開(kāi)篇：寫(xiě)作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法總論論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。

第1篇

  　參考文獻(xiàn)

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第2篇

論文關(guān)鍵詞：主觀未遂客觀未遂構(gòu)成要件修正

一、國(guó)外主觀未遂的評(píng)價(jià)

(一)主觀未遂

持主觀觀點(diǎn)的學(xué)者把犯罪行為人的行為和后果與犯罪行為人的主觀聯(lián)系起來(lái)。日本學(xué)者大谷實(shí)認(rèn)為主觀未遂的基本內(nèi)容就是把犯罪的處罰根據(jù)解釋為行為人的意思或性格的危險(xiǎn)性之為外部表現(xiàn)。日本學(xué)者木村龜二在《刑法總論》以及村野輾在《未遂犯研究》中所提及認(rèn)為其是”敵對(duì)法的意思”。行為人是出于～定的目的與動(dòng)機(jī)才著手于危險(xiǎn)的狀況，觸犯法律也是在其意志所能達(dá)到的范圍內(nèi)的后果。

(二)現(xiàn)代主觀未遂論

現(xiàn)代主觀未遂論者是對(duì)主觀論的發(fā)展，現(xiàn)代主觀未遂論者同樣認(rèn)為犯罪的客觀外在應(yīng)當(dāng)同犯罪行為人的主觀結(jié)合起來(lái)，但是現(xiàn)代主觀未遂論認(rèn)為區(qū)別在與如何理解”客觀行為本身”在語(yǔ)境意義，客觀論者認(rèn)為客觀的行為、后果都要以一定的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷，而這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)也是準(zhǔn)確可以衡量的?，F(xiàn)代主觀論者在這個(gè)問(wèn)題上回到了主觀出發(fā)判斷事實(shí)的立場(chǎng)上，因此，只能在人的主觀世界中尋求未遂的意義。但是，由于過(guò)分強(qiáng)調(diào)行為人的內(nèi)心危險(xiǎn)性也帶來(lái)的弊端：

1。強(qiáng)調(diào)人的犯罪意思的時(shí)效性

純粹的主觀未遂論對(duì)于復(fù)雜的主觀認(rèn)識(shí)就顯得簡(jiǎn)單而難以細(xì)致的分析，因而現(xiàn)代主觀未遂論者認(rèn)為，除了主觀表露出于外的意思可以判斷犯罪的行為，判斷自身、刑罰依據(jù)的”客觀性”也應(yīng)當(dāng)提出以用于作出一定的限制。133229.Com日本學(xué)者木村龜二人為是，即是否有一定的”時(shí)效性”與危險(xiǎn)性”，德國(guó)學(xué)者考勒爾認(rèn)為，”當(dāng)該樣態(tài)的行為能否使法秩序產(chǎn)生危殆化，起著決定性的作用。因此，問(wèn)題不在于該行為如何被實(shí)施，而在與如何被計(jì)劃。對(duì)于法秩序的危殆化來(lái)說(shuō)，重要的不是某種計(jì)劃因可能的手段被實(shí)現(xiàn)，而是在自認(rèn)法則和能夠引起的結(jié)果的計(jì)劃表現(xiàn)與外?！?/p>

2。在客觀上強(qiáng)調(diào)行為自身的”表征”作用

只處罰行為人的意思，而行為人意思的表現(xiàn)形式又具有客觀的因素，正如日本學(xué)者的山中敬一，說(shuō)客觀未遂論”原本是客觀主義刑罰學(xué)的思考方法在未遂論中的反映”，但是今天，在客觀主義前提下，其內(nèi)部又劃分為客觀未遂論與主觀未遂論。

二、國(guó)外客觀未遂論

國(guó)外客觀未遂論主要在德日刑法中，行為客體與保護(hù)客體是相互區(qū)分的，行為客體是指構(gòu)成要件行為的實(shí)行所指向的事實(shí)對(duì)象；保護(hù)客體是指刑法法規(guī)通過(guò)構(gòu)成要件行為所保護(hù)的社會(huì)生活利益即法益。

(一)德國(guó)費(fèi)爾巴哈客觀未遂論

德國(guó)費(fèi)爾巴哈客觀未遂論是各種客觀未遂論的主要理論：”現(xiàn)實(shí)的權(quán)利侵害行為，其可罰性根據(jù)在與直接破壞了法的狀態(tài)，但在未遂的情況下，則是間接的破壞了法的狀態(tài)”即完成的蓋然性(可能性)是未遂的前提，其根據(jù)在與”客觀的危險(xiǎn)性”=”權(quán)利侵害的危險(xiǎn)性”，即客觀違法論客觀的未遂論認(rèn)為未遂犯的處罰根據(jù)是惹起構(gòu)成要件結(jié)果的客觀危險(xiǎn)性。與主觀的未遂論相比，客觀的未遂論限定了未遂犯的處罰范圍。但問(wèn)題是如果不考慮行為人的主觀要素，則無(wú)法判定行為人的行為究竟是既遂還是未遂。后來(lái)威爾茲理論尤其是在《因果關(guān)系與行為》中提出，人格不法論”以至于德國(guó)主觀未遂論占了上風(fēng)。

(二)日本理論理解”客觀的危險(xiǎn)性”

1、形式客觀說(shuō)

小野清一郎在《犯罪構(gòu)成要件理論》中指出：”定型的類(lèi)型化的危險(xiǎn)就是以一般人觀念的判斷，而從第三者的立場(chǎng)去評(píng)判”。但第三方的判斷具體指什么，這個(gè)概念就是抽象的、形式化的。

2、實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)

客觀危險(xiǎn)性現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性是”行為的危險(xiǎn)性”還是”結(jié)果的危險(xiǎn)性”。德國(guó)采用結(jié)果無(wú)價(jià)值學(xué)說(shuō)，通說(shuō)認(rèn)為行為的危險(xiǎn)對(duì)社會(huì)的危害已經(jīng)形成。日本在行為無(wú)價(jià)值與結(jié)果無(wú)價(jià)值上存在爭(zhēng)議，通說(shuō)采用的是折衷二元學(xué)說(shuō)。

3、相關(guān)概念

關(guān)于行為的危險(xiǎn)性，實(shí)質(zhì)行為說(shuō)類(lèi)似于形式客觀說(shuō)，只是以”侵犯法益的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性的行為的開(kāi)始”認(rèn)定著手。結(jié)果無(wú)價(jià)值論的危險(xiǎn)性為：”客觀的危險(xiǎn)狀態(tài)”。不僅僅是限于費(fèi)爾巴哈的危險(xiǎn)行為而且包括危險(xiǎn)判斷標(biāo)準(zhǔn)的客觀。

三、我國(guó)理論的困境

我國(guó)在關(guān)于主觀未遂犯與客觀未遂的界定上是模糊的。矛盾在于一方面根據(jù)”行為符合犯罪構(gòu)成是刑事責(zé)任的唯一根據(jù)”把未遂犯罪解釋為修正的犯罪構(gòu)成，而未遂犯與既遂犯得區(qū)別又在于是否全部具備了犯罪構(gòu)成要件。

當(dāng)今流行的三要件理論來(lái)自于德日刑法理論中關(guān)于構(gòu)成要件的分類(lèi)方法，所謂三要素即以德、目為代表的大陸法系遞進(jìn)式犯罪(三階層)論體系，包括構(gòu)成要件的該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性，三階層不是處于同一平面考量的，而是采用遞進(jìn)排除方法的。日本理論具有構(gòu)成要件的該當(dāng)性，見(jiàn)小野清一郎1932年《作為構(gòu)成要件修正形式的未遂犯與共犯》《犯罪構(gòu)成要件理論》日本有斐閣1969年版第84．85頁(yè)，又見(jiàn)川端博《刑法講義總論》日本成文堂1995年版280頁(yè)。有學(xué)說(shuō)認(rèn)為修正排除結(jié)果的發(fā)生其代表是大壕仁。

我國(guó)的理論在這個(gè)問(wèn)題上陷入混亂，因?yàn)榈氯辗缸镆皇欠缸锍闪⒌臈l件之一，而不是全部。我國(guó)一般持四要件說(shuō)認(rèn)為，犯罪只能是客觀與主觀的有機(jī)統(tǒng)一，見(jiàn)高明暄《刑法學(xué)原理》，馬克昌《犯罪通論》，犯罪構(gòu)成沒(méi)有修正形式。犯罪構(gòu)成的不同層次，客觀要件下還要有行為要素，結(jié)果要素，主觀條件下還要有故意、過(guò)失、目的等。四要件是我國(guó)從前蘇聯(lián)刑法理論中介鑒過(guò)來(lái)的，目前在我國(guó)刑事司法理論及實(shí)踐中仍占具主流，這就將正當(dāng)防衛(wèi)等排除犯罪的事由很難在邏輯上被包括在四要件的犯罪構(gòu)成中。

四、從犯罪未遂看修正的犯罪構(gòu)成理論

曾有學(xué)者認(rèn)為未完成形態(tài)的犯罪的犯罪構(gòu)成是不完整的，是缺損了某一或某些構(gòu)成要件的。如特拉伊寧指出：”犯罪預(yù)備具備的只是故意這一構(gòu)成因素，犯罪預(yù)備行為不是犯罪構(gòu)成的因素；犯罪未遂缺少的是結(jié)果這一構(gòu)成因素，在客體不能犯的未遂的場(chǎng)合還缺少犯罪構(gòu)成所需要的犯罪客體這一構(gòu)成因素。”他進(jìn)而提出了關(guān)于犯罪預(yù)備和犯罪未遂的兩個(gè)著名的公式：預(yù)備行為=故意+不是構(gòu)成因素的行為；未遂行為=故意+是構(gòu)成因素的行為一結(jié)果。在我國(guó)刑法理論中也有論者指出：”預(yù)備犯不具有犯罪客體要件及客觀方面要件，是犯罪構(gòu)成的例外。”不難看出，上述觀點(diǎn)違背了犯罪構(gòu)成的具備是負(fù)刑事責(zé)任的根據(jù)這一命題，也有悖于犯罪構(gòu)成是一個(gè)完整的統(tǒng)一體這一原理。所以，修正的犯罪構(gòu)成也是要件完整、齊備的犯罪構(gòu)成，因?yàn)榉缸飿?gòu)成是一個(gè)主客觀諸要件有機(jī)統(tǒng)一和緊密結(jié)合的整體，無(wú)論是基本的犯罪構(gòu)成還是修正的犯罪構(gòu)成，是作為一個(gè)諸要件完備的統(tǒng)一體而存在，缺少任何要件，犯罪構(gòu)成都是不可能存在的。

第3篇

    教學(xué)質(zhì)量的內(nèi)容首先是“教”的質(zhì)量,其次是“學(xué)”的質(zhì)量。在“教”“學(xué)”質(zhì)量的關(guān)系中,“教”的質(zhì)量在很大程度上是前提、是關(guān)鍵,因?yàn)樗鼪Q定著“學(xué)”的質(zhì)量;“學(xué)”的質(zhì)量是我們施教的出發(fā)點(diǎn)和歸宿;“師高弟子強(qiáng)”,這就是它們間的邏輯關(guān)系。教學(xué)質(zhì)量問(wèn)題一直是教學(xué)的核心問(wèn)題,教育戰(zhàn)線(xiàn)關(guān)于提高教學(xué)質(zhì)量的討論中,存在下列誤區(qū):其一是以為只要改善了教學(xué)方法,教學(xué)質(zhì)量就可以提高了,其實(shí)不盡然,因?yàn)橛绊懡虒W(xué)質(zhì)量的因素包括教學(xué)環(huán)境、教學(xué)主體、教學(xué)環(huán)節(jié)等,而教學(xué)方法只是教學(xué)主體因素中的部分內(nèi)容。其二是把教學(xué)方法等同于“教”方法,在教學(xué)方法的討論中常常忽略“學(xué)”的方法的討論,使其討論“文不對(duì)題”,當(dāng)然,教師在討論教學(xué)方法時(shí),基于“以身作則”的緣故,主要應(yīng)討論“教”的方法。其三是把教師的施教過(guò)程簡(jiǎn)單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的,因?yàn)榈卯?dāng)、有效的施教方法有賴(lài)于充分的施教準(zhǔn)備,施教準(zhǔn)備還與施教指導(dǎo)思想有關(guān);課堂教學(xué)僅僅是整個(gè)教學(xué)過(guò)程的一個(gè)環(huán)節(jié)而已,這無(wú)需更多說(shuō)明。在教學(xué)過(guò)程中,由于“教”的主體主要是處于教學(xué)第一線(xiàn)的教師,因此,在提高教學(xué)質(zhì)量的過(guò)程中,對(duì)教學(xué)組織的探討,比對(duì)教學(xué)方法的探討來(lái)得更為重要,其原因之一是教學(xué)方法體現(xiàn)于對(duì)教學(xué)的組織過(guò)程之中;之二是對(duì)教學(xué)組織的探討,更加強(qiáng)調(diào)了教師在教學(xué)中的重要責(zé)任;之三是從討論的視域來(lái)看,更加關(guān)注教師施教的全過(guò)程,而不僅局限于教學(xué)方法,同時(shí),將學(xué)生的學(xué)習(xí)方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問(wèn)題。

    二、經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特點(diǎn)

    認(rèn)清經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本特點(diǎn),是確立怎樣施教的前提。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的特點(diǎn)主要表現(xiàn)在以下方面:

    1.學(xué)科特點(diǎn)“經(jīng)濟(jì)法”課程在經(jīng)濟(jì)管理類(lèi)專(zhuān)業(yè)和法學(xué)專(zhuān)業(yè)都占有極其重要的地位,在經(jīng)濟(jì)管理類(lèi)專(zhuān)業(yè)一般開(kāi)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法概論”,在法學(xué)專(zhuān)業(yè),本科教育階段一般開(kāi)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”,研究生教育階段一般開(kāi)設(shè)“經(jīng)濟(jì)法基礎(chǔ)理論研究”。所以經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科階段所開(kāi)設(shè)課程。在培養(yǎng)方案中,經(jīng)濟(jì)法學(xué)是法學(xué)專(zhuān)業(yè)本科階段的專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)理論課,它是法學(xué)專(zhuān)業(yè)的十四門(mén)核心課程之一。從法學(xué)課程間的關(guān)系來(lái)看,經(jīng)濟(jì)法學(xué)具有邊緣性的特點(diǎn):它既包括對(duì)法理學(xué)、民法學(xué)、刑法學(xué)、行政法學(xué)等學(xué)科理論的繼承、運(yùn)用,也包括對(duì)它們的理論的揚(yáng)棄和發(fā)展;從經(jīng)濟(jì)法學(xué)的歷史來(lái)看,無(wú)論在國(guó)際還是國(guó)內(nèi),經(jīng)濟(jì)法學(xué)相對(duì)于民法學(xué)、刑法學(xué)等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經(jīng)濟(jì)法學(xué)的基本理論體系和內(nèi)容體系,尚無(wú)一致的認(rèn)識(shí)。經(jīng)濟(jì)法學(xué)的種種基本特性,給如何實(shí)施經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué),帶來(lái)了一定的困難,也使經(jīng)濟(jì)法學(xué)的教學(xué)應(yīng)當(dāng)具有不同于其他學(xué)科教學(xué)的特點(diǎn)。

    2.課程關(guān)聯(lián)特點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法學(xué)的前置課程通常包括法理學(xué)、憲法學(xué)等,后續(xù)課程一般包括稅法、國(guó)際經(jīng)濟(jì)法、市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)法等,此外經(jīng)濟(jì)法學(xué)還與民法學(xué)、刑法學(xué)、民事訴訟法學(xué)、行政訴訟法學(xué)、刑事訴訟法學(xué)、仲裁法學(xué)、證據(jù)法學(xué)、環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)、商法學(xué)、知識(shí)產(chǎn)權(quán)法學(xué)等相關(guān)聯(lián)。由于經(jīng)濟(jì)法學(xué)與上述課程的關(guān)聯(lián)關(guān)系,所以在經(jīng)濟(jì)法學(xué)的施教過(guò)程中必須處理好施教內(nèi)容的銜接關(guān)系,既不能彼此間缺乏照應(yīng),又不能出現(xiàn)課程間內(nèi)容的重復(fù)。這就要求教師應(yīng)當(dāng)熟悉本專(zhuān)業(yè)的培養(yǎng)方案,了解各門(mén)課程的教學(xué)內(nèi)容,教師間應(yīng)當(dāng)相互溝通和協(xié)調(diào),使相關(guān)內(nèi)容———尤其是基礎(chǔ)知識(shí)等重要內(nèi)容,既不遺漏,也不重復(fù),而僅限于銜接而已。到目前為止,無(wú)論是教材,還是任課教師,對(duì)這個(gè)問(wèn)題,往往不是處理得很合理。

    3.經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象特點(diǎn)經(jīng)濟(jì)法是立足于社會(huì)整體的意志和利益,借助于各種有效方法對(duì)經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行系統(tǒng)綜合調(diào)整之法。國(guó)家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系的目的在于實(shí)現(xiàn)宏觀的和可持續(xù)發(fā)展的經(jīng)濟(jì)效益,所以,經(jīng)濟(jì)法具有直接的經(jīng)濟(jì)目的;在經(jīng)濟(jì)法律規(guī)范中,經(jīng)濟(jì)體制、經(jīng)濟(jì)技術(shù)規(guī)范可以直接構(gòu)成經(jīng)濟(jì)法的重要組成部分,所以,經(jīng)濟(jì)法的內(nèi)容具有很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)性或?qū)I(yè)性;由于經(jīng)濟(jì)法根源于國(guó)家對(duì)經(jīng)濟(jì)的自覺(jué)調(diào)控和參與,使經(jīng)濟(jì)法又具有很強(qiáng)的政策性和政府主導(dǎo)性特點(diǎn);國(guó)家調(diào)整經(jīng)濟(jì)關(guān)系時(shí)可借助的法律方法包括各種層級(jí)的法律、各種性質(zhì)的法律規(guī)范、規(guī)定豐富多彩的法律后果,這就是調(diào)整方法的綜合性。國(guó)家為追求宏觀的、可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)效益,在尊重和保護(hù)個(gè)體合法利益的基礎(chǔ)上,對(duì)國(guó)民經(jīng)濟(jì)運(yùn)行關(guān)系進(jìn)行綜合的調(diào)整,故,經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象具有綜合性的特點(diǎn)。

    4.教材特點(diǎn)由經(jīng)濟(jì)法學(xué)的邊緣性、年輕性和關(guān)聯(lián)性所決定,迄今尚無(wú)比較成熟的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材,《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材的不成熟,主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面:第一,總論體系不完整:一般的《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材,總論部分僅涉及經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對(duì)象、產(chǎn)生和發(fā)展、經(jīng)濟(jì)法的基本原則和經(jīng)濟(jì)法律關(guān)系的部分內(nèi)容,有的教材甚至沒(méi)有論及經(jīng)濟(jì)法基本原則。第二,學(xué)界“畫(huà)地為牢”的門(mén)戶(hù)觀念束縛了《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》的教材建設(shè):“經(jīng)濟(jì)法”界的專(zhuān)家們?cè)诰帉?xiě)《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》教材時(shí)常常囿于“學(xué)界”的“先占”界限,認(rèn)為經(jīng)濟(jì)法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學(xué)部門(mén),故《經(jīng)濟(jì)法學(xué)》不再討論,于是使“經(jīng)濟(jì)法”在法學(xué)界就成了“拾遺補(bǔ)缺”之法,從而沒(méi)有從“經(jīng)濟(jì)法”本身的內(nèi)涵及其外延加以系統(tǒng)論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對(duì)應(yīng),其表現(xiàn)形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場(chǎng)規(guī)制法和宏觀調(diào)控法等;二是總論的“觀點(diǎn)”“流派”雖然較多,但分論的內(nèi)容大體趨同。第四,總論的“觀點(diǎn)”“流派”雖然較多,但實(shí)質(zhì)區(qū)分較少,甚至有的“觀點(diǎn)”“流派”主要表現(xiàn)為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說(shuō)。第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經(jīng)濟(jì)法現(xiàn)象沒(méi)有“經(jīng)濟(jì)基本法”典,主觀原因主要是經(jīng)濟(jì)法的學(xué)科理論不成熟。

    三、教師施教環(huán)節(jié)的組織教師施教環(huán)節(jié)基本可以分為備課、課堂教學(xué)、學(xué)生實(shí)踐認(rèn)識(shí)、課程考核四個(gè)階段。

    (一)備課備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準(zhǔn)備工作,然后才能開(kāi)始備課。所以,備課過(guò)程中須作好以下兩方面的工作:

    1.教師的備課準(zhǔn)備教師在備課前的準(zhǔn)備工作充分與否,直接關(guān)系到“備課”的質(zhì)量,進(jìn)而直接影響教和學(xué)的質(zhì)量。備課準(zhǔn)備應(yīng)從以下方面入手:

    (1)應(yīng)當(dāng)熟悉培養(yǎng)方案。熟悉培養(yǎng)方案的目的在于把握培養(yǎng)學(xué)生的社會(huì)定位,了解本課程與相關(guān)課程的關(guān)聯(lián)性,進(jìn)而為進(jìn)行教師間的溝通和協(xié)調(diào)提供依據(jù),在此基礎(chǔ)上進(jìn)一步確定基本的施教內(nèi)容,以免課程間內(nèi)容的脫節(jié)或不必要的重復(fù),以免施教內(nèi)容太深、太淺、太寬、太窄現(xiàn)象的發(fā)生,從而影響既定培養(yǎng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

    (2)應(yīng)當(dāng)選用優(yōu)質(zhì)教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發(fā)給學(xué)生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱(chēng)之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應(yīng)當(dāng)是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學(xué)生學(xué)習(xí)參考的著作、論文、案例、教師編發(fā)的參考資料等。經(jīng)濟(jì)法的基本教材版本較多,有的是法律知識(shí)讀本,有的是非法學(xué)專(zhuān)業(yè)用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對(duì)前沿問(wèn)題進(jìn)行探討的專(zhuān)著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的專(zhuān)家所編,有的則不然。在選用基本教材時(shí),一般來(lái)講,宜選用經(jīng)濟(jì)法學(xué)界的專(zhuān)家最新編寫(xiě)的經(jīng)濟(jì)法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當(dāng)、針對(duì)性原則。所謂新穎,就是說(shuō)所選參考資料要能反映本學(xué)科的最新成果和學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài);所謂適當(dāng),就是說(shuō)所選參考資料要適合本專(zhuān)業(yè)培養(yǎng)目標(biāo),難易適度;所謂針對(duì)性,就是說(shuō)所選參考資料要與共用教材的內(nèi)容———尤其是任課教師的講稿的各個(gè)“章、節(jié)、點(diǎn)”內(nèi)容密切對(duì)應(yīng),不要偏離施教任務(wù)。

    (3)應(yīng)熟練地把握基本教材內(nèi)容。一般來(lái)講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內(nèi)容都有自己的體系。熟練把握基本教材內(nèi)容的意義在于:有利于教師在備課時(shí)根據(jù)培養(yǎng)方案和課程間的關(guān)聯(lián)性作合理的取舍,進(jìn)而形成具有本學(xué)校本專(zhuān)業(yè)特色的課程知識(shí)體系;有利于對(duì)教材中的陳舊內(nèi)容進(jìn)行改造,這主要是因?yàn)榻滩膹木帉?xiě)到出版,再到教學(xué)使用,總有一定的“時(shí)差”,而經(jīng)濟(jì)法的理論在不斷的發(fā)展,經(jīng)濟(jì)法律、法規(guī)又在不斷地立、改、廢,使經(jīng)濟(jì)法教材具有較強(qiáng)的時(shí)效性,所以在備課時(shí)必須作到“與時(shí)俱進(jìn)”;同時(shí),基本教材的內(nèi)容也是我們選用、編寫(xiě)其他參考資料的依據(jù),既然基本教材是代表本學(xué)界最新成果和反映學(xué)術(shù)動(dòng)態(tài)的著作,是師生共用的教材,選用與編寫(xiě)其他參考資料的目的主要在于幫助學(xué)生理解、掌握基本教材的內(nèi)容,在一定限度內(nèi)擴(kuò)大學(xué)生的視野,所以對(duì)于基本教材,必須尊重它、忠實(shí)它,其他參考資料的選用與編寫(xiě),都要圍繞基本教材進(jìn)行,絕不能“喧賓奪主”。

    2.備課組織。備課是教師根據(jù)培養(yǎng)方案、課程間的關(guān)聯(lián)性、學(xué)科特點(diǎn)和學(xué)生的需求等具體情況,對(duì)教學(xué)內(nèi)容、施教方法進(jìn)行精心安排的活動(dòng)。因此,備課的充分程度、備課質(zhì)量的高低,直接決定著授課質(zhì)量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因?yàn)椤扒蓩D難為無(wú)米之炊”,相反,只要備課充分、且質(zhì)量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質(zhì)量一定會(huì)有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環(huán)節(jié)。鑒于“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”所具有的前述特點(diǎn),培養(yǎng)方案將學(xué)生定位于“系統(tǒng)掌握法學(xué)專(zhuān)業(yè)基礎(chǔ)理論和基本方法”的“應(yīng)用型高級(jí)法律人才”的要求,基于此,在此認(rèn)為在“經(jīng)濟(jì)法學(xué)”的備課過(guò)程中應(yīng)從以下方面作好相應(yīng)工作:

第4篇

內(nèi)容提要: 自德日刑法犯罪構(gòu)成要件理論引進(jìn)我國(guó)以來(lái)，我國(guó)傳統(tǒng)的“平面式”的構(gòu)成要件理論就開(kāi)始遭到各方刑法學(xué)者的批判，更有甚者認(rèn)為應(yīng)該直接引進(jìn)德日刑法的犯罪構(gòu)成要件理論取而代之。但是德日刑法中的“構(gòu)成要件”與我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成要件都不能脫離刑法分則條文，只有這樣才能完成犯罪類(lèi)型化的任務(wù)，并進(jìn)一步指導(dǎo)司法實(shí)踐。所以德日刑法中的“構(gòu)成要件”與我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成要件必然在本質(zhì)上是相同的，在內(nèi)涵上也不會(huì)有太大的區(qū)別，因此也沒(méi)有必要采取“拿來(lái)主義”，直接引進(jìn)德日的犯罪構(gòu)成理論來(lái)取代我國(guó)現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系。

自德日犯罪構(gòu)成要件理論引進(jìn)我國(guó)以來(lái)，在我國(guó)備受青睞，得到我國(guó)不少學(xué)者的推崇，出現(xiàn)了“重構(gòu)”犯罪構(gòu)成理論體系的呼聲。這種觀點(diǎn)以現(xiàn)有的犯罪構(gòu)成體系“缺乏層次性，違反法律推理的一般原則”、“價(jià)值判斷過(guò)于前置，不利于保護(hù)人權(quán)和實(shí)現(xiàn)法治”、“缺乏邏輯導(dǎo)向功能，在實(shí)踐中使刑法功能的發(fā)揮受到影響”等為由，主張“對(duì)大陸法系的犯罪構(gòu)成理論，大可不必諱言‘拿來(lái)’，徑行引進(jìn)一套成熟的理論”。[1]而且有學(xué)者已經(jīng)開(kāi)始在教科書(shū)中，嘗試按照德日刑法學(xué)中的三段論的分析方法，對(duì)我國(guó)刑法中的犯罪成立條件進(jìn)行解說(shuō)。[2]德日犯罪構(gòu)成理論體系果然比我國(guó)的要優(yōu)越嗎？本文試圖通過(guò)對(duì)德日“構(gòu)成要件”的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵進(jìn)行解讀，并與我國(guó)“實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成”加以比較，從而加深對(duì)德日“犯罪構(gòu)成要件理論”的認(rèn)識(shí)，借以消除對(duì)我國(guó)“實(shí)質(zhì)犯罪構(gòu)成要件”的一些偏見(jiàn)。

德日犯罪構(gòu)成要件理論創(chuàng)始于貝林格，發(fā)展到今天被認(rèn)為已經(jīng)成熟。構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性是德日犯罪論體系的一個(gè)基本框架。構(gòu)成要件是指在刑罰法規(guī)中除去法律效果（法定刑）之外的部分。[3]而違法性是指行為違反刑法法規(guī)，即行為為刑法所不允許。有責(zé)性是指就犯罪行為對(duì)行為人的非難。要解讀“構(gòu)成要件”的內(nèi)涵，就必須厘清這三者之間的關(guān)系。

一、構(gòu)成要件與違法性的關(guān)系

依照貝林格的設(shè)想，構(gòu)成要件是純客觀的，記述性的，也就是說(shuō)，構(gòu)成要件是刑法法規(guī)所規(guī)定的行為類(lèi)型，但是這種類(lèi)型專(zhuān)門(mén)體現(xiàn)在行為的客觀方面，暫且與規(guī)范意義無(wú)關(guān)。[4]一方面承認(rèn)構(gòu)成要件是刑法規(guī)范所規(guī)定的行為類(lèi)型，一方面有認(rèn)為這種類(lèi)型專(zhuān)門(mén)體現(xiàn)在行為的客觀方面與規(guī)范意義無(wú)關(guān)。這豈不是自相矛盾？如果單純把構(gòu)成要件當(dāng)作一個(gè)純理論的東西，倒是可以接受這種純客觀的，記述性的說(shuō)法。但是，如果脫離了法規(guī)范，其自身也就失去了研究意義。既然不能脫離法規(guī)范，當(dāng)然在構(gòu)成要件中就不能忽略違法要素和主觀要素的存在。麥耶爾承認(rèn)在法律上的構(gòu)成要件中，有規(guī)范要素即違法要素和主觀要素。認(rèn)為構(gòu)成要件相符性是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)和憑證。也就是說(shuō)，如果有符合構(gòu)成要件的行為，僅此即可以推定為違法，二者的關(guān)系就和煙與火的關(guān)系一樣。麥耶爾是以“文化規(guī)范”的概念為基礎(chǔ)來(lái)考慮法規(guī)范的。法規(guī)范即是國(guó)家的文化規(guī)范，因而所說(shuō)的違法，無(wú)非是違反了此種意義上的法規(guī)范。既然如此，國(guó)家是怎樣來(lái)確認(rèn)文化規(guī)范的呢？那就是通過(guò)刑事立法，由刑法法規(guī)規(guī)定構(gòu)成要件。因此，我們就可以說(shuō)構(gòu)成要件是違法性的認(rèn)識(shí)根據(jù)。只要行為符合構(gòu)成要件，一般情況下就可以確認(rèn)違法。鮑姆戈?duì)柕窃谒摹斗缸镎摰臉?gòu)成》中，構(gòu)想了一種取消構(gòu)成要件符合性與違法性的差別界限的犯罪論。[4]（P24）

雖然許多德日刑法學(xué)者早已經(jīng)意識(shí)到了這個(gè)問(wèn)題，而且爭(zhēng)論也不小，但是卻對(duì)貝林格的犯罪構(gòu)成理論體系，即所謂的三段論卻還是情有獨(dú)鐘，在德日學(xué)術(shù)界有一種傾向，即要把構(gòu)成要件從實(shí)定法的規(guī)定中解放出來(lái)，專(zhuān)門(mén)強(qiáng)調(diào)它的類(lèi)型意義。之所以存在這種情況，與其傳統(tǒng)理論不無(wú)關(guān)系。但是筆者認(rèn)為關(guān)鍵的問(wèn)題是對(duì)構(gòu)成要件的內(nèi)容還沒(méi)有真正的厘清，以至于這種理論傳到我國(guó)還是貝林格時(shí)代的所謂的“純正的”三段論。之所以說(shuō)是純正的，在我國(guó)大多數(shù)刑法教材中或者論文中，都把構(gòu)成要件符合性當(dāng)成是純客觀的，記述性的。而且以此認(rèn)為德日的三段論具有層次性，具有開(kāi)放性，這不能說(shuō)不是一種誤解。有唯體系論的傾向。

但是自梅茨凱爾提出了新的三段論，即行為+構(gòu)成要件+有責(zé)性，佐伯千仞、瀧川幸辰、井上正治等都沿用了這種體系，發(fā)展到現(xiàn)在，違法類(lèi)型（構(gòu)成要件）基本上得到了德日刑法學(xué)界的認(rèn)可。

只要承認(rèn)構(gòu)成要件與刑法法規(guī)之間的密切聯(lián)系，構(gòu)成要件符合性也就是違法性的征表，所以構(gòu)成要件符合性也是違法類(lèi)型。如果還堅(jiān)持原來(lái)的“三段論”那就會(huì)形成先入為主的傾向。按照現(xiàn)在德日所流行的犯罪判斷過(guò)程三段論，構(gòu)成要件符合性是認(rèn)定違法性和有責(zé)性的事實(shí)依據(jù)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上就可以積極地推定其有違法性和有責(zé)性，而在違法性和有責(zé)性的階段上，只要消極的探討什么樣的行為不是違法和有責(zé)行為就夠了（事實(shí)上也是如此，如在違法性的論述上，重點(diǎn)探討正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)等排除違法事由；在有責(zé)性的階段上，重點(diǎn)探討期待可能性以及違法性意識(shí)等排除責(zé)任事由）。這樣，違法性階段和有責(zé)性階段的任務(wù)，只是說(shuō)明什么樣的行為不違法和沒(méi)有責(zé)任，而不用積極的探討什么樣的行為違法和什么樣的行為有責(zé)。

本來(lái)構(gòu)成要件符合性的判斷是形式的、一般性的判斷，不應(yīng)帶有價(jià)值判斷的色彩在內(nèi)，但是，由于構(gòu)成要件是違法的類(lèi)型（在德日現(xiàn)在很多學(xué)者也認(rèn)為是有責(zé)的類(lèi)型），換言之，符合構(gòu)成要件就可以說(shuō)具有違法性和有責(zé)性，在尚未說(shuō)明什么是違法有責(zé)之前就說(shuō)符合構(gòu)成要件的行為是違法、有責(zé)行為，這樣，在違法和有責(zé)這種本屬價(jià)值判斷的問(wèn)題上，豈不是存在先入為主之嫌嗎？而且，因?yàn)樵谶`法性和有責(zé)性的問(wèn)題上，主要考慮出罪條件即什么樣的行為不違法和有責(zé)任，而不是積極探討什么樣的行為違法、有責(zé)即入罪條件，那么，違法性的程度和責(zé)任程度之類(lèi)的問(wèn)題就無(wú)從談起。雖然現(xiàn)在在教科書(shū)中，一般都會(huì)在排除違法事由和排除責(zé)任事由之前討論什么是違法性和有責(zé)性極其程度問(wèn)題，但是在此討論這些問(wèn)題有“馬后炮”的嫌疑。因?yàn)?，在說(shuō)明什么是違法性和有責(zé)性之前，就已經(jīng)說(shuō)明構(gòu)成要件符合性是推定違法性和有責(zé)性的事實(shí)根據(jù)了。[5]所以，構(gòu)成要件的純客觀性和記述性只是天方夜譚。

二、違法阻卻事由的定位

構(gòu)成要件符合性并不一定就違法，因?yàn)槌霈F(xiàn)了違法阻卻事由的情況下就可以排除違法性。阻卻違法事由在德日的犯罪構(gòu)成要件中是放在構(gòu)成要件之外加以評(píng)斷的。筆者這里要探討的問(wèn)題就是違法阻卻事由到底是構(gòu)成要件之外的要素還是被構(gòu)成要件包含。違法阻卻事由在三段論里面是阻卻違法性的，既然構(gòu)成要件可以看成是不法行為的類(lèi)型化要件，也是違法類(lèi)型，阻卻了違法性，也就阻卻了構(gòu)成要件符合性。所以認(rèn)為“如果構(gòu)成要件基于不法觀點(diǎn)，已含有評(píng)價(jià)的內(nèi)涵，何以其內(nèi)容中僅含一部分，即所謂確立不法的正面要素，而另一部分則置于構(gòu)成要件之外？這種劃分無(wú)疑是將構(gòu)成要件肢解。對(duì)于行為評(píng)價(jià)，正面、積極的不法成立要素與消極的、負(fù)面的不法排除要素，應(yīng)具有相同的作用。而行為整體判斷，應(yīng)該就確立不法的要素與排除不法的要素整體加以考量，并且互補(bǔ)為用，所以正當(dāng)性事由的要件，亦應(yīng)融入構(gòu)成要件之中?！盵6]小野清一郎認(rèn)為，違法性的阻卻或道義責(zé)任的阻卻，始終是對(duì)具體案情的倫理性、規(guī)范性的判斷。但是犯罪的構(gòu)成要件是可罰的違法有責(zé)行為的類(lèi)型，所以，如果可罰性被構(gòu)成要件所阻卻，就足以阻卻被構(gòu)成要件類(lèi)型化了的違法性和道義責(zé)任。[4]（P43）從他的觀點(diǎn)中我們可以得出，違法阻卻事由的實(shí)質(zhì)是阻卻了構(gòu)成要件的符合性。所以如果先承認(rèn)構(gòu)成要件符合，而又否定構(gòu)成要件的符合，這豈不是自相矛盾嗎？而且這里所否定的構(gòu)成要件已經(jīng)不是原來(lái)的純粹的形式上的構(gòu)成要件，否定的是帶有評(píng)價(jià)實(shí)質(zhì)的構(gòu)成要件。換言之，沒(méi)有辦法用原有的理論自圓其說(shuō)，即以實(shí)質(zhì)判斷否定形式判斷。因此，違法阻卻事由應(yīng)納入構(gòu)成要件之中進(jìn)行評(píng)價(jià)更為合理。這樣既可以保持行為評(píng)價(jià)的完整性，也可以防止出現(xiàn)先肯定構(gòu)成要件符合然后又加以否定的邏輯上的錯(cuò)誤。

三、構(gòu)成要件與罪責(zé)的關(guān)系

構(gòu)成要件中包含主觀要素這一點(diǎn)，從刑法分則相應(yīng)條款的規(guī)定上看是不可否認(rèn)的。若是否定它，作為實(shí)定法解釋論的構(gòu)成要件理論也就失去了意義。

貝林格把構(gòu)成要件與犯罪類(lèi)別加以區(qū)別，認(rèn)為作為犯罪類(lèi)型，既有與內(nèi)在的東西無(wú)關(guān)的客觀要素（如破產(chǎn)犯罪中的宣告破產(chǎn)，傷害致死罪中的被害人死亡），又有與外部的東西無(wú)關(guān)的純主觀要素（如目的犯，謀殺罪中的預(yù)謀）等。然而，他認(rèn)為，這些要素僅僅是附加性的，是附隨著作為指導(dǎo)形象的構(gòu)成要件一起組成犯罪類(lèi)型的，因而他不屬于構(gòu)成要件。但是，這種企圖把責(zé)任問(wèn)題中的主觀要素與構(gòu)成要件對(duì)應(yīng)起來(lái)的觀點(diǎn)中產(chǎn)生出的極端抽象的觀念形象，是不能叫做“法律上的”構(gòu)成要件的。拋開(kāi)了刑法法規(guī)來(lái)談構(gòu)成要件是沒(méi)有多大實(shí)踐意義的，因?yàn)檫@樣既不能反映刑法條文所規(guī)定的犯罪，也不能對(duì)司法實(shí)踐起到指導(dǎo)性的作用。作為體系性的論述方法，把它從構(gòu)成要件一章中除去，放在責(zé)任一章中去論述是比較方便的。然而從理論上將構(gòu)成要件看成是客觀的，責(zé)任看成是主觀的，這樣的區(qū)別是錯(cuò)誤的。筆者認(rèn)為，構(gòu)成要件不僅是違法類(lèi)型，同時(shí)也是責(zé)任類(lèi)型。[4]（P15）西田典之認(rèn)為既然犯罪是屬于具有可罰性的違法行為、有責(zé)行為的類(lèi)型，構(gòu)成要件當(dāng)然也必須是違法構(gòu)成要件、責(zé)任構(gòu)成要件組合而成的違法、有責(zé)行為類(lèi)型。[3]（P53）

既然構(gòu)成要件可以把違法性加以類(lèi)型化，為什么不可以把行為人的道義責(zé)任類(lèi)型化呢？而且有相同的理論支持，即犯罪構(gòu)成要與刑法法規(guī)緊密相連，要反應(yīng)刑法法規(guī)，指導(dǎo)司法實(shí)踐。違法性和道義責(zé)任，是基于法的一般理念而進(jìn)行評(píng)價(jià)。可是，刑法卻是將一般違法有責(zé)行為中應(yīng)科處刑罰者予以特殊化、類(lèi)型化的規(guī)定。這些規(guī)定就是刑法分則中相應(yīng)的條款。因此，構(gòu)成要件本質(zhì)上就一并包含有違法性和道義責(zé)任——在特殊的、類(lèi)型化的形式之中。構(gòu)成要件可以說(shuō)是不法類(lèi)型，可它不僅僅是違法類(lèi)型，同時(shí)也是責(zé)任類(lèi)型，是違法并且有責(zé)的行為之類(lèi)型，又是它的法律定型；在這個(gè)意義上，它是不法類(lèi)型，也是犯罪類(lèi)型。這就是我的構(gòu)成要件理論中的一個(gè)根本主張。[4]（P34）小野清一郎的構(gòu)成要件論后來(lái)被團(tuán)藤重光博士所繼承。團(tuán)藤重光將上述見(jiàn)解進(jìn)行整理，將故意過(guò)失包含在作為違法、責(zé)任類(lèi)型的構(gòu)成要件之中，同時(shí)將期待可能性或者行為人的屬性也作為有責(zé)類(lèi)型，看作獨(dú)立的構(gòu)成要件要素。[7]這種觀點(diǎn)基本上成為日本的通說(shuō)。[8]從德日刑法中構(gòu)成要件發(fā)展來(lái)看，自從費(fèi)歇爾、海格勒、麥茨格、邁耶等人發(fā)現(xiàn)，在多數(shù)情況中不是從罪責(zé)階段才開(kāi)始有主觀要件認(rèn)定問(wèn)題，而是在行為不法階段判斷時(shí)，即取決于行為人的意向。這種主觀要件的見(jiàn)解，隨即在1930年以后得到認(rèn)同，迄今仍然支配著學(xué)理的發(fā)展。盡管麥茨格等人并沒(méi)有否定貝林格的犯罪架構(gòu)，對(duì)于貝林格的構(gòu)成要件觀點(diǎn)也沒(méi)有明確的加以推翻，但是，主觀構(gòu)成要件的認(rèn)識(shí)已經(jīng)成為共識(shí)，此時(shí)的犯罪構(gòu)成架構(gòu)已悄悄的變質(zhì)。加上往后的目的行為論的進(jìn)一步對(duì)于構(gòu)成要件中故意的主張，更確立構(gòu)成要件犯罪類(lèi)型是由故意共同形成的觀點(diǎn)。從此構(gòu)成要件故意成為構(gòu)成要件主觀部分，在犯罪判斷架構(gòu)上已經(jīng)得到確立，貝林格所認(rèn)為的構(gòu)成要件客觀性的說(shuō)法完全消失。雖然新的三階段論認(rèn)為，在構(gòu)成要件中所包含的主觀要素是主觀違法要素，關(guān)于責(zé)任輕重的主觀要素卻仍然留在了有責(zé)性階段加以評(píng)價(jià)。這種觀點(diǎn)雖然沒(méi)有確認(rèn)有責(zé)性完全包含在構(gòu)成要件之中，但是至少確認(rèn)了構(gòu)成要件中包含有主觀要素。但是這種把責(zé)任要素強(qiáng)加分割的方法的合理性是令人懷疑的。新的三階段論站在違法的本質(zhì)在于規(guī)范的侵害、違反規(guī)范這一立場(chǎng)，認(rèn)為故意、過(guò)失等當(dāng)然屬于作為違法要素的構(gòu)成要件要素。[9]在罪責(zé)中的主觀要素內(nèi)容則專(zhuān)指對(duì)行為不法內(nèi)涵的認(rèn)識(shí)，即所謂的“不法意識(shí)”，以及行為人的人格要素，如年齡、精神狀態(tài)等，其所涉及的是罪責(zé)輕重的問(wèn)題。然而，這二者之間真的有明顯的界限嗎？有的折中觀點(diǎn)認(rèn)為，將故意過(guò)失視為跨越構(gòu)成要件及罪責(zé)的行為主觀要素，然而，這種見(jiàn)解恐怕使得行為的主觀要素在定位上更加令人難以琢磨。

違法性的評(píng)價(jià)，是從行為的客觀方面，即它的外部行為進(jìn)行評(píng)價(jià)的。這是因?yàn)?，所謂法，不管怎么樣，總是維持國(guó)家的、國(guó)民的正常生活的外部秩序與和平為目的而制定的。我們可以把這一點(diǎn)叫做法的外部性。一般情況下只要沒(méi)有犯罪的外部表現(xiàn)形態(tài)，也即刑法所維護(hù)的外在秩序沒(méi)有遭到破壞，刑法是不會(huì)過(guò)問(wèn)人的主觀心態(tài)的。所以把主觀心態(tài)的一部分，如故意、過(guò)失等納入違法性中加以判斷無(wú)不令人懷疑。

所以，犯罪構(gòu)成包含主觀要素，這已經(jīng)成為定論。在實(shí)質(zhì)上是有責(zé)性的類(lèi)型化，這種觀點(diǎn)已經(jīng)被大多數(shù)學(xué)者認(rèn)同，而且有著堅(jiān)實(shí)的理論支持。

四、責(zé)任阻卻事由的定位

在責(zé)任阻卻事由這一問(wèn)題上，根據(jù)新三階段的理論，把故意和過(guò)失納入犯罪構(gòu)成中，阻卻了故意和過(guò)失自然也就否定了犯罪構(gòu)成。所以這與本文論證違法阻卻事由的理由差不多，這里不再具體的展開(kāi)論述。但是關(guān)于期待可能性到底如何定位，還是有必要闡述一下，期待可能性的理論認(rèn)為，如果不能期待行為人實(shí)施其他適法行為，就不能對(duì)行為人進(jìn)行非難，因而不存在刑法上的責(zé)任。至于期待可能性在構(gòu)成要件理論中處于什么樣的地位，德日刑法大概存在三種不同的觀點(diǎn)。第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，期待可能性是包含在故意、過(guò)失中的要素，或者說(shuō)是故意過(guò)失的要素。第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，期待可能性是與責(zé)任能力，故意、過(guò)失相并列的第三個(gè)責(zé)任要素。第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，責(zé)任能力、故意、過(guò)失是責(zé)任的原則要素，期待可能性則是責(zé)任要素的例外要素，因此，缺乏期待可能性是一種責(zé)任阻卻事由。[10]所以雖然上面三種觀點(diǎn)存在著差異，但是把期待可能性作為一種責(zé)任阻卻事由是不容否定的。筆者基本觀點(diǎn)是，期待可能性和故意過(guò)失的阻卻都是責(zé)任阻卻事由，責(zé)任阻卻事由應(yīng)當(dāng)納入犯罪構(gòu)成要件之中進(jìn)行評(píng)價(jià)。

五、德日犯罪論體系與我國(guó)犯罪構(gòu)成之比較

從以上分析我們可以看出，雖然德日的犯罪構(gòu)成在形式上還在堅(jiān)持著貝林格遺留下來(lái)的三段論，但是，在實(shí)質(zhì)上，三者之間的界線(xiàn)已經(jīng)模糊不清，犯罪構(gòu)成的客觀性和記述性已經(jīng)悄悄變質(zhì)，構(gòu)成要件的屬性已經(jīng)產(chǎn)生結(jié)構(gòu)性的變化，而這種變化并非僅為量的變化，而是質(zhì)的變化。構(gòu)成要件已經(jīng)不再是框架性的，而是有了“評(píng)價(jià)”這一實(shí)質(zhì)性意義，使得違法性，有責(zé)性已為構(gòu)成要件所包容?？梢哉f(shuō)，國(guó)內(nèi)一些學(xué)者所推崇備至的通過(guò)層層進(jìn)逼的方式縮小犯罪包圍圈的理想，在德日國(guó)家已經(jīng)是昨日黃花，不復(fù)存在了。違法性，有責(zé)性為構(gòu)成要件所包容，必然產(chǎn)生一種新的結(jié)構(gòu)即犯罪的客觀方面（原構(gòu)成要件所包含的內(nèi)容）——違法性——有責(zé)性，最后得出結(jié)論，即是否在實(shí)質(zhì)上符合某種犯罪的犯罪構(gòu)成。而如果采取上述犯罪構(gòu)成模式的話(huà)與我國(guó)刑法中犯罪構(gòu)成要件所包含的四個(gè)要件，犯罪客體——客觀方面——主體——主觀方面就基本上沒(méi)有什么區(qū)別了。因?yàn)檫`法性相當(dāng)于犯罪客體，有責(zé)性相當(dāng)于主體和主觀方面。有所不同的是在犯罪客體和犯罪客觀方面的排序上，這兩個(gè)要件到底哪一個(gè)在先？這在我國(guó)是一個(gè)一直存在爭(zhēng)議的問(wèn)題。有些學(xué)者直接把犯罪客觀方面排在犯罪客體之前，因?yàn)榉缸锟腕w畢竟是一個(gè)價(jià)值判斷。認(rèn)為這樣才符合人的認(rèn)識(shí)事物的特征。這種觀點(diǎn)筆者也是贊同的。德日犯罪構(gòu)成理論在各要件的排序上也是堅(jiān)持這樣的哲學(xué)基礎(chǔ)的。

二戰(zhàn)后，德日學(xué)者們?cè)诜缸镎擉w系的建構(gòu)上，也嘗試突破傳統(tǒng)的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問(wèn)題為中心的犯罪論體系。如前田雅英教授已經(jīng)放棄了傳統(tǒng)的構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性的階段論的犯罪論體系，而是以構(gòu)成要件為中心，之后討論正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、正當(dāng)業(yè)務(wù)行為之類(lèi)的客觀的正當(dāng)化事由，之后再討論責(zé)任。[8]（P40）這種犯罪論體系，實(shí)際上和我國(guó)的平面的犯罪論體系有相近之處。更有甚者，有的學(xué)者就直接采用了和我國(guó)平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系。[11]這些都可以說(shuō)是對(duì)德日傳統(tǒng)的犯罪判斷體系進(jìn)行反思的結(jié)果。

而貫穿德日犯罪構(gòu)成要件理論變化的最根本的原因是，犯罪構(gòu)成不能脫離刑法分則條文，把犯罪行為類(lèi)型化。而刑法法規(guī)規(guī)定一個(gè)犯罪就不可能只是客觀的描述某一犯罪行為，而必須在主客觀方面全面的進(jìn)行規(guī)定。所以如果犯罪構(gòu)成脫離了刑法法規(guī)，其不但不能把犯罪行為類(lèi)型化，對(duì)司法實(shí)踐也是毫無(wú)意義的。也正是基于這一最根本的原因才使得德日刑法中的犯罪構(gòu)成要件與我國(guó)刑法中的實(shí)質(zhì)的犯罪構(gòu)成要件有了很大的相似性。

盡管在結(jié)構(gòu)上具有了很大的相似性，但是在思維進(jìn)路上是否也相似呢？即使德日的犯罪構(gòu)成完全把違法性和有責(zé)性完全包含了，但是其思維進(jìn)路必然維持著構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性這種模式。小野清一郎明確指出，是否按“構(gòu)成要件——違法性——道義責(zé)任”順序不可，這不是一定要堅(jiān)持的問(wèn)題，但作為體系性的思路卻是很重要的。[4]（P39）在如何保持裁判官作出正確、適當(dāng)?shù)呐袛噙@一意義上，構(gòu)成要件該當(dāng)性——違法性——有責(zé)性這一判斷順序也具有相應(yīng)作用。[3]（P45）而我國(guó)的犯罪構(gòu)成的思維進(jìn)路是“犯罪客體——犯罪客觀方面——犯罪主體——犯罪主觀方面”。德日是先確認(rèn)構(gòu)成要件的符合性而我國(guó)是在最后面才確認(rèn)構(gòu)成要件的完全符合。二者都是從客觀方面來(lái)推斷出主觀上的有責(zé)性，這符合事物認(rèn)識(shí)的一般原理。這方面的相似性是不可否認(rèn)的，但是為什么存在上述的差異呢，我的分析如下：首先要明確的是，一個(gè)犯罪行為是否符合犯罪構(gòu)成，符合刑法分則的哪個(gè)條文，必須先對(duì)其客觀方面和主觀方面加以分析以確認(rèn)其符合性，而絕對(duì)不是先適用哪條法律再進(jìn)行分析。

特別是在警察偵查和檢察機(jī)關(guān)自偵這一個(gè)環(huán)節(jié)。其必然先認(rèn)識(shí)犯罪的客體、客觀方面然后認(rèn)識(shí)犯罪的主體和主觀方面。最后才基本上確認(rèn)適用刑法分則的哪個(gè)條文。當(dāng)然也不排除偵查機(jī)關(guān)工作人員在看到犯罪現(xiàn)場(chǎng)時(shí)就在腦海中基本形成某一犯罪的基本框架，但是這只能是一種主觀判斷。但是那些由警察偵查終結(jié)的案件到了檢察機(jī)關(guān)和法院，特別是移送到法院后卻又是另外一種情況，因?yàn)橐话愕陌讣搅藱z察機(jī)關(guān)和法院各方面的事實(shí)已經(jīng)基本清楚了，適應(yīng)哪個(gè)法律條文也基本上確定了。所以一般認(rèn)為在這兩個(gè)環(huán)節(jié)先從整體上考慮構(gòu)成要件符合性沒(méi)有什么不妥的。因?yàn)樵谶@些環(huán)節(jié)上要做的重點(diǎn)應(yīng)該轉(zhuǎn)移到排除違法與有責(zé)這方面來(lái)了。

但是把構(gòu)成要件符合性放在前面在筆者看來(lái)是有問(wèn)題的。建立階層遞進(jìn)的犯罪構(gòu)成要件體系的初衷，就是本著先易后難的認(rèn)識(shí)規(guī)律，將一般性的形式判斷放在構(gòu)成要件符合性的階段進(jìn)行，而將具體的實(shí)質(zhì)判斷委諸違法性和有責(zé)性的判斷，以防止法官在定罪上的任意性和肆意性，體現(xiàn)罪行法定的宗旨。[5]（P32）但是現(xiàn)在的情況完全不是如此，這一功能可以說(shuō)是從來(lái)沒(méi)有實(shí)現(xiàn)過(guò)。而且什么時(shí)候進(jìn)行形式判斷，什么時(shí)候進(jìn)行實(shí)質(zhì)判斷，順序已經(jīng)完全顛倒。

構(gòu)成要件符合性基本上擔(dān)任了所有的功能，承擔(dān)了犯罪判斷的大部分任務(wù)。至于思維進(jìn)路要堅(jiān)持構(gòu)成要件——違法性——有責(zé)性，由于按照現(xiàn)在德日犯罪構(gòu)成要件體系（采用現(xiàn)在比較流行的體系即違法類(lèi)型化），構(gòu)成要件符合性的內(nèi)容本來(lái)就存在疑問(wèn)了，因?yàn)闃?gòu)成要件已經(jīng)包含了評(píng)價(jià)性。所以構(gòu)成要件符合性在這種思維進(jìn)路中究竟是什么呢？筆者認(rèn)為大概是司法工作人員對(duì)某一具體案件的一個(gè)主觀的印象，即一個(gè)大體的事實(shí)上的認(rèn)識(shí)（因?yàn)槿绻麌?yán)格按現(xiàn)行犯罪構(gòu)成理論，就會(huì)象上面分析的一樣認(rèn)識(shí)順序會(huì)完全顛倒），這也許符合了貝林格的初衷，但是沒(méi)有什么意義。因?yàn)榈搅藱z察機(jī)關(guān)、法院的案件，構(gòu)成要件符合性是不容置疑的，根本沒(méi)有必要再?gòu)?qiáng)調(diào)這一點(diǎn)。辦案人員所要做的是如何確認(rèn)犯罪以及如何排除違法性和有責(zé)性，而且排除違法性和有責(zé)性應(yīng)該是重點(diǎn)。再把構(gòu)成要件符合性放在違法性和有責(zé)性的前面無(wú)疑強(qiáng)化了司法工作人員先入為主的心態(tài)，而弱化了排除違法性和有責(zé)性的心態(tài)。

所以在司法實(shí)踐中，司法工作人員往往忽略了如何去排除違法性和有責(zé)性，而是把精力集中于如何確認(rèn)犯罪，這從保護(hù)犯罪行為人人權(quán)的角度來(lái)說(shuō)無(wú)疑是一個(gè)重大的缺憾。我國(guó)構(gòu)成要件理論的排列順序把構(gòu)成要件的最終符合性放在違法性與有責(zé)性的后面，不會(huì)強(qiáng)化司法工作人員先入為主的心態(tài)。在一定程度上加強(qiáng)了要求司法工作人員排除違法性和有責(zé)性的責(zé)任心。所以有利于保障犯罪嫌疑人的人權(quán)。筆者認(rèn)為在這一點(diǎn)上是比德日犯罪構(gòu)成理論體系優(yōu)越的。當(dāng)然如果把構(gòu)成要件僅僅當(dāng)作犯罪的客觀方面，那么不容否認(rèn)，德日的思維進(jìn)路與我國(guó)的思維進(jìn)路是沒(méi)有什么區(qū)別的，但是，僅僅把構(gòu)成要件當(dāng)作犯罪的客觀方面已經(jīng)不太可能，因?yàn)闃?gòu)成要件中已經(jīng)包含了太多的實(shí)質(zhì)評(píng)價(jià)。

從以上的比較來(lái)看，德日刑法中的構(gòu)成要件與我國(guó)的犯罪構(gòu)成基本上是相同的，沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別。

但是二者之間還是有很多尚值得進(jìn)一步研究的地方。第一，就因果關(guān)系而言，在德日刑法中是放在犯罪的客觀方面（構(gòu)成要件）進(jìn)行研究的，在我國(guó)因果關(guān)系是否應(yīng)該放在犯罪的客觀方面加以研究尚存在不少爭(zhēng)議。而且在發(fā)現(xiàn)因果關(guān)系的方法上有很大的不同，我國(guó)基本上采用的是必然因果關(guān)系、偶然因果關(guān)系、直接因果關(guān)系、間接因果關(guān)系來(lái)判斷和發(fā)現(xiàn)刑法上的因果關(guān)系，而德日通說(shuō)采取的是相當(dāng)因果關(guān)系說(shuō)中的折中說(shuō)。不同的判斷方法會(huì)得出不同的結(jié)論，這有待我們進(jìn)一步的研究。第二，大陸法系犯罪構(gòu)成理論中的違法性判斷存在超法規(guī)性，而我國(guó)刑法中的排除犯罪性行為都由刑法規(guī)定；期待可能性在我國(guó)刑法理論中也找不到完整的、適當(dāng)對(duì)應(yīng)部分。[12]這些因素的存在與否對(duì)司法實(shí)踐的靈活性以及法官的自由裁量權(quán)影響是非常重大的。第三，德日犯罪構(gòu)成理論中的違法性所研究的法益與我國(guó)的犯罪客體，究竟孰優(yōu)孰劣，還值得我們進(jìn)一步研究，這個(gè)問(wèn)題也是我國(guó)刑法理論的熱點(diǎn)問(wèn)題。

第四，現(xiàn)行刑法中，有很多犯罪的認(rèn)定，以存在另一犯罪為前提，德日在這方面對(duì)前罪的認(rèn)定限定在違法性階段，很好的解決了像窩藏贓物罪，包庇罪等問(wèn)題。按照刑法第312條規(guī)定明知是犯罪所得的贓物而予以窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)或者代為銷(xiāo)售的才能構(gòu)成窩藏贓物罪。但是如果把贓物限定在“犯罪所得物品”，而且把這里的犯罪理解為符合犯罪構(gòu)成要件的行為，那么，未滿(mǎn)16周歲的人所盜竊到的數(shù)額較大的財(cái)物，已滿(mǎn)16周歲的人通過(guò)詐騙手段所獲得的尚未達(dá)到數(shù)額較大的財(cái)物，行為人窩藏、轉(zhuǎn)移、收購(gòu)、銷(xiāo)售上述物品的話(huà)，無(wú)論如何不能構(gòu)成本罪，這樣就在無(wú)形中留下了刑法上的空擋，不利于制止財(cái)產(chǎn)犯罪。雖然德日刑法理論對(duì)這樣的問(wèn)題怎么處理也有不同的觀點(diǎn)，但是至少都有理論支持。但是我國(guó)對(duì)于這樣的案例要在理論上解決是相當(dāng)困難的。當(dāng)然還有很多其他尚值得研究的問(wèn)題不能在這里一一加以列舉。

所以整體上的相同不代表具體的每一個(gè)細(xì)節(jié)都相同。即使是基本相同的犯罪構(gòu)成理論體系，在某些具體問(wèn)題上研究方法不同，也會(huì)得出不同的結(jié)論，對(duì)司法實(shí)踐產(chǎn)生截然不同的影響。所以我們對(duì)犯罪構(gòu)成理論的研究，不僅要在整體上進(jìn)行把握，同時(shí)要注重與微觀的問(wèn)題進(jìn)行結(jié)合，并在結(jié)合的過(guò)程中注重科學(xué)的研究方法，只有這樣才能把理論應(yīng)用于實(shí)踐，并在實(shí)踐中完善宏觀和微觀上的問(wèn)題。雖然德日刑法中的構(gòu)成要件與我國(guó)的犯罪構(gòu)成基本上是相同的，沒(méi)有本質(zhì)上的區(qū)別，但是很多具體的細(xì)節(jié)問(wèn)題以及一些研究的方法是值得我們借鑒的。

六、結(jié)論

德日刑法中的構(gòu)成要件的內(nèi)容基本上已經(jīng)澄清，在大體上與我國(guó)刑法中的犯罪構(gòu)成的內(nèi)容是相同的。在思維進(jìn)路上也是基本接近的。我們有些學(xué)者在沒(méi)有搞清楚德日刑法中構(gòu)成要件的內(nèi)涵的情況下就大肆宣揚(yáng)其犯罪構(gòu)成要件理論的優(yōu)越性，更有甚者要用德日的犯罪構(gòu)成理論取代我國(guó)的犯罪構(gòu)成要件，我認(rèn)為這種貿(mào)然的說(shuō)法著實(shí)不妥。當(dāng)然，我們不能因?yàn)槲覈?guó)的犯罪構(gòu)成要件與德日的構(gòu)成要件有很大的相似和否認(rèn)我國(guó)犯罪構(gòu)成存在的缺點(diǎn)，我們必須承認(rèn)我國(guó)犯罪構(gòu)成體系的缺陷，只有這樣才能不斷完善和發(fā)展。但是當(dāng)有一種基本適合我國(guó)司法實(shí)踐的犯罪構(gòu)成要件理論的前提下，我們完全可以結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況并借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)，取長(zhǎng)補(bǔ)短，不斷加以完善，沒(méi)有必要采取拿來(lái)主義。

注釋:

[1]陳興良．刑事法評(píng)論（第10卷）（C）．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2002．56．

[2]陳興良．刑法學(xué)（M）．上海：復(fù)旦大學(xué)出版社，2003．

[3]（日）西田典之．日本刑法總論（M）．劉明祥，王昭武譯．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007．50．

[4]（日）小野清一郎，犯罪構(gòu)成要件理論（M）．王泰譯．中國(guó)人民公安大學(xué)出版社，2005．22．

[5]黎宏．我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)（J）．法學(xué)研究，2006，（1）：32．

[6]柯耀程．變動(dòng)中的刑法思想（M）．中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003．20．

[7]（日）大谷實(shí)．刑法總論（M）．黎宏譯．北京：法律出版社，2003．71．

[8]（日）前田雅英．刑法總論講義（M）．東京大學(xué)出版會(huì)．1999．59．轉(zhuǎn)引自黎宏．我國(guó)犯罪構(gòu)成體系不必重構(gòu)（J）．法學(xué)研究，2006，（1）：40．

[9]（日）西原春夫．刑法總論（上卷）（M）．東京：成文堂，1998．136．轉(zhuǎn)引自（日）西田典之．日本刑法總論（M）．劉明祥，王昭武譯．中國(guó)人民大學(xué)出版社，2007．52．

[10]張明楷．外國(guó)刑法綱要（M）．北京：清華大學(xué)出版社，1999．247．

第5篇

一、犯罪預(yù)備

臺(tái)灣與澳門(mén)刑法典總則中沒(méi)有規(guī)定犯罪預(yù)備的一般定義及其處罰原則。香港刑法中亦無(wú)犯罪預(yù)備的明確說(shuō)明。因此，關(guān)于犯罪預(yù)備，我們依據(jù)大陸《刑法》第22條之規(guī)定來(lái)加以界定：所謂犯罪預(yù)備，是指行為人為了犯罪，準(zhǔn)備工具、制造條件的行為。該定義與曾經(jīng)適用于澳門(mén)的1886年葡萄牙刑法典第14條規(guī)定的預(yù)備行為之定義基本一致：“預(yù)備行為，指促進(jìn)或準(zhǔn)備犯罪的實(shí)行，尚未至于著手實(shí)行的行為?！贝箨懶谭▽W(xué)上一般認(rèn)為：行為人主觀上具有實(shí)施犯罪的意圖，客觀上實(shí)施了準(zhǔn)備工具、制造條件的行為，事實(shí)上尚未著手實(shí)行犯罪，此乃犯罪預(yù)備的三個(gè)基本特征。如果對(duì)臺(tái)、港、澳與大陸刑法立法及刑法理論作一分析比較，我們可以將臺(tái)、港、澳與大陸在犯罪預(yù)備問(wèn)題上的立法與理論立場(chǎng)歸納如下：

（一）相同之處

雖然香港刑法中有“預(yù)行罪行”，但它指的是煽惑罪、串謀罪與未遂罪，（注：參見(jiàn)羅德立主編：《香港刑法綱要》， 北京大學(xué)出版社1996年10月版，第34—45頁(yè)。 ）完全不同于大陸與臺(tái)灣刑法中的犯罪預(yù)備，所以，我們僅就臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪預(yù)備的相同之處作一概括。

臺(tái)、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的相同之處主要體現(xiàn)在對(duì)預(yù)備犯的處罰上，這就是臺(tái)、澳與大陸都在刑法中規(guī)定了對(duì)預(yù)備犯從輕處罰。例如，臺(tái)灣刑法第173條規(guī)定的放火燒毀現(xiàn)住建筑物及交通工具罪，對(duì)故意犯本罪的，應(yīng)處無(wú)期徒刑或7年以上有期徒刑， 而本罪的預(yù)備犯，則處1年以下有期徒刑、拘役或300元以下罰金； 依澳門(mén)刑法典第305條之規(guī)定，預(yù)備犯第297條暴力變更已確立之制度罪的，最高處3年徒刑，而著手實(shí)行本罪的，最高處5年至15年徒刑；大陸刑法第22 條明確規(guī)定了“對(duì)于預(yù)備犯，可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰?！币?yàn)檫@是一條總則性規(guī)定，它表明了大陸對(duì)任何犯罪預(yù)備行為都“可以比照既遂犯從輕、減輕處罰或者免除處罰”的立法精神。應(yīng)當(dāng)指出，大陸刑法立法上用了“可以”而不是“應(yīng)當(dāng)”，故對(duì)犯罪預(yù)備行為也可以不予從輕、減輕處罰或者免除處罰。

（二）不同之處

從臺(tái)、澳刑法與大陸刑法關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定來(lái)看，彼此對(duì)于犯罪預(yù)備的立場(chǎng)很不相同。

1.關(guān)于犯罪預(yù)備行為是否可罰的理論基礎(chǔ)不同

臺(tái)、澳刑法屬于典型的大陸法系刑法，而歐陸刑法理論原則上認(rèn)為犯罪預(yù)備行為不可罰。如德國(guó)學(xué)者瑪拉哈指出：（犯罪）預(yù)備原則上是不可罰的，其理由，一是基于證明技術(shù)的要求，二是基于刑事政策的要求。但預(yù)備不具有可罰性的原則可以在以下情況被打破：考慮基于這種預(yù)備行為，可能給予法的價(jià)值以間接的威脅，或這種預(yù)備行為本身的危險(xiǎn)性，或?qū)嵤╊A(yù)備行為者的人身危險(xiǎn)性。由于這樣的考慮，作為對(duì)這一原則的例外，只是在有限的場(chǎng)合，預(yù)備也被處罰。（注：參見(jiàn)馬克昌著：《刑法理論探索》，法律出版社1995年5月版，第314頁(yè)。）日本學(xué)者齊藤誠(chéng)二也指出：預(yù)備行為不被處罰作為一項(xiàng)原則，其理由有三：其一，它缺乏犯罪的內(nèi)容；其二，其犯罪的意思證明困難；其三，出于刑事政策的考慮。 （注：參見(jiàn)馬克昌著：《刑法理論探索》， 法律出版社1995年5月版，第314頁(yè)。）德、日學(xué)者關(guān)于預(yù)備行為的見(jiàn)解可以說(shuō)一脈相傳。臺(tái)、澳刑法中關(guān)于處理預(yù)備行為的立場(chǎng)完全承襲了德、日刑法理論關(guān)于預(yù)備行為的態(tài)度。

與之相反，中國(guó)大陸的刑法理論源于前蘇聯(lián)的刑法理論。前蘇聯(lián)的刑法學(xué)者認(rèn)為：任何預(yù)備行為都要負(fù)刑事責(zé)任，立法者把犯罪預(yù)備行為看作是對(duì)社會(huì)有害的、創(chuàng)造了實(shí)施犯罪條件的行為。但對(duì)情節(jié)輕微的預(yù)備行為、即沒(méi)有社會(huì)危害性的預(yù)備行為也可以不予處罰。（注：參見(jiàn)〔蘇〕h.a.別利亞耶夫等主編，馬改秀等譯：《蘇維埃刑法總論》，群眾出版社1987年版，第205—206頁(yè)。）事實(shí)上，該理論主張正好與前一有關(guān)預(yù)備行為的主張相反，即認(rèn)為處罰預(yù)備行為應(yīng)為一般原則，不處罰預(yù)備行為乃是例外。此種理論對(duì)有關(guān)社會(huì)主義國(guó)家的刑事立法產(chǎn)生過(guò)重大影響，蒙古、朝鮮、 中國(guó)大陸的刑法均采納了這一思想。 大陸刑法第22條關(guān)于對(duì)預(yù)備行為處罰的規(guī)定，正是該思想的反映。

2.犯罪預(yù)備的刑法意義不同

有必要指出，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯有時(shí)是兩個(gè)完全不同的概念。犯罪預(yù)備是故意犯罪中為了實(shí)施犯罪而做的準(zhǔn)備行為。由于很多國(guó)家和地區(qū)的刑法一般不處罰預(yù)備行為，故當(dāng)犯罪預(yù)備依法不應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時(shí)，犯罪預(yù)備就不能稱(chēng)之為預(yù)備犯。預(yù)備犯，又可稱(chēng)為預(yù)備犯罪，是指依據(jù)刑法規(guī)定應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的犯罪預(yù)備行為。這就是說(shuō)，只有當(dāng)犯罪預(yù)備依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任之時(shí)，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯才是同一的。臺(tái)、澳刑法一般不處罰預(yù)備行為，而大陸刑法一般處罰預(yù)備行為，因此，在大陸刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯涵義一致，而在臺(tái)、澳刑法中，犯罪預(yù)備與預(yù)備犯則不是一回事。這具體反映在臺(tái)、澳刑法與大陸關(guān)于預(yù)備犯罪的立法規(guī)定不同上：

臺(tái)灣刑法總則沒(méi)有關(guān)于犯罪預(yù)備的規(guī)定，只是在刑法分則的有關(guān)條款中規(guī)定要處罰預(yù)備行為。如臺(tái)灣刑法第100條第2款規(guī)定，對(duì)普通內(nèi)亂罪的預(yù)備行為處6個(gè)月以上5年以下有期徒刑。臺(tái)灣刑法分則規(guī)定處罰預(yù)備犯的條文共有14個(gè)，大多是一些嚴(yán)重的刑事犯罪，如內(nèi)亂罪、公共危險(xiǎn)罪、殺人罪，等等。澳門(mén)刑法典總則雖然有“預(yù)備行為”的規(guī)定，但澳門(mén)刑法典第20條只是規(guī)定：“預(yù)備行為不予處罰，但另有規(guī)定者除外?！焙团_(tái)灣刑法相同的是，澳門(mén)刑法典一般不處罰預(yù)備犯，只是在法律條文有明文規(guī)定的情況下， 才處罰犯罪預(yù)備行為。 從大陸現(xiàn)行刑法第22條規(guī)定來(lái)看，處罰故意犯罪的預(yù)備行為乃是一項(xiàng)基本原則。也就是說(shuō)，一切故意犯罪的預(yù)備行為，都為刑法嚴(yán)加禁止，并要承擔(dān)相應(yīng)刑事責(zé)任。

應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，原則上不處罰犯罪預(yù)備行為的理論主張與立法模式較為可取。大陸刑法上雖然規(guī)定了一切故意犯罪的預(yù)備行為都應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任，但司法實(shí)踐中并沒(méi)有追究任何故意犯罪的預(yù)備行為的刑事責(zé)任。事實(shí)上，由于犯罪預(yù)備難以準(zhǔn)確把握，加之很多場(chǎng)合的預(yù)備行為并無(wú)明顯的、現(xiàn)實(shí)的危險(xiǎn)性，故實(shí)在沒(méi)有必要對(duì)每一故意犯罪的預(yù)備行為追究刑事責(zé)任。因此，臺(tái)、澳刑法典關(guān)于犯罪預(yù)備的立法精神，值得大陸借鑒。

二、犯罪未遂

犯罪未遂在臺(tái)、澳、大陸刑法與香港刑法中具有不同意義?？傮w上來(lái)看，臺(tái)、澳刑法中的犯罪未遂與大陸刑法中的犯罪未遂較為一致，香港刑法中的犯罪未遂則有其特殊性。

（一）臺(tái)、澳與大陸刑法中的犯罪未遂

臺(tái)灣刑法第25條規(guī)定：已著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂者，為未遂犯；澳門(mén)刑法典第21條第1 款規(guī)定：行為人作出一已決定實(shí)施之犯罪之實(shí)行行為，但犯罪未至既遂者，為犯罪未遂；大陸刑法第23條規(guī)定：已經(jīng)著手實(shí)行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。雖然臺(tái)、澳與大陸刑法關(guān)于犯罪未遂的界說(shuō)不盡相同，但其基本精神是一致的。

從上述臺(tái)、澳與大陸刑法關(guān)于未遂的定義來(lái)看，犯罪未遂有以下特征：

1.行為人已經(jīng)著手實(shí)行犯罪。何謂“著手”？歐陸刑法學(xué)上有四種不同學(xué)說(shuō)：（1）形式客觀說(shuō)（die formal-objektive theorie）。 該說(shuō)認(rèn)為，對(duì)于著手實(shí)行之判斷，應(yīng)以行為人開(kāi)始實(shí)行完全符合構(gòu)成要件之行為為著手。（2）實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)（die materiell-objektive theorie）。該說(shuō)主張，認(rèn)定著手，應(yīng)當(dāng)把行為人之行為與犯罪構(gòu)成要件中客觀上必要的相關(guān)部分或法益所保護(hù)的行為客體聯(lián)系起來(lái)加以考察，如果行為人之行為對(duì)客體實(shí)質(zhì)上已造成直接危險(xiǎn)，就應(yīng)認(rèn)定為著手。（3 ）主觀說(shuō)（die subjektive theorie）。該說(shuō)將判斷著手的標(biāo)準(zhǔn)由客觀移向主觀，認(rèn)為犯罪乃是行為人危險(xiǎn)性格的顯露，當(dāng)行為人故意犯罪的行為意思及其危險(xiǎn)性顯露出來(lái)時(shí)，就是著手。（4）折衷說(shuō)， 又稱(chēng)主觀與客觀混合理論（die gemischt subjektiv-objektive theorie）。該說(shuō)認(rèn)為，判斷著手，應(yīng)當(dāng)由行為人主觀之觀念出發(fā)，參酌行為人之行為對(duì)行為客體所保護(hù)之法益的直接危害情形，結(jié)合主觀與客觀兩方面情況綜合加以評(píng)價(jià)、確定。上述諸說(shuō)，形式客觀說(shuō)是歐陸刑法史上早期的見(jiàn)解，現(xiàn)已逐漸失去影響；實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)偏重于客觀方面而忽略了主觀因素，有失公正；主觀說(shuō)正好與客觀說(shuō)相反，強(qiáng)調(diào)主觀因素而放棄客觀方面，由于此說(shuō)有擴(kuò)大處罰未遂范圍的危險(xiǎn)，故受到學(xué)者們的嚴(yán)厲批評(píng)；折衷說(shuō)將客觀說(shuō)與主觀說(shuō)合二為一，吸收了主觀說(shuō)與客觀說(shuō)的優(yōu)點(diǎn)，成為當(dāng)代通說(shuō)。例如，德國(guó)刑法第22條關(guān)于未遂之定義便采納了此說(shuō)：“行為人之所為，在其對(duì)行為之意想上，直接臨近于犯罪構(gòu)成事實(shí)之實(shí)現(xiàn)而不遂，為犯罪之企行”。

臺(tái)灣刑法關(guān)于未遂的規(guī)定沒(méi)有表明何謂“著手”，但其刑法學(xué)上的見(jiàn)解，對(duì)“著手”持折衷論的觀點(diǎn)。如臺(tái)灣“司法院”大法官蘇俊雄博士指出：所謂著手實(shí)行，系指行為人為實(shí)現(xiàn)行為決意，而開(kāi)始實(shí)行與構(gòu)成要件事實(shí)直接密切之行為而言?！爸苯用芮行袨椤?，是指：行為人對(duì)行為客體之空間密接性、對(duì)于行為結(jié)果之時(shí)間密接性、行為密接法益分割結(jié)果發(fā)生前這最后部分之事實(shí)。（注：參見(jiàn)蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997年版，第352—353頁(yè)。）

澳門(mén)刑法典對(duì)未遂中的“著手”有較為明確的可操作性規(guī)定。依澳門(mén)刑法典第21條第一、二款，其“著手”是指行為人已“作出一已決定實(shí)施之犯罪之實(shí)行行為”，所謂實(shí)行行為，包括以下三點(diǎn)：（1 ）符合一罪狀之構(gòu)成要素之行為；（2）可適當(dāng)產(chǎn)生符合罪狀之結(jié)果之行為；（3）某些行為，除非屬不可預(yù)見(jiàn)之情節(jié)，根據(jù)一般經(jīng)驗(yàn)， 在性質(zhì)上使人相信在該等行為后將作出以上兩項(xiàng)所指行為。由此觀之，澳門(mén)刑法典關(guān)于未遂的標(biāo)準(zhǔn)，也采納了折衷論的立場(chǎng)。

大陸刑法典沒(méi)有對(duì)“著手”作出具體說(shuō)明。司法實(shí)踐中，完全靠刑法學(xué)上對(duì)著手的闡釋來(lái)認(rèn)定未遂中的著手。大陸刑法學(xué)者關(guān)于“著手”有諸多不同理解，但較有影響的兩種觀點(diǎn)是：其一，認(rèn)為犯罪的著手是指“犯罪分子已經(jīng)開(kāi)始實(shí)施刑法分則中規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成客觀要件的行為?！保ㄗⅲ焊咩戧阎骶帲骸缎谭▽W(xué)》，法律出版社1984 年版， 第176頁(yè)。）其二， 認(rèn)為“犯罪的著手是指犯罪人開(kāi)始實(shí)施刑法分則條文所規(guī)定的具體犯罪的實(shí)行行為。”（注：馬克昌主編：《犯罪通論》，武漢大學(xué)出版社1995年修訂版，第418頁(yè)。 ）此兩種觀點(diǎn)并無(wú)本質(zhì)上區(qū)別，都是立足于客觀的立場(chǎng)對(duì)“著手”所作的解釋?zhuān)瑳](méi)有考慮行為人行為時(shí)之主觀意念，因而具有一定局限性。比較而言，還是前引臺(tái)灣學(xué)者關(guān)于未遂之著手的見(jiàn)解與澳門(mén)刑法典關(guān)于未遂之著手的理論立場(chǎng)更為可取。

2.行為人犯罪沒(méi)有得逞，或犯罪未至既遂。所謂犯罪沒(méi)有得逞，或犯罪未至既遂，是指行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪之后，因?yàn)槠渌蚨鴽](méi)有完成犯罪既遂所要求的符合犯罪構(gòu)成要件的行為，即沒(méi)有最終完成犯罪。臺(tái)灣刑法學(xué)上將此種情況稱(chēng)之為“欠缺構(gòu)成要件之完全實(shí)現(xiàn)。”（注：林山田：《刑法通論》，臺(tái)灣三民書(shū)局1986年再版，第199頁(yè)。 ）臺(tái)灣學(xué)者認(rèn)為，“不遂”謂犯罪行為并未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。大陸刑法學(xué)者對(duì)犯罪未得逞有不同理解：其一，是指沒(méi)有發(fā)生法律所規(guī)定的犯罪結(jié)果；其二，是指犯罪行為沒(méi)有具備刑法分則規(guī)定的某一犯罪構(gòu)成的要件，換言之，犯罪行為沒(méi)有齊備具體犯罪構(gòu)成的全部要件；其三，是指沒(méi)有達(dá)到犯罪人主觀上的犯罪目的，即通過(guò)實(shí)施犯罪行為追求的結(jié)果沒(méi)有發(fā)生。（注：參見(jiàn)張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年7 月版，第256—257頁(yè)。）上述見(jiàn)解各有其理，但第二種觀點(diǎn)更有說(shuō)服力一些，因而贊成者更多一些。（注：參見(jiàn)姜偉：《犯罪形態(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第158—162頁(yè)。）

3.犯罪沒(méi)有得逞是由于行為人意志以外的原因。行為人意志以外的原因，是指犯罪人犯罪沒(méi)有完成系因?yàn)樽约阂庵疽酝獾脑蚪槿攵狗缸锶藷o(wú)法完成犯罪。如果犯罪人在著手犯罪之后自己主動(dòng)放棄犯罪，則是犯罪中止，而不是犯罪未遂。這是大陸刑法學(xué)上的一般見(jiàn)解。在此一問(wèn)題上，臺(tái)灣、澳門(mén)與大陸刑法學(xué)上的認(rèn)識(shí)則有所不同。例如，臺(tái)灣學(xué)者楊大器指出：著手于犯罪行為之實(shí)行而不遂之原因，有由于意外之障礙者，有由于行為人已意中止者，有由于行為不可能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果者。就障礙未遂之態(tài)樣而言，又可分為“外界障礙”與“心界障礙”。前者是指，行為人已著手于犯罪之實(shí)行，因外界之阻力，致未能發(fā)生預(yù)期之結(jié)果；后者是指，行為人已著手于犯罪之實(shí)行，因外界之因素，影響其心理，致未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。如入室行竊之際，聞得門(mén)響，疑為屋主歸來(lái)，恐慌逃逸。（注：參見(jiàn)楊大器：《刑法總則釋論》，臺(tái)灣大中國(guó)圖書(shū)公司1992年第18版，第173—174頁(yè)。）顯然，按照臺(tái)、澳刑法理論，未遂包括障礙未遂與中止未遂。大陸刑法中的犯罪未遂，相當(dāng)于臺(tái)、澳刑法中的障礙未遂。就臺(tái)、澳刑法中的障礙未遂而言，其未遂之原因，也是指“因外界之阻力”或“因外界之因素影響”而致犯罪行為未發(fā)生預(yù)期之結(jié)果。

以上三點(diǎn)，是從客觀的層面對(duì)犯罪未遂的特征所作的描述。如果從主觀的層面來(lái)看，犯罪未遂的成立，還要求行為人主觀上具有“行為之決意”，即犯罪的故意。盡管刑法理論上有學(xué)者主張過(guò)失犯也有成立未遂犯的余地，例如，日本學(xué)者認(rèn)為：“既然過(guò)失犯中也有實(shí)行行為與犯罪結(jié)果之分，就可能存在只有過(guò)失的實(shí)行行為而無(wú)犯罪結(jié)果的情況，故理論上可以承認(rèn)過(guò)失的未遂犯”，（注：張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第13—14頁(yè)。 ）但從日本刑法以及臺(tái)、澳、大陸刑法實(shí)踐來(lái)看，都只承認(rèn)故意犯罪才能成立未遂犯。（注：參閱蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997年版，第351—352頁(yè)；又見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第14頁(yè)。）因此， 從司法實(shí)務(wù)角度來(lái)看，查清行為人是否具有“行為之決意”至關(guān)重要。

（二）臺(tái)、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂之異同

臺(tái)、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的相同之處在于：其一，司法實(shí)踐上，都認(rèn)為只有故意犯罪才有成立未遂犯的可能；其二，對(duì)未遂犯的處罰都“按既遂犯之行為而定”，（注：蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997年版，第353頁(yè)。 ）對(duì)未遂犯追究較既遂犯更輕之刑事責(zé)任。雖然立法上用語(yǔ)不盡相同，但臺(tái)、澳與大陸刑法對(duì)未遂犯的處罰原則基本一致。

臺(tái)、澳刑法中犯罪未遂與大陸刑法中犯罪未遂的不同之處在于：

第一，立法模式不同。大陸法系刑法典關(guān)于犯罪未遂的立法有兩種模式：其一，法國(guó)刑法典中犯罪未遂的立法模式；其二，德國(guó)刑法典中犯罪未遂的立法模式。前者將犯罪未遂與犯罪中止作為兩種獨(dú)立的概念分別加以規(guī)定。后者則將犯罪中止作為犯罪未遂的一種（中止未遂）規(guī)定在“未遂犯”一節(jié)中。（注：《各國(guó)刑法匯編》（上），臺(tái)灣“司法行政部”1980年印行，第675—676頁(yè)。）臺(tái)灣地區(qū)刑法與澳門(mén)地區(qū)刑法典完全采納了德國(guó)刑法關(guān)于犯罪未遂的立法模式。澳門(mén)刑法雖然將未遂與預(yù)備行為一同規(guī)定在“犯罪之形式”一章，但其也是將犯罪中止作為未遂來(lái)看待的。與之不同，大陸刑法十分接近法國(guó)刑法典的犯罪未遂的立法模式。無(wú)論是1979年刑法還是1997年刑法創(chuàng)制的過(guò)程中，大陸立法機(jī)關(guān)都把未遂與中止嚴(yán)格區(qū)分開(kāi)來(lái)。

第二，對(duì)未遂犯處罰的理論根據(jù)與寬容程度不同。這一問(wèn)題涉及對(duì)未遂犯處罰根據(jù)的法理解釋。前面已經(jīng)指出，大陸法系刑法理論關(guān)于未遂的著手有形式客觀說(shuō)、實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)、主觀說(shuō)與折衷說(shuō)。而此種關(guān)于何謂著手的學(xué)說(shuō)實(shí)質(zhì)上揭示了未遂犯的處罰根據(jù)。形式客觀說(shuō)認(rèn)為，發(fā)生構(gòu)成要件結(jié)果的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性或?qū)崿F(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性是未遂犯的處罰根據(jù)；實(shí)質(zhì)客觀說(shuō)認(rèn)為，對(duì)法益侵害的客觀的危險(xiǎn)是未遂犯的處罰根據(jù)，而是否具有前述危險(xiǎn)，則應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)上加以判斷；主觀說(shuō)認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)在于顯示出犯罪人的性格危險(xiǎn)性的、與法相敵對(duì)的犯罪意思，如果某種行為將這種犯罪意思表現(xiàn)于外部，那么其（未遂犯）意思與既遂犯的意思沒(méi)有差別，因此，未遂犯與既遂犯應(yīng)當(dāng)受到同等處罰；折衷說(shuō)認(rèn)為，未遂犯的處罰根據(jù)首先是實(shí)現(xiàn)犯罪的現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)性，其次必須考慮行為人的主觀內(nèi)容。（注：參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第30—40頁(yè)。 ）理論上言之，臺(tái)、澳刑法在未遂犯的處罰問(wèn)題上采取了折衷說(shuō)的立場(chǎng)，故嚴(yán)格限制對(duì)未遂犯的處罰，即把對(duì)未遂犯的處罰嚴(yán)格限制在刑法分則有明文規(guī)定的情況下。而且，對(duì)不能犯未遂，臺(tái)、澳刑法典分別做了“減輕或免除其刑”或“不予處罰”的規(guī)定。大陸刑法對(duì)未遂犯的規(guī)定十分近似主觀說(shuō)的主張，即只要著手于犯罪，不論是否不能犯，一律應(yīng)當(dāng)受到處罰。大陸刑法只規(guī)定了“對(duì)于未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰”。而且，大陸刑法中的未遂犯只有總則性規(guī)定，分則條文沒(méi)有具體規(guī)定，這就意味著任何故意犯罪的未遂行為都要受到處罰；臺(tái)、澳刑法典不僅有未遂犯的總則規(guī)定，而且分則條文明確規(guī)定了只有那些較為嚴(yán)重的犯罪未遂行為才應(yīng)當(dāng)受到處罰。

（三）香港刑法中的犯罪未遂

香港刑法中的犯罪未遂， 按英美刑法理論傳統(tǒng)， 稱(chēng)之為未遂罪（attempt）。在普通法上，關(guān)于未遂罪的定義并不一致。受其影響， 香港刑法中的未遂罪概念亦不明確。香港學(xué)者認(rèn)為：任何行為如果是犯罪前的一個(gè)步驟，并與有關(guān)罪行有直接的關(guān)系，而采取該步驟又不能合理地認(rèn)為是有其他目的的，即屬“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，此即所謂未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學(xué)出版社1996年10月版，第39—40頁(yè)。）根據(jù)學(xué)者們關(guān)于未遂罪何時(shí)應(yīng)承擔(dān)刑事責(zé)任的論述-（未遂罪）“刑事責(zé)任的起點(diǎn)必須位于預(yù)備性行為和被告人完成實(shí)質(zhì)上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點(diǎn)”，（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學(xué)出版社1996年10月版，第67頁(yè)。）我們可以把未遂罪的概念描述如下：所謂未遂罪，是指行為人為了意圖犯罪而實(shí)施了“不僅是犯罪的預(yù)備行為”的行為，即行為人實(shí)施了犯罪預(yù)備至犯罪既遂之間的行為。從此一定義來(lái)看，香港刑法中的未遂罪與臺(tái)、澳及大陸刑法中的未遂犯頗為接近。因此，大陸有的學(xué)者將香港刑法中的未遂罪定義為：“是指行為人意圖犯某種罪，已經(jīng)實(shí)施該種犯罪行為，但未能完成該種犯罪的構(gòu)成要件的行為”。（注：宣炳昭：《香港刑法導(dǎo)論》，中國(guó)法制出版社1997年8月版，第99頁(yè)。）

綜合前述定義，我們可以看出香港刑法中的未遂罪有以下特征：

1.行為人主觀上必須有致罪意念，即有“意圖犯某一罪行”（注：田彥群：《香港刑事法》，海天出版社1996年7月版，第20頁(yè)。 ）的故意。按照普通法傳統(tǒng)，未遂罪所要求的致罪意念是指作出有關(guān)罪行的意圖，即使該有關(guān)罪行是嚴(yán)格責(zé)任罪行也如此。但如果該罪行屬于制定法所訂立的嚴(yán)格責(zé)任罪行，便不須證明致罪意念的存在。值得注意的是，香港刑法也有類(lèi)似于臺(tái)、澳刑法上的不能犯未遂的規(guī)定。香港學(xué)者指出：未遂罪中的有關(guān)罪行不能是任何不可能達(dá)成的罪行；任何人意圖針對(duì)某人或藉某種特定手段犯罪，但由于選錯(cuò)了受害人或選錯(cuò)了手段，以致犯罪成為不可能，便不構(gòu)成未遂罪。（注：羅立德主編：《香港刑法綱要》，北京大學(xué)出版社1996年版，第40頁(yè)。）此種見(jiàn)解和大陸法系刑法理論上的工具不能犯與對(duì)象不能犯如出一轍。

2.行為人客觀上須“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，即如臺(tái)、澳、大陸刑法上所說(shuō)的行為人已經(jīng)著手實(shí)施犯罪行為，但停留在“完成實(shí)質(zhì)上犯罪之前能控制的最后行為之間的某一點(diǎn)”上。由于香港刑法不處罰一般預(yù)備行為，所以準(zhǔn)確理解預(yù)備與未遂具有區(qū)分罪與非罪的重要意義。至于香港刑法上何謂未遂的“著手”，則有“較窄的標(biāo)準(zhǔn)”與“限制較少的標(biāo)準(zhǔn)”兩說(shuō)。前者又稱(chēng)為“最后行為標(biāo)準(zhǔn)”說(shuō)，該說(shuō)認(rèn)為，如果被告人實(shí)施了與既遂“直接相關(guān)”或者“實(shí)際接近”既遂的行為，即被告人的行為是“在其能力范圍內(nèi)的最后行為”，這就屬于“不僅是犯罪的預(yù)備行為”，而是未遂罪的著手；后者認(rèn)為，如果被告人實(shí)施的“行為是實(shí)施特定犯罪的一個(gè)步驟，與該犯罪直接緊密相聯(lián)，且實(shí)施這一行為不能被合理地認(rèn)為是為了其他目的，而是為實(shí)施特定犯罪之目的，”便是屬于未遂罪的著手。（注：趙秉志主編：《香港刑法》，北京大學(xué)出版社1996年版，第68頁(yè)。）

三、犯罪中止

（一）臺(tái)、澳刑法中的犯罪中止

犯罪中止，又稱(chēng)中止犯。它也是故意犯罪發(fā)展過(guò)程中的一種形態(tài)。前面已經(jīng)論及臺(tái)、澳對(duì)中止犯采取了相同的立法模式，即把犯罪中止作為犯罪未遂的一種特殊形式（中止未遂）來(lái)看待。根據(jù)臺(tái)灣刑法第27條之規(guī)定，中止犯，是指已著手于犯罪行為之實(shí)行，而因己意中止或防止其結(jié)果之發(fā)生的行為。澳門(mén)刑法典第23條則將犯罪中止定義為：行為人因己意放棄繼續(xù)實(shí)行犯罪，或因己意防止犯罪既遂，或犯罪雖既遂，但因己意不屬該罪狀之結(jié)果發(fā)生的行為。從前述定義可以看出，臺(tái)、澳刑法關(guān)于中止犯之規(guī)定的精神實(shí)質(zhì)完全一致。

關(guān)于對(duì)中止犯的處罰，臺(tái)灣刑法采取了“必減主義”的立場(chǎng)，即對(duì)中止犯應(yīng)當(dāng)“減輕其刑或免除其刑”。澳門(mén)刑法典則采取了更為寬容的態(tài)度-原則上不處罰中止犯。臺(tái)、澳刑法對(duì)中止犯所持的較為寬容的立場(chǎng)，受到了大陸法系刑罰理論的影響。

大陸法系刑罰理論關(guān)于中止犯減免其刑的理由主要有三：其一，刑事政策論。該說(shuō)立足于刑事政策的導(dǎo)向作用，認(rèn)為對(duì)中止犯減免其刑，有助于鼓勵(lì)行為人懸崖勒馬。此說(shuō)出自費(fèi)爾巴哈的刑事政策思想，后為李斯特加以完善。此為德國(guó)刑法學(xué)及司法實(shí)務(wù)之通說(shuō)。其二，寬恕、獎(jiǎng)賞論。該說(shuō)認(rèn)為，行為人自動(dòng)中止其犯罪行為，或防止犯罪結(jié)果發(fā)生，行為人之中止行為所具有的“正當(dāng)性”（legalitaet）再度平衡了未遂犯之不法，從而將未遂行為所否定的法律意思重新恢復(fù)，故法理上應(yīng)對(duì)援救法律意思之努力給以寬恕與獎(jiǎng)賞，這才符合法律之公平要求。此說(shuō)在理論上是一種有力的學(xué)說(shuō)。但是，該說(shuō)無(wú)法解釋為什么既遂犯事后作出補(bǔ)償行為和有悔悛之意的為何不能給以寬恕或獎(jiǎng)賞等問(wèn)題，因而受到學(xué)者們的非議。其三，刑罰目的論。該說(shuō)從刑罰目的與效用出發(fā)，認(rèn)為行為人著手實(shí)行犯罪之后自動(dòng)中止犯罪，這說(shuō)明行為人具有悔改之意，表明其對(duì)法的價(jià)值已重新承認(rèn)，那么，無(wú)論是從刑罰報(bào)應(yīng)論抑或刑罰功利論的立場(chǎng)來(lái)看，對(duì)行為人適用刑罰已無(wú)必要；再者，此種場(chǎng)合由于行為人自動(dòng)有效地中止犯罪，其原著手于犯罪的危險(xiǎn)性已經(jīng)消失，故其可罰性明顯減少。此外，從新近大陸法系刑罰理論發(fā)展來(lái)看，學(xué)術(shù)界與實(shí)務(wù)部門(mén)認(rèn)為：從刑罰的再社會(huì)化功能觀之，強(qiáng)調(diào)對(duì)中止犯應(yīng)當(dāng)減免其刑，是因?yàn)樾袨槿俗詣?dòng)中止犯罪的行為說(shuō)明，已無(wú)必要再用刑罰手段去威嚇（預(yù)防）行為人將來(lái)再度犯罪或恢復(fù)因著手犯罪而被破壞的法秩序。（注：參見(jiàn)蘇俊雄：《刑法總論》Ⅱ，臺(tái)灣大學(xué)1997 年版， 第376 —379頁(yè)。）臺(tái)灣刑法第27條與澳門(mén)刑法典第23、24條之規(guī)定， 顯然是前述有關(guān)中止犯的刑罰理論在刑事立法上的反映。

（二）大陸刑法中的犯罪中止

大陸刑法中的犯罪中止，是指在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪或者自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生的行為。由此定義可看出，大陸刑法上的犯罪中止有兩種表現(xiàn)形式：一是尚未完成犯罪而自動(dòng)中止犯罪，此即未實(shí)行終了的中止；二是犯罪行為已經(jīng)實(shí)施完畢，但在結(jié)果出現(xiàn)之前自動(dòng)有效地防止犯罪結(jié)果發(fā)生，此即實(shí)行終了的中止。犯罪中止與中止行為并非同一概念。雖然二者都是在犯罪過(guò)程中出現(xiàn)的行為，但犯罪中止是一種犯罪形態(tài)，它指的是行為人停止犯罪或防止犯罪結(jié)果發(fā)生之前的犯罪狀態(tài)；后者則是指行為停止犯罪本身，中止行為本身不是犯罪，是受刑事政策鼓勵(lì)的行為。從法律性質(zhì)上來(lái)看，前者是行為人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的客觀依據(jù)，后者則是行為人應(yīng)當(dāng)被免除或減輕處罰的立法理由。大陸刑法理論認(rèn)為，中止犯的成立，必須符合以下條件：

1.必須發(fā)生在犯罪過(guò)程中。所謂犯罪過(guò)程中，是指從犯罪預(yù)備到犯罪既遂之間的這一段時(shí)空距離。這就意味著，犯罪中止既可以發(fā)生在犯罪的預(yù)備階段，也可以出現(xiàn)在著手實(shí)行犯罪的階段。這是犯罪中止與犯罪預(yù)備、犯罪未遂的重要區(qū)別之一。

2.必須自動(dòng)中止犯罪。自動(dòng)中止犯罪，是指行為人自覺(jué)自愿地放棄犯罪意念、停止繼續(xù)實(shí)施犯罪，或者自覺(jué)自愿地有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。如果行為人在實(shí)施犯罪的過(guò)程中，因客觀上的原因而臨時(shí)停止犯罪，打算伺機(jī)完成犯罪，或者由于行為人以外的其他原因而被迫放棄犯罪，以及犯罪行為實(shí)施完畢之后被迫防止了犯罪結(jié)果發(fā)生，這些都不能認(rèn)為是犯罪中止。這表明，中止的自動(dòng)性乃是犯罪中止的本質(zhì)特征。

3.中止行為必須有效防止了犯罪結(jié)果的發(fā)生。有效性是犯罪中止的又一重要特征。所謂有效性，是指行為人在犯罪行為實(shí)施完畢之后結(jié)果出現(xiàn)之前積極主動(dòng)采取措施防止犯罪結(jié)果發(fā)生，而且事實(shí)上防止了犯罪結(jié)果發(fā)生。

對(duì)于“自動(dòng)放棄犯罪”的犯罪中止形式來(lái)說(shuō)，必須同時(shí)符合以上三個(gè)條件中的1、2兩個(gè)條件；對(duì)于“有效防止犯罪結(jié)果發(fā)生”的犯罪中止，必須同時(shí)符合以上三個(gè)條件中的1、3兩個(gè)條件。大陸刑法對(duì)犯罪中止采取了“應(yīng)當(dāng)免除處罰”或“應(yīng)當(dāng)減輕處罰”的立場(chǎng)。根據(jù)大陸刑法第24條第二款的規(guī)定，對(duì)沒(méi)有造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)免除處罰；對(duì)造成損害的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。

（三）臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止之異同

1.臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的相同之處在于：（1 ）對(duì)犯罪中止成立的時(shí)空性條件基本相同，即都認(rèn)為犯罪中止只能出現(xiàn)在犯罪的過(guò)程中。無(wú)論是臺(tái)灣刑法、澳門(mén)刑法規(guī)定的犯罪中止，還是大陸刑法中的犯罪中止，從廣義上來(lái)看，犯罪中止都是出現(xiàn)在開(kāi)始犯罪之后到犯罪結(jié)果出現(xiàn)前這一時(shí)空階段。（2 ）從對(duì)犯罪中止的立法精神與刑事政策來(lái)看，臺(tái)、澳、大陸都對(duì)中止犯罪行為持鼓勵(lì)態(tài)度。關(guān)于這一點(diǎn)，我們從臺(tái)、澳、大陸刑法對(duì)犯罪中止的處理遠(yuǎn)遠(yuǎn)輕于未遂犯便可看出。（3）犯罪中止的基本表現(xiàn)形式相同，即臺(tái)、澳、 大陸刑法中的中止犯都有兩種基本形式：一是在犯罪過(guò)程中，犯罪結(jié)果發(fā)生之前，行為人自動(dòng)中止犯罪，二是在犯罪行為實(shí)施完畢之后犯罪結(jié)果出現(xiàn)之前，自動(dòng)有效地防止結(jié)果發(fā)生。

2.臺(tái)、澳刑法與大陸刑法中犯罪中止的不同之處，除了前面已有論及的立法模式不同外，還有以下幾點(diǎn)：

（1）犯罪中止成立的具體范圍彼此有所不同。 這表現(xiàn)在以下兩方面：

其一，在預(yù)備犯是否有成立犯罪中止的余地問(wèn)題上，臺(tái)灣刑法與澳門(mén)、大陸刑法規(guī)定不同。臺(tái)灣刑法第27條明確規(guī)定：已著手于犯罪行為之實(shí)行，而因己意中止或防止犯罪結(jié)果發(fā)生的，是中止犯。這里，“已著手于犯罪行為之實(shí)行”顯然已超出預(yù)備行為的范圍。由此可知，立法上臺(tái)灣刑法并不承認(rèn)犯罪預(yù)備階段有成立中止犯的余地。而澳門(mén)刑法典第23條與大陸刑法第24條分別對(duì)中止犯所下的定義是：行為人因己意放棄繼續(xù)實(shí)行犯罪，……是犯罪中止；在犯罪過(guò)程中，自動(dòng)放棄犯罪……是犯罪中止。這里，無(wú)論是澳門(mén)刑法還是大陸刑法，立法上都沒(méi)有強(qiáng)調(diào)中止行為須在“著手”之后，這就意味著澳門(mén)與大陸刑法沒(méi)有排除犯罪預(yù)備行為有成立中止犯的可能。

其二，澳門(mén)刑法典第23條第二款認(rèn)可：行為人實(shí)施完成犯罪行為之后結(jié)果出現(xiàn)之前，如果行為人“曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或結(jié)果發(fā)生，”即使由于他人的努力而防止了犯罪既遂或結(jié)果發(fā)生，亦以中止犯論。而臺(tái)灣刑法第27條與大陸刑法第24條則強(qiáng)調(diào)犯罪中止的“自動(dòng)性”，即必須是行為人自己自動(dòng)、有效防止了犯罪結(jié)果，如果是因?yàn)樗说呐Χ乐沽朔缸锝Y(jié)果，則行為人之行為應(yīng)以犯罪未遂論。誠(chéng)如大陸學(xué)者所言：“中止犯的有效性要求犯罪分子必須是自己采取行動(dòng)有效避免犯罪結(jié)果。如果犯罪結(jié)果未發(fā)生與行為人的行為無(wú)關(guān)，而是由其他人的行為避免的，行為人的行為不是中止犯，而是未遂犯?！保ㄗⅲ航獋ィ骸斗缸镄螒B(tài)通論》，法律出版社1994年3月版，第190頁(yè)。）

（2）關(guān)于對(duì)中止犯的處罰規(guī)定不同。臺(tái)灣刑法對(duì)中止犯的處罰，采取了減免（減輕或免除其刑）原則；澳門(mén)刑法典對(duì)中止犯原則上不予處罰；大陸刑法則根據(jù)中止犯的不同危害程度分別規(guī)定了處罰原則：對(duì)沒(méi)有發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果的中止犯，免除處罰；對(duì)已經(jīng)發(fā)生實(shí)際危害結(jié)果的中止犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰。就對(duì)中止犯的處罰規(guī)定而言，臺(tái)灣刑法略顯籠統(tǒng)，對(duì)不同危害程度的中止犯未加區(qū)別，僅規(guī)定“減輕或免除其刑”，這就使司法實(shí)務(wù)缺少可操作性；澳門(mén)刑法典原則上不處罰中止犯，這也許有利于鼓勵(lì)行為人中止犯罪這一刑事政策的貫徹，但對(duì)中止犯原則上不予處罰，似有忽視與放任中止犯已經(jīng)產(chǎn)生的社會(huì)危害性之嫌，因而不盡符合法的公正原則；大陸刑法根據(jù)中止犯的不同危害程度，分別給以“免除處罰或”“減輕處罰”的不同處理，既具有極大的可操作性，又符合法的公正原則，故是十分可取的。

（3）關(guān)于共同犯罪的中止問(wèn)題，立法上有不同反映。 臺(tái)灣刑法與大陸刑法關(guān)于中止犯只有一個(gè)條文（臺(tái)灣刑法第27條，大陸刑法第24條），而且沒(méi)有涉及共同犯罪的中止問(wèn)題。司法實(shí)務(wù)中，往往是參照學(xué)者們的理論見(jiàn)解來(lái)處理共犯的中止問(wèn)題。這就難免因理解不同而出現(xiàn)對(duì)相同問(wèn)題的不同處理。與此不同，澳門(mén)刑法典總則第24條專(zhuān)門(mén)對(duì)共同犯罪的中止問(wèn)題作了規(guī)定。該條指出：如屬由數(shù)行為人共同作出事實(shí)，其中因己意防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之行為人之犯罪未遂不予處罰，而其中曾認(rèn)真作出努力防止犯罪既遂或防止結(jié)果發(fā)生之行為之犯罪未遂，即使其他共同犯罪人繼續(xù)實(shí)行犯罪或使之既遂，亦不予處罰。這一規(guī)定統(tǒng)一了澳門(mén)地區(qū)關(guān)于共犯中止的法定標(biāo)準(zhǔn)，這就避免了司法實(shí)務(wù)部門(mén)因?qū)W理上的不同理解而在認(rèn)定共犯中止問(wèn)題上出現(xiàn)偏差。應(yīng)當(dāng)肯定，澳門(mén)刑法典的此一規(guī)定，較臺(tái)灣與大陸刑法關(guān)于中止犯的規(guī)定技高一籌。

四、犯罪既遂

由于刑法分則規(guī)定的犯罪以既遂行為為標(biāo)準(zhǔn)，故刑法總則一般對(duì)故意犯罪發(fā)展階段上的非既遂犯罪形態(tài)（如前述預(yù)備、中止、未遂）特別作出具體規(guī)定，而對(duì)犯罪既遂一般不作專(zhuān)門(mén)規(guī)定。臺(tái)、澳與大陸刑法均是如此。故何謂犯罪既遂，主要靠學(xué)理解釋來(lái)界定。本節(jié)擬對(duì)臺(tái)灣與大陸刑法學(xué)中的犯罪既遂作一比較研究。

（一）犯罪既遂的概念

犯罪既遂，又稱(chēng)為既遂犯，無(wú)論是臺(tái)灣的學(xué)者，還是大陸的專(zhuān)家，對(duì)其都有不同的理解與爭(zhēng)議。

1.臺(tái)灣刑法學(xué)上的既遂概念

臺(tái)灣學(xué)者對(duì)既遂犯所下定義主要有以下諸說(shuō)：（1）完成內(nèi)容說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“第一犯罪，在刑罰法規(guī)上均規(guī)定有一定之內(nèi)容，凡著手實(shí)施犯罪，實(shí)現(xiàn)了某一犯罪內(nèi)容者，即成為該罪之既遂犯。倘未得實(shí)現(xiàn)其內(nèi)容，則屬未遂犯”。（注：蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》（下），臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司印行，1984年版，第530頁(yè)。 ）該說(shuō)的特點(diǎn)是強(qiáng)調(diào)行為人著手實(shí)施“某一犯罪內(nèi)容”，即為既遂。但何謂“犯罪內(nèi)容”？是指分則條文所規(guī)定的具體犯罪成立的所有要件，還是指犯罪結(jié)果與犯罪行為之一？該說(shuō)并沒(méi)有闡明。（2）發(fā)生結(jié)果說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“既遂犯者，乃指已著手于犯罪行為之實(shí)行，且已發(fā)生犯罪之結(jié)果而言?！保ㄗⅲ簭垶幹骸吨袊?guó)刑法理論及實(shí)用》，臺(tái)灣三民書(shū)局印行，1980年版，第185頁(yè)。 ）這一學(xué)說(shuō)基于把犯罪分為形式犯與結(jié)果犯兩種形式的理論立場(chǎng)，認(rèn)為形式犯沒(méi)有既遂與未遂之別，只有罪與非罪之分，故形式犯實(shí)為舉動(dòng)犯，一經(jīng)著手實(shí)行，便告既遂。因而只有結(jié)果犯有成立未遂犯的余地，犯罪結(jié)果是否發(fā)生，乃是既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。此說(shuō)為大陸法系刑法理論關(guān)于既遂標(biāo)準(zhǔn)的通說(shuō)。但是，大陸法系刑法理論上也有學(xué)者認(rèn)為舉動(dòng)犯可能存在未遂。因?yàn)榕e動(dòng)犯之舉動(dòng)是一個(gè)行為過(guò)程，在時(shí)間上也有一個(gè)發(fā)展過(guò)程，在該過(guò)程沒(méi)有結(jié)束時(shí)停頓下來(lái)就是未遂。如日本學(xué)者野村稔指出：舉動(dòng)犯中的舉動(dòng)，即作為意思活動(dòng)的行為，并非一著手就立即完成，在許多場(chǎng)合仍以一定的時(shí)間發(fā)展過(guò)程為必要，故可以存在著手未遂的情況，只是不可能存在實(shí)行終了未遂的情況，因?yàn)橐坏珜?shí)行完畢，即使沒(méi)有發(fā)生結(jié)果，也成立既遂。另一日本學(xué)者大谷實(shí)亦持同一觀點(diǎn)。他指出：日本刑法中的侵入住宅罪是舉動(dòng)犯，而刑法明文規(guī)定處罰侵入住宅罪的未遂行為，所以那種否定舉動(dòng)犯有未遂的觀點(diǎn)并不正確。（注：參見(jiàn)張明楷：《未遂犯論》，中國(guó)法律出版社與日本國(guó)成文堂聯(lián)合出版，1997年9月版，第26—27頁(yè)。）（3）構(gòu)成事實(shí)說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，“所謂既遂犯者，即實(shí)行犯罪行為，已發(fā)生或已具備預(yù)期之結(jié)果，而完成犯罪要件全部行為之謂也。易言之，行為人使犯罪構(gòu)成事實(shí)全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為，即既遂犯，亦稱(chēng)完成之犯罪?！保ㄗⅲ焊哐鲋梗骸缎谭ǜ乓罚_(tái)灣五南圖書(shū)出版公司印行，1996年版，第113—114頁(yè)。）該觀點(diǎn)以發(fā)生結(jié)果說(shuō)為主，吸收了舉動(dòng)犯等也可能有未遂犯的思想，強(qiáng)調(diào)既遂是“使犯罪構(gòu)成事實(shí)全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為。按該見(jiàn)解，犯罪既遂不應(yīng)僅限于結(jié)果犯的場(chǎng)合。因?yàn)?，”犯罪?gòu)成事實(shí)全部發(fā)生之有責(zé)且違法之行為“，顯然既包括結(jié)果犯，也包括諸如侵入住宅這類(lèi)的舉動(dòng)犯。比較而言，構(gòu)成事實(shí)說(shuō)更有說(shuō)服力。

2.大陸刑法學(xué)上的既遂概念

大陸刑法學(xué)者關(guān)于犯罪既遂的理解也存在眾多分歧。概而言之，主要有以下觀點(diǎn)：（1）實(shí)現(xiàn)構(gòu)成事實(shí)說(shuō)。 該說(shuō)認(rèn)為：犯罪主體實(shí)現(xiàn)了刑法分則條文對(duì)某種犯罪所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成事實(shí)的，就是既遂。該說(shuō)強(qiáng)調(diào)以“刑法分則條文對(duì)某種犯罪所規(guī)定的全部犯罪構(gòu)成事實(shí)”作為既遂的標(biāo)準(zhǔn)，這無(wú)疑是有說(shuō)服力的。但該說(shuō)在具體論述上，又認(rèn)為過(guò)失犯也有既遂與未遂之分。（注：何秉松主編：《刑法教科書(shū)》，中國(guó)法制出版社1995年12月版，第268頁(yè)。 ）由于大陸刑法中的過(guò)失犯以出現(xiàn)法定結(jié)果為必要，過(guò)失行為沒(méi)有造成法定結(jié)果的，便不是犯罪，出現(xiàn)法定結(jié)果則已犯罪既遂，故過(guò)失犯沒(méi)有成立未遂犯的余地。可見(jiàn)，在大陸刑法學(xué)上主張過(guò)失犯也有既遂與未遂之分顯然是沒(méi)有法律依據(jù)的。（2 ）齊備要件說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為：犯罪既遂，指行為人實(shí)施的行為已經(jīng)齊備了刑法分則條文所規(guī)定的某種犯罪構(gòu)成的全部要件。（注：趙延光主編：《中國(guó)刑法原理》總論卷，武漢大學(xué)出版社1992年4月版，第413—414 頁(yè)。）該說(shuō)與前一見(jiàn)解基本相同，都認(rèn)為犯罪既遂是一種符合刑法分則所規(guī)定的全部犯罪事實(shí)或全部要件的行為。但該說(shuō)并沒(méi)有主張過(guò)失犯罪亦有未遂犯的可能。這就更符合大陸刑法的立法實(shí)際，因而受到大陸多數(shù)學(xué)者的贊成。（3）出現(xiàn)邏輯結(jié)果說(shuō)。該說(shuō)認(rèn)為，犯罪既遂， 是指行為發(fā)生了行為人所追求的、行為性質(zhì)所決定的犯罪結(jié)果，即發(fā)生了行為的邏輯結(jié)果時(shí)，就是犯罪既遂。該說(shuō)從廣義上來(lái)理解犯罪結(jié)果，其所謂邏輯結(jié)果，包括物質(zhì)性結(jié)果與非物質(zhì)性結(jié)果。該說(shuō)傾向于認(rèn)為，對(duì)于非物質(zhì)性結(jié)果的犯罪，沒(méi)有必要區(qū)分既遂與未遂。（注：張明楷：《刑法學(xué)》（上），法律出版社1997年7月版，第270頁(yè)。）該說(shuō)跳出了大陸刑法學(xué)習(xí)慣于圍繞構(gòu)成要件來(lái)探討既遂成立標(biāo)準(zhǔn)的傳統(tǒng)，頗有新意。但有一點(diǎn)值得研究：具有非物質(zhì)性結(jié)果的犯罪真的沒(méi)有必要區(qū)分既遂與未遂嗎？回答應(yīng)當(dāng)是否定的。因?yàn)椋绻荒芘懦俏镔|(zhì)性結(jié)果的犯罪有成立未遂的可能，那么區(qū)分既遂與未遂對(duì)于非物質(zhì)性結(jié)果的犯罪的量刑就具有重要意義。

通過(guò)上述比較研究，我們不難發(fā)現(xiàn)，臺(tái)灣與大陸刑法學(xué)中的犯罪既遂的概念頗為接近。事實(shí)上，臺(tái)灣刑法學(xué)中的“構(gòu)成事實(shí)”說(shuō)與大陸刑法學(xué)上的“齊備要件說(shuō)”十分相似。而臺(tái)灣刑法學(xué)中的“結(jié)果說(shuō)”與大陸刑法學(xué)上的“出現(xiàn)結(jié)果說(shuō)”亦基本類(lèi)似。

（二）犯罪既遂的構(gòu)成要件

關(guān)于犯罪既遂的構(gòu)成要件，臺(tái)灣學(xué)者主要有兩種觀點(diǎn)：其一，三要件說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為既遂犯應(yīng)具備下列三項(xiàng)條件：（1 ）行為人須已著手于犯罪行為之實(shí)行；（2）行為須有犯罪之結(jié)果發(fā)生；（3）行為人須有犯罪之故意。（注：張灝編著：《中國(guó)刑法理論及實(shí)用》，臺(tái)灣三民書(shū)局印行，1980年版，第185—186頁(yè)。）其二，四要件說(shuō)。此說(shuō)認(rèn)為，成立犯罪既遂，須具備以下要件：（1）犯罪實(shí)行行為必須終了；（2）實(shí)質(zhì)犯必須有結(jié)果發(fā)生；（3）犯罪之一般成立要件，即構(gòu)成要件該當(dāng)性、違法性、有責(zé)性必須具備；（4）犯罪之特別構(gòu)成要件， 即刑法分則或其他特別刑法所規(guī)定之各個(gè)犯罪構(gòu)成要件必須完成。（注：高仰止：《刑法概要》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司印行，1996年版，第114頁(yè)。 ）上述兩種關(guān)于犯罪既遂構(gòu)成要件的學(xué)說(shuō)明顯不同。三要件說(shuō)以“發(fā)生結(jié)果說(shuō)”的既遂標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，強(qiáng)調(diào)行為人的犯罪故意以及作為既遂標(biāo)志的結(jié)果。四要件說(shuō)則以“構(gòu)成事實(shí)說(shuō)”的既遂標(biāo)準(zhǔn)為依據(jù)，除了強(qiáng)調(diào)“實(shí)質(zhì)犯必須有結(jié)果發(fā)生”外，同時(shí)強(qiáng)調(diào)犯罪既遂必須符合“一般成立要件”與“特別構(gòu)成要件”。鑒于探討既遂與未遂問(wèn)題是以故意犯罪為前提的，故四要件說(shuō)沒(méi)有把犯罪故意再作為既遂成立的一項(xiàng)條件。應(yīng)當(dāng)肯定，四要件說(shuō)較三要件說(shuō)更為合理。

第6篇

[論文關(guān)鍵詞]主觀惡性 反社會(huì)人格 人身危險(xiǎn)性

一、人格刑法學(xué)概述

刑法伴隨著人類(lèi)社會(huì)已經(jīng)走過(guò)了幾千年，從不成文到成文，從判例法到制定法，從犯罪化到非犯罪化，從重刑化到輕刑化、非刑化。而刑法所也從以行為為核心轉(zhuǎn)至以行為人為核心，并最終將轉(zhuǎn)為以行為人的人格為核心，雖然人格刑法學(xué)是一種美好的構(gòu)想，是未來(lái)的刑法學(xué)，[2]但是其科學(xué)性和優(yōu)越性是毋庸置疑的，也必將成為刑法發(fā)展的大趨勢(shì)。

近代刑法學(xué)自產(chǎn)生與發(fā)展已有三百余年，刑法思想也歷經(jīng)了一段時(shí)期，從最初的啟蒙主義思想到刑事古典學(xué)派的客觀主義思想，再到刑事實(shí)證學(xué)派主觀主義思想。古典學(xué)派與實(shí)證的論戰(zhàn)為刑法的發(fā)展提供了深厚的理論支撐并使得刑法思想空前的繁榮。但是，十九世紀(jì)末犯罪率居高不下，刑法條文不斷增加，刑法過(guò)度膨脹，導(dǎo)致了一種刑法的徐武狀態(tài)，并且監(jiān)獄人滿(mǎn)為患，效能低下，甚至出現(xiàn)了刑不壓罪，刑法出現(xiàn)了嚴(yán)重的危機(jī)，兩大學(xué)派的弊端也逐漸暴露出來(lái)，于是兩大理論互相汲取對(duì)方理論中的“營(yíng)養(yǎng)”以彌補(bǔ)自身的不足，兩種理論也向著相同的方向發(fā)展，于是并合主義理論出現(xiàn)了。當(dāng)然，由于西方的并合主義刑法由于各自的哲學(xué)基礎(chǔ)的不同，在立法立場(chǎng)上呈現(xiàn)出搖擺不定的狀況。世界各國(guó)對(duì)于并合的方式卻是大同小異，在刑罰論中以主觀主義為中心，而在犯罪論中則是以客觀主義為中心，差異無(wú)非是兩種觀點(diǎn)在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最為理想的模式就是人格刑法。

人格刑法的雛形是人格責(zé)任論，由畢克邁耶首創(chuàng)并由梅茨格爾和卜凱爾予以發(fā)展。人格責(zé)任論是站在道義責(zé)任論的立場(chǎng)上，以決定論的自由意志為前提，認(rèn)為行為人主體的人格及其表現(xiàn)的行為才是責(zé)任論的基礎(chǔ)。在人格責(zé)任論看來(lái)，最重要的是犯罪行為及其背后潛在的人格體系；人們的行為是為到其人格的決定的，行為人的行為是其人格的外化，所以行為人的人格才是責(zé)任非難的對(duì)象。人格責(zé)任論是折中行為責(zé)任論和性格責(zé)任論的產(chǎn)物，但是，它不將責(zé)任的基礎(chǔ)置于各行為之上，而將其置于行為背后的行為者的人格之上，故稱(chēng)為“人格責(zé)任論”。

人格責(zé)任論在日本受到了團(tuán)藤重光的大力支持，團(tuán)藤重光還創(chuàng)立了人格行為論，該理論認(rèn)為刑法中的行為是行為者人格的主體性現(xiàn)實(shí)化的身體動(dòng)靜，將人的身體動(dòng)靜與人格緊密聯(lián)系后，才給行為下定義，充分強(qiáng)調(diào)了人格在行為中的作用。在團(tuán)藤重光的人格責(zé)任論中，認(rèn)為人格責(zé)任分為行為責(zé)任和人格形成責(zé)任兩方面，前者是指行為人的人格態(tài)度，而后者是指行為人形成其人格的過(guò)程，其中將行為責(zé)任作為主要的考慮，而將人格形成責(zé)任作為次要的考慮。

日本學(xué)者大塚仁在人格責(zé)任論的基礎(chǔ)之上深化拓展，系統(tǒng)地提出了人格刑法學(xué)，以探討作為刑法學(xué)研究對(duì)象的人為起點(diǎn)，對(duì)傳統(tǒng)刑法學(xué)提出了新的界說(shuō)，主要透過(guò)三階層的犯罪論體系實(shí)現(xiàn)：在構(gòu)成要件該當(dāng)性中采人格行為論、在違法性中采人的違法論、在有責(zé)性中采人格責(zé)任論。因此，人格行為論、人的違法論、人格責(zé)任論就如同一條紅線(xiàn)，使形式上一元的犯罪論體系成為實(shí)質(zhì)上二元的犯罪論體系。他認(rèn)為：“行為人處在行為的背后，是第二層次的問(wèn)題。即使構(gòu)成要件上表示著一定的行為人類(lèi)型，它也只不過(guò)是構(gòu)成要件的要素，對(duì)符合構(gòu)成要件的行為人的具體評(píng)價(jià)，結(jié)局不外乎是違法性及責(zé)任的問(wèn)題……在犯罪概念的基底中補(bǔ)充地承認(rèn)行為人的意義時(shí) ，就沒(méi)有必要對(duì)以行為概念為基本的犯罪論體系再加修正?！睆倪@個(gè)意義上看，大塚仁的人格刑法雖然未將人格要素單獨(dú)作為犯罪的要素，但是其將人格要素作為對(duì)行為要素進(jìn)行考量的因素之一，這是一種實(shí)質(zhì)上的二元論體系。

二、研究人格刑法的意義

（一）人格刑法在定罪上的意義

人格刑法要求在定罪時(shí)考慮犯罪危險(xiǎn)性人格，不能只考慮行為的危害性，否則對(duì)于行為人進(jìn)行處罰并不能有效地達(dá)到刑罰的預(yù)防目的。

1.出罪方面的意義

人格刑法是行為刑法和行為人刑法的結(jié)合和發(fā)展，是指以客觀行為的危害性為基礎(chǔ)，輔之以犯罪人格進(jìn)行篩選，而對(duì)于犯罪人的概念，也限定為是實(shí)行了犯罪行為并且具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人，而非單純地實(shí)施了犯罪行為的人。筆者認(rèn)為其意義可以概括為以下幾個(gè)方面：

首先，對(duì)于刑罰的目的的維護(hù)具有重要意義。不具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人也就不具有人身危險(xiǎn)性，那么對(duì)其貼上犯罪人的標(biāo)簽，就不能體現(xiàn)出犯罪危險(xiǎn)性人格的有無(wú)對(duì)于行為人的定性的差別，這顯然是不合理的。能將這部分行為人排除在犯罪人的范圍之外，對(duì)于刑罰的預(yù)防才是真正的有效。

其次，將無(wú)犯罪危險(xiǎn)型人格的行為人非罪化符合刑法謙抑精神的要求。張文教授認(rèn)為“只有那些既實(shí)施了法益侵害行為，又具有人格惡性的行為人才能進(jìn)入刑法的視野?！彪m然有學(xué)者認(rèn)為這種非犯罪化可能導(dǎo)致的是司法權(quán)的縮小和行政權(quán)的擴(kuò)大，但這與我國(guó)對(duì)于原保安處分的內(nèi)容行政化是相關(guān)的，而對(duì)于這部分內(nèi)容很多學(xué)者已經(jīng)提出了應(yīng)對(duì)方案，如健全保安措施的程序性，統(tǒng)一由法院審理。

最后，以人格刑法個(gè)案出罪提供依據(jù)，更有利于對(duì)人權(quán)的保障，人格刑法通過(guò)將社會(huì)危害性行為與犯罪危險(xiǎn)性人格結(jié)合起來(lái)，縮小了犯罪圈，這本身就是對(duì)公民人權(quán)的保障。在定罪階段對(duì)行為人的人格進(jìn)行評(píng)估，要比在量刑和行刑階段更能保護(hù)行為人的人權(quán)。在當(dāng)前社會(huì)，被定罪后即使未被處罰，對(duì)于行為人的影響也是不容小覷的，而如果在定罪階段為其出罪，那么對(duì)于行為人人權(quán)的保護(hù)，才更為全面。

2.在犯罪行為認(rèn)定方面的意義

在犯罪行為的認(rèn)定上，犯罪征表說(shuō)認(rèn)為，應(yīng)受處罰的是行為人的危險(xiǎn)性格，行為只是征表其性格的因素。而如將行為人的人格作為行為人主觀認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)，將犯罪行為作為行為人人格的表征，通過(guò)人格測(cè)量對(duì)行為人的人格進(jìn)行評(píng)估，不僅能使犯罪行為的認(rèn)定成為可能，而且犯罪危險(xiǎn)性人格對(duì)于犯罪行為亦更具有針對(duì)性。“應(yīng)當(dāng)以作為相對(duì)自由主體的行為人人格的表現(xiàn)的行為為核心來(lái)理解犯罪?！痹诖饲樾蜗拢覈?guó)犯罪構(gòu)成體系中對(duì)于主觀的認(rèn)定往往是從客觀方面進(jìn)行反推，而人格刑法責(zé)任以人格推主觀的方式，雖然我們現(xiàn)階段對(duì)于人格的測(cè)量無(wú)法到達(dá)精準(zhǔn)的地步，但是運(yùn)用這種方式對(duì)通說(shuō)方式進(jìn)行驗(yàn)證不失為是一個(gè)方法。

3.在入“罪”方面的意義

我國(guó)對(duì)于具有犯罪危險(xiǎn)性人格而并未實(shí)施犯罪行為的人，并不追究其刑事責(zé)任，而在特殊情況下追究其行政違法的責(zé)任。建立了完善的人格調(diào)查制度，完全可以運(yùn)用人格調(diào)查制度對(duì)是否需要適用這一類(lèi)保安措施進(jìn)行篩別。

（二）人格刑法在量刑上的意義

人格刑法在量刑上的意義非常重大，正如我國(guó)刑法中罪責(zé)刑相適應(yīng)原則所述。而刑事責(zé)任又分為行為責(zé)任和行為人責(zé)任。前者是指行為在客觀上造成的危害所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任，與社會(huì)危害性直接關(guān)聯(lián)，站在的是罪刑相適應(yīng)的角度，所受的刑罰應(yīng)當(dāng)與實(shí)施的犯罪行為相一致；而后者則是刑罰個(gè)別化的結(jié)果，應(yīng)當(dāng)以行為人的人格作為評(píng)判標(biāo)準(zhǔn)。刑事責(zé)任是行為責(zé)任和行為人責(zé)任的統(tǒng)一，而量刑應(yīng)當(dāng)以行為人所犯的罪行及刑事責(zé)任輕重為依據(jù)：

首先，行為與人格之間的聯(lián)系密不可分，對(duì)行為人處以刑罰的依據(jù)不僅僅在于行為，而且還在于潛伏于這種行為背后的行為人的人格，量刑不應(yīng)將行為和人格割裂開(kāi)來(lái)，而應(yīng)當(dāng)將行為與人格有機(jī)地結(jié)合在一起綜合判斷，才能使量刑的根據(jù)更加全面和完善。

其次，人格刑法將行為人的人格責(zé)任和其刑事責(zé)任直接相關(guān)，符合刑罰報(bào)應(yīng)功能的要求。我國(guó)堅(jiān)持刑罰報(bào)應(yīng)功能，傳統(tǒng)刑法關(guān)注的是對(duì)犯罪行為進(jìn)行報(bào)應(yīng)，人格刑法的加入，能對(duì)犯罪行為的性質(zhì)的認(rèn)定有著重要作用：對(duì)于行為的定性方面，主觀動(dòng)機(jī)、意圖等都可以作為判定行為性質(zhì)的“工具”，這些“工具”卻是一系列模糊的概念，通過(guò)將人格的測(cè)量，可以推測(cè)和驗(yàn)證行為人的主觀動(dòng)機(jī)、意圖等提高推測(cè)的可能性及準(zhǔn)確性，進(jìn)一步提高對(duì)行為社會(huì)危害性的判定的準(zhǔn)確性。

再次，刑罰的預(yù)防功能要求將人格理論進(jìn)入量刑理論中。人格刑法的理論在量刑理論之中的作用完全符合刑法預(yù)防功能的要求：刑對(duì)于實(shí)施了同樣犯罪行為的人，具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人與具有健康人格的人如果在量刑上沒(méi)有差別，這是不公平的，容易導(dǎo)致社會(huì)公眾對(duì)于刑法的不信任，達(dá)不到一般預(yù)防的目的；另一方面，對(duì)于行為人的教育、懲戒功能也會(huì)減弱，達(dá)不到特殊預(yù)防的目的。將對(duì)犯罪人的矯治與人格的矯治聯(lián)系起來(lái)，借用心理學(xué)的研究成果為刑罰學(xué)提供工具性借鑒，能為犯罪預(yù)防理論注入新的血液。

最后，刑罰論中豐富的理論體系能夠?yàn)槿烁裥谭ㄌ峁└鼮閺V大的發(fā)展空間。量刑是與行為人最息息相關(guān)的，關(guān)乎到行為人將受到怎樣的刑罰，所以具有更重要的意義。

（三）人格刑法在行刑上的意義

對(duì)于實(shí)施了同樣犯罪行為的人，不具有犯罪危險(xiǎn)性人格或者犯罪危險(xiǎn)性人格不嚴(yán)重的人，其人身危險(xiǎn)性較低，相應(yīng)地其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，而具有犯罪危險(xiǎn)性人格的人其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，如果對(duì)二者在行刑上不加以區(qū)別，會(huì)導(dǎo)致前一種人格的人在監(jiān)獄中受到交叉感染。人格雖然相對(duì)穩(wěn)定，但也是在不斷發(fā)展的，這將帶來(lái)更為嚴(yán)重的后果，將人格刑法理論引入行刑之中，也有利于對(duì)犯罪人的保護(hù)。

對(duì)于監(jiān)獄中的犯罪人的矯治，人格刑法也能起到極大的推動(dòng)作用：“在人格刑法學(xué)下，犯罪人格成了與犯罪行為等量齊觀的構(gòu)成犯罪的因素，對(duì)犯罪人的人格進(jìn)行矯正，減少和預(yù)防累犯已成為一個(gè)重要課題。因此，對(duì)犯罪人的犯罪人格進(jìn)行矯正，就成為刑罰執(zhí)行的首要任務(wù)?！睉?yīng)在人格矯正理念的導(dǎo)引下，重新審視我國(guó)的刑事執(zhí)行工作，推進(jìn)罪犯矯正模式的合理化、科學(xué)化，以適應(yīng)罪犯人格矯正的需要。

三、對(duì)我國(guó)刑法中人格理論適用的構(gòu)建

（一）人格刑法理論在定罪方面的構(gòu)建

對(duì)于人格刑法理論在我國(guó)定罪方面的構(gòu)建問(wèn)題，在我國(guó)有兩種主要的觀點(diǎn)，一種觀點(diǎn)是將人格因素作為與犯罪構(gòu)成要件并列的要件來(lái)考慮定罪，將犯罪危險(xiǎn)性人格作為犯罪構(gòu)成的第五要件，另一種觀點(diǎn)是將人格因素納入到犯罪主體的范圍內(nèi)，主張具有犯罪危險(xiǎn)性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亞犯罪人，才是適格的主體。兩種觀點(diǎn)各有優(yōu)劣，而都符合前述二元定罪機(jī)制，即犯罪行為與犯罪危險(xiǎn)性人格兼具的定罪機(jī)制。筆者贊同的是第二種觀點(diǎn)，結(jié)合我國(guó)國(guó)情，人民對(duì)于司法公正性仍持懷疑態(tài)度，如果將人格因素單獨(dú)考慮，恐怕難以被接受；而對(duì)于第二種觀點(diǎn)，人格作為對(duì)犯罪行為定性的標(biāo)準(zhǔn)之一，我國(guó)刑法是以行為為主的體系，在不與就體系沖突的情形下引入新體系，即使采取這種方式可能使人格刑法理論受到抑制，但是這至少能保障其順利實(shí)施。

對(duì)于人格刑法理論在定罪中的構(gòu)建，筆者將犯罪分為犯輕罪和犯重罪，這里對(duì)于輕罪和重罪的劃分，對(duì)于輕罪，在刑事實(shí)體法中，為了將人格刑法的二元定罪要求在總論中表現(xiàn)出來(lái)，可以選擇在總論中犯罪的概念的條文進(jìn)行稍微的修正，將《刑法》第十三條的但書(shū)由原來(lái)的“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認(rèn)為是犯罪”改為“但是不具有范圍危險(xiǎn)性人格或人格的犯罪危險(xiǎn)性較小，且行為產(chǎn)生的客觀危害較小的，不認(rèn)為是犯罪。”對(duì)于重罪，根據(jù)前一章的論述，筆者認(rèn)為不能以不具有犯罪危險(xiǎn)性人格出罪。

犯罪構(gòu)成的認(rèn)定方面，運(yùn)用人格理論對(duì)行為人的行為進(jìn)行定性，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以前面所述的人格調(diào)查報(bào)告作為判定因素之一，作為否定犯罪行為的輔助證據(jù)，供法官參考。例如某人不具有某種犯罪危險(xiǎn)人格，在某種特定情形下幾乎不可能實(shí)施犯罪行為，而在客觀證據(jù)對(duì)該行為的主觀方面認(rèn)定不清楚時(shí)，認(rèn)定行為人不具有非法占有的目的，這是可行的。

（二）人格刑法理論在量刑方面的構(gòu)建

2000年11月15日最高人民法院審判委員會(huì)通過(guò)的《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“開(kāi)庭審理前，控辯雙方可以就未成年被告人性格特點(diǎn)、家庭情況、社會(huì)交往、成長(zhǎng)經(jīng)歷以及實(shí)施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進(jìn)行調(diào)查，并制作書(shū)面材料提交合議庭。必要時(shí)，人民法院也可以委托有關(guān)社會(huì)團(tuán)體組織就上述情況進(jìn)行調(diào)查或者自行進(jìn)行調(diào)查?！边@可以視為對(duì)人格因素在量刑方面的重要突破，對(duì)于人格理論在我國(guó)刑法中的發(fā)展有著重大意義。量刑的根據(jù)是行為與行為人的統(tǒng)一，社會(huì)危害性是指犯罪行為的社會(huì)危害性，它是就犯罪行為而言的，而犯罪危險(xiǎn)性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根據(jù)應(yīng)當(dāng)是犯罪行為與犯罪人的統(tǒng)一。對(duì)于行為的社會(huì)危害性，人格因素能夠起到重要的作用，而定罪是量刑的基礎(chǔ)，對(duì)于準(zhǔn)確量刑有著非常重大的意義。

與定罪方面的構(gòu)建不同，犯罪危險(xiǎn)性人格本來(lái)就是刑罰非難的對(duì)象，所以犯罪危險(xiǎn)性人格應(yīng)當(dāng)作為獨(dú)立的考察因素。對(duì)于前述人格調(diào)查報(bào)告應(yīng)當(dāng)具有雙重屬性，從而具有雙重作用。一是作為社會(huì)危害性的認(rèn)定因素之一，二是作為人格情節(jié)的參照標(biāo)準(zhǔn)，作為人格情節(jié)對(duì)犯罪行為人進(jìn)行量刑，在原有刑罰的基礎(chǔ)上從輕減輕，以典型犯罪人格之犯罪人為基準(zhǔn)，而對(duì)于亞犯罪人和落法者從輕減輕處罰，甚至適用緩刑。

（三）人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建

行刑，歸根結(jié)底是一個(gè)對(duì)罪犯進(jìn)行矯正的問(wèn)題，而人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建，筆者認(rèn)為主要可以通過(guò)以下三個(gè)方面：

1.對(duì)罪犯進(jìn)行分類(lèi)

在監(jiān)獄設(shè)置專(zhuān)門(mén)的罪犯人格測(cè)量委員會(huì)，通過(guò)調(diào)查罪犯的個(gè)性、身心狀況、成長(zhǎng)經(jīng)歷、家庭背景、受教育程度等情況，對(duì)罪犯的人格進(jìn)行分類(lèi)，依照前面所提到的犯罪人、亞犯罪人和落法者的分類(lèi)再進(jìn)一步細(xì)分為若干類(lèi)型，根據(jù)不同類(lèi)型的罪犯的特點(diǎn)，實(shí)施有針對(duì)性的管理和教育措施。由于人格的可矯正性，應(yīng)基于罪犯人格測(cè)量的結(jié)論，對(duì)罪犯的分類(lèi)進(jìn)行定期調(diào)整，在罪犯刑滿(mǎn)釋放時(shí)亦須根據(jù)其人格調(diào)量報(bào)告做出是罪犯回歸社會(huì)的方案和建議，以便使其更好地回歸社會(huì)。

2.實(shí)行開(kāi)放式監(jiān)獄

開(kāi)放式監(jiān)獄就是通俗的“請(qǐng)進(jìn)來(lái)，走出去”，傳統(tǒng)的封閉式監(jiān)獄模式并不利于犯罪人人格的矯正，容易產(chǎn)生“監(jiān)獄人格”，即在監(jiān)獄呆久了，適應(yīng)了監(jiān)獄的生活而形成了與之相對(duì)應(yīng)的人格，使得犯罪人對(duì)于獄外的世界完全陌生，從而阻礙其復(fù)歸社會(huì)之路。為了增強(qiáng)罪犯的社會(huì)適應(yīng)能力，應(yīng)當(dāng)一方面將先進(jìn)分子請(qǐng)進(jìn)來(lái)，與罪犯交流經(jīng)驗(yàn)，促使犯罪分子向其學(xué)習(xí)；另一方面，通過(guò)組織罪犯進(jìn)行獄外參觀、學(xué)習(xí)，使其對(duì)于監(jiān)獄外的社會(huì)不至于陌生，使其認(rèn)識(shí)到世界的美好，促使其從一個(gè)社會(huì)破壞者積極地向社會(huì)建設(shè)這轉(zhuǎn)變，從而實(shí)現(xiàn)犯罪危險(xiǎn)性人格的矯正。

第7篇

關(guān)鍵詞：違法有責(zé)類(lèi)型；實(shí)質(zhì)的犯罪論；刑法學(xué)說(shuō)；問(wèn)題的思考；體系的思考

中圖分類(lèi)號(hào)：D924.1

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

在對(duì)于我國(guó)現(xiàn)行的犯罪構(gòu)成體系的研討過(guò)程之中，有這樣一種觀點(diǎn)認(rèn)為，現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論盡管存在一定的問(wèn)題，但是這些問(wèn)題并不是實(shí)質(zhì)性、根本性的，可以通過(guò)一些局部的調(diào)整來(lái)加以改進(jìn)，從而“我國(guó)犯罪構(gòu)成理論不必重構(gòu)”。這樣的主張，就對(duì)于現(xiàn)有犯罪構(gòu)成理論所采取的態(tài)度來(lái)看，既不同于主張維持現(xiàn)有理論現(xiàn)狀而無(wú)需做出改變的“維持說(shuō)”，也不同于主張對(duì)于現(xiàn)有理論推倒重來(lái)、用另外的犯罪成立理論取而代之(典型的備選答案是德日的“構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性”之三階層體系)的“重構(gòu)論”，表面上看來(lái)，既不保守也不激進(jìn)，姑且將其稱(chēng)之為“改良論”。這種表現(xiàn)溫和的所謂改良論，簡(jiǎn)單說(shuō)來(lái)也就是對(duì)于現(xiàn)在的犯罪成立理論進(jìn)行修修補(bǔ)補(bǔ)。而就改良(修補(bǔ))的具體方案來(lái)說(shuō)，又或多或少存在一定的區(qū)別。主張改良說(shuō)的論者大有人在，而清華大學(xué)黎宏教授新近的論文則可以說(shuō)是改良說(shuō)的最新代表。

筆者在幾年前與梁根林教授合作的論文中，從對(duì)社會(huì)危害性理論的檢討和反思切入，已經(jīng)初步表達(dá)了重構(gòu)我國(guó)犯罪構(gòu)成理論的基本立場(chǎng)。時(shí)至今日，筆者的立場(chǎng)更加明確，那就是，我國(guó)的犯罪構(gòu)成理論應(yīng)當(dāng)重構(gòu)。自然，系統(tǒng)的主張重構(gòu)論既需要從正面具體論證作為重構(gòu)之目標(biāo)選擇的三階層體系所賴(lài)以依存的基本原理、重構(gòu)犯罪構(gòu)成理論所具有的理論和現(xiàn)實(shí)意義，也需要從反面在對(duì)于現(xiàn)有的各種基本立場(chǎng)進(jìn)行描述的基礎(chǔ)上解構(gòu)重構(gòu)論與維持論特別是與改良論之間的主要區(qū)別，還需要在論證了階層式體系較之平面式體系所具有的優(yōu)越性的前提下，從側(cè)面具體論證為什么我們應(yīng)該選擇的是構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性的三階層體系而不是不法－責(zé)任的二階層體系或者行為－不法－責(zé)任的三階層體系或者行為－構(gòu)成要件該當(dāng)性－違法性－有責(zé)性的四階層體系等。在此同時(shí)，就重構(gòu)論者的論爭(zhēng)對(duì)象來(lái)說(shuō)，應(yīng)該承認(rèn)改良論的主張較之維持論更為有力也更具迷惑性，因此，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們?cè)谡嬷鲝堉貥?gòu)犯罪構(gòu)成理論時(shí)所面臨的一個(gè)重要的理論課題。

一、改良論者認(rèn)為，德日犯罪體系論“體系上前后沖突”，“在有關(guān)違法性、有責(zé)性判斷上。有先入為主的傾向?！笨墒?，事實(shí)真的如此嗎?

論者得出上述的結(jié)論的論據(jù)，是認(rèn)為“按照現(xiàn)在德日所流行的犯罪判斷過(guò)程三階段論，構(gòu)成要件該當(dāng)性是認(rèn)定違法性和有責(zé)性的事實(shí)依據(jù)，行為只要符合構(gòu)成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責(zé)性，而在違法性和有責(zé)性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責(zé)行為就夠了?！币虼耍坝捎跇?gòu)成要件是違法性和有責(zé)性的類(lèi)型，換言之，符合構(gòu)成要件的行為就可以說(shuō)具有違法性和有責(zé)性，在尚未說(shuō)明什么是違法和有責(zé)之前，就說(shuō)符合構(gòu)成要件的行為是違法、有責(zé)行為，這樣，在違法和有責(zé)這種本屬價(jià)值判斷的問(wèn)題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎?”

在日本，構(gòu)成要件的違法有責(zé)行為類(lèi)型說(shuō)的觀點(diǎn)大概是源自小野清一郎博士所提倡的構(gòu)成要件論，而采納這樣的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)的則有團(tuán)藤重光、大仁、莊子邦雄、藤木英雄、吉川經(jīng)夫、香川達(dá)夫、板倉(cāng)宏、大谷實(shí)、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。但是，日本刑法學(xué)者從來(lái)沒(méi)有斷絕過(guò)對(duì)于構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)的批評(píng)。比如，將構(gòu)成要件理解為違法?有責(zé)類(lèi)型的話(huà)，將故意?過(guò)失作為責(zé)任要素納入到構(gòu)成要件之中就有疑問(wèn)的。平野龍一博士對(duì)此批評(píng)道，“這樣的‘構(gòu)成要件’，已經(jīng)失去了作為犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以說(shuō)是構(gòu)成要件的理論的崩壞。不僅如此，采納這樣的構(gòu)成要件論的話(huà)，因?yàn)楣室?過(guò)失這樣的主觀的要素從一開(kāi)始就被納入考慮范圍，就會(huì)陷入‘全體的考察’，罪刑法定主義的機(jī)能就變得最小。而且要是故意本身屬于構(gòu)成要件的話(huà)，構(gòu)成要件就不能成為故意的認(rèn)識(shí)的‘對(duì)象’，由此構(gòu)成要件也就失去了故意的規(guī)制機(jī)能?！逼揭暗牡茏?、東京大學(xué)山口厚教授也指出，將構(gòu)成要件理解為違法?有責(zé)行為類(lèi)型的話(huà)，“這里，構(gòu)成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的積極的成立要件的總體(犯罪的成立要件總體之中除去阻卻其成立的事由)，構(gòu)成要件失去了作為獨(dú)立的犯罪成立要件的意味。而且，這里違法要素與責(zé)任要素的區(qū)別變得非常曖昧，具有了將兩者混淆而進(jìn)行構(gòu)成要件該當(dāng)性的判斷的危險(xiǎn)。這里，將犯罪的實(shí)質(zhì)的成立條件分為違法性與責(zé)任，其各自的背后具有不同的原理，是一種分析的考慮，而將構(gòu)成要件理解為違法?有責(zé)類(lèi)型的話(huà)，則妨礙了這種初衷，會(huì)導(dǎo)致倒霉的‘全體的考察’，是不妥當(dāng)?shù)摹！蓖瑯映纸Y(jié)果無(wú)價(jià)值立場(chǎng)的內(nèi)藤謙教授也認(rèn)為，將構(gòu)成要件作為違法?有責(zé)行為類(lèi)型的時(shí)候，作為有責(zé)行為類(lèi)型，即便是故意?過(guò)失被包含于其中，責(zé)任能力、違法性的意識(shí)這樣的責(zé)任要素也沒(méi)有類(lèi)型化到構(gòu)成要件之中。從而，與違法要素被全面的類(lèi)型化的違法行為類(lèi)型同樣的意義上，能否說(shuō)與此對(duì)等的所謂的有責(zé)行為類(lèi)型，是有疑問(wèn)的。這樣，大概也就不能說(shuō)是構(gòu)成要件像具有違法推定(推測(cè))機(jī)能一樣的意義上，也具有責(zé)任推定機(jī)能了。針對(duì)構(gòu)成要件的違法?有責(zé)行為類(lèi)型說(shuō)，同樣主張結(jié)果無(wú)價(jià)值的大阪市立大學(xué)教授淺田和茂提出了如下的批評(píng)。他指出，確實(shí)，“犯罪類(lèi)型”雖然屬于將違法?有責(zé)的行為予以類(lèi)型化的存在，但是在作為刑法評(píng)價(jià)的第一階段的“構(gòu)成要件”來(lái)說(shuō)，犯罪體系方面的從形式到實(shí)質(zhì)、從客觀到主觀這一順序是必須予以維持的。而且，在違法有責(zé)行為類(lèi)型說(shuō)的基礎(chǔ)上，理論地說(shuō)來(lái)，就變成了不僅肯定構(gòu)成要件的違法推定機(jī)能、而且也應(yīng)該肯定其責(zé)任推定機(jī)能，但是，連構(gòu)成要件的責(zé)任推定機(jī)能也承認(rèn)卻是做得過(guò)頭了(至少責(zé)任能力的推定是無(wú)法發(fā)揮作用的)。而且，在這一立場(chǎng)這里，由于將違法與責(zé)任同列予以觸及，就使得責(zé)任的判斷僅加諸于該當(dāng)構(gòu)成要件且違法的行為這一點(diǎn)，變得不鮮明了。

事實(shí)上，對(duì)于此等構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)的批判，不僅存在于結(jié)果無(wú)價(jià)值論者(如前引平野、內(nèi)藤、山口、淺田諸教授的批評(píng))之中，也存在于行為無(wú)價(jià)值論者之中。如有批評(píng)認(rèn)為，將構(gòu)成要件作為責(zé)任的類(lèi)型幾乎是沒(méi)有意義的，而且，與就違法性來(lái)說(shuō)對(duì)違法性阻卻事由的存否進(jìn)行消極的判斷同樣，就責(zé)任來(lái)說(shuō)，并不意味著責(zé)任只根據(jù)責(zé)任阻卻事由的存否的判斷來(lái)確定，構(gòu)成要件該當(dāng)性應(yīng)該被視為不推定責(zé)任(福田平教授的看法)；也有批評(píng)認(rèn)為，構(gòu)成要件，不具有與違法類(lèi)型對(duì)等的意義上的責(zé)任類(lèi)型的意義

(西原春夫教授的看法)。日本當(dāng)代行為無(wú)價(jià)值二元論的代表學(xué)者井田良教授認(rèn)為，確實(shí)，主張違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)，在構(gòu)成要件之中，考慮責(zé)任非難的可能性以限定構(gòu)成要件的范圍是有理由的，但是，“第一，像責(zé)任能力這樣的重要的責(zé)任要素，將之作為構(gòu)成要件要素來(lái)考慮是不可能的，而且認(rèn)定了構(gòu)成要件該當(dāng)性即可賦予責(zé)任以基礎(chǔ)，這樣的論理的推定關(guān)系也不存在。第二，要是也認(rèn)可了構(gòu)成要件和責(zé)任之間的密不可分的關(guān)系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一攬子判斷的危險(xiǎn)，將犯罪要件予以三分的意味將大打折扣。第三，在構(gòu)成要件該當(dāng)性的階段即不僅考慮違法要素亦考慮責(zé)任要素，就混同了違法性與有責(zé)性，在體系上，與責(zé)任的存否相獨(dú)立的違法性之有無(wú)的確定(客觀的違法性論)將變得不可能。這樣看來(lái)，將構(gòu)成要件理解為違法類(lèi)型而不同時(shí)理解為責(zé)任類(lèi)型的見(jiàn)解是妥當(dāng)?shù)??！鄙鲜鼍锝淌趯?duì)違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)的批判與平野、山口教授等的批判理由大致類(lèi)似，這形象而又論理地說(shuō)明，無(wú)論是堅(jiān)持結(jié)果無(wú)價(jià)值還是堅(jiān)持行為無(wú)價(jià)值(二元論)，將構(gòu)成要件理解為違法有責(zé)類(lèi)型的觀點(diǎn)，都是有問(wèn)題的。

回過(guò)頭來(lái)再看我國(guó)學(xué)者(改良論者)對(duì)于德日犯罪論體系“前后沖突”、“先入為主”等的批評(píng)。無(wú)疑，這樣的批評(píng)是建立在構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)的基礎(chǔ)上的。但是，第一，就對(duì)構(gòu)成要件理解的學(xué)說(shuō)史而言，是先有構(gòu)成要件的行為類(lèi)型說(shuō)(貝林)，后有違法類(lèi)型說(shuō)(麥茲格)，最后才有違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)(小野清一郎)。違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)盡管在日本至今仍然十分有力，卻并非學(xué)說(shuō)中的唯一，甚至也未必能夠稱(chēng)得上是通說(shuō)。就是說(shuō)，就日本來(lái)說(shuō)，主張構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)只是日本刑法學(xué)中的一部分學(xué)說(shuō)(盡管有力)而非全部，以此一部分學(xué)說(shuō)來(lái)論證階層式體系“前后沖突”、“先入為主”，未免以偏概全。第二，構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)已經(jīng)受到了日本的不同時(shí)代(平野、內(nèi)藤、福田、西原等為一代，山口、淺田、井田等為一代)、不同立場(chǎng)(平野、內(nèi)藤、山口、淺田持結(jié)果無(wú)價(jià)值立場(chǎng)，福田、西原、井田持行為無(wú)價(jià)值立場(chǎng))的多位著名學(xué)者的批駁。這些有識(shí)之士的以上對(duì)于構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)的批評(píng)，足以引導(dǎo)我們走向?qū)τ诘氯针A層式犯罪論體系的全面認(rèn)識(shí)。第三，就構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)與犯罪論體系的建構(gòu)來(lái)說(shuō)，即便這里改良論者的詰難在一定意義上是有道理的(其詰難實(shí)際上與前述日本學(xué)者對(duì)于違法有責(zé)行為類(lèi)型說(shuō)的批評(píng)在路徑上是一致的)，這也只能引導(dǎo)我們放棄構(gòu)成要件的違法有責(zé)類(lèi)型說(shuō)而轉(zhuǎn)而選擇構(gòu)成要件的行為類(lèi)型說(shuō)(主張者如內(nèi)田文昭教授、曾根威彥教授等)或者違法類(lèi)型說(shuō)(主張者如平野、山口等相當(dāng)部分學(xué)者)，而不能因噎廢食地就此否定三階層的犯罪論體系本身。

二、改良論者認(rèn)為，“可以說(shuō)，國(guó)內(nèi)一些學(xué)者所推崇備至的通過(guò)層層進(jìn)逼的方式，縮小犯罪包圍圈的理想。在德日國(guó)家，已經(jīng)是昨日黃花，不復(fù)存在了。”可是，事實(shí)真的如此嗎?

筆者完全不懂德語(yǔ)，對(duì)于這樣的“通過(guò)層層進(jìn)逼的方式縮小犯罪包圍圈”的犯罪論體系在德國(guó)的現(xiàn)狀如何無(wú)從也不想借助翻譯的資料作更多的評(píng)價(jià)，但是至少在日本來(lái)說(shuō)，改良論者的上述“昨日黃花，不復(fù)存在”的論斷恐怕是難以成立的。退一步說(shuō)，即便是論者所舉的前田雅英教授的“構(gòu)成要件，從違法性的角度來(lái)看，必須是客觀上伴有值得刑罰處罰的害惡的行為類(lèi)型；從主觀角度來(lái)看，必須是現(xiàn)在的日本國(guó)民認(rèn)為可以譴責(zé)的主觀事實(shí)，如故意過(guò)失或者特定目的等”這樣的所謂的“充斥價(jià)值判斷的論述”能夠說(shuō)明在他的教科書(shū)中“只是保留了一個(gè)當(dāng)初的三階段的大體框架，但是在內(nèi)容上卻完全偏離了當(dāng)初的設(shè)想”，這也不過(guò)是前田教授等個(gè)別學(xué)者的論斷，恐怕不能代表日本刑法學(xué)相應(yīng)問(wèn)題的全貌。實(shí)際上，前田教授所主張的體現(xiàn)于上述論述的所謂“實(shí)質(zhì)的犯罪論”在日本不過(guò)是一種有力說(shuō)而非通說(shuō)，而且連前田教授自己都承認(rèn)他的學(xué)說(shuō)在實(shí)務(wù)界的影響要比在學(xué)界的影響大得多。日本的傳統(tǒng)的犯罪論體系，在構(gòu)成要件論、違法論的階段不區(qū)別故意犯與過(guò)失犯(不承認(rèn)構(gòu)成要件的故意過(guò)失)，而客觀地予以判斷(而就行為論是否前置于構(gòu)成要件論來(lái)說(shuō)，存在著見(jiàn)解的分歧)，構(gòu)成要件論是討論事實(shí)(行為?結(jié)果?因果關(guān)系等)的構(gòu)成要件論；違法論則區(qū)別違法性阻卻事由的事實(shí)的前提以及違法的評(píng)價(jià)，而責(zé)任論則以責(zé)任能力為前提，作為責(zé)任的種類(lèi)區(qū)別故意和過(guò)失，并且作為責(zé)任阻卻事由加上期待不可能性，就是這樣的一種構(gòu)成。堅(jiān)持這樣的傳統(tǒng)的犯罪論體系的代表性學(xué)者，老一輩的有瀧川幸辰教授、平野龍一教授、中山研一教授、內(nèi)藤謙教授等，中青年的學(xué)者則有山口厚教授、淺田和茂教授等(在此行為是否屬于獨(dú)立的階層的問(wèn)題暫且予以忽略)。單說(shuō)在日本非常有力的“結(jié)果無(wú)價(jià)值+構(gòu)成要件的違法類(lèi)型說(shuō)”的大批論者那里，三階層之間的分工是極為明確的，從形式到實(shí)質(zhì)，從事實(shí)到價(jià)值，從客觀到主觀，這樣的簡(jiǎn)明的和傳統(tǒng)的犯罪論體系，不但沒(méi)有成為“昨日黃花，不復(fù)存在”，而且是得到了有力的堅(jiān)持和精當(dāng)?shù)陌l(fā)展。

三、改良論者認(rèn)為。德日刑法學(xué)的教科書(shū)中，“各種學(xué)說(shuō)，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來(lái)，叫人眼花繚亂?！睂?duì)此，應(yīng)該如何理解?

在這里，論者所說(shuō)的德日刑法學(xué)的教科書(shū)中“各種學(xué)說(shuō)，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來(lái)，叫人眼花繚亂”的論斷，在事實(shí)的層面上說(shuō)來(lái)是沒(méi)有問(wèn)題的。關(guān)鍵是，對(duì)于這樣的事實(shí)應(yīng)該如何作出價(jià)值上的判斷?在我看來(lái)，論者對(duì)于德日學(xué)說(shuō)“泛濫”的批判，其實(shí)反而映襯著中國(guó)刑法學(xué)累積不足的欠缺。中國(guó)刑法學(xué)對(duì)于各個(gè)問(wèn)題，特別是總論問(wèn)題的研究，慣常是常套的“主觀說(shuō)”、“客觀說(shuō)”或者標(biāo)榜所謂主客觀相統(tǒng)一的似是而非的“折衷說(shuō)”，而往往缺乏對(duì)于相應(yīng)問(wèn)題的深入探討。比如說(shuō)在對(duì)待緊急避險(xiǎn)的行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)的問(wèn)題上，違法阻卻說(shuō)和責(zé)任阻卻說(shuō)的區(qū)分顯然有助于對(duì)于對(duì)象的認(rèn)識(shí)和對(duì)于結(jié)論的把握。緊急避險(xiǎn)行為的正當(dāng)化依據(jù)，在不區(qū)分違法和責(zé)任的體系中，也就沒(méi)有所謂的違法減少說(shuō)與責(zé)任減少說(shuō)(以及違法責(zé)任減少說(shuō))之間的對(duì)立，這樣，也就必然妨礙了我們對(duì)于緊急避險(xiǎn)的法律評(píng)價(jià)之認(rèn)識(shí)，從而也就妨害了對(duì)于緊急避險(xiǎn)行為能否實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)問(wèn)題的把握。而與此相對(duì)，在犯罪論體系中明確區(qū)分違法和責(zé)任時(shí)，將緊急避險(xiǎn)區(qū)分為正當(dāng)化的緊急避險(xiǎn)(作為違法阻卻事由的緊急避險(xiǎn))和免責(zé)的緊急避險(xiǎn)(作為責(zé)任阻卻事由的緊急避險(xiǎn))，則盡管兩者都屬于不可罰的行為，但是對(duì)于屬于違法阻卻事由的行為不能實(shí)行正當(dāng)防衛(wèi)，而對(duì)于屬于責(zé)任則卻事由的行為進(jìn)行正當(dāng)防衛(wèi)則是可能的。可以說(shuō)，這里，論者所批評(píng)的各種學(xué)說(shuō)、理論的“鋪天蓋地”、“眼花繚亂”，恰恰是我們所欠缺的。正是諸多理論學(xué)說(shuō)的存在，深化了我們對(duì)于問(wèn)題的認(rèn)識(shí)，也為對(duì)于具體問(wèn)題的解決提供了更多的可供選擇的方案。這里，這個(gè)所謂的“學(xué)說(shuō)泛濫”的問(wèn)題，實(shí)質(zhì)上也就是刑法學(xué)理論學(xué)說(shuō)的精致或粗放的問(wèn)題。對(duì)此，筆者同意陳興良教授的如下

論斷，“精細(xì)不是過(guò)錯(cuò)，過(guò)分精細(xì)才是過(guò)錯(cuò)。但對(duì)于刑法學(xué)這樣一個(gè)關(guān)乎公民生殺予奪的學(xué)科來(lái)說(shuō)，過(guò)分精細(xì)之過(guò)錯(cuò)遠(yuǎn)遠(yuǎn)小于粗放之過(guò)錯(cuò)。因此，沒(méi)有經(jīng)歷過(guò)精細(xì)的我國(guó)刑法學(xué)，是沒(méi)有資格指責(zé)大陸法系刑法學(xué)過(guò)分精細(xì)的。”誠(chéng)哉斯言。

四、改良論者認(rèn)為，“有的日本學(xué)者就直接采用了和我國(guó)平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系?！薄斑@可以說(shuō)是對(duì)德日傳統(tǒng)的犯罪判斷體系進(jìn)行反思的結(jié)果?！睂?duì)此，應(yīng)該如何理解?

誠(chéng)然如改良論者所說(shuō)，“有的日本學(xué)者就直接采用了和我國(guó)平面式犯罪構(gòu)成體系一樣的犯罪判斷體系?！钡?，事實(shí)上在日本采納了“四要件的平面的犯罪論體系”的，不過(guò)是個(gè)別研究者出于個(gè)人的經(jīng)歷的一種學(xué)術(shù)偏好而已。的確，夏目文雄(1929－，曾任愛(ài)知大學(xué)法學(xué)部教授，現(xiàn)為該校名譽(yù)教授)、上野達(dá)彥(1947－，三重大學(xué)人文學(xué)部教授)合著的《犯罪概說(shuō)》(敬文堂，1992年版)和此后的幾乎沒(méi)有明顯變化的合著《刑法學(xué)概說(shuō)(總論)》(敬文堂，2004年)確實(shí)采用了四要件的體系。但是，縱觀以上兩書(shū)，并非是在對(duì)兩種不同的體系進(jìn)行優(yōu)劣評(píng)判的基礎(chǔ)上作出的取舍選擇，而是在介紹了犯罪構(gòu)成要件的理論歷史之后，徑直采納了四要件的論說(shuō)方式(其論說(shuō)順序兩書(shū)一貫，是客體－主體－客觀方面－主觀方面)。對(duì)于采納平面四要件體系的理由，只是在前言之中指出，這是因?yàn)椤敖陙?lái)的刑法學(xué)展開(kāi)了基于極為綿密的規(guī)范論理學(xué)的刑法理論。一但是，其過(guò)于形式主義的方向大概也使得刑法學(xué)的全體變得難以預(yù)料?，F(xiàn)在，在講解刑法學(xué)的時(shí)候，我們痛感到有必要能夠俯視其全體。采納像本書(shū)這樣的犯罪論構(gòu)成的教科書(shū)未必多，今后，至少，要是能成為針對(duì)規(guī)范主義刑法學(xué)的反省的話(huà)，就很榮幸了。”實(shí)際上，這樣的一種問(wèn)題意識(shí)，就是認(rèn)為分析的、論理的思考妨害了對(duì)于“刑法學(xué)全體”的認(rèn)識(shí)，從而為了能夠“俯視刑法學(xué)的全體”，而主張所謂的“全體的思考”，從而采納了平面的四要件的體系。但是，如論者指出，這種“全體的考察”卻內(nèi)涵著將刑事司法直觀化、感性化的危險(xiǎn)，這一點(diǎn)是需要注意的。

不僅對(duì)于分析的思考和體系的考察的青睞、對(duì)于全體的考察的警惕使得我們對(duì)于以上的采納四要件體系的主張持排斥的態(tài)度，而且，坦率一點(diǎn)說(shuō)，以上兩位研究者在日本刑法學(xué)界更多不過(guò)是處在邊緣的形態(tài)而從未對(duì)主流的日本刑法學(xué)知識(shí)系統(tǒng)產(chǎn)生過(guò)實(shí)質(zhì)性的影響。較以上兩位更為著名的、也為我國(guó)刑法學(xué)者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究蘇聯(lián)刑法學(xué)－，而自己在教科書(shū)中仍然堅(jiān)定地采納了階層式的犯罪論體系(只不過(guò)中山主張行為是獨(dú)立的階層，從而采納了四階層的體系)。以上事實(shí)也可以直觀地說(shuō)明，以個(gè)別的日本學(xué)者采納了四要件的犯罪論體系來(lái)論證日本學(xué)界“嘗試突破傳統(tǒng)的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問(wèn)題為中心的犯罪論體系”，恐怕是難以立足的。

五、改良論者認(rèn)為，德日犯罪體系論“有唯體系論的傾向，偏離了現(xiàn)實(shí)的司法實(shí)踐。”“在德日。刑法學(xué)者的研究精力，很大程度上不得不投入到體系的建構(gòu)上。而不是具體問(wèn)題的研究上?！睂?duì)此，應(yīng)該怎樣認(rèn)識(shí)?

這里，論者實(shí)際上提到了體系的思考與問(wèn)題的思考的辯證關(guān)系問(wèn)題。在建構(gòu)犯罪論的體系之際，明確問(wèn)題的思考與體系的思考之間的關(guān)系，確實(shí)是具有相當(dāng)?shù)尼槍?duì)性和重大的意義的。那么，對(duì)于這個(gè)問(wèn)題，應(yīng)該怎樣理解和認(rèn)識(shí)呢?

(一)對(duì)“體系的思考”的反省和“問(wèn)題的思考”的提出

確實(shí)，偏重體系的話(huà)，就會(huì)過(guò)分拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導(dǎo)出不利于現(xiàn)實(shí)的結(jié)論來(lái)。這種傾向，在重視體系的德國(guó)刑法學(xué)中，尤為明顯。因此，“二戰(zhàn)”以后，德國(guó)的刑法學(xué)者中開(kāi)始出現(xiàn)對(duì)偏重體系的傾向進(jìn)行反思的見(jiàn)解。1957年，德國(guó)刑法學(xué)者韋登博格(Wurtenberger)指出，學(xué)術(shù)研究之中存在著體系的思考(Systemdenken)與問(wèn)題的思考(Problemdenken)之間的對(duì)立，并且認(rèn)為德國(guó)刑法學(xué)幾乎是偏重于體系的思考。在日本，也有學(xué)者在“從體系的思考到問(wèn)題的思考演變”的氣氛之下，強(qiáng)調(diào)同體系的整合性相比，應(yīng)當(dāng)更加尊重解決問(wèn)題的具體的妥當(dāng)性。如日本著名刑法學(xué)者平野龍一博士于1966年認(rèn)為，日本刑法學(xué)之中也存在著這樣的傾向。平野主張，為了體系的體系是沒(méi)有意義的，刑法學(xué)必須是對(duì)于現(xiàn)實(shí)的問(wèn)題能夠有效予以解決，也就要求從體系的思考到問(wèn)題的思考的轉(zhuǎn)換。[141247平野之后的學(xué)者也認(rèn)為，“一直以來(lái)，‘是體系的思考還是問(wèn)題的思考’或者‘從體系的思考到問(wèn)題的思考’這樣的問(wèn)題被屢屢提及，促進(jìn)了對(duì)于從來(lái)所偏重的體系思考的充分反省。”人們開(kāi)始對(duì)體系論思考的產(chǎn)物――或者說(shuō)體系論本身――在理論刑法上應(yīng)該具有怎樣的意義進(jìn)行重新反思。

(二)問(wèn)題的思考不能否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性

但是，體系的思考畢竟是必不可少的。將犯罪的要件分解為“行為、構(gòu)成要件、違法性、責(zé)任”大致上是沒(méi)有疑義的，但是對(duì)于這些要素如何進(jìn)行體系化則存有爭(zhēng)議。“就刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，可以認(rèn)為，貫徹論理的整合性、樹(shù)立沒(méi)有矛盾的犯罪論體系是學(xué)者的使命所在?！币虼?，就日本刑法學(xué)來(lái)說(shuō)，繼受縝密的理論刑法學(xué)在某種意義上就可謂是當(dāng)然的歸結(jié)。“但是，一旦將這樣的思考極端地推進(jìn)的話(huà)，就會(huì)成為追求‘為了體系的體系’，有陷入紙上談兵的危險(xiǎn)。是‘體系的思考’還是‘問(wèn)題的思考’的見(jiàn)解的不同，就是圍繞著這一點(diǎn)展開(kāi)的。但是，另一方面，將關(guān)乎犯罪成否的諸要件納入到犯罪論的體系之中，在犯罪成否之認(rèn)定的場(chǎng)合，從法官的恣意的判斷中致力于對(duì)于被告人的人權(quán)保障，這絕對(duì)不是沒(méi)有理由的?！?/p>

就是說(shuō)，問(wèn)題的思考，并不否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性。將和是否成立犯罪有關(guān)的問(wèn)題全部列入體系性的框架之中以得出結(jié)論的方法，對(duì)于排除判斷者的任意性來(lái)說(shuō)，是最合適的方法。

就體系思考的重要性來(lái)說(shuō)，首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問(wèn)題”的路徑；再者，盡管不容否認(rèn)，由純粹的體系的論據(jù)出發(fā)的議論常常缺乏說(shuō)服力，但是體系論層次上(比如一定的阻卻事由是違法阻卻事由還是責(zé)任阻卻事由)的理論檢討還是必不可少的。最后，在問(wèn)題得到了一定的解決的時(shí)候，對(duì)于類(lèi)似的事例的過(guò)去的解決或者是將來(lái)應(yīng)該的解決是否矛盾這一點(diǎn)也是必須考慮的。檢討事例解決之間的相互的體系的關(guān)系，對(duì)各自對(duì)事例的解決方案予以整合，力圖使其不產(chǎn)生論理的、價(jià)值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說(shuō)，由問(wèn)題的思考出發(fā)，體系的思考仍然是不可欠缺的?！爱?dāng)然，這里的‘體系’不是排斥問(wèn)題的思考的，不如說(shuō)我們是將問(wèn)題的思考作為前提，根據(jù)新出現(xiàn)的問(wèn)題(以及更進(jìn)一步的價(jià)值觀的變遷)不斷的修正、補(bǔ)充原來(lái)的體系。對(duì)于全部的事例都可以演繹出妥當(dāng)?shù)慕鉀Q結(jié)論這樣的封閉的、完結(jié)的體系是不存在的……不但是現(xiàn)階段的犯罪論的體系做不到這一點(diǎn)，就是將來(lái)的體系也是如此。”犯罪論的首先的課題就

在于，在對(duì)得以考慮的全部的事例的類(lèi)型予以把握的基礎(chǔ)上，探究其相互之間不矛盾的實(shí)質(zhì)的解決的標(biāo)準(zhǔn)。所以可以說(shuō)，問(wèn)題的思考是研究的起點(diǎn)，體系的思考是研究的歸結(jié)。從問(wèn)題的思考到體系的思考的提升，就是相關(guān)者的討論之介入以達(dá)成事件解決的合意的過(guò)程。可以說(shuō)，問(wèn)題的思考盡管是在既定的“體系”之內(nèi)完成的，卻又是在對(duì)這種體系試圖糾偏、不斷拷問(wèn)的過(guò)程中進(jìn)行的，最終得出的結(jié)論使得具體事例解決中綜合了不同的討論并且反饋于體系，對(duì)原來(lái)的體系修枝剪葉，并在一定意義上固定為新的體系。“從問(wèn)題的思考到體系的思考”，“貫通問(wèn)題的思考與體系的思考”這樣的研究范式，是值得推而廣之的，而且，“在體系性思考和問(wèn)題性思考之間進(jìn)行綜合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”

(三)“唯體系論的傾向”?――對(duì)于改良論者的回答

第8篇

【關(guān)鍵詞】人格刑法;　犯罪人格　;缺陷人格;　人格;　危險(xiǎn)

人格心理學(xué)中的人格概念

目前在心理學(xué)界對(duì)人格的探索已相當(dāng)深入和廣泛，盡管如此，至今還沒(méi)有一個(gè)為所有心理學(xué)工作者共同接受的人格定義，但從眾多的人格定義中可以看出共同的傾向：第一，人格是個(gè)體在適應(yīng)環(huán)境的過(guò)程中所表現(xiàn)出的能力、情緒、需要、動(dòng)機(jī)、興趣、價(jià)值觀、氣質(zhì)和體質(zhì)等各方面整合的心理組織，人格涉及到的方方面面不是孤立的，而是一個(gè)有機(jī)整體。第二，研究者認(rèn)為人格是內(nèi)部的比較穩(wěn)定的心理結(jié)構(gòu)和過(guò)程。人格表現(xiàn)出的心理特征和行為方式及傾向具有時(shí)間和空間上的穩(wěn)定性，即個(gè)體在不同的時(shí)間和空間表現(xiàn)出的思想、情感和行為具有連貫性或者說(shuō)是風(fēng)格或性質(zhì)的相似性。正是這一穩(wěn)定性使得可以通過(guò)個(gè)體的人格預(yù)測(cè)人的思想和行為。第三，黃希庭認(rèn)為人格是個(gè)體在適應(yīng)環(huán)境的過(guò)程中個(gè)體的心理特征、行為方式和行為傾向各方面綜合作用形成獨(dú)一無(wú)二整體的心身組織①。每個(gè)人都是獨(dú)特的，但這并不排除人們?cè)谛睦砗托袨樯系墓餐?。正是人格的穩(wěn)定性使得人格得以測(cè)量，正是人格對(duì)人的思想和行為的預(yù)測(cè)性使得有了人格測(cè)量的必要。目前，人格心理學(xué)已經(jīng)發(fā)展一套完備的方法對(duì)人格進(jìn)行測(cè)量。刑法中人格測(cè)量與評(píng)估恰恰是為了對(duì)犯罪人的再次犯罪可能性進(jìn)行預(yù)測(cè)，從而采取相應(yīng)措施以避免對(duì)社會(huì)造成再次危害。

刑法中的人格概念

刑法中的人格和人身危險(xiǎn)性的關(guān)系。“人身危險(xiǎn)性”一直以來(lái)備受關(guān)注，然而嚴(yán)格按照司法程序明確將人身危險(xiǎn)性判斷運(yùn)用到定罪、量刑、行刑的過(guò)程中卻不多見(jiàn)。目前，在司法過(guò)程中對(duì)人身危險(xiǎn)性的判斷往往依賴(lài)經(jīng)驗(yàn)判斷，經(jīng)驗(yàn)判斷與規(guī)范刑法學(xué)的要求不相符，所以人身危險(xiǎn)性理論的瓶頸就是如何科學(xué)評(píng)估的問(wèn)題，這個(gè)問(wèn)題不解決則人身危險(xiǎn)性的理論難于付諸實(shí)踐，于是有學(xué)者提出將人格概念納入刑法視野②。人身危險(xiǎn)性這一提法始于刑事人類(lèi)學(xué)派，最早主張定罪量刑考慮犯罪人個(gè)人情況的學(xué)者是龍勃羅梭，龍勃羅梭本人并沒(méi)有明確提出危險(xiǎn)性這個(gè)概念，但他認(rèn)為由生物學(xué)因素導(dǎo)致的生理上的異常進(jìn)而產(chǎn)生的犯罪傾向是人的危險(xiǎn)性所在。相反，加羅法洛認(rèn)為犯罪人以道德情感缺乏為主要標(biāo)志的心理異常是構(gòu)成其危險(xiǎn)性的主要原因。危險(xiǎn)狀態(tài)一詞最早是由加羅法洛在《危險(xiǎn)狀態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)》一書(shū)中提出的，將其定義為“某些人變化無(wú)常的、內(nèi)心所固有的犯罪傾向”③。菲利則認(rèn)為犯罪人的生理因素、自然因素及社會(huì)因素三方面的綜合作用構(gòu)成主體的“危險(xiǎn)性”④。李斯特作為刑事社會(huì)學(xué)派的代表人物之一不僅強(qiáng)調(diào)社會(huì)的危險(xiǎn)性還強(qiáng)調(diào)個(gè)人的危險(xiǎn)性⑤。作為李斯特的學(xué)生牧野英一認(rèn)為犯罪行為是“惡性的征表”，應(yīng)當(dāng)重視犯罪主體的心理狀態(tài)⑥。曾經(jīng)人身危險(xiǎn)性的理論被法西斯惡意利用致使侵犯人權(quán)，最終使人身危險(xiǎn)性理論一度成了禁忌性的話(huà)題，引起了學(xué)者的批判和反思。而后，作為激進(jìn)的社會(huì)防衛(wèi)論代表人物格拉馬蒂卡提出社會(huì)防衛(wèi)更重要、更本質(zhì)的目的是改善的人，主張用“性”概念來(lái)代替“犯罪”概念，摒棄犯罪和刑罰⑦。新社會(huì)防衛(wèi)論的代表人物安賽爾對(duì)人身危險(xiǎn)性理論重新審視并提出在對(duì)犯罪人定罪量刑時(shí)需要考慮兩個(gè)因素，不僅要考慮客觀的犯罪行為，還要根據(jù)與人格相關(guān)的主要因素。安賽爾認(rèn)為行刑過(guò)程是為了讓罪犯更好地回歸社會(huì)，人格調(diào)查是必不可少的，人格調(diào)查不僅調(diào)查犯罪行為外部的諸特征和有關(guān)前科資料，而且還應(yīng)該組織專(zhuān)家對(duì)被告人的生物學(xué)體質(zhì)、心理學(xué)反應(yīng)、生育遺傳史及社會(huì)等問(wèn)題展開(kāi)調(diào)查⑧?？傊?，安賽爾對(duì)“人身危險(xiǎn)性”沒(méi)有完全否定，他認(rèn)為人身危險(xiǎn)性與道義責(zé)任論二者不是完全對(duì)立的，而是可以在“行為人格”上統(tǒng)一，兩者都是人格的表現(xiàn)，與行為緊密相連，二者可以共同作為刑罰的依據(jù)，安賽爾發(fā)展了人身危險(xiǎn)性理論。隨著刑法觀不斷演進(jìn)，出現(xiàn)了以團(tuán)藤重光為代表的人格行為論者，他認(rèn)為行為是人格與環(huán)境的相互作用中基于行為人的主體性態(tài)度所實(shí)施的。團(tuán)藤重光強(qiáng)調(diào)責(zé)任的基礎(chǔ)不僅僅是具體行動(dòng)，而且是行為者內(nèi)在的人格，并以此為基礎(chǔ)提出了人格責(zé)任論的觀點(diǎn)⑨。在團(tuán)藤重光的影響下，日本學(xué)者大塚仁采納了人格責(zé)任論，并受人格責(zé)任論的啟發(fā)，將這一理論發(fā)展深化構(gòu)建了人格刑法學(xué)。作為一種新的刑法學(xué)說(shuō)，其中的人格責(zé)任是人格刑法學(xué)的核心思想和理論基石⑩。通過(guò)對(duì)行為人刑法到人格刑法發(fā)展的歷史進(jìn)行梳理發(fā)現(xiàn)人身危險(xiǎn)性這一概念和人格的關(guān)系密切，由最初的危險(xiǎn)狀態(tài)、危險(xiǎn)性到個(gè)人的危險(xiǎn)性、惡性逐步演化為性、主觀危險(xiǎn)性，最后提出人格的概念。由此可見(jiàn)，刑法中人格的概念是在人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上發(fā)展而來(lái)的，使用人格概念來(lái)詮釋人身危險(xiǎn)性既有理論基礎(chǔ)又切實(shí)可行。刑法中人格的內(nèi)涵。刑法學(xué)界人格一詞的涵義是建立在人身危險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上演化而來(lái)的。當(dāng)前關(guān)于人身危險(xiǎn)性有代表性的表述主要有三種：一種觀點(diǎn)認(rèn)為：“個(gè)體對(duì)社會(huì)造成侵害的可能性就是人身危險(xiǎn)性?！钡诙N觀點(diǎn)認(rèn)為：“初犯可能性和再犯可能性的統(tǒng)一構(gòu)成一個(gè)人的人身危險(xiǎn)性?！边€有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人身危險(xiǎn)性指的是犯罪人存在的對(duì)社會(huì)所構(gòu)成的威脅，即再犯罪的可能性。刑法中人格的內(nèi)涵與人身危險(xiǎn)性的涵義一脈相承，故刑法中的人格內(nèi)涵不同于心理學(xué)中關(guān)于人格的內(nèi)涵，心理學(xué)中的人格比刑法中的人格外延廣泛。人格心理學(xué)是心理學(xué)中最具整合性的領(lǐng)域，它關(guān)注整體的人，主要從三個(gè)層面來(lái)研究人：“第一，人類(lèi)本性的層面；第二，個(gè)體差異和群體差異的層面；第三，個(gè)人唯一性的層面?！比烁裥睦韺W(xué)研究的第一個(gè)層面不是刑法所關(guān)注的，刑法所關(guān)注的只是犯罪人群的人格特征。心理學(xué)研究的第三個(gè)層面強(qiáng)調(diào)個(gè)體的獨(dú)特性，而刑法作為部門(mén)法，其重要的特征就是權(quán)威性、高度統(tǒng)一性、普遍適用性，所以刑法中的人格不關(guān)注個(gè)體的唯一性、獨(dú)特性。人格心理學(xué)研究的第二個(gè)層面著重揭示人與人之間的共同點(diǎn)和異同點(diǎn)及某一群體成員的共同人格特征和不同群體成員間的差異性，這一層面的研究能夠滿(mǎn)足刑法的需要。根據(jù)人格刑法觀，在定罪量刑階段就要考慮犯罪人的人格，在行為人做出刑法所規(guī)定的行為后綜合行為人的人格做出行為人是否是犯罪人的判定活動(dòng)。因此，刑法中的人格強(qiáng)調(diào)的是有社會(huì)危險(xiǎn)性、傾向于再犯的一種人格類(lèi)型。早期在系統(tǒng)的介紹人格刑法的過(guò)程中將這種人格類(lèi)型界定為犯罪人格。

犯罪人格概念的提出與爭(zhēng)論

犯罪人格一直以來(lái)都是學(xué)者們關(guān)心和爭(zhēng)議的話(huà)題，爭(zhēng)論的焦點(diǎn)包括有無(wú)“犯罪人格”和“犯罪人格”的本質(zhì)特征。目前主流的觀點(diǎn)認(rèn)為犯罪人格確實(shí)存在的。張文、孫昌軍、顧婷、李玫瑾等分別為犯罪人格下了定義，對(duì)上述幾個(gè)定義進(jìn)行分析發(fā)現(xiàn)性是犯罪人格的典型特征，即使在沒(méi)有出現(xiàn)一詞的定義中也均強(qiáng)調(diào)行為人對(duì)社會(huì)的規(guī)則和法律的無(wú)視與反抗。顧婷和李玫瑾二人在對(duì)犯罪人格定義的過(guò)程中著重強(qiáng)調(diào)犯罪人格的形成過(guò)程，認(rèn)為犯罪人格是社會(huì)化作用的結(jié)果，甚至可以說(shuō)是社會(huì)化失敗的結(jié)果。不同意“犯罪人格”存在說(shuō)的研究者事實(shí)上是不同意“犯罪人格”這一提法，并非真正反對(duì)這一群體人格特征的存在。反對(duì)者更多地從刑法學(xué)這一規(guī)范學(xué)科的特點(diǎn)出發(fā)認(rèn)為犯罪人格這一用詞容易造成歧義，對(duì)于一個(gè)沒(méi)有犯罪的人用犯罪人格來(lái)形容其自身的心理特征會(huì)產(chǎn)生標(biāo)簽效應(yīng)，有侵犯人權(quán)之嫌。梅傳強(qiáng)用“缺陷人格”代替“犯罪人格”，缺陷人格這一稱(chēng)謂同樣強(qiáng)調(diào)社會(huì)化的作用，是行為人社會(huì)化失敗的結(jié)果。然而，缺陷人格這一提法忽略了性這一本質(zhì)的特征，在健康心理學(xué)的視角下談缺陷人格更貼切。李玫瑾認(rèn)為“犯罪人格即人在后天早年的社會(huì)化缺陷下造成的個(gè)人長(zhǎng)期與違法生存方式相伴，或因違法犯罪而長(zhǎng)期與監(jiān)所為伍，在一種近犯罪化而非正常社會(huì)化的過(guò)程中形成的一種較穩(wěn)定的犯罪傾向和犯罪個(gè)性特征”，這一定義尤其強(qiáng)調(diào)犯罪人格的動(dòng)態(tài)形成過(guò)程，主要從家庭撫養(yǎng)狀況、早年經(jīng)歷、生活方式、違法犯罪史等方面來(lái)定義犯罪人格的，是動(dòng)態(tài)性犯罪人格的定義。人格的形成與個(gè)體的生活經(jīng)歷息息相關(guān)，在對(duì)犯罪人再犯的可能性評(píng)估時(shí)需要考慮犯罪人動(dòng)態(tài)成長(zhǎng)過(guò)程、重大生活事件等，因此，本文沿用動(dòng)態(tài)的犯罪人格的定義。

刑法中關(guān)于人格的界定

沿用動(dòng)態(tài)性犯罪人格的定義同樣存在局限性，犯罪人格的群體范圍變得狹小了，仍有一些具有特質(zhì)且再犯可能性高的人群被忽略了，如人格障礙者—變態(tài)心理學(xué)的研究范疇。在犯罪心理學(xué)中將其稱(chēng)為人格。人格不同于犯罪人格之處在于人格對(duì)他人或社會(huì)的擾亂或破壞行為是沒(méi)有理由的，是從小就顯現(xiàn)的，不是因?yàn)楹筇斓募彝プ児驶蛏瞽h(huán)境的變化引起的，他們情感淡漠，不具有被情感牽制或被感化的現(xiàn)象，類(lèi)似于龍勃羅梭提出的“天生犯罪人”。在犯罪人群中也不缺乏一些有健全的家庭和生活環(huán)境的人，他們?nèi)狈κ欠怯^念、自我為中心，缺乏生存能力，好逸惡勞，他們同樣為了自己的需要不擇手段，無(wú)視社會(huì)的法律，從而做出各種違法行為和犯罪行為，將這種人格稱(chēng)為缺陷人格。缺陷人格和犯罪人格的共同點(diǎn)是均是后天社會(huì)化失敗的結(jié)果。李玫瑾將這三種人格統(tǒng)稱(chēng)為危險(xiǎn)人格，有先天稟賦為主的危險(xiǎn)人格，即人格，還有后天養(yǎng)成為主的危險(xiǎn)人格，包括犯罪人格和缺陷人格。研究表明：“這三種類(lèi)型的犯罪人占總犯罪人群的少數(shù)，再犯率高，是重點(diǎn)防控的對(duì)象?！币虼耍谭ǘㄗ锪啃讨腥烁裨u(píng)估的對(duì)象應(yīng)該是危險(xiǎn)人格，而不僅僅是犯罪人格。余論在系統(tǒng)介紹人格刑法的過(guò)程中，研究者認(rèn)為：“犯罪危險(xiǎn)性人格就是一些有可能導(dǎo)致犯罪的人格障礙。”因此在對(duì)犯罪危險(xiǎn)性人格測(cè)量的過(guò)程中運(yùn)用了人格障礙的量表作為量化工具。事實(shí)上，人格障礙和犯罪危險(xiǎn)性人格是不對(duì)等的，分別來(lái)自不同學(xué)科的兩個(gè)術(shù)語(yǔ)—人格障礙屬于變態(tài)心理學(xué)的研究范疇，是從社會(huì)適應(yīng)、個(gè)體與他人的關(guān)系及統(tǒng)計(jì)學(xué)的角度下的定義。犯罪危險(xiǎn)人格是犯罪心理學(xué)的術(shù)語(yǔ)，更多從個(gè)體能否遵守社會(huì)規(guī)范或法律制度的視角來(lái)談的。另外，人格障礙的內(nèi)涵不能揭示犯罪危險(xiǎn)性人格的本質(zhì)—性，因?yàn)椴皇撬械娜烁裾系K都是的。只有人格障礙最突出的特征是性，所以是犯罪心理學(xué)研究者關(guān)注最多的，而其他類(lèi)型的人格障礙與犯罪沒(méi)有必然的聯(lián)系。進(jìn)一步說(shuō)，如果人格障礙者所表現(xiàn)出的人格特征能夠代表犯罪危險(xiǎn)性人格的本質(zhì)特征，那么人格刑法中的“人格”測(cè)量與評(píng)估將不再是一個(gè)瓶頸，更不會(huì)出現(xiàn)那么多的爭(zhēng)論和分歧。目前關(guān)于人格障礙的測(cè)試方法，無(wú)論在國(guó)際還是國(guó)內(nèi)已發(fā)展出相對(duì)成熟的系統(tǒng)的測(cè)試方法。明確了人格刑法中的人格應(yīng)界定為危險(xiǎn)人格后，需要嚴(yán)格按照量表編制的程序和方法完成危險(xiǎn)人格的靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)化的量表編制。靜態(tài)化的量表可以對(duì)目標(biāo)群體中的成員重復(fù)使用或?qū)δ骋蝗后w成員同時(shí)測(cè)量，可以極大程度地簡(jiǎn)化司法人員的工作量，減少司法人員的主觀性。然而，使用靜態(tài)的標(biāo)準(zhǔn)化的量表也會(huì)忽略犯罪人的大量的個(gè)性化的信息，甚至是很有價(jià)值的信息。因此，在使用靜態(tài)危險(xiǎn)人格測(cè)量工具的同時(shí)還需要輔以個(gè)性化的調(diào)查問(wèn)卷包括年齡、性別、犯罪史、結(jié)婚狀態(tài)、居住狀況、家庭關(guān)系等，將靜態(tài)量表和動(dòng)態(tài)因素協(xié)調(diào)統(tǒng)一起來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)危險(xiǎn)人格的精確評(píng)估。

作者:張麗欣 單位:中國(guó)人民公安大學(xué)

【注釋】

①黃希庭：《人格心理學(xué)》，杭州：浙江教育出版社，2002年，第8頁(yè)。

②翟中東：《刑法中的人格問(wèn)題研究》，北京：中國(guó)法制出版社，2003年，第41頁(yè)。

③［意］加羅法洛：《犯罪學(xué)》，耿偉、王新譯，北京：中國(guó)大百科全書(shū)出版社，1996年，第94頁(yè)。

④馬克昌：《近代西方刑法學(xué)說(shuō)史略》，北京：中國(guó)檢察出版社，2004年，第184頁(yè)。

⑤翁騰環(huán)：《世界刑法保安處分比較學(xué)》，北京：商務(wù)印書(shū)館，2014年，第42~49頁(yè)。

⑥⑧⑨宋偉衛(wèi)：“刑事一體化視野下的人身危險(xiǎn)性研究”，吉林大學(xué)博士學(xué)位論文，2009年，第13頁(yè)，第323頁(yè)，第382頁(yè)。

⑦鮮鐵可：“格拉馬蒂卡及其《社會(huì)防衛(wèi)原理》”，《中國(guó)法學(xué)》，1993年第4期，第106~112頁(yè)。

⑩［日］大塚仁：《刑法概說(shuō)（總論）》，馮軍譯，北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社，2003年，第55頁(yè)。北京大學(xué)法律學(xué)系：《改革與法制建設(shè)》，北京：光明日?qǐng)?bào)出版社，1989年，第540頁(yè)。陳興良：《刑法哲學(xué)》，北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2009年，第136頁(yè)。

邱興隆，許章潤(rùn)：《刑罰學(xué)》，北京：群眾出版社，1988年，第259頁(yè)。

郭永玉：《人格心理學(xué)：人性及其差異的研究》，北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，2005年，第11頁(yè)。

胡東平：“人格導(dǎo)入定罪研究”，武漢大學(xué)博士學(xué)位論文，2010年，第25頁(yè)。北京大學(xué)法學(xué)院編：《刑事法治的理念建構(gòu)》，北京：法律出版社，2002年，第518頁(yè)。

張文，劉艷紅，甘怡群：《人格刑法導(dǎo)論》，北京：法律出版社，2005年，第132頁(yè)，第156頁(yè)。

孫昌軍，凌輝：“犯罪人分類(lèi)標(biāo)準(zhǔn)新探—以犯罪人格為視角”，《福建公安高等專(zhuān)科學(xué)校學(xué)報(bào)》，2005年第2期，第5~9頁(yè)。

顧婷，孫永新，汪明亮：“犯罪人格略論”，《鐵道警官高等專(zhuān)科學(xué)院學(xué)報(bào)》，2005年第4期，第74~78頁(yè)。

第9篇

內(nèi)容提要: 刑法所規(guī)定的某些構(gòu)成要件要素，并不為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)，只是對(duì)犯罪分類(lèi)起作用，這類(lèi)要素屬于表面的構(gòu)成要件要素;合理確定表面的構(gòu)成要件要素，對(duì)于理解犯罪之間的關(guān)系、解釋事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、解決共犯過(guò)?，F(xiàn)象以及處理事實(shí)不明案件具有重要意義;承認(rèn)表面的構(gòu)成要件要素并不違反罪刑法定原則。

一、表面的構(gòu)成要件要素的概念

不管采取何種犯罪論體系，從實(shí)質(zhì)的觀點(diǎn)進(jìn)行考察，只有具備以下兩個(gè)條件，才能認(rèn)定為犯罪:其一，發(fā)生了值得科處刑罰的法益侵害事實(shí)，此即違法性;其二，能夠就法益侵害事實(shí)對(duì)行為人進(jìn)行非難，此即有責(zé)性。① 德國(guó)、日本等國(guó)采取了構(gòu)成要件符合性、違法性、有責(zé)性(責(zé)任)的犯罪成立理論體系。這種三階層體系“雖然區(qū)分了第一階段的構(gòu)成要件符合性的判斷與第二階段的違法性阻卻事由存否的判斷，但兩個(gè)階段都是違法性的判斷。所以，可以從大的方面將實(shí)質(zhì)的刑法評(píng)價(jià)區(qū)分為違法性判斷與有責(zé)性判斷。換言之，犯罪論體系的支柱是不法與責(zé)任兩個(gè)范疇?！雹谝勒誋ansWelzel的看法，將不法與責(zé)任作為構(gòu)筑刑法體系的材料，是最近這二到三代學(xué)者在釋義學(xué)上最為重要的進(jìn)展; 按照WilfriedKüper的觀點(diǎn)，發(fā)現(xiàn)不法與責(zé)任是刑法解釋學(xué)的重大成就。③

犯罪的違法性與有責(zé)性與刑法的法益保護(hù)機(jī)能和人權(quán)保障機(jī)能相對(duì)應(yīng)。在實(shí)行依法治國(guó)的時(shí)代，值得科處刑罰的行為必須限于刑法明文規(guī)定的行為。司法工作人員不能離開(kāi)刑法的規(guī)定認(rèn)定行為的違法性與有責(zé)性。刑法將違法且有責(zé)的行為類(lèi)型化，何種行為違法，具備何種要素時(shí)才有責(zé)，需要根據(jù)刑法的規(guī)定(犯罪構(gòu)成要件)判斷。在此意義上說(shuō)，犯罪是符合構(gòu)成要件的違法且有責(zé)的行為。

構(gòu)成要件是違法類(lèi)型還是違法有責(zé)類(lèi)型在刑法理論上存在爭(zhēng)議。如果認(rèn)為構(gòu)成要件是違法類(lèi)型，那么，構(gòu)成要件要素就是表明違法性的要素;如若認(rèn)為構(gòu)成要件是違法有責(zé)類(lèi)型，那么，一部分構(gòu)成要件要素是表明違法性的要素，另一部分要素是表明有責(zé)性的要素。因?yàn)樾谭偸菍⒅档每铺幮塘P的行為類(lèi)型化為構(gòu)成要件的行為;立法者在規(guī)定構(gòu)成要件時(shí)，必然對(duì)符合構(gòu)成要件的行為進(jìn)行實(shí)質(zhì)的評(píng)價(jià)。正如德國(guó)學(xué)者Roxin所說(shuō)，所有的刑法規(guī)則都命令公民實(shí)施一定行為或者禁止公民實(shí)施一定行為;這些規(guī)定同時(shí)也對(duì)違反規(guī)則的行為進(jìn)行了評(píng)價(jià):它們至少在原則上是需要譴責(zé)的。當(dāng)立法者在刑罰法規(guī)中規(guī)定了盜竊、敲詐勒索等行為時(shí)，他們并不是這么想的:“我在一個(gè)段落中描寫(xiě)了一個(gè)法律值得注意的行為，但我不想發(fā)表我的看法，我不肯定我所描述的行為是好的還是不好的;我的描寫(xiě)只是說(shuō)明，這些行為不是無(wú)足輕重的，它要么是合法的，要么是違法的。”事實(shí)上，立法者在想:“我描寫(xiě)的這些行為是社會(huì)無(wú)法忍受的，我要對(duì)這些行為進(jìn)行譴責(zé);所以我要通過(guò)構(gòu)成要件規(guī)定這些行為并懲罰它們。”④基于上述理由，構(gòu)成要件要素都是為刑罰處罰提供根據(jù)的要素。如果行為不具備這些要素，就表明缺乏處罰根據(jù)，因而不構(gòu)成犯罪。

但是，倘若仔細(xì)研究刑法關(guān)于構(gòu)成要件要素的規(guī)定就會(huì)發(fā)現(xiàn)，刑法明文規(guī)定的某些要素并不是為了給違法性、有責(zé)性提供根據(jù)，只是為了區(qū)分相關(guān)犯罪(包括同一犯罪的不同處罰標(biāo)準(zhǔn))的界限。這種構(gòu)成要件要素稱(chēng)為“表面的構(gòu)成要件要素”或“虛假的構(gòu)成要件要素”，也可以稱(chēng)為分界要素。從實(shí)體法的角度而言，表面的構(gòu)成要件要素不是成立犯罪必須具備的要素;從訴訟法的角度而言，表面的構(gòu)成要件要素是不需要證明的要素。例如，《刑法》第114條規(guī)定:“放火、決水、爆炸以及投放毒害性、放射性、傳染病病原體等物質(zhì)或者以其他危險(xiǎn)方法危害公共安全，尚未造成嚴(yán)重后果的，處三年以上十年以下有期徒刑?！薄吧形丛斐蓢?yán)重后果”顯然不是為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)的要素，更非表明“倘若造成嚴(yán)重后果”便不構(gòu)成犯罪之意，僅僅在于說(shuō)明該條規(guī)定的違法程度輕于《刑法》第115條規(guī)定的違法程度(故法定刑有區(qū)別) ，因而屬于表面的構(gòu)成要件要素。又如，《刑法》第270條第1款規(guī)定了委托物侵占的構(gòu)成要件與法定刑，第2款規(guī)定:“將他人的遺忘物或者埋藏物非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出的，依照前款的規(guī)定處罰?！碧热魧⒃摽钏?guī)定的構(gòu)成要件改寫(xiě)為“將他人的物品非法占為己有，數(shù)額較大，拒不交出”，其違法性、有責(zé)性不僅沒(méi)有減少，反而會(huì)增加。那么，《刑法》第270第2款為什么要將行為對(duì)象限定為遺忘物與埋藏物呢? 這是因?yàn)楸I竊罪的對(duì)象必須是他人占有的財(cái)物，委托物侵占的對(duì)象是受委托而占有的他人財(cái)物，剩下的便是侵占脫離占有物了。換言之，《刑法》第270第2款之所以將行為對(duì)象限定為遺忘物與埋藏物，一方面是為了與盜竊罪相區(qū)別，另一方面也是為了與委托物侵占相區(qū)分?！斑z忘”物、“埋藏”物這一構(gòu)成要件要素，便是表面的構(gòu)成要件要素。再如，根據(jù)《刑法》第153條的規(guī)定，只有“走私本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外”的貨物、物品的，才成立走私普通貨物、物品罪。雖然黃金、白銀等貴重金屬屬于《刑法》第151條規(guī)定的貨物、物品，但這并不意味著走私貴重金屬的行為不可能構(gòu)成《刑法》第153條規(guī)定的犯罪。例如，走私貴重金屬入境的，以及誤將貴重金屬當(dāng)作普通金屬走私出境的，都構(gòu)成《刑法》第153條規(guī)定的犯罪。顯然，《刑法》第153條所規(guī)定的“本法第一百五十一條、第一百五十二條、第三百四十七條規(guī)定以外”的貨物、物品這一要素，只是對(duì)區(qū)分不同的走私犯罪起作用，屬于表面的構(gòu)成要件要素。

刑法中為什么會(huì)存在表面的構(gòu)成要件要素? 罪刑法定原則決定了刑法必須將各種犯罪進(jìn)行分類(lèi)，即使是侵害相同法益的行為，為了避免構(gòu)成要件過(guò)于抽象與概括，也必須盡可能地進(jìn)行分類(lèi)，否則罪刑法定原則就不可能在任何程度上得以實(shí)現(xiàn)。所以，通過(guò)設(shè)定某些要素對(duì)犯罪進(jìn)行分類(lèi)，既是為了明確處罰范圍，也是為了標(biāo)明此罪與彼罪的關(guān)系(界限) 。從立法技術(shù)上說(shuō)，“所謂不法，是對(duì)于行為的一個(gè)負(fù)面(因此該入罪)的評(píng)價(jià)。因此構(gòu)成不法之要件，必然也是能夠符合此一基本性質(zhì)。邏輯上不可能的是，一個(gè)概念被列為某一犯罪類(lèi)型的不法要件的同時(shí)，此一要件的負(fù)面概念也被列為同一犯罪類(lèi)型的不法要件?！薄坝靡粋€(gè)比喻的說(shuō)法:如果‘兇狠’被列為殺人罪的不法要件，那么‘仁慈’就不可能也是殺人罪的不法要件。如果在殺人罪的犯罪條文體系中，在‘兇狠’作為不法要件的同時(shí)，又出現(xiàn)‘仁慈’的文字，那么后者并不是在表達(dá)一個(gè)構(gòu)成犯罪的要件，而是在強(qiáng)調(diào)其與兇狠殺人的不法(因此影響法定刑)程度上的區(qū)別而已?！雹莼谕瑯拥睦碛?，在我國(guó)刑法分則中，情節(jié)嚴(yán)重與情節(jié)較輕不可能同時(shí)成為一個(gè)犯罪的構(gòu)成要件要素。所以，《刑法》第232條規(guī)定“情節(jié)較輕”，只是為了區(qū)分違法、責(zé)任程度不同的故意殺人罪(進(jìn)而分別規(guī)定不同的法定刑) 。這種“情節(jié)較輕”便成為表面的構(gòu)成要件要素。

表面的構(gòu)成要件要素不同于分則條文對(duì)正當(dāng)化事由的提示性規(guī)定。例如，我國(guó)《刑法》第238條、第245條分別對(duì)非法拘禁罪、非法搜查罪、非法侵入住宅罪規(guī)定了“非法”要素。類(lèi)似的規(guī)定在國(guó)外刑法中也不少見(jiàn)。國(guó)外刑法理論普遍認(rèn)為，這種“非法”要素，只是對(duì)正當(dāng)化事由的提示性規(guī)定，而不是構(gòu)成要件要素。例如，日本刑法第220 條規(guī)定:“非法逮捕或者監(jiān)禁他人的，處三個(gè)月以上七年以下懲役。”山口厚教授指出:“法文中的‘非法’，是由于存在基于法令的逮捕、監(jiān)禁屬于適法行為的情況，為了確認(rèn)一般的違法性要件而規(guī)定的(違法要素) ，其自身不是特別的構(gòu)成要件要素。”⑥曾根威彥教授指出:“成立逮捕監(jiān)禁罪，要求行為必須是‘非法’地實(shí)施的。這是因?yàn)樵谏鐣?huì)生活上，在他人的自由行動(dòng)對(duì)自己或者第三者并非理想之事的場(chǎng)合，逮捕監(jiān)禁該他人屬于適法的情形并不少見(jiàn)，所以，注意性地規(guī)定違法性的一般原則?！雹叩聡?guó)刑法理論一般認(rèn)為，分則條文所規(guī)定的“非法”、“違法”只是對(duì)整個(gè)行為的價(jià)值評(píng)判，是對(duì)違法性的一般犯罪要素的多余提示，旨在提醒法官，特別要注意觸犯這種條款的案件是否存在正當(dāng)化事由。例如，德國(guó)刑法第303條規(guī)定:“違法地?fù)p壞或者毀壞他人的財(cái)物的，處二年以下自由刑或者罰金。”德國(guó)刑法理論沒(méi)有爭(zhēng)議地認(rèn)為，其中的“違法”只是對(duì)正當(dāng)化事由的提示規(guī)定(甚至是多余的規(guī)定) 。⑧ 在筆者看來(lái)，我國(guó)《刑法》第238條、第245條中的“非法”也只是對(duì)正當(dāng)化事由的提示性規(guī)定。⑨ 因?yàn)?，即使在將行為符合犯罪?gòu)成與行為違法相等同的我國(guó)四要件體系中，行為是否非法，也是由行為是否符合犯罪構(gòu)成以及是否具有排除犯罪的事由共同決定的，而不是由獨(dú)立的“非法”要素決定的。另一方面，既然最終成立犯罪的行為都是非法的，就表明非法不是構(gòu)成要件要素。例如，正當(dāng)防衛(wèi)的殺人行為，并不成立故意殺人罪，但《刑法》第232條并沒(méi)有將故意殺人罪的構(gòu)成要件表述為“故意非法殺人”，因?yàn)闅⑷艘话闶欠欠ǖ?，不需要?duì)正當(dāng)化事由作特別提示規(guī)定;而剝奪他人自由、進(jìn)入他人住宅的行為，往往具有正當(dāng)化事由，故刑法需要做出提示性規(guī)定。所以，即使在我國(guó)，也應(yīng)認(rèn)為上述條文中的“非法”是關(guān)于正當(dāng)化事由的提示性規(guī)定。這種提示性規(guī)定的內(nèi)容，不屬于表面的構(gòu)成要件要素。因此，在具備正當(dāng)化事由的案件中，不得以“非法”屬于表面的構(gòu)成要件要素為由認(rèn)定行為構(gòu)成犯罪。

表面的構(gòu)成要件要素也不同于分則條文的多余表述。刑法是由人起草的，而不是神制定的，難免存在多余的表述。例如，《刑法》第133條第1款前段規(guī)定:“違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役?！逼渲械摹鞍l(fā)生重大事故”就是多余的表述，因?yàn)橹灰`反交通管理法規(guī)，過(guò)失致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失，就構(gòu)成交通肇事罪。再如，《刑法》第154條、第174條第1款、第179條第1款、第190條、第230條、第329條第2款、第343條第1款中的“擅自”，《刑法》第399條第1款中“枉法”，第401條、第402條、第403條、第414條中“舞弊”都是多余的、完全可以刪除的表述。與表面的構(gòu)成要件要素相同的是，這些多余的表述，并不為違法性與有責(zé)性提供任何根據(jù);與表面的構(gòu)成要件要素不同的是，這些多余的表述，并不具有區(qū)分此罪與彼罪、重罪與輕罪的機(jī)能，充其量可以視為同位語(yǔ)。所以，不能將多余的表述所描述的內(nèi)容視為表面的構(gòu)成要件要素，更不能將其視為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)的要素。

明確刑法分則規(guī)定的哪些構(gòu)成要件要素屬于表面的構(gòu)成要件要素，對(duì)于理解犯罪之間的關(guān)系、解釋事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤、解決共犯過(guò)?，F(xiàn)象以及處理事實(shí)不明案件具有重要意義。此外，承認(rèn)表面的構(gòu)成要件要素是否與罪刑法定原則相沖突也是需要說(shuō)明的問(wèn)題。⑩

二、表面的構(gòu)成要件要素與犯罪之間的關(guān)系

由于表面的構(gòu)成要件要素包括主觀的構(gòu)成要件要素，所以，這里所稱(chēng)的犯罪之間的關(guān)系，既包括故意犯罪與過(guò)失犯罪之間的關(guān)系，也包括刑法分則所規(guī)定的具體犯罪之間的關(guān)系。

(一)故意犯罪與過(guò)失犯罪之間的關(guān)系

故意犯罪與過(guò)失犯罪之間的關(guān)系，也可謂故意與過(guò)失之間的關(guān)系。在我國(guó)，故意與過(guò)失究竟是對(duì)立關(guān)系還是位階關(guān)系或等級(jí)關(guān)系，取決于是否承認(rèn)表面的構(gòu)成要件要素。

認(rèn)為故意與過(guò)失是對(duì)立關(guān)系的德國(guó)學(xué)者指出:“過(guò)失不是故意的減輕形式，而是與故意不同的概念。與對(duì)應(yīng)的故意犯罪相比，過(guò)失犯罪行為的不法內(nèi)容與責(zé)任內(nèi)容較輕。因?yàn)樵谶^(guò)失情況下，行為人對(duì)法秩序的要求的違反不是有意識(shí)，而是因?yàn)椴蛔⒁?。因此，就同一事?shí)而言，故意和過(guò)失是相互排斥的。??過(guò)失構(gòu)成要件不允許作為證據(jù)不充分時(shí)的‘兜底構(gòu)成要件’來(lái)適用，做出有罪判決時(shí)，必須明確認(rèn)定過(guò)失的前提條件?！雹?根據(jù)這種觀點(diǎn)，不能將故意行為認(rèn)定為過(guò)失犯罪;在行為人的心理狀態(tài)不明的情況下，也不能認(rèn)定為過(guò)失犯罪。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的判例也認(rèn)為故意與過(guò)失是對(duì)立關(guān)系。如1989年臺(tái)上字第4682號(hào)判決指出:“刑法上之故意犯與過(guò)失犯，其意義不同，且互相排斥。換言之，一個(gè)犯罪行為，不可能成立以故意為必要之犯罪，又同時(shí)成立以過(guò)失為必要之犯罪?！?⑿

但是，德國(guó)的主流觀點(diǎn)認(rèn)為，故意和過(guò)失處于一種位階關(guān)系，即在不清楚一個(gè)行為是出于故意還是出于過(guò)失時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，能夠認(rèn)定為過(guò)失犯罪。這并不是說(shuō)，故意概念中包含了過(guò)失的要素，一個(gè)放任結(jié)果發(fā)生的人，不可能輕信可以避免結(jié)果的發(fā)生;一個(gè)明知結(jié)果發(fā)生的人，不可能沒(méi)有預(yù)見(jiàn)結(jié)果的發(fā)生，但不能據(jù)此否認(rèn)故意與過(guò)失之間的規(guī)范性位階關(guān)系。亦即與過(guò)失相比，對(duì)故意的要求更多。⒀德國(guó)的審判實(shí)踐也持這種觀點(diǎn)。“在不能認(rèn)定行為人是實(shí)施了故意行為還是過(guò)失行為的場(chǎng)合，判例認(rèn)為可以按照過(guò)失行為做出有罪判決?！雹?

持位階關(guān)系說(shuō)的日本學(xué)者指出，如果說(shuō)故意責(zé)任的本質(zhì)是“認(rèn)識(shí)到了構(gòu)成要件事實(shí)”，過(guò)失責(zé)任的本質(zhì)是“沒(méi)有認(rèn)識(shí)到構(gòu)成要件事實(shí)”，那么，故意與過(guò)失的責(zé)任內(nèi)容在邏輯上就是相互排斥的，不可能存在共通之處。但這種觀點(diǎn)以過(guò)失的本質(zhì)是“違反預(yù)見(jiàn)義務(wù)”為前提。如果說(shuō)違反預(yù)見(jiàn)義務(wù)是過(guò)失犯的本質(zhì)，那么，故意犯罪時(shí)因?yàn)槁男辛祟A(yù)見(jiàn)義務(wù)，責(zé)任就應(yīng)更輕了，但事實(shí)上并非如此。所以，故意責(zé)任的本質(zhì)是認(rèn)識(shí)到了構(gòu)成要件事實(shí)，過(guò)失責(zé)任的本質(zhì)是具有認(rèn)識(shí)構(gòu)成要件事實(shí)的可能性?！耙虼耍粦?yīng)將預(yù)見(jiàn)義務(wù)違反作為過(guò)失犯的要素。故意與過(guò)失存在大小關(guān)系或者位階關(guān)系，兩者都是為責(zé)任提供根據(jù)的心理要素。過(guò)失中并非沒(méi)有任何心理狀態(tài)，而是存在可能預(yù)見(jiàn)犯罪事實(shí)特別是法益侵害的心理狀態(tài)。”⒂據(jù)此，對(duì)于故意行為可能認(rèn)定為過(guò)失犯罪。

我國(guó)刑法明文規(guī)定了故意與過(guò)失的定義。如果按照刑法的字面含義理解和適用刑法，倘若沒(méi)有認(rèn)識(shí)到刑法中的表面的構(gòu)成要件要素，必然認(rèn)為故意與過(guò)失是一種對(duì)立關(guān)系(筆者曾經(jīng)持此觀點(diǎn)) 。⒃但是，如若從規(guī)范意義上理解刑法的規(guī)定，認(rèn)識(shí)到表面的構(gòu)成要件要素的存在，則應(yīng)認(rèn)為故意與過(guò)失是位階關(guān)系而非對(duì)立關(guān)系。先看疏忽大意的過(guò)失。根據(jù)《刑法》第15條的規(guī)定，只有當(dāng)行為人“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)”時(shí)，才可能成立過(guò)失犯罪。問(wèn)題在于:在具有預(yù)見(jiàn)可能性的情況下，倘若不能證明行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，也不能證明行為人沒(méi)有預(yù)見(jiàn)時(shí)怎么辦? 顯然，只要行為人具有預(yù)見(jiàn)可能性，就意味著應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)。即使不能查明行為人是否已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，也僅意味著不能認(rèn)定行為人構(gòu)成故意犯罪和過(guò)于自信的過(guò)失犯罪，但不影響將其行為認(rèn)定為疏忽大意的過(guò)失犯罪。倘若因?yàn)闆](méi)有查明行為人是否已經(jīng)預(yù)見(jiàn)，既否認(rèn)行為人具有故意，也否認(rèn)行為人具有過(guò)失，就必然形成處罰的漏洞。所以，“因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)”是一種表面的構(gòu)成要件要素。再看過(guò)于自信的過(guò)失。根據(jù)《刑法》第15條的規(guī)定，只有當(dāng)行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)自己的行為可能發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果，“而輕信能夠避免”時(shí)，才可能成立過(guò)于自信的過(guò)失犯罪。問(wèn)題是:在查明行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)的前提下，如若不能證明行為人希望或者放任危害結(jié)果發(fā)生，也不能證明行為人輕信能夠避免時(shí)怎么辦? 顯然，只要行為人已經(jīng)預(yù)見(jiàn)結(jié)果發(fā)生的可能性，即使不能查明行為人是否輕信能夠避免，也只是意味著不能認(rèn)定行為人構(gòu)成故意犯罪，但不影響將其行為認(rèn)定為過(guò)于自信的過(guò)失犯罪。如若因?yàn)闆](méi)有查明行為人是否輕信能夠避免，既否認(rèn)行為人具有故意，也否認(rèn)行為人具有過(guò)失，就必然造成處罰的空隙。所以，“輕信能夠避免”只是表面的構(gòu)成要件要素。

以上結(jié)論并非僅僅出于防止處罰漏洞的刑事政策的理由，而是具有法律上的根據(jù)。( 1)從構(gòu)成要件符合性的角度來(lái)說(shuō)，在上述場(chǎng)合，實(shí)際上是將可能構(gòu)成重罪的事實(shí)評(píng)價(jià)為性質(zhì)相同的輕罪事實(shí)。換言之，只是在認(rèn)定為故意尚存疑問(wèn)時(shí)才認(rèn)定為過(guò)失。這對(duì)于被告人而言并非不利而是有利。從訴訟法的角度而言，“沒(méi)有??”、“尚未??”之類(lèi)的要素一般是不需要證明的。( 2)從實(shí)質(zhì)角度來(lái)說(shuō)，只有“應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)”、“已經(jīng)預(yù)見(jiàn)”才是為有責(zé)性提供根據(jù)，表明行為人具有非難可能性的要素;而“因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)”與“輕信能夠避免”并不是表明行為人具有非難可能性的因素，只是與故意相區(qū)別的要素。所以，在應(yīng)當(dāng)預(yù)見(jiàn)的情況下，即使沒(méi)有查明行為人是否沒(méi)有預(yù)見(jiàn)，在已經(jīng)預(yù)見(jiàn)的前提下，即使沒(méi)有查明行為人是否輕信能夠避免，也不表明行為人缺少過(guò)失犯的非難可能性。(3)從故意與過(guò)失的關(guān)系來(lái)說(shuō)，不管是認(rèn)為故意犯比過(guò)失犯的違法性重，還是認(rèn)為故意犯比過(guò)失犯的責(zé)任重，都只是表明二者是一種階段關(guān)系或位階關(guān)系，而不能表明它們是對(duì)立關(guān)系。因?yàn)閺倪`法角度來(lái)說(shuō)，結(jié)果回避可能性是故意與過(guò)失的共同要件，從責(zé)任角度來(lái)說(shuō)，行為可能性是故意與過(guò)失的共同前提(或基礎(chǔ)) 。換言之，回避可能性是故意與過(guò)失的基礎(chǔ)概念。“故意概念與過(guò)失概念在刑法上的意義是確立入罪的要件，從此一目的來(lái)看，一個(gè)較低回避可能性的主觀狀態(tài)(過(guò)失)可以跨過(guò)入罪的門(mén)檻，一個(gè)高回避可能性的主觀狀態(tài)(故意)當(dāng)然也可以跨過(guò)入罪的門(mén)檻?！?⒄所以，故意與過(guò)失之間的關(guān)系是回避可能性的高低度關(guān)系，是責(zé)任的高低度關(guān)系，也是刑罰意義的高低度關(guān)系，因而是一種位階關(guān)系。

由上可見(jiàn)，刑法規(guī)定“因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)”與“輕信能夠避免”只是為了使過(guò)失犯罪與故意犯罪相區(qū)別，而不是為過(guò)失犯提供處罰根據(jù)。當(dāng)案件事實(shí)表明行為人至少有過(guò)失，但又不能證明行為人具有故意時(shí)，當(dāng)然只能以過(guò)失犯論處。這并不是意味著一個(gè)犯罪的主觀要件既可以是故意也可以是過(guò)失，只是意味著故意與過(guò)失不是對(duì)立關(guān)系，而是位階關(guān)系，可以將故意評(píng)價(jià)為過(guò)失。顯然，承認(rèn)故意與過(guò)失是位階關(guān)系，是以承認(rèn)“因?yàn)槭韬龃笠舛鴽](méi)有預(yù)見(jiàn)”與“輕信能夠避免”屬于表面的構(gòu)成要件要素為前提的。

(二)具體犯罪之間的關(guān)系

刑法遵循罪刑法定原則，通過(guò)構(gòu)成要件要素對(duì)犯罪進(jìn)行分類(lèi)。在絕大多數(shù)情況下，為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)的構(gòu)成要件要素同時(shí)起到了分類(lèi)作用。但是，在少數(shù)情況下，為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)的要素還不足以使犯罪之間相區(qū)別，于是刑法不得不設(shè)置表面的構(gòu)成要件要素。另一方面，表面的構(gòu)成要件要素只是在通常情形下對(duì)犯罪分類(lèi)起作用，因而并不意味著表面的構(gòu)成要件要素是成立犯罪必須具備的要素。

例如，《刑法》第209條第1款規(guī)定了非法制造、出售非法制造的用于騙取出口退稅、抵扣稅款發(fā)票罪，第2款規(guī)定:“偽造、擅自制造或者出售偽造、擅自制造的前款規(guī)定以外的其他發(fā)票的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處一萬(wàn)元以上五萬(wàn)元以下罰金?！睆奈淖直硎隹?，第2款規(guī)定的非法制造、出售非法制造的發(fā)票罪的構(gòu)成要件與第1款規(guī)定的犯罪的關(guān)鍵區(qū)別在于發(fā)票的性質(zhì)不同。換言之，如若適用第2款，就要求行為人所非法制造、出售的是不能用于騙取出口退稅、抵扣稅款的發(fā)票(第2款是第1款的兜底規(guī)定) 。盡管在通常情形下這樣的解釋結(jié)論是成立的，但在特殊情形下會(huì)帶來(lái)問(wèn)題。例如，甲在擅自制造可以騙取出口退稅的發(fā)票時(shí)，卻誤以為自己擅自制造的是不能騙取出口退稅的發(fā)票的，應(yīng)當(dāng)如何處理? 這雖然與后述事實(shí)認(rèn)識(shí)錯(cuò)誤相關(guān)，但從上述兩罪之間的關(guān)系來(lái)看，《刑法》第209條第2款所規(guī)定的“前款規(guī)定以外的其它”發(fā)票的要素，顯然只是為了對(duì)第2款與第1款的犯罪做出區(qū)分，而不是為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)。所以，只要認(rèn)為“前款規(guī)定以外的其它”發(fā)票的要素，是表面的構(gòu)成要件要素，因而是不需要具備的要素，就可以直接認(rèn)定上述甲的行為成立第2款規(guī)定的犯罪。

不難看出，雖然從法條的文理上說(shuō)，《刑法》第209條第2款與第1款之間是一種排它關(guān)系，即只有不符合第1款規(guī)定的行為，才可能符合第2款的規(guī)定，但事實(shí)上并非如此。因?yàn)榧词箍陀^上符合第1款規(guī)定的行為，也可能僅適用第2款的規(guī)定，這說(shuō)明第2款規(guī)定的發(fā)票實(shí)際上包括了第1款規(guī)定的發(fā)票(甚至可能包括《刑法》第206條規(guī)定的增值稅發(fā)票) 。于是，《刑法》第209條第2款與第1款的犯罪之間，以及《刑法》第209條與第206條的犯罪之間，形成了位階關(guān)系、包容關(guān)系。換言之，承認(rèn)表面的構(gòu)成要件要素，有利于減少具體犯罪之間的對(duì)立關(guān)系、排它關(guān)系，增加具體犯罪之間的位階關(guān)系、包容關(guān)系，進(jìn)而使具體犯罪之間更為協(xié)調(diào)，從而實(shí)現(xiàn)刑法的正義性。

既然法律明文規(guī)定的表面的構(gòu)成要件要素都是可以不需要具備的要素，那么，刑法理論就不應(yīng)當(dāng)隨意設(shè)定區(qū)分兩罪界限的因素，更不應(yīng)當(dāng)將隨意設(shè)定的因素視為(不成文的)構(gòu)成要件要素。例如，《刑法》第363條規(guī)定的傳播物品牟利罪要求“以牟利為目的”，刑法理論普遍認(rèn)為，《刑法》第364條規(guī)定的傳播物品罪必須“不以牟利為目的”，⒅以便兩罪之間有明確的界限。但這樣要求不合適。因?yàn)槿绻鞔_要求行為人不以牟利為目的，那么，在不能查明傳播物品的行為人是否具有牟利目的時(shí)，根據(jù)存疑時(shí)有利于被告人的原則，一方面不能認(rèn)定行為人具有牟利目的，故不能認(rèn)定為傳播物品牟利罪;另一方面不能證明行為人“不以牟利為目的”，也不能認(rèn)定為傳播物品罪。這顯然不合理。只有并不要求傳播物品罪的行為人“不以牟利為目的”時(shí)，上述行為才成立本罪。所以，不應(yīng)當(dāng)將“不以牟利為目的”設(shè)定為傳播物品罪的構(gòu)成要件要素?！缎谭ā返?64條在規(guī)定傳播物品罪時(shí)，沒(méi)有規(guī)定“不以牟利為目的”，正是為了解決這一問(wèn)題。⒆退一步說(shuō)，即使假定《刑法》第364條明文規(guī)定“不以牟利為目的”，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“不以牟利為目的”只是表面的構(gòu)成要件要素，因?yàn)檫@一要素并不為違法性、有責(zé)性提供根據(jù)。

又如，盜竊罪的成立是否以采取和平非暴力手段為前提? 日本學(xué)者大塚仁指出:“所謂‘竊取’是指單純的盜取，即不采取暴力、脅迫，違反占有者的意思，侵害其對(duì)財(cái)物的占有，將財(cái)物轉(zhuǎn)移為自己或者第三者占有?！雹嘏_(tái)灣地區(qū)學(xué)者指出:“所謂竊取系指行為人違背他人的意思，或者至少未獲得他人同意，而以和平非暴力的手段，取走其持有物，破壞他人對(duì)其持有物的持有支配關(guān)系。” (21)筆者以前也采取了這種觀點(diǎn)。(22)顯然，要求盜竊行為必須采取和平非暴力手段，主要是為了區(qū)分盜竊罪與搶劫罪。正因?yàn)槿绱?，持這種觀點(diǎn)的學(xué)者指出:“行為人若以暴力強(qiáng)加奪取，或以、脅迫、藥劑、催眠術(shù)等，致使他人不能抗拒的情狀下，始破壞他人對(duì)物的持有、支配關(guān)系者，則為搶奪或強(qiáng)盜，而非竊盜?！?(23)然而，在此產(chǎn)生的疑問(wèn)是，倘若行為人以暴力方法取得財(cái)物，但又沒(méi)有達(dá)到使他人不能抗拒的程度，卻破壞了他人對(duì)財(cái)物的持有、支配關(guān)系，取走其持有物的，該如何定罪? 持上述觀點(diǎn)的人恐怕不得不承認(rèn)，對(duì)此也只能認(rèn)定為盜竊。既然如此，就應(yīng)當(dāng)認(rèn)為，成立盜竊罪并不以采取和平非暴力手段為前提。換言之，刑法理論不應(yīng)當(dāng)將“以和平非暴力的手段”設(shè)置為盜竊罪的構(gòu)成要件要素。退一步言，即使假定刑法明文規(guī)定只有采取“和平非暴力手段”才能構(gòu)成盜竊罪，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)為“和平非暴力手段”只是表面的構(gòu)成要件要素。

綜上所述，將傳播物品牟利罪與傳播物品罪、盜竊罪與搶劫罪設(shè)計(jì)或解釋成對(duì)立關(guān)系或排他關(guān)系時(shí)，二者便不可能形成競(jìng)合關(guān)系。“然而，當(dāng)我們把任何的兩罪設(shè)計(jì)或解釋成排他互斥時(shí)，將無(wú)法避免地會(huì)造成許多刑事政策上所不能忍受的刑罰性漏洞?！?(24)其實(shí)，應(yīng)當(dāng)從實(shí)質(zhì)的不法內(nèi)涵著眼，將上述犯罪解釋成一種包含關(guān)系:傳播物品罪是普通條款，傳播物品牟利罪是特殊條款;盜竊罪是普通條款，搶劫罪是特別條款。在行為符合普通條款的構(gòu)成要件的前提下，不能證明行為符合特別條款的，當(dāng)然應(yīng)適用普通條款。

注釋:

①參見(jiàn)[日]前田雅英:《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版會(huì)2006年第4版，第36頁(yè)以下。

②[日]井田良:《刑法總論の理論構(gòu)造》，成文堂2005年版，第1頁(yè)。德國(guó)刑法理論一般將符合構(gòu)成要件的違法稱(chēng)為“不法”。

③參見(jiàn)[德]許迺曼:《區(qū)分不法與罪責(zé)的功能》，彭文茂譯，許玉秀、陳志輝編:《不移不惑獻(xiàn)身法與正義———許迺曼教授刑事法論文選輯》，臺(tái)北春風(fēng)和煦學(xué)術(shù)基金2006年版，第416頁(yè)。

④Vgl. Claus Roxin，Offene Tatbestande und Rechtspflichtmerkmale，Walter de Gruyter & Co. 1970， S. 171.

⑤前引③，第485頁(yè)。

⑥[日]山口厚:《刑法各論》，有斐閣2005年補(bǔ)訂版，第83 - 84頁(yè)。

⑦[日]曾根威彥:《刑法各論》，弘文堂2001年第3版，第49頁(yè)。還有學(xué)者認(rèn)為，有些表述雖然出現(xiàn)在刑法分則條文中，但僅具有語(yǔ)感上的意義，而不具有實(shí)質(zhì)內(nèi)容。例如，日本學(xué)者瀧川幸辰、木村龜二認(rèn)為，日本刑法第220條所規(guī)定的“非法”，僅具有語(yǔ)感上的意義，既不是構(gòu)成要件要素，也不是特別的違法性要素( [日]瀧川幸辰:《刑法各論》，日本評(píng)論社1933年版，第73頁(yè); [日]木村龜二:《刑法各論》，法文社1957年版，第62頁(yè)) 。

⑧Wessels /Beulke， Strafrecht Allgemeiner Teil， 30. Aufl. ， C. F. Müller 2000， S. 42; C. Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band I， 4. Aufl. ，München: C. H. Beck， 2006， S. 508.

⑨刑法分則條文中的“非法”并非都是對(duì)正當(dāng)化事由的提示性規(guī)定。分則條文中的“以非法占有為目的”中的“非法”以及空白刑法規(guī)范中的“非法”就具有實(shí)質(zhì)意義。此外，我國(guó)刑法分則的某些條文所規(guī)定的“非法”的確僅具有語(yǔ)感上的意義，既不是構(gòu)成要件要素，也不是關(guān)于正當(dāng)化事由的提示規(guī)定。例如，《刑法》第225條第3項(xiàng)所規(guī)定的“未經(jīng)國(guó)家有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，非法經(jīng)營(yíng)證券、期貨或者保險(xiǎn)業(yè)務(wù)”中的“非法”就僅具有語(yǔ)感意義。再如，《刑法》第228條所規(guī)定的“以牟利為目的，違反土地管理法規(guī)，非法轉(zhuǎn)讓、倒賣(mài)土地使用權(quán)”中的“非法”也是多余的表述。

⑩本文中的“表面的構(gòu)成要件要素”主要指成文的表面的構(gòu)成要件要素。為了充分展開(kāi)討論，必要時(shí)還包括刑法理論所承認(rèn)的不成文的表面的構(gòu)成要件要素，此外還會(huì)涉及未遂犯的構(gòu)成要件要素。

(11)H. Jescheck /T. Weigend， Lehrbuch des StrafrechtsAllgemeiner Teil， 5 Aufl. ，Duncker & Humblot 1996， S. 563.

(12)轉(zhuǎn)引自前引③，第484 - 485頁(yè)。

(13)前引⑧， C. Roxin書(shū)， S. 1091.

(14)前引(11) 。

(15) [日]高山佳奈子:《故意と違法性の意識(shí)》，有斐閣1999年版，第137頁(yè)。

(16)參見(jiàn)張明楷:《罪過(guò)形式的確定》，載《法學(xué)研究》2006年第3期，第109頁(yè)。

(17)前引③，第483 - 484頁(yè)。

(18)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編:《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2007年第3版，第538頁(yè);陳興良:《規(guī)范刑法學(xué)》(下冊(cè)) ，中國(guó)政法大學(xué)出版社2008年第2版，第959頁(yè);張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2003年第2版，第708頁(yè)。

(19)參見(jiàn)張明楷:《犯罪之間的界限與競(jìng)合》，載《中國(guó)法學(xué)》2008年第4期，第87頁(yè)以下。

(20) [日]大塚仁:《刑法概說(shuō)(各論) 》，有斐閣2005年第3版增補(bǔ)版，第191頁(yè)。

(21)林山田:《刑法各罪論》(上冊(cè)) ，作者發(fā)行2005年增訂5版，第311頁(yè)。

(22)張明楷:《刑法學(xué)》，法律出版社2007年第3版，第727頁(yè)。

第10篇

【關(guān) 鍵 詞】侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪/有組織犯罪/共犯/從犯/法人犯罪

一、問(wèn)題所在

對(duì)知識(shí)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)制度，除了存在民事訴訟和行政制裁等途徑之外，刑事處罰也是重要的一個(gè)環(huán)節(jié)。目前，中日兩國(guó)都越來(lái)越重視刑事處罰在知識(shí)產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的作用。兩國(guó)近年來(lái)的司法實(shí)踐狀況也印證了這一點(diǎn)。據(jù)統(tǒng)計(jì)，2005年中國(guó)各級(jí)法院共結(jié)審知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件505件，判處犯罪分子737人，結(jié)審的案件數(shù)和判決人員數(shù)分別比上年上升31.2％和39.8％；2006年各級(jí)法院共結(jié)審侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪案件769件，判決犯罪分子1212人，同比分別上升52.28％和62.21％。①在日本，1998年第一審法院就侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪判處有期徒刑人員僅為80人，但到2006年該人數(shù)急劇增加到530人。②可見(jiàn)，加強(qiáng)對(duì)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的刑事處罰的力度，是目前中日兩國(guó)的共同趨勢(shì)。

在刑事司法實(shí)踐中，目前所面臨的一個(gè)突出問(wèn)題是如何界定侵權(quán)行為參與人的刑事責(zé)任。侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為區(qū)別于盜竊或詐騙等傳統(tǒng)自然犯的重要特征之一，就是其集團(tuán)性、有組織性，即侵權(quán)行為幾乎都是有組織地進(jìn)行的，侵權(quán)行為的實(shí)現(xiàn)往往有多數(shù)人的參與。比如，通過(guò)銷(xiāo)售冒牌商品侵害他人商標(biāo)權(quán)的場(chǎng)合，該銷(xiāo)售行為往往是由公司有組織地進(jìn)行的，不僅直接銷(xiāo)售商品的公司一般職員，而且該公司的經(jīng)理等中層管理人員，甚至該公司的董事長(zhǎng)等最高負(fù)責(zé)人也參與其中。而且，從冒牌商品的流通過(guò)程來(lái)看，在冒牌商品的進(jìn)口、制造、銷(xiāo)售等一系列流程中，更有眾多人的參與。那么，對(duì)這些眾多的參與者，刑事處罰的射程范圍到底有多遠(yuǎn)呢？本文的主要目的就是回答這一問(wèn)題。即本文的重點(diǎn)并不是介紹日本現(xiàn)行法中關(guān)于侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的行為類(lèi)型，而是針對(duì)侵害知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪的參與人，即行為主體，來(lái)具體探討刑事處罰的射程范圍。

概言之，在日本的現(xiàn)行法律中，用來(lái)處罰犯罪參與人的基本手段有兩個(gè)：就自然人來(lái)講，刑法典中有共犯規(guī)定；就法人來(lái)講，在特別法中存在兩罰規(guī)定(或叫“雙罰規(guī)定”)。下面，首先側(cè)重介紹關(guān)于共犯規(guī)定的學(xué)說(shuō)與判例，最后簡(jiǎn)要介紹一下關(guān)于法人處罰的問(wèn)題。

日本的共犯理論

(一)共犯類(lèi)型

為了將復(fù)數(shù)的犯罪參與人置于刑罰的射程范圍之內(nèi)，《日本刑法》第60條至63條規(guī)定了三種共犯類(lèi)型：即共同正犯、教唆犯、幫助犯(也叫“從犯”)。

首先，第60條就共同正犯規(guī)定，“二人以上共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯”?！敖詾檎浮钡暮x是指，和單獨(dú)犯做同樣處理。因此，對(duì)于共同正犯，要適用和單獨(dú)犯同樣的法定刑。“正犯”一詞是中國(guó)刑法中沒(méi)有的概念，但大體相當(dāng)于中國(guó)刑法中所說(shuō)的“主犯”。在日本，就如何解釋第60條所規(guī)定的“共同實(shí)行”，理論界存在激烈的爭(zhēng)論，就這一點(diǎn)將在后面詳述。另外，中國(guó)刑法規(guī)定，共犯必須是“共同故意犯罪”，因此，不可能存在過(guò)失犯的共同犯罪。然而，根據(jù)日本的通說(shuō)和判例，過(guò)失犯也可能成立共同正犯。但過(guò)失犯的共同正犯成立的前提是，刑法分則等法規(guī)中存在過(guò)失犯的處罰規(guī)定，而侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪都是故意犯，因此，就此類(lèi)犯罪不可能成立過(guò)失犯的共同正犯。所以，就侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪來(lái)講，中日兩國(guó)在不處罰過(guò)失共同犯罪的問(wèn)題上是一致的。因此，侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的共同正犯的要件可以概括為：客觀上存在共同實(shí)行的行為；主觀上存在共同實(shí)行的故意。③

其次，第61條第1款就教唆犯規(guī)定，“教唆他人實(shí)行犯罪的，處正犯的刑”。所謂教唆，是指讓沒(méi)有犯罪意志的人產(chǎn)生實(shí)行犯罪的意志。被唆使實(shí)行犯罪的人才是正犯，教唆的人只是教唆犯并不是正犯，但要適用正犯的法定刑。這一點(diǎn)也和中國(guó)刑法不一樣。因?yàn)樵谥袊?guó)，即使是教唆犯，也要按照其發(fā)揮的作用，既可能比照主犯處罰，也可能比照從犯處罰。另外，日本刑法還規(guī)定，對(duì)教唆犯的教唆(第61條第2款)、對(duì)幫助犯的教唆(第62條第2款)，也要處罰。這些規(guī)定都體現(xiàn)了日本刑法重視“犯罪的造意者”的立法姿態(tài)。但另一方面，被教唆的人沒(méi)有實(shí)行被教唆的犯罪時(shí)，教唆犯是不能處罰的。這一點(diǎn)又區(qū)別于中國(guó)。因?yàn)榘凑杖毡就ㄕf(shuō)的觀點(diǎn)，不管是共犯還是單獨(dú)犯，只有在犯罪結(jié)果的具體危險(xiǎn)產(chǎn)生的場(chǎng)合，刑法才可以介入(正犯未著手實(shí)行時(shí)，犯罪結(jié)果的具體危險(xiǎn)還沒(méi)有發(fā)生)。

最后，《刑法》第62條第1款和第63條就幫助犯規(guī)定，“幫助正犯的，是從犯”，“對(duì)于從犯，應(yīng)當(dāng)減輕處罰”。中國(guó)刑法對(duì)從犯規(guī)定了“從輕、減輕或者免除處罰”，因此量刑幅度較大，而日本刑法只規(guī)定了減刑。

以上，簡(jiǎn)要比較了中日兩國(guó)的共犯條文。在共犯理論中，基本上存在兩個(gè)重要的問(wèn)題。第一，共犯的外延可以設(shè)定到多遠(yuǎn)。要回答這一問(wèn)題，必須探討共犯的處罰根據(jù)何在，如何理解共犯中的因果關(guān)系。在明確共犯的外延之后，第二個(gè)重要的問(wèn)題是，在共犯的內(nèi)部，如何區(qū)分共同正犯、教唆犯以及從犯。僅從量刑角度來(lái)說(shuō)，因?yàn)榻趟舴敢策m用正犯的法定刑，所以對(duì)司法實(shí)際部門(mén)來(lái)講，區(qū)分共同正犯與從犯尤為重要。下面，就以上兩個(gè)問(wèn)題，介紹一下日本的共犯理論。

(二)共犯的處罰根據(jù)

1.因果共犯論

關(guān)于共犯的處罰根據(jù)，基本上存在兩種觀點(diǎn)。第一是責(zé)任共犯論，這曾經(jīng)是日本有力的觀點(diǎn)。這一觀點(diǎn)認(rèn)為，共犯之所以被處罰，是因?yàn)橥ㄟ^(guò)教唆或幫助，將他人推入犯罪，使他人受到處罰。但按照這種觀點(diǎn)，比如教唆13歲的少年犯罪時(shí)，因少年不受處罰，因此教唆犯也不成立，所以在結(jié)論上欠妥。而且更重要的是，這一觀點(diǎn)將共犯的處罰根據(jù)求助于他人的可罰性，用類(lèi)似連帶責(zé)任的理論來(lái)說(shuō)明共犯的處罰，因此存在違反個(gè)人責(zé)任主義的嫌疑。所以，責(zé)任共犯論在今天的日本已經(jīng)失去了大部分的支持者。

第二種觀點(diǎn)是因果共犯論，是現(xiàn)在日本的通說(shuō)。按照這一觀點(diǎn)，共犯之所以被處罰，是因?yàn)楣卜竿ㄟ^(guò)自己的行為，對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮了作用。應(yīng)該說(shuō)，這一觀點(diǎn)符合個(gè)人責(zé)任主義的原則。

2.共犯的因果關(guān)系的內(nèi)容

然而，將共犯的處罰根據(jù)求之于因果作用，并不意味著共犯的因果關(guān)系完全等同于單獨(dú)犯的因果關(guān)系。和單獨(dú)犯的場(chǎng)合相比，共犯的因果關(guān)系至少在以下兩點(diǎn)被擴(kuò)張。

第一，不需要條件關(guān)系。在單獨(dú)犯的場(chǎng)合，必須存在“沒(méi)有該行為就沒(méi)有該結(jié)果發(fā)生”的關(guān)系，這叫做條件關(guān)系。然而，如果對(duì)共犯也要求這一關(guān)系，將會(huì)帶來(lái)如下不妥的結(jié)論。比如，甲入室盜竊時(shí)，乙為其放風(fēng)，而房屋的主人并未出現(xiàn)，從而使甲的盜竊順利完成的場(chǎng)合，即使沒(méi)有乙放風(fēng)的行為，甲也會(huì)成功地完成盜竊，因此，放風(fēng)與竊取結(jié)果之間并不存在條件關(guān)系，但這種場(chǎng)合，對(duì)乙也應(yīng)該認(rèn)定盜竊的共犯。因此，應(yīng)該說(shuō)，就共犯而言，并不需要條件關(guān)系的存在。在此意義上，和單獨(dú)犯相比，共犯因果關(guān)系的內(nèi)容更為松弛。

第二，共犯的因果關(guān)系，不僅包括物理意義上的外形因果關(guān)系，也包括心理意義上的內(nèi)在因果關(guān)系。比如為殺人犯提供兇器、為販賣(mài)冒牌產(chǎn)品的實(shí)行犯提供場(chǎng)所時(shí)，這些行為與結(jié)果的發(fā)生具有物理意義上的因果關(guān)系。然而當(dāng)命令實(shí)行犯實(shí)施犯罪的場(chǎng)合，該命令行為只是起了強(qiáng)化或約束實(shí)行犯的犯罪意志的作用，即通過(guò)對(duì)實(shí)行犯的心理層面施加影響而對(duì)結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮了作用。這種心理意義上因果作用就叫做心理性因果關(guān)系。就上述為盜竊放風(fēng)的例子而言，雖然放風(fēng)與犯罪結(jié)果之間不存在物理性因果關(guān)系，但心理性因果關(guān)系是不能否認(rèn)的，因?yàn)橥ㄟ^(guò)放風(fēng)，可以使甲放心實(shí)施盜竊，從而強(qiáng)化和維持了甲的犯罪意志。

這種心理性因果關(guān)系，不僅可以成為幫助犯的處罰根據(jù)，也可以成為其他共犯類(lèi)型的處罰根據(jù)。比如，就教唆犯而言，教唆是使他人產(chǎn)生犯罪意志的行為，所以教唆犯本身就是以心理性因果關(guān)系的存在為前提的共犯類(lèi)型。又如，就共同正犯而言，假設(shè)甲與乙共謀之后，同時(shí)向丙開(kāi)槍?zhuān)咨涑龅淖訌椕斜业淖訌椛淦膱?chǎng)合，恐怕沒(méi)有人反對(duì)乙也構(gòu)成殺人罪的共同正犯。但這時(shí)，乙的行為在物理意義上，與丙的死亡并沒(méi)有任何因果關(guān)系，對(duì)乙之所以可以肯定因果關(guān)系的存在，完全是因?yàn)椋彝ㄟ^(guò)與甲的共謀和共同實(shí)行，強(qiáng)化了甲的犯罪意志，從而借助于甲的心理面，對(duì)丙的死亡起到了重要的作用。

可見(jiàn)，共犯的因果關(guān)系中，不僅包括物理性的因果關(guān)系，還包括心理性的因果關(guān)系。這種心理性因果關(guān)系擴(kuò)大了因果關(guān)系的外延，同時(shí)也成為了將單獨(dú)犯的處罰范圍擴(kuò)大到共犯的根據(jù)。

在界定共犯的外延的問(wèn)題上，因?yàn)閹椭甘沁`法類(lèi)型最輕的犯罪，所以界定幫助犯的外延具有重要的意義。按照通說(shuō)，當(dāng)不存在物理性因果關(guān)系時(shí)，至少應(yīng)該存在上述意義上的心理性因果關(guān)系。判例也肯定了這一點(diǎn)。比如，乙在獲知搶劫殺人實(shí)行犯甲欲在地下室殺害丙的計(jì)劃之后，主動(dòng)為甲到外面放風(fēng)，然而，甲并不知道乙為自己放風(fēng)的事實(shí)，從而改變了原計(jì)劃，開(kāi)車(chē)離開(kāi)家后在車(chē)中殺害了丙。就此案，法院認(rèn)為，乙的行為構(gòu)成幫助犯的前提是，“放風(fēng)行為必須實(shí)際起到了在精神上鼓勵(lì)甲，維持及強(qiáng)化其搶劫殺人意圖的作用”，因在本案中，實(shí)行犯甲并不知道乙為其放風(fēng)，故放風(fēng)行為對(duì)搶劫殺人并未起到任何作用，所以不能認(rèn)定乙在心理上幫助了甲。④

最后應(yīng)注意的是，要肯定心理性因果關(guān)系，必須如上述判例所說(shuō)的那樣，幫助行為確實(shí)使實(shí)行犯的行為變得更加容易，確實(shí)起到了促進(jìn)犯罪結(jié)果發(fā)生的作用。因此，不能認(rèn)為只要有意思上的溝通，就可以肯定心理性因果關(guān)系。比如對(duì)已經(jīng)具有堅(jiān)固的殺人意圖的實(shí)行犯說(shuō)聲“加油”，就認(rèn)定為殺人幫助犯顯然是欠妥的。

(三)共犯之間的區(qū)分——司法實(shí)踐的現(xiàn)狀

在明確了共犯的外延之后，接下來(lái)重要的問(wèn)題是，在共犯的內(nèi)部如何區(qū)別各種共犯類(lèi)型。僅從量刑的角度來(lái)說(shuō)，因?yàn)槿毡痉ǘㄐ痰姆认喈?dāng)大，所以也有人可能認(rèn)為，共犯的成立與否才是首要問(wèn)題，至于共犯類(lèi)型的區(qū)別并不重要。然而，共同正犯、教唆犯、從犯分別是不同的犯罪類(lèi)型，反映了立法者對(duì)犯罪參與形態(tài)的不同評(píng)價(jià)，所以，有必要明確各種共犯類(lèi)型各自的構(gòu)成要件。特別是從司法機(jī)關(guān)的運(yùn)作情況來(lái)看，明確共同正犯的成立范圍顯得尤為重要。

在司法實(shí)踐中，認(rèn)定共同正犯的情況占絕大多數(shù)，而教唆犯和幫助犯所占的比重很小。據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1952年至1998年，在一審法院審理的共犯案件中，被告人中的97.9％被認(rèn)定為共同正犯，教唆犯僅占0.2％，幫助犯也只占1.9％。⑤筆者沒(méi)有調(diào)查過(guò)中國(guó)的司法統(tǒng)計(jì)，但可以推測(cè)認(rèn)定主犯的比率恐怕沒(méi)有日本的正犯那么多。如果這一估計(jì)是正確的，那么意味著在中國(guó)作為從犯處理的案件，在日本是被認(rèn)定為共同正犯的。那么，日本的這種司法實(shí)踐所依據(jù)的理論基礎(chǔ)是什么呢？下面就這一問(wèn)題，介紹一下日本共同正犯理論的發(fā)展歷史。

(四)共謀共同正犯理論的出臺(tái)

1.傳統(tǒng)的通說(shuō)——形式的實(shí)行共同說(shuō)

按照日本的傳統(tǒng)學(xué)說(shuō)，所謂共同正犯，是指全部實(shí)行或部分分擔(dān)犯罪構(gòu)成要件所規(guī)定的實(shí)行行為的人。⑥這種觀點(diǎn)被稱(chēng)為“形式的實(shí)行共同正犯說(shuō)”。中國(guó)的一些著作在介紹日本的共犯理論時(shí)往往會(huì)提到，中國(guó)的主犯與從犯的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)是按照其在犯罪中發(fā)揮的作用大小，而日本則是按其實(shí)行行為的有無(wú)。應(yīng)該說(shuō)，這種對(duì)日本共犯理論的理解僅適用于“形式的實(shí)行共同正犯說(shuō)”。不能否認(rèn)這一學(xué)說(shuō)有其長(zhǎng)處。因?yàn)?，《日本刑法》?0條規(guī)定，“共同實(shí)行犯罪的，皆為正犯”，所以，這一觀點(diǎn)是忠實(shí)于刑法文理的解釋。其次，因?yàn)樵搶W(xué)說(shuō)將“實(shí)行行為”作為區(qū)別共同正犯與其他共犯類(lèi)型的標(biāo)準(zhǔn)，所以區(qū)分的標(biāo)準(zhǔn)非常明確，也有利于司法操作。即，共犯人都實(shí)施了實(shí)行行為時(shí)，認(rèn)定為共同正犯；教唆他人實(shí)施了實(shí)行行為時(shí)，認(rèn)定為教唆犯；幫助他人實(shí)施實(shí)行行為時(shí)，認(rèn)定為從犯。然而，該學(xué)說(shuō)的問(wèn)題是，比如犯罪有組織地進(jìn)行的場(chǎng)合，在背后策劃犯罪，或在現(xiàn)場(chǎng)指揮犯罪的人，雖然發(fā)揮了和實(shí)行犯同樣、甚至更重要的作用，但按照該說(shuō)的標(biāo)準(zhǔn)，只能作為教唆犯或幫助犯來(lái)處罰。比如以開(kāi)頭介紹的侵犯商標(biāo)權(quán)的例子來(lái)講，按照這種觀點(diǎn)，只有實(shí)際銷(xiāo)售冒牌商品的一般職員才構(gòu)成共同正犯，而策劃或命令該銷(xiāo)售的公司干部，只能作為教唆犯或幫助犯來(lái)處罰。當(dāng)然，僅從量刑輕重的角度來(lái)說(shuō)，即使按照教唆犯處罰，也要適用正犯的法定刑，所以和認(rèn)定共同正犯沒(méi)有太大差別。但是，教唆是使沒(méi)有犯罪意圖的人產(chǎn)生犯罪意圖的場(chǎng)合，所以實(shí)行犯已有犯罪意圖時(shí)，認(rèn)定教唆犯也有困難。而且，更為重要的是，“正犯”一詞，和中國(guó)的“主犯”一樣，都具有“該犯罪的核心人物”、“主導(dǎo)人物”這種評(píng)價(jià)的含義，所以，將犯罪的幕后操縱者僅僅評(píng)價(jià)為教唆犯，顯然不能正確地反映其犯罪參與的形態(tài)。

2.判例理論——共謀共同正犯理論

基于這種認(rèn)識(shí)，判例很早就開(kāi)始就采用了所謂“共謀共同正犯”的理論，對(duì)這些有組織犯罪的幕后操縱者作為共同正犯處理。在此意義上可以說(shuō)，共謀共同正犯的理論，是在刑事司法實(shí)踐中，為了應(yīng)對(duì)有組織犯罪而誕生的理論。⑦最初判例只是限于詐騙等智能犯肯定了共謀共同正犯理論，其后對(duì)盜竊及搶劫等其他一般犯罪也肯定了這一理論。⑧在第二次大戰(zhàn)后，最高法院也繼承了這一立場(chǎng)。即在所謂練馬案件的判決中，最高法院就其立場(chǎng)進(jìn)行了如下闡述：“共謀共同正犯的成立，必須存在以下事實(shí)：二人以上，為實(shí)施特定的犯罪，通過(guò)共謀形成共同的意志，互相利用對(duì)方的行為而實(shí)現(xiàn)各自的意志，由此實(shí)行犯罪。因此，只要參與了具有以上內(nèi)容的共謀，即使沒(méi)有直接實(shí)施實(shí)行行為的參與人，也可以認(rèn)定其以他人的行為作為自己的手段而實(shí)施了犯罪，因此其罪責(zé)和實(shí)際實(shí)施犯罪的人之間沒(méi)有理由加以區(qū)別”。⑨經(jīng)過(guò)這些判例的積累，可以說(shuō)在今天的日本司法實(shí)踐中，共謀共同正犯理論已成為不可動(dòng)搖的理論。

同時(shí)在理論界，雖然現(xiàn)在仍有人支持實(shí)行共同正犯說(shuō)，但大多數(shù)學(xué)說(shuō)開(kāi)始支持共謀共同正犯理論。⑩第二次世界大戰(zhàn)后，反對(duì)共謀共同正犯理論的代表性學(xué)者團(tuán)藤重光博士，在其最高法院法官任職期間，也改變了其原來(lái)的觀點(diǎn)。(11)總之，在今天的日本，無(wú)論是通說(shuō)還是判例，區(qū)別共同正犯與其他共犯類(lèi)型的標(biāo)準(zhǔn)，已不再是實(shí)行行為的有無(wú)，所以應(yīng)該說(shuō)，上述中國(guó)國(guó)內(nèi)的著作中的介紹已不能反映今天的日本的理論與實(shí)踐的現(xiàn)狀。

(五)共謀共同正犯成立的標(biāo)準(zhǔn)

那么，共謀共同正犯成立的標(biāo)準(zhǔn)是什么呢？上述關(guān)于練馬案件的最高法院的判決指出，共謀共同正犯的成立，必須通過(guò)共謀形成“共同實(shí)行的意志”。這一要件被稱(chēng)為“意思聯(lián)絡(luò)”的要件(指意思上的相互溝通)。然而，如果僅憑這種“意思聯(lián)絡(luò)”就認(rèn)定共謀共同正犯，共同正犯的范圍顯然過(guò)寬。因?yàn)榻趟舴负蛶椭傅慕^大多數(shù)場(chǎng)合，也都和實(shí)行犯之間存在意思上的溝通，僅據(jù)此就認(rèn)定為共同正犯的話(huà)，那么，關(guān)于教唆犯和幫助犯的規(guī)定將會(huì)變成專(zhuān)門(mén)為了處罰沒(méi)有意思溝通的所謂片面共犯的規(guī)定。這一結(jié)論顯然是欠妥的。因此，共謀共同正犯的要件，除了“意思聯(lián)絡(luò)”之外，還應(yīng)具備其他要件。以下簡(jiǎn)要介紹一下關(guān)于這一標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)說(shuō)與判例的情況。

1.學(xué)說(shuō)

對(duì)此問(wèn)題學(xué)術(shù)界眾說(shuō)紛紜，在此僅介紹近年來(lái)比較有力的兩種觀點(diǎn)。第一是行為支配說(shuō)，第二是準(zhǔn)實(shí)行行為說(shuō)。

(1)行為支配說(shuō)

這一學(xué)說(shuō)認(rèn)為，當(dāng)共謀人通過(guò)共謀，高度束縛了實(shí)行犯的意志，以此支配了實(shí)行犯的實(shí)行行為時(shí)，可以認(rèn)定為共同正犯。(12)換言之，該說(shuō)試圖沿用類(lèi)似間接正犯的理論來(lái)說(shuō)明共同正犯。但是，如果共謀者完全支配了實(shí)行犯的行為，那么直截了當(dāng)?shù)卣J(rèn)定間接正犯即可(即直接適用單獨(dú)犯的規(guī)定即可)，刑法總則中專(zhuān)門(mén)設(shè)立共同正犯的規(guī)定，完全沒(méi)有必要。應(yīng)該說(shuō)，共同正犯，是立法者為了對(duì)單獨(dú)正犯(包括間接正犯)不能成立的場(chǎng)合也加以處罰的擴(kuò)張?zhí)幜P規(guī)定，所以對(duì)共同正犯所要求的因果關(guān)系和單獨(dú)犯相比，應(yīng)具有更松弛的內(nèi)容。鑒于此，行為支配說(shuō)對(duì)其觀點(diǎn)進(jìn)一步補(bǔ)充道，共同正犯所要求的行為支配程度，沒(méi)有必要象間接正犯那么嚴(yán)格。但即使做這樣的修改，共同正犯的標(biāo)準(zhǔn)仍不夠明確。而且，按照行為支配的觀點(diǎn)，雖然能夠圓滿(mǎn)地說(shuō)明共謀人和實(shí)行犯之間存在上下級(jí)關(guān)系或命令與服從關(guān)系時(shí)肯定共同正犯的場(chǎng)合，但不能完滿(mǎn)地說(shuō)明和實(shí)行犯站在對(duì)等的立場(chǎng)對(duì)犯罪的實(shí)現(xiàn)做出重要貢獻(xiàn)時(shí)也認(rèn)定共同正犯的場(chǎng)合。比如，甲與乙共謀之后，由甲銷(xiāo)售冒牌產(chǎn)品，由乙制造該冒牌產(chǎn)品后提供給甲的場(chǎng)合，按照通說(shuō)的觀點(diǎn)，恐怕沒(méi)有人反對(duì)對(duì)乙也應(yīng)該成立販賣(mài)罪的共同正犯，但這種場(chǎng)合，很難說(shuō)乙支配了甲的販賣(mài)行為。

(2)準(zhǔn)實(shí)行行為說(shuō)

所以，現(xiàn)在在理論界得到廣泛支持的是“準(zhǔn)實(shí)行行為說(shuō)”。(13)該說(shuō)是東京大學(xué)西田典之教授所倡導(dǎo)的觀點(diǎn)。該說(shuō)認(rèn)為，在犯罪實(shí)現(xiàn)的過(guò)程中，雖然未實(shí)施實(shí)行行為，但其發(fā)揮的作用可以和實(shí)行犯作同等評(píng)價(jià)時(shí)，就可以認(rèn)定為共同正犯(這時(shí)，其作用行為被稱(chēng)為“準(zhǔn)實(shí)行行為”)。在重視犯罪中所起的作用這一點(diǎn)上，應(yīng)該說(shuō)和中國(guó)刑法認(rèn)定主犯的標(biāo)準(zhǔn)有類(lèi)似之處。但問(wèn)題是，在什么情況下，可以將其發(fā)揮的作用和實(shí)行犯作同等評(píng)價(jià)。所以，這一學(xué)說(shuō)要被司法實(shí)踐所接受，必須進(jìn)一步提供作用評(píng)價(jià)的具體標(biāo)準(zhǔn)。這一問(wèn)題可以說(shuō)是中日兩國(guó)共同面臨的問(wèn)題(因?yàn)橹袊?guó)也面臨著以作用大小區(qū)別主犯和從犯時(shí)的具體標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題)。針對(duì)這一問(wèn)題，最近，東京大學(xué)的佐伯仁志教授作了較好的歸納，所以將其內(nèi)容簡(jiǎn)要介紹。(14)佐伯教授將可以評(píng)價(jià)為準(zhǔn)實(shí)行行為的場(chǎng)合分為以下兩種類(lèi)型。第一，當(dāng)行為人只參與了共謀階段，在共謀階段之外沒(méi)有其他參與行為的場(chǎng)合。這里有兩種情況可以認(rèn)定為共謀共同正犯。其一是對(duì)共謀的形成與維持發(fā)揮了主導(dǎo)作用的情況，該主導(dǎo)行為可以評(píng)價(jià)為“準(zhǔn)實(shí)行行為”。比如組織的干部基于上下級(jí)關(guān)系，命令其部下實(shí)施犯罪就屬于這種情況。佐伯教授稱(chēng)之為“支配型共謀共同正犯”。其二是諸如出謀策劃之類(lèi)的情況，這叫做“參謀型共謀共同正犯”。第二，行為人在共謀階段雖然沒(méi)有發(fā)揮主導(dǎo)作用，但在共謀階段以外存在其他參與行為的場(chǎng)合。這時(shí)，該參與行為就可以視為“準(zhǔn)實(shí)行行為”。比如在實(shí)行行為之前的預(yù)備階段購(gòu)買(mǎi)原材料、籌措資金；或在實(shí)行行為階段進(jìn)行指揮、或?yàn)閷?shí)行犯提供場(chǎng)所、放風(fēng)等。當(dāng)然，上述兩種場(chǎng)合也可能出現(xiàn)重疊，但基本的標(biāo)準(zhǔn)是：對(duì)參與人在共謀過(guò)程中對(duì)其他參與人所施加的心理影響的程度，以及對(duì)參與人在物理意義上所發(fā)揮的作用程度，綜合考察，由此判斷其發(fā)揮作用的大小。

另外，既然上述“準(zhǔn)實(shí)行行為”是共同正犯的構(gòu)成要件，那么構(gòu)成該準(zhǔn)實(shí)行行為的事實(shí)，不單純是量刑情節(jié)，而是“犯罪事實(shí)”本身。因此，必須在起訴書(shū)和判決書(shū)中明示。

2.判例

以上所介紹的學(xué)說(shuō)，都是試圖從犯罪的客觀方面來(lái)界定共同正犯的范圍。但在下級(jí)法院的司法實(shí)踐中，有不少判決試圖從行為人的主觀方面來(lái)界定共同正犯的范圍。即，這一立場(chǎng)所采納的標(biāo)準(zhǔn)是：“行為人是以實(shí)現(xiàn)自己的犯罪意圖來(lái)參與犯罪的，還是以實(shí)現(xiàn)他人的犯罪意圖來(lái)參與犯罪的”。實(shí)現(xiàn)自己的犯罪的意圖被稱(chēng)為“正犯意志”。具體來(lái)講，在判斷有無(wú)正犯意志時(shí)，這一觀點(diǎn)重視的是行為人的動(dòng)機(jī)、在犯罪中是否獲利、對(duì)犯罪的參與態(tài)度是否積極等主觀要素。換言之，這些判決，除了要求參與人之間的意思聯(lián)絡(luò)外，還進(jìn)一步要求“正犯意志”，以此來(lái)限定共同正犯的范圍，所以，被稱(chēng)為“主觀說(shuō)”。主觀說(shuō)具有兩面性，既可能將沒(méi)有實(shí)行行為的共謀人定為共同正犯，也有可能將在犯罪中發(fā)揮重要作用的人定為從犯。例如，在千葉縣地方法院松戶(hù)支部1980年11月20日的判決中，對(duì)駕車(chē)協(xié)助搶劫實(shí)行犯逃跑，其后接受報(bào)酬的被告人，法院一方面肯定其在搶劫行為中所發(fā)揮的重要作用，但以被告人主觀上并沒(méi)有利用實(shí)行犯實(shí)現(xiàn)自己犯罪的意圖為由，將其認(rèn)定為搶劫幫助犯。又如，在東京高等法院1982年12月21日判決中，法院對(duì)明知刀劍銷(xiāo)售商甲的詐騙計(jì)劃，卻將假造的名牌刀和假造的重要藝術(shù)品認(rèn)定書(shū)一起銷(xiāo)售給甲的被告人乙，以沒(méi)有從甲那里獲取詐騙贓款為由，將其認(rèn)定為詐騙的幫助犯。

可見(jiàn)，判例和學(xué)說(shuō)之間是有一定分歧的。但在此應(yīng)該指出的是，雖然主觀說(shuō)與客觀說(shuō)貌似分歧很大，但其實(shí)在具體案件的運(yùn)用中，兩者的結(jié)論并沒(méi)有太大的差異。因?yàn)?，就主觀說(shuō)來(lái)說(shuō)，行為人是否具有“正犯意志”，只能通過(guò)由客觀證據(jù)所能證明的客觀事實(shí)來(lái)認(rèn)定。比如，參與人參與的態(tài)度是否積極，往往需要從其外部表現(xiàn)出來(lái)的參與行為的形態(tài)和作用來(lái)判斷。另一方面，就客觀說(shuō)來(lái)說(shuō)，既然準(zhǔn)實(shí)行行為是共同正犯的構(gòu)成要件事實(shí)，那么，作為共同正犯的故意，必須對(duì)構(gòu)成該準(zhǔn)實(shí)行行為的事實(shí)具有主觀認(rèn)識(shí)，換言之，不可能僅憑客觀面來(lái)界定共同正犯的成立與否。正因?yàn)槿绱?，筆者認(rèn)為，判例與學(xué)說(shuō)之間的距離并不像一般所說(shuō)的那么大。許多實(shí)際參與刑事審判的法官們所撰寫(xiě)的論文也指出，適用主觀說(shuō)與準(zhǔn)實(shí)行行為說(shuō)所得出的結(jié)論并沒(méi)有什么區(qū)別。(15)既然如此，那么就應(yīng)該說(shuō)，刑事司法實(shí)踐，也是在認(rèn)定參與人客觀所發(fā)揮作用的基礎(chǔ)上，認(rèn)定共謀共同正犯的。

當(dāng)然，如果過(guò)度強(qiáng)調(diào)主觀面，就有可能對(duì)實(shí)際承擔(dān)了實(shí)行行為，從而對(duì)犯罪結(jié)果的發(fā)生發(fā)揮了重要作用的人，也因其主觀內(nèi)容而認(rèn)定為從犯。實(shí)踐中也有這樣的判例。例如對(duì)販賣(mài)興奮劑的實(shí)行行為人，(16)或?qū)尳僮锏膶?shí)行行為人，(17)法院以缺乏正犯意志為由，將其作為從犯進(jìn)行了處理。當(dāng)然，即使站在準(zhǔn)實(shí)行行為說(shuō)的立場(chǎng)，對(duì)于只承擔(dān)了一部分實(shí)行行為，而且在心理上也未對(duì)其他參與人施加太大影響的人，也有可能認(rèn)定其為從犯。但對(duì)實(shí)施了全部實(shí)行行為的人僅以主觀理由認(rèn)定從犯，顯然是過(guò)度地重視主觀內(nèi)容。(18)

對(duì)此，按照中國(guó)的刑法理論，對(duì)實(shí)行犯也有可能按照從犯或脅從犯來(lái)處罰。(19)在這一點(diǎn)上，可以說(shuō)中國(guó)的刑法理論，和日本的判例一樣非常重視參與人的主觀層面。但是，是正犯(主犯)還是從犯，不僅僅是量刑情節(jié)的問(wèn)題，而是構(gòu)成那種犯罪類(lèi)型的問(wèn)題。既然如此，對(duì)于客觀上實(shí)施了符合正犯(主犯)客觀構(gòu)成要件的行為，且主觀上具有與之相應(yīng)的認(rèn)識(shí)的參與人，沒(méi)有必要否定正犯(主犯)的成立。(20)

總之，從日本司法實(shí)踐的整體來(lái)看，除了個(gè)別的例外，實(shí)行犯原則上都被作為共同正犯來(lái)處理；即使沒(méi)有實(shí)行行為的參與人，多數(shù)情況也是按照共謀共同正犯來(lái)處理的。開(kāi)頭介紹的司法統(tǒng)計(jì)也印證了這一點(diǎn)。

(六)侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的共同共謀正犯

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪中的共同正犯的成立與否，也是按照上述同樣的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷的。據(jù)筆者調(diào)查，侵犯商標(biāo)權(quán)的共犯案件中，幾乎都被認(rèn)定為共同正犯，幾乎看不到認(rèn)定教唆犯或幫助犯的判決。對(duì)判例略加整理，肯定共同正犯的判例大致可以分為以下兩種類(lèi)型。第一是基于同一企業(yè)內(nèi)部的上下級(jí)關(guān)系而認(rèn)定的共同正犯(支配型)；第二是基于不同企業(yè)職員之間的對(duì)等關(guān)系而認(rèn)定的共同正犯(對(duì)等型)。

支配型共謀共同正犯的例子，可以列舉東京地方法院1981年8月3日的判決。在該案中，被告人甲是銷(xiāo)售刀具的股份公司的董事長(zhǎng)，被告人乙是甲的長(zhǎng)子，在該公司中主管營(yíng)業(yè)。甲與乙經(jīng)過(guò)共謀，出售了使用與“茂盛光”、“盛光”等他人注冊(cè)商標(biāo)相類(lèi)似的商標(biāo)的刀具，對(duì)此，法院認(rèn)定甲與乙構(gòu)成《商標(biāo)法》第78條之2和第37條第1款所規(guī)定的“使用類(lèi)似商標(biāo)罪”的共同正犯。在本案中，甲的辯護(hù)人以甲并未認(rèn)識(shí)到乙從事販賣(mài)為理由，主張甲不構(gòu)成共同正犯，對(duì)本案應(yīng)定為乙的單獨(dú)正犯。對(duì)此，法院在肯定了甲乙之間存在意思聯(lián)絡(luò)之后，指出甲在公司中處于一人說(shuō)了算的絕對(duì)支配地位，而且本案計(jì)劃是由甲發(fā)起的，乙的銷(xiāo)售行為也是在甲的指示之下進(jìn)行的，在這種關(guān)系之下，即使甲沒(méi)有直接參與具體的銷(xiāo)售行為(即實(shí)行行為)，而且也沒(méi)有從事刀具原材料的購(gòu)入、在刀具上刻印商標(biāo)等銷(xiāo)售前的預(yù)備性行為，仍可以認(rèn)定甲構(gòu)成共同正犯。按照上面介紹的“準(zhǔn)實(shí)行行為說(shuō)”的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該案屬于僅參與了共謀階段，在共謀階段之外沒(méi)有其他參與行為的場(chǎng)合。但因?yàn)榧自诠仓\階段中起了主導(dǎo)作用，所以可以將這些主導(dǎo)行為視為準(zhǔn)實(shí)行行為，從而肯定甲的共同正犯。(21)在此需要注意的是，即使甲乙都構(gòu)成共同正犯，但這僅僅意味著甲乙都適用同一法定刑而已，至于在該法定刑內(nèi)如何具體量刑，要考慮二者不同的情節(jié)。在上述判決中，法院認(rèn)為甲屬于主謀，乙僅發(fā)揮了從屬性的作用，所以對(duì)甲判1年6個(gè)月的有期徒刑，對(duì)乙則判1年6個(gè)月的有期徒刑，緩期3年執(zhí)行。

其次，基于不同企業(yè)職員之間的對(duì)等關(guān)系而認(rèn)定共同正犯(對(duì)等型)的例子，可以列舉大阪地方法院1993年1月13日的判決。在此案中，A是衣料制造販賣(mài)公司(甲)的職員，在公司中負(fù)責(zé)服裝設(shè)計(jì)等業(yè)務(wù)；B是另一家衣料販賣(mài)公司(乙)的董事長(zhǎng)；C是印刷公司(丙)的董事長(zhǎng)。A、B、C三人在共謀之后，于1991年9月19日，在丙公司的印刷廠(chǎng)，在50多件運(yùn)動(dòng)服上印刷了與NBA Properties Inc.所登錄的商標(biāo)相同的商標(biāo)，即芝加哥籃球隊(duì)的球隊(duì)標(biāo)記——公牛的面部圖案。對(duì)此案，法院對(duì)共謀人都認(rèn)定構(gòu)成《商標(biāo)法》第78條所規(guī)定的“直接侵害罪”的共同正犯。在本案中，A與B都沒(méi)有直接實(shí)行印刷行為，因此都沒(méi)有分擔(dān)冒牌商品的制造行為(商標(biāo)使用行為)，但B主動(dòng)購(gòu)入服裝的樣品之后，委托A復(fù)制同樣的商品，A則接受委托后進(jìn)行了服裝的設(shè)計(jì)，因此，可以說(shuō)A與B在冒牌服裝的制造過(guò)程中都發(fā)揮了重要的作用，所以肯定其構(gòu)成制造行為的共同正犯，不應(yīng)存在疑問(wèn)。(22)

三、法人的刑事責(zé)任

以上主要針對(duì)參與侵權(quán)行為的自然人，探討了共犯規(guī)定的射程范圍。然而，這些行為幾乎都是由企業(yè)有組織地進(jìn)行的，所以，為了有效地預(yù)防侵權(quán)行為，有必要對(duì)企業(yè)本身也進(jìn)行刑事制裁。下面簡(jiǎn)要介紹一下法人的刑事責(zé)任的問(wèn)題。

在日本，對(duì)法人的處罰都規(guī)定在刑法典之外的行政法規(guī)或經(jīng)濟(jì)法規(guī)之中。在這些法規(guī)中存在所謂的“兩罰規(guī)定”，根據(jù)該規(guī)定，不僅實(shí)施了違法行為的自然人要受處罰，而且該自然人所屬的法人也要受到處罰。一般兩罰規(guī)定采取如下立法形式：即，“法人的代表或法人的人、被雇人、及其他職員，就法人的業(yè)務(wù)，犯××條罪時(shí)，除處罰該行為人之外，對(duì)法人也科處罰金刑”。商標(biāo)法、著作權(quán)法等知識(shí)產(chǎn)權(quán)有關(guān)法律中，都有同樣的規(guī)定。

按照原來(lái)的制度，對(duì)法人所適用的罰金刑是以對(duì)自然人所規(guī)定的罰金刑作為上限的。即采取法人的罰金刑和自然人的罰金刑聯(lián)動(dòng)的立法形式。之所以采取這種制度，是因?yàn)榘凑债?dāng)時(shí)的觀點(diǎn)，法人只是觀念上的存在，所以不可能存在行為能力，因此，法人所承擔(dān)的責(zé)任并不是自身犯罪的責(zé)任，而是基于其職員的犯罪而產(chǎn)生的代位責(zé)任或轉(zhuǎn)嫁責(zé)任。然而，這種理解不僅違反責(zé)任主義的原則，而且從刑事政策的角度考慮，僅僅靠自然人同樣的罰金刑很難取得抑制企業(yè)犯罪的效果。鑒于此，其后，判例和通說(shuō)改變了以往的立場(chǎng)，認(rèn)為法人被處罰，不是因?yàn)檗D(zhuǎn)嫁責(zé)任，而是因?yàn)榉ㄈ俗陨砦幢M到對(duì)其職員的監(jiān)督義務(wù)，在此意義上存在過(guò)失。兩罰規(guī)定乃是推定法人存在這種過(guò)失的規(guī)定，因此，除非法人能夠證明自己盡到了監(jiān)督義務(wù)，否則就要被處罰(過(guò)失推定說(shuō))(23)(24)。

這種觀念的轉(zhuǎn)變，帶來(lái)了對(duì)法人法定刑的改革。既然法人是因?yàn)樽陨淼呢?zé)任而被處罰，那么，其罰金刑就沒(méi)有必要和自然人的法定刑進(jìn)行聯(lián)動(dòng)?；谶@種認(rèn)識(shí)，首先《反壟斷法》對(duì)法人的罰金刑從原來(lái)的最高500萬(wàn)日元提高至最高1億日元。其后，于2002年再次提高至最高5億日元。在其他法規(guī)中也進(jìn)行了類(lèi)似的修改。比如按照現(xiàn)在的《商標(biāo)法》，對(duì)自然人的罰金刑最高為1千萬(wàn)日元(第78條)，而對(duì)法人的罰金刑則最高為3億日元(第82條第1款第1項(xiàng))。

四、刑事處罰的界限以及今后的課題以上，對(duì)參與侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)行為的自然人與法人的刑事責(zé)任的現(xiàn)狀作了概述。最后，對(duì)現(xiàn)行制度的局限性以及今后的課題加以探討。

(一)關(guān)于自然人的刑事制裁

侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)的犯罪有組織地進(jìn)行時(shí)，比起處罰企業(yè)最下層的一般職員，處罰該企業(yè)的最高決策人員更為有效，這是顯而易見(jiàn)的。但是，按照現(xiàn)在的共謀共同正犯理論，到底在多大程度上能夠?qū)⑵髽I(yè)的最高負(fù)責(zé)人至于射程之內(nèi)呢？不錯(cuò)，按照共謀共同正犯理論，對(duì)于即使沒(méi)有從事實(shí)行行為的企業(yè)干部，在一定的范圍內(nèi)也是可以處罰的。但是，即使按照共謀共同正犯理論，共犯之間最起碼需要對(duì)具體的犯罪事實(shí)存在相互的意思溝通(意思聯(lián)絡(luò))，除此之外，還需要對(duì)結(jié)果的實(shí)現(xiàn)做出某種程度的貢獻(xiàn)。既然如此，如果企業(yè)的最高負(fù)責(zé)人對(duì)具體的犯罪事實(shí)與實(shí)行犯之間不存在意思聯(lián)絡(luò)時(shí)(或檢察官不能舉證這一點(diǎn)時(shí))，那么，即使按照共謀共同正犯也不能對(duì)其加以處罰。特別是就大企業(yè)來(lái)講，工廠(chǎng)及外地分店都具有相對(duì)的獨(dú)立性，廠(chǎng)長(zhǎng)或分店的店長(zhǎng)等中層企業(yè)干部具有相當(dāng)大的經(jīng)營(yíng)裁量權(quán)，而董事長(zhǎng)等企業(yè)的最高負(fù)責(zé)人只是決定基本的經(jīng)營(yíng)方針策略，對(duì)具體的營(yíng)業(yè)內(nèi)容并不直接指揮、監(jiān)督。在這種場(chǎng)合，對(duì)于企業(yè)的最高負(fù)責(zé)人是無(wú)法按照共謀共同正犯加以處罰的。

近年來(lái)，在經(jīng)濟(jì)犯罪領(lǐng)域中，追究企業(yè)最高負(fù)責(zé)人刑事責(zé)任的重要性越來(lái)越被重視。作為立法上的一例，可以列舉《反壟斷法》中的所謂三罰規(guī)定。上述的兩罰規(guī)定，只是處罰構(gòu)成犯罪的自然人和該自然人所屬的法人，因此，企業(yè)的最高負(fù)責(zé)人除非與部下構(gòu)成共犯，否則是不被處罰的。但是，《反壟斷法》第95條之2則規(guī)定：當(dāng)法人的代表，“明知職員的違法計(jì)劃，卻沒(méi)有采取必要的防止措施，或明知該違法行為，卻未采取必要的糾正措施時(shí)”，除了處罰該職員和法人之外，對(duì)該法人代表也科處罰金刑。按照該三罰規(guī)定，即使不能證明法人的代表與違法行為人之間存在共謀，對(duì)該法人代表仍可以處罰。在此意義上，三罰規(guī)定其實(shí)可以說(shuō)是一種，以不作為的片面幫助為理由而處罰法人代表的特殊規(guī)定﹝25?{然而，適用該規(guī)定的前提是，對(duì)“違法計(jì)劃、違法行為”必須存在認(rèn)識(shí)，即犯人代表存在故意時(shí)才能處罰。對(duì)此，近來(lái)有力的觀點(diǎn)認(rèn)為，要使三罰規(guī)定真正發(fā)揮作用，應(yīng)該對(duì)法人代表存在過(guò)失的場(chǎng)合也予以處罰。(26)同時(shí)，這種三罰規(guī)定目前只有《?反壟斷法》中存在，今后，有必要進(jìn)一步探討在其他的法規(guī)中是否也引進(jìn)同樣的規(guī)定。

認(rèn)定共謀共同正犯的困難性，在侵權(quán)行為由不同的相互獨(dú)立的企業(yè)組織共同完成的場(chǎng)合也同樣存在。特別是如果侵權(quán)行為中存在詳細(xì)的分工，冒牌商品的設(shè)計(jì)、制造、進(jìn)口、銷(xiāo)售等一系列流通環(huán)節(jié)分別由相對(duì)獨(dú)立的企業(yè)來(lái)分擔(dān)進(jìn)行的場(chǎng)合，要舉證參與人之間的意思聯(lián)絡(luò)或共謀關(guān)系往往也會(huì)遇到困難。為了解決這一問(wèn)題，筆者認(rèn)為，在立法階段，將各個(gè)流通環(huán)節(jié)單獨(dú)作為獨(dú)立的犯罪加以規(guī)定是最有效的方法。即，不僅將銷(xiāo)售、制造這些直接的侵權(quán)行為規(guī)定為犯罪，而且，將直接侵權(quán)行為之前的預(yù)備性行為，比如冒牌商品的持有、原材料的進(jìn)口等行為也作為單獨(dú)的犯罪類(lèi)型加以規(guī)定。如果采取這種立法形式，那么，因?yàn)榉缸镱?lèi)型的范圍本身被拓寬，對(duì)各個(gè)犯罪類(lèi)型的參與者就可以適用共謀共同正犯的理論加以處罰。例如日本的商標(biāo)法正是采取了這種立法模式。即，《商標(biāo)法》第36條將在同一商品上使用同一商標(biāo)的行為規(guī)定為“直接侵害行為”；第37條將在類(lèi)似商品上使用類(lèi)似商標(biāo)的行為規(guī)定為“間接侵害行為”。同時(shí)，商標(biāo)法還按照侵害實(shí)現(xiàn)的過(guò)程，將冒牌商品的制造、販賣(mài)行為(第37條第1款)；以販賣(mài)為目的的持有行為(第37條第2款)；以制造為目的的原材料買(mǎi)賣(mài)、持有行為(第37條第6款)等，分別作為獨(dú)立的犯罪類(lèi)型進(jìn)行了規(guī)定。換言之，對(duì)直接侵害之前的預(yù)備性行為也作為獨(dú)立的犯罪加以處罰。對(duì)于這種立法形式，學(xué)術(shù)界也有人提出疑問(wèn)，認(rèn)為和盜竊罪或詐騙罪不處罰預(yù)備行為的情形相比，立法中存在矛盾。但是，侵害商標(biāo)的行為，通常是作為企業(yè)的業(yè)務(wù)來(lái)實(shí)施的，具有量多、反復(fù)性強(qiáng)的特點(diǎn)，因此，從切實(shí)保護(hù)商標(biāo)權(quán)的實(shí)質(zhì)性觀點(diǎn)來(lái)看，處罰預(yù)備性行為是由其合理性的。(27)

我國(guó)《刑法》第213條規(guī)定了假冒注冊(cè)商標(biāo)罪；第214條規(guī)定了銷(xiāo)售假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品罪；第215條規(guī)定了非法制造、銷(xiāo)售非法制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)示罪。和日本相比，除了未將“類(lèi)似商標(biāo)”的使用作為犯罪加以規(guī)定之外，對(duì)于預(yù)備性行為的處罰范圍也更帶有限定性。這種處罰范圍能否應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)發(fā)生的復(fù)雜的侵權(quán)行為，有待進(jìn)一步的探討。

(二)關(guān)于法人的刑事制裁

如前所述，要處罰法人，其前提條件是該法人的職員等自然人必須存在侵權(quán)行為。但在實(shí)踐中，往往會(huì)出現(xiàn)雖然能夠證明侵權(quán)行為是由某企業(yè)進(jìn)行，但不能特定到底是該企業(yè)內(nèi)部的哪個(gè)個(gè)人進(jìn)行的情況。在這種場(chǎng)合，按照現(xiàn)行制度，對(duì)法人是不能處罰的。鑒于此，有些學(xué)者提倡所謂的“企業(yè)組織體責(zé)任論”，(28)認(rèn)為即使不能確定實(shí)施違法行為的具體個(gè)人，只要客觀上能夠證明企業(yè)存在過(guò)誤，那么就可以處罰法人。顯然，這種觀點(diǎn)認(rèn)為，企業(yè)的犯罪是企業(yè)自身的犯罪，因此對(duì)其處罰沒(méi)有必要借助個(gè)人的行為。筆者不贊成這種觀點(diǎn)。不錯(cuò)，法人本身存在犯罪能力是毫無(wú)疑問(wèn)的，但是這不等于法人犯罪不需要借助個(gè)人的行為，不借助個(gè)人行為的法人犯罪是不可能存在的。更重要的是，按照責(zé)任主義的原則，即使是法人犯罪，也需要故意、過(guò)失這些主觀要件，因此主張不以個(gè)人行為為媒介的企業(yè)犯罪，從責(zé)任主義的觀點(diǎn)來(lái)看是存在問(wèn)題的。當(dāng)然，這些學(xué)說(shuō)目前只是少數(shù)說(shuō)，至少作為現(xiàn)行法的解釋論來(lái)展開(kāi)這一主張是有困難的。

可見(jiàn)，作為對(duì)法人的制裁手段，雖然刑罰可以發(fā)揮重要的作用，但是因?yàn)樵谛谭I(lǐng)域存在嚴(yán)格的責(zé)任主義原則，所以刑罰的適用必然要受到制約。但另一方面，作為對(duì)法人的制裁手段，刑罰并不見(jiàn)得是唯一的手段，相反，刑罰以外的手段有時(shí)更為有效。比如，由行政機(jī)關(guān)所發(fā)出的“停業(yè)命令”會(huì)比刑法中的罰金更具有威懾力；在《反壟斷法》的領(lǐng)域中，公正交易委員會(huì)所科處的“征科金”也要比刑法所規(guī)定的罰金額要嚴(yán)厲的多。所以，筆者認(rèn)為，要有效地抑制企業(yè)的犯罪，不能僅僅依賴(lài)刑罰，只有同時(shí)并用刑罰與行政上的手段，才能取得期待的效果。在這一點(diǎn)上，中國(guó)在限定刑罰適用范圍的另一方面，極其重視行政處罰的手段。對(duì)此，中國(guó)的實(shí)踐對(duì)日本也具有重要的借鑒意義。

注釋?zhuān)?/p>

①參見(jiàn)崔靜、婁圳：“我國(guó)在打擊侵犯知識(shí)產(chǎn)權(quán)犯罪方面取得明顯進(jìn)展”，載《中國(guó)教育報(bào)》2007年10月22日。

②參見(jiàn)日本最高法院事務(wù)總局編：《司法統(tǒng)計(jì)年報(bào)》。

③共同正犯之間的故意內(nèi)容可以不一致。中國(guó)的通說(shuō)是犯罪共同說(shuō)；而日本的通說(shuō)則是部分犯罪共同說(shuō)，而且行為共同說(shuō)的觀點(diǎn)也非常有力。

④參見(jiàn)日本東京高等法院1990年2月21日的判決。

⑤參見(jiàn)[日]龜井源太郎：《正犯與共犯的區(qū)別》，弘文堂2005年版，第6頁(yè)以下。

⑥參見(jiàn)[日]福田平：《刑法總論》，有斐閣2004年版，第273頁(yè)以下；[日]曾根威彥：《刑法總論》，成文堂2000年版，第270頁(yè)以下。

⑦參見(jiàn)[日]佐伯仁志：“對(duì)有組織犯罪的實(shí)體法中的對(duì)策”，載《巖波講座/現(xiàn)代法(6)》，巖波書(shū)店1998年版，第237頁(yè)以下。

⑧參見(jiàn)日本大審院(現(xiàn)在日本最高法院的前身)1936年5月28日判決。

⑨日本最高法院1958年5月28日判決。

⑩參見(jiàn)[日]平野龍一：《刑法總論(2)》，有斐閣1975年版，第397頁(yè)以下；[日]大谷實(shí)：《新版刑法講義總論》，成文堂2004年追補(bǔ)版，第454頁(yè)以下；[日]西田典之：《刑法總論》，弘文堂2006年版，第323頁(yè)以下；[日]前田雅英：《刑法總論講義》，東京大學(xué)出版社2006年版，第435頁(yè)以下。

(11)參見(jiàn)日本最高法院1982年7月16日決定。

(12)參見(jiàn)[日]團(tuán)藤重光：《刑法綱要總論》，創(chuàng)文社1990年版，第373頁(yè)；[日]大塚仁：《犯罪論的基本問(wèn)題》，有斐閣1982年版，第340頁(yè)以下。

(13)前注⑩，[日]西田典之書(shū)，第327頁(yè)以下。

(14)參見(jiàn)[日]佐伯仁志：“共犯論(2)”，《法學(xué)教室》2006年第3期。

(15)參見(jiàn)[日]菊池則明：“共謀(2)——對(duì)等型共謀”，載小林充、植村立郎編：《刑事事實(shí)認(rèn)定重要判決50選》，立花書(shū)房2005年版，第215頁(yè)以下。

(16)參見(jiàn)日本橫濱地方法院川崎支部1976年11月25日判決。

(17)參見(jiàn)日本福岡地方法院1984年8月30日判決。

(18)判例將一部分實(shí)行犯作為幫助犯處理的原因之一，也可能是考慮到有些實(shí)行犯并非自愿參與犯罪，如果對(duì)此都作為正犯處罰未免量刑過(guò)重。但是，即使認(rèn)定共同正犯，只是意味著適用正犯的法定刑而已，在該法定刑的幅度內(nèi)，完全可以從輕處罰。如果這種處理還是過(guò)重時(shí)，法院可以裁量減刑(《日本刑法》第66條)。如果是被脅迫參與的，則可以按缺乏期待可能性，否定犯罪的成立。應(yīng)該說(shuō)，判例混淆了構(gòu)成要件事實(shí)與量刑事實(shí)的區(qū)別。

(19)參見(jiàn)高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，北京大學(xué)出版社2000年版，第179頁(yè)以下。

(20)筆者認(rèn)為，中國(guó)的通說(shuō)和日本的判例一樣，混淆了構(gòu)成要件事實(shí)與量刑事實(shí)的區(qū)別。行為人實(shí)施了全部實(shí)行行為時(shí)，不能否認(rèn)其對(duì)犯罪結(jié)果所起的重要作用，主觀上對(duì)該客觀面存在認(rèn)識(shí)(故意)時(shí)，就應(yīng)該認(rèn)定主犯。至于超過(guò)該故意的主觀內(nèi)容，應(yīng)該屬于量刑情節(jié)。在此意義上，脅從犯應(yīng)該解釋為，不是單獨(dú)的共犯類(lèi)型，而是對(duì)共犯量刑情節(jié)的特別規(guī)定。

(21)在侵權(quán)案件中，除了甲乙那樣的管理人員外，直接銷(xiāo)售冒牌商品的一般職員如果與甲乙之間存在共謀，當(dāng)然也構(gòu)成共謀共同正犯。但如果不存在這種意思聯(lián)絡(luò)，而且一般職員也不知道是冒牌商品(缺乏故意)時(shí)，他只不過(guò)是甲乙實(shí)施犯罪的“工具”而已，故不成立犯罪。即使存在故意因此構(gòu)成犯罪時(shí)，檢察官也可以視情節(jié)免予起訴。

(22)在本案中，對(duì)B販賣(mài)冒牌服裝的行為，法院另行認(rèn)定了販賣(mài)罪(第78條，第36條)的單獨(dú)正犯。故B構(gòu)成兩個(gè)罪。但這種制造行為、販賣(mài)行為分別構(gòu)成犯罪的場(chǎng)合，如果侵犯的是同一商標(biāo)，則作為包括一罪來(lái)處罰。

(23)參見(jiàn)日本最高法院1957年11月27日判決；日本最高法院1960年3月26日判決。

(24)這一監(jiān)督過(guò)失的要件，只有在非法人代表的職員進(jìn)行違法行為時(shí)，才被要求。法人代表本身直接進(jìn)行違反行為時(shí)，其行為直接被視為法人的違法行為，這時(shí)的法人責(zé)任不再是監(jiān)督責(zé)任，而是行為責(zé)任。因此，即使法人證明了不存在監(jiān)督過(guò)失，法人照樣受罰。

(25)參見(jiàn)[日]西田典之：“反壟斷法與刑事處罰”，載《巖波講座/現(xiàn)代法(6)》，巖波書(shū)店1998年版，第207頁(yè)。

(26)參見(jiàn)[日]芝原邦爾：《經(jīng)濟(jì)刑法研究(上)》，有斐閣2005年版，第95頁(yè)。

第11篇

內(nèi)容提要: 在日本，交通事犯有狹義與廣義之分。狹義的交通事犯是指以交通工具為手段或者對(duì)象的刑法上的犯罪，而廣義的交通事犯則是指除了狹義的交通事犯以外，還包括要對(duì)其科處刑罰的違反交通規(guī)則等情形。本文主要以狹義的交通犯罪，即交通事犯中的不作為犯為考察對(duì)象，同時(shí)也將涉及到廣義的交通犯罪，重點(diǎn)圍繞交通事犯中的交通事故與不作為犯、軋?zhí)优c不作為犯以及違反救護(hù)義務(wù)罪與違反報(bào)告義務(wù)罪的關(guān)系等問(wèn)題，并結(jié)合司法判例展開(kāi)討論。

引言

所謂（交通事犯），是指以交通工具為手段或者對(duì)象的刑法上的犯罪，例如，犯了危險(xiǎn)駕駛致死傷罪（第208條之2）、業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪（第211條）、遺棄罪（第217—219條）等罪的情形即是。但是，這些都是狹義上的交通犯罪，廣義上所稱(chēng)的（交通犯罪）則除了交通事犯以外，還包括例如道路交通法上的違反限制速度罪（道交法第22條第l項(xiàng)、第118條第1項(xiàng)第2號(hào)、同條第2項(xiàng)）這樣的、要對(duì)其科處刑罰的違反交通規(guī)則的情形。{1}（P79）本文雖然是以狹義的交通犯罪即交通事犯中的不作為犯為考察對(duì)象，但是，很多交通事犯，特別是業(yè)務(wù)上過(guò)失致死傷罪（以及新設(shè)立的危險(xiǎn)駕駛致死傷罪），都以違反道路交通法而構(gòu)成的犯罪為原因甚至前提，并且，在交通事犯中也往往發(fā)生違反救護(hù)義務(wù)罪（道交法第72條第1項(xiàng)前段、第117條、第117條之3第1號(hào)）、違反報(bào)告義務(wù)罪（道交法第72條第1項(xiàng)后段、第119條第1項(xiàng)第10號(hào)）之類(lèi)的違反交通規(guī)則的行為，鑒于此，本文也將涉及到廣義的交通犯罪。

一、交通事故與不作為犯

1．作為與不作為

在交通事故的場(chǎng)合，其行為很多可以視為作為與不作為的混合形態(tài)。例如，在應(yīng)當(dāng)以時(shí)速40公里行駛的地方卻以60公里行駛，以致無(wú)法避免與小巷子中跑出來(lái)的小孩子相撞（高速駕駛事例），關(guān)于這種情形，如果著眼于（以60公里行駛了）的話(huà)，就屬于作為；而如果著眼于（沒(méi)有減速至40公里）的話(huà)，就成了不作為。同樣，在十字路口顯示紅燈時(shí)，不停車(chē)而繼續(xù)行駛，因而與其他車(chē)輛相撞的場(chǎng)合（紅燈事例），如果著眼于（駕車(chē)駛?cè)肓耸致房冢┻@一點(diǎn)來(lái)考慮的話(huà)，就是作為；而若著眼于（盡管是紅燈卻沒(méi)有停車(chē)）這一點(diǎn)來(lái)考慮的話(huà)，就成了不作為。

可是，如果侵害法益的行為是作為的話(huà)，那么，所有人的行為都成了刑法禁止的對(duì)象。與之不同，如果侵害法益的行為是不作為的話(huà)，那么，惟有具有作為義務(wù)的人（處于保障人地位的人）才可能成為行為主體。由此，相關(guān)行為是作為還是不作為，在刑法上具有重要的意義。{2}（P81）雖然（作為）是指實(shí)施一定的身體運(yùn)動(dòng)，而（不作為）是指沒(méi)有實(shí)施（被社會(huì)所期待）的一定的身體運(yùn)動(dòng)，但是，如上所述，人的同一行為也會(huì)由于各人觀點(diǎn)的不同，既可能被評(píng)價(jià)為作為，也可能被評(píng)價(jià)為不作為。例如，一邊對(duì)落水的兒童袖手旁觀，一邊站著繼續(xù)和鄰人談話(huà)，而兒童最終溺死了（溺死事例）。在這一場(chǎng)合，如果在站著談話(huà)這一點(diǎn)上尋求成為基準(zhǔn)的一定的身體運(yùn)動(dòng)的話(huà)，那么，行為人的行為就是實(shí)際上繼續(xù)站著談話(huà)的“作為”，而如果在（被社會(huì)所期待的）救助行為這一點(diǎn)上尋求成為基準(zhǔn)的一定的身體運(yùn)動(dòng)的話(huà)，那么，行為人的行為就成了實(shí)際上沒(méi)有實(shí)施救助的“不作為”。但是，在刑法上，是一定的身體運(yùn)動(dòng)對(duì)侵害法益（反過(guò)來(lái)說(shuō)的話(huà)，就是對(duì)法益的保護(hù)）而言具有重要意義。在此例中，毋庸置疑，“救助行為”是具有刑法意義的身體運(yùn)動(dòng)，因此，“沒(méi)有救助”（不救助）這一不作為才是該事案的行為樣態(tài)。即使對(duì)被視為作為與不作為的混合形態(tài)的事案，也必須從刑法的視點(diǎn)上將行為的態(tài)樣確定為作為、不作為中的某一個(gè)，在此基礎(chǔ)上，再對(duì)其進(jìn)行刑法的評(píng)價(jià)。

關(guān)于作為與不作為的區(qū)別，雖然在學(xué)說(shuō)上提出了各種各樣的標(biāo)準(zhǔn)，{2}（P85）但是，在把通過(guò)“作為”而犯的罪理解為（作為犯）、把通過(guò)“不作為”而犯的罪理解為（不作為犯）時(shí){3}（P224），作為與不作為的區(qū)別這一問(wèn)題就成了作為犯與不作為犯的區(qū)別問(wèn)題。而關(guān)于區(qū)分作為犯與不作為犯的標(biāo)準(zhǔn)，可以大致劃分為兩類(lèi)。一是從規(guī)范論的角度加以分析；二是從法益論的角度加以分析。第一種觀點(diǎn)是根據(jù)被違反的規(guī)范的形式來(lái)區(qū)分二者，即在違反（不得做……）這種禁止規(guī)范時(shí)，成立作為犯，在違反（必須做……）這種命令規(guī)范時(shí)，則成立不作為犯。{4}（P137）但是，禁止規(guī)范也往往由不作為來(lái)侵害（不真正不作為犯），并且，命令規(guī)范也往往由作為來(lái)侵害（不真正作為犯），因此，不能采取規(guī)范論的立場(chǎng)。由此，采取假定不存在行為人，法益狀態(tài)又如何發(fā)生變化這種方法進(jìn)行考察的第二種立場(chǎng)是妥當(dāng)?shù)模窗涯切┓ㄒ鏍顟B(tài)在行為人實(shí)施行為之后才變得惡化的情形確定為作為（犯），而把那些沒(méi)有使正在趨向惡化的法益狀態(tài)變好的情形確定為不作為（犯）。{2}（P87）

不過(guò)，就本文所研究的交通事犯而言，由于很多交通事故是因駕駛?cè)藛T的過(guò)失引起的{5}（P46），所以，特別成為問(wèn)題的，是過(guò)失犯中作為與不作為的關(guān)系問(wèn)題。

2．過(guò)失犯與不作為犯

在新過(guò)失論中，傾向于根據(jù)前述第一種分析思路，把過(guò)失行為認(rèn)定為是由違反命令規(guī)范的不作為所構(gòu)成的。{6}（P177）例如，在高速駕駛的事例中，按照新過(guò)失論，將過(guò)失行為理解為從時(shí)速40公里行駛的標(biāo)準(zhǔn)中脫離出來(lái)、沒(méi)有減速至40公里這種具有（疏忽）的行為，也即把過(guò)失行為認(rèn)定為違反（必須減速至40公里）這種命令規(guī)范的不作為。但是，從時(shí)速40公里的標(biāo)準(zhǔn)中脫離出來(lái)這一點(diǎn)即使是表明駕駛?cè)藛T實(shí)際上以60公里的時(shí)速行駛的“作為”是使結(jié)果發(fā)生的危險(xiǎn)行為的材料，沒(méi)有減速至40公里的“不作為”本身也并不能成為過(guò)失行為。{7}（P193—194）能夠說(shuō)明這一點(diǎn)的是，無(wú)論是在已經(jīng)減速至40公里的場(chǎng)合，還是在完全沒(méi)有進(jìn)行任何駕駛行為的場(chǎng)合，都同樣沒(méi)有產(chǎn)生結(jié)果。因此，過(guò)失行為的實(shí)體仍然還是要到以時(shí)速60公里這種具有危險(xiǎn)性的速度行駛了的“作為”上來(lái)尋求。{8}（P47—48）而且，這個(gè)問(wèn)題與新過(guò)失論要求注意義務(wù)的內(nèi)容是（結(jié)果回避義務(wù)）緊密相關(guān)。{8}（P44）

結(jié)果回避義務(wù)意指（應(yīng)該為避免特定結(jié)果而應(yīng)當(dāng)采取在社會(huì)生活上必要的措施的客觀義務(wù)）。但是，對(duì)把結(jié)果回避義務(wù)理解為注意義務(wù)的內(nèi)容的新過(guò)失論而言，具有特別重要意義的是有關(guān)注意義務(wù)產(chǎn)生根據(jù)的問(wèn)題。并且，作為奠定注意義務(wù)基礎(chǔ)的根據(jù)，所舉出的是各種行政取締法規(guī)，其典型是道路交通法上的交通規(guī)則。在判斷交通事犯的違法性時(shí)，新過(guò)失論重視行為人是否遵守了交通規(guī)則。因?yàn)榻煌ㄒ?guī)則通常要為謀求交通安全而命令駕駛?cè)藛T實(shí)施一定的作為，所以，新過(guò)失論認(rèn)為，違反交通規(guī)則（命令）的不作為，同時(shí)就是違反結(jié)果回避義務(wù)的不作為，便構(gòu)成了過(guò)失犯。但是，在高速駕駛事例以及紅燈事例中，假若駕駛?cè)藛T具有故意的話(huà)，那么，將其行為認(rèn)定為作為犯恐怕是沒(méi)有異議的。是作為犯還是不作為犯，故意犯與過(guò)失犯都應(yīng)當(dāng)根據(jù)共同的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷。因此，不應(yīng)當(dāng)把在故意犯中認(rèn)定為作為犯的行為，在過(guò)失犯中認(rèn)定為不作為犯。在這一點(diǎn)上，將過(guò)失犯理解為不作為犯的新過(guò)失論尚殘存著根本性疑問(wèn)。

與此不同，如果是從以舊過(guò)失論為前提并且與違法性本質(zhì)相關(guān)的法益侵害說(shuō)的立場(chǎng)來(lái)考慮的話(huà)，那么，由于刑法是為了有助于保護(hù)法益的，所以，也必須與法益相關(guān)來(lái)理解作為和不作為{2}（P87）。這樣的話(huà)，在高速駕駛的事例中，由于是以時(shí)速60公里駕駛這種身體運(yùn)動(dòng)（作為）才侵害了法益，或者說(shuō)才產(chǎn)生了侵害法益的危險(xiǎn)，所以，其行為樣態(tài)是作為犯。同樣，在紅燈事例中，也是由于盡管是紅燈卻把車(chē)駛?cè)胧致房谶@種身體運(yùn)動(dòng)（作為）才引起事故的，所以，仍然構(gòu)成作為犯。無(wú)論是高速駕駛事例還是紅燈事例，其犯罪構(gòu)造均與前述溺死事例不同。在后者的場(chǎng)合，是已經(jīng)產(chǎn)生了危險(xiǎn)，要對(duì)沒(méi)有避免這種危險(xiǎn)的不作為（不救助）問(wèn)罪。

二、軋?zhí)优c不作為犯

在不作為形態(tài)的交通事犯中，成為問(wèn)題的是在交通事故發(fā)生后的（軋?zhí)樱?。不過(guò)，在此，與下文要提到的（伴隨轉(zhuǎn)移的軋?zhí)樱┎煌?，僅就軋?zhí)訉儆诓蛔鳛樾螒B(tài)這一點(diǎn)而言，觀點(diǎn)基本上是一致的，見(jiàn)解的對(duì)立體現(xiàn)在軋?zhí)有袨闃?gòu)成什么罪這一點(diǎn)上?？梢钥紤]的罪名，除了道路交通法規(guī)定的違反救護(hù)義務(wù)罪、違反報(bào)告義務(wù)罪（前面已提到）之外，還有作為刑法犯的殺人罪（第199條）和遺棄罪（第217條—第219條）。本文試以刑法犯為中心，考察其成立與否。

1．單純軋?zhí)?/p>

在駕駛?cè)藛T肇事并使被害人受傷后就從現(xiàn)場(chǎng)逃跑的（單純軋?zhí)樱┑膱?chǎng)合，并不是行為人從現(xiàn)場(chǎng)（逃跑）的“作為”，而是（不救助）被害人的“不作為”，才沒(méi)有避免被害人的生命、身體所遭受的危險(xiǎn)或者說(shuō)使其所受的這種危險(xiǎn)增加了。因此，駕駛?cè)藛T的行為態(tài)樣屬于不作為，這一點(diǎn)并無(wú)疑問(wèn)。問(wèn)題是，對(duì)于這種場(chǎng)合中的駕駛?cè)藛T，除了道路交通法上的違反救護(hù)義務(wù)罪和違反報(bào)告義務(wù)罪之外，是否還成立基于不作為的殺人罪乃至（保護(hù)責(zé)任者）遺棄罪之類(lèi)的刑法犯。

（1）殺人罪的成立與否

首先，有見(jiàn)解認(rèn)為，即使是單純的軋?zhí)樱谔优苤畷r(shí)，如果行為人認(rèn)識(shí)到被害人死亡的話(huà)，就應(yīng)認(rèn)定不作為殺人（未遂）罪的成立。其中，多數(shù)看法在肯定不真正不作為犯中存在作為義務(wù)時(shí)，強(qiáng)調(diào)了行為（不作為）本身的違法性（從行為無(wú)價(jià)值論角度分析）。例如，有見(jiàn)解認(rèn)為，由于（行為人不僅認(rèn)識(shí)到了被害人有死亡的危險(xiǎn)，而且具有竟然利用該危險(xiǎn)狀態(tài)、置被害人于死地的意思），所以，可以把放置有死亡危險(xiǎn)的人不管的行為與殺人行為同樣看待{9}（P199、P201）。但是，關(guān)于犯罪的屬性、程度，與作為犯（積極地引起危險(xiǎn)的行為）相比，不作為犯（對(duì)既存的危險(xiǎn)消極地不予避免的行為）在客觀方面是不充分的，為此，就強(qiáng)調(diào)惡的意圖、動(dòng)機(jī)，用主觀方面來(lái)彌足不作為犯客觀方面的不充分，恐有不當(dāng)擴(kuò)大作為義務(wù)的范圍之嫌。說(shuō)到底，對(duì)結(jié)果發(fā)生的主觀意欲，只是一種主觀的違法要素，如果用它來(lái)強(qiáng)化不作為的違法性的話(huà)，就會(huì)陷入心情刑法，恐怕是不妥當(dāng)?shù)?。還有見(jiàn)解認(rèn)為，由過(guò)失的先行行為設(shè)定了被害人死亡的因果流程時(shí)，就與作為存在構(gòu)成要件上的等價(jià)值性。因此，只要具備了殺人的未必故意，那么，就成立不作為的殺人罪。{10}（P157—158）（P72）這一看法意在通過(guò)在先行行為（作為）中尋求原因力，而把不真正不作為犯納入本身便具備原因力的作為犯之中。但是，不作為是沒(méi)有實(shí)施被社會(huì)所期待的作為，因此，在（不真正）不作為犯中，當(dāng)然就要求有不同于作為犯的獨(dú)特邏輯。另外，即使先行行為的確有可能成為作為義務(wù)的產(chǎn)生根據(jù)，但是，與撲殺、刺殺、絞殺、射殺之類(lèi)的“作為”的情況下的危險(xiǎn)性不同，從不救助（不避免死亡的危險(xiǎn)）這種不作為本身所具有的危險(xiǎn)性的程度來(lái)看，在形式上由先行行為中導(dǎo)出作為義務(wù)，再以具備殺人故意為前提，直接認(rèn)定成立不作為的殺人，是有疑問(wèn)的。{11}（P96、P77）

（2）保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的成立與否

多數(shù)說(shuō)認(rèn)為，即使是單純的軋?zhí)樱渤闪⒒诓蛔鳛榈谋Ｗo(hù)責(zé)任者遺棄罪（第218條）。也就是說(shuō)，認(rèn)為保護(hù)責(zé)任者具有基于保護(hù)責(zé)任的一定的作為義務(wù)，因而，違反該義務(wù)的不作為也構(gòu)成犯罪。{12}（P59）在此基礎(chǔ)上，多數(shù)說(shuō)指出，由于在肇事的駕駛?cè)藛T（行為人）身上產(chǎn)生了保護(hù)責(zé)任，并且，作為保護(hù)責(zé)任者的行為人遺棄了被害人（基于不作為的棄置），因此，成立基于不作為的保護(hù)責(zé)任者遺棄罪[1]。

問(wèn)題是，產(chǎn)生保護(hù)責(zé)任的根據(jù)是什么，對(duì)此有兩種看法。一種看法認(rèn)為，道路交通法要求駕駛?cè)藛T履行救助傷員的義務(wù)（第72條），以此規(guī)定為根據(jù)，便直接推導(dǎo)出保護(hù)責(zé)任者遺棄罪中的保護(hù)責(zé)任，從而認(rèn)為由置去（不作為）也可成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪[2]；另一種看法認(rèn)為，在汽車(chē)的駕駛?cè)藛T因過(guò)失撞到行人并使之受重傷的場(chǎng)合，基于該過(guò)失的先行行為便產(chǎn)生了對(duì)被害人的保護(hù)義務(wù)。{12}（P63）在這些看法中，是把一般不作為犯的作為義務(wù)（保障人的義務(wù)）理解為保護(hù)責(zé)任者遺棄罪中的保護(hù)責(zé)任。因而，在與刑法第218條的關(guān)系上，基于法令以及條理（先行行為）而被確定具有作為義務(wù)的行為人（保障人）同時(shí)也是保護(hù)責(zé)任者。

的確，（不真正）不作為犯中的（保障人）和保護(hù)責(zé)任者遺棄罪中的（保護(hù)責(zé)任者）都是一種身分。但是，二者的性質(zhì)不同。前者將違反不真正不作為犯中的作為義務(wù)的不作為與基于作為而實(shí)現(xiàn)的構(gòu)成要件置于相同地位，是所謂（構(gòu)成的違法身份）。與此不同，后者基于原本是父母與子女、夫婦等保護(hù)共同體的地位而產(chǎn)生，這種行為人由于實(shí)施遺棄行為就要承擔(dān)較單純遺棄罪（第217條）更重的責(zé)任，是所謂（加重的責(zé)任身分）[3]。就后者來(lái)說(shuō)，為了確定保護(hù)責(zé)任的成立，在行為人與被害人之間必須存在足以排除第三人介入的緊密的保護(hù)與被保護(hù)的生活關(guān)系。然而，在單純軋?zhí)拥膱?chǎng)合，不能認(rèn)為在作為行為人的駕駛?cè)藛T與作為被害人的其他交通參與者（例如行人）之間存在能夠肯定保護(hù)責(zé)任這種程度的保護(hù)與被保護(hù)的緊密生活關(guān)系。

（3）單純遺棄罪的成立與否

因此，即使認(rèn)為基于先行行為而產(chǎn)生了行為人應(yīng)該救助被害人的作為義務(wù)，行為人的不作為因違反了這一義務(wù)而構(gòu)成違法，結(jié)果也要認(rèn)為行為人并非立即處于保護(hù)責(zé)任者的地位。如果這樣的話(huà)，接下來(lái)有必要考慮行為人是否不構(gòu)成第217條的單純遺棄罪。關(guān)于這一點(diǎn)，通說(shuō)認(rèn)為，第217條不包括不作為犯，從而否定了單純遺棄罪的成立。但是，如果對(duì)第217條與第218條前段的法律條文加以比較的話(huà)，就會(huì)發(fā)現(xiàn)二者的行為都是（遺棄），其間在詞句表述上并無(wú)差異，并且，兩罪的保護(hù)法益是一樣的，罪質(zhì)都是針對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)犯。因此，如果第218條的（遺棄）中包含不作為形態(tài)的話(huà)，那么，把第217條的（遺棄）也解釋為包含不作為就是理所當(dāng)然的。{13}（P44．）（P8）在單純軋?zhí)拥膱?chǎng)合，行為人把被害人放置在現(xiàn)場(chǎng)（棄之不顧），就違反了（應(yīng)該救助被害人）的作為義務(wù)，因此，可以認(rèn)為是純粹地遺棄了被害人。{14}（P88、P90、P274）

在認(rèn)為單純軋?zhí)映闪渭冞z棄罪的場(chǎng)合，成為問(wèn)題的是，本罪與道路交通法上的違反救護(hù)義務(wù)罪之間的罪數(shù)關(guān)系。通說(shuō)認(rèn)為，救護(hù)義務(wù)只不過(guò)是為了交通安全而形成的協(xié)助警察的義務(wù)，因此，把違反救護(hù)義務(wù)罪僅僅解釋為行政犯（在這一場(chǎng)合，兩罪之間屬于觀念的競(jìng)合）。但是，這樣的理解無(wú)法說(shuō)明為什么違反救助義務(wù)罪的法定刑（上限是懲役3年）比單純遺棄罪的法定刑（上限是懲役1年）更重的理由[4]。因此，為了合理地說(shuō)明二者在法定刑上的差距，就不得不把違反救護(hù)義務(wù)罪解釋為是除了道路交通安全之外，也把受傷者的生命、身體安全作為保護(hù)法益加以規(guī)定的犯罪。{15}（P60）這樣，就應(yīng)當(dāng)把違反救護(hù)義務(wù)罪看成是考慮了軋?zhí)邮路傅膼毫有再|(zhì)以及行政取締目的的單純遺棄罪的特別加重類(lèi)型。由此，恐怕應(yīng)當(dāng)把二罪的關(guān)系解釋為法條競(jìng)合[5]。

2．伴隨著轉(zhuǎn)移的軋?zhí)?/p>

肇事的駕駛者雖然打算救助受傷者并且將其抱到自己的車(chē)上后離開(kāi)了現(xiàn)場(chǎng)，但是，卻在中途放棄了救助意思，把受傷者棄于別處。關(guān)于這種（伴隨轉(zhuǎn)移（移置）的軋?zhí)樱?，其行為態(tài)樣是否屬于不作為原本就存在問(wèn)題。行為人的轉(zhuǎn)移行為是基于一定的身體運(yùn)動(dòng)的，如果著眼于此的話(huà)，就能夠把行為人的行為看作是作為。此外，學(xué)說(shuō)中也有見(jiàn)解認(rèn)為，雖然在伴隨轉(zhuǎn)移（移置）這種作為這一點(diǎn)上，上述情形與不作為并不相同，但是，在轉(zhuǎn)移（移置）本身并沒(méi)有直接地設(shè)定死亡的原因這一點(diǎn)上，上述情形也與作為犯中的作為有所不同，因此，上述情形屬于既不同于作為，也不同于不作為的（第3種類(lèi)型的行為）。{15}（P63）但是，暫且不說(shuō)由轉(zhuǎn)移行為才使法益侵害的危險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化了，或者使最初的危險(xiǎn)飛躍升高的情形，在由先行的交通事故已經(jīng)產(chǎn)生了危險(xiǎn)、應(yīng)當(dāng)予以立即救助的通常的事案中，伴隨轉(zhuǎn)移的軋?zhí)涌峙乱矐?yīng)當(dāng)構(gòu)成不作為犯。其原因是：在沒(méi)有實(shí)施社會(huì)所期待的救助活動(dòng)（一定的身體運(yùn)動(dòng)）的行為（不作為）這一點(diǎn)上，單純軋?zhí)优c伴隨著轉(zhuǎn)移的軋?zhí)硬](méi)有本質(zhì)的不同。如果說(shuō)二者有不同的話(huà)，恐怕是體現(xiàn)在對(duì)行為人課以的作為義務(wù)的程度、有無(wú)保護(hù)責(zé)任以及因此而成立的犯罪類(lèi)型上的不同。

（1）殺人罪的成立與否

認(rèn)為即使是單純軋?zhí)右部赡艹闪⑷俗锏挠^點(diǎn)自不待言，即便是進(jìn)行消極解釋的觀點(diǎn)一般也認(rèn)為伴隨轉(zhuǎn)移的軋?zhí)泳哂谐闪ⅲɑ诓蛔鳛榈模⑷说挠嗟亍５拇_，在伴隨轉(zhuǎn)移的軋?zhí)拥膱?chǎng)合，不能否定的是，往往由于行為人把被害人轉(zhuǎn)移到了更加難以救助的場(chǎng)所，這就提高了受傷者死亡的危險(xiǎn)。但是，客觀地看，并非所有的轉(zhuǎn)移行為（遺棄行為）都產(chǎn)生了只能被評(píng)價(jià)為殺人行為的高度危險(xiǎn)性，因此，僅僅以接受受傷者的行為（轉(zhuǎn)移行為）以及存在殺人故意，還難以給殺人（未遂）罪的成立奠定基礎(chǔ)。要認(rèn)定殺人罪的成立，把被害人轉(zhuǎn)移至另一場(chǎng)所，并且加以放置的行為必須具有足以被評(píng)價(jià)為殺人行為的高度危險(xiǎn)性。

首先，在開(kāi)始實(shí)施遺棄行為時(shí)致人死亡的危險(xiǎn)性并不大的場(chǎng)合，要認(rèn)定殺人罪的成立，轉(zhuǎn)移行為必須導(dǎo)致受傷者出現(xiàn)凍死、溺死、窒息死亡之類(lèi)的情形，即轉(zhuǎn)移成為受傷者死亡的決定性原因。{15}（P63）也就是說(shuō)，在這種場(chǎng)合要成立殺人罪的話(huà)，就必須實(shí)施了把被害人棄于海里或者遠(yuǎn)離人煙的山里之類(lèi)的行為，需要能夠把轉(zhuǎn)移行為評(píng)價(jià)為作為。因此，在對(duì)生命的危險(xiǎn)并不大的場(chǎng)合，對(duì)遺棄行為并不能成為導(dǎo)致死亡的決定性原因的事例，不能認(rèn)定為（基于不作為形態(tài)的）殺人。其次，在事故發(fā)生時(shí)已經(jīng)產(chǎn)生了被害人死亡的高度的蓋然性的場(chǎng)合，以存在殺人故意為前提，可以認(rèn)為能夠成立基于不作為的殺人。其理由是，在肇事當(dāng)時(shí)，如果屬于不立即把被害人送進(jìn)醫(yī)院就來(lái)不及搶救這種存在對(duì)被害人生命的高度危險(xiǎn)性的情形，那么，行為人就通過(guò)轉(zhuǎn)移行為而形成了對(duì)被害人的排他性支配，就積極地剝奪了第三人救助被害人的最后機(jī)會(huì)。

（2）保護(hù)責(zé)任者遺棄罪的成立與否

與單純軋?zhí)硬煌?，在肇事時(shí)并沒(méi)有產(chǎn)生大的危險(xiǎn)的場(chǎng)合，伴隨轉(zhuǎn)移的軋?zhí)有袨橐灿锌赡艹闪⒈Ｗo(hù)責(zé)任者遺棄罪[6]。的確，在沒(méi)有對(duì)受傷者采取任何的救護(hù)措施，只不過(guò)是僅僅將受傷者抱上自己的車(chē)，運(yùn)至他處后置放這種場(chǎng)合，由于沒(méi)有接受救護(hù)，并且，排他性支配關(guān)系也較弱，所以，認(rèn)為存在保護(hù)責(zé)任是有疑問(wèn)的（不過(guò)，作為義務(wù)已經(jīng)產(chǎn)生了）。盡管如此，至少在駕駛?cè)藛T想要救護(hù)受傷者并將其抱人自己的車(chē)內(nèi)、向醫(yī)院駛?cè)?，卻在中途放棄救護(hù)意思，將受傷者放置在他處這種場(chǎng)合，由于行為人通過(guò)接受行為而將受傷者置于自己的管理之下，排除了第三人的介入（排他性支配），即便這只是暫時(shí)的，也與被害人之間產(chǎn)生了緊密的保護(hù)關(guān)系，所以，恐怕也還是認(rèn)定成立保護(hù)責(zé)任者遺棄罪為宜。{16}（P166）

三、違反救護(hù)義務(wù)罪與違反報(bào)告義務(wù)罪的關(guān)系

道路交通法第72條第1項(xiàng)規(guī)定，在發(fā)生交通事故時(shí)，車(chē)輛等的駕駛?cè)藛T負(fù)有救助受傷者的義務(wù)和向警察報(bào)告事故的義務(wù)。在雖然肇事使人受傷，卻既未救護(hù)受傷者也未向警察報(bào)告，而是從現(xiàn)場(chǎng)逃跑的場(chǎng)合（軋?zhí)樱?，違反救護(hù)義務(wù)罪與違反報(bào)告義務(wù)罪之間就在罪數(shù)關(guān)系上存在問(wèn)題。如果一般地說(shuō)這個(gè)問(wèn)題的話(huà)，就是當(dāng)2個(gè)不作為犯罪行為發(fā)生于同一時(shí)機(jī)時(shí)，是應(yīng)當(dāng)將之認(rèn)定為1個(gè)行為（不作為）引起的事案（觀念的競(jìng)合），還是應(yīng)當(dāng)將之認(rèn)定為2個(gè)行為（不作為）引起的事案（并合罪）。關(guān)于這種罪數(shù)關(guān)系，只要遵從最高法院所作的判決[7]，即在觀念的競(jìng)合中，（所謂一個(gè)行為，是指在脫離法的評(píng)價(jià)、不考慮構(gòu)成要件性觀點(diǎn)的自然觀察之下，行為人的動(dòng)態(tài)在社會(huì)的見(jiàn)解上被評(píng)價(jià)為一個(gè)行為的場(chǎng)合），那么，正如該判例所示，在軋?zhí)訕?gòu)成違反救護(hù)義務(wù)罪和違反報(bào)告義務(wù)罪的場(chǎng)合，作為社會(huì)性事件，它通常在觀念上被認(rèn)為是一個(gè)事件。由于在社會(huì)的見(jiàn)解上，違反該場(chǎng)合中的救護(hù)義務(wù)、報(bào)告義務(wù)的不作為應(yīng)當(dāng)被評(píng)價(jià)為一個(gè)動(dòng)態(tài)，因此，兩罪的關(guān)系是觀念的競(jìng)合[8]。

雖然判例把軋?zhí)拥氖聦?shí)解釋為1個(gè)不作為（行為），但是，在不作為犯中，由于作為義務(wù)所決定的“作為”以外的動(dòng)態(tài)情況全部是以行為（不作為）的形式成立的，因此，即使軋?zhí)邮且粋€(gè)社會(huì)性動(dòng)態(tài)，也應(yīng)當(dāng)說(shuō)它并非不作為本身。在這一場(chǎng)合，成為判斷個(gè)數(shù)對(duì)象的行為是“沒(méi)有救護(hù)”（不救護(hù)）、“沒(méi)有報(bào)告”（不報(bào)告）這兩個(gè)不作為（行為），二者在行為的意義和內(nèi)容上有差異，在社會(huì)的見(jiàn)解上也應(yīng)當(dāng)看成2個(gè)行為。雖然以不作為方式實(shí)施的遺棄和不救護(hù)都是針對(duì)生命、身體的危險(xiǎn)行為，可以被評(píng)價(jià)為1個(gè)行為，但是，具有不同的意義。因此，只要不存在救護(hù)傷員的同時(shí)也必須履行報(bào)告事故的義務(wù)這種特殊情況，例如，在能夠把受傷者送到警察局附屬的醫(yī)院，卻沒(méi)有這么做的場(chǎng)合，就應(yīng)該認(rèn)為違反救助義務(wù)罪和違反報(bào)告義務(wù)罪成立并合罪。{17}（P20、P24）

【注釋】

[1]如果從“不作為形態(tài)的遺棄全部被包含在‘不保護(hù)’之中”的觀點(diǎn)出發(fā)，（例如日高義博：《遺棄罪的問(wèn)題點(diǎn)》，載中山研一等編：《現(xiàn)代刑法講座》（1982年），第167頁(yè)以下），那么，就會(huì)成立第218條后段的不保護(hù)罪。

[2]最高法院昭和34年7月24日的判決（刑集第13卷第8號(hào)第1163頁(yè)）。但是，當(dāng)時(shí)的規(guī)定是道路交通取締法第24條以及該法的施行法令第67條。

[3]與此不同，把保護(hù)責(zé)任者解釋為違法身分的，有西田典之：《刑法各論》（第2版，2002年），第36頁(yè)。

[4]在明顯違反了協(xié)助警察的義務(wù)時(shí)，違反報(bào)告義務(wù)罪的法定刑最高也僅為3個(gè)月懲役（道交法第119條第1項(xiàng)第10號(hào)）。

[5]另外，在遺棄行為導(dǎo)致被害人死亡的場(chǎng)合，可以認(rèn)為成立遺棄等致死傷罪（第219條），因此，設(shè)想單純軋?zhí)映闪渭冞z棄罪，是有意義的。

[6]這方面的判例，有最高法院昭和34年7月24日的判決（刑集第13卷第8號(hào)第1163頁(yè)）。

[7]最高法院大法庭昭和49年5月29日的判決（刑集第28卷第4號(hào)第114頁(yè)）。

[8]最高法院大法庭昭和51年9月22日的判決（刑集第30卷第8號(hào)第1640頁(yè)）。 【參考文獻(xiàn)】

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{15}（日）神山敏雄．軋?zhí)樱↗）法學(xué)，第333號(hào)．

第12篇

一、刑事政策與刑事司法政策

何謂刑事政策，正如研究者所言:迄今為止，學(xué)者們的認(rèn)識(shí)大相徑庭，基本狀況是，有多少個(gè)刑事政策研究者大概就有多少種刑事政策概念。盡管如此，不妨礙在這些眾多研究刑事政策的學(xué)者中選擇我們認(rèn)為較為適當(dāng)?shù)男淌抡吒拍?。?jīng)過(guò)梳理，考慮到我國(guó)學(xué)者的認(rèn)可度，曲新久教授在其《刑事政策的權(quán)力分析》著作中，對(duì)刑事政策的概念界定獲得學(xué)界的廣泛認(rèn)可。即刑事政策是指國(guó)家基于預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維持秩序、實(shí)現(xiàn)正義的目的而制定、實(shí)施的準(zhǔn)則、策略、方針、計(jì)劃以及具體措施的總稱(chēng)。由此展開(kāi)，刑事政策具有以下幾個(gè)方面的涵義:第一，刑事政策的主體是國(guó)家，即執(zhí)政黨以及政府國(guó)家機(jī)關(guān)。社會(huì)組織、經(jīng)濟(jì)組織以及公民個(gè)人盡管在刑事政策的制定、執(zhí)行過(guò)程中具有一定的地位和作用，但不是刑事政策的主體。第二，刑事政策的目的是為了預(yù)防犯罪、控制犯罪以保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義。其中預(yù)防犯罪、控制犯罪是刑事政策的直接目的，保障自由、維護(hù)秩序、實(shí)現(xiàn)正義是刑事政策的根本目的。預(yù)防犯罪體現(xiàn)在犯罪發(fā)生之前和犯罪發(fā)生之后，其參與的主體具有廣泛性;而控制犯罪則是強(qiáng)調(diào)以懲罰、打擊為主要方式，并通過(guò)司法的過(guò)程發(fā)揮作用，其參與的主體是國(guó)家的司法機(jī)關(guān)。第三，刑事政策是同犯罪斗爭(zhēng)的準(zhǔn)則、戰(zhàn)略、策略、原則、計(jì)劃和措施的總稱(chēng)，是一個(gè)整體。

刑事司法政策的研究在我國(guó)要晚于刑事政策的研究。劉武俊在其《司法政策的基本理論初探》一文中認(rèn)為:司法政策的研究剛剛起步，迄今國(guó)內(nèi)法學(xué)界很少有學(xué)者關(guān)注司法政策的系統(tǒng)研究(僅是刑法學(xué)界有少數(shù)學(xué)者對(duì)刑事政策作專(zhuān)業(yè)研究)，司法政策的研究成果屈指可數(shù)。確實(shí)如作者所言，司法政策類(lèi)的研究應(yīng)肇始于刑事司法政策的研究。何謂刑事司法政策呢?從研究者對(duì)刑事司法政策的表述看，基本上都是沿用了刑事政策的表述，如:刑事司法政策是指在刑事司法活動(dòng)中所奉行的政策，涉及刑事偵查、起訴和審判三個(gè)環(huán)節(jié)。刑事司法政策就是社會(huì)力量的刑事司法利益主張，表現(xiàn)為抗制犯罪的刑事司法反應(yīng)。在刑事政策的體系中，刑事司法政策隸屬于為組織犯罪斗爭(zhēng)的司法藝術(shù)和戰(zhàn)略的一個(gè)部分，共同服務(wù)于抗制犯罪的社會(huì)實(shí)踐。刑事司法政策是指導(dǎo)刑事司法實(shí)踐的具體指導(dǎo)思想和策略原則，主要包括刑事偵查政策、刑事起訴政策和刑事審判政策。

筆者認(rèn)為，盡管研究刑事司法政策的學(xué)者力圖突出刑事司法政策研究的特色，強(qiáng)調(diào)刑事司法政策與刑事政策的差別，尤其是二者制定的主體、存在的空間、發(fā)揮作用的機(jī)制有別，但從實(shí)質(zhì)上看趨同性大于差別性，主要理由如下:

第一，無(wú)論是刑事政策還是刑事司法政策從其屬性上講，都是刑事政治主張，是在政治層面上考量如何對(duì)付犯罪，從其歸屬上應(yīng)屬于政治學(xué)的范疇。并且，刑事司法政策的研究基本上就是犯罪問(wèn)題的 全方位的探討，而且具有突出的實(shí)踐導(dǎo)向。這種觀點(diǎn)得到了很多學(xué)者的認(rèn)可。如刑事政策集大成者法國(guó)的馬克.安塞爾，克里斯蒂娜.拉塞杰，以及米爾依爾.戴爾瑪斯一馬蒂等國(guó)外學(xué)者。①?lài)?guó)內(nèi)的學(xué)者如儲(chǔ)槐植教授、陳興良教授、盧建平教授以及周建軍博士等也都認(rèn)為刑事政策就是刑事政治，②尤其是周建軍博士在其著作中指出，刑事政策就是刑事政治，但是始終沒(méi)有在西方政治學(xué)中找到清晰的刑事司法政策的定義，當(dāng)然中國(guó)國(guó)內(nèi)學(xué)者更沒(méi)有對(duì)刑事司法政策作出明確的界定，于是請(qǐng)教國(guó)內(nèi)較早研究刑事政策的盧建平教授，盧教授深有體會(huì)地告誡:刑事司法政策的定義藏在政治學(xué)中，要放在政治學(xué)中理解。對(duì)刑事司法政策的研究來(lái)說(shuō)，定義是次要的，最主要的還是刑事司法政策的實(shí)踐。

第二，刑事政策和刑事司法政策從其表現(xiàn)形式上看，都是非法律的法(超法律的法)。非法律的法與法律的不法是相對(duì)的一個(gè)概念，來(lái)源于德國(guó)學(xué)者古斯塔夫拉德布魯赫在1946年發(fā)表的論文《不法和超法律的法》，意思是說(shuō)盡管有法律的表現(xiàn)形式，但是如果是惡的，有違人類(lèi)的正義和平等，從其根本上就不是法，即法律的不法;當(dāng)有法律形式的法與平等、正義等這些法的本質(zhì)東西相沖突，需要非正式法的淵源介入的話(huà)，我們將這些非正式的法律淵源稱(chēng)為非法律的法。法律的不法與非法律的法這一二律背反的現(xiàn)象是化解社會(huì)轉(zhuǎn)型期刑事制度供給與刑事制度需求間的矛盾的有效方法。正如博登海默所言:現(xiàn)在我們知道，由國(guó)家確立的實(shí)在法制度必然是不完整的、支離破碎的，而且它的規(guī)則也充滿(mǎn)著含義不清的現(xiàn)象。有些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)同正式的法律淵源相比，可能更加不明確，但是他們不管怎么樣還是給法院裁決提供了某種程度的規(guī)范性指導(dǎo)，而只有訴諸這些理念、原則和標(biāo)準(zhǔn)才能克服實(shí)在法制度所存在的那些缺點(diǎn)。對(duì)于當(dāng)下的中國(guó)而言，無(wú)論把寬嚴(yán)相濟(jì)作為基本的刑事政策還是作為刑事司法政策，都是作為非法律的法的地位來(lái)認(rèn)識(shí)的，這一點(diǎn)應(yīng)是學(xué)界的共識(shí)。

第三，刑事政策和刑事司法政策具有相同的特征。一是表現(xiàn)在二者都具有公共性。即二者都需要最大程度地反映各類(lèi)社會(huì)力量的刑事利益的主張，將犯罪的控制任務(wù)和人權(quán)保障的要求結(jié)合起來(lái)，將規(guī)范刑法具體內(nèi)容和個(gè)別情形結(jié)合起來(lái)，共同作用于抗制犯罪的需要。二是二者都具有綜合性。從其所屬學(xué)科看，二者既是刑事法學(xué)科研究的內(nèi)容，也是政治學(xué)研究的范疇，除此外，還要結(jié)合經(jīng)濟(jì)學(xué)、社會(huì)學(xué)和心理學(xué)等學(xué)科綜合研究;從評(píng)價(jià)其效果看，都要涉及政治利益、經(jīng)濟(jì)效率、社會(huì)統(tǒng)籌、公共管理、司法心理、哲學(xué)邏輯、司法統(tǒng)計(jì)、系統(tǒng)分析等諸多學(xué)科的核心內(nèi)容。三是二者都具有實(shí)踐性。檢驗(yàn)刑事政策或刑事司法政策成功與否不在于政策本身，更不在于學(xué)者們理論的解讀完善與否，而是最終取決于在刑事政策指導(dǎo)下控制犯罪現(xiàn)象的社會(huì)實(shí)踐。四是無(wú)論刑事政策還是刑事司法政策都秉持了公共政策的批判性。五是二者所關(guān)注的對(duì)象主要是犯罪現(xiàn)象，假如社會(huì)不存在犯罪這類(lèi)反社會(huì)的現(xiàn)象，其存在的必要性都將不復(fù)存在。

第四，無(wú)論是刑事政策還是刑事司法政策，在處理與刑事法律的關(guān)系上都要堅(jiān)持:一方面刑事法律的制定或執(zhí)行應(yīng)體現(xiàn)刑事政策或司法政策，政策是法律的靈魂;另一方面，必須在刑事法律的框架內(nèi)發(fā)揮政策的最大作用，這是刑事法治必須堅(jiān)持的底線(xiàn)。

綜上，刑事政策與刑事司法政策，雖然其表述以及一些具體事項(xiàng)上有差別，但實(shí)質(zhì)上具有趨同性，只是學(xué)者們研究關(guān)注點(diǎn)不一樣罷了。這樣理解，也就容易弄清為什么一項(xiàng)政策在中國(guó)學(xué)者們的研究范式中，既可表述為刑事政策，也可表述為刑事司法政策。實(shí)際上在作為刑事政策或刑事司法政策研究的國(guó)外學(xué)者那里，大陸法系傾向刑事政策的表述，而英美法系則傾向刑事司法政策的表述。

二、刑法基本原則與刑法

通常認(rèn)為刑法基本原則是指刑法所特有的、貫穿全部刑法并指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。判斷是否是刑法基本原則的基本標(biāo)準(zhǔn)是:它必須是刑法所特有的，而不是其他部門(mén)法所共有的;它必須是貫穿于全部刑法的，而不是局部性的具體原則;它是具有指導(dǎo)和制約刑事立法和刑事司法工作的準(zhǔn)則。只有全部符合上述三個(gè)標(biāo)準(zhǔn)的原則才可成為刑法的基本原則。我國(guó)刑法基本原則包括罪刑法定原則、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則和適用刑法人人平等原則。刑法是規(guī)定犯罪、刑事責(zé)任和刑罰的法律，是掌握政權(quán)的統(tǒng)治階級(jí)為了維護(hù)本階級(jí)政治上的統(tǒng)治和經(jīng)濟(jì)上的利益，根據(jù)其階級(jí)意志，規(guī)定哪些行為是犯罪并應(yīng)當(dāng)負(fù)何種刑事責(zé)任，給予犯罪人何種刑事處罰的法律規(guī)范的總和。

刑法基本原則與刑法是一種什么關(guān)系?根據(jù)上述對(duì)二者的界定，我們不難看出，一是對(duì)刑事立法而言，必須遵守刑法基本原則，如罪刑法定原則的確立，廢除了原有的類(lèi)推制度;在具體犯罪的罪狀以及各種法定刑設(shè)置方面，力求法條的可操作性，盡量使用敘明罪狀，在犯罪的處罰規(guī)定上，注重量刑情節(jié)的具體化等。二是對(duì)司法而言，要求司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定犯罪和判處刑罰過(guò)程中必須遵守刑法基本原則;在進(jìn)行司法解釋過(guò)程中也不能違背刑法基本原則。但是，刑法基本原則作為刑法自身的一部分內(nèi)容，為什么能對(duì)刑法有這種指導(dǎo)和約束作用，刑法學(xué)理論研究過(guò)程中少有人論及。

美國(guó)的社會(huì)法學(xué)派代表人物羅斯柯龐德認(rèn)為，法律是由律令、技術(shù)和理想三種要素或成分所組成的，其中法律的律令本身又包括規(guī)則、原則、概念和標(biāo)準(zhǔn)。他認(rèn)為規(guī)則是對(duì)一個(gè)具體的事實(shí)狀態(tài)賦予一種確定的后果的律令，原則是用來(lái)進(jìn)行法律推理的權(quán)威性出發(fā)點(diǎn)，概念是可以容納某些情況的權(quán)威性范疇標(biāo)準(zhǔn)則是根據(jù)每個(gè)案件具體情況加以適用的行為尺度。英國(guó)的新分析法學(xué)派代表人物赫伯特哈特則認(rèn)為，在所有發(fā)達(dá)的法律制度中都有一套規(guī)則，即分為設(shè)定義務(wù)的第一性規(guī)則和授予權(quán)利或權(quán)力的第二性規(guī)則，其中，第二性規(guī)則又包括確認(rèn)規(guī)則、改變規(guī)則和審判規(guī)則三種成分。確認(rèn)規(guī)則是規(guī)定一定規(guī)則在符合何種條件下才能取得法律效力，它能夠消除單純第一性規(guī)則的不確定性，并能夠?qū)⒄{(diào)整社會(huì)中的人際關(guān)系以及區(qū)別正義行為與行政行為的首要社會(huì)行為規(guī)則區(qū)分開(kāi)來(lái)。美國(guó)新自然法學(xué)派羅納德德沃金則反對(duì)哈特把法的要素歸結(jié)為規(guī)則的觀點(diǎn)，他堅(jiān)持法律除了規(guī)則成分之外，還包括原則和政策的成分。特別是在那些疑難案件中，原則和政策起的作用將會(huì)更大。美國(guó)法律哲學(xué)家埃德加博登海默對(duì)于法律的性質(zhì)和作用的論述，也持規(guī)則-原則-政策模式論的觀點(diǎn)。他認(rèn)為一個(gè)法律制度，從其總體來(lái)看，是一個(gè)由一般性規(guī)范同適用與執(zhí)行規(guī)范的特殊性行為構(gòu)成的綜合體。它既有規(guī)范的一面，又有事實(shí)的一面。在法律規(guī)范的有效性上，他堅(jiān)持法律的規(guī)范性結(jié)構(gòu)，可以說(shuō)是一種應(yīng)然體的集合，這當(dāng)然是從這些規(guī)范要求人們服從但在現(xiàn)實(shí)生活中并不總是得到遵守或執(zhí)行的意義上而言的。

我國(guó)的法理學(xué)學(xué)者對(duì)法的要素所持的觀點(diǎn)，主要有如下幾種學(xué)說(shuō):四要素說(shuō)。即認(rèn)為構(gòu)成要素主要是規(guī)范，但不限于規(guī)范。一般認(rèn)為是由法律概念、法律原則、法律技術(shù)性規(guī)定以及法律規(guī)范四個(gè)要素構(gòu)成。三要素說(shuō)。其一是認(rèn)為法的要素區(qū)分為三類(lèi)，即規(guī)則、原則和概念三種基本成分;其二是認(rèn)為法由概念、原則和規(guī)范所構(gòu)成。要素說(shuō)。認(rèn)為法律規(guī)范是法的最基本的細(xì)胞，它與整體的法的關(guān)系是系統(tǒng)的個(gè)別因素，并且認(rèn)為原則不過(guò)是原則性規(guī)范、概念不過(guò)是定義性規(guī)范而己，它們實(shí)際上都是調(diào)整人們行為不可少的部分，是法的職能專(zhuān)門(mén)化的結(jié)果和表現(xiàn)。

綜觀國(guó)內(nèi)外各家對(duì)于法的要素的不同闡述，到目前為止，雖然每一種分析都未能在法學(xué)界取得一致同意，但是對(duì)于刑法理論研究卻大有裨益。

刑法基本原則是刑法的重要內(nèi)容，但作為法的構(gòu)成要素，刑法基本原則的法條與刑法其他法條屬于法的構(gòu)成要素的不同內(nèi)容。刑法基本原則是法律的原則要素。而刑法其他法條，如我國(guó)刑法總論中關(guān)于犯罪概念、犯罪故意、犯罪過(guò)失、意外事件、共同犯罪、正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、犯罪預(yù)備、犯罪未遂、犯罪中止、累犯、自首、立功、追訴時(shí)效、公共財(cái)產(chǎn)、重傷、國(guó)家工作人員等，則屬于概念性要素。刑法分則規(guī)定的具體犯罪與法定刑的法條則屬于法律規(guī)范性要素(有的稱(chēng)為規(guī)則要素)，三者有明顯的區(qū)別。