán)所得價款,按照《物權(quán)法》第199條的規(guī)定清償。

    二、抵押權(quán)的設(shè)立、抵押合同的生效與抵押物登記

    請讓我們看看二法之中的有關(guān)規(guī)定。

    對比《物權(quán)法》第187條、188、189條與《擔(dān)保法》第41條、43條規(guī)定,可以看出:

    1.物權(quán)法定是物權(quán)法的一項重要原則。物權(quán)法對于不動產(chǎn)物權(quán)變動采取登記生效主義,即不動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅應(yīng)當(dāng)辦理登記,不辦理登記,不發(fā)生物權(quán)效力。對于不動產(chǎn),《擔(dān)保法》也要求辦理抵押登記。但是,二者對于抵押合同的生效與抵押權(quán)的生效的規(guī)定卻不同。抵押合同的訂立是以發(fā)生物權(quán)變動為目的的原因行為,屬于債權(quán)關(guān)系范疇,其成立、生效應(yīng)當(dāng)依據(jù)合同法確定。抵押權(quán)的效力,除要求抵押合同合法有效這一要件外,還必須符合物權(quán)法的公示原則。為此,物權(quán)法將以往關(guān)于抵押權(quán)的效力和抵押合同的效力混為一談的觀念進(jìn)行了糾正,區(qū)分了抵押合同效力和物權(quán)變動效力,將《擔(dān)保法》規(guī)定的“抵押合同自登記之日起生效”修改為“抵押權(quán)自登記時發(fā)生效力”。

    2.物權(quán)法對于動產(chǎn)物權(quán)變動采取登記對抗主義,即動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅不登記不得對抗善意第三人。對于動產(chǎn)是否需要登記,物權(quán)法與擔(dān)保法的規(guī)定也有所不同。《擔(dān)保法》規(guī)定林木、航空器、船舶、車輛、企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記,而《物權(quán)法》除規(guī)定用于浮動抵押的動產(chǎn)應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記外,對于其他動產(chǎn)是否需要辦理抵押登記,采取了當(dāng)事人自愿原則,給予他們自主選擇權(quán)。

    3.對于在什么部門辦理抵押物登記,《擔(dān)保法》第42條有明確的規(guī)定,而物權(quán)法僅對浮動抵押財產(chǎn)的登記部門明確為抵押人住所地的工商行政管理部門。在這一點上,也與擔(dān)保法的規(guī)定有所不同。《擔(dān)保法》規(guī)定,以企業(yè)設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的,由財產(chǎn)所在地的工商部門辦理抵押登記。

    三、抵押與租賃及抵押物的轉(zhuǎn)讓

    (一)抵押與租賃

    根據(jù)《物權(quán)法》第190條:訂立抵押合同前抵押財產(chǎn)已出租的,原租賃關(guān)系不受該抵押權(quán)的影響。抵押權(quán)設(shè)立后抵押財產(chǎn)出租的,該租賃關(guān)系不得對抗已登記的抵押權(quán)。擔(dān)保法中則規(guī)定:抵押人將已出租的財產(chǎn)抵押的,應(yīng)當(dāng)書面告知承租人,原租賃合同繼續(xù)有效。

    相比較而言,物權(quán)法的規(guī)定更加完善。對于抵押物,可能抵押前已經(jīng)出租,或者抵押后再出租。根據(jù)物權(quán)法的規(guī)定,對于將已出租的財產(chǎn)進(jìn)行抵押,承租人可以繼續(xù)使用租賃物,即使實現(xiàn)抵押權(quán),將抵押財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給債權(quán)人或者第三人,抵押人與承租人之間原有的租賃關(guān)系也不當(dāng)然終止,承租人可以繼續(xù)享有租賃權(quán)。對于將已抵押的財產(chǎn)出租,會出現(xiàn)兩種情況:一是將辦理了抵押登記的財產(chǎn)出租,實現(xiàn)抵押權(quán)后,抵押財產(chǎn)的買受人可以解除原租賃合同,承租人則不能要求繼續(xù)承租抵押的房屋;二是將未辦理登記的抵押財產(chǎn)出租,抵押權(quán)就不能對抗租賃權(quán),仍然應(yīng)當(dāng)適用買賣不破租賃的原則。

    (二)抵押物在抵押期間的轉(zhuǎn)讓

    根據(jù)《物權(quán)法》第191條的規(guī)定,對于抵押物在抵押期間的轉(zhuǎn)讓,物權(quán)法明確為:(1)抵押期間抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的,應(yīng)當(dāng)經(jīng)抵押權(quán)人同意,而不是如擔(dān)保法規(guī)定的僅僅通知抵押權(quán)人并告知受讓人;同時,要將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。(2)未經(jīng)抵押權(quán)人同意,抵押期間抵押人不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),除非受讓人代為向抵押權(quán)人償還了債務(wù)、消滅了抵押權(quán)。在抵押期間轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn),往往會加重抵押權(quán)人和抵押財產(chǎn)的買受人的風(fēng)險。為了維護(hù)抵押權(quán)人和抵押財產(chǎn)買受人的合法權(quán)益,物權(quán)法在擔(dān)保法規(guī)定的基礎(chǔ)上,對轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)作了更嚴(yán)格的限制性規(guī)定。      (三)最高額抵押擔(dān)保

    物權(quán)法專門用了五條(第203條到207條)來規(guī)定最高額抵押擔(dān)保,相比擔(dān)保法中的三條簡略規(guī)定要更加詳細(xì)與充實。根據(jù)第204條的規(guī)定,如當(dāng)事人另有約定,最高額抵押擔(dān)保在債權(quán)確定前,可以轉(zhuǎn)讓部分債權(quán);根據(jù)第205條的規(guī)定,當(dāng)事人可以在不對其他抵押權(quán)人產(chǎn)生不利影響的前提下,協(xié)議變更最高額抵押的相關(guān)內(nèi)容,第206條則對最高額抵押中的債權(quán)如何確認(rèn)作出了明確的規(guī)定。這些需要大家留意。

    四、抵押權(quán)的實現(xiàn)及存續(xù)期間

    (一)實現(xiàn)條件

    根據(jù)《物權(quán)法》第203條的規(guī)定,抵押權(quán)的實現(xiàn)只要滿足以下二個條件的任一條件即可。一是債務(wù)履行期間屆滿,債務(wù)人不履行債務(wù);二是發(fā)生了當(dāng)事人約定的實現(xiàn)抵押權(quán)的情形。其中第二個條件是物權(quán)法新增加的規(guī)定。在擔(dān)保法中,抵押權(quán)得以實現(xiàn)的唯一條件是債務(wù)履行期間屆滿抵押權(quán)屈a href=//shici.7139.com/2654/ target=_blank class=infotextkey>宋詞芮宄ァN鍶ǚㄋ淙喚黿鱸械幕∩顯黽恿恕胺⑸說筆氯嗽級ǖ氖迪值盅喝ǖ那樾巍?但卻充分體現(xiàn)了尊重當(dāng)事人合意的立法精神。在實踐中,本人認(rèn)為值得注意的是要防止當(dāng)事人在合同中作出“債務(wù)履行期間屆滿前,債務(wù)人不履行債務(wù)時抵押物轉(zhuǎn)移為債權(quán)人所有”的約定。這種約定為流押約定,是擔(dān)保法和物權(quán)法所不允許的。

    (二)實現(xiàn)方式

    關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)方式,物權(quán)法在擔(dān)保法的基礎(chǔ)上進(jìn)行了充實和改進(jìn)。根據(jù)《物權(quán)法》第195條的規(guī)定,抵押權(quán)的實現(xiàn)方式有三種:一是協(xié)議。可以協(xié)議折價、也可以協(xié)議拍賣和變賣(為公平起見,拍賣、變賣的主體應(yīng)當(dāng)是第三方)。二是抵押權(quán)人與抵押人未就抵押權(quán)實現(xiàn)方式達(dá)成協(xié)議的,抵押權(quán)人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產(chǎn)。三是如果抵押權(quán)人與抵押人在債務(wù)是否已經(jīng)履行以及抵押本身的問題上存在爭議,則抵押權(quán)人仍然可采取向人民法院提起訴訟的方式解決。

    (三)清償順序

    《物權(quán)法》第199條規(guī)定:同一財產(chǎn)向兩個以上債權(quán)人抵押的,拍賣、變賣抵押財產(chǎn)所得的價款依照下列規(guī)定清償:(1)抵押權(quán)已登記的,按照登記的先后順序清償;順序相同的,按照債權(quán)比例清償;(2)抵押權(quán)已登記的先于未登記的受償;(3)抵押權(quán)未登記的,按照債權(quán)比例清償。

    上述規(guī)定已經(jīng)將抵押權(quán)實現(xiàn)的清償順序規(guī)定得很清楚,在此不再贅述。本人認(rèn)為要注意的是:因為物權(quán)法涉及不動產(chǎn)的抵押采取登記生效主義、涉及動產(chǎn)的抵押采取登記對抗主義,故物權(quán)法以抵押權(quán)是否登記作為清償先后的依據(jù),而不再以擔(dān)保法中以合同生效時間來作為清償先后的依據(jù)。

    (四)存續(xù)期間

第4篇

論文摘要：抵押權(quán)；追及效力；善意取得

論文摘要摘要：為了探究抵押權(quán)追及效力制度之設(shè)計，運用比較分析法、文獻(xiàn)分析法等方法，對大陸法系和我國抵押權(quán)追及效力制度進(jìn)行比較分析，并對和該制度設(shè)計有關(guān)的幾個新問題——抵押人能否轉(zhuǎn)讓抵押物、動產(chǎn)抵押新問題、代價清償和滌除權(quán)、物上代位權(quán)等進(jìn)行剖析。探究表明摘要：我國抵押權(quán)追及效力制度，應(yīng)在承認(rèn)抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物前提下，將抵押物分為已登記的不動產(chǎn)、準(zhǔn)不動產(chǎn)和未登記的其他動產(chǎn)，合理運用善意取得制度，在賦予抵押權(quán)人追及權(quán)和買受人一定限度取得所有權(quán)的同時，以最大限度求得各方利益平衡。

抵押權(quán)的物上追及力，是指抵押權(quán)所具有的使抵押權(quán)人得跟蹤抵押財產(chǎn)而行使抵押權(quán)的法律效力。抵押權(quán)的追及效力涉及抵押物的轉(zhuǎn)讓和出租兩個新問題，其本旨乃在于對抵押權(quán)人利益的保護(hù)。本文限于篇幅只討論抵押物轉(zhuǎn)讓時抵押權(quán)的追及效力。在抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計過程中，涉及到三種權(quán)利(抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)、抵押權(quán)人追及權(quán)、買受人所有權(quán))和三方當(dāng)事人的利益(抵押人、抵押權(quán)人、買受人)，可以說是一個三難選擇。假如一味地選擇只保護(hù)抵押權(quán)人的追及權(quán)，則這種制度難謂合理。抵押權(quán)追及效力制度的立法價值應(yīng)定位在最大限度地平衡三方利益上。2007年3月16日通過的《中華人民共和國物權(quán)法》(以下簡稱《物權(quán)法》)第191條并沒有很好地解決抵押人、抵押權(quán)人和受讓人三者之間的利益平衡。學(xué)界提出了很多解決辦法，諸如抵押登記、代價清償、滌除權(quán)、擴(kuò)大物上代位性適用范圍等辦法。筆者通過對抵押權(quán)追及效力的比較探究，在澄清和抵押權(quán)追及效力相關(guān)的幾個新問題的基礎(chǔ)上，指出《物權(quán)法》第191條的缺陷，并提出相應(yīng)策略。

一、抵押權(quán)追及效力制度的比較探究

在抵押權(quán)追及效力制度的構(gòu)建上，大陸法系各國的做法略有不同。日本民法仿意大利民法設(shè)有代價清償制度，仿法國民法設(shè)有滌除制度。代價清償制度是一項以抵押權(quán)人為主動方的制度，第三買受人不能依據(jù)自己的需要來除去抵押權(quán)，這是代價清償制度行之極少的根本原因所在。滌除制度是以買受人為主動方的，抵押權(quán)人追及到買受人時，買受人可以要求行使滌除權(quán)。假如抵押權(quán)人拒絕接受滌除金額時，就必須申請增價拍賣，當(dāng)無人應(yīng)買時，則須以該價格自行買下抵押物。由于滌除制度被惡意濫用，2003年7月25日，日本國會通過了擔(dān)保物權(quán)法修正案，其中對日本民法上的滌除制度作了較大的修改，修正的核心是廢除增價拍賣制度。此外，為保護(hù)抵押權(quán)人的期限利益，規(guī)定滌除請求必須于抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)到期后方能提出，而抵押權(quán)人預(yù)備實行抵押權(quán)時，亦無須通知滌除權(quán)人。同時，取得抵押不動產(chǎn)的地上權(quán)、永佃權(quán)者被排斥于滌除權(quán)人范圍之外。動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，在日本法上，一方面無登記亦得對抗惡意第三人，另一方面雖為登記，不妨害第三人善意取得。然為預(yù)防第三人善意取得，所有人為抵押動產(chǎn)之讓和或供其他債務(wù)之擔(dān)保時，并有告知其抵押權(quán)標(biāo)的于相對人的義務(wù)，否則應(yīng)受處罰。瑞士民法在其第828～830條規(guī)定了滌除權(quán)制度。德國民法未采用滌除制度，它有完善的登記制度，第三人在購買該不動產(chǎn)時，自然可以發(fā)現(xiàn)物上存在的抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，作為理性人，他會要求出讓人先清除抵押權(quán)，然后購買無負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)。假如購買了有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的不動產(chǎn)，第三人有替代清償?shù)臋?quán)利，即替代抵押債務(wù)人向抵押權(quán)人清償，由此取得抵押權(quán)及其相應(yīng)債權(quán)，表現(xiàn)為憑清償可以要求交付抵押權(quán)證書和其他證書，然后憑證書可以要求更正土地登記簿或者注銷抵押權(quán)。臺灣地區(qū)民法則規(guī)定摘要：第三取得人可以依權(quán)利瑕疵擔(dān)保規(guī)定，請求出賣人除去抵押權(quán)，或者清償債務(wù)以使抵押權(quán)消滅而代位行使其債權(quán)，或于拍賣時為應(yīng)買人，以保持其所有權(quán)。在動產(chǎn)上設(shè)定抵押后，抵押人轉(zhuǎn)讓該動產(chǎn)，按照臺灣《動產(chǎn)擔(dān)保交易法》第5條的規(guī)定，抵押權(quán)如未經(jīng)登記，則不得對抗善意第三人，抵押權(quán)已經(jīng)登記的，則可以對抗善意第三人。

我國有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計有四次摘要：第一次是1988年《民通意見》第115條，該條要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物須經(jīng)抵押權(quán)人同意。第二次是《擔(dān)保法》第49條，該條規(guī)定抵押人轉(zhuǎn)讓已辦理登記的抵押物的，應(yīng)當(dāng)通知抵押權(quán)人并告知受讓人，否則轉(zhuǎn)讓行為無效。第三次是《擔(dān)保法解釋》第67條，該條規(guī)定摘要：“抵押權(quán)存續(xù)期間，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未通知抵押權(quán)人或者未告知受讓人的，假如抵押物已經(jīng)登記的，抵押權(quán)人仍可以行使抵押權(quán)；取得抵押物所有權(quán)的受讓人，可以代替?zhèn)鶆?wù)人清償其全部債務(wù)，使抵押權(quán)消滅。受讓人清償債務(wù)后可以向抵押人追償。假如抵押物未經(jīng)登記的，抵押權(quán)不得對抗受讓人，因此給抵押權(quán)人造成損失的，由抵押人承擔(dān)賠償責(zé)任。”第四次是《物權(quán)法》第191條，該條規(guī)定摘要：“抵押期間，抵押人經(jīng)抵押權(quán)人同意轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓所得的價款向抵押權(quán)人提前清償債務(wù)或者提存。轉(zhuǎn)讓的價款超過債權(quán)數(shù)額的部分歸抵押人所有，不足部分由債務(wù)人清償。抵押期間，抵押人未經(jīng)抵押權(quán)人同意，不得轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)，但受讓人代為清償債務(wù)消滅抵押權(quán)的除外。”

以上國外各大陸法系主要國家和地區(qū)有關(guān)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計和我國《物權(quán)法》第191條規(guī)定相比較可見，國外幾乎均承認(rèn)有限制的抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，并將抵押物分為登記和未登記區(qū)別對待，我國在1988年《民通意見》第115條規(guī)定經(jīng)債權(quán)人“同意”才可轉(zhuǎn)讓，在《擔(dān)保法解釋》67條亦有限制地承認(rèn)抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，但在《物權(quán)法》191條幾乎不承認(rèn)抵押人轉(zhuǎn)讓權(quán)，該條也未見將抵押物分為動產(chǎn)不動產(chǎn)或登記未登記而區(qū)別對待。另外，國外在平衡各方利益時，設(shè)定了有限追及權(quán)、代價清償權(quán)，追及不到有請求抵押人賠償權(quán)，還有善意取得保護(hù)、滌除權(quán)。學(xué)界還有擴(kuò)大了的物上代位權(quán)等。相比而言，我國《物權(quán)法》第191條仍存在以下新問題摘要：(1)沒有明確抵押人有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物，仍以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提。(2)在設(shè)定抵押權(quán)人的追及效力時，對抵押物未區(qū)別對待。(3)無視善意取得制度的存在。針對上述新問題，筆者認(rèn)為摘要：我國在設(shè)計抵押權(quán)追及效力制度時，應(yīng)澄清和解決好以下幾個新問題。

二、抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物不需要征得抵押權(quán)人的同意

抵押物由抵押人占有，抵押權(quán)設(shè)定后，抵押人作為所有人仍“有權(quán)轉(zhuǎn)讓抵押物”。但抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)應(yīng)當(dāng)受到限制，否則會使抵押權(quán)形同虛設(shè)。在限制的策略上，我國是采取抵押權(quán)人是否“同意”的辦法，抵押權(quán)人同意，則在附條件的情況下該轉(zhuǎn)讓有效，未經(jīng)抵押權(quán)人同意，除非受讓人代價清償，抵押人不得轉(zhuǎn)讓。那么，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物究竟是否需要征得抵押權(quán)人同意?

以抵押權(quán)人同意和否作為抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的前提，其目的是保證抵押權(quán)的實現(xiàn)，但這樣做就等于不要抵押人的轉(zhuǎn)讓權(quán)，實踐中抵押權(quán)人一般是不會同意的，這種規(guī)定又回到了1988年《民通意見》第115條，未關(guān)注到抵押人的利益。具體可分為兩種情況討論摘要：

(1)當(dāng)?shù)盅何锸遣粍赢a(chǎn)時，分兩種情形摘要：第一種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，根據(jù)意思自治，各方當(dāng)事人利益如何平衡就不是法律關(guān)注的新問題，抵押權(quán)人甚至可以主動放棄抵押權(quán)；第二種，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物未經(jīng)抵押權(quán)人同意已經(jīng)轉(zhuǎn)讓的，該轉(zhuǎn)讓行為效力待定。由于不動產(chǎn)抵押權(quán)要登記，抵押人轉(zhuǎn)讓已登記的不動產(chǎn)抵押物給買受人時，應(yīng)推知買受人已知該物上有抵押權(quán)負(fù)擔(dān)，此時可推斷買受人具有惡意。抵押權(quán)人既可在債務(wù)清償期屆滿后隨時行使追及權(quán)，也可以放棄追及權(quán)從而放棄抵押權(quán)，也可以在要求抵押人提前清償債務(wù)或要求買受人代價清償或提存或重新提供新?lián)５惹闆r下，追認(rèn)該轉(zhuǎn)讓行為有效。還有一種情形，抵押人私自轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)抵押物于買受人后，在債務(wù)清償期屆滿，抵押權(quán)人未行使追及權(quán)，也未追認(rèn)轉(zhuǎn)讓行為，但債務(wù)人還清債務(wù)消除抵押權(quán)，從而使轉(zhuǎn)讓行為有效。可見，已登記的不動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓，和抵押權(quán)人是否同意無關(guān)，但該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定，抵押權(quán)人追認(rèn)，則如何轉(zhuǎn)讓都行，甚至不用附任何條件。在私法自治的理念下，《物權(quán)法》第191條的規(guī)定，要么純屬多余，要么就不周延。抵押權(quán)人不追認(rèn)，則該不動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓無效，抵押權(quán)人有絕對追及權(quán)，而且此時買受人不可主動代價清償或行使滌除權(quán)。抵押權(quán)人有決定權(quán)。這種絕對追及權(quán)來源于不動產(chǎn)抵押登記的公示性以及不動產(chǎn)抵押時買受人無可能善意取得。

(2)當(dāng)?shù)盅何锸莿赢a(chǎn)時，同樣，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意的，不是法律關(guān)注的新問題。抵押權(quán)人不同意，由于抵押物由抵押人占有，抵押人私自轉(zhuǎn)讓抵押物給善意買受人時，善意買受人就依據(jù)善意取得了該抵押物的所有權(quán)，抵押權(quán)人仍可以向惡意買受人行使追及權(quán)，其結(jié)果和抵押權(quán)人的同意和否毫無關(guān)系。

上述分析可見，不論是動產(chǎn)抵押還是不動產(chǎn)抵押，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先征得抵押權(quán)人同意，則抵押權(quán)如何實現(xiàn)，各方利益如何分配就不是抵押權(quán)追及效力制度所要關(guān)注的新問題。抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物事先未征得抵押權(quán)人同意但已經(jīng)轉(zhuǎn)讓了抵押物的，該轉(zhuǎn)讓行為屬效力待定行為。“所以，無論是《擔(dān)保法》還是《物權(quán)法》，規(guī)定抵押人通知或告知的義務(wù)，還是要求抵押權(quán)人必須同意，均無必要。”

三、動產(chǎn)抵押權(quán)追及效力制度的設(shè)計

在不動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)后，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，買受人只需查閱登記簿便知。如買受人堅持購買該不動產(chǎn)，則抵押權(quán)人行使追及權(quán)至少對買受人是公平合理的。不動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式是登記，這和不動產(chǎn)物權(quán)的普遍公示形式一致，沒有沖突。

但在動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，為保證抵押權(quán)人行使追及權(quán)而規(guī)定動產(chǎn)抵押權(quán)公示形式也要求登記，這和動產(chǎn)物權(quán)的普遍占有公示形式不一致。動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人，抵押人沒有主動告知義務(wù)，事實上抵押人一般不會告知，則買受人只能根據(jù)占有人是抵押人而推定抵押人為所有人(事實上抵押人就是所有人)，買受人是善意的。此時出現(xiàn)前文提到的第二次沖突，立法究竟是保護(hù)抵押權(quán)人的追及權(quán)還是保護(hù)善意買受人取得所有權(quán)?根據(jù)善意取得原理，立法者應(yīng)選擇保護(hù)善意買受人利益。因為保護(hù)善意買受人的利益就是保護(hù)交易平安和秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展。抵押權(quán)人利益就是小利益，犧牲小利保護(hù)大利是明智抉擇。如此，則抵押權(quán)人的追及權(quán)被切斷，抵押權(quán)受到重創(chuàng)。沒有動產(chǎn)抵押，抵押權(quán)的保護(hù)是通暢的，有動產(chǎn)抵押，則抵押權(quán)制度有所混亂。動產(chǎn)抵押是否需要?雖然動產(chǎn)抵押存在“先天”公示不足之缺陷，以致羅馬法和前期的大陸法幾未規(guī)定動產(chǎn)抵押，但現(xiàn)代社會中動產(chǎn)和不動產(chǎn)的價值界線逐漸模糊，重要的生產(chǎn)設(shè)備、大型交通工具、原材料等動產(chǎn)的價值反而成為企業(yè)資產(chǎn)的主體，應(yīng)該對這些財產(chǎn)進(jìn)行融資。而且，利用動產(chǎn)抵押既是社會需要，又是立法發(fā)展趨向，立法者不能熟視無睹。所以，動產(chǎn)抵押不可廢。我國《物權(quán)法》也規(guī)定了動產(chǎn)抵押。動產(chǎn)抵押是雙刃劍，合理應(yīng)用，則會增強抵押權(quán)的功能，否則就會削弱抵押權(quán)的功能，并導(dǎo)致抵押權(quán)追及效力制度一片混亂。解決動產(chǎn)抵押新問題，其重點在解決好動產(chǎn)抵押權(quán)的公示和追及力新問題。

動產(chǎn)抵押權(quán)的公示形式有三種立法例摘要：(1)登記成立主義要求用動產(chǎn)設(shè)定抵押權(quán)時一定要登記。但動產(chǎn)品種繁多，易于移動，價值大小不一，交易頻繁，而登記之公示機(jī)能無法隨同物權(quán)變動馬上顯現(xiàn)并為第三人知曉，采行登記成立主義顯然并不恰當(dāng)。如“要求每一項動產(chǎn)都進(jìn)行登記，登記機(jī)關(guān)將不堪重負(fù)，當(dāng)事人也不勝其煩”。而且即使登記了，在交易中又有哪個買受人愿意為一個價值不大的物品而費時費力去查閱登記簿，一定要查閱則會減少交易的次數(shù)。縱使動產(chǎn)抵押權(quán)登記成立，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押財產(chǎn)于善意買受人，此時只能保護(hù)善意買受人利益，則動產(chǎn)抵押登記公示的效力就不復(fù)存在。由此看來，成立要件主義既不切實際，也有悖于民法相關(guān)原理。為了增加登記的公示性，日本和我國的臺灣省有人主張對于適合打刻、烙印、粘貼標(biāo)簽等的補強公示方法的動產(chǎn)抵押，只有經(jīng)過補強其標(biāo)的物的特定性后，才能被視為具有了登記公示的手段。筆者認(rèn)為，這些方法都不可取。因為烙印是在標(biāo)的物上烙一個讓任何人一看皆知的痕跡，這有可能在物理上破壞標(biāo)的物價值，部分動產(chǎn)如玉器、珍貴郵票、衣服、球類、電器等的使用價值會因烙印的存在而下降甚至喪失；標(biāo)簽是在標(biāo)的物上貼上紙張或類似質(zhì)地的東西，雖對標(biāo)的物本身價值影響不大，但由于抵押物被抵押人占有，很輕易被惡意的抵押人撕去，從而使其提示效果蕩然無存。可見，登記成立要件主義不可取。

(2)登記對抗主義要求動產(chǎn)抵押權(quán)在抵押合同生效時成立，當(dāng)事人自由選擇是否登記，但未登記不得對抗善意第三人。我國是登記對抗主義。未登記就不得對抗善意第三人，但已登記的就可以對抗善意第三人了嗎?從上文分析可知，動產(chǎn)抵押權(quán)即使登記了，因其欠缺公示性，最終還是要保護(hù)善意第三人的利益。所以，登記對抗主義也沒有其存在的合理性。

(3)混合主義一般是在價值較大的飛機(jī)、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義，其他動產(chǎn)采登記對抗主義。混合主義在飛機(jī)、汽車、輪船等動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)時采登記成立主義的做法筆者是贊同的，因這些動產(chǎn)價值較大，為交易平安所有人也愿意去登記(可見188條也存在新問題)，買受人也愿意去查閱。但在其他動產(chǎn)上設(shè)定抵押權(quán)采登記對抗主義，筆者是反對的，理由如上所述，動產(chǎn)繁多，價值小，抵押人不愿登記，即使登記，買受人也不愿查閱或者因為查閱而放棄交易，這是不切實際的。可見，混合主義也存在缺陷。

為了解決動產(chǎn)抵押權(quán)的公示新問題，孫鵬、楊會在《論動產(chǎn)抵押物的轉(zhuǎn)讓》一文中提出一個觀點摘要：“將抵押動產(chǎn)上的其他物權(quán)公示方法統(tǒng)一為登記。同時，為了增強登記的公示效果非凡是凸現(xiàn)其公信力，應(yīng)當(dāng)消除當(dāng)事人在登記決策方面的自主性和任意性，推行物權(quán)變動(包括抵押權(quán)設(shè)定)的強制登記主義”。但作者同樣考慮到對動產(chǎn)抵押權(quán)統(tǒng)一強制登記不切實際，又提出可以借鑒日本和我國臺灣地區(qū)的經(jīng)驗，擴(kuò)大動產(chǎn)抵押權(quán)登記范圍至“準(zhǔn)不動產(chǎn)”。“準(zhǔn)不動產(chǎn)”一般是指價值較大的動產(chǎn)。此法可堪適用，但除擴(kuò)大的“準(zhǔn)不動產(chǎn)”須強制登記外，其余動產(chǎn)抵押，仍存在公示不足，這部分動產(chǎn)不能強制登記。根據(jù)社會需要這部分動產(chǎn)也不能不答應(yīng)抵押，如此只能留下缺憾。但我們可以借鑒日本做法，從制度層面減少其缺憾(前文)。一方面，其余動產(chǎn)的抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負(fù)有告知買受人抵押負(fù)擔(dān)之義務(wù)，否則，抵押人既要賠償?shù)盅簷?quán)人，同時也要受到懲罰；另一方面，債權(quán)人此時也須謹(jǐn)慎選擇，一旦選擇用其余動產(chǎn)抵押，則意味著債權(quán)人也同時選擇了風(fēng)險。

至于動產(chǎn)抵押權(quán)人的追及權(quán)，按上述分析，可把動產(chǎn)分為“準(zhǔn)不動產(chǎn)”和其余動產(chǎn)，對“準(zhǔn)不動產(chǎn)”上抵押權(quán)人的追及權(quán)，可以直接適用不動產(chǎn)抵押權(quán)追及權(quán)規(guī)則——賦予抵押權(quán)人絕對追及權(quán)。對其余動產(chǎn)，在要求抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物時負(fù)有告知義務(wù)的前提下，可將買受人分為善意和惡意，對惡意的買受人抵押權(quán)人有絕對追及權(quán)，對善意的買受人，抵押權(quán)人不能再行使追及權(quán)，抵押權(quán)人只能要求抵押人賠償，再給抵押人以懲罰性民事制裁。

四、可保留代價清償而舍棄滌除權(quán)

在代價清償時，由抵押權(quán)人向買受人出價，買受人按抵押權(quán)人的要求支付代價后，抵押權(quán)消滅；在滌除權(quán)時，則由買受人向抵押權(quán)人出價，抵押權(quán)人同意，抵押權(quán)消滅，抵押權(quán)人不接受買受人提出的滌除代價時，抵押權(quán)人須提出增價拍賣。代價清償是以抵押權(quán)人為主動方的，而滌除權(quán)則以買受人為主動方的。在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物給買受人后，若抵押物為已登記的不動產(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)，則在抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物后，抵押權(quán)人的追及權(quán)具有優(yōu)先性。在抵押權(quán)人享有絕對追及權(quán)的前提下，抵押權(quán)人也可以同意買受人代價清償消滅抵押權(quán)，或以其他方式(新?lián)！⑻岽妗⒎艞壍盅簷?quán)等)解決新問題。在買受人不能代價清償或不能滿足抵押權(quán)人要求時，抵押權(quán)人可繼續(xù)行使追及權(quán)。此時即使買受人存在二次出價可能，也不會對買受人不公，因買受人被推定有惡意。所以，代價清償?shù)拇嬖谑呛侠淼模⒎堑盅簷?quán)人行使追及權(quán)時的首選或惟一選擇。至于滌除權(quán)，筆者認(rèn)為，當(dāng)?shù)盅何餅橐训怯浀牟粍赢a(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)時，買受人沒有行使滌除權(quán)的道理，因為買受人已知抵押物上已有抵押權(quán)，則在抵押權(quán)人行使追及權(quán)時，買受人無權(quán)向抵押權(quán)人主動出價。若抵押物為未登記的其他動產(chǎn)，買受人為惡意時，抵押權(quán)人同樣享有絕對追及權(quán)。同理，抵押權(quán)人也可以要求買受人代價清償?shù)龋I受人無權(quán)行使滌除權(quán)；買受人為善意時，前述抵押權(quán)人的追及權(quán)喪失，不存在代價清償和滌除。

據(jù)上分析，代價清償有其存在的合理性。而滌除權(quán)，因其不合理，加之有可能被濫用，我國設(shè)計抵押權(quán)追及制度時，可廢棄不用。

五、物上代位性不適用于抵押權(quán)追及效力制度

為了很好的解決抵押權(quán)追及力，平衡各方利益，有人提出擴(kuò)大抵押權(quán)物上代位性的適用范圍。傳統(tǒng)民法物上代位僅適用于抵押物毀損或滅失，但《日本民法典》卻擴(kuò)大了其適用范圍，承認(rèn)了對轉(zhuǎn)讓抵押物所得價款的物上代位。這樣既可以使抵押權(quán)人的利益不致受損，同時善意受讓人又能取得無抵押權(quán)負(fù)擔(dān)的所有權(quán)，對轉(zhuǎn)讓抵押物的抵押人來說既可防止其逃避擔(dān)保責(zé)任，又能保障他以抵押物進(jìn)入交易，就社會公共利益而言有利于增加社會財富且符合鼓勵交易之政策取向。筆者認(rèn)為，這種設(shè)計較為理想化，不切實際。首先，抵押人轉(zhuǎn)讓抵押物的價款和自己其他貨幣作為種類物難以區(qū)分；其次，抵押人一旦揮霍了轉(zhuǎn)讓價款，抵押權(quán)人代位權(quán)就難以實現(xiàn)。即使價款還在，提前清償或提存都是較好的選擇。

六、結(jié)語

綜上所述，筆者認(rèn)為，我國《物權(quán)法》抵押權(quán)追及效力制度可作如下設(shè)計摘要：

(1)動產(chǎn)可分為準(zhǔn)不動產(chǎn)和其他動產(chǎn)。準(zhǔn)不動產(chǎn)是指價值較大的動產(chǎn)，包括飛機(jī)、汽車、輪船、發(fā)動機(jī)、電動機(jī)、原動力機(jī)、載貨機(jī)動車、原料、半制品、農(nóng)林魚牧產(chǎn)品、牲畜等。

(2)當(dāng)事人以不動產(chǎn)和準(zhǔn)不動產(chǎn)抵押的，應(yīng)辦理抵押登記，抵押權(quán)自登記時成立。

(3)抵押期間，抵押人轉(zhuǎn)讓不動產(chǎn)或準(zhǔn)不動產(chǎn)于買受人未取得抵押權(quán)人追認(rèn)，則抵押權(quán)人對抵押物享有追及權(quán)。抵押權(quán)人也可以答應(yīng)買受人代價清償，從而消除抵押權(quán)。

第5篇

關(guān)鍵詞在建工程；抵押信貸；防范措施；風(fēng)險；評估；

中圖分類號：K826.16文章標(biāo)識碼：A文章編號：

引言

與一般意義上的房地產(chǎn)相比，在建工程具有自身的特殊性。原建設(shè)部《城市房地產(chǎn)抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押定義為:抵押人為取得在建工程繼續(xù)建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權(quán)連同在建工程的投入資產(chǎn)，以不轉(zhuǎn)移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔(dān)保的行為。

一、在建工程抵押貸款風(fēng)險分析

1、法律風(fēng)險，主要是在建工程抵押權(quán)與建設(shè)工程價款優(yōu)先權(quán)沖突的風(fēng)險。最高人民法院在《關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》中規(guī)定：人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應(yīng)依照《合同法》第286條的規(guī)定，認(rèn)定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)和其他債權(quán)。按照上述規(guī)定，在建工程承包人的優(yōu)先受償權(quán)優(yōu)于抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)，貸款銀行抵押權(quán)的優(yōu)先受償權(quán)將處于“有名無實”的境地。在實踐中，甚至?xí)霈F(xiàn)工程發(fā)包人與承包人串通虛構(gòu)“發(fā)包人未按照約定支付價款”的事實，導(dǎo)致抵押權(quán)處于法律有上效、實際上無效的狀態(tài)。

《物權(quán)法》的實施解除了在建工程抵押貸款的用途限制，這也為銀行的風(fēng)險控制帶來了困難。如果用在建工程為其他性質(zhì)的債權(quán)擔(dān)保，比如以在建工程申請流動資金貸款，極易出現(xiàn)導(dǎo)致工程進(jìn)度延緩甚至該在建工程成為爛尾工程的情況。一旦債務(wù)不能按時清償，抵押物因尚未竣工而無法進(jìn)行不動產(chǎn)登記，進(jìn)而影響到抵押權(quán)的實現(xiàn)。

2、在建工程價值評估的風(fēng)險。在建造過程中，在建工程存在著宏觀政策風(fēng)險、未來市場風(fēng)險、資金風(fēng)險、建設(shè)過程建筑物本身的風(fēng)險等等。在建工程的狀態(tài)隨時發(fā)生著變化，如果抵押雙方經(jīng)評估后簽訂抵押合同但未及時向登記機(jī)關(guān)提出抵押登記申請，在建工程的完工進(jìn)度發(fā)生了改變，其實際價值也會隨之發(fā)生改變，便會產(chǎn)生合同約定價格同抵押登記價格不符的問題，將直接影響在建工程的價格確定。在對在建工程的價值進(jìn)行評估的過程中，如果僅有銀行進(jìn)行評估，可能會面對不專業(yè)的問題，而引入第三方評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估，又會面對評估報告的不準(zhǔn)確性等風(fēng)險要素。

3、抵押登記風(fēng)險。一是在建工程尚未完工期間，涉及到城市道路名稱或者在建工程項目名稱發(fā)生變更，抵押人可能就已設(shè)立抵押的同一項目以不同名稱補辦規(guī)劃手續(xù)，進(jìn)行多頭抵押。二是在建工程抵押備案登記具有時效限制，即：在建工程抵押備案登記有效期限自抵押備案登記之日起至工程竣工驗收合格時止，過期后抵押備案登記效力隨之終止。因此，在建工程竣工驗收后，如果不及時重新辦理房地產(chǎn)抵押登記，抵押人有可能利用備案登記失效而抵押登記尚未進(jìn)行的空檔，出售房地產(chǎn)或者設(shè)立新的抵押，從而給銀行貸款帶來巨大風(fēng)險。

4、在建工程抵押貸款的使用，可能會影響房市調(diào)控效果。在目前房地產(chǎn)市場受到嚴(yán)格調(diào)控的背景下，加大在建工程抵押貸款的業(yè)務(wù)，可能會對一些房地產(chǎn)開發(fā)商造成資金支撐，而影響樓市調(diào)控效果。

二、防范在建工程貸款風(fēng)險的措施

1、審查在建工程的合法性。一是“四證”（國有土地使用證、建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許可證、建設(shè)工程施工許可證）是否齊全；二是建設(shè)過程中有無超審批范圍建設(shè)等違規(guī)現(xiàn)象；三是辦理在建工程抵押前是否已將土地使用權(quán)抵押給其他銀行。如果土地使用權(quán)已經(jīng)抵押，則不能就在建工程單獨進(jìn)行抵押，若辦理抵押的，屬于無效抵押。在可能的情況下，銀行在辦理在建工程抵押貸款業(yè)務(wù)時，可以要求借款人再另行提供保證，鑒于在建工程抵押的特殊性，為該貸款設(shè)立雙重?fù)?dān)保并非無理之舉。雙重?fù)?dān)保的好處在于使銀行的貸款在借款人無力清償而抵押物又不能優(yōu)先受償?shù)那闆r下，多一條追索的渠道，也就多了一份貸款的安全性保證。

2、加強對借款人資信狀況的審查。在審查借款人的資信時，不能僅依據(jù)企業(yè)提供的財務(wù)報表來判斷企業(yè)的資信狀況，銀行自身應(yīng)組織各種專業(yè)人員從不同側(cè)面對企業(yè)進(jìn)行調(diào)查，特別是對企業(yè)現(xiàn)有資產(chǎn)狀況和權(quán)屬以及或有負(fù)債情況進(jìn)行深入細(xì)致的調(diào)查，防止企業(yè)通過虛假報表來掩飾真實的情況。申請在建工程貸款的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)選擇條件：一是要選擇資信良好、工程開發(fā)前景看好的客戶，提高開發(fā)企業(yè)的申請條件，并對其資質(zhì)、還款能力進(jìn)行嚴(yán)格審查；二是在放貸前向抵押人索取其與承包人簽訂的建設(shè)工程合同，了解合同涉及的價款、約定的竣工期限和已經(jīng)支付的價款，從而決定是否辦理抵押貸款；三是在建工程已經(jīng)竣工的，要求借款人提供在建工程價款已經(jīng)支付的證明，并盡量要求借款人提供除在建工程以外的抵押擔(dān)保，以減少風(fēng)險；四是要求提供建設(shè)工程承包人自愿放棄優(yōu)先的書面承諾，在開發(fā)企業(yè)與建設(shè)工程承包人是關(guān)聯(lián)企業(yè)、母子公司或控股公司的情形下，要求建設(shè)工程承包人對貸款承擔(dān)連帶責(zé)任保證；五是嚴(yán)密監(jiān)測貸款資金的使用，確保房地產(chǎn)貸款的投向是用于在建工程，及時了解工程款的支付進(jìn)度；六是在抵押人與承包人發(fā)生訴訟時，要及時向法院要求以第三人身份參加訴訟，對建筑工程價款的數(shù)額和是否在六個月內(nèi)行使權(quán)利進(jìn)行核實。

3、要委托房屋產(chǎn)權(quán)登記部門指定的評估機(jī)構(gòu)對擬抵押的在建工程進(jìn)行評估，確定抵押物價值。此外，在可能的情況下，要求借款人（抵押人）在工程完工后對工程進(jìn)行保險，并列入借款合同條款，這樣即使已完工工程發(fā)生意外毀損，亦能保障銀行的合法權(quán)益。

4、貸款銀行應(yīng)按照工程進(jìn)度分期發(fā)放貸款，劃款的依據(jù)是開發(fā)商與承包商、供料商等簽訂的合同及工程的預(yù)決算報告。銀行對每筆貸款的使用都應(yīng)進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督。這樣可以保證銀行抵押權(quán)的完整，從而使在建工程的抵押貸款的法律風(fēng)險降到最低程度。

5、如果借款人（抵押人）是一時資金周轉(zhuǎn)不開，要求遲延還款，則應(yīng)當(dāng)與對方達(dá)成延期還款協(xié)議，確定付款時間，盡量要求對方提供還款擔(dān)保，或形成公證的債權(quán)文書（這種文書法律規(guī)定可直接向法院申請執(zhí)行，不必經(jīng)過訴訟）。如果借款人（抵押人）資金嚴(yán)重資不抵債或有轉(zhuǎn)移資產(chǎn)行為，則應(yīng)當(dāng)向法院申請訴前財產(chǎn)保全，凍結(jié)、查封對方財產(chǎn)，避免債權(quán)落空，然后立即進(jìn)行訴訟。如果借款人（抵押人）資金嚴(yán)重不足，而該工程又被承包人要求行使工程價款優(yōu)先受償權(quán)或者消費者主張權(quán)利時，則應(yīng)當(dāng)注意工程價款優(yōu)先受償權(quán)行使的條件和范圍及消費者的界限，并提出異議維護(hù)債權(quán)銀行的正當(dāng)權(quán)益。

三、結(jié)束語

在我國，房地產(chǎn)開發(fā)熱只有十幾年的時間，由于法律法規(guī)不健全、缺乏可操作性以及實際工作中管理混亂等因素，使在建工程抵押存在著許多問題；因此對購房者而言，應(yīng)嚴(yán)格審查欲購買項目的合法性，盡可能選擇實力強，知名度高的開發(fā)商開發(fā)的項目；對銀行而言，應(yīng)選擇具備房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)、信用等級較高的開發(fā)企業(yè)，嚴(yán)格貸款審批、抵押登記、貸后監(jiān)督檢查等工作，以保證銀行貸款的安全性；對開發(fā)商而言，應(yīng)遵循市場規(guī)律，履行誠信義務(wù)，不欺詐、不隱瞞，做一個遵紀(jì)守法、信用等級高的開發(fā)商，以保證企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

[1]俞明軒.房地產(chǎn)評估「M.北京:中國人民大學(xué)出版社.2004年11月

第6篇

[關(guān)鍵詞]他物權(quán)，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義

物權(quán)的設(shè)定是交易的基礎(chǔ)，物權(quán)的變動則是交易的表現(xiàn)形態(tài)，兩者都是交易不可或缺的環(huán)節(jié)，因而正確選擇物權(quán)變動模式直接關(guān)系到交易秩序的建構(gòu)以及交易安全的保護(hù)問題。然而長期以來，我國物權(quán)法理論主要是以所有權(quán)為中心而展開對物權(quán)變動的討論，而忽視了他物權(quán)設(shè)定的特殊性。在我國物權(quán)立法中，明確他物權(quán)設(shè)定的原則對于確定他物權(quán)設(shè)定的規(guī)則與效力都是非常有意義的。

一、他物權(quán)設(shè)定模式的特殊性

傳統(tǒng)物權(quán)變動理論都是以所有權(quán)變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權(quán)設(shè)定中的一些特殊性。從比較法上看，基于法律行為的物權(quán)變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認(rèn)為，這三種模式性質(zhì)上屬于物權(quán)變動模式。由于他物權(quán)的設(shè)定也屬于物權(quán)變動的一種類型，所以它既適用于所有權(quán)變動，也適用于他物權(quán)的變動。1以所有權(quán)為中心構(gòu)建物權(quán)變動模式，其原因在于一方面所有權(quán)是所有物權(quán)變動的基礎(chǔ)與核心，一切交易都是以所有權(quán)的界定為前提，交易的最終實現(xiàn)可能導(dǎo)致所有權(quán)的變動或者權(quán)能分離，所以所有權(quán)的變動基本概括了物權(quán)變動的目的。另一方面他物權(quán)變動有可能會導(dǎo)致所有權(quán)內(nèi)容與效力的變動，他物權(quán)的設(shè)定是在所有權(quán)之上設(shè)定了負(fù)擔(dān)，并使所有權(quán)的權(quán)能發(fā)生分離。

他物權(quán)的設(shè)定是指基于法律行為而在他人之物上設(shè)定限制物權(quán)。其特點在于：首先，他物權(quán)的設(shè)定原則上以他人之物為客體。由于所有權(quán)是所有人一般地、全面地支配其客體的物權(quán)，而他物權(quán)是所有權(quán)權(quán)能與所有權(quán)相分離的產(chǎn)物，因此他物權(quán)的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設(shè)定他物權(quán)，除非發(fā)生了他物權(quán)與所有權(quán)的混同而消滅他物權(quán)將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權(quán)。3當(dāng)然，有些國家（如德國）物權(quán)法，允許所有人在自己的物上設(shè)定抵押權(quán)即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權(quán)的設(shè)定必須原則上要有設(shè)定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數(shù)情況下，他物權(quán)的設(shè)定必須基于當(dāng)事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質(zhì)押合同、國有土地使用權(quán)出讓合同等。只是在極少數(shù)情況下，存在通過單方法律行為設(shè)定他物權(quán)的情形，如以遺囑設(shè)立居住權(quán)。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權(quán)的設(shè)定。上述他物權(quán)設(shè)定制度的特殊性，與所有權(quán)變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權(quán)的設(shè)定在立法模式上與所有權(quán)變動有所不同：

1關(guān)于是否存在設(shè)定的問題。他物權(quán)的設(shè)定是他物權(quán)產(chǎn)生過程中的一個獨有概念。在物權(quán)法中 ，只有他物權(quán)才存在設(shè)定問題。因為他物權(quán)的產(chǎn)生是一個權(quán)利從無到有的過程。雖然他物權(quán)的設(shè)定基于雙方當(dāng)事人的合意而在他人所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生，但是他物權(quán)不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權(quán)的取得并不是一種設(shè)定行為，通常都是通過轉(zhuǎn)讓、繼承等方式繼受取得，或者通過生產(chǎn)、添附等方式原始取得。一般來說，所有權(quán)并不必然依賴于他人的物權(quán)而產(chǎn)生，換句話說，并不是在他人所有權(quán)基礎(chǔ)上再另外設(shè)定一個所有權(quán)，因為根據(jù)所有權(quán)絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現(xiàn)兩個所有權(quán)，所以也就不存在所有權(quán)設(shè)定問題。而他物權(quán)恰恰是建立在他人所有權(quán)之上的，必然存在設(shè)定問題。

2關(guān)于所有人意志的體現(xiàn)。他物權(quán)的設(shè)定是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，所有權(quán)的存在是他物權(quán)設(shè)定的前提，這就決定了他物權(quán)在設(shè)定過程中應(yīng)當(dāng)最大限度地尊重所有權(quán)人的意志和利益，不經(jīng)過所有人同意而直接依法產(chǎn)生他物權(quán)是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權(quán)法定原則的范圍內(nèi)，所有權(quán)人的意志對設(shè)定他物權(quán)的類型和內(nèi)容具有至關(guān)重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權(quán)具有重要意義，例如土地使用權(quán)內(nèi)容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認(rèn)為這種改變屬于國家行政權(quán)的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設(shè)定他物權(quán)時要體現(xiàn)其意志。而所有權(quán)的類型和內(nèi)容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權(quán)的內(nèi)容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規(guī)定。這種法律規(guī)定在各國的立法中也并無太大差異。

3關(guān)于依法律行為而產(chǎn)生物權(quán)的問題。他物權(quán)設(shè)定是產(chǎn)生他物權(quán)的重要方法，他物權(quán)的產(chǎn)生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規(guī)定，如法定抵押權(quán)、留置權(quán)等他物權(quán)均基于法律的規(guī)定直接產(chǎn)生，無需當(dāng)事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設(shè)定他物權(quán)是他物權(quán)產(chǎn)生的常態(tài)，而依法律規(guī)定產(chǎn)生他物權(quán)則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權(quán)是在所有權(quán)的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的 ，沒有所有人的意思表示原則上就不能產(chǎn)生他物權(quán)，所以他物權(quán)的設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權(quán)的設(shè)定完全依法律規(guī)定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導(dǎo)致財產(chǎn)秩序的混亂，也不能發(fā)揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權(quán)設(shè)定中具有極為廣泛的適用范圍。

在所有權(quán)的取得中，不存在依法律行為設(shè)定所有權(quán)的情況。依據(jù)法律行為發(fā)生所有權(quán)變動，實際上只是所有權(quán)的移轉(zhuǎn)問題，此乃所有權(quán)繼受取得的一般原因。所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為與設(shè)定他物權(quán)的法律行為在性質(zhì)上是有區(qū)別的。一般而言，所有權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調(diào)整；而設(shè)定他物權(quán)的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設(shè)定行為是與物權(quán)的產(chǎn)生直接聯(lián)系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應(yīng)該受到物權(quán)法的規(guī)范。例如，就抵押合同而言，它既是設(shè)立抵押權(quán)的前提條件，抵押合同又常常確定了抵押權(quán)的內(nèi)容，這就不是一個單純的合同，所以在擔(dān)保法中也規(guī)定了抵押合同，即歸屬于物權(quán)法內(nèi)容。雖然我國物權(quán)立法和實務(wù)尚不承認(rèn)物權(quán)行為理論，但設(shè)定他物權(quán)的合同具有導(dǎo)致他物權(quán)產(chǎn)生的直接法律后果，與一般的債權(quán)合同應(yīng)該是有所區(qū)別的。因此物權(quán)法應(yīng)當(dāng)就農(nóng)村承包經(jīng)營合同、地役權(quán)的設(shè)定合同、抵押合同、質(zhì)押合同等作出特別規(guī)定。

4.關(guān)于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權(quán)法定原則，對于他物權(quán)的類型和內(nèi)容予以固定，但是當(dāng)事人就他物權(quán)的具體內(nèi)容仍然享有很大的協(xié)商空間。只要他物權(quán)的設(shè)定主要涉及當(dāng)事人雙方的私人利益，而不過多地關(guān)涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當(dāng)事人的決策作出過多的干預(yù)。這是因為，一方面，他物權(quán)的變動原則上是意思自治的產(chǎn)物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當(dāng)事人完全可以憑借自己的意思于法律規(guī)定的范圍內(nèi)決定是否設(shè)定某種他物權(quán)。另一方面，只有通過所有權(quán)人和他物權(quán)人的具體約定，才能明確他物權(quán)的具體內(nèi)容。他物權(quán)是在所有權(quán)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的，它既是所有權(quán)權(quán)能分離的結(jié)果，也是對所有權(quán)的限制，因此在法律沒有特別規(guī)定時，只有當(dāng)他物權(quán)人與所有權(quán)人達(dá)成合意時才能導(dǎo)致所有權(quán)的權(quán)能與原所有權(quán)人發(fā)生分離，也才能形成對所有權(quán)的限制。所有權(quán)人基于自己的意愿而對所有權(quán)作出限制，他物權(quán)的設(shè)定符合其意思，因此要求他物權(quán)設(shè)定存在合意能夠最大限度地保護(hù)所有權(quán)人的利益。此外，尊重當(dāng)事人的意思自治，也可以使他物權(quán)人借助于物權(quán)設(shè)定合同有效地制約所有權(quán)人，如通過約定他物權(quán)的期限可以防止所

有權(quán)人提前撤銷他物權(quán)。所以，存在他物權(quán)設(shè)定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護(hù)他物權(quán)人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現(xiàn)當(dāng)事人利益的最大化。

5.關(guān)于對公示方法的要求。所有權(quán)的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權(quán)利為依據(jù)而取得物權(quán)，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產(chǎn)等方式而取得。5這就決定了所有權(quán)的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權(quán)的設(shè)定除了法律有特別規(guī)定之外，6通常要求應(yīng)當(dāng)完成特定的公示方法。就動產(chǎn)物權(quán)的變動而言，動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，但對于交付的內(nèi)容要求并不完全一樣。動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)可以采取現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上只能采取現(xiàn)實交付方式，即只有在完成了占有移轉(zhuǎn)之后才能設(shè)定動產(chǎn)他物權(quán)。

認(rèn)識他物權(quán)設(shè)定的特殊性，無論對于完善我國物權(quán)變動的立法模式，還是對促進(jìn)物權(quán)理論的發(fā)展都不無意義。一方面，目前學(xué)界對于物權(quán)變動的討論大都以所有權(quán)為中心而展開，集中于以所有權(quán)的變動為原型進(jìn)行討論，從而忽視了他物權(quán)設(shè)定的特殊性， 這就導(dǎo)致理論上過度強調(diào)物權(quán)法定原則，忽略了在他物權(quán)設(shè)定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調(diào)所有權(quán)人的意志在他物權(quán)設(shè)定過程中如何得到具體體現(xiàn)，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權(quán)變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權(quán)變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權(quán)為參照系設(shè)定的，這就難以顧及他物權(quán)的特殊性。例如，物權(quán)的變動模式應(yīng)當(dāng)法定化，從所有權(quán)的取得方式應(yīng)當(dāng)法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中，因為通常要通過法律行為來實現(xiàn)，要注重他物權(quán)設(shè)定合同對物權(quán)法定的補充，如果一概強調(diào)物權(quán)變動的法定化，特別是內(nèi)容的法定，就有可能在他物權(quán)的制度設(shè)計方面不能充分考慮到他物權(quán)設(shè)定合同中所應(yīng)當(dāng)具有的意思自治空間，將物權(quán)的變動完全變成了法律干預(yù)的領(lǐng)域，極大地?fù)p害財富的創(chuàng)造功能。第三，他物權(quán)設(shè)定合同與所有權(quán)移轉(zhuǎn)合同具有較大的區(qū)別，二者作為物權(quán)變動構(gòu)成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規(guī)則，明確這一點對于完善物權(quán)立法不無意義。例如，我國物權(quán)法草案中規(guī)定動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓和動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立都要采取交付的方式，交付可以采取現(xiàn)實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規(guī)定有欠妥當(dāng)，因為觀念交付的方式可以適用于動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)讓，但不應(yīng)當(dāng)適用于動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)立。因而對動產(chǎn)所有權(quán)的取得和動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定不作區(qū)分，不利于我國物權(quán)立法的完善。

二、他物權(quán)設(shè)定要件之一：合意

他物權(quán)設(shè)定原則上要有設(shè)定他物權(quán)的合意。8所謂合意是指當(dāng)事人就是否設(shè)定他物權(quán)以及他物權(quán)的內(nèi)容等方面達(dá)成一致的意思表示。法律在他物權(quán)的設(shè)定方面給予了當(dāng)事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現(xiàn)在如下方面：第一，對于是否設(shè)定他物權(quán)和設(shè)定何種他物權(quán)，當(dāng)事人具有廣泛的選擇余地。各國物權(quán)法上都承認(rèn)了相當(dāng)數(shù)量的他物權(quán)，允許當(dāng)事人自由選擇加以設(shè)立。他物權(quán)的類型越多，當(dāng)事人發(fā)揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權(quán)的內(nèi)容在一定程度上也應(yīng)由當(dāng)事人決定。在現(xiàn)代物權(quán)法中出現(xiàn)了物權(quán)法定的緩和趨勢，主要體現(xiàn)在法律允許當(dāng)事人通過其合意確定物權(quán)的具體內(nèi)容，例如我國擔(dān)保法就允許當(dāng)事人就抵押物的名稱、數(shù)量、質(zhì)量、抵押擔(dān)保的范圍等內(nèi)容進(jìn)行約定。9盡管物權(quán)立法中有關(guān)某些物權(quán)內(nèi)容的規(guī)定絕大多數(shù)是強制性的，不允許當(dāng)事人通過協(xié)議加以改變，但是物權(quán)法定并不絕對排除當(dāng)事人的約定，相反，當(dāng)事人對于物權(quán)內(nèi)容的約定，可以彌補法律規(guī)定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當(dāng)事人設(shè)定他物權(quán)時不得選擇公示方法，例如設(shè)定抵押必須采取登記的方式，質(zhì)押必須采取交付和移轉(zhuǎn)占有的方式，然而由于動產(chǎn)擔(dān)保的發(fā)展，當(dāng)事人在動產(chǎn)擔(dān)保的公示方法上已經(jīng)享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權(quán)的實現(xiàn)方式上當(dāng)事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權(quán)的實現(xiàn)是否可以直接通過執(zhí)行程序拍賣變賣，而不通過復(fù)雜的審理程序，應(yīng)當(dāng)允許當(dāng)事人通過合同約定。再如關(guān)于抵押權(quán)的實現(xiàn)是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當(dāng)事人在抵押合同中約定。當(dāng)然，強調(diào)他物權(quán)設(shè)定的合意并非要否定物權(quán)法定原則，也不是說他物權(quán)完全應(yīng)由當(dāng)事人意思自治決定，而只是意味著當(dāng)事人有權(quán)在物權(quán)法定原則的框架內(nèi)實現(xiàn)意思自治。物權(quán)法定主義本身并不排斥當(dāng)事人在物權(quán)設(shè)定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構(gòu)成對交易安全的妨害。因為，當(dāng)事人的約定不能排除法律關(guān)于物權(quán)的種類以及基本內(nèi)容確定方面的強行性規(guī)則，當(dāng)事人也不能自由地創(chuàng)設(shè)與物權(quán)法規(guī)定的不同基本類型，且物權(quán)法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結(jié)合，他物權(quán)設(shè)定的合意并不會損害交易秩序的安全。

承認(rèn)他物權(quán)設(shè)定的合意并不是說此種合意就是物權(quán)行為或者物權(quán)行為的組成部分。設(shè)定他物權(quán)的合意與物權(quán)行為的不同之處表現(xiàn)在：設(shè)定他物權(quán)的合同屬于債權(quán)合同的一種具體類型，它仍然包含在債權(quán)合同之中，應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則。就這一點來看，它與物權(quán)行為是不同的。所謂獨立于設(shè)定他物權(quán)合同的物權(quán)行為，其實不過是設(shè)定他物權(quán)合同的履行行為而已。我國物權(quán)立法從未承認(rèn)在債權(quán)合同之外存在著所謂物權(quán)合同，無論是物權(quán)行為和債權(quán)行為還是負(fù)擔(dān)行為和處分行為，它們都集中在一個合同當(dāng)中，物權(quán)變動只是債權(quán)合意得到實現(xiàn)的結(jié)果而已。在債權(quán)合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權(quán)合意，更不發(fā)生物權(quán)行為的無因性問題。不過，強調(diào)設(shè)定他物權(quán)合同與物權(quán)行為的區(qū)別，并不意味著否認(rèn)二者法律效果之間的區(qū)別。如前所述，設(shè)定他物權(quán)合同應(yīng)當(dāng)適用合同法的一般規(guī)則，但是否發(fā)生他物權(quán)設(shè)定的物權(quán)變動效果，則需要根據(jù)物權(quán)法的規(guī)則做出判斷。還需強調(diào)，由于設(shè)立他物權(quán)的合同具體體現(xiàn)為一方處分財產(chǎn)、另一方享受利益的法律效果，它將導(dǎo)致所有權(quán)的某些權(quán)能的讓渡，因此設(shè)定他物權(quán)的合同也不同于普通的債權(quán)合同。

從現(xiàn)實意義上來說，強調(diào)他物權(quán)設(shè)定需要當(dāng)事人的合意，意味著他物權(quán)的設(shè)立不應(yīng)采取由行政機(jī)關(guān)單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設(shè)立他物權(quán)的，這對于完善他物權(quán)設(shè)定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認(rèn)為他物權(quán)的設(shè)定不一定要強調(diào)設(shè)定他物權(quán)的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產(chǎn)生他物權(quán)。這種觀點對我國物權(quán)立法產(chǎn)生了影響。以海域使用權(quán)的設(shè)定為例，海域使用管理法第19條規(guī)定：“海域使用申請經(jīng)依法批準(zhǔn)后，國務(wù)院批準(zhǔn)用海的，由國務(wù)院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書；地方人民政府批準(zhǔn)用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發(fā)海域使用權(quán)證書。海域使用申請人自領(lǐng)取海域使用權(quán)證書之日起，取得海域使用權(quán)。”由此導(dǎo)致了實踐中海域使用權(quán)的設(shè)定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關(guān)部門提交申請書，獲得批準(zhǔn)并辦理了登記手續(xù)，就可以獲得準(zhǔn)物權(quán)。實際上，如果承認(rèn)海域使用權(quán)是一種類似于土地使用權(quán)的他物權(quán)，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導(dǎo)致他物權(quán)的設(shè)定的。雖然自然資源的使用應(yīng)當(dāng)受到政府的監(jiān)管與控制，這一點與普通的他物權(quán)確有不同，但是，以審批取代他物權(quán)設(shè)定的合意并不是科學(xué)合理的，在審批之外還應(yīng)當(dāng)要求政府作為民事主體，與海域使用權(quán)申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：

1審批代替合意將使得由此設(shè)立的權(quán)利不再是民事

權(quán)利，而轉(zhuǎn)為行政權(quán)利性質(zhì)。審批本身不能形成合同，其本質(zhì)上是一種行政行為。審批機(jī)關(guān)的批準(zhǔn)不是完全建立在與他人協(xié)商的基礎(chǔ)之上的。如果以審批代替合同，那么由此設(shè)立的權(quán)利內(nèi)容將完全由行政機(jī)關(guān)決定，行政機(jī)關(guān)可以隨意撤銷權(quán)利或變更權(quán)利人，此種權(quán)利會變得很不穩(wěn)定。而且由于登記機(jī)關(guān)與審批機(jī)關(guān)常常是同一的，當(dāng)事人與批準(zhǔn)機(jī)關(guān)之間沒有合意，權(quán)利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護(hù)自己的他物權(quán)。

2有了設(shè)立物權(quán)的合意可以為當(dāng)事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當(dāng)事人之間的平等協(xié)商地位，反映他物權(quán)設(shè)定的民事性質(zhì)，即使是政府作為設(shè)定人一方，也應(yīng)該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴(yán)格區(qū)分政府對他物權(quán)行使的監(jiān)督職能和在他物權(quán)設(shè)定中的合同當(dāng)事人地位。另一方面，要求設(shè)定他物權(quán)必須具有雙方當(dāng)事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現(xiàn)其監(jiān)管職能，充分發(fā)揮國有資產(chǎn)的效用。反之，如果完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準(zhǔn)行為即可設(shè)立他物權(quán)，將無法最大限度發(fā)揮他物權(quán)的效用。

3欠缺他物權(quán)設(shè)定的合意既無法確定他物權(quán)使用的方式、范圍，也無法對權(quán)利進(jìn)行界定。作為一種物權(quán)類型，他物權(quán)的內(nèi)容及其期限等必須有所明確，如果沒有合同具體明確雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，極容易發(fā)生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權(quán)而言， 其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現(xiàn)，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權(quán)利按其性質(zhì)對轉(zhuǎn)讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴(yán)格限制這些轉(zhuǎn)讓條件。

4沒有合同就無法確定違約責(zé)任。審批機(jī)關(guān)取消或更改權(quán)利人的他物權(quán)之后，他物權(quán)人無法追究該機(jī)關(guān)的違約責(zé)任；反之，一旦權(quán)利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機(jī)關(guān)也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責(zé)任，由此將在物權(quán)法體系中混淆違約責(zé)任與行政處罰的關(guān)系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據(jù)我國現(xiàn)行法，如果土地使用權(quán)人不按照出讓合同的約定對土地進(jìn)行開發(fā)利用，有關(guān)主管機(jī)關(guān)可以收回該土地使用權(quán)。當(dāng)土地使用權(quán)人已經(jīng)將土地使用權(quán)抵押給第三人時，如果將該收回行為的性質(zhì)認(rèn)定為違約責(zé)任，那么第三人的抵押權(quán)不受影響；反之，如果將其理解為 行政處罰，則第三人的抵押權(quán)也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護(hù)第三人的合法權(quán)益。

5沒有當(dāng)事人的物權(quán)合意而經(jīng)行政機(jī)關(guān)的審批行為直接發(fā)生物權(quán)變動的方式將不可避免地?fù)p害權(quán)利人的利益，可能會導(dǎo)致公權(quán)力任意侵害私權(quán)的現(xiàn)象。例如，根據(jù)我國漁業(yè)法，漁業(yè)權(quán)的設(shè)定與轉(zhuǎn)讓不需要當(dāng)事人的合意而只能通過行政機(jī)構(gòu)的審批，漁業(yè)權(quán)人與漁業(yè)管理部門發(fā)生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟(jì)。10當(dāng)行政人員濫用職權(quán)造成漁業(yè)權(quán)人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟(jì)。

6以審批代替物權(quán)的合意既不利于他物權(quán)有效進(jìn)入市場，發(fā)揮物的最大效用，也容易產(chǎn)生各種腐敗行為。他物權(quán)本質(zhì)上是一種財產(chǎn)權(quán)，只有在交易中才能實現(xiàn)其價值的最大增值。他物權(quán)設(shè)定的合意可以最好地體現(xiàn)他物權(quán)的市場價格，形成資源的最優(yōu)化配置。而采取審批的方式，完全由行政機(jī)關(guān)自行決定何人取得他物權(quán)，既無法使這些他物權(quán)的價值得到充分體現(xiàn)，導(dǎo)致國有資產(chǎn)實質(zhì)上的流失，也會引發(fā)各種腐敗現(xiàn)象。

三、他物權(quán)設(shè)定要件之二：公示

“在物權(quán)法中，物權(quán)變動效力之產(chǎn)生具有雙重構(gòu)成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所認(rèn)識的程序。”11所以強調(diào)他物權(quán)設(shè)定的特殊性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設(shè)定他物權(quán)中的重要地位。與所有權(quán)的變動相比較，他物權(quán)的設(shè)立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的權(quán)利，不像所有權(quán)一樣屬于一種完全的物權(quán)，他物權(quán)設(shè)定本身便構(gòu)成了對所有權(quán)的限制，此種限制的范圍和內(nèi)容都應(yīng)當(dāng)公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權(quán)的產(chǎn)生將導(dǎo)致抵押物所有權(quán)之上形成一種負(fù)擔(dān)，任何人購買此財產(chǎn)時，就必須了解其上之負(fù)擔(dān)，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權(quán)類型眾多，在決定其權(quán)利的內(nèi)容上當(dāng)事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當(dāng)?shù)墓痉椒ú拍茏尩谌酥獣蕴囟ㄘ敭a(chǎn)上存在的他物權(quán)類型以及該類型的他物權(quán)所對應(yīng)的當(dāng)事人利益關(guān)系，如此方能使他物權(quán)人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權(quán)是絕對權(quán)，權(quán)利人得向任意第三人主張權(quán)利，則該權(quán)利必須具有適當(dāng)?shù)男畔⑻峁C(jī)制，這就是公示制度。“物權(quán)的絕對性與物權(quán)之目的相適應(yīng)，物權(quán)的權(quán)利狀態(tài)及其變動，對任何人而言均應(yīng)清楚可見。非常明顯，債的關(guān)系僅涉及當(dāng)事人雙方，產(chǎn)生基于知情的請求權(quán)，因為它不對當(dāng)事人發(fā)生效力，本質(zhì)上也不涉及當(dāng)事人利益，故而不需要對外表現(xiàn)。與此相反，物權(quán)應(yīng)受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權(quán)法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產(chǎn)的占有，土地及土地上權(quán)利的公開登記，即土地登記，使得物權(quán)容易為人所知悉。”12

法律對物權(quán)變動的效果的產(chǎn)生，并不僅僅滿足于當(dāng)事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，如果比較他物權(quán)的設(shè)定與所有權(quán)的取得，可以看出他物權(quán)設(shè)定在公示方法上更為嚴(yán)格。盡管在法律上，所有權(quán)的取得方法原則上應(yīng)當(dāng)法定，任何所有權(quán)的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權(quán)的取得都必須完成一定的公示方法。有人認(rèn)為物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權(quán)完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權(quán)應(yīng)當(dāng)公示，主要是指所有權(quán)的變動以及他物權(quán)的設(shè)定等事實應(yīng)向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權(quán)的取得都要公示。即使就不動產(chǎn)所有權(quán)變動而言，由于目前我國仍強調(diào)對權(quán)利人的保護(hù)，因此在一些不動產(chǎn)所有權(quán)變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護(hù)。例如，在商品房買賣合同已經(jīng)履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記，買受人依然對該商品房享有具有物權(quán)效力的權(quán)利。13有些學(xué)者 將此種權(quán)利稱為事實物權(quán)。14

在采取公示要件主義的情況下，如果當(dāng)事人之間僅就物權(quán)的變動達(dá)成合意，而沒有完成公示要件 ，當(dāng)事人之間在性質(zhì)上仍然只是一種債的關(guān)系，并沒有形成物權(quán)關(guān)系，不能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。

在他物權(quán)設(shè)定過程中，公示方法的選擇取決于權(quán)利的客體，在他物權(quán)設(shè)定中應(yīng)當(dāng)針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：

1動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

如果他物權(quán)的客體為動產(chǎn)，那么原則上應(yīng)當(dāng)采取交付的方式，但對于某些特殊的動產(chǎn)物權(quán)也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權(quán)、船舶抵押權(quán)等。15就動產(chǎn)的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業(yè)生產(chǎn)的背景下，動產(chǎn)均為批量生產(chǎn)的產(chǎn)品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產(chǎn)與彼動產(chǎn)很難區(qū)分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產(chǎn)物權(quán)的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注意的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現(xiàn)，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權(quán)設(shè)定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉(zhuǎn)作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉(zhuǎn)的交付方式運用于他物權(quán)的設(shè)定當(dāng)中。例如，在動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導(dǎo)致質(zhì)權(quán)人喪失了實際占有的權(quán)能，二則將對交易安全構(gòu)成威脅。16所以最高人民法院的

《擔(dān)保法解釋》第 88條規(guī)定：“出質(zhì)人以間接占有的財產(chǎn)出質(zhì)的，質(zhì)押合同自書面通知送達(dá)占有人時視為移交。占有人收到出質(zhì)通知后，仍接受出質(zhì)人的指示處分出質(zhì)財產(chǎn)的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的設(shè)定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現(xiàn)將來質(zhì)權(quán)人無法請求返還該質(zhì)物的情形，因此實踐中以這種方式設(shè)定動產(chǎn)質(zhì)權(quán)的情形極為少見。17這就是說，在他物權(quán)的設(shè)定中常常需要的是現(xiàn)實交付，因為只有在現(xiàn)實交付之后才能形成權(quán)利繼受人的實際占有，并形成一種新的權(quán)利外觀。18所以，如果沒有實際占有，也就沒有完成權(quán)利的全部公示。

2不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定的公示方法

不動產(chǎn)物權(quán)變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權(quán)的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定而言，一般應(yīng)當(dāng)采用登記方式，例如土地使用權(quán)設(shè)定應(yīng)當(dāng)采取登記的方法。如果沒有登記，當(dāng)事人之間只能夠產(chǎn)生債權(quán)的效力。

需要指出的是，在確定我國物權(quán)法上不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)立的公示方法時，應(yīng)當(dāng)考慮我國城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景。由于中國農(nóng)村仍然是一種社會學(xué)意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產(chǎn)狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農(nóng)民而言仍然是一種不小的負(fù)擔(dān)，所以在相當(dāng)長的時間內(nèi)，對于農(nóng)村土地以及土地之上的一些物權(quán)（如土地承包經(jīng)營權(quán)、宅基地使用權(quán)）的設(shè)定和移轉(zhuǎn)，不需強制性要求必須采用登記的方法。當(dāng)然從長遠(yuǎn)來看，隨著農(nóng)村市場化程度的提高，承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)也會進(jìn)入市場流通，此時物權(quán)將會發(fā)生變動， 就有必要規(guī)定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護(hù)。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)的背景決定了我們難以對土地承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)的設(shè)定進(jìn)行登記，另一方面又要允許和放松對這些權(quán)利進(jìn)入市場的限制，如何協(xié)調(diào)這二者之間的關(guān)系，是我國物權(quán)立法必須要解決的一個難題。我認(rèn)為，物權(quán)法可以不必強行要求當(dāng)事人設(shè)定承包經(jīng)營權(quán)等他物權(quán)必須采取登記的方式，但應(yīng)當(dāng)鼓勵當(dāng)事人在交易承包經(jīng)營權(quán)時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉(zhuǎn)讓人的物權(quán)，從而保持財產(chǎn)關(guān)系的穩(wěn)定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產(chǎn)物權(quán)變動模式在登記要件主義的原則下達(dá)成統(tǒng)一。19

除我國農(nóng)村現(xiàn)實生活的特殊性以外，應(yīng)當(dāng)在不動產(chǎn)他物權(quán)設(shè)定中采取嚴(yán)格的登記方式。這就是說，不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上都應(yīng)當(dāng)采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權(quán)的效力。例如，關(guān)于地役權(quán)是否需要登記以及登記的效力問題，學(xué)者之間存在不同的看法，物權(quán)法草案則規(guī)定采取登記對抗主義。20我認(rèn)為，地役權(quán)的設(shè)定與農(nóng)村不動產(chǎn)的市場化以及城鄉(xiāng)差別等問題不存在本質(zhì)的聯(lián)系 ，且城市和農(nóng)村都有設(shè)定地役權(quán)的需要，因此，不能簡單地以在農(nóng)村設(shè)定他物權(quán)具有特殊性而否定登記的必要性。地役權(quán)作為一種典型的他物權(quán)，只能在不動產(chǎn)上發(fā)生，如果不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負(fù)擔(dān)，將導(dǎo)致交易秩序的混亂。雖然地役權(quán)大多在農(nóng)村發(fā)生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產(chǎn)利用效率的提高以及對不動產(chǎn)權(quán)利行使的限制，也有設(shè)定地役權(quán)的必要，尤其是城市中的地役權(quán)跨越地域廣大，如鋪設(shè)管線等，突破了不動產(chǎn)“相鄰”的條件限制，如果采取登記對抗主義，當(dāng)事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權(quán)的效力弱化。因此，地役權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義，21 有利于區(qū)分地役權(quán)和一般的債權(quán)并能夠 真正產(chǎn)生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導(dǎo)致對權(quán)利人的保護(hù)不足，我認(rèn)為，即使合同雙方?jīng)]有辦理登記，也不妨害在當(dāng)事人之間發(fā)生債權(quán)的效力，而依照登記對抗主義給予當(dāng)事人一個不能 對抗第三人的地役權(quán)是沒有必要的。

3權(quán)利他物權(quán)設(shè)定的公示方法

以權(quán)利為客體而設(shè)定他物權(quán)，比較特殊。對于權(quán)利質(zhì)權(quán)的設(shè)定，大多數(shù)國家均要求除了設(shè)定合意之外，還需履行對債務(wù)人的通知義務(wù)。德國法上是通過將權(quán)利設(shè)立合意和登記相結(jié)合的方法來設(shè)立，如在債權(quán)上設(shè)定權(quán)利質(zhì)權(quán)，22從而一方面明確設(shè)定權(quán)利他物權(quán)的原因關(guān)系，另一方面保護(hù)交易安全。根據(jù)我國擔(dān)保法的規(guī)定，權(quán)利物權(quán)的公示方法是多樣的，有交付權(quán)利憑證、登記、背書等多種方式。我們認(rèn)為，考慮到權(quán)利作為客體的特殊性，只有采取類型化的方法，根據(jù)不同權(quán)利的特點來確定公示的方法。

公示方法是他物權(quán)設(shè)定的要件之一。按照物權(quán)法定和物權(quán)公示原則，公示方法屬于物權(quán)法的范疇，是否完成公示，原則上不應(yīng)當(dāng)影響到交易本身，而只是影響到物權(quán)的設(shè)立和移轉(zhuǎn)。就大陸法系關(guān)于公示效力的規(guī)定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說 ，都要求將公示本身與合同的效力區(qū)分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應(yīng)當(dāng)影響合同本身的效力，只不過影響到物權(quán)變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權(quán)變動產(chǎn)生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調(diào)登記的效力，而將登記與設(shè)定和移轉(zhuǎn)物權(quán)的合同本身的效力聯(lián)系在一起 ，未經(jīng)登記不僅導(dǎo)致物權(quán)不能發(fā)生變動，而且將導(dǎo)致合同本身不能生效。23例如，擔(dān)保法第41條規(guī)定，當(dāng)事人以本法第42條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據(jù)此，未辦理登記手續(xù)將導(dǎo)致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權(quán)變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發(fā)點的，其指向的目標(biāo)是物權(quán)變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權(quán)立法中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格區(qū)分公示的效力與合同的效力。二者的相互關(guān)系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規(guī)定了物權(quán)變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權(quán)變動的后果。而物權(quán)變動的公示又必須以合同所規(guī)定的物權(quán)變動的內(nèi)容為依據(jù)。一方面，在基于法律行為發(fā)生的物權(quán)變動的公示中，沒有合意的公示是不能發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果的。例如，當(dāng)事人一方向另一方交付某種財產(chǎn)，如果雙方之間并不存在著合同關(guān)系，債務(wù)本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。另一方面，從原則上說，當(dāng)事人的合意也不能直接產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，即使物權(quán)變動只是在當(dāng)事人之間發(fā)生的，不涉及到第三人，不能認(rèn)為單純的當(dāng)事人意思可以直接產(chǎn)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現(xiàn)他物權(quán)設(shè)定合同的內(nèi)容。例如，抵押登記的內(nèi)容與抵押合同關(guān)于抵押期限、被擔(dān)保的債權(quán)數(shù)額、抵押物的范圍應(yīng)當(dāng)是大體一致的。因此公示的內(nèi)容在大多數(shù)情況下是與合同對于物權(quán)內(nèi)容、類型的約定相一致的，合同約定的內(nèi)容乃是公示的基礎(chǔ)。第三，合同的約定內(nèi)容通過公示的形式獲得了物權(quán)效力，從而

具有對抗不特定第三人的對世性。

當(dāng)然，在實踐中有可能出現(xiàn)合同約定和公示內(nèi)容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔(dān)保的債權(quán)范圍與抵押合同約定的債權(quán)擔(dān)保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發(fā)生作用。這就是說，如果公示的內(nèi)容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內(nèi)容，而不能信賴合同的內(nèi)容。因為只有公示的內(nèi)容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內(nèi)容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產(chǎn)生的公信力應(yīng)當(dāng)予以保護(hù)。不過，在確認(rèn)其公信力的前提下，如果不影響第三人的利益，也可以允許當(dāng)事人基于合同的約定

而要求重新辦理變更登記。

四、設(shè)立他物權(quán)應(yīng)采的模式：登記要件主義

關(guān)于物權(quán)變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權(quán)變動模式僅憑當(dāng)事人的債權(quán)意思即可產(chǎn)生物權(quán)變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權(quán)變動模式的基礎(chǔ)上，產(chǎn)生了登記對抗主義，認(rèn)為物權(quán)變動僅以當(dāng)事人的意思表示一致而發(fā)生，登記僅為對抗要件，換言之，如果不進(jìn)行登記，已經(jīng)變動的物權(quán)不具備完全的對世效力，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生物權(quán)變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權(quán)變動模式是指，物權(quán)變動除了當(dāng)事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發(fā)生物權(quán)變動，除了要求當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)具有債權(quán)合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產(chǎn)物權(quán)變動來說，必須要采取登記作為物權(quán)變動的公示方法。如果未履行法定的物權(quán)變動要件，只能夠在當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)效果，而無法產(chǎn)生物權(quán)變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。

我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學(xué)理不無爭議。從現(xiàn)行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地管理法第12條規(guī)定，依法改變土地權(quán)屬和用途的，應(yīng)當(dāng)辦理土地變更登記手續(xù)。28在我國物權(quán)法制訂過程中，對于物權(quán)法究竟應(yīng)采納何種物權(quán)變動模式，學(xué)者間發(fā)生了激烈的爭論。有學(xué)者認(rèn)為，我國實際采取了登記要件主義，即債權(quán)形式主義；29也有學(xué)者認(rèn)為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權(quán)法草案的規(guī)定來看，根據(jù)草案第9條的規(guī)定，在不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經(jīng)營權(quán)、地役權(quán)等規(guī)定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉(xiāng)二元結(jié)構(gòu)社會背景而做出的選擇。然而，我認(rèn)為，就不動產(chǎn)物權(quán)的變動模式而言，對于所有權(quán)的變動模式與他物權(quán)的設(shè)定模式不加區(qū)別，也并不完全妥當(dāng)。這并不是說要就所有權(quán)的變動與他物權(quán)的設(shè)定設(shè)計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據(jù)其不同的特點選擇科學(xué)的不動產(chǎn)物權(quán)變動模式。

就不動產(chǎn)所有權(quán)的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續(xù)而辦理了轉(zhuǎn)讓，如果固守登記要件主義，完全否認(rèn)轉(zhuǎn)讓的效力，很可能出現(xiàn)在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產(chǎn)秩序受到?jīng)_擊。所以，有必要在法律上對此種轉(zhuǎn)讓的效力也予以承認(rèn)，即使沒有辦理登記，這種轉(zhuǎn)讓也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是合法的。對于是否發(fā)生物權(quán)變動的問題，可以根據(jù)城鄉(xiāng)的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發(fā)生物權(quán)變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權(quán)仍然應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。此種占有權(quán)雖然不是物權(quán)，但仍然應(yīng)當(dāng)具有對抗轉(zhuǎn)讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權(quán)，也來源于合法占有權(quán)。另一方面，農(nóng)村房屋的轉(zhuǎn)讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應(yīng)當(dāng)允許買受人享有一種對抗第三人的權(quán)利。

就不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定而言，則應(yīng)當(dāng)原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當(dāng)事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規(guī)范確立下來，如果當(dāng)事人之間就他物權(quán)的設(shè)定只是達(dá)成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當(dāng)事人只是設(shè)定了債權(quán)，而并沒有設(shè)定他物權(quán)，也就不能產(chǎn)生他物權(quán)設(shè)定的效力。所以，在我國當(dāng)前的物權(quán)立法中，就他物權(quán)的設(shè)定原則上采取登記要件主義， 但考慮農(nóng)村的特殊情況，可以作出適當(dāng)?shù)睦庖?guī)定。對不動產(chǎn)他物權(quán)的設(shè)定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：

1有助于維護(hù)交易安全和信用。“形式主義立法例，以登記交付為物權(quán)變動之生效要件， 不僅有保障交易安全之優(yōu)點，且使當(dāng)事人間就物權(quán)關(guān)系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當(dāng)事人間之內(nèi)部關(guān)系與對第三人之外部關(guān)系亦完全一致。”31就他物權(quán)的設(shè)定而言，因為他物權(quán)是在他人的物上設(shè)立的權(quán)利，而不是在自己的物上設(shè)定的權(quán)利，其設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個意義上說， 強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。如果沒有登記，就很容易產(chǎn)生占有人就是權(quán)利人的外觀，無法向第三人展示權(quán)利上的負(fù)擔(dān)以及權(quán)利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權(quán)利，才能對交易安全進(jìn)行周密的保護(hù)。而他物權(quán)的設(shè)定直接關(guān)系到第三人的利益以及經(jīng)濟(jì)秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的重要地位，顯得尤其必要。如果采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規(guī)范，則當(dāng)事人就有可能因為不愿意承擔(dān)登記的成本而不辦理登記， 這就使得他物權(quán)的設(shè)定不能公開透明，物權(quán)的財產(chǎn)關(guān)系因而處于紊亂的狀況。

2有利于明晰產(chǎn)權(quán)，提高對不動產(chǎn)的利用效率。登記要件主義最大的優(yōu)點就在于使物權(quán)關(guān)系變得明晰、透明、公開，防止出現(xiàn)產(chǎn)權(quán)權(quán)屬爭議。而登記對抗主義正如有學(xué)者所指出的，一方面認(rèn)可不通過公示方法的采用就可以發(fā)生法律變動的效果，另一方面，交易關(guān)系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經(jīng)登記為由主張物權(quán)變動無效，就會導(dǎo)致產(chǎn)權(quán)關(guān)系不明確。32此外，由于我國物權(quán)法將規(guī)定一些新型的他物權(quán)，如地役權(quán)、居住權(quán)等，這些權(quán)利類型在現(xiàn)在的實踐中還極少發(fā)生，隨著物權(quán)法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現(xiàn)之前就明確此種權(quán)利的狀態(tài)，以此保證他物權(quán)的設(shè)定和流轉(zhuǎn)。所以，從制度設(shè)定一開始起，就應(yīng)當(dāng)規(guī)定登記要件主義與之配套，否則無助于產(chǎn)權(quán)的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對不動產(chǎn)的利用效率提高，在同一不動產(chǎn)上設(shè)定的他物權(quán)出現(xiàn)多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設(shè)定地上權(quán)、地役權(quán)、空間利用權(quán)、礦藏資源開發(fā)權(quán)、地下空間使用權(quán)，并且土地使用權(quán)也可以按期限分割，分別設(shè)定十年和十年之后的土地使用權(quán)等。他物權(quán)形態(tài)復(fù)雜性是物權(quán)法發(fā)展的必然趨勢，這同樣對明晰產(chǎn)權(quán)提出了更高的要求，以減少因他物權(quán)復(fù)雜性和多樣性所產(chǎn)生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機(jī)制。33

3有利于保護(hù)所有人的利益。強化登記在他物權(quán)設(shè)立中的地位，也是界分他物權(quán)和自物權(quán)的一種重要方式。只有通過對權(quán)利內(nèi)容的登記，才可以使第三人知悉權(quán)利的實際內(nèi)容是對他人之物享有的權(quán)利，還是對自己所有之物實際享有的權(quán)利。這樣，不僅僅宣示出他物權(quán)人，同時也宣示出不動產(chǎn)所有人，從而防止他物權(quán)人惡意處分所有人的財產(chǎn)。目前，就我國實踐而言，只對極少數(shù)不動產(chǎn)他物權(quán)，如有關(guān)土地使用權(quán)的設(shè)定采取了登記要件主義，而對于其他他物權(quán)的設(shè)定并沒有嚴(yán)格地規(guī)定公示的方法，這與我國物權(quán)法不完善、登記制度不健全有很大的關(guān)系。在物權(quán)法確認(rèn)了完整的他物權(quán)體系之后，應(yīng)當(dāng)相應(yīng)地規(guī)定登記要件主義，要求他物權(quán)的設(shè)定必須采取登記方法。34當(dāng)然，對他物權(quán)的設(shè)定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現(xiàn)實中的一些特殊情況做出例外規(guī)定，例如根據(jù)現(xiàn)行的立法和實踐做法，對于土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不嚴(yán)格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權(quán)。 35我認(rèn)為，這在很大程度上是農(nóng)村不動產(chǎn)市場商品化程度較低、流轉(zhuǎn)性不強造成的。隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，法律會不斷承認(rèn)土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。

注釋：

[1]參見王軼：《物權(quán)變動論》，中國人民大學(xué)出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權(quán)法通論

》，人民法院出版社2005年版，第95頁。

[2]參見劉保玉：《物權(quán)體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。

[3]參見《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權(quán)法理論界認(rèn)為，在所有權(quán)與其他物權(quán)混同而其他物權(quán)的存續(xù)與所有權(quán)人或第三人有法律上的利益時，其他物權(quán)可以例外地不因混同而消滅，從而發(fā)生所有權(quán)人在自己的物上享有他物權(quán)的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第99頁。

[4]依德國民法之規(guī)定，所有人抵押權(quán)可區(qū)分為原始（原有）所有人抵押權(quán)與后發(fā)（后有） 所有人抵押權(quán)。原始所有人抵押權(quán)是指抵押物的所有人為自己設(shè)定抵押權(quán)，或者為并不成立的債權(quán)設(shè)定抵押權(quán)。后發(fā)所有人抵押權(quán)是指抵押權(quán)有效成立之后，因抵押權(quán)與所有權(quán)發(fā)生混同或者因抵押權(quán)實現(xiàn)之外的事由使得抵押權(quán)擔(dān)保的債權(quán)消滅后，抵押權(quán)并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認(rèn)需役地與供役地同屬于一人時，亦可設(shè)定地役權(quán)。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權(quán)法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第 723頁。

[5]參見前引1，王軼書，第2頁。

[6]例如，根據(jù)我國物權(quán)法草案，土地承包經(jīng)營權(quán)和宅基地使用權(quán)并不要求必須采取登記的方式。

[7]參見物權(quán)法草案第27、29、30、31條。

[8]除非法律有特別規(guī)定（如取得時效、善意取得、法定他物權(quán)等），否則他物權(quán)在設(shè)定和變動時都必須依賴于當(dāng)事人的合意確定他物權(quán)的范圍和內(nèi)容，采取合意加登記的模式。

[9]參見擔(dān)保法第39、46條。

[10]參見漁業(yè)法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。

[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。

[12]Schwab Prutting ，Sachenrecht，28. Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.

[13]參見《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)問題的批復(fù)》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。

[14]孫憲忠：《論物權(quán)法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。

[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。

[16]參見郭明瑞：《擔(dān)保法原理與實務(wù)》，中國方正出版社1995年版，第247頁。

[17]姚瑞光：《民法物權(quán)論》，第284頁。

[18]參見陳華彬：《物權(quán)法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。

[19]我國物權(quán)法草案第9條規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)原則上采取登記要件主義，但同時規(guī)定了幾種例外。

[20]參見物權(quán)法草案第168條。

[21]但在德國區(qū)分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴(yán)格，因為需役地使用人或者所有權(quán)人僅僅享有權(quán)利而無負(fù)擔(dān)。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。

[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。

[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。

[24]例如，我國物權(quán)法草案規(guī)定動產(chǎn)抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當(dāng)事人自由選擇。

[25]參見前引1，王軼書，第18頁。

[26]肖厚國：《物權(quán)變動研究》，中國社會科學(xué)院研究生院2000屆博士論文，第125頁。

[27]參見前引1，王軼書，第31頁。

[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關(guān)于擔(dān)保法的司法解釋》第49、59條明確規(guī)定了登記對抗主義。

[29]參見前引1，王軼書，第18頁。

[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)中的地位》，《法律適用》2004年第2期。

[31]謝在全：《民法物權(quán)論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。

[32]參見前引1，王軼書，第45頁。

[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。

第7篇

論文摘要：原告王珊珊與被告丁瑞因承擔(dān)合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項 經(jīng)濟(jì) 損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務(wù)，王珊珊向法院申請執(zhí)行。

【案情】

原告王珊珊與被告丁瑞因承擔(dān)合同糾紛一案，法院判決丁瑞賠付原告王珊珊各項經(jīng)濟(jì)損失共計80000元。判決生效后，丁瑞未按期履行義務(wù)，王珊珊向法院申請執(zhí)行。

在執(zhí)行過程中，法院于2010年2月依法查封了丁瑞在某區(qū)的沿街商品房一套，但案外人劉炎提出異議，理由：該房產(chǎn)已被另一法院先行查封，且丁瑞已經(jīng)將該房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給劉炎，并提供了二人簽訂的房產(chǎn)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，要求法院解除對該房產(chǎn)的查封。

經(jīng)執(zhí)行查明：劉炎與丁瑞系因民事間借貸糾紛于2006年6月訴到另法院，該法院在審理期間查封了上述房產(chǎn)，并制作了調(diào)解書，調(diào)解書主文為：1、丁瑞于2006年10月15日前給付劉炎欠款80000元；2、逾期不還，以查封的房產(chǎn)作抵押，作價處理后歸還劉炎。調(diào)解書生效后，劉炎沒有申請法院執(zhí)行，該法院也一直未對該房產(chǎn)作出處理，該房產(chǎn)也一直沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)。

另查明，該房產(chǎn)現(xiàn)在一直由被執(zhí)行人丁瑞對外出租，仍由丁瑞對房產(chǎn)行使收益、處分權(quán)利。

    【爭議】

    對案外人劉炎提出的異議，法院在對該房產(chǎn)的執(zhí)行中存在不同的意見：

    第一種意見認(rèn)為，該房產(chǎn)已被另法院先行查封，且經(jīng)過生效的 法律 文書確認(rèn)該房產(chǎn)已經(jīng)抵押給劉炎。雖然該房產(chǎn)沒有辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，是因為我國尚無完備的物權(quán)登記制度，目前有關(guān)部門的登記僅是行政管理的手段，因此不宜作為認(rèn)定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的標(biāo)準(zhǔn)。認(rèn)為案外人提出的異議理由成立，不應(yīng)予以強制執(zhí)行。

第二種意見認(rèn)為，該房產(chǎn)已被另法院先行查封，且經(jīng)過生效的法律文書確認(rèn)該房產(chǎn)已經(jīng)抵押給案外人劉炎，劉對該房產(chǎn)依法享有抵押權(quán)，法院可以查封該房產(chǎn)，但在對該房產(chǎn)進(jìn)行拍賣后，劉炎應(yīng)作為抵押權(quán)人優(yōu)先受償。

第三種意見認(rèn)為，該房產(chǎn)雖然被另法院先行查封，但根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)的規(guī)定》第29條的規(guī)定，查封不動產(chǎn)的期限不得超過2年。同時該規(guī)定第30條規(guī)定，查封期限屆滿，人民法院未辦理延期手續(xù)的，查封的效力消滅。即另法院對該房產(chǎn)的查封效力已經(jīng)消滅。案外人在3年多的時間內(nèi)沒有辦理房屋的產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，主觀上存在明顯的過錯。況且被執(zhí)行人丁瑞一直對該房產(chǎn)行使收益、處分的權(quán)利。認(rèn)為案外人與被執(zhí)行人有惡意串通、逃避執(zhí)行的嫌疑，其異議理由不能成立，應(yīng)予駁回。

    【評析】

    筆者同意第三種意見，在本案中涉及輪候查封及其對第三人的效力問題。

    一、輪候查封概念

《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)的規(guī)定》第28條規(guī)定了輪候查封制度。輪候查封就是對其他人民法院已經(jīng)查封的財產(chǎn)，執(zhí)行法院在登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記或在其他人民法院進(jìn)行記載，查封依法解除后，在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)化為正式查封的制度。

存在輪候查封的現(xiàn)象是因為在訴訟和執(zhí)行過程中，在前后兩個案件分別由兩個法院管轄的情況下，因法律禁止重復(fù)查封、扣押、凍結(jié)，又缺少必要的聯(lián)系和溝通，在第一次查封、扣押、凍結(jié)被解除后，其他法院往往不可能立即獲取相關(guān)信息，從而導(dǎo)致在后的查封、扣押、凍結(jié)不可能立即實施，債務(wù)人往往會借機(jī)轉(zhuǎn)移財產(chǎn)，其他債權(quán)人的利益因此得不到實現(xiàn)。有的地方甚至利用禁止重復(fù)查封、扣押、凍結(jié)制度搞地方保護(hù)主義，為了達(dá)到保護(hù)某個被執(zhí)行人的目的，將其全部財產(chǎn)先予查封、扣押、凍結(jié)，以阻止外地法院執(zhí)行。

二、輪候查封的效力

輪候查封是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產(chǎn)進(jìn)行查扣時，以先辦理查扣手續(xù)的人民法院為準(zhǔn)，后辦理查扣手續(xù)的人民法院作輪候處理。而重復(fù)查封是兩個或兩個以上人民法院對于同一財產(chǎn)在同一期間同時進(jìn)行查扣的行為。由此可見重復(fù)查封是同一期間內(nèi)在同一財產(chǎn)上設(shè)定的，查扣權(quán)是兩個或兩個以上，而輪候世界各國是在同一期間內(nèi)在同一財產(chǎn)上設(shè)定的，查扣權(quán)是一個。因此，重復(fù)查封是法律所禁止的，我國法律規(guī)定查封制度不僅是對查封財產(chǎn)的一種保全，也是對查封財產(chǎn)能順利變現(xiàn)的一種保障制度。查封對于人民法院實現(xiàn)當(dāng)事人的債權(quán)有積極的意義，它本身就賦予了人民法院對查封財產(chǎn)的單獨處分權(quán)。如果兩個以上的法院均對同一財產(chǎn)同時進(jìn)行查封，則當(dāng)一家法院對該財產(chǎn)進(jìn)行處分時就要受到另一法院的制約或者說無法處分，這不僅違背了法院審判、執(zhí)行權(quán)的唯一性和獨立性，也違背了法律當(dāng)初規(guī)定查封制度的意義了。

輪候查封避免了同時性，也就避免了對查封的重復(fù)。輪候意為“前后相序”，是依次的，它避開了重復(fù)查封的“同時性”，以“前后相序”的錯位式查封對法院的行為予以認(rèn)可。如果查封在先的法院對查封的財產(chǎn)進(jìn)行變現(xiàn)或履行完畢后，查封的財產(chǎn)尚有履行債務(wù)的能力范圍時，查封在后的法院根據(jù)輪候查封，可直接對該財產(chǎn)再次進(jìn)行變理或為履行債務(wù)采取各種措施。如果查封在先的法院對查封的財產(chǎn)處理完畢，那么輪候的法院的查封效力 自然 失效，否則，就陷入了重復(fù)查封的怪圈。另外，早在2004年最高人民法院、國土資源部、建設(shè)部就聯(lián)合發(fā)了文件，即《關(guān)于人民法院執(zhí)行和國土資源房地產(chǎn)管理部門協(xié)助執(zhí)行若干問題的通知》第20條明確規(guī)定：輪候查封登記的順序按照人民法院送達(dá)協(xié)助執(zhí)行通知書的時間先后進(jìn)行排列。查封法院依法解除查封的，排列在先的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋全部處理的，排列在后的輪候查封自動失效；查封法院對查封的土地使用權(quán)、房屋部分處理的，對剩余部分，排列在后的輪候查封自動轉(zhuǎn)為查封。由此可見，輪候查封只有在查封在前的法院對查封物不處理或處理后有剩余的，才能發(fā)生查封效力，否則自動失效。

三、輪候查封的適用范圍

在《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》實施后，有些人認(rèn)為，該規(guī)定的適用范圍已相當(dāng)明確，它就是適用于民事執(zhí)行過程中，而不適用于訴前和訴訟中的財產(chǎn)保全措施，訴前和訴訟中采取保全措施的應(yīng)適用《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。這樣的理解是片面的，因為《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》第4條規(guī)定：“訴訟前、訴訟中及仲裁中采取財產(chǎn)保全措施的，進(jìn)入執(zhí)行程序后，自動轉(zhuǎn)為執(zhí)行中的查封、扣押、凍結(jié)措施，并適用本規(guī)定第二十九條關(guān)于查封、扣押、凍結(jié)期限的規(guī)定。”很明顯從其立法本意出發(fā)，當(dāng)事人在訴前和訴訟中要求采取查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的，應(yīng)當(dāng)同樣適用。

 

四、本案中查封的效力能否對第三人產(chǎn)生執(zhí)行效力

筆者同意第三種意見，理由為：

1、另法院對房產(chǎn)的查封已超過法定期限，效力已經(jīng)消滅。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于人民法院民事執(zhí)行中查封、扣押、凍結(jié)財產(chǎn)的規(guī)定》的規(guī)定，查封不動產(chǎn)的期限為2年，在本案中，另法院雖然先行對該房產(chǎn)進(jìn)行了查封，但在期限屆滿前沒有辦理續(xù)行查封手續(xù)，其查封的效力已經(jīng)消滅，執(zhí)行法院可以進(jìn)行查封。

第8篇

【關(guān)鍵詞】發(fā)達(dá)國家 農(nóng)村土地證券化 發(fā)展模式 中介機(jī)構(gòu)

【中圖分類號】F311 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】A

土地證券化是資產(chǎn)證券化的一種形式，是一種新型的金融融資方式，指的是原始的權(quán)益人（土地所有者、承包者及其人）將土地資產(chǎn)上的權(quán)益出售給特殊目的機(jī)構(gòu)（Special Purpose Vehicle，SPV），由SPV對土地資產(chǎn)的權(quán)益進(jìn)行改造，轉(zhuǎn)變成可以在資本市場上出售與流通的金融工具。國外發(fā)達(dá)國家土地證券化的歷史至今有100多年，在土地產(chǎn)權(quán)私有化及金融市場資本化的推動下，西方各國依據(jù)各自國情設(shè)計了較為完善的農(nóng)村土地證券化制度，建立了完善的土地證券運營市場，土地證券化已經(jīng)成為發(fā)達(dá)國家重要的農(nóng)業(yè)融資工具，極大地推動了農(nóng)業(yè)現(xiàn)代化發(fā)展。文章基于對美國、德國、日本三種農(nóng)村土地證券化發(fā)展模式的分析，總結(jié)這些發(fā)達(dá)國家農(nóng)村土地證券化的成功經(jīng)驗，設(shè)計出我國農(nóng)村土地證券化的發(fā)展思路及具體路徑。

發(fā)達(dá)國家農(nóng)村土地證券化的制度模式

美國模式。美國的土地證券化發(fā)端于20世紀(jì)初期，1916年美國國會通過了“聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款法案”，依據(jù)該法案在農(nóng)業(yè)部下成立聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款局，通過降低利率的方式，主導(dǎo)全國農(nóng)業(yè)土地抵押貸款事務(wù)。在1918年，農(nóng)業(yè)部將全國劃分為12個農(nóng)業(yè)信用區(qū)，每個信用區(qū)內(nèi)建立一個聯(lián)邦土地銀行，聯(lián)邦土地銀行通過融資的方式向各農(nóng)場提供長期的信貸資金。到1925年，為了更好地協(xié)調(diào)各聯(lián)邦土地銀行的工具，聯(lián)邦政府在華盛頓設(shè)立了聯(lián)邦土地中央銀行，并要求在各聯(lián)邦土地銀行下設(shè)聯(lián)邦土地銀行合作社，作為土地證券化的中介機(jī)構(gòu)，負(fù)責(zé)發(fā)行土地?fù)?dān)保債權(quán)。1930年，國會又頒布了“農(nóng)地信用法”，要求農(nóng)場主自主成立信用社，每個信用社由10個農(nóng)場主組成，以土地抵押的形式加入信用社，由信用社的名義向聯(lián)邦土地銀行合作社購買債券及申請貸款，信用社是證券化的底層體系。當(dāng)農(nóng)場主需要資金時，就以信用社社員的名義向聯(lián)邦土地銀行合作社提交申請，合作社經(jīng)過審核后，對于符合貸款的農(nóng)場主發(fā)放貸款，之后聯(lián)邦土地銀行就在農(nóng)民抵押土地的基礎(chǔ)上發(fā)行土地支持證券。在美國的這種制度模式下，單個農(nóng)場主（農(nóng)民）不能成為證券化的原始權(quán)益人，要想?yún)⑴c證券化，必須要加入信用社。①到了1960年代以后，隨著金融深化及金融創(chuàng)新的大潮，美國在農(nóng)地證券市場基礎(chǔ)上，積極發(fā)展以土地為主的不動產(chǎn)證券市場，在原有的抵押貸款證券化的基礎(chǔ)上，擴(kuò)大了投資信托、有限合伙等形式，同時也擴(kuò)大了證券交易主體，除了原始權(quán)益人之外，還包括特定的信托機(jī)構(gòu)及一般個體投資者。

德國模式。德國是世界上最早進(jìn)行土地證券化的國家，早在19世紀(jì)80年代，普魯士就成立了農(nóng)民合作組織為中心的土地抵押信用社組織，這是德國最早的農(nóng)村信用不動產(chǎn)機(jī)構(gòu)。后來，德國統(tǒng)一后，在各州政府的主導(dǎo)下，發(fā)行以農(nóng)民土地為擔(dān)保的土地債券，將土地債券投入資本市場獲取相應(yīng)資金，然后各州將這些資金發(fā)當(dāng)給農(nóng)民作為貸款進(jìn)行農(nóng)業(yè)再生產(chǎn)與投資。為了推動土地債券的發(fā)行及運營工作，德國在二戰(zhàn)之后各州紛紛成立了土地抵押合作社，在運動的推動下，農(nóng)民成為了土地抵押合作社的主體，在20世紀(jì)70、90年代德國聯(lián)邦政府對土地抵押合作社進(jìn)行了相應(yīng)改革。現(xiàn)在，以農(nóng)地為基礎(chǔ)的土地抵押合作社在德國農(nóng)村土地證券化制度體系中發(fā)揮了重要的作用，對推動農(nóng)地流轉(zhuǎn)、擴(kuò)大農(nóng)業(yè)生產(chǎn)融資發(fā)揮了積極的推動作用。

德國農(nóng)村土地證券化模式的底層體系是土地抵押合作社，在此基礎(chǔ)上再成立土地合作銀行或銀行，土地合作銀行或銀行是農(nóng)地證券化的中介機(jī)構(gòu)。具體的運行機(jī)制是，農(nóng)民以土地抵押為基礎(chǔ)參加抵押合作社成為各合作社的社員，合作社再以抵押的土地為擔(dān)保發(fā)行土地債券，土地債券在資本市場進(jìn)行流通獲取資金，社員從合作社獲得土地債券在資本市場流通所獲得的資金作為農(nóng)業(yè)再生產(chǎn)的資本。德國的發(fā)展模式與美國稍有不同，美國是一種單向模式，即“信用社―投資者”單渠道銷售，德國不僅有“合作社―投資者”銷售渠道，還有“社員―投資者”銷售模式。

日本模式。日本的農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展模式不同于歐洲及美國，美國是典型的大農(nóng)場經(jīng)營模式，歐洲是介于美國大農(nóng)場模式及亞洲小農(nóng)模式之間的中間模式，日本則是典型的亞洲小農(nóng)經(jīng)營模式。傳統(tǒng)的小農(nóng)家庭經(jīng)營模式，規(guī)模小，生產(chǎn)成本高而效益較低。為了消除這些不利影響，日本自二戰(zhàn)以后推行了一系列的支持農(nóng)業(yè)經(jīng)濟(jì)發(fā)展及農(nóng)村發(fā)展的政策與措施，其中農(nóng)村土地證券化就是其中之一。日本的農(nóng)地證券化制度始于20世紀(jì)60年代，最早是以農(nóng)村合作金融銀行為底層體系，農(nóng)民通過土地抵押獲得低息貸款。②1981年，日本對農(nóng)地證券化進(jìn)行了改革，確立了農(nóng)地證券化制度組織體系的層次化，改革了農(nóng)村金融合作銀行，其資金由農(nóng)民入股產(chǎn)生，并確定農(nóng)村金融合作銀行的歸屬權(quán)屬于各級農(nóng)協(xié)，各地農(nóng)協(xié)集體加入農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社，農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社入股組成中央農(nóng)林金庫，但農(nóng)村金融合作銀行、農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社及中央農(nóng)林金庫均是獨立法人，實行獨立核算、自主經(jīng)營，行政上無隸屬關(guān)系。日本農(nóng)村土地證券化的形式相較于德國、美國，其運作形式比較單一，主要是采用不動產(chǎn)信托模式，通過農(nóng)地出售或租賃將權(quán)益轉(zhuǎn)讓給農(nóng)村合作金融銀行及農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社。

發(fā)達(dá)國家農(nóng)村土地證券化的經(jīng)驗

完整清晰的農(nóng)地產(chǎn)權(quán)歸屬是農(nóng)地證券化的前提。美國、德國及日本的農(nóng)地證券化制度建立在農(nóng)地私有制的基礎(chǔ)上，農(nóng)民對農(nóng)村土地享有所有權(quán)。清晰完整的產(chǎn)權(quán)歸屬，農(nóng)民不僅可以對土地實施占有、使用、收益等各項權(quán) 利，還可以對土地進(jìn)行抵押、出售等完整的處分。在農(nóng)地證券化制度中，原始的權(quán)益人（土地所有者）能夠?qū)Y產(chǎn)進(jìn)行完整處分，出售給特殊目的機(jī)構(gòu)（SPV），這可以實現(xiàn)所有權(quán)的完整轉(zhuǎn)移，在證券化的過程中不會產(chǎn)生土地所有權(quán)的歸屬爭議，能夠保證以農(nóng)地財產(chǎn)權(quán)轉(zhuǎn)移為基礎(chǔ)的證券發(fā)行、流通與收益。

政府的支持是農(nóng)村土地證券化的基礎(chǔ)。前述各國農(nóng)村土地證券化制度的發(fā)展都是在政府的支持與干預(yù)下發(fā)展起來的，比如美國的聯(lián)邦土地銀行就是在農(nóng)業(yè)部的直接扶持下成立并發(fā)展的，德國的土地合作銀行也是在各州政府的支持下成立的，并且其資產(chǎn)是來自于各州財政支持，日本的農(nóng)業(yè)信用聯(lián)社及中央農(nóng)林金庫的大部分資金也是來自于政府的財政支持。另外，各國政府為了推動農(nóng)地證券化的運行，均提供了擔(dān)保優(yōu)惠、信貸資金扶持等政策，尤其是在證券化發(fā)展的初期，政府的優(yōu)惠政策及信用支持是非常重要的③，畢竟農(nóng)地證券化制度運作涉及面非常廣，關(guān)系到農(nóng)民的切身利益，沒有政府的主導(dǎo)與扶持是難以開展的。

成立專業(yè)性的農(nóng)村土地證券化中介組織是不可缺少的。前述各國在農(nóng)地證券化制度發(fā)展過程中均成立了專門的證券化中介機(jī)構(gòu)，來確定信貸融資發(fā)展模式。雖然各國的模式不盡相同，美國是側(cè)重不動產(chǎn)信托基金模式、德國是土地投資信托模式、日本則是土地權(quán)益信托模式，不管是哪種運作模式，中介機(jī)構(gòu)不可缺少。德國的土地抵押合作社及土地合作銀行是中介機(jī)構(gòu)，用社員的土地抵押權(quán)來向資本市場發(fā)行債券，日本、美國的中介機(jī)構(gòu)也是如此，用信用社或農(nóng)民的土地抵押權(quán)來發(fā)行債券。可見，中介機(jī)構(gòu)是特殊的專業(yè)機(jī)構(gòu)，承擔(dān)了連接農(nóng)民土地抵押權(quán)與資本市場之間交易的橋梁作用，是農(nóng)地證券化中的關(guān)鍵機(jī)構(gòu)。

專業(yè)化及規(guī)范化的法律治理體系是制度保障。農(nóng)地證券化是證券制度體系的一部分，證券制度對任何一國而言，均是專業(yè)化的融資制度，沒有完善的法律是難以運轉(zhuǎn)的。前述三國在推行農(nóng)地證券化的過程中，均有規(guī)范完善的法律作為制度保障，像美國的“聯(lián)邦農(nóng)業(yè)貸款法案”、“農(nóng)地新用法”，日本的“農(nóng)地抵押法”等。專業(yè)化、規(guī)范化及體系化的法律制度既保證了農(nóng)地證券市場運轉(zhuǎn)規(guī)范，又能夠確定證券化制度體系中各機(jī)構(gòu)、各部門的職責(zé)分工，避免了不適當(dāng)?shù)母深A(yù)。證券市場本身容易受到各種政治、經(jīng)濟(jì)等因素的影響，波動性比較大，沒有完善的法律治理機(jī)制是難以想象的，因此，按照法治的要求，維護(hù)與培育良好的資本市場、信用體系，是農(nóng)地證券化推行的必要條件。

我國農(nóng)村土地證券化制度發(fā)展創(chuàng)新的思路與模式

我國農(nóng)地使用權(quán)證券化的探索模式。近些年，我國部分地區(qū)在農(nóng)地使用權(quán)證券化發(fā)展上進(jìn)行了一些有益探索，取得了一定經(jīng)驗，形成了農(nóng)地使用權(quán)證券化的幾種初級模式。

一是農(nóng)地使用權(quán)入股模式。這種模式就是將農(nóng)地未來直接經(jīng)營收益、土地租賃等收益資本化，農(nóng)戶以耕地入股組成土地合作社或農(nóng)業(yè)發(fā)展公司，合作社或公司將土地用來租賃或直接耕種，農(nóng)戶外出務(wù)工，到年底參與合作社或公司分紅。這種模式當(dāng)前在經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)的長三角地區(qū)比較流行，像蘇州的一些農(nóng)民以耕地承包經(jīng)營權(quán)入股的形式成立了蘇州市土地發(fā)展合作社，通過對外招標(biāo)的形式從事現(xiàn)代農(nóng)業(yè)或是利用耕地發(fā)展其他產(chǎn)業(yè)，入股農(nóng)戶每年年底每畝可獲得1000～1200元不等的分紅。這種以耕地承包經(jīng)營權(quán)入股按面積分紅的形式實際上就是土地使用權(quán)的證券化。但當(dāng)前實踐中，對于土地承包經(jīng)營權(quán)入股組成合作社或公司等法人實體，涉及到清算或資產(chǎn)轉(zhuǎn)移，由于沒有相關(guān)的法律規(guī)定，一旦發(fā)生糾紛，就難以處理。

二是重慶地區(qū)的“地票”模式。在2008年，重慶土地交易所掛牌成立，地票交易在重慶等地正式推行，重慶地票模式已經(jīng)成為我國農(nóng)地使用權(quán)證券化的一種形式。地票政策的實施是與土地增加掛鉤制度聯(lián)系在一起的，本身不用于土地流轉(zhuǎn)。農(nóng)地從我國法律上看，是屬于不能流動的資產(chǎn)，通過城鄉(xiāng)建設(shè)用地增加掛鉤，將不能流動的農(nóng)地與城市土地指標(biāo)實行了置換，換句話說，就是將農(nóng)村宅基地及其附屬用地等農(nóng)村集體建設(shè)用地復(fù)墾成耕地，將多余的耕地指標(biāo)置換給城鎮(zhèn)建設(shè)用地，地票就是將農(nóng)村建設(shè)用地減少與城鎮(zhèn)建設(shè)用地增加進(jìn)行掛鉤的憑證，地票實際上就是對農(nóng)村土地的證券化，交易所得收益用于補償農(nóng)民。④但這種模式在運行中存在一些問題：第一，上游交易的補償難以到位，農(nóng)民與農(nóng)村集體組織之間的地票收益分配比例難以界定。第二，地票交易容易引發(fā)二級市場的投機(jī)交易行為，比如增減掛鉤指標(biāo)的重復(fù)使用。第三，農(nóng)民獲得了地票收益補償后，難以就地城鎮(zhèn)化。

三是農(nóng)地使用權(quán)信托模式。從2010年以來，浙江、福建、湖南等地先后出現(xiàn)了農(nóng)地流轉(zhuǎn)的信托方式，即將農(nóng)地使用權(quán)作為信托標(biāo)的，將土地的收益權(quán)標(biāo)準(zhǔn)化與憑證化。2011年福建沙縣就成立了沙縣豐原農(nóng)村土地承包權(quán)經(jīng)營權(quán)信托公司，2012年湖南益陽也成立了相關(guān)的土地經(jīng)營權(quán)交易信托公司，在土地確權(quán)、憑證化的基礎(chǔ)上實現(xiàn)土地證券化流轉(zhuǎn)。信托模式的基本做法是，在政府的主導(dǎo)下成立信托機(jī)構(gòu)，農(nóng)戶在自愿前提下，將土地承包經(jīng)營權(quán)委托給信托機(jī)構(gòu)，并簽訂信托合同，信托機(jī)構(gòu)將這些受托的土地租賃給相關(guān)企業(yè)、規(guī)模化經(jīng)營的農(nóng)戶，這種大規(guī)模集中經(jīng)營獲得的收益按照租賃合同返給土地信托機(jī)構(gòu)，土地信托機(jī)構(gòu)再按照與農(nóng)戶簽訂的信托合同分配收益。從當(dāng)前的時間來看，我國這種土地信托機(jī)制尚處在探索階段，主要集中在鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級，但潛在也有一些風(fēng)險，即信托人（農(nóng)戶）的權(quán)利如何保護(hù)、受托人（土地信托機(jī)構(gòu)）的能力及職責(zé)，還有承包者的風(fēng)險責(zé)任等等尚待探討。

我國農(nóng)村土地權(quán)益證券化發(fā)展創(chuàng)新模式的思路。上述三種探索模式主要是集中在農(nóng)地使用權(quán)上，包括耕地承包權(quán)和農(nóng)村建設(shè)用地使用權(quán)。其實，農(nóng)地證券化，歸根到底是土地權(quán)益的證券化，借鑒發(fā)達(dá)國家的制度模式，可以對農(nóng)村耕地、建設(shè)用地及其附屬土地在確權(quán)的基礎(chǔ)上實現(xiàn)完全的權(quán)益化，通過發(fā)起人向SPV出售權(quán)益化的資產(chǎn)，SPV將收購的權(quán)益化資產(chǎn)進(jìn)行重組，通過專業(yè)的證券機(jī)構(gòu)在資本市場上流通，流通的所獲收益用來償還投資的本金及利息。具體的運作模式如下。

成立農(nóng)村土地合作組織為原始權(quán)益人并確定證券化土地的范圍。農(nóng)村土地合作組織是農(nóng)地證券化制度中的底層體系，是農(nóng)民或集體組織將土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地的使用權(quán)及其他附屬土地折價入股而成立的組織，其對內(nèi)代表農(nóng)民來行使土地權(quán)利，對外則是土地權(quán)益證券化的發(fā)起人，對土地權(quán)益的預(yù)期收益進(jìn)行估算，以確定證券發(fā)行的數(shù)額。

確定農(nóng)村信用社為SPV。在現(xiàn)行的農(nóng)村金融體制下，農(nóng)村信用社是SPV的最佳選擇，當(dāng)然，在制度實施的過程中，需要對農(nóng)村信用社進(jìn)行經(jīng)營模式進(jìn)行改革，使農(nóng)村信用社逐步轉(zhuǎn)型為SPV，專門負(fù)責(zé)資產(chǎn)支持證券的發(fā)行與收購，從農(nóng)村土地合作組織處取得支持證券的財產(chǎn)權(quán)，將這些權(quán)益交給委托人進(jìn)行資產(chǎn)管理，以保障資產(chǎn)權(quán)益及資產(chǎn)本身的安全，提供交易的信用等級，從而吸引更多的投資者。當(dāng)前在土地資產(chǎn)權(quán)益證券化的前提下，土地資產(chǎn)本身并不轉(zhuǎn)移，原始權(quán)益人仍然有占有、使用及收益的權(quán)利。

SPV進(jìn)行信用評估與信用增級。SPV在取得權(quán)益資產(chǎn)后，要對土地資產(chǎn)權(quán)益做合法性與真實性的審核，并做出相應(yīng)的評估報告，當(dāng)然這只是內(nèi)部評估，并不需要對外公布結(jié)果。在信用評估后，SPV還需要對土地資產(chǎn)權(quán)益進(jìn)行信用增級，信用增級的目的是為了降低證券的發(fā)行成本，可以采用擔(dān)保的方式來提供額外信用支持，擔(dān)保機(jī)構(gòu)按照各國的做法，通常是由政府或國家金融機(jī)構(gòu)來完成，向投資者承諾SPV能夠按照償還本金及利息，一旦發(fā)生違約情況，則由政府或政府擔(dān)保機(jī)構(gòu)來承擔(dān)法律責(zé)任。如此一來，將土地權(quán)益證券信用等級上升到國家等級，能夠大大吸引投資者的信心。在信用增級后，SPV需要再一次進(jìn)行信用評估，這是交易之前的一次重要的信用等級評估，應(yīng)該以公告的形式，供投資者在購買時參考。

土地權(quán)益證券的發(fā)行與流通。在完成信用等級評估后，SPV就可以發(fā)行證券，委托相應(yīng)的券商來代售土地權(quán)益證券，其銷售的方式與其他的資本證券是一樣的，在銷售后獲得的收入按照與原始權(quán)益人的約定進(jìn)行支付，這樣，原始權(quán)益人的融資目的就達(dá)到了，同時也實現(xiàn)了土地資產(chǎn)的流動性。

土地權(quán)益證券的清償。土地權(quán)益證券是以債券形式存在的，這就需要清償投資者的本息，由SPV來行使這個職能，SPV償還本息之后，如果資產(chǎn)收益還有剩余應(yīng)該返還給原始權(quán)益人。

（作者分別為長春理工大學(xué)光電信息學(xué)院講師，長春理工大學(xué)光電信息學(xué)院副教授、吉林農(nóng)業(yè)大學(xué)博士研究生）

【注釋】

①Haftom Tesfay：Rural Land Dispute Settlement Mechanisms in Tigray： the Case of Humera，Addis Ababa University School of Law，2011.

②[日]野口悠紀(jì)雄王：《土地經(jīng)濟(jì)學(xué)》，汪斌譯，北京：商務(wù)印書館，1997年，第149頁。

③張娟：“中國農(nóng)村土地證券權(quán)益化研究”，西華大學(xué)碩士學(xué)位論文，2013年。

第9篇

    關(guān)鍵詞：預(yù)告登記 物權(quán)法 功能比較

一、引言 

    依據(jù)物權(quán)公示原則，是否登記是不動產(chǎn)物權(quán)變動與否的標(biāo)志，這致使交易基礎(chǔ)行為與不動產(chǎn)物權(quán)變動成為兩種截然不同的法律事實，兩者無論在時間上還是在邏輯上，均有明顯的間隔差距。這種構(gòu)造使得債權(quán)人僅僅具有取得不動產(chǎn)物權(quán)的可能，因為在基礎(chǔ)行為有效成立但登記尚未完成的這段期間，債權(quán)人雖然依據(jù)基礎(chǔ)行為享有債權(quán)請求權(quán)，但該權(quán)利并不具有限制或者禁止作為物權(quán)人的債務(wù)人處分物權(quán)的效力，一旦債務(wù)人處分了作為基礎(chǔ)行為標(biāo)的的物權(quán)，就必然導(dǎo)致債權(quán)人的物權(quán)變動目的落空。

    

    顯見，在強制登記的策略下，債權(quán)人在登記完成之前無論如何都要承擔(dān)目的落空的風(fēng)險，為了減弱這種風(fēng)險，使得債權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)的機(jī)會不因債務(wù)人行為而落空，預(yù)告登記（vormerkung）制度遂應(yīng)運而生。張龍文先生非常精當(dāng)?shù)刂赋隽祟A(yù)告登記的機(jī)能、功用和地位：“不動產(chǎn)物權(quán)之變動，有強制登記之原則，非經(jīng)登記，不生效力。對于由此項強制登記原則所生之危險，為保全以不動產(chǎn)物權(quán)之得喪、變更、消滅為標(biāo)的之債權(quán)的請求權(quán)而為之準(zhǔn)備登記，即為預(yù)告登記。”【1】

    

    從登記形態(tài)上看，本登記記載的對象是具有登記能力的物權(quán)，而預(yù)告登記記載的對象是債權(quán)請求權(quán)，這是它們的差異之處。它們之間又存在密切的關(guān)聯(lián)：預(yù)告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的債權(quán)請求權(quán)，它為債權(quán)向物權(quán)的轉(zhuǎn)化提供了順暢的通道，也是本登記得以展開的準(zhǔn)備階段；而且，本登記屬于一般規(guī)定，在法律沒有特別規(guī)定的情況下，預(yù)告登記要適用本登記的規(guī)則。

    

    預(yù)告登記在保護(hù)債權(quán)人利益方面是一個重要的法律制度，它在德國、瑞士、日本等法律實踐中具有久遠(yuǎn)而旺盛的生命力，但對新

出現(xiàn)差別，主要原因是它們在不動產(chǎn)物權(quán)變動上采用了不同的立場，前者采用了強制登記的策略，后者則注重登記的對抗力。由于德國法的立場更為合理，【5】與我國立法政策的選擇更為接近，【6】下文主要考察德國預(yù)告登記的制度經(jīng)驗。

    

    2．預(yù)告登記的性質(zhì)

    

    雖然預(yù)告登記保全的對象是債權(quán)請求權(quán)，但債權(quán)請求權(quán)因為預(yù)告登記而具有了對抗他人的類似于物權(quán)的效力，并能最大限度地轉(zhuǎn)化為物權(quán)，預(yù)告登記的這種兩面性，使得德國民法學(xué)理對于預(yù)告登記的性質(zhì)存在很大爭議，大致有以下三種觀點：

    

    第一，“債權(quán)擔(dān)保手段說”認(rèn)為，預(yù)告登記不是物權(quán)，而是以保全不動產(chǎn)物權(quán)變動請求權(quán)為目的的具有物權(quán)效力的法律手段。【7】

    

    第二，“物權(quán)說”認(rèn)為預(yù)告登記與物權(quán)具有同等地位，有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的一般規(guī)則均可以適用于預(yù)告登記，比如，在設(shè)定時，均需當(dāng)事人的合意、登記同意和登記；又如，轉(zhuǎn)讓一個不存在的預(yù)告登記會導(dǎo)致善意取得等。【8】

    

    第三，“債權(quán)物權(quán)化說”認(rèn)為預(yù)告登記綜合了物權(quán)和債權(quán)的特性。卡納里斯（canaris）教授認(rèn)為，德國預(yù)告登記所保全的請求權(quán)具有以下物權(quán)效力：其一，依《德國民法典》第883條第1項及第2項前段的規(guī)定，預(yù)告登記義務(wù)人在有害于保全請求權(quán)的范圍內(nèi)所為的處分行為，對預(yù)告登記權(quán)利人是相對無效的；依《德國民法典》第888條的規(guī)定，從預(yù)告登記義務(wù)人處取得物權(quán)者，對于請求權(quán)實行的登記程序，負(fù)有登記法上許可的義務(wù)。因此，盡管預(yù)告登記義務(wù)人實施了處分物權(quán)的行為，預(yù)告登記權(quán)利人仍然可以實現(xiàn)自己的權(quán)利。其二，依據(jù)《德國破產(chǎn)法》和《德國強制拍賣法》的相關(guān)規(guī)定，預(yù)告登記請求權(quán)還具有保護(hù)處分和對破產(chǎn)、強制執(zhí)行的貫徹力這兩個效力。其三，除了上述物權(quán)效力之外，預(yù)告登記請求權(quán)還具有以下物權(quán)效力：首先，從預(yù)告登記義務(wù)人取得物權(quán)者實施了侵害行為，預(yù)告登記權(quán)利人對此享有損害賠償請求權(quán)、不作為請求權(quán)和妨害排除請求權(quán)。其次，預(yù)告登記權(quán)利人能夠善意取得。【9】

    

    預(yù)告登記確實具有多面性：首先，預(yù)告登記通過加固債權(quán)人的地位，為債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)提供了保障，故可以將之視為債權(quán)擔(dān)保手段；其次，通過預(yù)告登記，債權(quán)請求權(quán)被賦予物權(quán)效力，從而出現(xiàn)“債權(quán)物權(quán)化”的特征。上述觀點分別從不同的視角出發(fā)，得出不同的結(jié)論，它們在各自討論前提下分別具有合理性。本文將預(yù)告登記作為與本登記相對應(yīng)的概念，表明預(yù)告登記承載的是債權(quán)請求權(quán)，這是其與本登記不同之處，也是預(yù)告登記之根本所在，沒有此請求權(quán)預(yù)告登記即無實際意義；然而，拋開它們承載的權(quán)利性質(zhì)和內(nèi)容不講，預(yù)告登記與本登記屬于同質(zhì)樣態(tài)，均為表征權(quán)利的形式，并最終產(chǎn)生物權(quán)效力，故預(yù)告登記為債權(quán)內(nèi)容與物權(quán)效力的結(jié)合體。

    

    3．預(yù)告登記與相關(guān)制度的對比

    

    （1）預(yù)告登記與異議登記

    

    德國法中的異議登記與預(yù)告登記最初同出于普魯士法的預(yù)備登記制度，后幾經(jīng)周折到了《德國民法典》中才成為兩種截然不同的法律制度。這兩者均具有保全權(quán)利、給世人以警示的功能，但它們之間的區(qū)別非常明顯：其一，適用情形不同。異議登記因登記錯誤而產(chǎn)生，無登記錯誤就無異議登記；預(yù)告登記與登記錯誤無關(guān)，適用于不動產(chǎn)物權(quán)變動的原因已經(jīng)發(fā)生，但不動產(chǎn)物權(quán)變動尚未完成的情形。其二，保全對象不同。異議登記保全登記錯誤時所產(chǎn)生的更正登記請求權(quán)；預(yù)告登記保障作為物權(quán)變動原因的債權(quán)請求權(quán)。其三，功能不同。異議登記具有抗辯功能，旨在通過抗辯登記的正確性以阻斷登記公信力；預(yù)告登記主要用于標(biāo)志將來的物權(quán)變動，具有預(yù)告未來的功能，以促進(jìn)不動產(chǎn)物權(quán)變動的完成。其四，品性不同。異議登記具有宣示性，旨在表明登記可能錯誤的狀態(tài)，故不能被善意取得；預(yù)告登記具有設(shè)權(quán)性，可以適用善意取得制度。【10】正是因為預(yù)告登記與異議登記存在上述區(qū)別，它們可以相互并用。

    

    不過，需要強調(diào)的是，盡管它們有區(qū)別，但針對具體案情可以進(jìn)行轉(zhuǎn)換。比如，e將土地出賣給k，并進(jìn)行了所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意，后e以受欺詐為而行使撤銷權(quán)。如果撤銷權(quán)僅僅及于買賣合同，則可以通過預(yù)告登記來保全e根據(jù)不當(dāng)?shù)美?guī)則對k享有的所有權(quán)回復(fù)請求權(quán)。如果土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意也被撤銷，此時登記出現(xiàn)錯誤，則應(yīng)為異議登記，即使應(yīng)受保護(hù)的e對法律關(guān)系的判斷出現(xiàn)錯誤，也不因此而承受不利的后果，故在e登記了預(yù)告登記之后，如果法院認(rèn)為土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意無效，則該預(yù)告登記應(yīng)被視為異議登記。【11】

    

    （2）預(yù)告登記與讓與禁止

    

    相對的讓與禁止為《德國民法典》第135條和第136條所規(guī)定，是限制權(quán)利人處分權(quán)的法律措施，違背讓與禁止的處分對于受讓與禁止保護(hù)的權(quán)利人無效，這與預(yù)告登記的法律后果等同。不過，讓與禁止并不具有預(yù)告登記的其他法律效力；而且，讓與禁止還可擔(dān)保債權(quán)請求權(quán)之外的其他權(quán)利；除此之外，讓與禁止的生效只需送達(dá)債務(wù)人即可，而無需進(jìn)行登記。當(dāng)預(yù)告登記與讓與禁止并存時，就會在權(quán)利實現(xiàn)上產(chǎn)生沖突。比如，v在1953年10月27日用公證形式將其一塊土地出賣給k，并同意土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓合意預(yù)告登記，該預(yù)告登記申請于同天遞交登記機(jī)關(guān)，于11月6日完成登記。v和a之間正在進(jìn)行一項訴訟，即根據(jù)v在1949年公證同意a的買入權(quán)（ankaufsrecht），v是否有轉(zhuǎn)讓土地所有權(quán)的義務(wù)。在11月5日，法院根據(jù)假處分作出讓與禁止的命令，在11月6日送達(dá)v并到達(dá)登記機(jī)關(guān)，登記在12月2日完成。在11月6日，預(yù)告登記和讓與禁止均發(fā)生法律效力，依據(jù)預(yù)告登記，k應(yīng)當(dāng)從v處取得土地所有權(quán)，而依據(jù)讓與禁止，a應(yīng)當(dāng)從v處取得土地所有權(quán)，這就使v處于二難的境地。《德國民法典》第878條的規(guī)定可以解決這個難題，即權(quán)利人作出物權(quán)意思表示，在該意思表示已經(jīng)具有約束力和登記申請已經(jīng)到達(dá)登記機(jī)關(guān)的情況下，不因嗣后作出的處分限制而無效。在本事例中，v自1953年10月27日起就要受物權(quán)意思表示的約束，而且登記申請也于同日達(dá)到登記機(jī)關(guān)，故之后的讓與禁止對k沒有

法律意義。k有權(quán)請求a同意其登記為土地所有權(quán)人，a負(fù)有同意的義務(wù)。依據(jù)k的所有權(quán)登記，可以將讓與禁止登記予以涂銷。[12]

    

    4．預(yù)告登記與請求權(quán)之間的關(guān)系

    

    （1）預(yù)告登記保全的請求權(quán)

    

    預(yù)告登記旨在保全債權(quán)請求權(quán)，其要依附于請求權(quán)而存在，故適當(dāng)?shù)膫鶛?quán)請求權(quán)是預(yù)告登記存續(xù)的前提要件。何為“適當(dāng)”的請求權(quán)，應(yīng)當(dāng)把握以下要點：

    

    第一，預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，必須是能夠引發(fā)具有登記能力的不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)，大體為不動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)請求權(quán)、設(shè)定抵押權(quán)請求權(quán)、消滅不動產(chǎn)物權(quán)的請求權(quán)、變更不動產(chǎn)物權(quán)內(nèi)容的請求權(quán)和變更不動產(chǎn)物權(quán)順位的請求權(quán)。而且，在預(yù)告登記設(shè)定時，請求權(quán)必須有效存續(xù)，比如，出讓人通過無權(quán)人進(jìn)行讓與行為，在被人追認(rèn)該行為效力時，才能辦理讓與請求權(quán)的預(yù)告登記。

    

    第二，該請求權(quán)的法律基礎(chǔ)比較廣泛，可以是債權(quán)法（如基于買賣合同設(shè)定轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記）、家庭法（如根據(jù)《德國民法典》第1383條的規(guī)定產(chǎn)生的財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓請求權(quán)）、繼承法（如在繼承開始后的遺贈請求權(quán)）等私法，[13]還可以是公法，如法院裁判產(chǎn)生的請求權(quán)、政府命令產(chǎn)生的請求權(quán)，均能被預(yù)告登記。

    

    第三，在請求權(quán)法律關(guān)系中，權(quán)利人是預(yù)告登記權(quán)利人；在為第三人利益的合同中，第三人享有清償請求權(quán)，該權(quán)利能夠成為預(yù)告登記標(biāo)的的，第三人也是預(yù)告登記權(quán)利人，比如，依據(jù)a和b之間的合同，a有義務(wù)將土地轉(zhuǎn)讓給d，d享有相應(yīng)的請求權(quán)，為了d的利益可以設(shè)定預(yù)告登記。預(yù)告登記義務(wù)人是請求權(quán)法律關(guān)系中的義務(wù)人，即在預(yù)告登記設(shè)定時，請求權(quán)所指向的物權(quán)人或其繼承人。[14]

    

    第四，請求權(quán)可以是附條件的請求權(quán)，比如，v將土地轉(zhuǎn)讓給其女兒t時，約定t要照料v，否則t必須將土地返還給v，v享有的所有權(quán)返還請求權(quán)被預(yù)告登記。只要t不履行義務(wù)，v的請求權(quán)就為預(yù)告登記所保全。在一般情況下，無論附解除條件請求權(quán)還是附延緩條件請求權(quán)，皆可被預(yù)告登記。只要請求權(quán)的權(quán)利基礎(chǔ)確定，將來的義務(wù)人不能單方?jīng)Q定請求權(quán)的存續(xù)與否，而憑借權(quán)利人的意思即可決定請求權(quán)的產(chǎn)生，則預(yù)告登記保全的請求權(quán)還可以是附期限的請求權(quán)。[15]

    

    （2）預(yù)告登記與請求權(quán)之間的關(guān)系

    

    預(yù)告登記與其保全的請求權(quán)之間的關(guān)系主要表現(xiàn)為：

    

    第一，預(yù)告登記對于該請求權(quán)具有依附性，隨著請求權(quán)狀態(tài)的改變而變動，當(dāng)請求權(quán)轉(zhuǎn)讓或者消滅時，預(yù)告登記隨之轉(zhuǎn)讓和消滅并辦理相應(yīng)的登記記載手續(xù)。但是，預(yù)告登記的消滅并不必然意味著請求權(quán)消滅，比如，預(yù)告登記權(quán)利人自愿放棄預(yù)告登記，并辦理涂銷登記時，預(yù)告登記消滅，但該請求權(quán)仍然可以繼續(xù)存續(xù)。

    

    第二，當(dāng)請求權(quán)自始或者嗣后不存在，而預(yù)告登記仍然記載在登記簿中時，登記發(fā)生錯誤，登記義務(wù)人可以請求更正登記；不過，由于請求權(quán)的受讓人不能主張對登記簿的信賴，故不存在債權(quán)請求權(quán)的善意取得，自然也不能辦理異議登記。如果請求權(quán)轉(zhuǎn)讓導(dǎo)致受讓人信賴預(yù)告登記記載的，該受讓人能夠善意取得該預(yù)告登記。當(dāng)請求權(quán)合法存續(xù)，但預(yù)告登記被不當(dāng)涂銷時，則意味著登記義務(wù)人的物權(quán)上不再負(fù)擔(dān)預(yù)告登記，此時的登記也屬于錯誤，在這種情況下，基于對義務(wù)人物權(quán)登記狀態(tài)信賴而與其發(fā)生交易者，能夠取得不負(fù)擔(dān)預(yù)告登記的物權(quán)，當(dāng)然，此種結(jié)果的產(chǎn)生必須在預(yù)告登記權(quán)利人辦理更正登記或者異議登記之前。

    

    （二）預(yù)告登記的效力

    

    1．預(yù)告登記的主要效力

    

    預(yù)告登記的效力就是保全債權(quán)請求權(quán)，這種效力主要表現(xiàn)為：其一，違背預(yù)告登記的處分無效，其表現(xiàn)大致為：在預(yù)告登記設(shè)定之后，預(yù)告登記義務(wù)人實施的處分行為將使預(yù)告登記目的不能實現(xiàn)時，該處分對于預(yù)告登記權(quán)利人沒有法律效力。其二，在預(yù)告登記義務(wù)人破產(chǎn)或者被強制執(zhí)行時，預(yù)告登記保全的權(quán)利擺脫了債權(quán)的特色，從義務(wù)人負(fù)擔(dān)的其他債務(wù)中脫離出來，仍能夠得以實現(xiàn)。其三，預(yù)告登記保全的債權(quán)因履行而轉(zhuǎn)化為物權(quán)時，該物權(quán)的順位依據(jù)預(yù)告登記時間予以確定，而不以依其產(chǎn)生時在登記簿中記載的時間為準(zhǔn)。上述這三個方面分別從排斥義務(wù)人進(jìn)行有害于預(yù)告登記的處分、忽視義務(wù)人財產(chǎn)狀態(tài)和確保將來實現(xiàn)的權(quán)利地位等角度出發(fā)，全方位增加債權(quán)請求權(quán)實現(xiàn)的可能性，并給將來的物權(quán)提供良好的法律地位。

    

    在上述三個方面中，第一個效力對于預(yù)告登記保全的債權(quán)請求權(quán)的實現(xiàn)最具有價值，其中涉及到多種概念、制度和關(guān)系，也最具有討論的意義。此效力在《德國民法典》中有完整的表現(xiàn)，即第883條第2項規(guī)定：“在預(yù)告登記后處分土地及其權(quán)利的，在妨害或者侵害請求權(quán)的限度內(nèi)，該處分無效。以強制執(zhí)行、假扣押方式或者由無支付能力管理人實施的處分，適用上句規(guī)定。”第888條第1項規(guī)定：“取得已經(jīng)登記的權(quán)利或者該權(quán)利上設(shè)定的權(quán)利，對因預(yù)告登記而獲得利益之人無效的，該人為實現(xiàn)預(yù)告登記所保全的請求權(quán)，可以請求取得人同意為必要的登記或者涂銷。”本文主要對該效力進(jìn)行分析。

    

    （1）處分的界定

    

    預(yù)告登記保全效力并不禁止預(yù)告登記義務(wù)人就與預(yù)告登記有關(guān)的物權(quán)進(jìn)行處分，只是當(dāng)處分妨害預(yù)告登記保全的請求權(quán)實現(xiàn)時，不能發(fā)生法律效力，那么，如何界定處分，就是探討此效力的前提條件。民法中的處分有三種意義：其一，最廣義的處分，包括事實上的處分和法律上的處分，前者是對原物體加以物質(zhì)變形、改造或者毀損的行為，如拆屋重建等；

后者包括負(fù)擔(dān)行為（如買賣、保證）和處分行為（如所有權(quán)移轉(zhuǎn)、債權(quán)讓與）。其二，廣義的處分，指法律上的處分。其三，狹義上的處分，是指處分行為。[16】在此所謂的處分，同樣可能具有上述的三重含義，如何進(jìn)行取舍，將直接影響預(yù)告登記制度目的的實現(xiàn)。

    

    事實上的處分在性質(zhì)上屬于事實行為，不適用于民法中意思表示的規(guī)定，其一旦完成，就客觀上也就產(chǎn)生相應(yīng)的后果，無所謂有效或者無效，比如，房屋所有權(quán)人（房屋轉(zhuǎn)讓預(yù)告登記義務(wù)人）將房屋拆除，這導(dǎo)致預(yù)告登記權(quán)利人不能達(dá)到取得房屋所有權(quán)的目的，義務(wù)人對此應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任等法律后果，但該事實行為卻無法被認(rèn)定無效，因此，事實上的處分不屬于保全效力中的處分。

    

    處分行為是一種法律行為，其直接導(dǎo)致既有權(quán)利內(nèi)容變更、移轉(zhuǎn)、設(shè)定負(fù)擔(dān)或者消滅。處分行為是從法律事實的角度對處分進(jìn)行的界定，其效力具有可否定性，可以成為此所謂的處分。比如，a將房屋出賣給b，并辦理預(yù)告登記，后a將該房屋所有權(quán)通過登記移轉(zhuǎn)給c，或者a在該房屋上為c設(shè)定了用益物權(quán)或者擔(dān)保物權(quán)，此所有權(quán)移轉(zhuǎn)行為或限制物權(quán)設(shè)定行為即為處分行為。依法產(chǎn)生的權(quán)利取得同處分行為一樣，也屬于在此界定的處分范疇，但是，它要受以下兩種情形限制：其一，依法產(chǎn)生的具有優(yōu)先效力的物權(quán)，為了實現(xiàn)該效力，就要具有對抗預(yù)告登記的效能。其二，具有公共利益目的征收能夠?qū)诡A(yù)告登記。【17】

    

    如果從法律效果角度來界定處分，則其表征著權(quán)利人利益減少的狀態(tài)，【18】導(dǎo)致此種處分狀態(tài)出現(xiàn)的事實既可以是法律行為，也可以是強制執(zhí)行等非法律行為，因為強制執(zhí)行、假扣押導(dǎo)致的強制處分以及破產(chǎn)管理人等無支付能力管理人所為的處分，與處分行為具有同等的法律地位，《德國民法典》第883條第2項的規(guī)定即體現(xiàn)了這種立場。

    

    負(fù)擔(dān)行為不會直接導(dǎo)致義務(wù)人的既有權(quán)利變化，當(dāng)然也就不是此處所謂的處分。但是，在房屋所有權(quán)移轉(zhuǎn)預(yù)告登記后，所有權(quán)人將該房屋出租給他人，該出租行為能否被認(rèn)定為處分？德國學(xué)理對此有兩種截然不同的認(rèn)識。本文贊同肯定觀點，因為預(yù)告登記制度旨在促使債權(quán)請求權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)，達(dá)到預(yù)告登記權(quán)利人的目的，其能夠排除導(dǎo)致預(yù)告登記義務(wù)人權(quán)利狀態(tài)發(fā)生改變的處分行為以及強制處分，使得他人從預(yù)告登記義務(wù)人處取得的與預(yù)告登記相關(guān)聯(lián)的物權(quán)，不是完全受法律保護(hù)的物權(quán)，該物權(quán)取得人必須同意預(yù)告登記權(quán)利人替代其物權(quán)人法律地位，這實際上意味著預(yù)告登記具有排斥與其目的相悖的物權(quán)之效力，預(yù)告登記權(quán)利人所得到的法律保護(hù)要大于一般物權(quán)人所能得到的法律保護(hù)。租賃權(quán)作為債權(quán)，承租人因此得到的保護(hù)要遜于物權(quán)人，基于“舉重明輕”的論辯方式，【19】預(yù)告登記既然能夠排斥物權(quán)，當(dāng)然也可以排斥租賃權(quán)。而且，從實際妨害的角度來看，“買賣不破租賃”的立法政策導(dǎo)致租賃權(quán)對于預(yù)告登記目的的妨害，實際如同使用權(quán)等用益物權(quán)對于預(yù)告登記的妨害，結(jié)果導(dǎo)致預(yù)告登記權(quán)利人在取得權(quán)利后，不能實際獲得標(biāo)的物的使用價值，這種結(jié)果與處分并無二樣。正如蘇永欽教授所言，租賃權(quán)對世效力如法定物權(quán)，理論上當(dāng)然非屬得由當(dāng)事人決定適用與否的“任意法”，故租賃權(quán)附隨于所有權(quán)上，直接造成該所有權(quán)的負(fù)擔(dān)（belastung），而不只是契約當(dāng)事人的負(fù)擔(dān)（verpflichtung），此時和對所有權(quán)的處分（verfügung）一樣，都會造成權(quán)限的減少，不啻使租賃契約于訂立時即發(fā)生類似處分的結(jié)果。【20】故而，即使租賃合同在性質(zhì)上屬于負(fù)擔(dān)行為，但作為其結(jié)果的租賃權(quán)仍然屬于此所謂的處分。

    

    綜上所述，預(yù)告登記保全效力所涉及的處分包括處分行為、強制執(zhí)行等強制處分、有限的依法取得權(quán)利和租賃。

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（2）處分的無效

    

    預(yù)告登記保全債權(quán)請求權(quán)的作用并不依靠禁止登記來完成，即登記義務(wù)人在預(yù)告登記后，仍然可以處分預(yù)告登記所涉及的標(biāo)的物，即使該處分違背了預(yù)告登記的旨意，登記機(jī)關(guān)也不能拒絕登記。那么，怎樣落實預(yù)告登記保全請求權(quán)的基本功能，就要依靠處分相對無效的制度設(shè)計，其表現(xiàn)為兩個方面：其一，對人的相對無效，即處分僅僅對因預(yù)告登記取得利益之人無效，換言之，權(quán)利的取得對于受預(yù)告登記保護(hù)之人以外的其他人均具有法律效力。比如，v將土地出賣給k，并辦理了移轉(zhuǎn)預(yù)告登記。v又將土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)給d，d對k并非土地所有權(quán)人，對其他人而言則是土地所有權(quán)人。其二，內(nèi)容的相對無效，即在妨害或者侵害債權(quán)請求權(quán)的限度內(nèi)，處分無效，只要處分不妨礙請求權(quán)的履行和實現(xiàn)，即為有效。比如，在上例中，v將土地所有權(quán)移轉(zhuǎn)給d，或在土地上為d設(shè)定抵押權(quán)，對k所有權(quán)的取得設(shè)置了障礙，應(yīng)屬無效。【21】但是，如果v在土地上為k設(shè)定了限制物權(quán)，并辦理預(yù)告登記，之后，v又為d設(shè)置限制物權(quán)，由于限制物權(quán)之間遵循順位制度，后設(shè)定的限制物權(quán)不妨害先登記的限制物權(quán)，該處分則為有效。

    

    在相對無效的處分發(fā)生后，預(yù)告登記權(quán)利人有權(quán)請求因無效處分而取得權(quán)利者同意涂銷該權(quán)利，該取得人負(fù)擔(dān)法定的同意義務(wù)。權(quán)利人享有的這項請求權(quán)源于預(yù)告登記，與預(yù)告登記不能分離，具有保障預(yù)告登記實現(xiàn)功能的效用。在這種情況下，預(yù)告登記權(quán)利人與權(quán)利取得人之間的關(guān)系被視為所有權(quán)人和占有人的關(guān)系，[22]比如，取得人對不動產(chǎn)造成損害的，權(quán)利人自取得所有權(quán)之時起，對取得人享有損害賠償請求權(quán)。

    

    綜上，預(yù)告登記對債權(quán)請求權(quán)的保全，并不采用禁止登記這種事前預(yù)防的方式，而是采用了事后認(rèn)定處分相對無效的做法，這種策略的益處大致在于：其一，在預(yù)告登記已經(jīng)發(fā)揮公示作用的前提下，登記機(jī)關(guān)進(jìn)行登記審查時，無需審查登記事項是否與預(yù)告登記相悖，這將大大減少登記機(jī)關(guān)做出登記決定的時間及相應(yīng)成本，簡化登記程序。至于預(yù)告登記產(chǎn)生的處分相對無效風(fēng)險，已經(jīng)通過預(yù)告登記的記載告知了利害關(guān)系人，利害關(guān)系人甘冒風(fēng)險從事交易，應(yīng)視為出于理性人的自由選擇，這種價值判斷行為應(yīng)受尊重，即使登記機(jī)關(guān)也無權(quán)干涉。其二，處分相對無效的機(jī)制，一方面通過法律強制權(quán)利取得人同意預(yù)告登記權(quán)利人實現(xiàn)其目的的制度設(shè)置，保證了請求權(quán)實現(xiàn)的可行性；另一方面又給權(quán)利取得人提供盡早進(jìn)入交易的機(jī)會，一旦權(quán)利取得人完成與預(yù)告登記權(quán)利人的制度外博弈（如購買預(yù)告登記權(quán)利人的因預(yù)告登記所享有的權(quán)利），或者預(yù)告登記因其他原因消滅（如預(yù)告登記權(quán)利人自愿放棄預(yù)告登記），權(quán)利取得人就能夠在其登記之時起就取得完全受法律保護(hù)并占據(jù)優(yōu)先順位的

物權(quán)，而無需等到預(yù)告登記失去法律效力后再與物權(quán)人進(jìn)行交易，否則，在還有其他人進(jìn)行交易競爭的情況下，可能產(chǎn)生的結(jié)果是其有可能得不到物權(quán)，或者得到的是順位劣后的物權(quán)。 

    

    2．預(yù)告登記效力的產(chǎn)生與消滅

    

    預(yù)告登記效力產(chǎn)生的標(biāo)志是預(yù)告登記在登記簿中的記載，其程序等同于物權(quán)程序。在德國法中，為了產(chǎn)生這種記載，必須具備的前提條件是：其一，存在有被預(yù)告登記保全資格的請求權(quán)，如產(chǎn)生不動產(chǎn)物權(quán)變動的請求權(quán)等；其二，在當(dāng)事人申請時，登記義務(wù)人自愿同意此種記載；或者在登記義務(wù)人不同意時，債權(quán)人能夠假處分的方式進(jìn)行預(yù)告登記。

    

    預(yù)告登記效力消滅的標(biāo)志則是其在登記簿中的記載被涂銷，其原因大致有以下幾種：其一，登記權(quán)利人自愿拋棄預(yù)告登記。預(yù)告登記是對債權(quán)提供的保障措施，其源于預(yù)告登記權(quán)利人的意志，在權(quán)利人自愿放棄權(quán)利，同意義務(wù)人實施違背預(yù)告登記的處分時，處分對權(quán)利人發(fā)生法律效力。其二，所保全的請求權(quán)因目的實現(xiàn)、無效、混同等情形而消滅。預(yù)告登記附屬于其保全的債權(quán)請求權(quán)，當(dāng)債權(quán)請求權(quán)消滅時，預(yù)告登記即喪失法律效力，違背預(yù)告登記的處分恢復(fù)合法性，由此產(chǎn)生的物權(quán)變動具有完全的法律效力。比如，a將土地贈與并轉(zhuǎn)讓給兒子s，約定在a生存期間，s將土地所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人時，a享有取回的請求權(quán)，并辦理了相應(yīng)的預(yù)告登記。后s急需金錢，就將土地賣給k，辦理了所有權(quán)移轉(zhuǎn)登記。 k的所有權(quán)取得對于a無效，但a在死亡之前并沒有行使取回請求權(quán)。依據(jù)約定，該請求權(quán)消滅，預(yù)告登記也消滅，k取得的所有權(quán)恢復(fù)了完全效力，a的繼承人t不能取得該土地所有權(quán)。【23】其三，預(yù)告登記據(jù)此產(chǎn)生的假處分命令喪失法律效力。

     

    

     

三、本土規(guī)則的考察和分析

    

    我國本土自上個世紀(jì)初期開始，就有預(yù)告登記的法律規(guī)定，后幾經(jīng)修訂，最后出現(xiàn)于臺灣法之中。在大陸地區(qū)，只有《上海市房地產(chǎn)登記條例》明文規(guī)定了預(yù)告登記，不過，有關(guān)商品房預(yù)售的法律規(guī)定了預(yù)售合同登記，它的對象也為引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動的債權(quán)請求權(quán)，學(xué)界一般將其視為預(yù)告登記。【24】

    

    （一）臺灣法中的預(yù)告登記

    

    “臺灣土地法”第79條之一規(guī)定了預(yù)告登記：“聲請保全左列請求權(quán)之預(yù)告登記，應(yīng)由請求權(quán)人檢附登記名義人之同意書為之：一、關(guān)于土地權(quán)利移轉(zhuǎn)或使其消滅之請求權(quán)。二、土地權(quán)利內(nèi)容或次序變更之請求權(quán)。三、附條件或期限之請求權(quán)。前項預(yù)告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對預(yù)告登記之請求權(quán)有妨礙者無效。預(yù)告登記，對因征收、法院判決或強制執(zhí)行而為新登記，無排除之效力。”“臺灣土地登記規(guī)則”第125條規(guī)定了預(yù)告登記的程序：“申請預(yù)告登記，應(yīng)提出登記名義人同意書及印鑒證明。登記機(jī)關(guān)于登記完畢后，應(yīng)通知申請人和登記名義人。”

    

    我們以上文的德國法律經(jīng)驗為標(biāo)準(zhǔn)，對臺灣預(yù)告登記制度進(jìn)行對比考察，就能得出以下分析結(jié)論：

    

    第一，與德國一樣，臺灣預(yù)告登記也旨在保全債權(quán)請求權(quán)，預(yù)告登記必須依附于請求權(quán)，故其屬于狹義預(yù)告登記，這種規(guī)則模式與臺灣采用的登記公信力制度相互協(xié)調(diào)，構(gòu)成了具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)的制度同一體。

    

    第二，在法律效力上，違背預(yù)告登記的處分相對無效，預(yù)告登記不禁止登記名義人再為處分，從而兼顧當(dāng)事人利益，保持目的與手段的平衡，【25】這種立場值得贊同。不過，此處所謂的“處分”并不包括假處分等強制處分。這是當(dāng)事人私事要為公權(quán)力讓路的態(tài)度，從而為公權(quán)力進(jìn)入私域打開了通道，這在客觀上掏空了預(yù)告登記保全債權(quán)請求權(quán)的制度內(nèi)涵，因為在這種公權(quán)力行為效力高于預(yù)告登記的優(yōu)劣對比中，當(dāng)事人不如直接從法院獲取一紙具有強制力的文書，從而在利益實現(xiàn)的競爭中占據(jù)制高點，避免出現(xiàn)通過預(yù)告登記保全利益，到頭來卻被公權(quán)力輕輕推倒的尷尬局面。這正是臺灣預(yù)告登記的致命缺陷，正如學(xué)者所評論的，預(yù)告登記無排除強制執(zhí)行之效力，導(dǎo)致該制度設(shè)計的功能喪失殆盡，幾已形同具文，為消除該弊端，回歸德國預(yù)告登記效力將為一妥當(dāng)選擇。【26】

    

    第三，假處分不是預(yù)告登記的發(fā)生渠道，這與德國法的規(guī)定不同。在臺灣，假處分與查封、假扣押、破產(chǎn)形成了法院囑托登記系列，假處分登記要由權(quán)利人向法院申請，再由法院囑托登記機(jī)關(guān)登記，這與預(yù)告登記產(chǎn)生的程序不同。不過，假處分登記與預(yù)告登記一樣，同樣具有限制登記名義人處分登記權(quán)利的功用，只要針對不動產(chǎn)及其權(quán)利的假處分記載在登記簿之中，就能發(fā)揮其應(yīng)有的功能，故難言不當(dāng)。 

    

    第四，與德國法相比，臺灣預(yù)告登記制度比較簡略。比如，在違背預(yù)告登記的處分無效時，如何使預(yù)告登記權(quán)利人實現(xiàn)其權(quán)利，臺灣法沒有給出對策；又如，預(yù)告登記保全的請求權(quán)屬于債權(quán)，它是否受債權(quán)法中抗辯的制約，臺灣法也沒有規(guī)定。這樣的規(guī)定減弱了法律的操作性，不能突出該制度的法律效果。

    

    （二）大陸法中的預(yù)售合同登記

    

    商品房預(yù)售實質(zhì)是將將來生成的房屋提前銷售出去，買受人在此享有的是在房屋蓋成后請求出賣人移轉(zhuǎn)房屋所有權(quán)的權(quán)利，此時辦理的預(yù)售合同登記，并沒有實物可憑依托。這與德國預(yù)告登記顯然是不同的，預(yù)告登記實際是對既有物之權(quán)利人的限制；而且，德國預(yù)告登記適用的范圍很廣泛，不動產(chǎn)買賣、設(shè)定土地?fù)?dān)保物權(quán)、改變順位等均得采用。

    

    我國《城市房地產(chǎn)管理法》第44條第2款規(guī)定，商品房預(yù)售人應(yīng)當(dāng)將預(yù)售合同報有關(guān)部門登記備案，這是我國大陸預(yù)售合同登記制度最基本的文本表達(dá)，我們從中看不到更詳細(xì)的信息。這

個原則性規(guī)定給地方性制度提供了按照各自理解生長的溫床，并由此產(chǎn)生了不同的制度構(gòu)造，這種差別主要表現(xiàn)在預(yù)售合同登記的法律效力之上：

    

    《珠海市房地產(chǎn)登記條例》第47條規(guī)定，商品房預(yù)售人不辦理預(yù)售合同登記，預(yù)售合同無效。這種立場將登記作為預(yù)售合同生效的必要條件，登記在此成為防范與化解預(yù)售風(fēng)險的器具。這種嚴(yán)格控制固然能夠消除預(yù)售風(fēng)險，但其產(chǎn)生的負(fù)效應(yīng)也很明顯，即達(dá)成債權(quán)意思表示一致的當(dāng)事人，僅僅因為沒有辦理登記就不能得到違約責(zé)任的救濟(jì)，這樣就有可能使出賣人故意濫用優(yōu)勢地位不辦理登記，此后也不實際履行預(yù)售合同，并因此不承擔(dān)責(zé)任，這顯然不是立法者想看到的結(jié)果。

    

    1995年的《上海市房地產(chǎn)登記條例》采用了另外的策略，該法第32條規(guī)定商品房預(yù)售合同及其變更合同未登記的，不得對抗第三人。這一方面保留了當(dāng)事人自由選擇是否登記的空間，即使不登記，預(yù)售合同有效，但另一方面又讓他們知道不登記的后果，法律在此只是給當(dāng)事人指明了可見的后果，何去何從全憑當(dāng)事人自己把握。這種策略消除珠海立場的缺陷，只要預(yù)售合同經(jīng)過意思表示一致而成立，違約責(zé)任就開始懸掛在當(dāng)事人的頭頂，登記與否對此不造成任何影響；同時，登記的外表又使得預(yù)售合同請求權(quán)發(fā)生與物權(quán)相當(dāng)?shù)膶沽Γ瑥亩鸬搅吮Ｈ埱髾?quán)實現(xiàn)的功用。

    

    （三）上海法中的預(yù)告登記

    

    2002年的《上海市房地產(chǎn)登記條例》見預(yù)售合同登記轉(zhuǎn)化為預(yù)告登記，其特點在于：

    

    第一，在適用范圍上，它不僅適用于預(yù)購商品房及其轉(zhuǎn)讓的情形，還適用于以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)的轉(zhuǎn)讓、法律、法規(guī)規(guī)定的其他情形。這幾類情形在實踐中運用得非常頻繁，用預(yù)告登記的形式對它們進(jìn)行制度保障極具現(xiàn)實意義。不過，所有這些情形的前提均是“房屋尚未蓋成”，故在房屋蓋成以后，就無預(yù)告登記適用的可能性，這顯然忽視了其他的情形，比如上文中提到的幾個德國判例就超越了這個前提，一旦它們在我國實際發(fā)生，就沒有不給予預(yù)告登記保護(hù)的理由。其實，預(yù)告登記的制度宗旨就是保全請求權(quán)，為債權(quán)人實際取得不動產(chǎn)物權(quán)提供保障，凡是以將來引發(fā)不動產(chǎn)物權(quán)變動為內(nèi)容的請求權(quán)，均可受到預(yù)告登記的保護(hù)，用“房屋尚未蓋成”的標(biāo)準(zhǔn)來限制預(yù)告登記的適用范圍，并沒有充分的理由。

    

    第二，預(yù)告登記的法律效力，是給當(dāng)事人取得土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)等權(quán)利提供了“優(yōu)先請求權(quán)”，即當(dāng)事人因該登記而排除其他人取得將來的房屋物權(quán)，這種效力類似于德國預(yù)告登記保全請求權(quán)的效力。由于上海否定了房屋蓋成后的預(yù)告登記情形，并規(guī)定已經(jīng)預(yù)告登記的預(yù)購商品房不得重復(fù)辦理預(yù)告登記，這客觀上也使得違背預(yù)告登記的處分行為無從存在。在預(yù)告登記內(nèi)部效力中，房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記轉(zhuǎn)為房地產(chǎn)抵押權(quán)登記時，其抵押物范圍不包括已經(jīng)辦理預(yù)告登記的預(yù)購商品房，即預(yù)購商品房預(yù)告登記的效力優(yōu)先于房屋建設(shè)工程抵押權(quán)預(yù)告登記，這利于保護(hù)房屋買受人的利益。

    

    第三，預(yù)告登記消滅的一般原因，為預(yù)告登記的房地產(chǎn)權(quán)利依法終止；但在預(yù)購商品房及其轉(zhuǎn)讓、以預(yù)購商品房設(shè)定抵押及其抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓、以房屋建設(shè)工程設(shè)定抵押及其抵押權(quán)轉(zhuǎn)讓等預(yù)告登記情形時，自房屋所有權(quán)初始登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效；在當(dāng)事人一方申請預(yù)告登記的情形，自登記之日起滿兩年，當(dāng)事人未申請土地使用權(quán)、房屋所有權(quán)或者房地產(chǎn)他項權(quán)利登記的，該預(yù)告登記失效。

     

    

     

四、結(jié)語

    

    本文對預(yù)告登記進(jìn)行了比較法考察，之所以采用這種方法，是因為要解決我國是否有必要采用以及如何采用這種制度的問題，首先必須用大視野的眼光來認(rèn)識預(yù)告登記在登記制度以及物權(quán)法體系中的位置及其獨特功能，厘清各種支持或者限制預(yù)告登記為何這樣而不那樣的制度條件。只有在物權(quán)法和登記制度整體關(guān)聯(lián)的大背景下，充分考慮各種制約要素，才能恰當(dāng)?shù)亟o預(yù)告登記定位，從而使其在自己位置上不偏不倚，既能充分發(fā)揮其自身功能，又能與其他制度相互協(xié)調(diào)。

    

    本文對預(yù)告登記的定位，繼受了傳統(tǒng)的制度和智識資源，從制度產(chǎn)生根源上把握其內(nèi)涵和正當(dāng)性，即對德國預(yù)告登記制度的追溯和解讀；在此基礎(chǔ)上，對我國的相應(yīng)規(guī)則進(jìn)行合理性對比分析。也許，最后我們可以得出這樣的結(jié)論：在物權(quán)公示原則的大前提下，預(yù)告登記旨在保全以不動產(chǎn)物權(quán)變動為目的的債權(quán)請求權(quán)，它融合了物權(quán)和債權(quán)的雙重特性，與登記公信力、本登記、異議登記等構(gòu)成了密不可分的制度同一體。   

    【1】張龍文：《民法物權(quán)實務(wù)研究》，漢林出版社1977年第1版，第170頁。

    

    【2】參見盧佳香：《預(yù)告登記之研究》，臺灣私立輔仁大學(xué)1995年碩士學(xué)位論文，第19－48頁。

    

    【3】 vgl. münchener kommentar zum bürgerlichen gesetzbuch, band 6 sachenrecht, 3. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s. 226.

    

    【4】參見【日】我妻榮：《日本物權(quán)法》，有泉亨修訂、李宜芬校訂，五南圖書出版公司1999年第1版，第77－78頁。

    

    【5】更進(jìn)一步的論述，參見常鵬翱：《物權(quán)法中的真實觀念》，載《北大講座》，北京大學(xué)出版社2004年第1版，第126頁以下

。

    

    【6】我國物權(quán)法草案第106條規(guī)定了登記公信力制度。

    

    【7】 vgl. jauering, bürgerliches gesetzbuch, 9. aufl., c. h. beck’s verlagsbuchhandlung, 1999, s.981.; palandt, bürgerliches gesetzbuch, 57. aufl., verlag c. h. beck, 1998, s.1073.

    

    【8】 vgl. schwab-prütting, sachenrecht, 27. aufl., verlag c. h. beck, 1997, s.92.

    

    【9】參見前引【2】，盧佳香文，第58－61頁。又可參見canaris, die verdinglichung obligatorischer rechte, festschrift für werner flume zum 70. geburstag, b. i, verlag dr. otto schmidt kg·k?ln, 1978.

    

    【10】 vgl. wieling, sachenrecht, 3. aufl., springer verlag, 1997, s.275 und s.299－300.；baur-stürner, sachenrecht, 17. aufl., verlag c. h. beck, 1999, s.235.

    

    【11】 baur-stürner, aao, s.220.

    

    [12] vgl. bgh 28, 182 und bayoblg njw 1954, 1120；baur-stürner, aao, s.234-235.

    

    [13] baur-stürner, aao, s.220－221.

    

    [14] vgl. müller, sachenrecht, 4. aufl., verlag carl heymanns., 1997, s.362－363.

    

    [15] vgl. gursky, sachenrecht, 9.aufl., verlag c. f. müller, 1996, s.25.

第10篇

一、土地使用權(quán)的法律特征

土地使用權(quán)從法律層面釋義，是指土地使用者在法律允許范圍內(nèi)對土地享有占有、使用、收益與處分的權(quán)利，即依法取得利用土地的權(quán)限。使用土地的單位或個人，按法定程序辦理土地使用權(quán)的申請、登記、發(fā)證等手續(xù)后，享有法定的使用權(quán)利。使用人的權(quán)利因根據(jù)法律或合同規(guī)定產(chǎn)生，必須在法律或合同規(guī)定的范圍內(nèi)行使該權(quán)利。土地使用權(quán)的法律權(quán)能如下：（一）土地使用權(quán)的占有權(quán)能。包括土地使用權(quán)的劃撥、出讓、繼承。（二）土地使用權(quán)的使用權(quán)能。包括土地使用權(quán)的轉(zhuǎn)讓、出租、企業(yè)的土地使用權(quán)能。（三）土地使用權(quán)的收益權(quán)能。包括土地上的孳息、土地使用權(quán)出讓金、租金。（四）土地使用權(quán)的處分權(quán)能。使用權(quán)的處分權(quán)能有別于所有權(quán)之處分權(quán)能，其范圍包括在出讓、轉(zhuǎn)讓合同有效期限內(nèi)所為之土地使用權(quán)的設(shè)定抵押權(quán)、設(shè)定質(zhì)權(quán)、設(shè)定典權(quán)、土地使用權(quán)的抵押證券化、土地使用權(quán)的信托制度、土地使用權(quán)的空間利用。土地使用權(quán)派生于土地所有權(quán)，具有物權(quán)特性。土地使用權(quán)具有如下的法律特征：

1.土地使用權(quán)是一種民事權(quán)利。使用權(quán)人依法對國有土地享有的占有、使用和收益，并排斥他人干涉的權(quán)利。這種權(quán)利內(nèi)容具有特定性，土地使用可分為一般使用和特定使用。一般使用是指人們共有的權(quán)利，只要沒有明文禁止，并且不損害土地使用權(quán)人利益，任何人有權(quán)使用該土地。例如，使用公路、道路作為通行之用。土地除一般使用外，還有因一定目的而使用，例如建設(shè)用地和生產(chǎn)用地必須依法辦理法定手續(xù)，取得該項權(quán)利后才能使用。故筆者認(rèn)為，土地使用權(quán)可以分為因租賃關(guān)系取得，或以借貸合同方式取得；又土地使用權(quán)依據(jù)法律規(guī)定經(jīng)登記程序取得者，產(chǎn)生對抗第三人之效力，屬物權(quán)性質(zhì)的使用權(quán)，其內(nèi)容應(yīng)當(dāng)包含占有、使用、收益處分權(quán)能，所有人與使用人間的法律關(guān)系受物權(quán)法調(diào)整。故依其取得權(quán)利之態(tài)樣可知使用權(quán)為一種民事權(quán)利。

2.土地使用權(quán)具有物權(quán)特性。物權(quán)是指直接支配某特定物而享受其利益的權(quán)利，土地使用人依法取得使用權(quán)能，享有使用所創(chuàng)造的利益，所以土地使用權(quán)本質(zhì)上符合物權(quán)特性。土地使用權(quán)的價值需設(shè)定在他人所有權(quán)之上而實現(xiàn)，屬于民法中他物權(quán)性質(zhì)；又使用人取得該項權(quán)能的目的乃為體現(xiàn)土地的使用、收益內(nèi)容，此為用益物權(quán)性質(zhì)。故合法取得的國有土地占有、使用、收益權(quán)能，并受法律保護(hù)，任何單位或個人不得妨礙或侵犯，此乃具有排他性。（注：佟柔主編：《中國民法》，法律出版社1990年11月版，第271頁。）

3.土地使用權(quán)人是特定的主體。依據(jù)國有土地的分類分別規(guī)定不同使用者，如城市建設(shè)用地的土地使用權(quán)主體為國家機(jī)關(guān)、企業(yè)法人（包括全民所有制與集體所有制法人、中外合資企業(yè)、合作企業(yè)及外資企業(yè)法人）、事業(yè)單位等經(jīng)過批準(zhǔn)的使用者。

4.土地使用權(quán)具有衍生性。所謂土地使用權(quán)的衍生性，是指使用權(quán)能來自他人所有權(quán)的分割。即指所有權(quán)人在不喪失所有，將所有權(quán)的一部分權(quán)能暫時或長久地讓渡與他人。衍生性又稱為從屬性，意指土地使用權(quán)的發(fā)生需要所有權(quán)人釋出土地使用權(quán)的意思，依照法律規(guī)定的程序，對特定相對人授予土地使用權(quán)的單方行為或者契約行為。例如，土地的有償出讓，土地使用權(quán)的從屬性乃表現(xiàn)在使用權(quán)人負(fù)有一定的義務(wù)。例如，合理利用土地的義務(wù)，不得任意改變土地用途的義務(wù)。

5.土地使用權(quán)雖為衍生權(quán)利但應(yīng)具有長期穩(wěn)定性質(zhì)。土地使用人基于一定利益使用土地時應(yīng)有永續(xù)經(jīng)營的計劃，因土地使用權(quán)源自土地所有權(quán)，要求使用人合理化管理利用國土，法律應(yīng)設(shè)定一個相當(dāng)長期的、穩(wěn)定的土地使用期限，如果使用期不長，使用權(quán)不穩(wěn)定，使用者必然產(chǎn)生投機(jī)行為，不利于土地使用的客觀要求。其次，法律規(guī)定土地使用權(quán)長期穩(wěn)定，外商或企業(yè)對土地進(jìn)行長久生產(chǎn)資料或工業(yè)設(shè)施投資的意愿較高，以利國家經(jīng)濟(jì)發(fā)展。土地使用權(quán)期限太短容易產(chǎn)生下列缺點：（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第146頁； 樓建波：《房地產(chǎn)開發(fā)與交易中若干問題的法律探討》，載魏振瀛、王貴國主編：《市場經(jīng)濟(jì)與法律》，北京大學(xué)出版社1995年版，第146—150頁；趙紅梅著：《房地產(chǎn)法論》，中國政法大學(xué)出版社，第97—98頁。）（1 ）造成土地投資者利潤報酬低，影響土地使用權(quán)出讓價格和建筑物的市場交易價格；（2）土地使用年限若短于建筑物存在年限， 造成建筑物所有人的產(chǎn)權(quán)喪失依附，土地所有人無償取得他人建筑物所有權(quán)，有違公平原則；（3）容易抑制用地人的投資積極性， 不符合保護(hù)建筑物所有權(quán)以鼓勵建設(shè)投資的立法本意。

二、由土地使用權(quán)與其他物權(quán)的關(guān)系分析大陸土地使用權(quán)的法律性質(zhì)

然而究竟何為土地使用權(quán)？是一種債權(quán)或物權(quán)？這些問題在過去以國家單一所有權(quán)形成的財產(chǎn)法領(lǐng)域中，法學(xué)界對“物權(quán)”概念避而不談，1986年《民法通則》第5 章以“財產(chǎn)所有權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”為名，仍未用“物權(quán)”一詞，造成物權(quán)的法律關(guān)系無法可依。如依據(jù)傳統(tǒng)物權(quán)法概念，土地乃是受物權(quán)法規(guī)范的重要對象之一，《民法通則》第80條規(guī)定，“國家所有的土地，可以依法由全民所有制單位使用，也可以依法由集體所有制單位使用，國家保護(hù)他的使用、收益的權(quán)利；使用單位有管理、保護(hù)、合理利用的義務(wù)。土地不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉(zhuǎn)讓。”從條文內(nèi)容分析，除提到承認(rèn)土地所有權(quán)外，很難確定“土地使用”是否為一種權(quán)利？基于這種法無明文的狀況，又其他國家的物權(quán)法沒有土地使用權(quán)的概念可為引鑒，大陸《物權(quán)法》尚未頒布之前，欲闡明土地使用的權(quán)能與相關(guān)法律關(guān)系時，學(xué)者考慮因土地使用權(quán)為具有中國大陸特色，為求結(jié)合各地實踐，應(yīng)從不同學(xué)科領(lǐng)域研究分析土地使用權(quán)的內(nèi)涵。民法學(xué)者借鑒與土地有關(guān)的立法，如《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》等部門法加以界定；亦有學(xué)者借鑒傳統(tǒng)物權(quán)法立法原則與物權(quán)體系理論闡述土地使用權(quán)法律性質(zhì)；而土地經(jīng)濟(jì)學(xué)者則以土地管理、利用與地租關(guān)系討論其目的與作用。學(xué)者有論《土地使用權(quán)》為地上權(quán)、自主物權(quán)、特殊的用益物權(quán)等觀點，筆者將土地使用權(quán)與傳統(tǒng)物權(quán)法中性質(zhì)相近的地上權(quán)觀念做一比較法方式的論證。

（一）土地使用權(quán)的土地法律關(guān)系

討論土地使用權(quán)法律性質(zhì)的同時，我們應(yīng)該明了土地法律關(guān)系的內(nèi)涵，因為土地使用權(quán)的法律規(guī)范是土地使用關(guān)系產(chǎn)生的前提。所謂土地法律關(guān)系是一種特殊類型的、具體的、由土地法律規(guī)范調(diào)整而具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會關(guān)系。土地公有制下，人們在土地法律關(guān)系的活動范圍比較窄，不可能如其他民事法律關(guān)系、經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系，有較大的個人意志自由，不能任意與他人形成一定的法律關(guān)系，只能在土地法律規(guī)范允許范圍內(nèi)，按照自己的意志與他人結(jié)成某種土地法律關(guān)系，這種個人意志的屬性是從屬于法律的屬性，如土地使用的法律關(guān)系受土地公有制、土地資源的有限性和后備資源不足等客觀狀況所制約，這是它不同于一般法律關(guān)系之處。土地法律關(guān)系的發(fā)生、變更和消滅都受國家控制的法律特征，（注：林增杰、沈守愚主編《土地法學(xué)》，第42—44頁。）土地使用權(quán)立法目的應(yīng)該實現(xiàn)國家統(tǒng)一管理全國土地的職能，以實現(xiàn)維護(hù)社會主義土地公有制，達(dá)到保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實保護(hù)耕地的目的。從土地法律關(guān)系的特征分析，配合現(xiàn)階段相關(guān)的《土地管理法》、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》與《城市房地產(chǎn)管理法》等規(guī)定，應(yīng)可明確土地使用權(quán)為土地法律關(guān)系一環(huán)，為特殊的土地物權(quán)類型，受物權(quán)法調(diào)整。

（二）從土地使用權(quán)與地上權(quán)的關(guān)系論其法律定位

土地使用權(quán)是指國家、公民或法人依法對國有土地占有、使用、收益與處分，并排斥他人干涉的權(quán)利。地上權(quán)概念來自羅馬法，公有土地不能出賣，國家和政府將其出租給市民建筑房屋，以獲得經(jīng)濟(jì)利益。故地上權(quán)指支付地租，利用他人的土地建筑房屋而使用的權(quán)利。兩者對于利用他人土地的形式極為相似，有人認(rèn)為土地使用權(quán)就是傳統(tǒng)物權(quán)法上的地上權(quán)；有人認(rèn)為土地使用權(quán)與地上權(quán)存在相當(dāng)大的差異，不能認(rèn)為土地使用權(quán)就是地上權(quán)；亦有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)的范圍較地上權(quán)廣泛，地上權(quán)不能涵蓋大陸土地使用權(quán)的法律特征。我們試圖先分析地上權(quán)的內(nèi)涵，歸納學(xué)者之間的意見，再提出結(jié)論。

羅馬法將地上權(quán)視為他物權(quán)，地上權(quán)有如下幾項特征：（1 ）地上權(quán)為使用他人土地的一種用益物權(quán)。（注：史尚寬著：《物權(quán)法論》第172頁。錢明星著：《物權(quán)法原理》第294頁。謝在全著：《民法物權(quán)論》第422頁。）因設(shè)定地上權(quán)，土地所有人所有權(quán)即受限制， 所以又稱定限物權(quán)。地上權(quán)，究為使用他人土地為目的的權(quán)利？抑為欲在他人土地上有建筑物所有權(quán)而設(shè)的權(quán)利？歐洲各國視土地上定著物為土地的構(gòu)成部分，地上權(quán)為“地上物屬于土地原則”例外。認(rèn)為地上權(quán)的性質(zhì)乃著重在地上定著物所有權(quán)，地上權(quán)為在他人土地上有附著物所有權(quán)而使用他人土地，是一種間接權(quán)利。（注：黃右昌著：《民法詮解》（物權(quán)編上冊）第231頁。反之， 日本民法以其建物與基地乃是個別獨立的不動產(chǎn)，建筑物并不是土地之構(gòu)成部分，不為土地使用權(quán)所吸收，建筑物以外的工作物或竹木，若依有權(quán)限人之行為使附合于土地上時，亦不為土地使用權(quán)所吸收，其所有權(quán)仍屬該有權(quán)限人所有。）地上權(quán)不因工作物或竹木滅失而消滅，且地上權(quán)范圍不以建筑物或其他工作物等所占用土地為限，亦即周圍附屬地如房屋的庭院或空地等，如在設(shè)定范圍內(nèi)，亦存在地上權(quán)。（注：參考臺灣48年臺上字28號判例。）（2 ）地上權(quán)以有建筑物或其他工作物為目的的權(quán)利。地上權(quán)的使用人基于何種目的使用他人土地，各國立法例并不一致。羅馬法在土地私有制下，為保護(hù)房屋建筑物所有人權(quán)利為目的創(chuàng)設(shè)地上權(quán)制度，故地上權(quán)乃為有建筑物為目的而設(shè)定。（3）地上權(quán)人對其建筑物或其他工作物享有使用、 收益、處分的權(quán)利。地上權(quán)人享有的權(quán)利包括使用收益權(quán)、相鄰權(quán)、部分處分權(quán)，（注：錢明星先生著：《物權(quán)法原理》，第301—303頁。謝在全著：《民法物權(quán)論（上冊）》第439—445頁。）其詳細(xì)內(nèi)容分述如下：①使用收益權(quán)。地上權(quán)人最重要的權(quán)利就是使用土地，使用權(quán)的范圍由當(dāng)事人以法律行為設(shè)定，使用人必須依其約定在登記的范圍內(nèi)利用之，例如土地使用合同約定地上權(quán)人使用權(quán)范圍及于土地之上下空間，但是當(dāng)事人可以約定其地上權(quán)以地下、地表或空中的一定范圍為限的利用。（注：臺灣學(xué)者通說，認(rèn)為所謂“使用”應(yīng)從廣義解釋，包含收益之權(quán)利。地上權(quán)人自己不使用土地而將土地轉(zhuǎn)租他人收取租金，若當(dāng)事人間無反對約定或無將該項限制登記在案，這種租金收入仍為地上權(quán)人的使用權(quán)限。參考臺灣最高法院判例32年上字第124號判決。 ）②相鄰權(quán)。相鄰權(quán)系指不動產(chǎn)的相鄰各方因行使所有權(quán)或使用權(quán)而發(fā)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（注：王利明、郭明瑞、方流芳合著：《民法新論（下）》，第123頁的定義。 ）法律所規(guī)定相鄰關(guān)系旨在調(diào)和土地使用人之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，故地上權(quán)人應(yīng)遵守該權(quán)利行使。依據(jù)《民法通則》規(guī)定相鄰關(guān)系種類主要有：（a）因土地、山嶺、森林、 草原等自然資源的使用或所有而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（b）因宅基地使用而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（c）因用水、排水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（d）因排污水產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（e）因通風(fēng)、采光而產(chǎn)生的相鄰關(guān)系。（f）因修建筑物發(fā)生的相鄰關(guān)系。（注：孫憲忠著：《國有土地使用權(quán)財產(chǎn)法論》第160—161頁。佟柔主編：《中國民法》，第294—297頁。劉心穩(wěn)主編《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年12月版，第447頁。 ）臺灣民法第774條至795條規(guī)定所有權(quán)的相鄰關(guān)系，適用的對象限于所有人之間、地上權(quán)人之間、永佃權(quán)人之間、典權(quán)人之間以及該物權(quán)人與其土地所有人之間。包括鄰地?fù)p害防免相鄰關(guān)系（經(jīng)營土地上工業(yè)者預(yù)防損害發(fā)生、氣響侵入的禁止、地基建筑產(chǎn)生的損害預(yù)防、工作物的危險預(yù)防）、用水排水的相鄰關(guān)系、鄰地使用的相鄰關(guān)系（管線安設(shè)、鄰地通行）、越界建筑的相鄰關(guān)系。③權(quán)利處分權(quán)。地上權(quán)為獨立財產(chǎn)權(quán)，原則上地上權(quán)人能自由處分其權(quán)利。依據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定，地上權(quán)人在法定限制內(nèi)，對于劃撥的土地使用權(quán)可以行使轉(zhuǎn)讓、抵押、出租權(quán)利。參考臺灣民法第838條規(guī)定“地上權(quán)人， 得將其權(quán)利讓與他人，但契約另有訂定或另有習(xí)慣者，不在此限。”④取得地上物的經(jīng)濟(jì)補償權(quán)。地上權(quán)人在土地上建造的建筑物、附著物或其他工作物，其所有權(quán)依法應(yīng)歸地上權(quán)人所有。⑤拋棄權(quán)。地上權(quán)人在法定允許條件下得本于財產(chǎn)權(quán)自由處分原則，享有拋棄權(quán)。但無償?shù)厣蠙?quán)與有支付地租的地上權(quán)，不得任意拋棄（參考臺灣民法第834與835條規(guī)定）。然拋棄權(quán)行使所產(chǎn)生地上物歸屬問題，如何解決，目前尚無明文規(guī)定，參考臺灣地區(qū)實務(wù)上《非公用土地設(shè)定地上權(quán)處理要點》規(guī)定，地上權(quán)存續(xù)期間50年屆滿后，地上物無償移轉(zhuǎn)為公有。這項規(guī)定產(chǎn)生一些社會問題，（注：鄭明安著：《國有土地使用權(quán)制度之研究》，第82頁。）所有權(quán)人在地上權(quán)屆滿前幾年，不愿意維護(hù)或整修，屆時政府收回的恐怕只是無剩余價值的地上物，尤其地上物是位于市區(qū)精華地段的住宅，很可能最后幾年地上權(quán)人不愿維護(hù)地上物，可能會采取以便宜價錢將房屋賣給低收入戶，原本等待政府救助的低收入戶們，在面臨無家可歸的情況下，政府如何采取強制措施將建物收回恐怕也是難題，對于這些衍生的社會問題都是未能妥善研擬其他配套措施所致。（4 ）地上權(quán)通常定期支付地租，然不以支付地租為必要，地租不是地上權(quán)的成立要件。因地上權(quán)的設(shè)定可以有償也可以無償，故支付地租與否不是成立地上權(quán)的要件。

（三）論地上權(quán)與土地使用權(quán)關(guān)系

地上權(quán)指在他人土地上有建筑物或其他工作物或竹木為目的，而使用其土地的權(quán)利。土地使用權(quán)指國有土地依法無償劃撥或有償出讓、轉(zhuǎn)讓給非所有人使用，使用人以有建筑物、附著物或工作物為目的，使用他人土地的一種財產(chǎn)權(quán)，這種權(quán)利基于所有權(quán)與使用權(quán)分離原則所生，與傳統(tǒng)地上權(quán)由所有權(quán)衍生出來的權(quán)利不同。《民法通則》中沒有使用“地上權(quán)”，也無明確規(guī)定“土地使用權(quán)”在法律上地位為何，造成《民法通則》與《城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定的“土地使用權(quán)”與《城鎮(zhèn)個人建造住宅管理法》的“宅基地使用權(quán)”概念混淆不清。土地使用權(quán)在各國的物權(quán)法中未列為物權(quán)種類，一般將認(rèn)為“土地使用”是土地所有權(quán)部分權(quán)能的名詞表徵，從實踐情況上，出現(xiàn)不易區(qū)分是所有權(quán)能的“使用權(quán)能”，還是作為用益物權(quán)的“使用權(quán)”。（注：史浩明撰：《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》，1996年第6期，第14—17頁。）學(xué)者從使用權(quán)內(nèi)涵、司法實踐與通說見解等不同角度，討論土地使用這個抽象概念的法律地位與性質(zhì)，并厘清與地上權(quán)的關(guān)系。學(xué)者認(rèn)為用“土地使用權(quán)”乃因其已經(jīng)沿用多時，其實該稱呼不具嚴(yán)謹(jǐn)性、一般性與科學(xué)性。故從學(xué)者們提出有關(guān)土地使用權(quán)性質(zhì)的文章，有多種不同的觀點，也影響日后制訂大陸物權(quán)法制度的論證。有的認(rèn)為土地使用的權(quán)利應(yīng)稱為“房地產(chǎn)物權(quán)”，主張產(chǎn)權(quán)的內(nèi)涵已經(jīng)擴(kuò)展至所有權(quán)范圍與財產(chǎn)他物權(quán)，指法律賦予人們對財產(chǎn)依法直接管理、支配并享受其利益，排斥他人干涉的權(quán)利，包括所有權(quán)以及從所有權(quán)中分離出來的相對獨立地役權(quán)、地上權(quán)（包括房地產(chǎn)使用權(quán)、房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營權(quán)）、抵押權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)等他物權(quán)。（注：林增杰、張紅合撰：《中國房地產(chǎn)產(chǎn)權(quán)制度》，《房地產(chǎn)論文集》，中國人民大學(xué)出版社1995年6 月版，第131—139頁。金儉撰：《試論建立與完善我國房地產(chǎn)物權(quán)制度》，《南京社會科學(xué)》1996年第2期，第21頁。 ）有學(xué)者主張以用益物權(quán)包括“土地使用”概念，以傳統(tǒng)民法“地上權(quán)”為架構(gòu)，限縮使用權(quán)的內(nèi)容為國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地使用權(quán)。（注：屈茂輝撰：《地上權(quán)若干理論問題研究》，《湖南師范大學(xué)社會科學(xué)學(xué)報》，1995年 月，第15頁。張雙根、張學(xué)哲合撰：《論我國土地物權(quán)制度》，《中國土地科學(xué)》第11卷第3期，1997年5月，第8頁。 王蘭萍撰：《論我國土地使用權(quán)與用益物權(quán)》，《山東師大學(xué)報》，1997年2月，第29頁。）有學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)定沒有明確地上權(quán)這種物權(quán)形式， 然其內(nèi)容承認(rèn)地上權(quán)制度存在，但名稱上不需拘泥用地上權(quán)。（注：王美娟、楊幼敏合撰《土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓的法律性質(zhì)和改革》。郭明瑞撰：《論土地使用權(quán)的幾個法律問題》，《中國民法經(jīng)濟(jì)法理論問題研究》，法律出版社1991年3月版。）有學(xué)者主張土地使用的概念就是地上權(quán)，認(rèn)為土地使用權(quán)一般意義上是指法人、公民在國家、集體的土地上營造建筑物或種植林木，并取得該地上物所有權(quán)，土地所有權(quán)仍歸國家或集體所有，確認(rèn)所有人與使用人間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，也就是地上權(quán)的法律特征，應(yīng)將地上權(quán)制度做為一種物權(quán)在民法中做系統(tǒng)的規(guī)定。（注：錢明星著：《物權(quán)法原理》，第293—295頁。楊立新、尹艷合撰：《我國他物權(quán)制度的重新構(gòu)造》，《中國社會科學(xué)》1995年第3期，第87頁。）筆者僅將幾種代表性的看法分述如后作為參考。

1.土地使用權(quán)與地上權(quán)存在重大差異，主張以地上權(quán)涵蓋之。（注：此說者有，史浩明撰：《我國民法物權(quán)制度的完善立法》、《關(guān)于建立我國物權(quán)法物權(quán)體系的思考》，《青海社會科學(xué)》1994年第1期。 《用益物權(quán)制度研究》，《江蘇社會科學(xué)》。崔建遠(yuǎn)著：《我國物權(quán)法應(yīng)選取的結(jié)構(gòu)原則》，《法制與社會發(fā)展》（長春），1995年第3期。 房紹坤、丁海湖、張洪偉合撰：《用益物權(quán)三論》，《中國法學(xué)》1996年第2期。）從《民法通則》與眾多的行政法規(guī)中并未明確地上權(quán)制度，但不容諱言，土地使用權(quán)與地上權(quán)有某些相近之處。然而大陸土地使用權(quán)因具有特定的社會意義和歷史條件，所以立法上不宜以地上權(quán)取代土地使用權(quán)的概念，二者之間存在一些差異，例如，兩者建立的基礎(chǔ)不同。地上權(quán)乃在土地私有制下發(fā)展出來使用他人土地之權(quán)，而土地使用權(quán)乃建立在國有土地上設(shè)立使用權(quán)能。又如地上權(quán)的目的與土地使用權(quán)不同。前者依據(jù)“地上物屬土地所有人”原則，地上權(quán)乃以在他人土地上有建筑物、其他工作物或竹木為目的，未明文設(shè)定范圍。土地使用權(quán)目前僅限于城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)有償出讓、轉(zhuǎn)讓，使用人用于對土地開發(fā)、利用與經(jīng)營，其范圍較地上權(quán)小。二者設(shè)定權(quán)利的社會作用不同。在大陸法系地上權(quán)設(shè)定乃為使用他人土地為目的，不具有實現(xiàn)土地民事流轉(zhuǎn)功能。土地使用權(quán)乃是土地使用制度由無償轉(zhuǎn)向有償使用改革的結(jié)果，為土地市場的對象可以產(chǎn)生流轉(zhuǎn)功能。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》，第150—151頁。）地上權(quán)人可以于無約定或無法律禁止情形自由拋棄或撤銷地上權(quán)。土地使用權(quán)人必須依照合同約定或法律規(guī)定使用土地，若土地使用人無故不經(jīng)營土地，國家主管機(jī)關(guān)可給予一定處罰直到無償收回為止。故法律規(guī)定的宅基地使用權(quán)、國有土地使用權(quán)、中外合資企業(yè)場地使用權(quán)，在性質(zhì)上都屬于地上權(quán)的內(nèi)容。筆者認(rèn)為此說容易使人誤認(rèn)地上權(quán)乃有別于長久使用的土地使用權(quán)內(nèi)容，而且地上權(quán)的發(fā)生是從土地私有的社會體制中發(fā)展出的，然大陸土地使用權(quán)乃為解決土地公有制下合理利用國家土地的用地構(gòu)想，是否可以地上權(quán)取代土地使用權(quán)殊值斟酌。

2.土地使用權(quán)與地上權(quán)范圍重疊，不宜另行規(guī)定地上權(quán)制度。（注：王利明著：《民商法理論與實踐》，《物權(quán)法中的重大疑難問題探討》，吉林人民出版社，1996年12月版，第368—370頁。陳小君撰：《論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義》，《中南政法學(xué)院學(xué)報》，1995年第4期。）學(xué)者認(rèn)為，土地使用權(quán)保護(hù)的客體較地上權(quán)廣， 地上權(quán)限于土地本身，土地使用權(quán)包括草原、森林等自然資源的使用權(quán)利。另一方面根據(jù)《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓轉(zhuǎn)讓暫行條例》規(guī)定的土地使用權(quán)與地上權(quán)比較。使用人有權(quán)開發(fā)、利用城市土地，土地使用權(quán)也能依法在使用年限內(nèi)轉(zhuǎn)讓、抵押、出租或用于其他經(jīng)濟(jì)效益。地上權(quán)人使用他人的土地，依法也可以抵押、出租，故其內(nèi)容與土地使用權(quán)極為相似，若在法律上另行規(guī)定地上權(quán)，容易造成重復(fù)。筆者認(rèn)為，本說的結(jié)論乃保留歷史沿革，以土地使用權(quán)做為一個財產(chǎn)權(quán)，為獨立的物權(quán)性質(zhì)的民事權(quán)利內(nèi)容，立法上應(yīng)可采納。

3.主張以用益物權(quán)（限制物權(quán)或他物權(quán)）為名，將地上權(quán)與土地使用權(quán)分別列為物權(quán)種類。（注：陳華彬撰：《我國民法物權(quán)立法的基本體系》，《河北法學(xué)》1991年第6期。 劉士國主編：《中國民法要論》，遼寧大學(xué)出版社，1992年版，第298頁。 ）筆者認(rèn)為發(fā)揮土地使用權(quán)的作用乃必須承認(rèn)具有用益性質(zhì)，然地上權(quán)與土地使用權(quán)有部分重疊的內(nèi)涵，若同時并列為物權(quán)種類，容易產(chǎn)生適用的爭議，造成大陸物權(quán)種類過于龐雜。

4.主張土地使用權(quán)乃大陸物權(quán)種類特色，沒有必要與地上權(quán)比較。（注：王衛(wèi)國著：《中國土地權(quán)利研究》第150—151頁。）學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)是大陸土地權(quán)利體系中基本的組成要件，擔(dān)負(fù)著重要的職能，是地上權(quán)不能比擬的。土地使用權(quán)制度的形成乃在特定歷史條件下成就的，是社會主義土地制度發(fā)展和改革的產(chǎn)物，雖然某些方面土地使用權(quán)與地上權(quán)有類似之處，但不表示其本質(zhì)一致，也非引進(jìn)地上權(quán)制度才改造成的土地使用制度，故沒有必要參照地上權(quán)制度。筆者認(rèn)為大陸土地使用權(quán)系為獨創(chuàng)，在方法上應(yīng)該運用不同法律體系功能比較的架構(gòu)。本說提出一個新的思考空間，亦即不局限在大陸法系的物權(quán)架構(gòu)。

從上述學(xué)者專家從法律規(guī)范面、社會實踐情形、各種物權(quán)的屬性比較、土地使用權(quán)的社會意義等多方面分析討論，土地使用權(quán)的性質(zhì)與大陸法系地上權(quán)性質(zhì)相似，筆者認(rèn)為強調(diào)土地使用交換的經(jīng)濟(jì)價值，確定土地使用權(quán)具有用益物權(quán)性質(zhì)的觀點是恰當(dāng)，然立法上應(yīng)采行普遍被民眾接受的土地使用權(quán)為宜，并可廣泛的設(shè)定其權(quán)利內(nèi)容。

第11篇

內(nèi)容摘要：隨著經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平的提高和人們養(yǎng)老觀念的改變，倒按揭這一新生事物逐漸為人們熟悉和接受。本文通過分析在我國實施住房倒按揭的意義、在我國遇到的困難及其原因，提出了在我國保障住房倒按揭順利實施的對策，進(jìn)而指出住房倒按揭在我國的前景。

關(guān)鍵詞：倒按揭以房養(yǎng)老原因?qū)Σ?/p>

住房倒按揭簡介

所謂住房倒按揭，即反向住房抵押貸款，就是指房屋產(chǎn)權(quán)擁有者，把自有產(chǎn)權(quán)的房子抵押給銀行、保險公司等金融機(jī)構(gòu)，后者在綜合評估借款人年齡、生命期望值以及預(yù)計房主去世時房產(chǎn)的價值等因素后，經(jīng)過一定的年限，每月給房主一筆固定的錢，房主繼續(xù)獲得居住權(quán)，一直延續(xù)到房主去世。當(dāng)房主去世后，其房產(chǎn)出售，所得用來償還貸款本息，其升值部分亦歸抵押權(quán)人所有。由此可見，倒按揭實質(zhì)上是住房養(yǎng)老財務(wù)證券化模式之一，是財務(wù)融資手段，在美國被稱為“住房現(xiàn)金計劃”，目的是把老人手中的房屋變?yōu)榭梢粤鲃雍拖M的貨幣，通俗的說就是“以房養(yǎng)老”。

住房倒按揭業(yè)務(wù)起源于荷蘭，成熟于美國。20世紀(jì)80年代中期美國新澤西州勞瑞山的一家銀行率先在美國推出此業(yè)務(wù)，之后遍及全美，成為一種成熟的貸款方式，在加拿大、新加坡、日本等發(fā)達(dá)國家日趨興旺，成為這些國家老年人改變生活方式，過更積極生活的重要途徑。

倒按揭主要有兩種模式：美國模式和新加坡模式。美國模式的放貸對象是有住房的老人。一般來說，借款人以其自有住房作抵押向銀行貸款。在規(guī)定時期，借款人以出售自有住房的收入或其它資產(chǎn)還貸。這種貸款方式最大的特點是分期放貸，一次償還，貸款本金隨著分期放貸而上升，負(fù)債也相應(yīng)增加，自有資產(chǎn)則逐步減少。房主無需即時出售房產(chǎn)或放棄產(chǎn)權(quán)，即可獲得穩(wěn)定的收入，從而改善老人的消費能力。新加坡模式的操作方式是由60歲以上的老人把房子抵押給有政府背景的公益性機(jī)構(gòu)，這個機(jī)構(gòu)一次性或分期支付養(yǎng)老金，老人去世時產(chǎn)權(quán)由這些機(jī)構(gòu)處分，房價減去已支付的養(yǎng)老金的余額，歸老人的繼承人所有。

倒按揭具有以下特點：在倒按揭中，借款人的終極目標(biāo)是獲得資金用于滿足生活需要，住房則作為擔(dān)保獲得資金的手段，貸款人的目標(biāo)是獲得住房上的利益并最終實現(xiàn)盈利；貸款分期發(fā)放，借款人一次歸還。由于是一種風(fēng)險貸款，債務(wù)人所欠利息都要加到本金上去，在計算復(fù)利的情況下，隨著時間的延長，債務(wù)人需歸還的利息會隨著本金的增加而不斷增加；倒按揭由于借款人壽命的影響，借款人的債務(wù)總量不確定；倒按揭的利率可采用固定利率或浮動利率；貸款期限可以是有期限的，也可以是無期限的；倒按揭由于受到貸款期限不確定，抵押資產(chǎn)價值變化，利率不穩(wěn)定、預(yù)付款的風(fēng)險、房屋維修以及不可抗力致房屋毀損等方面的影響，存在著一定的市場風(fēng)險。

在我國實施住房倒按揭的意義

住房倒按揭作為社會保障體系的有力補充，有利于維護(hù)社會穩(wěn)定，由于歷史原因，我國人口老齡化趨勢嚴(yán)重，我國的社保體系不健全，養(yǎng)老金賬戶空賬達(dá)8000億元，許多民眾的微薄養(yǎng)老金不足以支撐生活所需。倒按揭這種采用財務(wù)金融手段來配置生命—時間資源的社會保障市場化運作方式則可以有效的提高擁有住房的老人的收入水平，改善生活質(zhì)量，減輕社保體系的壓力，維護(hù)社會穩(wěn)定。

住房倒按揭可以拉動內(nèi)需，刺激消費，從而拉動國民經(jīng)濟(jì)。我國經(jīng)濟(jì)的增長并未使國民的生活水平獲得同步提高。在拉動經(jīng)濟(jì)增長的“三駕馬車”中，消費未得到應(yīng)有重視。倒按揭使消費能力較差的老人持續(xù)獲得一筆穩(wěn)定的收入，有利于提高其消費能力。同時，老人通過倒按揭解決了自身生活費問題，有利于減輕子女負(fù)擔(dān)，從而提高了子女一代的消費能力，進(jìn)而拉動整個國民經(jīng)濟(jì)增長。

住房倒按揭有利于盤活資產(chǎn)存量。倒按揭的實施可以活躍房地產(chǎn)二級市場，增加二手房的市場供應(yīng)量，提高住房的利用效率，緩解住房供需矛盾，抑制房地產(chǎn)投資過熱和房價上漲，促進(jìn)房地產(chǎn)市場健康穩(wěn)定發(fā)展。

住房倒按揭有利于商業(yè)銀行拓寬利潤來源，增加利潤增長點。目前我國銀行業(yè)貸款質(zhì)量不高，風(fēng)險較高。倒按揭貸款有利于拓寬銀行盈利空間，只要經(jīng)營得當(dāng)，可以增加銀行利潤，并且由于有資產(chǎn)做抵押，風(fēng)險相對較低，有利于在貸款的動態(tài)增長中改善不良貸款比例，降低金融風(fēng)險。

住房倒按揭有利于形成適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)體制的新型代際關(guān)系。擁有住房的老人通過倒按揭將房產(chǎn)抵押給銀行，而不由子女繼承，且養(yǎng)老不依賴子女，將兩代人之間過渡以來的關(guān)系轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬Κ毩⒌年P(guān)系。

現(xiàn)階段我國實施住房倒按揭的困難及原因

住房倒按揭自推出以來，在西方發(fā)達(dá)國家已相當(dāng)成熟，這幾年倒按揭在我國也已成為一個熱門話題。南京湯山“溫泉留園”已推出了“以房養(yǎng)老”的倒按揭性質(zhì)的舉措，其具體措施是老人將房產(chǎn)抵押給銀行后免費入住養(yǎng)老院，身故后房產(chǎn)歸養(yǎng)老院所有。這種住房倒按揭的舉措實施后至今經(jīng)營冷淡。具體說來，現(xiàn)時期我國實施住房倒按揭的困難和原因主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

傳統(tǒng)觀念障礙。中國人的傳統(tǒng)是“但存方寸地，留予子孫耕”，且心里上有一種房產(chǎn)和土地崇拜，老人將自己的房子抵押給銀行，而不留給后輩，家庭觀念較重的國人恐怕一時還難以接受。目前只有特殊情況家庭才可能選擇住房倒按揭模式進(jìn)行養(yǎng)老，如孤寡家庭、空巢家庭、突發(fā)事件家庭。

經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境不健全不規(guī)范。倒按揭需要透明、公正的法制環(huán)境，它牽涉到房地產(chǎn)業(yè)、金融業(yè)、社會保障、保險業(yè)及相關(guān)政府部門，對這些領(lǐng)域的運作質(zhì)量要求相當(dāng)高。住房倒按揭發(fā)展成熟的國家無一例外都是經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)、法制健全、國民信用度較高的國家。而我國的市場經(jīng)濟(jì)體制還不健全，經(jīng)濟(jì)法律環(huán)境還不規(guī)范，倒按揭的配套措施還不到位，制約了倒按揭業(yè)務(wù)的開展。

房地產(chǎn)市場自身存在嚴(yán)重缺陷。倒按揭實施的一個前提是房價維持堅挺，否則老人的可借款金額相當(dāng)少，對以房養(yǎng)老意義不大。這幾年我國房價上漲過快，持續(xù)高位運行，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了居民的購買能力，帶來巨大的房地產(chǎn)泡沫風(fēng)險，政府也采取了一系列宏觀調(diào)控措施。后市房價走勢如何尚不明朗，而一旦房價劇烈下跌，就會影響到倒按揭的實施；根據(jù)目前的地權(quán)制度，產(chǎn)權(quán)所有人對住宅的使用權(quán)只有70年。土地使用權(quán)到期后需續(xù)期必須重新批準(zhǔn)，否則土地使用權(quán)及其附著的建筑物都將被政府無償收回；實施倒按揭的房屋產(chǎn)權(quán)必須無糾紛，但由于歷史原因，目前我國居民的住房類型較多，如商品房、集資房、經(jīng)濟(jì)適用房等等，不少房屋產(chǎn)權(quán)尚不清晰。

銀行積極性不高。第一，由于確定倒按揭率涉及到房地產(chǎn)市場走勢、人均預(yù)期壽命等因素，只有在獲得大量穩(wěn)定可靠的數(shù)據(jù)后，經(jīng)過精算才能確定。因此銀行確定倒按揭率的難度很大，過高，借款人不接受，過低，銀行可能要虧損；由于倒按揭隨著時間推移，風(fēng)險不斷增大，銀行控制風(fēng)險的難度也較大；國內(nèi)大部分銀行對經(jīng)營部門的業(yè)績考核是按年度進(jìn)行的，倒按揭業(yè)務(wù)要獲利需經(jīng)過較長時間，因此盡管倒按揭能拓寬銀行的利潤空間，但在任的經(jīng)營者不會對后任期間產(chǎn)生效益的貸款品種產(chǎn)生興趣。

推進(jìn)我國住房倒按揭業(yè)務(wù)順利開展的對策

住房倒按揭業(yè)務(wù)日益受到有關(guān)部門的重視，建設(shè)部已委托一家保險公司研究“倒按揭”課題，北京農(nóng)行正考慮適時推出倒按揭服務(wù)。為克服上述障礙，順利開展倒按揭業(yè)務(wù)，有必要采取以下措施：

國家要大力宣傳和鼓勵倒按揭業(yè)務(wù)，倡導(dǎo)現(xiàn)代養(yǎng)老新模式，培養(yǎng)正確的養(yǎng)老觀念。由于現(xiàn)實條件的制約，我國的社會保障只能為養(yǎng)老提供基本的生活保障，老人想提高生活質(zhì)量或應(yīng)付突發(fā)事件，必須另覓資金渠道。住房倒按揭既能有效解決老人生活資金緊張的困境，又不會增加子女負(fù)擔(dān)。國家應(yīng)加強住房倒按揭的宣傳工作，通過輿論導(dǎo)向逐漸改變?nèi)藗兊乃枷胗^念。隨著時代進(jìn)步，傳統(tǒng)的倫理觀念的障礙將會被突破，倒按揭會成為大多數(shù)人接受的一種融通資金，改善晚年生活的新方式。

分步實施逐步推廣，成立專業(yè)公司運作倒按揭業(yè)務(wù)。住房倒按揭作為新生事物，為人所接受需要一個過程，因此要分步實施。首先選擇經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平高，金融等服務(wù)業(yè)相對成熟的大城市如北京、上海、廣州進(jìn)行試點，待時機(jī)成熟后再在全國推廣。同時為降低銀行風(fēng)險，提高倒按揭業(yè)務(wù)的效率，進(jìn)行專業(yè)分工，應(yīng)成立專業(yè)的房屋租賃信貸公司，專業(yè)負(fù)責(zé)倒按揭前房屋的評估，倒按揭中的經(jīng)紀(jì)業(yè)務(wù)及房主去世后房屋的維護(hù)、租賃、處理等等。只有銀行與專業(yè)房屋租賃信貸公司密切合作，住房倒按揭業(yè)務(wù)才能順利開展。

建立財政金融配套措施，保證住房倒按揭的順利實施。住房倒按揭業(yè)務(wù)牽涉面廣，涉及到稅務(wù)、銀行、保險等財政金融部門。為推進(jìn)倒按揭業(yè)務(wù)的發(fā)展，可以在以上領(lǐng)域進(jìn)行制度創(chuàng)新。對房主住房倒按揭的貸款收入予以免稅。這樣有利于鼓勵老人選擇倒按揭而不是自行出租房屋，提高倒按揭住房的房源質(zhì)量，還有利于專業(yè)住房租賃信貸公司進(jìn)行管理；對銀行開展倒按揭業(yè)務(wù)獲得的房產(chǎn)增值收益免稅，提高銀行開展倒按揭業(yè)務(wù)的積極性；創(chuàng)新保險品種，開展倒按揭保險業(yè)務(wù)，分散銀行風(fēng)險。保險業(yè)要積極介入到倒按揭業(yè)務(wù)中去，開發(fā)一系列相關(guān)的險種，提高老人的支付能力和償還能力，增強銀行的抗風(fēng)險能力，降低銀行風(fēng)險；加快社會征信體系建設(shè)，便于銀行對借款人進(jìn)行區(qū)別對待，降低貸款銀行面臨的道德風(fēng)險和違約風(fēng)險；改變銀行的考核方式，建立長效的倒按揭業(yè)績考核評價指標(biāo)體系。

第12篇

    一。 國際地產(chǎn)基金種類

    1. 開發(fā)型： 參與項目開發(fā)， 從前期開始介入

    新加坡政府投資公司（GIC）、摩根斯坦利（Morgan Stanley）、德意志銀行（Deutsche Bank）、荷蘭ING、澳大利亞麥格理銀行（Macquarie Bank）

    2. 收租型： 購買有穩(wěn)定租戶成熟物業(yè)， 長期持有物業(yè)收租盈利， 不介入前期開發(fā)美國國際集團(tuán)（AIG）、Rodamca Asia、新加坡政府投資公司（GIC）、新加坡騰飛基金（Ascendas）

    3. 不良資產(chǎn)處置型： 通過收購不良資產(chǎn)（Non-Performing Loan）， 將其證券化， 打包處置， 變現(xiàn)盈利

    高盛（Goldman Sachs）、萊曼兄弟（Lehman Brother）、摩根斯坦利（Morgan Stanley）

    二。 2004年國際地產(chǎn)基金投資傾向

    1. 開發(fā)型國際地產(chǎn)基金

    選擇地點： 上海、北京

    投資趨勢：

    由商用物業(yè)（Commercial Property）轉(zhuǎn)向住宅（Residential）

    由高檔物業(yè)（High-end Property）轉(zhuǎn)向中檔（Middle Property）、中高檔（Middle-high Property）及中低檔（Middle-low Property）

    2. 收租型國際地產(chǎn)基金

    首選北京、上海， 有成功經(jīng)驗后選擇廣州、深圳， 開始進(jìn)入經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)二線城市， 如蘇州、寧波、杭州、天津、大連等

    投資物業(yè)類型： 有穩(wěn)定租戶的成熟商用物業(yè)（Completed Commercial Property）

    3. 不良資產(chǎn)處置型國際地產(chǎn)基金

    發(fā)行ABS （Asset-backed Security）， 加速不良資產(chǎn)（Non-Performing Loan）處置速度

    4. 國際地產(chǎn)基金選擇合作伙伴標(biāo)準(zhǔn)

    一般只選擇和當(dāng)?shù)刈钣袑嵙桶l(fā)展?jié)摿Φ墓竞献鳎?nbsp;看中管理團(tuán)隊、土地儲備、政府關(guān)系、發(fā)展前景等

    三。 中國房地產(chǎn)發(fā)展 “拐點”： 房地產(chǎn)證券化市場的形成

    美國二級抵押貸款證券化市場的成功使證券化和二級抵押貸款市場成為全球的熱門話題。正如股票將公司證券化， 證券交易所的建立使股票成為人們生活中的一部分， 中國證券市場異軍突起； 二級抵押貸款市場的建立將使房地產(chǎn)證券化成為現(xiàn)實， 徹底解決房地產(chǎn)投資門檻高、變現(xiàn)性差、流通性差的障礙， 使利用社會閑散資金和普通老百姓投資房地產(chǎn)成為現(xiàn)實， 國內(nèi)外機(jī)構(gòu)投資者進(jìn)出中國房地產(chǎn)市場暢通無阻， 解決房地產(chǎn)發(fā)展資金瓶頸問題。中國房地產(chǎn)二級證券化市場的形成， 將成為中國房地產(chǎn)發(fā)展的 “拐點”， 使房地產(chǎn)開發(fā)資金來源及開發(fā)模式產(chǎn)生根本性轉(zhuǎn)變， 專業(yè)化運作大勢所趨， 部分房地產(chǎn)商將從開發(fā)型轉(zhuǎn)為經(jīng)營型， 商用房地產(chǎn)（Commercial Property）面臨前所未有發(fā)展良機(jī)， 逐步形成開發(fā)型和經(jīng)營型并舉的格局， 引導(dǎo)中國房地產(chǎn)開發(fā)模式從 “香港模式”向 “美國模式”轉(zhuǎn)化， 并最終成為現(xiàn)實。

    （一） 房地產(chǎn)二級證券化市場的形成需具備八項前提條件：

    1. 發(fā)達(dá)完善的一級抵押貸款市場

    發(fā)達(dá)完善的一級抵押貸款市場是形成房地產(chǎn)二級證券化市場的前提條件。缺乏充足的符合投資者要求的高品質(zhì)的一級抵押貸款， 二級抵押貸款證券化市場將無法運作。一般而言，住房抵押貸款余額總量應(yīng)占到整個國家當(dāng)年GDP總量的30%~60%， 才能滿足這一需要。1999年底， 美國住房抵押貸款余額總量占當(dāng)年GDP總量比例為50.2%， 英國57.31%， 德國57%， 澳大利亞40.7%， 加拿大44.4%， 日本36.9%， 香港43.15%.

    2. 穩(wěn)定的經(jīng)濟(jì)環(huán)境

    穩(wěn)定的宏觀經(jīng)濟(jì)環(huán)境將有效地創(chuàng)造貸款需求，并賦予投資者和貸款機(jī)構(gòu)信心。在一個多變的經(jīng)濟(jì)環(huán)境中， 銀行等金融機(jī)構(gòu)將很難預(yù)測通貨膨脹和利率變化， 因此風(fēng)險加大， 不愿提供貸款，或僅僅提供短期貸款。

    3. 完善的法律制度

    完善、有效的物業(yè)登記、注冊、抵押權(quán)的處置等， 對一級和二級抵押貸款市場均非常重要， 權(quán)屬不清將使房地產(chǎn)交易無法進(jìn)行。同時， 有關(guān)的立法，如<<信托法>>，<<基金法>>等， 也非常重要。由中央政府提供擔(dān)保， 具有國家信用的特別機(jī)構(gòu)（SPV）， 類似于美國的聯(lián)邦全國抵押協(xié)會（Fannie Mae）、政府全國抵押協(xié)會（Ginnie Mae） 和聯(lián)邦住房貸款抵押公司（Freddie Mac）， 對二級證券化市場的形成至關(guān)重要。

    4. 富有競爭力的市場結(jié)構(gòu)

    自由利率是形成富有競爭力的市場結(jié)構(gòu)的前提條件。貸款品種必須豐富多彩， 對投資者富有吸引力。投資者的預(yù)期收益必須足夠彌補信用風(fēng)險、變現(xiàn)風(fēng)險和利率變化風(fēng)險。市場結(jié)構(gòu)越有競爭力， 二級證券化市場的發(fā)展?jié)摿υ酱蟆Ｔ谀切┵J款機(jī)構(gòu)主要由有豐富低廉的存款的金融機(jī)構(gòu)組成的國家， 證券化通常費用高昂， 難度很大。

    5. 可操作的抵押貸款機(jī)制

    貸款機(jī)制的標(biāo)準(zhǔn)化是二級證券化市場發(fā)展的一個重要條件。必須有相對標(biāo)準(zhǔn)的貸款發(fā)放、服務(wù)和承銷機(jī)制， 從而將相似的抵押貸款歸類成群， 增加其變現(xiàn)性和減少風(fēng)險， 產(chǎn)生可預(yù)測的現(xiàn)金流。

    6. 嫻熟的發(fā)行技巧

    準(zhǔn)確的估價和完整的信用體系對二級證券化市場至關(guān)重要， 其將能有效地控制風(fēng)險， 降低成本。

    7. 強大、成熟、充足的機(jī)構(gòu)投資者

    8. 嫻熟的管理服務(wù)技術(shù)

    （二） 前景展望

    中國經(jīng)濟(jì)欣欣向榮， 蓬勃向上； 中國房地產(chǎn)業(yè)日新月異， 迅猛發(fā)展； 中國金融改革創(chuàng)新， 前景廣闊。作為連接房地產(chǎn)和金融兩大支柱產(chǎn)業(yè)的房地產(chǎn)金融， 在中國方興未艾， 令人無限憧憬。 中國房地產(chǎn)開發(fā)模式將由 “香港模式”向 “美國模式”轉(zhuǎn)化， 中國房地產(chǎn)發(fā)展的 “拐點”——中國房地產(chǎn)二級證券化市場， 預(yù)計在2006~2007年將可能實現(xiàn)。

    1. 迅猛增長的一級抵押貸款市場為二級證券化市場的形成奠定堅實基礎(chǔ)

    中國住房抵押貸款市場雖起步較晚， 但自1998年推行住房商品化后， 中國住房抵押貸款一級市場的成長可謂突飛猛進(jìn)， 成長迅猛。1997年年底， 也就是推進(jìn)住房抵押貸款之前， 中國住房抵押貸款余額總量只有190億元， 占當(dāng)年GDP 的0.26%； 1998年漲到426億， 占GDP的0.54%； 1999年為1358億， 占1.66%； 2000年3306億， 占3.70%； 2001年6099億， 占6.29%； 2002年， 8743億， 占8.54%； 截至2003年9月， 中國住房抵押貸款余額總量已達(dá)11387億元， 約占全年GDP總量的10%， 照這種速度發(fā)展， 經(jīng)過2~3年時間發(fā)展， 是完全有可能達(dá)到或者接近國際標(biāo)準(zhǔn)水平的， 滿足形成二級證券化市場的要求的。

    2. 競爭性市場結(jié)構(gòu)初步成型

    2005~2006年是中國金融改革開放年， 我們預(yù)計隨著中國金融改革的逐步深化， 利率放開勢在必行。同時， 2005~2006年也是國外銀行、保險、基金等金融機(jī)構(gòu)大舉進(jìn)入中國市場的時候。利率的放開和國外金融機(jī)構(gòu)的大舉進(jìn)入， 將為中國抵押貸款市場帶來先進(jìn)的管理經(jīng)驗和技術(shù)， 提供豐富而有競爭力的貸款品種。

    3. 法律體系逐漸完善

    中國華融資產(chǎn)管理公司與摩根斯坦利（Morgan Stanley）的不良資產(chǎn)交易已于2002年底得到批準(zhǔn)， 2003年對四大商業(yè)銀行不良資產(chǎn)的證券化處理將邁開中國房地產(chǎn)證券化的第一步。隨著交易的進(jìn)行， 相關(guān)的法律也將逐步出臺， 為中國房地產(chǎn)證券化市場的形成奠定法律基礎(chǔ)。

    4. 抵押貸款違約集中體現(xiàn)， 信用體系初步建立

    根據(jù)美國等發(fā)達(dá)國家經(jīng)驗統(tǒng)計， 抵押貸款發(fā)放后的3~5年為違約的高峰期。從統(tǒng)計數(shù)據(jù)看， 中國住房抵押貸款約80%是2001年以后發(fā)放的貸款， 這部分貸款的違約高峰期正是2005~2006年。違約率的驟升， 將使原國有銀行的存貸利差獲利空間減少，逼迫其采取措施， 降低風(fēng)險， 促進(jìn)抵押貸款證券化市場的形成。同時， 隨著違約率的提高， 信用體系也將在實踐中逐步建立。

    5. 機(jī)構(gòu)投資者發(fā)展成熟

    房地產(chǎn)證券化市場的形成， 需要強大的機(jī)構(gòu)投資者的介入和支持， 如退休基金、保險基金、房地產(chǎn)信托投資基金、人壽保險公司等。沒有這些龐大、成熟、專業(yè)的機(jī)構(gòu)投資者， 房地產(chǎn)證券化市場也很難實現(xiàn)。我們預(yù)計， 2005~2006年國際銀行、保險、基金等金融機(jī)構(gòu)的大舉進(jìn)軍中國市場， 會起到一個巨大的推動作用。同時， 經(jīng)過2~3年發(fā)展， 中國的機(jī)構(gòu)投資者也將邁上一個新的臺階。

    作 者 簡 介

    姓名：羅高波

    簡介：美國南加州大學(xué)（University of Southern California）房地產(chǎn)碩士

    同濟(jì)大學(xué)建筑管理工程學(xué)士

    擁有10年房地產(chǎn)開發(fā)、經(jīng)營和管理經(jīng)驗。曾就職于中國寶安集團(tuán)、金地集團(tuán)等公司，并曾擔(dān)任美國Countrywide（2003年Global 500 & Fortune 500企業(yè)）中國地產(chǎn)顧問。 2003年8月加盟北京城建投資發(fā)展股份有限公司，任總經(jīng)理助理、營銷總監(jiān)。