時間：2023-01-08 22:42:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇證據法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
我認真閱讀和學習了最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》(以下簡稱《辦理死刑案件證據規定》)和最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部《關于辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》(以下簡稱《非法證據排除規定》)。這兩個規定是黨的十七大以后我國新一輪司法改革的重大成果，是我國刑事證據制度改革的創新和發展，必將在我國民主與法治的歷史上記下重重的一筆。
眾所周知，我國現行的1996年修訂的刑事訴訟法，關于證據的規定只有八條，包括：證據及其種類；證據收集的一般原則；運用證據的原則；向單位和個人收集證據；重證據、重調查研究、不輕信口供的原則；證人證言的審查判斷；證人的資格與義務；證人及其近親屬的保護等。就以上八條規定的內容而言，原則、籠統、操作性不夠強。由于它是歷年來辦案經驗的原則性總結，加上當時的立法背景，這些規定多數是一般性的原則規定，與辦案的實際過程和具體運用存在著一定的距離。論文百事通新出臺的兩個規定，針對刑事證據的收集、審查、定案等訴訟各個環節的運用，作了比較詳細的規定，一改過去的原則、籠統之弊。從這個意義上說，它是對刑事訴訟法的修正和發展，是刑事訴訟法再修改的前奏。
兩個規定的內容完全符合中央關于司法改革的決定。2008年中央批轉中央政法委關于深化司法體制改革的意見中明確指出：要“完善刑事證據制度”，其具體內容包括：明確證據審查和采信規則及不同訴訟程序的證明標準；完善非法證據排除制度；完善證人、鑒定人出庭制度和保護制度，明確偵查人員出庭作證的范圍和程序等。這些內容在《辦理死刑案件的證據規定》和《非法證據排除規定》中都有所體現，解決了我國刑事訴訟過程中期盼已久而尚未解決的問題。例如，審理死刑案件過程中的證明標準問題，對各種證據的審查判斷問題，間接證據的定案問題，還有非法證據排除規則的確立，以及如何排除的問題，都很有針對性，都是對辦案中的實際困難的破解。這些做法完全體現了中央關于司法改革的基本精神和要求。
死刑案件人命關天，質量問題特別重要。刑事錯案的發生主要是在事實認定、證據審查的運用方面出了差錯，并且絕大部分與刑訊逼供直接相關。兩個規定抓住這一核心問題，沿著刑事訴訟過程，從證據意識、證據觀念到證據的收集、固定、扣押、保管、移送、質證、認定等各個環節，作了全面、系統的規定，只要辦案人員認真地加以貫徹落實，案件的質量就有了保證。
兩個規定所確立的證據規則，是對我國證據法學和刑事訴訟法學的豐富和發展。《辦理死刑案件證據規定》的第一部分所確定的證據裁判原則、證據法定原則、證據質證原則，以及死刑案件證明標準的規定，都是我國刑事訴訟法學、證據法學，尤其是刑事訴訟法沒有明確規定的新內容，有的內容雖然在一些程序中已有所體現，但學理和立法中并未明示。這些原則都是一個民主與法治國家所必須具備的基本程序，但長期以來，人們的認識和理解不一，沒有達成共識，只是在學理上有少數人提出，而立法并不明確。例如：對于證據裁判原則，許多人認為我們有“以事實為依據，以法律為準繩”，沒必要規定證據裁判原則。“以事實為依據，以法律為準繩”，是司法實踐的經驗總結，用法制的標準衡量其科學性、規范性，特別對案件事實之認定，尚不明確。因為什么是事實，什么是案件事實，人們認識的差異，往往會產生不同的結果，而證據裁判原則，就比較明晰，易于操作。以事實為依據就是以“證據”為依據，只有證據才能證明犯罪，才能使人心服口服。因此，《辦理死刑案件證據規定》第二條明確指出：“認定案件事實，必須以證據為根據。”這一規定不僅在理論上堅持了馬列主義的唯物主義觀點，在實務工作中也澄清了許多錯誤的做法。把證據作為認定事實的根據和標準，它規范了法官的自由裁量權，澄清了人們對案件事實的不同理解和認定方法。所以，這一規定是對我國證據法學和刑事訴訟法學的一個豐富和發展。還有《辦理死刑案件證據規定》第三條規定的程序法定原則，第四條規定的質證原則，第五條對證明標準關于確實、充分的解釋等，都是對我國刑事訴訟制度的改革和完善，也為刑事訴訟法的再修改奠定了良好的基礎。它將在我國刑事訴訟和證據制度發展史上產生重大影響，并發揮重大作用。新晨
兩個規定倡導程序正義，凸顯程序價值。《辦理死刑案件證據規定》不僅規定對各種證據收集、審查判斷、去偽存真的程序，還規定嚴重違法所取得的證據不得作為定案的根據。例如，第十二條明確規定“以暴力、威脅等非法方法取得的證人證言，不能作為定案的根據。”第十九條規定：“采用刑訊逼供等非法方法取得的被告人供述，不能作為定案的根據。”尤其是《非法證據排除規定》，對什么是“非法”，非法言詞證據的內涵和外延，進行了科學的界定，更重要的是還規定了對非法證據排除的程序，諸如程序的啟動、法庭的初審、控方的證明、雙方的質證、法庭的處理結果等等。讓當事人和人民群眾看得見、看得清排除的過程，真正實現了公平、正義。因為只要有了過程，有了程序，實現了訴訟透明，人們才明白公平、正義的涵義。
電子文件不宜被籠統地稱為“電子證據”或“計算機證據”
對于電子文件的概念，目前國內外檔案學界最為主流的觀點認為，電子文件應該是"文件"這個屬概念加上"電子"這個限定詞，即電子文件在本質上仍然是屬于"文件"的，在形式上是表現為電子數據信息的。①但是，電子文件與"信息"、"編碼"又有所不同，"大多數電子數據、電子記錄或信息匯集并非文件，因為它們不能作為憑證"。②因此，國內有學者明確提出，"電子文件是以代碼形式記錄于磁帶、磁盤、光盤等載體，依賴計算機系統存取并可在通信網絡上傳輸的文件"。③
1．電子文件作為證據時不宜等同于計算機證據。在我國，電子文件證據效力研究中似乎有一種跡象就是在電子文件證據法律效力研究中套用對計算機證據的研究，甚至將電子文件證據效力研究等同于計算機證據效力研究。誠然，計算機證據進入法學研究領域，其歷史之長，其經驗之豐富都足以為當今從事電子文件證據研究的學者所借鑒。然而有一個問題是，對于作為"模板"的計算機證據研究中的"計算機證據"本身，國內外學者們仍有著不同的觀點④：
其一，將"計算機證據"等同于"計算機犯罪的證據"。持這種觀點的學者將所有計算機犯罪案件所涉及的證據全部納入。對于計算機證據的這種理解顯然與我們所討論的電子文件證據是風馬牛不相及的。
其二，將"計算機證據"界定為"與計算機相關的證據"。在這樣的理解下，計算機證據包括三種形式：⑴有關某一行為、事件或條件的證據，這些證據一般都是傳統的、由人工保存的各種業務檔案的計算機化的表現形式。⑵電子計算機模擬證據。⑶計算機系統的測試結果。從以上內容來看，事實上只有第一種形式的"計算機證據"反映了電子文件的特點，可以與電子文件證據對應起來，而第二、三兩種形式的"計算機證據"只能游離于電子文件證據之外。
其三，將"計算機證據"理解為"計算機產生的證據"。持這種觀點的學者認為，計算機證據就是記錄在紙張上的以文書形式存在的計算機化數據的打印輸出結果。因為用以作為證據的各種材料必須是人能夠理解和識別的，對于無人能理解的材料，法院不會認可其為證據。這里應該指出的是，把計算機證據界定為"計算機產生的證據"是將計算機證據限于計算機的打印輸出，這樣定義過于狹窄，不能概括計算機證據的全部內涵，更不能與電子文件證據等同起來。
由此可見，對于"計算機證據"無論持哪一種認識，它與電子文件證據之間難以劃等號，也不是包含與被包含的關系。
2．電子文件作為證據時不應被籠統地稱為"電子證據"。目前持此說法者甚眾。從字面來看，"電子證據"應該從內部分為兩大類---以模擬信號方式存在的電子證據，如錄音、錄像資料；以數字形式存在的電子證據，即電子文件類證據、由此而衍生出對于電子證據的不同理解。
⑴狹義的電子證據。如"電子證據是以通過計算機存儲的材料和證據證明案件事實的一種手段，它最大的功能是存儲數據，能綜合、連續地反映與案件有關的資料數據"⑤，"電子證據是以數字的形式保存在計算機內部存儲器或外部存儲介質中，能夠證明案件真實情況的數據或信息"⑥。從這些定義來看，所謂的"電子證據"是自計算機或相關設備中所得到的數字型的電磁記錄物，與電子文件證據具有同質性。
⑵廣義的電子證據。如"電子證據是指以存儲的電子化信息資料來證明案件真實情況的電子物品或電子記錄，它包括視聽資料和計算機證據"⑦，"電子證據，指任何記錄于或產生于計算機或類似設備中和媒介中的資料，其可以為人或計算機或相關設備所讀取或接受"⑧。從這些定義來看，廣義的電子證據實際上與對電子文件的字面的理解達成了一致，即包括模擬的電子證據和數字的電子證據。
廣義的電子證據概念在內容上涵蓋了狹義的電子證據的概念，似乎更為合理，但是廣義的電子證據中所包含的模擬信號方式存在的電子證據實際上已存在于現有證據法框架下視聽資料的范圍。因此，在電子文件法律效力的研究中直接借用甚至照搬電子證據研究的成果是行不通的。
電子文件不宜隨計算機證據或電子證據被歸為現有的某種或某向種證據類型
認為電子文件可劃歸現有證據類型的觀點主要有：
1．視聽資料說。該觀點認為電子文件應該劃歸視聽資料。如，在《刑事訴訟法學》中，"視聽資料"被認為是"指以錄音、錄像、電子計算機以及其他高科技設備儲存的信息證明案件真實情況的資料"⑨。持該種觀點的理由是，電子文件與視聽資料都是存儲在非傳統的書面介質上的電磁或其他形式，要成為"呈堂供證"必須實現由"機器可讀"到"人可讀"的轉化，而現在許多視聽資料是以數字形式存儲的，能夠為計算機處理。
然而，電子文件是以與案件有關的電磁記錄、命令記錄來反映案件事實的，雖然在作為證據時以聲音、圖像等可聽可視的形式表現出來，但不能因此而將其劃歸視聽資料。如果因為一種證據是可視可聽的就將其作為視聽證據，那么幾乎所有的證據類型都可以為"視聽資料"所淹沒，這顯然是欠妥的。
2．書證說。該觀點認為電子文件是一種特殊的書證。其依據有：⑴書證是以文字、符號圖畫等內容證明案件事實的證據。其特征在于以內容證明案件事實。電子文件雖然有多種外在表現形式，但都無一例外地是以其所表達的思想或記載的內容來反映案件情況的。⑵從立法上看，我國1999年制定的《合同法》第11條規定，"書面形式是指合同書、信件及數據電文（包括電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件）等可以有形地表現所載內容的形式。"聯合國貿法會《電子商務示范法》第六條第1款規定："如果法律要求信息采用書面，則假若一項數據電文所含信息可以調取以備日后查用，即滿足了該項要求。"也就是說，如果電子文件滿足了這一點，即成為紙質文件的等價物，符合了"書面形式"的要求。⑩但是，我們認為有這樣幾點需要考慮：首先，按照"以文字、符號、圖畫等內容證明案件事實就是書證"這樣一種邏輯，那么"鑒定結論"、"勘驗筆錄"也可以涵蓋在書證中。其次，在現有的立法實踐中，一再被強調的"功能等同"不是"形式等同"，"功能等同"是認為電子文件與書證在形式等同起來再按照傳統書證賦予其法律效力，如果這樣的話，那么電子文件可以和書證一樣不必經過認證中心或機構的審查而作為司法的依據。這顯然也是行不通的。
3．分別歸類說。此種觀點盡管不像前兩種那樣在學術界蔚然成風，但是也很具有代表性。電子文件可以將文字、圖形、圖像、影像 、聲音等各種信息形式加以有機組合，據此，有學者提出，如果輸入、存儲的信息記錄在硬盤、磁盤、光盤等介質上，即為物證；如果輸出打印到紙張上，即為書證；如果以聲音、圖像形式表現，即為視聽資料。{11}
從載體及表現形式來看，電子文件證據在外延上與視聽資料和書證等其他證據形式確有著交叉之處，但要將電子文件證據分解為多種證據，必將使證據種類的認定出現混亂局面。
從以上分析可得，電子文件既不能為現有的任何一種證據形式所包括，更不能被分解為各種證據形式，而是應該被賦予獨立的證據地位。
注釋：
①陶碧云，中美兩國電子文件管理之區別，《上海檔案》1999?熏?穴5?雪
②?眼美?演戴維?比爾曼等，《電子證據---當代機構文件管理戰略》，中國人民大學出版社?熏1999
③馮惠玲，《電子文件管理教程》，中國人民大學出版社?熏2001
④樊崇義等，《視聽資料研究綜述與評價》，中國人民公安大學出版社?熏2002
⑤董杜驕，電子證據研究的認知起點，《科技進步與對策》2003?熏?穴1?雪?押139－140
⑥韓鷹，對電子證據的法律研究，《中國律師2000年大會論文精選》上卷，法律出版社?熏2001．
⑦⑧于海防等，數字證據的程序法定位---技術、經濟視角的法律分析，《法律科學》2002?穴5?雪
⑨陳光中等，《刑事訴訟法學》，中國政法大學出版社，2000
⑩戴定麗，原件概念的創新與電子文件的證據性，《檔案與建設》2002，（7）
民事證明責任這一概念有廣義、一般意義和狹義三個層面的含義，廣義的證明責任包括行為責任、結果責任和主張責任；一般意義的證明責任包括行為責任和結果責任；狹義的證明責任則僅指結果責任意義上的證明責任。[1]（18）本文所論的證明責任，是在狹義上使用該術語，其含義可概括為：“針對特定的法律規范，如果作為其被適用的前提的事實要件真偽不明，法官據以判決何方當事人承擔敗訴后果的法定風險分配方式”[1]（11）。基于這一界定，本文所論的民事證明責任分配，指的則是“法院在訴訟中按照一定規范或標準，將事實真偽不明時所要承擔的不利后果在雙方當事人之間進行劃分”[2]（206），這是民事訴訟的核心問題，無論是在理論研究、立法實踐，還是在司法實務、訴訟活動中，都有極為重要的意義。而且，不僅是在訴訟法領域，即使是在實體法領域，民事證明責任分配都是必須重視的研究課題與現實問題。本文試圖整合現有理論研究與實務認識，初步著手構建一個當下看來較為妥當的民事證明責任分配體系。
一、民事證明責任分配的理論學說
（一）規范說
民事證明責任分配歷來是大陸法系國家和地區的重要問題，學說眾多。長期以來占據通說地位的是德國學者羅森貝克（Rosenberg）在其博士論文《證明責任論》中系統提出的規范說。正如該論文副標題所標示的那樣，該學說立足于德國民法典和民事訴訟法典，通過對實體法結構的分析，從法律規范相互之間的邏輯關系出發來尋找證明責任的分配規則。羅森貝克認為，“相同的（實體法）法規范部分相互補充支持，部分又相互抵觸，而不同的（實體法）法規范彼此之間有沒有什么聯系，且在構成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。與此相應，羅森貝克將實體法規范從整體上區分為兩大類，一類是訴訟請求的基礎，稱為“基礎規范”（大多數情況下是一個權利形成規范），另一類則是基礎規范的“相對規范”，可進一步劃分為權利妨礙規范（該類規范從一開始就阻止權利形成規范效力的產生致其根本不能發揮效力，因而其法律后果也不發生）、權利消滅規范（該類規范只是后來才對抗權利形成規范，使其已經產生的權利歸于消滅）、權利排除規范（又譯“權利受制規范”，該類規范賦予被要求者以形成權，通過行使形成權，被要求者得以排除針對其形成的權利的行使）。基于此，羅森貝克的證明責任分配原則便是：主張權利存在的當事人，要證明產生權利的法律要件事實；否認權利的當事人則要證明妨礙權利、消滅權利、排除權利的法律要件事實。需要注意的是，在其后來的論述中，又逐漸把權利排除規范納入到權利消滅規范之中[3]（106~107、126），羅森貝克法規范說在德國、日本、臺灣等大陸法系尤其是德國法系國家和地區長期以來處于通說地位。但是經過多年適用，對其不足（注釋1：主要體現為法規不適用原則的舛誤、權利形成要件和權利妨礙要件的區分存在困難、規范說的僵化等方面，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第184頁；[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第441頁以下；陳剛：《現代證明責任理論的研究現狀》，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2000年卷，中國人民大學出版社2001年版，第182頁以下。）也多有批判，修正規范理論和其他試圖取代規范說的理論先后涌出。
（二）修正規范理論及其他證明責任分配學說
由于萊波爾特（Leipold）、穆澤拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普維庭（Prütting）等人的學說在堅持羅森貝克規范說的基礎上就其不足之處加以修正，所以都統稱為“修正規范理論”。[4]（185）其中，針對規范說的法規不適用原則，萊波爾特的證明責任規范說（特別規范說）主張為了使裁判在真偽不明狀態下成為可能，必須適用一種特別的法律規范，并將這種法律規范稱為證明責任規范；[5]（172~173）[6]（101）而穆澤拉克的消極規則說（消極性基本原則說）為了克服真偽不明，設計了不同于萊波爾特的一種消極性（否定性）的基本規則，即將真偽不明通過證明責任為中介虛擬為要件事實不存在，其反映的是訴訟上有關請求“被駁回”的范疇。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作規則說不承認有所謂特別規則，而是將真偽不明的情形直接判斷為要件事實不存在，并將建立在此判斷基礎上的不適用法規則稱之為“操作規則”。普維庭的操作規則說也是以一操作規則克服真偽不明狀態，而此一規則是一種無視規范性質的方法性工具，并充分意識到在證明責任分配基本原則外，還存有例外規則，認為對于證據法問題也可以適用體系解釋、歷史解釋、目的解釋等，主張將危險領域、蓋然性等實質觀點引入證據法規則的解釋之中，從而減輕規范說的僵化程度。[4]（186）
除上述修正規范理論的觀點外，針對規范說不曾重視隱藏于法規范背后的實質價值和實質公平的缺陷，很多理論主張“全面放棄規范說的概念法學方法，不再堅持統一抽象的形式標準，而改從利益衡量、實質公平、危險領域及社會分擔等更為具體而多元的標準，借以解決證明責任分配問題”[6]（89）。在德國，皮特斯（Peters）的具體蓋然性理論主張應在具體程序中，就個案的種種事實情況加以具體評價，根據與證明責任的蓋然性比例關系，由持較低蓋然性主張的當事人承擔證明責任；萊納克（Reinecke）的抽象蓋然性理論承認規范說的證明責任分配基本原則，但是主張在優越蓋然性、證據可能性、消極效果等實質理由存在時，完全可以背離基本原則。普霍斯（Pr lss）危險領域說主張，當損害原因存在于加害人的危險領域時，加害人應當承擔證明責任。其所謂“危險領域”，指的是為被害人所掌控的空間性、物體性的領域，即其所直接占有的動產與不動產的全部。德茲奇（Deutsch）的危險提升說為解決在違反保護法規及其他含有抽象危險要件的行為規范情形下因果關系證明困難的問題，主張當損害發生是存在于此種行為規范的通常發生范圍時，應由經此行為之違反而致被損害法益危險增加的當事人就損害與此一行為規范的違反無關承擔證明責任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多樣原則說（損害歸屬說）在否定規范說的同時，主張依照蓋然性原則、保護原則、保證原則、信賴原則、處罰原則、責任一致性原則以及危險分配原則等公平正義加以衡量以確定證明責任的歸屬。（注釋2：此處德國學者諸多理論學說可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第186頁以下。）在日本，石田穰的利益衡量說強勢背離規范說，主張法官進行證明責任分配時，應依次考慮立法者意思、當事人與證據距離的遠近、當事人舉證的難易程度、事實存否的蓋然性高低誠信原則、禁反言原則等因素；新堂幸司的利益衡量說則不強調石田穰諸多考慮因素的順序性。龍奇喜助和松本博之的實體法趣旨說則主張以實體法趣旨和基于實體法的價值判斷為標準進行證明責任的分配。（注釋3：此處日本學者諸多理論學說可參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第444頁以下。）
但是綜合來看，雖然羅森貝克的規范說存在若干不足，但是經修正規范理論的修正、補充和發展，其通說地位仍然難以動搖。德日學者的諸多反規范說觀點雖然各具洞見，但是卻缺乏法律安定性和訴訟可期待性，很難徹底取代規范說。但由此筆者認為，我們完全可以在以規范說作為證明責任分配一般原則的整體構架下，輔以其他各家學說來建構證明責任分配體系。
二、民事證明責任分配的法條基礎
羅森貝克認為，“《民法典》和《民事訴訟法》不僅僅以已存在的證明責任為前提條件，而且還以在爭訟雙方當事人——原告和被告——之間的證明責任分配為前提條件”[3]（95）。羅森貝克將實體法規范分成權利形成規范、權利妨礙規范、權利消滅規范（含權利排除規范），主張權利存在的當事人，應當對滿足權利形成規范規范的要件事實加以證明，而主張權利妨礙或消滅的當事人，則應當對權利妨礙規范或權利消滅規范所要求的要件事實加以證明。據此我們可以看出，規范說有效性的前提是實體法和程序法在立法技術上對于法條要件的證明責任意義有所注意[7]（17），也就是說，證明責任分配的問題應當已在民法立法時為立法者所考慮及安排，因此證明責任分配自可從法律規范之間的關系中獲得。
以此標準來考察我國現行諸多民事法律，雖不盡理想，但大多數條文還是有邏輯性可循，尤其是作為民事法律體系的重要組成部分的《民法通則》、《擔保法》、《合同法》、《物權法》，其法律條文大多數都比較注意要件表述和邏輯關聯。一般而言，往往都是先對權利形成規范加以規定，權利妨礙規范則以但書形式或者單獨法條的形式加以規定，權利消滅規范與權利排除規范則往往也是以單獨法條的形式出現。例如就租賃合同而言，《合同法》第13章“租賃合同”第212條、第213條先就租賃合同成立的基本要件進行了規定，隨后的第214條第1款后段通過但書的形式規定了租賃期限的權利妨礙規范，《民法通則》第12條、第13條關于限制民事行為能力人和無民事行為能力人的規定也當然是租賃合同的權利妨礙規范，《合同法》第227條、第232條、第233條則就租賃合同解除規定了權利消滅規范。再如就侵權行為請求權而言，《民法通則》第119條則是侵權責任請求權的權利形成規范。在《物權法》與《擔保法》中也不乏權利形成規范、權利妨礙規范與權利消滅規范的規定。可見，我國現行法律的法條在一定程度上滿足了規范說的要求，規范說在我國法中有其適用空間。
除了實體法中三種規范的規定，在程序法中也對證明責任分配作了規定，《民事訴訟法》第64條第1款、《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《證據規定》）在第2條、第73條第2款等均為其適例。
三、民事證明責任分配的一般原則
如前所述，雖然羅森貝克的規范說存在不足，但是其通說地位至今無法撼動，而且從我國法條現狀來看，規范說也有其較大適用空間，即《民事訴訟法》第64條第1款“當事人對自己提出的主張，有責任提供證據”、《證據規定》第2條“（第1款）當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明”，“（第2款）沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果”及第73條第2款“因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的，人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判”的規定，雖然頗為粗略和簡陋，但也算是初步勾勒了我國現行法中對證明責任分配一般原則。而且，《證據規定》關于證明責任分配實際上也是采納了規范說。（注釋4：參見張衛平：《民事訴訟法》，法律出版社2004年版，第208頁。另，梁書文主編：《〈關于民事訴訟證據的若干規定〉新解釋》（人民法院出版社2006年版）第53~54頁則表示，總的來說，《證據規定》采用了以大陸法系法律要件分配說為主，英美法系利益衡量說為輔的分配規則。）因此筆者將羅森貝克證明責任分配原則作為筆者所欲構建的民事證明責任分配體系的一般原則。也就是說，在我國民事訴訟中，證明責任分配一般原則即，主張權利存在的當事人應當就其權利存在的要件事實承擔證明責任，主張權利妨礙或者消滅的當事人應當就權利妨礙或者消滅的要件事實承擔證明責任。對于此一般原則，前文已有相關論述，此處不再重復。
四、民事證明責任分配的特殊規則
規范說由于自身的局限性和僵化性，面對社會經濟的發展和時代形勢的變遷，的確存在力有不逮的情形；同時由于過于專注于法條本身的邏輯結構與相互關系，對于實質的公平正義，時常會有所背離。為修正和彌補規范說作為證明責任分配一般原則的不足，需要承認證明責任分配特殊規則。所謂民事證明責任分配特殊規則，是在承認并尊重證明責任分配一般原則的前提下，慮及某類型案件的特殊情況，在蓋然性理論、危險領域理論、利益衡量理論等的指導下，對一般原則所進行的調整。需注意的是，如果沒有對一般原則的承認，也就談不上特殊規則。《證據規定》第4條就某些特殊侵權訴訟規定了不同于證明責任分配一般原則的證明責任分配情形，內容比較明確具體。而第7條規定的“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔”，則就較為抽象，從法律安定性和訴訟可期待性的立場出發，需要對該條加以類型化、具體化，否則法官會有過大的自由裁量權，也容易對當事人造成裁判突襲。
根據筆者的觀點，證明責任分配特殊規則主要包括兩大部分，一是證明責任的轉換，這類規則對證明責任分配一般原則進行了調整；二是雖然沒有直接調整一般原則的分配，但是在證據評價領域放寬了對證據和證明的要求（注釋5：與本文不同的是，臺灣學者姜世明在其所構建的證明責任分配法則體系中，將與證明責任分配一般原則同為證明責任分配法則但卻相對的部分稱為“舉證責任減輕”。關于姜世明舉證責任減輕理論及其所構建的證明責任分配法則體系，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第二編“舉證責任”；姜世明：“舉證責任分配法則之體系建構”，收入氏著《舉證責任與真實義務》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2006年版。），從而在一定程度上也調整了當事人證明責任的分擔。
（一）證明責任轉換
所謂證明責任轉換（注釋6：有學者譯作“證明責任轉移”（參見[日]高橋宏志：《民事訴訟法》，林劍鋒譯，法律出版社2003年版，第457頁），筆者此處不予采納，原因在于證明責任轉移這一術語會給人造成本來由甲方當事人承擔的證明責任轉移給乙方當事人承擔的誤會。），指的是法院對于個案或者經由固定性實務見解就證明責任分配一般規則（法則）予以背反的證據法則。[4]（218）亦即，在這種場合，證明責任分配一般原則所確定的應當由一方當事人承擔的證明責任被免除，改由對方當事人對本來的證明責任對象從相反的方向承擔證明責任。[8]（247）可見，證明責任轉換的前提是對規范說的證明責任分配一般原則的承認，如果不存在這個一般原則，也就沒有“轉換”的存在。
一般而言，證明責任轉換包含兩種情形（注釋7：對于“證明責任轉換”這一術語的內容，德國有學者主張只有文章下述第二種情形屬于證明責任轉換，而不認可法定證明責任轉換。參見[德]普維庭、陳剛：“關于證明責任的話題”，載陳剛主編：《比較民事訴訟法》2001年卷~2002年卷，中國人民大學出版社2002年版，第218頁；姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第219頁。本文此處采廣義觀點。），一種情形是法律（實體法或者程序法）就某類型案件明文規定不同于證明責任分配一般原則的證明責任承擔方法，可以稱之為法定證明責任轉換，也可以稱為法律對證明責任分配的特殊規定，或者直接稱為證明責任倒置。就我國而言，如前所述，尤其自《證據規定》出臺以來，可以認為我國已采納規范說作為證明責任分配一般原則，在此基礎上，《證據規定》第4條所規定的某些特殊侵權訴訟的證明責任分配便可以視為法定證明責任轉換。
另一種情形則是在法律沒有相關規定的情形下，法院根據某一類型案件的特殊情形，考慮到公平正義等因素，而對證明責任分配一般原則予以改變，可以稱之為非法定證明責任轉換，或者稱為實務認可的證明責任轉換。這一類證明責任轉換在德國實務上已是蔚為大觀。[4]（219~220）此外，德國尚且承認當事人證據契約對證明責任分配的特殊規定，這也是證明責任轉換的一種形式。
（二）證據評價領域的特殊規則
除了上述通過證明責任轉換來修正證明責任分配一般原則之外，在一些特定場合，雖然不需要改變一般原則在當事人間對證明責任的分配，但是可以通過在證據評價領域進行一些改變來避免由于貫徹一般原則而帶來的實質不公正。常見的證據評價特殊規則主要包括如下一些方法。
1、法律上的事實推定。作為法律推定的一種形式，法律上的事實推定指的是根據法律規定，從已知事實（前提事實）推論未知事實（結論事實）的證明手段。法律上的事實推定并沒有改變一般原則下的證明責任分配，只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的法律規定所要求的前提事實來推斷未知的要件事實，這在一定程度上會降低當事人的證明難度，并且使證明必要性轉移到對方當事人，這是在證據評價領域對避免要件事實真偽不明所做的努力。《證據規定》第9條第（三）項規定在可以根據法律規定推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任，這就是對法律上的事實推定的規定。當然反證是可以推翻推定事實的。
2、事實推定。法官基于職務上的需要根據一定的經驗法則，就已知事實為基礎進而推論出未知事實的證明手段，就是事實推定。事實推定同樣沒有改變證明責任分配，也只是就承擔證明責任的一方當事人所能證明的一些與案件有關的事實來推斷未知的要件事實，其功能與法律上的事實推定相仿。《證據規定》第9條第（三）項也同樣規定了事實推定：在可以從已知事實推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任（注釋8：由于事實推定比起法律上的事實推定來，其賦予法官更為寬泛的自由裁量權，因此對司法解釋的這種自我賦權規定，考慮到我國司法現狀，有觀點表示憂慮。參見肖建華主編：《民事證據法理念與實踐》，法律出版社2005年版，第95頁。）。
3、表見證明。表見證明是法官在訴訟證明過程中運用經驗法則從已知事實推論未知事實的證明手段，其運用要具備經驗法則和典型事態經過兩個要件（注釋9：典型事態經過，指的是“在經驗上依初步表見（證明）可認為某特定原因將造成某特定結果者”，參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第212頁。）。表見證明是在證據評價領域通過運用具有高度蓋然性的經驗法則來認定事實，從而減輕負擔證明責任的當事人的證明難度、免除其證明責任并使證明必要性在雙方當事人之間進行轉移。《證據規定》第9條第（三）項規定，在可以從日常生活經驗法則推定出另一事實時，免除負擔證明責任當事人的證明責任。
4、證明標準的降低。我國內地民事訴訟證明標準與刑事訴訟證明標準基本同一，都是要求客觀真實，但是基于民事訴訟的私權糾紛性，在某些案件中完全可以適當降低證明標準，可以要求高度蓋然性或者較高的蓋然性，而不必苛求客觀真實性。降低證明標準的方法也有很多，前述兩種推定和經驗法則在某種意義上都可以看做是降低證明標準的方法。
5、不負證明責任一方當事人的事案解明義務。當事人的事案解明義務是在修正辯論主義之后，面對真實義務、陳述義務以及誠信原則的要求而逐漸產生和發展，其含義是指當事人為厘清事實負有就所有對其有利與不利的事實的陳述義務，以及為厘清事實而提出相關證據資料或忍受勘驗的義務。[9]（110）而對于不負證明責任一方當事人而言，其對于對方當事人負證明責任的事實是承擔一般的事案解明義務還是限定的事案解明義務，尚有爭論。（注釋10：主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見許士宦：“不負舉證責任當事人之事案解明義務”，收入氏著《證據搜集與紛爭解決》，（臺北）新學林文化出版事業有限公司2005年版，第540頁以下；主張不負證明責任一方當事人要承擔一般事案解明義務的觀點主要可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第36頁以下；另可參見黃國昌：“事證開示義務與舉證責任”，收入氏著《民事訴訟理論之新開展》，北京大學出版社2008年版，第187頁以下。）筆者認為，就避免真偽不明情形、一次性解決糾紛的立場而言，在嚴格要件和擴大界限的前提下，應當認可不負證明責任一方當事人的一般事案解明義務，從而緩解對方當事人的證明困難。
6、證明妨礙。一方當事人通過其行為（作為或不作為）使對方當事人的證明成為不可能，這便被認為是證明妨礙。[10]（273）《證據規定》第75條規定“有證據證明一方當事人持有證據無正當理由拒不提供，如果對方當事人主張該證據的內容不利于證據持有人，可以推定該主張成立”是對不負證明責任一方當事人證明妨礙的制裁；而第25條第2款規定“對需要鑒定的事項負有舉證責任的當事人，在人民法院指定的期限內無正當理由不提出鑒定申請或者不預交鑒定費用或者拒不提供相關材料，致使對案件爭議的事實無法通過鑒定結論予以認定的，應當對該事實承擔舉證不能的法律后果”則是對承擔證明責任一方當事人證明妨礙的制裁。對證明妨礙的制裁，同樣是在證據評價領域對證據、事實的認定規則的變更。
7、損害賠償數額的確定。大陸法系國家和地區對于特定情形下損害賠償數額的確定有特殊的規定，德國民事訴訟法第287條（1）規定，當事人對于是否有損害、損害的數額、以及應賠償的利益額有爭執時，法院應考慮全部情況，經過自由心證，對此點做出判斷；[11]（70）日本民事訴訟法第248條規定，法院認定損害后，因損害的性質致使證明損害額極其困難時，可基于口頭辯論的全部旨趣及證據調查的結果認定適當的損害額；[12]（340）臺灣地區民事訴訟法第222條II規定，當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。[13]（167）這三條規定的具體內容雖然互相差別（注釋11：就德國與臺灣地區兩者規定的具體比較，可參見姜世明：《新民事證據法論》（修訂二版），（臺北）學林文化出版事業有限公司2004年版，第216頁。），但基本都認為在受害人已證明受有損害（德國還包括對是否有損害有爭執的情形），而客觀上或者不能證明具體損害額或者證明極其困難時，如果強令受害人證明實際具體損害額，既為不妥又不經濟，在這種情形下，法院可以綜合考慮全案情形確定損害額。全面考慮到國內司法現狀，筆者雖然主張引進這種規定以緩解當事人的證明困難，但也需嚴格要件以避免自由裁量權的濫用。
注釋:
[1]肖建華.民事證據法理念與實踐[M].北京：法律出版社，2005.
[2]張衛平.民事訴訟法[M].北京：法律出版社，2004.
[3][德]萊奧羅森貝克.證明責任論（第四版）[M].莊敬華譯.北京：中國法制出版社，2002.
[4]姜世明.新民事證據法論（修訂二版）[M].臺北：學林文化出版事業有限公司，2004.
[5]陳剛.現在證明責任理論的研究現狀[A].陳剛.比較民事訴訟法2000年卷[C].北京：中國人民大學出版社，2001.
[6]畢玉謙.民事證明責任研究[M].法律出版社，2007.
[7]姜世明.舉證責任分配法則之體系建構[A].姜世明.舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.
[8]陳剛.證明責任法研究[M].北京：中國人民大學出版社，2000.
[9]姜世明.訴訟上非負舉證責任一造當事人之事案解明義務[A].姜世明。舉證責任與真實義務[C].臺北：新學林文化出版事業有限公司，2006.
[10][德]漢斯—約阿希姆穆澤拉克.德國民事訴訟法基礎教程[M].周翠譯.北京：中國政法大學出版社，2005.
[11]德意志聯邦共和國民事訴訟法[M].謝懷栻譯.北京：中國法制出版社，2001.
32學時 2學分
《網絡法概論》課程屬于法學本科專業的選修課程。該課程主要適用于法學本科專業，也可適用于非法學專業的選修課程。
本課程將系統地講述網絡法的基本范疇、基本制度和基本原理，網絡法的概念、特征、體系、淵源，國外電子簽名法，中國電子簽名法，電子商務主體制度，電子商務合同制度，電子商務消費者保護制度，電子政務法律制度，政府信息公開法律制度，國外的網絡安全法律制度，我國的網絡安全法律制度，網絡金融安全保護制度，網絡人格權保護制度，網絡個人信息保護制度，網絡知識產權保護制度，網絡虛擬財產保護制度，網絡犯罪制度，網絡管轄權制度，網絡證據法律制度等內容。
通過該課程的學習，使學生了解本學科的學科性質，熟悉學科的基本框架，準確理解學科的基本概念和基本理論，能夠靈活運用學科知識和理論分析和解決現實的法律問題。
一、課程目標
本課程力求以課程內容體系為綱，結合國內外網絡法研究中的最新成果和前沿觀點，及時反映中國網絡領域的最新進展和實踐探索。通過該課程的學習，使學生了解和掌握網絡法的基本概念、基本理論、基本技術方法和發展動態；在傳遞知識和思想的同時，引導和鍛煉學生的思維能力，能夠運用所學的理論和方法分析、解決網絡法實踐中的問題，對當代中國進行的法治建設進行正確的理解和判斷；結合學生的不同需求，設置相關的話題、案例和討論，增強學生適應社會、解決問題的能力，為未來從事相關工作打下堅實的基礎。
二、課程內容、要求及學時分配
1．主要教學內容
序號
章節
內容及要求
學時
備注
1
第1章
網絡法導論
理解網絡法的基本概念
了解網絡法的法律體系、法律淵源和基本原則
掌握網絡法的調整對象和內容體系
2
2
第2章
電子簽名法
掌握電子簽名和電子簽名法的基本概念
了解國外的電子簽名法
掌握我國的電子簽名法律制度
4
3
第3章
電子商務法
掌握電子商務和電子商務法的基本概念
掌握電子商務主體制度
掌握電子商務合同制度
掌握電子商務消費者保護制度
4
4
第4章
電子政務法
掌握電子政務和電子政務法的基本概念
掌握信息公開法法律制度
了解電子政務法的立法趨勢
4
5
第5章
網絡安全法
熟悉網絡安全與網絡安全立法的基本概況
了解國外網絡安全法的立法和發展
掌握我國網絡安全法律制度
4
6
第6章
隱私與個人信息保護法
掌握網絡環境隱私權保護制度
掌握個人信息保護法律制度
4
7
第7章
網絡財產法律制度
掌握網絡中的知識產權：版權、商標、域名等等
掌握虛擬財產的法律保護
6
8
第8章
網絡犯罪與網絡法律糾紛的解決
掌握網絡犯罪法律制度
掌握網絡管轄制度
掌握網絡證據制度
4
合 計
32
2．實驗安排內容
序號
實驗名稱
內容及要求
學時
合 計
三、師資隊伍
本課程負責人應具備副教授及以上職稱，原則上必須畢業于法學專業，多年從事法學專業的教學和科研工作，并具備五年以上相關課程的教學經驗。
本課程的教學隊伍可由2～4名教師組成。主講教師師資隊伍應該年齡層次合理，學歷層次為研究生，并且系統具備法學的基礎理論及良好的研究能力。
四、教材及教學參考
1．建議教材
劉品新．網絡法學（第2版）．北京：中國人民大學出版社，2015
2．教學參考資料
1）李艷．網絡法（第2版）．北京：中國政法大學出版社，2017
2）馬克·A.萊姆利．軟件與互聯網法（上）．北京：商務印書館，2014
3）羅勝華．網絡法法案例評析．北京：對外經貿大學出版社，2012
3．其他教學資源
1）網絡教學資源：亞太網絡法研究中心、最高人民法院網、中國裁判文書網等
2）微信公眾號：審判研究、法學學術前沿、法律讀庫、首席法務等
3）研論文資料（由任課教師指定）
五、教學組織
總體而言，本課程將以教學大綱和教學日歷為主線，以學生的學習需求為落腳點，以問題引導教學，以互動啟發思考，以講解釋疑解惑。授課教師可以根據最新的立法和司法動態做必要的調整和更新。
本課程將突出參與、對話和分享的理念，使學生由被動接受到主動求知，更加關注教學過程。課上講授和課下學習相結合，主講教師按照教學大綱和教學日歷認真備課，學生根據教學日歷提前預習所學內容、閱讀所提供的教學材料。在對基礎知識、概念和理論進行講授的基礎上，突出每章的重點和難點，在傳遞知識的同時，更加注重訓練學生的思維能力。
探索多種教學方法和形式，如分組討論、辯論、案例教學、專題教學等，培養學生主動學習能力、合作能力、溝通能力。積極挖掘課堂教學中的隱性知識和潛在問題，進行啟發式教學和反思式教學，既可以舉一反三，又能夠為學生留有思考的空間。
課堂講授面向所有學生，梳理課程內容的基本體系和輪廓，突出課程內容的思路和方法，強調重點和難點問題。結合網絡法較強的理論性和實踐性特征，及時選取最新的話題、案例和立法政策等，同時鼓勵學生自行尋找相關素材，尤其是發生在現實身邊的物權法問題，進行研究型學習。
本課程安排至少兩次次正式的集中答疑，時間擬為課程中期和課程結課。根據實際教學進程開展至少2次課程作業，作業可以是針對講授期間的需求安排課上進行，也可以是受時間所限課上沒有展開的內容。作業形式，可以是問答式、是非判斷、小論文、個人讀書報告等。教師的批閱反饋，可以是作業本批閱、PPT課堂展示、個人速遞反饋等形式。
六、課程考核
本課程采取開卷考試或考查的方式，成績由平時成績（30%）和期末成績（70%）構成。
其中，平時成績可以由考勤、平時作業、討論、課堂表現等組成。
七、說明
1）本課程標準從法學類2016級開始使用，課程標準的變更應由課程負責人提出，專業負責人審批并報學院和教務部備案。
2）學習本課程的學生應及時了解網絡法理論或實踐中的熱點和難點，熟悉網絡法的立法和司法的最新進展，觀察和思考現實生活中的網絡法律問題，并有條件的情況下積極參與相關司法活動。
制定者：×××
論文關鍵詞 社會危害性 刑事違法性 罪刑法定
一、犯罪概念綜述
概念是人們對客觀事物認識成果的總結。犯罪概念是刑法學的基本范疇之一，在刑法理論中占有非常重要的地位。因為犯罪概念是刑法學研究的基本范疇，若離開了這一基本范疇，其他問題就無法進行研究。然而，由于犯罪問題是一種十分復雜的社會現象，要想對形形的犯罪現象的內在本質及外部特征做出科學的概括，的確并非易事。“研究犯罪問題，即犯罪是什么的問題，首先要明確，站在什么立場，要解決什么問題？站在立法者的立場，要在紛繁復雜的社會現象中，框定社會成員的某些行為是犯罪，就要先于刑事法規，確定將被框定為犯罪的該類行為所具有的共同本質和特征，而所謂犯罪概念，就是對這類行為共同本質和特征的描述；而站在司法者和守法者的立場，要求有可操作的明確標準，來幫助其辨認某些行為是否已經構成犯罪，故所謂犯罪概念，必然不能排斥法律的規定，而僅做所謂本質性的空泛定義。”
我國關于犯罪概念的最基本特征，1997年新刑法實施以前，刑法理論學界一般認為是犯罪的實質特征，即“社會危害性”，如高銘暄等教授認為“行為具有一定的社會危害性，是犯罪最本質的特征。”而1997年新刑法修訂以后，隨著罪行法定原則的確立，有學者認為，社會危害性離開了刑事違法性就不能成犯罪的特征，社會危害性至多是一個理論刑法學的概念，故應從刑法解釋學中將社會危害性逐出或消解，將刑事違法性作為犯罪的唯一特征。針對這種由一個極端到另一個極端的現象，趙秉志等學者提出了“社會危害性與刑事違法性之間是一種既對立又統一的關系，片面強凋社會危害性與刑事違法性的對立不是一種科學的態度。”同時，也有許多學者提出了自己獨特的觀點，如有學者直接提出了“新的具有雙重結構的中國刑法理淪的犯罪概念應當由‘立法概念’與‘司法概念’組成，就是把犯罪慨念分為說明尚未在法律上規定為犯罪但是應當在法律上規定為犯罪的行為的‘立法概念’和說明已經在法律上規定為犯罪行為的司法概念’，立法上的概念是指具有嚴重的社會危害性，應當由刑法規定為犯罪，適用刑罰予以處罰的行為。司法上的犯罪概念是指符合刑法規定的構成要件、應當適用刑罰予以處罰的行為。還有學者指出，犯罪不僅僅是一個刑法問題，而且是證據法和程序法的問題；犯罪不僅僅是一個事實問題，而且是一個法律問題。只有建立一個刑法、證據法、程序法統一的全方位的犯罪概念，才能為刑法提供一個堅實的理論基礎。
筆者認為，這些新的觀點的提出，確實具有令人耳目一新的感覺，對于以往片面強調“社會危害性”或“刑事違法性”的觀點來說，無疑具有較大的進步：筆者在此僅就在司法實踐中如何適用犯罪概念做一簡要論述。
二、犯罪概念在刑事司法上的認定
對于司法者認定犯罪的標準時，我同學者普遍認為只能以“刑事違法性”為唯一標準，如李海東在他的《刑法原理人門》就說到：社會危害性容易以其“犯罪本質”的外衣為突破非行法定原則提供一種貌似具有刑法色彩的理論依據，因而對社會危害性是犯罪的本質這一命題進行了嚴厲的批評。筆者認為這些害怕司法者以“社會危害性”而架空“刑事違法性”的擔心是可以理解的，他害怕司法者以“社會危害性”這一具有模糊性的標準來隨意出人罪，導致司法擅斷，但是我們應當看到，在司法領域適用“社會危害性”標準是為了出罪而非入罪，是以該行為具有“刑事違法性”為前提條件的，具體操作如下：
首先，對于司法人員來說，判斷一個行為是否構成犯罪，應先運用“刑事違法性”標準，即法律是否有明文規定為衡量標準。如果一個行為縱然有多么嚴重的社會危害性，但是刑法對此卻沒有做出明文規定為犯罪的情況下，也即實質合理性與形式合理性發生沖突的情況下，則遵循“罪刑法定原則”，法無明文規定不為罪，則不能認定該行為為犯罪行為，當然，如果這類行為頻繁發生，可以通過及時頒布單行刑事法律，并在適當時候納人刑事立法體系，使之罪刑法定，在實踐中，主要包括三種情形：
1.行為既具有社會危害性也具有刑事違法性。在這種情況下，社會危害性標準與刑事違法性標準之間沒有發生沖突，即把該行為認定為犯罪，既符合實質正義，也符合形式正義。
2.行為既不具有社會危害性也不具有刑事違法性，在這種情況下，無論根據社會危害性標準還是刑事違法性標準，都應該認定該行為不構成犯罪。
3.行為具有社會危害性但不具有刑事違法性。行為雖然具有一定的社會危害性，但由于刑法的滯后性和穩定性，刑法沒有對這類行為做出相應的規定。在現實生活中，具有嚴重社會危害性的行為還是很多的，比如國家考試舞弊行為，非國有公司、企業工作人員的玩忽職守行為，國家工作人員的某些玩忽職守行為，等等。這些行為當然是具有嚴重社會危害性的行為，但由于刑法中沒有明文規定，因此，目前還不能把它們作為犯罪來處理，即使立法者認為有必要將其作為犯罪來處理，還必須通過立法程序，經過立法的1認可”，才能將其“轉化”為犯罪，否則仍然不是刑法上的“犯罪”行為。顯然，有人肯定會對這樣做的合理性提出質疑，但在現代法治社會中，這也是維護法律權威、防止司法擅斷、實規一般公正所必須付出的代價。
其次，當一個行為完全符合刑事違法性標準時，也并不當然地認為其就構成犯罪。此時，還應當運用“社會危害性”標準予以矯正。糾其原因，是由“社會危害性”的內涵是隨著歷史和社會發展而不斷變化的，不是一成不變的，這種易變性在社會轉型時期表現地更為明顯。這種變化具體表現為：以前沒有社會危害性或具有較小社會危害性的行為現在具有嚴重的社會危害性，Pl：以前具有嚴重的社會危害性的行為現在沒有或只有較小的社會危害性。但由于刑法本身的穩定性和規范性，它不可能及時地做出相應地凋整。“刑事違法性作為判斷罪與非罪的標準，在大多數情況下是正確的，因為大多數具有刑事違法性的行為都是具有社會危害性的行為。然而，社會生活紛繁復雜，具有刑事違法性但不具有嚴重社會危害性的行為在特定的情形下是完全可能存在的。所以在是具有“社會危害性”和是否具有“刑事違法性”之間就可能產生脫節的現象，在實踐中就可能存在“行為具有刑事違法性但不具有社會危害性。對此，學界有兩種觀點：第一種觀點是根據《刑法》第3條“法律明文規定為犯罪的，依照法律定罪處罰，認為這種行為應嚴格按照法律定罪處罰，堅持“刑事違法性”標準；第二種觀點認為嚴格按照法律條文本身的規定對面臨這種沖突的行為論罪科刑，無疑是“合法”的，但卻可能違背基本事理和人之常情，與民眾的普遍期待和正義感情相脫節，這樣的“嚴格依法辦事”結果的合法性背后顯然缺乏正當性的支持，或者說雖然在表面上堅守了法律的權威性和穩定性的內在價值，卻在更大范圍內不適當地侵蝕了法律的外在的社會價值，削弱，損害了公眾對法規范的尊重和認同。
綜上所述：根據罪刑定原則，以“刑事違法性”作為判斷標準，但對于第四種情形，即行為具有刑事違法性但不具有社會危害性或較小社會危害性的行為下，則應以“社會危害性”標準將其出罪。
三、罪刑法定原則的功能——兼評我國《刑法》第3條
我國《刑法》第3條就規定：“法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑；法律沒有明文規定為犯罪的，不得定罪處刑。”學者普遍把前者稱之為積極的罪刑法定原則，將后者稱之為消極的罪刑法定原則。在“罪刑法定”原則的前提下，法沒有明文規定為犯罪，就不能“入罪”，在奉行“法律至上”的現代法治國家中，在這一點上似乎沒有什么爭議，但如果法律明文規定為犯罪的，是否就必須認定為犯罪呢？筆者認為，答案是否定的，理由主要有以下幾點：
第一，從“罪刑法定”原則的歷史起源來看，罪刑法定主義是在資產階級反對封建刑法的罪刑擅斷中產生的，是資產階級用以反對封建國王利用刑法進行壓迫的利器；而罪刑法定主義在世界范圍內逐漸傳播，并最終成為普遍的刑法基本原則，正是源于它彰顯了保障市民社會不受國家權力過度干預的機能。罪刑法定主義的產生是市民社會與政治國家博弈的結果，是市民社會用以維護其安全的工具。
時間 10月18日（星期六）
10月19日（星期日）
課程 上午
9:00—11:30
下午
14:30--17:00
上午
9:00--11:30
下午
14:30--17:00
專業名稱 金融
020106 03709基本原理概論
00067財務管理學
00058市場營銷學 00076國際金融
00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要
00077金融市場學 00015英語（二）
01214培訓管理
00079保險學原理 國際貿易
020110 03709基本原理概論
00100國際運輸與保險
00045企業經濟統計學 05963績效管理
03601服務營銷學
00101外經貿經營與管理 03708中國近現代史綱要00102世界市場行情
00055企業會計學
00096外刊經貿知識選讀 01214培訓管理
00098國際市場營銷學
00099涉外經濟法 農業經濟管理
020114 03709基本原理概論
00130作物栽培學（一） 00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要
00128農業技術經濟學 00015英語（二）
01214培訓管理00134農業統計學 經 濟 學
020115 03709基本原理概論
00009政治經濟學（財經類）00143經濟思想史 05963績效管理
03601服務營銷學
00142計量經濟學 03708中國近現代史綱要
00138中國近現代經濟史 00015英語（二）
01214培訓管理 餐飲管理
020119 03709基本原理概論
00989國外飲食文化 00986中國飲食文化 03708中國近現代史綱要
00987餐飲美學 00015英語（二）
01214培訓管理 調查與分析
020121 03709基本原理概論
00058市場營銷學
00009政治經濟學（財經類） 05963績效管理
03601服務營銷學
00142計量經濟學 03708中國近現代史綱要
02628管理經濟學 00015英語（二）
01214培訓管理 工商企業管理
020202 03709基本原理概論
00067財務管理學 00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00154企業管理咨詢 00015英語（二）
01214培訓管理00152組織行為學 會計
020204 03709基本原理概論
00058市場營銷學
00162會計制度設計 05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00159高級財務會計 00015英語（二）
01214培訓管理
00158資產評估
00161財務報表分析（一） 市場營銷
020208 03709基本原理概論
00185商品流通概論
00186國際商務談判 05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00055企業會計學
00184市場營銷策劃 00015英語（二）
01214培訓管理
00098國際市場營銷學 旅游管理
020210 03709基本原理概論
00067財務管理學
00058市場營銷學
00163管理心理學 05963績效管理
03601服務營銷學
00198旅游企業投資與管理 03708中國近現代史綱要
00196專業外語 01214培訓管理00152組織行為學00197旅游資源規劃與開發 電子商務
020216 03709基本原理概論
00910網絡經濟與企業管理 00915電子商務與現代物流
00995商法（二） 03708中國近現代史綱要
00906電子商務網站設計原理 00015英語（二）
00997電子商務安全導論
01214培訓管理 電子商務
（移動商務管理方向）
020216 03709基本原理概論
00910網絡經濟與企業管理 00995商法（二）
00054管理學原理 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學 00015英語（二）
00098國際市場營銷學
00144企業管理概論 人力資源管理
020218 03709基本原理概論
06091薪酬管理 03325勞動關系學
00261行政法學
00107現代管理學 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
06093人力資源開發與管理 00015英語（二）
00152組織行為學
06090人員素質測評理論與方法 物流管理
020229 03709基本原理概論
00067財務管理學
00009政治經濟學（財經類） 05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要 00015英語（二）
01214培訓管理00043經濟法概論（財經類） 公共事業管理
020230 03709基本原理概論
00163管理心理學
00147人力資源管理（一）
03312勞動和社會保障概論 00261行政法學
05723非政府組織管理 03335公共管理學 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
05725文化管理
00449教育管理原理 00015英語（二）
02382管理信息系統
05722公共經濟學
00034社會學概論
00040法學概論 工程管理
020279 03709基本原理概論
00067財務管理學
02194工程經濟 00054管理學原理
07138工程造價與管理
01854工程質量管理 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
01856建設與房地產法規 00015英語（二）
00122房地產評估
01853工程項目招投標與合同管理 采購與供應管理
020282 00009政治經濟學（財經類）
05374物流企業財務管理
03708中國近現代史綱要 00015英語（二） 銷售管理
020314 03709基本原理概論 00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00055企業會計學
00181廣告學（一） 00015英語（二）
00043經濟法概論（財經類） 中小企業
經營管理
020320 03709基本原理概論
00058市場營銷學 00054管理學原理 03708中國近現代史綱要
02204經濟管理
00154企業管理咨詢 00015英語（二）
00043經濟法概論（財經類） 法律
030106 03709基本原理概論
00230合同法
05678金融法
00242民法學 00227公司法
00262法律文書寫作
00257票據法
00246國際經濟法概論
00265西方法律思想史 03708中國近現代史綱要
00263外國法制史
05680婚姻家庭法
00167勞動法 00015英語（二）
00228環境與資源保護法學
00169房地產法
00233稅法 律師
030108 03709基本原理概論
00230合同法
05678金融法 00227公司法
00246國際經濟法概論
00993法院與檢察院組織制度 03708中國近現代史綱要
00167勞動法
00229證據法學
00924婚姻家庭法原理與實務 00015英語（二）
00228環境與資源保護法學
00233稅法
00917民法原理與實務
00925公證與基層法律服務實務 行政管理學
030302 03709基本原理概論
00067財務管理學
00320領導科學
00024普通邏輯 00315當代中國政治制度
00319行政組織理論
00341公文寫作與處理 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00316西方政治制度 00015英語（二）
00034社會學概論
00322中國行政史
00323西方行政學說史
00144企業管理概論 公安管理
030401 03709基本原理概論
00372公安信息學 00235犯罪學（一）
00354公安學基礎理論 03708中國近現代史綱要
00860公安行政訴訟 00015英語（二）
00373涉外警務概論 偵查學
030405 03709基本原理概論
00024普通邏輯
08029國內安全保衛
01426犯罪心理學 00235犯罪學（一）
08032物證技術學
08033擒敵技術 03708中國近現代史綱要
00229證據法學
08035劫持人質案件處置 00015英語（二）
00376現場勘察學
00382刑事偵查學導論 學前教育
040102 03709基本原理概論
00024普通邏輯
00401學前比較教育
00409美育基礎
00398學前教育原理 00341公文寫作與處理00883學前特殊兒童教育
00881學前教育科學研究與論文寫作 03708中國近現代史綱要
00402學前教育史
00885學前教育診斷與咨詢
00884學前教育行政與管理 00015英語（二）
00403學前兒童家庭教育
00886學前兒童心理衛生與輔導 教育管理
040107 03709基本原理概論
00454教育預測與規劃00459高等教育管理 00341公文寫作與處理00455教育管理心理學
00457學前教育管理
00458中小學教育管理 03708中國近現代史綱要
00449教育管理原理
00445中外教育管理史 00015英語（二）
00456教育科學研究方法（二）
00453教育法學 教育學
040108 03709基本原理概論
00464中外教育簡史 00341公文寫作與處理00469教育學原理 03708中國近現代史綱要
00449教育管理原理
00466發展與教育心理學
00468德育原理 00015英語（二）
00456教育科學研究方法（二）
00453教育法學
00471認知心理 體育教育
040302 03709基本原理概論
00498體育統計學 00341公文寫作與處理
00500體育科研理論與方法 03708中國近現代史綱要
00501體育史
00499體育游戲 00015英語（二）
00503體育教育學
00497運動訓練學 秘書學
050104 03709基本原理概論
00320領導科學
00523中國秘書史 00261行政法學
00107現代管理學
00341公文寫作與處理
00524文書學 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論 00015英語（二）
00312政治學概論
00526秘書參謀職能概論
00525公文選讀 漢語言文學
050105 03709基本原理概論
00540外國文學史 00341公文寫作與處理00813外國作家作品專題研究
00816文藝心理學 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00539中國古代文學史（二） 00015英語（二）
00541語言學概論 英語
050201 03709基本原理概論
00600高級英語
00087英語翻譯 00341公文寫作與處理00830現代語言學
00836英語科技文選 03708中國近現代史綱要
00833外語教學法 00603英語寫作
00840日語
00841法語
00842德語 日語
050202 03709基本原理概論
00609高級日語（一） 00341公文寫作與處理
00611日語句法篇章法 03708中國近現代史綱要
00838語言與文化 06042日語寫作
00845英語
00841法語
00842德語 廣告學
050302 03709基本原理概論
00662新聞事業管理00642傳播學概論
00639廣播電視廣告 00107現代管理學
00530中國現代文學作品選
00341公文寫作與處理 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00641中外廣告史 00015英語（二）
00034社會學概論
00040法學概論00244經濟法概論 新聞學
050305 03709基本原理概論
00662新聞事業管理00642傳播學概論
00529文學概論（一） 00341公文寫作與處理00659新聞攝影 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
00321中國文化概論 00015英語（二）
00312政治學概論00244經濟法概論00660外國新聞事業史 音樂教育
050408 03709基本原理概論
00734中外音樂欣賞 00341公文寫作與處理00733音樂分析與創作 03708中國近現代史綱要
07124西方音樂史 00015英語（二）
07123中國音樂史 美術教育
050410 03709基本原理概論
00698素描（四）（理論） 00341公文寫作與處理
00742美術技法理論 03708中國近現代史綱要
07125色彩（2）（理論） 00015英語（二）
00747美術教育學 服裝藝術設計
050419 03709基本原理概論
03520服裝材料（一） 07537服裝CAD（二） 03708中國近現代史綱要
07540服裝色彩 00015英語（二）
07539時裝畫（理論） 室內設計
050432 03709基本原理概論
00058市場營銷學
05340室內空間組合與理論 05342室內環境與設備 03708中國近現代史綱要06216中外建筑史 00015英語（二）
06217人機工程學 藝術設計
（視覺傳達設計
方向）
050437 03709基本原理概論
00694設計素描（理論） 00695設計色彩 03708中國近現代史綱要05546系列書籍裝幀設計 00015英語（二）
05712藝術設計基礎 藝術設計
（環境藝術設計
方向）
050437 03709基本原理概論
00694設計素描（理論） 00695設計色彩 03708中國近現代史綱要04839材料成型工藝 00015英語（二）
05712藝術設計基礎 動畫設計
050438 03709基本原理概論
03512劇本寫作 03513影視編導
03430動畫技法 03708中國近現代史綱要
07887平面設計 00015英語（二）
11733動畫視聽語言 數學教育
070102 03709基本原理概論
02018數學教育學 00341公文寫作與處理00342高級語言程序設計（一）
02009抽象代數 03708中國近現代史綱要
02010概率論與數理統計（一）
02015偏微分方程 00015英語（二）
02013初等數論 生物工程
070404 03709基本原理概論
02537發酵工藝學 00054管理學原理
00341公文寫作與處理
00023高等數學（工本） 03708中國近現代史綱要06709微生物遺傳與育種 00015英語（二）
06711生物制藥學
07732普通物理學 采礦工程
080109 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
11887采礦優化設計 03095系統工程 03708中國近現代史綱要
02198線性代數 00015英語（二）
08146礦井提升運輸 光伏材料
應用技術
080206 03709基本原理概論
02194工程經濟 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
11552光伏建筑一體化 03708中國近現代史綱要
02204經濟管理
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
07732普通物理學 機械制造
及自動化
080302 03709基本原理概論
02213精密加工與特種加工 02207電氣傳動與可編程控制器（PLC） 03708中國近現代史綱要
02204經濟管理
02197概率論與數理統計（二）
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
00420物理（工）
02241工業用微型計算機 機電一體化工程
080307 03709基本原理概論
02194工程經濟
02199復變函數與積分變換
02245機電一體化系統設計 02240機械工程控制基礎 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
00420物理（工）
02241工業用微型計算機 模具設計與制造
080313 03709基本原理概論
05513塑料成型技術 02609互換性原理與測量技術基礎
05508金屬材料與熱處理 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
05509成型設備概論 00015英語（二）
05510模具工程材料 電廠熱能
動力工程
080502 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
02267熱工過程自動控制 02265汽輪機原理及運行
02261傳熱學（二） 03708中國近現代史綱要
02198線性代數
02264鍋爐燃燒設備 00015英語（二）
00420物理（工）
02262機械設計基礎及電廠金屬材料 工業自動化
080603 03709基本原理概論
02297電力拖動自動控制系統 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本） 03708中國近現代史綱要
02293檢測與轉換技術04737C++程序設計
02291自動控制理論（一） 00015英語（二）
00144企業管理概論
07732普通物理學00420物理（工） 電力系統及其
自動化
080605 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
02310電力系統分析 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
02312電力系統遠動及調度自動化 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02306自動控制理論（二） 00015英語（二）
07732普通物理學02311發電廠動力部分 計算機及應用
080702 03709基本原理概論
02324離散數學
02331數據結構
04747JAVA語言程序設計（一） 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
04735數據庫系統原理 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
04737C++程序設計
02325計算機系統結構 00015英語（二）
07732普通物理學02333軟件工程 電子工程
080705 03709基本原理概論
02194工程經濟
02199復變函數與積分變換
06541現代通信技術 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
02358單片機原理與應用 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02306自動控制理論（二） 00015英語（二）
07732普通物理學00420物理（工） 計算機網絡
080709 03709基本原理概論
02331數據結構
04747JAVA語言程序設計（一）
02335網絡操作系統 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
04735數據庫系統原理
04749網絡工程 03708中國近現代史綱要
02379計算機網絡管理
04751計算機網絡安全 00015英語（二）
07732普通物理學04742通信概論
03142互聯網及其應用 軟件工程
080720 03709基本原理概論
02324離散數學
07169軟件開發工具與環境 00341公文寫作與處理07029軟件項目管理
07172信息安全 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
04737C++程序設計 00015英語（二）
07732普通物理學07028軟件測試技術 應用電子技術
080735 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
06541現代通信技術 00342高級語言程序設計（一）
00023高等數學（工本）
02358單片機原理與應用 03708中國近現代史綱要
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
00420物理（工）
05691智能化儀器儀表設計 數控技術
080741 03709基本原理概論
05661機床數控原理 00341公文寫作與處理
02240機械工程控制基礎 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
07732普通物理學05667數控系統維護及調試
02205微型計算機原理與接口技術
時間 10月18日（星期六）
10月19日（星期日）
課程 上午
9:00—11:30
下午
14:30--17:00
上午
9:00--11:30
下午
14:30--17:00
專業名稱 金融
020106 03709基本原理概論
00067財務管理學
00058市場營銷學 00076國際金融
00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要
00077金融市場學 00015英語（二）
01214培訓管理
00079保險學原理 國際貿易
020110 03709基本原理概論
00100國際運輸與保險
00045企業經濟統計學 05963績效管理
03601服務營銷學
00101外經貿經營與管理 03708中國近現代史綱要00102世界市場行情
00055企業會計學
00096外刊經貿知識選讀 01214培訓管理
00098國際市場營銷學
00099涉外經濟法 農業經濟管理
020114 03709基本原理概論
00130作物栽培學（一） 00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要
00128農業技術經濟學 00015英語（二）
01214培訓管理00134農業統計學 經 濟 學
020115 03709基本原理概論
00009政治經濟學（財經類）00143經濟思想史 05963績效管理
03601服務營銷學
00142計量經濟學 03708中國近現代史綱要
00138中國近現代經濟史 00015英語（二）
01214培訓管理 餐飲管理
020119 03709基本原理概論
00989國外飲食文化 00986中國飲食文化 03708中國近現代史綱要
00987餐飲美學 00015英語（二）
01214培訓管理 調查與分析
020121 03709基本原理概論
00058市場營銷學
00009政治經濟學（財經類） 05963績效管理
03601服務營銷學
00142計量經濟學 03708中國近現代史綱要
02628管理經濟學 00015英語（二）
01214培訓管理 工商企業管理
020202 03709基本原理概論
00067財務管理學 00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00154企業管理咨詢 00015英語（二）
01214培訓管理00152組織行為學 會計
020204 03709基本原理概論
00058市場營銷學
00162會計制度設計 05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00159高級財務會計 00015英語（二）
01214培訓管理
00158資產評估
00161財務報表分析（一） 市場營銷
020208 03709基本原理概論
00185商品流通概論
00186國際商務談判 05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00055企業會計學
00184市場營銷策劃 00015英語（二）
01214培訓管理
00098國際市場營銷學 旅游管理
020210 03709基本原理概論
00067財務管理學
00058市場營銷學
00163管理心理學 05963績效管理
03601服務營銷學
00198旅游企業投資與管理 03708中國近現代史綱要
00196專業外語 01214培訓管理00152組織行為學00197旅游資源規劃與開發 電子商務
020216 03709基本原理概論
00910網絡經濟與企業管理 00915電子商務與現代物流
00995商法（二） 03708中國近現代史綱要
00906電子商務網站設計原理 00015英語（二）
00997電子商務安全導論
01214培訓管理 電子商務
（移動商務管理方向）
020216 03709基本原理概論
00910網絡經濟與企業管理 00995商法（二）
00054管理學原理 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學 00015英語（二）
00098國際市場營銷學
00144企業管理概論 人力資源管理
020218 03709基本原理概論
06091薪酬管理 03325勞動關系學
00261行政法學
00107現代管理學 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
06093人力資源開發與管理 00015英語（二）
00152組織行為學
06090人員素質測評理論與方法 物流管理
020229 03709基本原理概論
00067財務管理學
00009政治經濟學（財經類） 05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要 00015英語（二）
01214培訓管理00043經濟法概論（財經類） 公共事業管理
020230 03709基本原理概論
00163管理心理學
00147人力資源管理（一）
03312勞動和社會保障概論 00261行政法學
05723非政府組織管理 03335公共管理學 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
05725文化管理
00449教育管理原理 00015英語（二）
02382管理信息系統
05722公共經濟學
00034社會學概論
00040法學概論 工程管理
020279 03709基本原理概論
00067財務管理學
02194工程經濟 00054管理學原理
07138工程造價與管理
01854工程質量管理 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
01856建設與房地產法規 00015英語（二）
00122房地產評估
01853工程項目招投標與合同管理 采購與供應管理
020282 00009政治經濟學（財經類）
05374物流企業財務管理
03708中國近現代史綱要 00015英語（二） 銷售管理
020314 03709基本原理概論 00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00055企業會計學
00181廣告學（一） 00015英語（二）
00043經濟法概論（財經類） 中小企業
經營管理
020320 03709基本原理概論
00058市場營銷學 00054管理學原理 03708中國近現代史綱要
02204經濟管理
00154企業管理咨詢 00015英語（二）
00043經濟法概論（財經類） 法律
030106 03709基本原理概論
00230合同法
05678金融法
00242民法學 00227公司法
00262法律文書寫作
00257票據法
00246國際經濟法概論
00265西方法律思想史 03708中國近現代史綱要
00263外國法制史
05680婚姻家庭法
00167勞動法 00015英語（二）
00228環境與資源保護法學
00169房地產法
00233稅法 律師
030108 03709基本原理概論
00230合同法
05678金融法 00227公司法
00246國際經濟法概論
00993法院與檢察院組織制度 03708中國近現代史綱要
00167勞動法
00229證據法學
00924婚姻家庭法原理與實務 00015英語（二）
00228環境與資源保護法學
00233稅法
00917民法原理與實務
00925公證與基層法律服務實務 行政管理學
030302 03709基本原理概論
00067財務管理學
00320領導科學
00024普通邏輯 00315當代中國政治制度
00319行政組織理論
00341公文寫作與處理 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00316西方政治制度 00015英語（二）
00034社會學概論
00322中國行政史
00323西方行政學說史
00144企業管理概論 公安管理
030401 03709基本原理概論
00372公安信息學 00235犯罪學（一）
00354公安學基礎理論 03708中國近現代史綱要
00860公安行政訴訟 00015英語（二）
00373涉外警務概論 偵查學
030405 03709基本原理概論
00024普通邏輯
08029國內安全保衛
01426犯罪心理學 00235犯罪學（一）
08032物證技術學
08033擒敵技術 03708中國近現代史綱要
00229證據法學
08035劫持人質案件處置 00015英語（二）
00376現場勘察學
00382刑事偵查學導論 學前教育
040102 03709基本原理概論
00024普通邏輯
00401學前比較教育
00409美育基礎
00398學前教育原理 00341公文寫作與處理00883學前特殊兒童教育
00881學前教育科學研究與論文寫作 03708中國近現代史綱要
00402學前教育史
00885學前教育診斷與咨詢
00884學前教育行政與管理 00015英語（二）
00403學前兒童家庭教育
00886學前兒童心理衛生與輔導 教育管理
040107 03709基本原理概論
00454教育預測與規劃00459高等教育管理 00341公文寫作與處理00455教育管理心理學
00457學前教育管理
00458中小學教育管理 03708中國近現代史綱要
00449教育管理原理
00445中外教育管理史 00015英語（二）
00456教育科學研究方法（二）
00453教育法學 教育學
040108 03709基本原理概論
00464中外教育簡史 00341公文寫作與處理00469教育學原理 03708中國近現代史綱要
00449教育管理原理
00466發展與教育心理學
00468德育原理 00015英語（二）
00456教育科學研究方法（二）
00453教育法學
00471認知心理 體育教育
040302 03709基本原理概論
00498體育統計學 00341公文寫作與處理
00500體育科研理論與方法 03708中國近現代史綱要
00501體育史
00499體育游戲 00015英語（二）
00503體育教育學
00497運動訓練學 秘書學
050104 03709基本原理概論
00320領導科學
00523中國秘書史 00261行政法學
00107現代管理學
00341公文寫作與處理
00524文書學 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論 00015英語（二）
00312政治學概論
00526秘書參謀職能概論
00525公文選讀 漢語言文學
050105 03709基本原理概論
00540外國文學史 00341公文寫作與處理00813外國作家作品專題研究
00816文藝心理學 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00539中國古代文學史（二） 00015英語（二）
00541語言學概論 英語
050201 03709基本原理概論
00600高級英語
00087英語翻譯 00341公文寫作與處理00830現代語言學
00836英語科技文選 03708中國近現代史綱要
00833外語教學法 00603英語寫作
00840日語
00841法語
00842德語 日語
050202 03709基本原理概論
00609高級日語（一） 00341公文寫作與處理
00611日語句法篇章法 03708中國近現代史綱要
00838語言與文化 06042日語寫作
00845英語
00841法語
00842德語 廣告學
050302 03709基本原理概論
00662新聞事業管理00642傳播學概論
00639廣播電視廣告 00107現代管理學
00530中國現代文學作品選
00341公文寫作與處理 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00641中外廣告史 00015英語（二）
00034社會學概論
00040法學概論00244經濟法概論 新聞學
050305 03709基本原理概論
00662新聞事業管理00642傳播學概論
00529文學概論（一） 00341公文寫作與處理00659新聞攝影 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
00321中國文化概論 00015英語（二）
00312政治學概論00244經濟法概論00660外國新聞事業史 音樂教育
050408 03709基本原理概論
00734中外音樂欣賞 00341公文寫作與處理00733音樂分析與創作 03708中國近現代史綱要
07124西方音樂史 00015英語（二）
07123中國音樂史 美術教育
050410 03709基本原理概論
00698素描（四）（理論） 00341公文寫作與處理
00742美術技法理論 03708中國近現代史綱要
07125色彩（2）（理論） 00015英語（二）
00747美術教育學 服裝藝術設計
050419 03709基本原理概論
03520服裝材料（一） 07537服裝CAD（二） 03708中國近現代史綱要
07540服裝色彩 00015英語（二）
07539時裝畫（理論） 室內設計
050432 03709基本原理概論
00058市場營銷學
05340室內空間組合與理論 05342室內環境與設備 03708中國近現代史綱要06216中外建筑史 00015英語（二）
06217人機工程學 藝術設計
（視覺傳達設計
方向）
050437 03709基本原理概論
00694設計素描（理論） 00695設計色彩 03708中國近現代史綱要05546系列書籍裝幀設計 00015英語（二）
05712藝術設計基礎 藝術設計
（環境藝術設計
方向）
050437 03709基本原理概論
00694設計素描（理論） 00695設計色彩 03708中國近現代史綱要04839材料成型工藝 00015英語（二）
05712藝術設計基礎 動畫設計
050438 03709基本原理概論
03512劇本寫作 03513影視編導
03430動畫技法 03708中國近現代史綱要
07887平面設計 00015英語（二）
11733動畫視聽語言 數學教育
070102 03709基本原理概論
02018數學教育學 00341公文寫作與處理00342高級語言程序設計（一）
02009抽象代數 03708中國近現代史綱要
02010概率論與數理統計（一）
02015偏微分方程 00015英語（二）
02013初等數論 生物工程
070404 03709基本原理概論
02537發酵工藝學 00054管理學原理
00341公文寫作與處理
00023高等數學（工本） 03708中國近現代史綱要06709微生物遺傳與育種 00015英語（二）
06711生物制藥學
07732普通物理學 采礦工程
080109 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
11887采礦優化設計 03095系統工程 03708中國近現代史綱要
02198線性代數 00015英語（二）
08146礦井提升運輸 光伏材料
應用技術
080206 03709基本原理概論
02194工程經濟 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
11552光伏建筑一體化 03708中國近現代史綱要
02204經濟管理
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
07732普通物理學 機械制造
及自動化
080302 03709基本原理概論
02213精密加工與特種加工 02207電氣傳動與可編程控制器（PLC） 03708中國近現代史綱要
02204經濟管理
02197概率論與數理統計（二）
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
00420物理（工）
02241工業用微型計算機 機電一體化工程
080307 03709基本原理概論
02194工程經濟
02199復變函數與積分變換
02245機電一體化系統設計 02240機械工程控制基礎 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
00420物理（工）
02241工業用微型計算機 模具設計與制造
080313 03709基本原理概論
05513塑料成型技術 02609互換性原理與測量技術基礎
05508金屬材料與熱處理 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
05509成型設備概論 00015英語（二）
05510模具工程材料 電廠熱能
動力工程
080502 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
02267熱工過程自動控制 02265汽輪機原理及運行
02261傳熱學（二） 03708中國近現代史綱要
02198線性代數
02264鍋爐燃燒設備 00015英語（二）
00420物理（工）
02262機械設計基礎及電廠金屬材料 工業自動化
080603 03709基本原理概論
02297電力拖動自動控制系統 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本） 03708中國近現代史綱要
02293檢測與轉換技術04737C++程序設計
02291自動控制理論（一） 00015英語（二）
00144企業管理概論
07732普通物理學00420物理（工） 電力系統及其
自動化
080605 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
02310電力系統分析 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
02312電力系統遠動及調度自動化 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02306自動控制理論（二） 00015英語（二）
07732普通物理學02311發電廠動力部分 計算機及應用
080702 03709基本原理概論
02324離散數學
02331數據結構
04747JAVA語言程序設計（一） 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
04735數據庫系統原理 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
04737C++程序設計
02325計算機系統結構 00015英語（二）
07732普通物理學02333軟件工程 電子工程
080705 03709基本原理概論
02194工程經濟
02199復變函數與積分變換
06541現代通信技術 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
02358單片機原理與應用 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02306自動控制理論（二） 00015英語（二）
07732普通物理學00420物理（工） 計算機網絡
080709 03709基本原理概論
02331數據結構
04747JAVA語言程序設計（一）
02335網絡操作系統 00341公文寫作與處理00023高等數學（工本）
04735數據庫系統原理
04749網絡工程 03708中國近現代史綱要
02379計算機網絡管理
04751計算機網絡安全 00015英語（二）
07732普通物理學04742通信概論
03142互聯網及其應用 軟件工程
080720 03709基本原理概論
02324離散數學
07169軟件開發工具與環境 00341公文寫作與處理07029軟件項目管理
07172信息安全 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
04737C++程序設計 00015英語（二）
07732普通物理學07028軟件測試技術 應用電子技術
080735 03709基本原理概論
02199復變函數與積分變換
06541現代通信技術 00342高級語言程序設計（一）
00023高等數學（工本）
02358單片機原理與應用 03708中國近現代史綱要
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
00420物理（工）
05691智能化儀器儀表設計 數控技術
080741 03709基本原理概論
05661機床數控原理 00341公文寫作與處理
02240機械工程控制基礎 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
02202傳感器與檢測技術 00015英語（二）
07732普通物理學05667數控系統維護及調試
02205微型計算機原理與接口技術
江西2014年10月自考科目安排表
時間10月18日（星期六）
10月19日（星期日）
課程上午
9:00—11:30
下午
14:30--17:00
上午
9:00--11:30
下午
14:30--17:00
專業名稱金融
020106 03709基本原理概論
00067財務管理學
00058市場營銷學 00076國際金融
00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要
00077金融市場學 00015英語（二）
01214培訓管理
00079保險學原理 國際貿易
020110 03709基本原理概論
00100國際運輸與保險
00045企業經濟統計學 05963績效管理
03601服務營銷學
00101外經貿經營與管理 03708中國近現代史綱要00102世界市場行情
00055企業會計學
00096外刊經貿知識選讀 01214培訓管理
00098國際市場營銷學
00099涉外經濟法 農業經濟管理
020114 03709基本原理概論
00130作物栽培學（一） 00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要
00128農業技術經濟學 00015英語（二）
01214培訓管理00134農業統計學 經 濟 學
020115 03709基本原理概論
00009政治經濟學（財經類）00143經濟思想史 05963績效管理
03601服務營銷學
00142計量經濟學 03708中國近現代史綱要
00138中國近現代經濟史 00015英語（二）
01214培訓管理 餐飲管理
020119 03709基本原理概論
00989國外飲食文化 00986中國飲食文化 03708中國近現代史綱要
00987餐飲美學 00015英語（二）
01214培訓管理 調查與分析
020121 03709基本原理概論
00058市場營銷學
00009政治經濟學（財經類） 05963績效管理
03601服務營銷學
00142計量經濟學 03708中國近現代史綱要
02628管理經濟學 00015英語（二）
01214培訓管理 工商企業管理
020202 03709基本原理概論
00067財務管理學 00054管理學原理
05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00154企業管理咨詢 00015英語（二）
01214培訓管理00152組織行為學 會計
020204 03709基本原理概論
00058市場營銷學
00162會計制度設計 05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00159高級財務會計 00015英語（二）
01214培訓管理
00158資產評估
00161財務報表分析（一） 市場營銷
020208 03709基本原理概論
00185商品流通概論
00186國際商務談判 05963績效管理
03601服務營銷學
00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00055企業會計學
00184市場營銷策劃 00015英語（二）
01214培訓管理
00098國際市場營銷學 旅游管理
020210 03709基本原理概論
00067財務管理學
00058市場營銷學
00163管理心理學 05963績效管理
03601服務營銷學
00198旅游企業投資與管理 03708中國近現代史綱要
00196專業外語 01214培訓管理00152組織行為學00197旅游資源規劃與開發 電子商務
020216 03709基本原理概論
00910網絡經濟與企業管理 00915電子商務與現代物流
00995商法（二） 03708中國近現代史綱要
00906電子商務網站設計原理 00015英語（二）
00997電子商務安全導論
01214培訓管理 電子商務
（移動商務管理方向）
020216 03709基本原理概論
00910網絡經濟與企業管理 00995商法（二）
00054管理學原理 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學 00015英語（二）
00098國際市場營銷學
00144企業管理概論 人力資源管理
020218 03709基本原理概論
06091薪酬管理 03325勞動關系學
00261行政法學
00107現代管理學 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
06093人力資源開發與管理 00015英語（二）
00152組織行為學
06090人員素質測評理論與方法 物流管理
020229 03709基本原理概論
00067財務管理學
00009政治經濟學（財經類） 05963績效管理
03601服務營銷學 03708中國近現代史綱要 00015英語（二）
01214培訓管理00043經濟法概論（財經類） 公共事業管理
020230 03709基本原理概論
00163管理心理學
00147人力資源管理（一）
03312勞動和社會保障概論 00261行政法學
05723非政府組織管理 03335公共管理學 03708中國近現代史綱要
00182公共關系學
05725文化管理
00449教育管理原理 00015英語（二）
02382管理信息系統
05722公共經濟學
00034社會學概論
00040法學概論 工程管理
020279 03709基本原理概論
00067財務管理學
02194工程經濟 00054管理學原理
07138工程造價與管理
01854工程質量管理 03708中國近現代史綱要
02197概率論與數理統計（二）
01856建設與房地產法規 00015英語（二）
00122房地產評估
01853工程項目招投標與合同管理 采購與供應管理
020282 00009政治經濟學（財經類）
05374物流企業財務管理 03708中國近現代史綱要 00015英語（二） 銷售管理
020314 03709基本原理概論 00149國際貿易理論與實務 03708中國近現代史綱要
00055企業會計學
00181廣告學（一） 00015英語（二）
00043經濟法概論（財經類） 中小企業
經營管理
020320 03709基本原理概論
00058市場營銷學 00054管理學原理 03708中國近現代史綱要
02204經濟管理
00154企業管理咨詢 00015英語（二）
00043經濟法概論（財經類） 法律
030106 03709基本原理概論
00230合同法
05678金融法
00242民法學 00227公司法
00262法律文書寫作
00257票據法
00246國際經濟法概論
00265西方法律思想史 03708中國近現代史綱要
00263外國法制史
05680婚姻家庭法
00167勞動法 00015英語（二）
00228環境與資源保護法學
00169房地產法
00233稅法 律師
030108 03709基本原理概論
00230合同法
05678金融法 00227公司法
00246國際經濟法概論
00993法院與檢察院組織制度 03708中國近現代史綱要
00167勞動法
00229證據法學
00924婚姻家庭法原理與實務 00015英語（二）
00228環境與資源保護法學
00233稅法
00917民法原理與實務
00925公證與基層法律服務實務 行政管理學
030302 03709基本原理概論
00067財務管理學
00320領導科學
00024普通邏輯 00315當代中國政治制度
00319行政組織理論
00341公文寫作與處理 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00316西方政治制度 00015英語（二）
00034社會學概論
00322中國行政史
00323西方行政學說史
00144企業管理概論 公安管理
030401 03709基本原理概論
00372公安信息學 00235犯罪學（一）
00354公安學基礎理論 03708中國近現代史綱要
00860公安行政訴訟 00015英語（二）
00373涉外警務概論 偵查學
030405 03709基本原理概論
00024普通邏輯
08029國內安全保衛
01426犯罪心理學 00235犯罪學（一）
08032物證技術學
08033擒敵技術 03708中國近現代史綱要
00229證據法學
08035劫持人質案件處置 00015英語（二）
00376現場勘察學
00382刑事偵查學導論 學前教育
040102 03709基本原理概論
00024普通邏輯
00401學前比較教育
00409美育基礎
00398學前教育原理 00341公文寫作與處理00883學前特殊兒童教育
00881學前教育科學研究與論文寫作 03708中國近現代史綱要
00402學前教育史
00885學前教育診斷與咨詢
00884學前教育行政與管理 00015英語（二）
00403學前兒童家庭教育
00886學前兒童心理衛生與輔導 教育管理
040107 03709基本原理概論
00454教育預測與規劃00459高等教育管理 00341公文寫作與處理00455教育管理心理學
00457學前教育管理
00458中小學教育管理 03708中國近現代史綱要
00449教育管理原理
00445中外教育管理史 00015英語（二）
00456教育科學研究方法（二）
00453教育法學 教育學
040108 03709基本原理概論
00464中外教育簡史 00341公文寫作與處理00469教育學原理 03708中國近現代史綱要
00449教育管理原理
00466發展與教育心理學
00468德育原理 00015英語（二）
00456教育科學研究方法（二）
00453教育法學
00471認知心理 體育教育
040302 03709基本原理概論
00498體育統計學 00341公文寫作與處理
00500體育科研理論與方法 03708中國近現代史綱要
00501體育史
00499體育游戲 00015英語（二）
00503體育教育學
00497運動訓練學 秘書學
050104 03709基本原理概論
00320領導科學
00523中國秘書史 00261行政法學
00107現代管理學
00341公文寫作與處理
00524文書學 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論 00015英語（二）
00312政治學概論
00526秘書參謀職能概論
00525公文選讀 漢語言文學
050105 03709基本原理概論
00540外國文學史 00341公文寫作與處理00813外國作家作品專題研究
00816文藝心理學 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00539中國古代文學史（二） 00015英語（二）
00541語言學概論 英語
050201 03709基本原理概論
00600高級英語
00087英語翻譯 00341公文寫作與處理00830現代語言學
00836英語科技文選 03708中國近現代史綱要
00833外語教學法 00603英語寫作
00840日語
00841法語
00842德語 日語
050202 03709基本原理概論
00609高級日語（一） 00341公文寫作與處理
00611日語句法篇章法 03708中國近現代史綱要
00838語言與文化 06042日語寫作
00845英語
00841法語
00842德語 廣告學
050302 03709基本原理概論
00662新聞事業管理00642傳播學概論
00639廣播電視廣告 00107現代管理學
00530中國現代文學作品選
00341公文寫作與處理 03708中國近現代史綱要
00321中國文化概論
00641中外廣告史 00015英語（二）
00034社會學概論
關鍵詞：共同債務；日常家事；法律解釋
共同債務制度是一項交織于財產法與身份法之間的特殊債務制度,我國婚姻法迄今尚未設立一套具體的較為系統全面的夫妻債務制度。在當下,完善該制度,極具有現實意義。
一、我國夫妻共同債務制度的規定
夫妻債務制度是我國夫妻財產制的重要組成部分。我國夫妻共同債務制度是以《婚姻法解釋二》第24條(以下簡稱第24條)為核心建立起來的。《婚姻法解釋二》第24條:“債權人就婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務主張權利的,應當按夫妻共同債務處理。如要否定共同債務須滿足:“夫妻一方能夠證明債權人與債務人明確約定為個人債務,或者能夠證明屬于婚姻法第19條第3款規定情形的除外。”在我國目前還沒有夫妻財產約定公示制的情況下,夫妻中非舉債一方要想舉出足夠的證據來證明“第三人明知”這一要件基本是不可能的。突出表現兩類案件上:一是債權人持夫妻一方簽字的大金額借條來夫妻兩人連帶歸還借款;二是在夫妻感情危險期或離婚時,一方親友持該方簽字的借條來要求夫妻兩人連帶歸還。此類債務在司法實踐中基本都會被定性為夫妻共同債務,非舉債一方都要承擔連帶清償責任論文下載。
第24條所確定的也可以稱為夫妻共同債務認定中的“推定規則”,這一規則背后就是關于夫妻共同債務的認定方面采用的是“名義說”,即以婚姻關系存續期間夫妻一方以個人名義所負債務推定為夫妻共同債務,除非另一方能夠證明除外情形。而我國立法上并不是一直延續著“名義說”。1980年《婚姻法》第32條中就采納了“目的說”:“離婚時,原為夫妻共同生活所負的債務,以共同財產償還”,即以所負債務的目的來判斷是否屬于夫妻共同債務。立法轉變的社會背景就是在1980年《婚姻法》實施后,存在著大量通過假離婚來逃避責任的現象。這一立法轉變有效遏制了假離婚逃避責任的行為,給法院在實務審理上帶來了便利,但也帶來了大量個案的實質不正義,對夫妻中非舉債一方(通常都是女方)利益造成了損害,有矯枉過正之嫌。
二、共同債務制度的缺陷
第一,我國在夫妻共同債務制度在立法結構上沒有規范的定位。①婚姻關系是身份關系和財產關系的雙重結合。債務是財產制度中重要組成部,夫妻債務問題應該是一直伴隨著夫妻關系成產前、存續期以及結束后。而我國修正后的婚姻法在夫妻財產關系部分未對夫妻債務的性質、清償、分割等問題做出一般性規定。僅有兩處規定:《婚姻法》第19條規定了約定財產制;第41條關于離婚時債務的規定。如此的立法似乎在向公眾傳遞一個信息:只有在離婚時,法律才會涉及到債務處理。而債務通常出現在各個階段,也有必要給予法律規制。處理夫妻關系存續期間產生債務卻需要援引離婚時夫妻債務清償的法律規定,顯然不當。
第二,法律在保護法益時權衡不當。法律作為規范人類行為的規則,其存在的價值就是在于它能保護一些被人們普遍認為是善的東西,而當兩個均受保護的權利發生沖突時,法律就必須做出權衡。在夫妻共同債務方面,法律同樣也面臨著這樣的選擇:是更多保護債權人還是更多保護夫妻中非舉債方?立法采納“名義論”就是從保護交易安全角度來考慮的。但現代民法理論主流觀點認為保護交易安全也應是基于對善意無過失的信賴保護,而夫妻中非舉債方幾乎沒有控制力,無法干預債的發生及債的大小。在此情形下,讓非舉債方承擔清償責任有失公允。
在個人主義張揚的現代社會,婚姻從本質上也可以看作是個兩個人的契約②,可以說,現代社會夫妻間已難以掌握對方的全部財產狀況,更無法控制對方與外界的交易活動。還籠統地強調夫妻一體,共同承擔風險,勢必會給夫妻另一方利益造成損害。
第三,與家事制度根本原則相違背。家事權,是配偶權中的重要內容,它是指夫妻一方在因家庭日常事務而與第三人為一定的法律行為時,享有配偶他方的權利,其行為的后果可以根據法律的規定,直接由夫妻雙方承擔連帶責任。③多數國家婚姻家庭法規定夫妻對日常家事的相互權,這樣既方便了家庭生活,也在一定程度上保護了第三人的利益。《婚姻法解釋一》第17條中規定:“夫或妻在處理共同財產上的權利是平等的,因日常生活需要而處理夫妻共同財產的,任何一方均有權決定。”多數學者認為,此雖直接規定的是夫妻日常家事決定權,但也間接的承認了夫妻互有日常家事權,以滿足夫妻處理復雜、多樣的家庭事物的需求。
現在的問題是:在日常家事范圍內,讓夫妻一方為另一方行為承擔責任的法理依據是什么?責任范圍到底有哪些,第24條的規定是否與之相符?婚姻是男女雙方以永久共同生活為目的,以夫妻的權利義務為內容的合法結合。④婚姻家庭的本質決定了配偶任何一方需要享有獨立處理某些家庭生活問題的權利,即可視為夫妻共同的意思表示。夫妻共同生活是兩人共同承擔責任的社會基礎,其法理基礎就是表見,即讓交易相對人有理由相信行為人有權而與其實施法律行為,法律行為的效果直接由被人承擔。表見制度設立之目的,在于保護交易之安全。⑤因此,日常家事范圍應該在夫妻共同生活之內,超過共同生活之限,就不應再屬于范圍。⑥雖然我國法律沒有明確規定,但是根據日常家事應該包括購買家庭生活用品、治療疾病、從事文化娛樂、家庭教育等日常生活方面。因此,第24條僅是雙方是夫妻關系之名,就推定為共同之債明顯有違日常家事制度設立的初衷。這種違背直接表現就是實務中舉證責任分配的不公平。
第四,舉證責任分配有失公平。公平正義原則是分配舉證責任的最高法律原則。⑦在民事案件的舉證責任分配方法上,我國采用了“誰主張,誰舉證”的舉證責任分配方式。而根據第24條的確定的“推定規則”,基本就免除了債權人證明是夫妻共同債務的舉證責任,債權人只要證明一點:此債是發生在夫妻關系存續期間即可。如要否認是共同債務,則非舉債一方就必須證明:(1)債務系個人債務,或夫妻雙方實行約定財產制;(2)債權人明知。如要證明債權人系“明知”則需要債權人和債務人配合。即使非舉債一方證明了其夫妻雙方是約定財產制,只要債權人堅稱不知,則非舉債一方基本上就無法達到排除是共同債務的證明標準。但是,根據日常家事制度的特點,債權人如主張夫妻共同承擔債務,則其至少應該證明債務在家事范圍內,或其有理由相信債務未超出家事范圍等。債權人在這方面的舉證責任是不能免除的。因此,第24條確定的“推定規則”在舉證責任分配上是不公平的。其原因就在于法律推定方法使用不當。
第五,推定方法適用不當。所謂推定,是指根據某一事實(基礎事實)的存在而作出的另一事實(推定事實)存在的假定。⑧就推定的性質而言,它是一種假定,是一種是將真假不明、有無不清的事實確定為真或假,有或無的一種法律上的“擬制”。在訴訟領域,基礎事實是推定事實的具有強大證明力的一類特殊的間接證據。根據通說,所謂間接證據,“系指用以間接證明待證事實之證據,即先證明某事實,再由此事實,推論應證事實之證據”。由此可見,間接證據之所以能夠起到證明作用,正是由于通過它可以推論應證事實;而之所以可以推論應證事實,則是由于二者之間具有密切的聯系。顯然,這正是推定的過程。因此,推定實質上就是司法機關(當事人)認定(證明)事實的一種方法,即在直接證據不充分的情況下,運用間接證據對待證事實作出的假定性認定。
“推定的邏輯是其一,這是一個邏輯判斷過程,是一個包含大前提、小前提和結論的三段論的推理過程。其中,甲事實與事實之間的常態聯系是大前提,甲事實的真實性是小前提,乙事實的真實性是結論。在法律領域以外的日常生活中,這個過程通常被稱為推理或推斷。其二,在這個三段論的推理過程中,由于大前提是經驗性的,而不是規律性的,即它是一種可能性很大的或然性,因而這一邏輯推理的結論顯然具有不周延性,故可能為假。”⑨依證據法原理,適用推定的前提是以常態聯系為基礎。生活經驗至多只能證明:在夫妻生活中,在日常家事生活范圍內發生的債務與法律上共同債務有著常態聯系。一旦超出這個范圍,就沒有這種聯系了。因此,我們立法上將夫妻關系存續期間發生的一切債務均推定為夫妻共同債務缺乏證據法理論支撐。
三、實務衡平及制度配套完善
我國關于夫妻共同財產尤其是共同債務制度不是很健全,作為司法實務理應有所回應并衡平,以求個案實質正義。為此,我們可以從以下幾方面的措施進行完善。
第一,尊重法官的自由裁量權。社會現象紛繁復雜,法律具有局限性,立法又常滯后于社會的發展。在法治國家,為了讓法律具有相對穩定性,最經濟、最有效的方法就是確定法官的自由裁量權。法官有權根據社會現實,結合法理來裁判。作為對夫妻生活調控的法律,也理應如此。在夫妻共同債務認定上,承擔連帶責任的社會基礎——夫妻共同生活,是隨著社會進步而有不同的內容。甚至在同一時期的不同家庭對共同生活的理解也是不盡相同。因此,法官只有根據案件的社會背景和個案的實際情況,才能做到公正裁判。
第二,在立法上明確日常家事制度。我國《婚姻法解釋一》是也規定了夫妻在處理共同財產的平等權,但是這畢竟不是直接規定日常家事制度。通過建立和完善日常家事制度,明確日常家事的范圍,建立合理的夫妻共同財產制度,更好維護夫妻共同利益,保護弱者進而起到保護家庭法律目的。同時,通過日常家事制度,確定公平合理的舉證責任分配原則,平衡當事人訴訟權利。
第三,修改我國目前的《婚姻法解釋二》第24條。撇開本條確定的“推定規則”在舉證責任分配和推定方法有不妥之處不談,單就本條的合憲性、合法性就有待商榷。本條是司法解釋,而司法解釋有效性的前提就是解釋不能超越法律本身。現行的《婚姻法》并沒有規定類似的推定,而司法解釋卻自己創造了這樣的推定,明顯屬于超越了法律本身。第24條不是解釋法律而是在創設新的法律,它并不具有合憲性和合法性的基礎。因此,修改此條款,摒棄推定規則是必需的。
第四,創設一些配套制度來完善我們夫妻共同財產制度。社會現狀也需要一個完善的夫妻財產的制度。⑩首要的是完善婚姻財產公正及公示制度,明確婚前、婚姻期間甚至離婚后的財產關系。其次要建立大額債務或大額財產共同確認制度。目前實務中有關于大額財產共同確認制度,如在商品房買賣中,房產登記會要求夫妻雙方到場簽字。只是,這樣的做法并沒有在法律上有所體現,也沒有在更大范圍中應用。為此,建立這樣的制度讓夫妻雙方對財產和倆務進行認可,可以較好解決類似的糾紛。再次應建立分居制度,并明確分居期間的財產制度。目前很多國家都有分居制度,分居期間的債務除非明確約定或確屬日常家事范圍,否則就認定為個人債務。因為我國并沒有規定分居制度,所以我國的分居行為現在還沒有公信力,僅僅只是個“私”行為。這樣既不利用夫妻感情狀態的法律明確,也不利用于第三人。而類似的債務又往往是在雙方開始談判離婚期間“造”出來的。
注釋:
①劉雁兵.關于夫妻共同債務確認的審判思考.法律適用.2006(5).
②錢弘道.法律的經濟分析.清華大學出版社.2006年版.第135頁.
③史浩明.論夫妻日常家事權.政治與法律.2005(3).
④楊大文.婚姻家庭法學.復旦大學出版社.2002年版.第4頁.
⑤梁慧星.民法總論.法律出版社.2001年版.第232頁.
⑥羅結珍.法國民法典.中國法制出版社.1999年版.第74頁.
⑦丁巧仁.民商事案件裁判方法.人民法院出版社.2006年版.第97-99頁.
⑧趙鋼,劉海峰.試論證據法上的推定.法律科學.1998(1).
教學質量的內容首先是“教”的質量,其次是“學”的質量。在“教”“學”質量的關系中,“教”的質量在很大程度上是前提、是關鍵,因為它決定著“學”的質量;“學”的質量是我們施教的出發點和歸宿;“師高弟子強”,這就是它們間的邏輯關系。教學質量問題一直是教學的核心問題,教育戰線關于提高教學質量的討論中,存在下列誤區:其一是以為只要改善了教學方法,教學質量就可以提高了,其實不盡然,因為影響教學質量的因素包括教學環境、教學主體、教學環節等,而教學方法只是教學主體因素中的部分內容。其二是把教學方法等同于“教”方法,在教學方法的討論中常常忽略“學”的方法的討論,使其討論“文不對題”,當然,教師在討論教學方法時,基于“以身作則”的緣故,主要應討論“教”的方法。其三是把教師的施教過程簡單地概括為施教方法,尤其是僅僅局限于課堂的施教方法,更是遠遠不夠的,因為得當、有效的施教方法有賴于充分的施教準備,施教準備還與施教指導思想有關;課堂教學僅僅是整個教學過程的一個環節而已,這無需更多說明。在教學過程中,由于“教”的主體主要是處于教學第一線的教師,因此,在提高教學質量的過程中,對教學組織的探討,比對教學方法的探討來得更為重要,其原因之一是教學方法體現于對教學的組織過程之中;之二是對教學組織的探討,更加強調了教師在教學中的重要責任;之三是從討論的視域來看,更加關注教師施教的全過程,而不僅局限于教學方法,同時,將學生的學習方法排除在了本命題之外,這有利于集中討論教師如何施教的問題。
二、經濟法學的特點
認清經濟法學的基本特點,是確立怎樣施教的前提。經濟法學的特點主要表現在以下方面:
1.學科特點“經濟法”課程在經濟管理類專業和法學專業都占有極其重要的地位,在經濟管理類專業一般開設“經濟法概論”,在法學專業,本科教育階段一般開設“經濟法學”,研究生教育階段一般開設“經濟法基礎理論研究”。所以經濟法學是法學專業本科階段所開設課程。在培養方案中,經濟法學是法學專業本科階段的專業基礎理論課,它是法學專業的十四門核心課程之一。從法學課程間的關系來看,經濟法學具有邊緣性的特點:它既包括對法理學、民法學、刑法學、行政法學等學科理論的繼承、運用,也包括對它們的理論的揚棄和發展;從經濟法學的歷史來看,無論在國際還是國內,經濟法學相對于民法學、刑法學等課程而言,還很“年輕”,以至于到目前為止,經濟法學的基本理論體系和內容體系,尚無一致的認識。經濟法學的種種基本特性,給如何實施經濟法學的教學,帶來了一定的困難,也使經濟法學的教學應當具有不同于其他學科教學的特點。
2.課程關聯特點經濟法學的前置課程通常包括法理學、憲法學等,后續課程一般包括稅法、國際經濟法、市場競爭法等,此外經濟法學還與民法學、刑法學、民事訴訟法學、行政訴訟法學、刑事訴訟法學、仲裁法學、證據法學、環境與資源保護法學、商法學、知識產權法學等相關聯。由于經濟法學與上述課程的關聯關系,所以在經濟法學的施教過程中必須處理好施教內容的銜接關系,既不能彼此間缺乏照應,又不能出現課程間內容的重復。這就要求教師應當熟悉本專業的培養方案,了解各門課程的教學內容,教師間應當相互溝通和協調,使相關內容———尤其是基礎知識等重要內容,既不遺漏,也不重復,而僅限于銜接而已。到目前為止,無論是教材,還是任課教師,對這個問題,往往不是處理得很合理。
3.經濟法現象特點經濟法是立足于社會整體的意志和利益,借助于各種有效方法對經濟關系進行系統綜合調整之法。國家調整經濟關系的目的在于實現宏觀的和可持續發展的經濟效益,所以,經濟法具有直接的經濟目的;在經濟法律規范中,經濟體制、經濟技術規范可以直接構成經濟法的重要組成部分,所以,經濟法的內容具有很強的經濟性或專業性;由于經濟法根源于國家對經濟的自覺調控和參與,使經濟法又具有很強的政策性和政府主導性特點;國家調整經濟關系時可借助的法律方法包括各種層級的法律、各種性質的法律規范、規定豐富多彩的法律后果,這就是調整方法的綜合性。國家為追求宏觀的、可持續的經濟效益,在尊重和保護個體合法利益的基礎上,對國民經濟運行關系進行綜合的調整,故,經濟法的調整對象具有綜合性的特點。
4.教材特點由經濟法學的邊緣性、年輕性和關聯性所決定,迄今尚無比較成熟的《經濟法學》教材,《經濟法學》教材的不成熟,主要表現在以下幾個方面:第一,總論體系不完整:一般的《經濟法學》教材,總論部分僅涉及經濟法的調整對象、產生和發展、經濟法的基本原則和經濟法律關系的部分內容,有的教材甚至沒有論及經濟法基本原則。第二,學界“畫地為牢”的門戶觀念束縛了《經濟法學》的教材建設:“經濟法”界的專家們在編寫《經濟法學》教材時常常囿于“學界”的“先占”界限,認為經濟法中的某些基本法律和基本范疇,歷史上就已“劃歸”其他法律、法學部門,故《經濟法學》不再討論,于是使“經濟法”在法學界就成了“拾遺補缺”之法,從而沒有從“經濟法”本身的內涵及其外延加以系統論及,這也是總論體系不完整的深層次原因。第三,總論與分論不對應,其表現形式有二:一是總論未論及的一般理論,而分論卻有重要篇幅,如市場規制法和宏觀調控法等;二是總論的“觀點”“流派”雖然較多,但分論的內容大體趨同。第四,總論的“觀點”“流派”雖然較多,但實質區分較少,甚至有的“觀點”“流派”主要表現為文字上的“游戲”,以至于難于自圓其說。第五,分論任意膨脹,分論任意膨脹的客觀原因主要是經濟法現象沒有“經濟基本法”典,主觀原因主要是經濟法的學科理論不成熟。
三、教師施教環節的組織教師施教環節基本可以分為備課、課堂教學、學生實踐認識、課程考核四個階段。
(一)備課備課是施教的前提。備課之前首先要作好充分的準備工作,然后才能開始備課。所以,備課過程中須作好以下兩方面的工作:
1.教師的備課準備教師在備課前的準備工作充分與否,直接關系到“備課”的質量,進而直接影響教和學的質量。備課準備應從以下方面入手:
(1)應當熟悉培養方案。熟悉培養方案的目的在于把握培養學生的社會定位,了解本課程與相關課程的關聯性,進而為進行教師間的溝通和協調提供依據,在此基礎上進一步確定基本的施教內容,以免課程間內容的脫節或不必要的重復,以免施教內容太深、太淺、太寬、太窄現象的發生,從而影響既定培養目標的實現。
(2)應當選用優質教材,“教材”有狹義與廣義之分。狹義上一般僅指發給學生而教師又作為主要參考資料的著作,在此可以稱之為師生“共用教材”或者“基本教材”;廣義上的教材,則應當是除狹義教材以外的其他參考資料,如教師備課參考的著作、論文、案例等,學生學習參考的著作、論文、案例、教師編發的參考資料等。經濟法的基本教材版本較多,有的是法律知識讀本,有的是非法學專業用的教材,有的是研究生用的教材,有的是對前沿問題進行探討的專著;有的比較陳舊,有的則較新;有的是經濟法學界的專家所編,有的則不然。在選用基本教材時,一般來講,宜選用經濟法學界的專家最新編寫的經濟法教材。其他參考資料的選用也要遵循新穎、適當、針對性原則。所謂新穎,就是說所選參考資料要能反映本學科的最新成果和學術動態;所謂適當,就是說所選參考資料要適合本專業培養目標,難易適度;所謂針對性,就是說所選參考資料要與共用教材的內容———尤其是任課教師的講稿的各個“章、節、點”內容密切對應,不要偏離施教任務。
(3)應熟練地把握基本教材內容。一般來講,教材都在不同程度上存在普適性、教材內容都有自己的體系。熟練把握基本教材內容的意義在于:有利于教師在備課時根據培養方案和課程間的關聯性作合理的取舍,進而形成具有本學校本專業特色的課程知識體系;有利于對教材中的陳舊內容進行改造,這主要是因為教材從編寫到出版,再到教學使用,總有一定的“時差”,而經濟法的理論在不斷的發展,經濟法律、法規又在不斷地立、改、廢,使經濟法教材具有較強的時效性,所以在備課時必須作到“與時俱進”;同時,基本教材的內容也是我們選用、編寫其他參考資料的依據,既然基本教材是代表本學界最新成果和反映學術動態的著作,是師生共用的教材,選用與編寫其他參考資料的目的主要在于幫助學生理解、掌握基本教材的內容,在一定限度內擴大學生的視野,所以對于基本教材,必須尊重它、忠實它,其他參考資料的選用與編寫,都要圍繞基本教材進行,絕不能“喧賓奪主”。
2.備課組織。備課是教師根據培養方案、課程間的關聯性、學科特點和學生的需求等具體情況,對教學內容、施教方法進行精心安排的活動。因此,備課的充分程度、備課質量的高低,直接決定著授課質量,即使口才再好的教師,也莫不如此,因為“巧婦難為無米之炊”,相反,只要備課充分、且質量很高,即使任課教師不那么能言善辯,課堂施教質量一定會有基本保障。所以,施教工作的重心是備課,而不是其他施教環節。鑒于“經濟法學”所具有的前述特點,培養方案將學生定位于“系統掌握法學專業基礎理論和基本方法”的“應用型高級法律人才”的要求,基于此,在此認為在“經濟法學”的備課過程中應從以下方面作好相應工作:
關鍵詞：法律思維 法學教育 法律邏輯學 教學方法
法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規律、規則和方法，主要是推理和論證的規則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點，思考其未來走向。在法律教育和學習中，法律邏輯不但是基礎，是工具，而且更是目的。這正如臺灣著名的民法學家王澤鑒先生所言：“學習法律，簡單言之，就在培養論證及推理的能力”。
當前，法學教育困惑于怎樣提高學生的法律思維能力，法律邏輯學教學困惑于怎樣對學生進行有效的法律思維訓練。對此，本文結合講授法律邏輯學的體會，總結一些法律邏輯學的教學方法，就教于同仁。
一、強調邏輯自律意識，引導學生重視邏輯思維
人從2歲左右就開始邏輯思維，在成長的過程中，邏輯思維能力不斷提高，但是邏輯自律意識淡薄卻是大家的通病。有一些人，我們不能說他邏輯思維能力欠缺，但在寫論文、教材、專著中，在講話、演講、辯論中，在處理一些重要問題時，卻犯了一些不該犯的簡單錯誤。例如：《中國法學》、《法學研究》中的兩篇文章。
《中國法學》2002年第2期《社會危害性理論之辯正》第167頁：“根據通說，犯罪的本質在于它是具有社會危害性的行為，簡單地說，犯罪是危害社會的行為。顯然，它是一個全稱判斷，即所有危害社會的行為都是犯罪。于是，反對者很快反駁”這里，作者明顯在偷換論題，從“犯罪是危害社會的行為”推不出“所有危害社會的行為都是犯罪”，只能推出“有的危害社會的行為是犯罪”（全稱肯定判斷不能簡單換位，只能限制換位）。
《法學研究》2004年第1期《證據法學的理論基礎》第109頁：“客觀真實論者一方面聲稱‘實踐是檢驗真理的惟一標準’，另一方面又將刑事訴訟定義為認識活動與實踐活動的同一，這樣一來，在訴訟中，所謂的‘實踐是檢驗真理的惟一標準’這一命題可以替換為‘認識是檢驗真理的惟一標準’。而所謂真理無非是符合客觀實際的一種認識，因此，上述命題可以進一步替換為‘認識是檢驗認識的惟一標準’。”作者在這里混淆了概念，將辨證思維中的“同一”理解為普通思維中的“同一”，依此作推理，結論肯定不正確。“認識活動與實踐活動的同一”指的是辨證思維中的“同一”，是你中有我，我中有你，相互依存的同一，而不是普通思維中你就是我，我就是你的同一。
當然，講到這里，老師還要告訴學生：出現邏輯錯誤只是作者和編輯缺乏邏輯自律意識的結果，核心期刊還是核心期刊，法學專家還是專家，我們不能因此而否定全部（作者的文章還是有創新之處，這個例子還可以用來講解思維形式與思維內容的關系等），需要注意的是，核心期刊的編輯、專家尚且出現這樣的錯誤，我們更應該培養和提高自己的邏輯自律意識，把自發的邏輯思維轉變為自覺的邏輯思維。這是學習法律邏輯學的第一個目的。
二、用法律邏輯學理論思考，引導學生提高法律思維能力
法律思維由法律思維形式和法律思維內容組成，法律思維形式和法律思維內容相互依存，但又具有相對獨立性。法學專業課講授法律思維內容，法律邏輯學講授法律思維形式，各有側重，但在培養和提高法科大學生的法律思維能力，對學生進行法律思維訓練時，法律思維形式和法律思維內容彼此相依，形式離不開內容，內容也離不開形式。法律邏輯學教學中融入法律思維內容，法學專業課講授時注意法律思維形式、方法和規律，將會大大提高學生的法律思維能力，實現法學教育的目標。舉兩個例子：
在法律邏輯課堂上，我讓學生把“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖表示出來，大部分學生把行為劃分為合法行為和違法行為，在違法行為中劃分出犯罪行為。他們認為，一種行為，要么合法，要么違法，為什么？他們說“不違法的就是合法”，“法不禁止即自由”嘛！且不說這樣給合法下定義不合邏輯規則，也先不提合法的定義到底應該是什么，就舉個例子，一個人坐在座位上，另一個人上來打他一下，不重，也不輕，違法嗎？不違法。合法嗎？沒法回答，說是說不是似乎都有問題，但你肯定不能說這種行為合法。還有更多的例子，不違法的并不能說合法。“合法行為”、“違法行為”、“行為”、“犯罪行為”四個概念之間的關系用歐拉圖應該這樣表示：先將行為劃分為法律調整的行為和法律不調整的行為，然后，再將法律調整的行為分為合法行為和違法行為，違法行為中有一部分是犯罪行為。想一想，“法不禁止即自由”是多好的一個借口啊，法不禁止的就是自由的，但邏輯理性告訴我們，不是所有時候都這樣。
轉貼于 在和學生一起聆聽的一次學術報告中，一位教授將“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”修改為“科學立法，依法行政，司法公正，執法公平”。目的是希望“依法治國”落到“依法治官”、“依法治權”上，而不是“依法治民”。但是如果要“依法治官”、“依法治權”，那么，凡是官和權都要依法而治。行政是權，我們呼吁依法行政，司法也是權，為什么不說依法司法呢？是現在我國的司法已經依法了，還是司法需要凌駕于法律之上，還是司法依不依法并不重要，至少不如行政依法重要，只要公正就可以了？而什么是公正？司法官說了算嗎？這是從邏輯三段論推理想到的質疑。當時，正好講到三段論推理，學生感觸非常深刻。
以上說明盡管法律邏輯學沒有探討法律的邏輯（此處的邏輯意指客觀事物發生、發展變化的規律），但它告訴我們批判性地分析法律的邏輯（此處的邏輯意指思維規律、規則和方法，主要是推理和論證的規則與方法）。后一種邏輯理性地看待前一種邏輯的現有觀點，思考其未來走向。
三、從法律邏輯學的角度分析案件，讓學生產生學習期望
“案件分析是指對案件事實進行分解、條理剖析，并提出應如何適用實體和程序法律意見的活動。”案件分析是法學專業教育中一種重要的教學方法。案件分析在于揭示案件中的法律理由，包括事實根據、法律依據和二者在法律上的邏輯結合。事實和法律都是由概念組成命題，由命題進一步組成推理，以此來論證法律理由。所以，案件分析也可以從概念、命題和推理入手。
例如，某地方法院判決的婚姻關系上的違約金案。原告和被告結婚時訂立書面的婚姻合同，上面約定了違約金條款：任何一方有第三者構成違約，應當支付違約金25萬元給對方。現在被告違約，原告起訴請求違約金。法院審理本案，遇到的難題是：本案是婚姻案件，應當適用婚姻法，但婚姻法上沒有違約金制度。違約金是合同法上的制度，而合同法第二條第二款明文規定：婚姻關系不適用合同法。
怎樣解決這一難題？從法律邏輯學的角度講，合同和婚姻，一是財產法上的行為，一是身份法上的行為。但兩者均屬于法律行為，法律行為是其屬概念。法律行為與合同、婚姻兩個概念之間是屬種關系。因此，法官可以適用關于法律行為生效的規則，具體說就是：其一，意思表示真實；其二，內容不違反法律強制性規定；其三，內容不違反公序良俗。審理本案的法官認為，本案婚姻關系上的違約金條款，是雙方的真實意思表示，現行法對此并無強制性規定，并不違反"公序良俗"，因此認定該違約金條款有效，并據以作出判決：責令被告向原告支付25萬元違約金。
四、提問式教學，使學生學會思考
提問式教學法，又稱蘇格拉底式教學方法，是老師不斷向學生提出問題，務求達到學生被窮追猛問，難以招架的地步。其目的是促使學生思考，通常不會問問題的人，也就不會發現問題，不會提出問題。因此，要在不斷的提出問題的過程中，促使學生不僅會回答問題，更主要的是會注意問題、發現問題、并以適當的方式提出問題。
有人說，律師的作用就是重新組合案件事實，尋找法律理由，維護當事人的利益。而怎樣在復雜的案件事實中找到突破點？借鑒MBA邏輯考試的方式，針對一個案件，請學生總結各方當事人的可能觀點及證據，思考怎樣支持、加強、反駁、削弱某一方的論證，怎樣解釋、評價某一方的觀點和論證。同學之間可以假設案情，展開辯論。
在個案分析中，不斷提問的方式可以啟發學生的思路，鼓勵學生們積極思索，互相反饋信息，并與教師溝通，在提問、反問、自問自答、互問互答中，探求解決問題、難題的路徑與方法。
五、適當課堂辯論，引用典故事例，設計課堂游戲，激發學生聽課的興趣
邏輯學是在“辯”的基礎上產生和發展的。我國古代，邏輯學也稱為“辯學”。“訴訟”的目的就是找到法律理由，說服別人，維護自身利益。故辯論對于學好法律邏輯學而言，不失為一個行之有效的方法和手段。辯論的題目可以是學生生活、學習中的熱門話題。辯論要求語言流暢，有的放矢，持之有故，言之成理，以理服人，分正反兩方進行。如“法學教育應側重于理論（實踐）”等。這是一大部分大三學生所困惑的問題，大一、大二學習了一些專業知識，大三開始思考未來發展時，發現所學的理論與實踐之間有差別，而又不知道怎樣解決。辯論的過程中，我發現，他們自己可以解決這個問題。這是辯論的一個作用。此外，辯論中，學生的思維過程展現出來了，邏輯問題也出來了。如：概念的內涵外延不明確，機械類比、循環論證、訴諸無知等等。往往是當局者迷，旁觀者清，也往往是知其然而不知其所以然。老師可以提醒學生注意，引發學生學習的積極性和主動性。
法律邏輯學是一門研究法律思維的形式、規律和方法的工具性學科，學好它對于我們的法律學習、司法實踐大有裨益；同時，它又是一門交叉學科，高度抽象的邏輯學學科溶入具體的法學學科，概念多、規則多、符號多、公式多，法科學生學起來有一定難度。鑒于課程的抽象性和應用性，有必要設計一些課堂游戲，活躍課堂氣氛，深化學生對知識的理解和應用。例如，為強化學生對等值命題的理解和運用，在課堂上用10—15分鐘做“換一句話說”的小游戲：第一排學生寫一個命題，后幾排學生換一句話說，然后在傳回來，前排學生評價是否等值；講到法律規范邏輯時，為了引起學生對“應當”、“允許”等規范詞的重視，請學生們課后研讀法律條文，尋找三個相關法律條文，編造“兩個事實與一個謊言”，上課時，請其他同學判斷那一個是謊言；講法律概念時，請學生用三個詞語編一段故事；講推理時，做“誰是作案者”、“故事接龍”的推理游戲等。
六、既講普通邏輯學的知識，又講辯證邏輯學的知識，尋找法律的生命
對思維形式和思維規律可以從不同的視角加以研究，因而邏輯學本身是一個龐大而又多層次的學科體系，如今人們通常把邏輯學分為普通邏輯、辯證邏輯。普通邏輯形成最早，它側重于靜態地研究思維形式的邏輯結構及邏輯規律，研究單向的思維；辯證邏輯研究動態的思維，研究多向的思維；恩格斯說“普通邏輯和辯證邏輯就象初等數學和高等數學的關系”。辯證邏輯思維時針對某一方面的論述同樣要遵守普通邏輯思維的形式和規律。在通常情況下，對于簡單案件，人們使用普通邏輯思維就可以了，但對于復雜案件，必須使用辯證邏輯思維才可以維護法律的正義。畢竟，人類已經進入辯證邏輯思維時期。
從某種意義上講，法律、道德、經濟、政治是統一的，經濟效益有國家、集體、個人之分，有近期、中期、長遠之分；道德上善與惡的標準、政治上利與弊的權衡也因出發點的不同而有差異；談到法律，當它確定時，我們以合法性為標準進行法律思維，當它不確定時，我們怎么進行法律思維呢？而什么是合法？為什么法律如此規定呢？答案是，以當時的政治、經濟、道德為標準所制定。所以，當我們講用法律來思維時，我們仍然要考慮到政治、經濟、道德的因素，當法律確定時，是立法者考慮；當法律不確定時，是司法者考慮。這樣，法律就是活的法律，而不是死的法律；合法性僅僅是法律思維的重心，而不是法律思維的唯一前提。
因此，既要講普通邏輯的知識，又要講一些辨證邏輯的知識。這是一個不能回避的問題。必須告訴學生，形式推理重要，但僅有形式推理是不夠的，在形式推理解決不了的地方，需要使用辨證推理。這樣，學生分析案例發現邏輯知識并不能簡單地應用時，就不容易產生“法律的正義是個變數”等消極看法。
法律離不開邏輯，法律的長足發展要求每一個法律人思考邏輯、應用邏輯，尋找法律的邏輯。法律邏輯學還是一個不成熟的學科，它的成熟需要邏輯學者和法學學者的共同努力，這也是法律發展的要求。
[參考文獻]
[1]秦玉彬.我國當前法學教育困境探微.dffy.com，2004-2-26 20:45:34
[2]林吉.法律思維學導論.[M]山東人民出版社，2000年8月版
[3]王澤鑒.《法律思維與民法事例》.[M]中國政法大學出版社，2001年版
[4]全國工商管理碩士入學考試研究中心.2005年MBA聯考綜合能力考試輔導教材邏輯與寫作分冊.[M]機械工業出版社，2004年7月版
關鍵詞：獨立學院；法學專業；課程建設；應用型人才；改革
據報道，法學專業近幾年來持續進入就業排行低的行列。在當今形勢下，獨立學院法學專業如何迎接挑戰、擺脫困境呢？反思獨立學院法學專業存在的問題，當務之急就是改革與優化課程建設，培養應用型法律人才。針對當前獨立學院法學專業課程建設存在的主要問題，以我校（即湖南師范大學樹達學院）為例，主要從課程建設的目的、課程建設的重心、課程建設的保障三個方面提出改革思路。
一、課程建設的目的：培養應用型人才
課程建設的出發點和歸宿，需要考慮其目的，為培養什么樣的人才服務。同樣，獨立學院法學專業課程建設的改革與優化考慮的首要問題是課程建設的目的，即培養什么類型的人才。
由于受我國傳統精英高等教育的影響，以及獨立學院與母體學校的密切關系，當前獨立學院法學專業課程建設目的趨同于母體學校或其他本科院校，以培養學科型人才或理論型人才為目的，而實際上培養出來的人才，既不精通法學理論，又不通法律實務操作，難以滿足社會發展對法律人才的需要。為此，高等院校必須根據自身的實際情況和社會發展以及法制建設的要求，科學定位自身的課程建設目的。獨立學院大都是新建本科院校，與那些歷史悠久、基礎扎實、學術造詣深厚的研究型高校不同，其法學專業學科根基淺，研究能力薄弱，難以承擔培養研究型人才或學科型人才的任務。又加之從法學專業的性質而言，屬于應用性專業，其專業性質及自身特質決定了其主要任務是培養應用型法律人才，為社會提供法律職業者和社會服務者。可見，“法學教育具有深刻的職業背景……在任何國家中，法學教育的主要任務（并非指惟一的任務）毫不例外地都是培養應用型的法律人才。” [1]綜上所述，獨立學院法學專業的課程建設目的應從專業特性、社會發展的實際需求、自身的辦學特色和辦學水平出發，定位于應用型人才，不能趨同于母體學校或其他研究型本科院校。
應用型人才，從知識上而言，不僅要有扎實的專業知識，還要有過硬的應用性知識；從能力上而言，強調專業職業能力、知識和技術的應用能力，以及進行技術創新和技術二次開發的可持續發展能力；從素質上而言，強調專業素質與職業素質。 [2]
基于以上認識，我校明晰了法學專業的課程建設目的，具體而言，就是培養具有一定的法學理論和知識、較強的法律應用能力和處理具有法律意義的社會關系的能力，熟悉常用法律法規并能熟練地運用法律知識，有良好的職業道德和敬業精神的應用型法律人才，畢業后能夠勝任法院書記員、法官、（助理）檢察員、（助理）公證員、企業法律顧問、律師（助理）、行政執法人員、 立法人員、 仲裁員等法律職業崗位群的法律實務工作。
二、課程建設的重心：強化應用性、實踐性課程體系
基于培養應用型法律人才的課程建設目的，以及隨著社會的發展需求和獨立學院自身的發展需求，法學專業應適時調整課程體系，強化應用性、實踐性。為了構建新的應用性、實踐性課程體系，我校從社會對應用型法律人才在知識、能力和素質的基本要求為框架，從“減”“并”“增”三方面對原來的法學專業課程體系進行改革。“減”，以“必需”和“相對完整”為準則，裁減某些基礎性、學科性、理論性強的法學課程，降低其所占的學分比例，為增開的新課程做準備。“并”，就是將兩或三門相關或聯系緊密的法學課程按“相關”和“精干”的原則進行合并，組成一門新的復合課程。“增”，就是根據實際要求，以“應用”和“必需”為原則，增開一些與法律職業發展密切相關的新課程、國家司法考試相關的課程，同時把新頒布的法律、法規及時充實課程中去。
我校通過以上改革途徑所建構的應用性、實踐性課程體系，由專業基礎課程體系、專業核心課程體系、專業技能課程體系三大子系統組成。這三個課程子系統相輔相成，共同實現培養應用型法律人才的目的。其一，專業基礎課程系統，是培養法學專業應用型人才必須涉及的基礎知識類課程，實現應用型人才的“厚基礎、寬口徑”，培養應用型人才的綜合素養。它包括兩大模塊：第一個模塊是面向各專業學生的通識課程，如，大學語文、大學英語、計算機基礎與應用、形勢與政策等；第二個模塊是與法學專業密切相關的課程，如政治學、 經濟學、 管理學、社會學等。
其二，專業核心課程系統，是法學專業必須學習的專業課程，為培養應用型法律人才奠定較扎實的專業理論知識和專業素養，為他們搭建可持續發展的知識框架。它包括兩大模塊：第一個模塊面上法學專業所有學生的專業課程，如法理學、中國法制史等；第二個模塊屬于專業方向課程模塊，以適應法律職業內部分工的需要，如婚姻家庭法、 公司法等。
第三個課程子系統是專業技能課程體系，是改革的重點，由應用性課程、實踐性課程兩個模塊組成，培養學生的職業能力、應用能力和實踐能力，使課程體系更符合應用型法律人才培養。應用性課程，包括法律文書與司法實務基礎、法律邏輯學、法醫學、證據法學、刑事偵查學以及把國家律師資格考試和國家司法考試相關的部分內容開成綜合應用性課程。實踐性課程包括司法觀摩、司法實習、模擬法庭、民法診所、刑法診所、畢業論文等。需要注意的是，要防止這些實踐性課程“走過場”，才能實現這些課程的目的。
三、課程建設的保障：制定并落實科學管理、經費投入、師資隊伍建設等相關制度
為給課程改革保駕護航，我校先后出臺了《湖南師范大學樹達學院課程建設管理辦法》《湖南師范大學樹達學院課程評估方案》《湖南師范大學樹達學院關于人才培養方案改革的決定》《湖南師范大學樹達學院關于教學大綱改革的決定》等一系列的文件，加大人力、物力、財力投入和政策支持。法學專業根據學校的這些文件和政策，結合本專業的實際情況，制定并落實具體的規章制度。對課程建設進行過程管理，按計劃、執行、檢查、總結四個環節周期性地運行，促進課程建設的質量螺旋上升。同時，利用好學校的教育教學改革立項、教材建設、專業建設、精品課程建設等專項經費，促使法學專業課程建設形成良性循環。
制定并落實法學專業教師隊伍建設條例和教師管理制度，為課程建設提供師資保障。其一，重視校內法學專業教師的培養，加大給青年教師深造、學習交流的機會，逐步提高教師的專業發展水平，尤其引導部分教師考取司法資格證書，從事相關法律實務工作，往“雙師型教師”發展。其二，為了解決師資數量不足、師資結構失衡等問題，充分利用獨立學院用人制度靈活的優勢，利用外界資源，聘請所需要的兼職教師授課。我校根據實際需要，外聘兼職教師更加務實，不再聘請那些只能“聘”而沒時間“講”，沒有真正起到教學的作用的外聘兼職教授。我們根據實務工作經驗、不同的學術背景和知識結構、實踐課程教學、兼顧傳統基礎法律領域與新興法律領域等方面，聘任司法部門來自一線的有豐富實踐經驗的律師、法官、檢察官、相關政府法務人員等，擔任兼職教師進行指導和教學，并定期對他們進行考核。
參考文獻：
面向社會開考專業（本科）
27 B020204會計 00162 會計制度設計 00149
00058 國際貿易理論與實務
市場營銷學 00159
00150
00160 高級財務會計
金融理論與實務
審計學 00161 財務報表分析（一） 28 B020208市場營銷 00186 國際商務談判 00149 國際貿易理論與實務 00055
00150 企業會計學
金融理論與實務 00098
00183 國際市場營銷學
消費經濟學 29 C030106法律 00230
05678
00249 合同法
金融法（選）
國際私法 00262
00227
00257 法律文書寫作
公司法
票據法（選） 05680
00263
00246
00258
婚姻家庭法
外國法制史（選）
國際經濟法概論
保險法（選）
00233
00169
00228 稅法（選）
房地產法（選）
環境與資源保護法學 30 B020115經濟學 00143 經濟思想史 00142 計量經濟學 00138 中國近現代經濟史
31 B030302行政管理學 00320
00067
00318 領導科學
財務管理學（加）
公共政策 00319 行政組織理論 00144
00321
00315
00316 企業管理概論（加）
中國文化概論（選）
當代中國政治制度
西方政治制度 00322
00312 中國行政史（選）
政治學概論（選） 32 C050105漢語言文學 00540
00812
外國文學史
中國現當代作家作品專題研究（選） 00814 中國古代文論選讀（選） 00820
00538
00321
00539 漢字學概論（選）
中國古代文學史（一）
中國文化概論（選）
中國古代文學史（二） 00541
00815 語言學概論
西方文論選讀（選） 33 C050201英語語言文學 00600 高級英語 00836
00830
00837 英語科技文選（選）
現代語言學（選）
旅游英語選讀（選） 00833
00838
00094 外語教學法（選）
語言與文化（選）
外貿函電（選） 00839
00603
00840 第二外語（俄語）（選）
英語寫作
第二外語（日語）（選） 34 B080702計算機及應用 02331
04747 數據結構
Java語言程序設計（一） 04741 計算機網絡原理 04737
02197
04735 C++程序設計
概率論與數理統計（二）
數據庫系統原理 02333 軟件工程 35 B020102統計 00056 國民經濟核算與綜合統計分析 00058
00054 市場營銷學
管理學原理 00055
00057 企業會計學
統計應用軟件 00053
00059 對外經濟管理概論
投入產出分析 36 B020104財稅 00067
00069 財務管理學
國際稅收 00058
00054 市場營銷學
管理學原理 00070 政府與事業單位會計 00053
00071 對外經濟管理概論
社會保障概論 37 B020106金融 00067 財務管理學 00058
00054
00076 市場營銷學
管理學原理
國際金融 00078
00077 銀行會計學
金融市場學 00053 對外經濟管理概論 38 B020110國際貿易 00100 國際運輸與保險 00101 外經貿經營與管理 00055
00102 企業會計學
世界市場行情 00099
00098
00097 涉外經濟法
國際市場營銷學
外貿英語寫作 39 B020202工商企業管理 00067
00153 財務管理學
質量管理（一） 00054
00149 管理學原理
國際貿易理論與實務 00154
00150 企業管理咨詢
金融理論與實務
40 B040108教育學 00464
06159 中外教育簡史
教育社會學（加） 00451
00469
00471 教育經濟學（加）
教育學原理
認知心理（選） 00465
00472
00449
00466 心理衛生與心理輔導
比較教育（選）
教育管理原理
發展與教育心理學 00467
00456
00453 課程與教學論
教育科學研究方法（二）
教育法學 41 B050410美術教育 00688 設計概論（加） 00745 中國畫論 00744 美術鑒賞 00743 雕塑 42 C050305新聞學 00662
00529
00643 新聞事業管理（加）
文學概論（一）（加）
公關心理學（加） 00659 新聞攝影 00661
00321
00182 中外新聞作品研究
中國文化概論
公共關系學 00660
00312 外國新聞事業史
政治學概論 43 B050104秘書學 00320 領導科學 00261 行政法學 00321
00528 中國文化概論
管理信息的收集與處理（加） 00312
00526 政治學概論
秘書參謀職能概論 44 B040107教育管理 00454
06159 教育預測與規劃
教育社會學（加） 00451
00458 教育經濟學
中小學教育管理 00449
00465
00466 教育管理原理
心理衛生與心理輔導（加）
發展與教育心理學（加） 00456
00453 教育科學研究方法（二）
教育法學 45 B040102學前教育 00409
00401
00403 美育基礎（加）
學前比較教育
學前兒童家庭教育 00883
00881 學前特殊兒童教育
學前教育科學研究與論文寫作 00399 學前游戲論 00467
00885 課程與教學論
學前教育診斷與咨詢 46 C030108律師 00230
05678
00249 合同法
金融法（加）
國際私法 00993
00227 法院與檢察院組織制度
公司法（加） 00229
00924
00247
00246 證據法學
婚姻家庭法原理與實務
國際法
國際經濟法概論 00233
00228
00925 稅法（加）
環境與資源保護法學
公證與基層法律服務實務（選） 47 B080307機電一體化工程 02245
02194
02199 機電一體化系統設計
工程經濟
復變函數與積分變換 02240 機械工程控制基礎 02200
02202
02197 現代設計方法
傳感器與檢測技術
概率論與數理統計（二） 02241
02238 工業用微型計算機
模擬、數字及電力電子技術 48 B100702護理學 03006
03007
03201 護理管理學
急救護理學（加）
護理學導論 03008
03009 護理學研究
精神障礙護理學 00182
03005 公共關系學
護理教育導論 03010
03011
04436 婦產科護理學（二）
兒科護理學（二）（加）
康復護理學（加） 49 B020121調查與分析
00058
00142 市場營銷學
計量經濟學（加）
00051 管理系統中計算機應用 50 B020119餐飲管理 00989 國外飲食文化（選） 00986 中國飲食文化 00182
00987 公共關系學（加）
餐飲美學（選）
51 B020232勞動和社會保障 00147
03323 人力資源管理（一）
勞動經濟學 03325 勞動關系學 03322 勞動和社會保障法 03326 社會保障國際比較 52 B080709計算機網絡 02331
04747 數據結構
Java語言程序設計（一） 04749
04741 網絡工程
計算機網絡原理 04735
02379
04751 數據庫系統原理
計算機網絡管理
計算機網絡安全 03142 互聯網及其應用 53 B082208計算機信息管理 02142
00910
02323 數據結構導論
網絡經濟與企業管理
操作系統概論 04741 計算機網絡原理 04737
04735 C++程序設計
數據庫系統原理 04757
03173 信息系統開發與管理
軟件開發工具 54 B020229物流管理 05374
00147 物流企業財務管理（選）
人力資源管理（一）（選）
00098 國際市場營銷學（選） 55 B040125義務教育
（初中語文方向） 09291 初中語文課程與教學 00407
00458
09289 小學教育心理學（加）
中小學教育管理（選）
有效教學的理論與方法 09339
09292 中小學生品德發展與道德教育（選）
初中語文教學實踐與反思 00456 教育科學研究方法（二）（選） 56 B040125義務教育
（初中數學方向） 09294 初中數學課程與教學 00407
00458
09289 小學教育心理學（加）
中小學教育管理（選）
有效教學的理論與方法 09339
09295 中小學生品德發展與道德教育（選）
初中數學教學實踐與反思 00456 教育科學研究方法（二）（選） 57 B040125義務教育
（初中英語方向） 09297 初中英語課程與教學 00407
00458
09289 小學教育心理學（加）
中小學教育管理（選）
有效教學的理論與方法 09339
09298 中小學生品德發展與道德教育（選）
初中英語教學實踐與反思 00456 教育科學研究方法（二）（選） 58 B040125義務教育
（小學教育方向） 00464 中外教育簡史 00407
00458
09289
小學教育心理學（加）
中小學教育管理（選）
有效教學的理論與方法 09339 中小學生品德發展與道德教育（選） 00456
09335 教育科學研究方法（二）（選）
義務教育班級管理
合作開考專業
59 A030103監所管理
（專科） 00241 警察管理學 00236
00852 監獄學基礎理論
勞教管理學 00237 勞教學基礎理論 00917 民法原理與實務 60 C030403公安管理
（基礎科段） 00359 保衛學 00361
00354
00245 公安法規
公安學基礎理論
刑法學 00356 公安管理學 00358 刑事偵查學 61 C030401公安管理
（本科段） 00372 公安信息學 00235 犯罪學（一） 00860 公安行政訴訟（加） 00373 涉外警務概論 62 B030109監所管理
（獨本） 00928 罪犯勞動改造學 00932
00918 獄內偵查學
民事訴訟原理與實務（一）（加） 00924
00935 婚姻家庭法原理與實務
西方監獄制度概論（加） 00933 罪犯改造心理學
本表說明：1、本表公布后，若報名前有所調整，請按有關通知執行。
〔關鍵詞〕 量刑事實，證明標準，證明責任，優勢證據
〔中圖分類號〕D924.1 〔文獻標識碼〕A 〔文章編號〕1004-4175（2011）06-0141-04
量刑的偏差與失衡是一個世界性難題，為了實現量刑的公平與公正，世界各國在刑事立法與司法實踐中都進行了積極的探討與改革，我國也不例外。最高院的“三五”改革綱要強調，“規范裁量權，將量刑納入法庭審理程序”，標志著量刑的改革成為我國刑事司法改革的重點。最高院于2009年6月出臺了《人民法院量刑指導意見（試行）》和《人民法院量刑程序指導意見（試行）》兩個文件，以指導開展量刑規范化試點，而由最高院、最高檢、公安部、國家安全部、司法部聯合的，于2010年10月1日正式開始試行的《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》，標志著量刑改革的開始。為此，本文擬就量刑事實問題作一探討，并提出構建我國量刑事實證明體系的思路。
一、量刑事實構成要素及其評價
（一） 量刑事實構成要素。首先，在立法層面，刑法總則將量刑情節（事實）分為以下幾種：一是從重處罰的情節。如教唆未滿18周歲的未成年人犯罪、累犯等情節。二是從輕、減輕處罰的情節。如從犯、未遂犯、已滿14周歲未滿18周歲的未成年人犯罪等情節。三是免除處罰的情節。如沒有造成損害的中止犯、犯罪較輕且自首等情節。刑法分則規定的量刑要素，包括分則條文在罪狀描述中反映的社會危害程度，如犯罪行為的程度、犯罪的次數、犯罪的數額、犯罪的后果、犯罪對象的個數等。酌定要素包括犯罪對象、犯罪手段、犯罪時間、地點、犯罪動機、起因、犯罪前的一貫表現、犯罪后的態度、退贓和賠償情況等。
其次，在司法解釋層面上，最高院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法》若干問題的解釋，將我國的量刑情節分為“法定或者酌定從重、從輕、減輕處罰以及免除處罰的情節”。最高院在2009年6月出臺的《人民法院量刑指導意見（試行）》第13條到第16條將量刑事實稱為量刑要素，分為法定要素和酌定要素。法定的量刑要素包括：總則規定的量刑要素，包括未成年人犯罪防衛過當、避險過當、犯罪的預備、未遂、中止、共同犯罪中的首要分子、主犯、從犯、脅從犯、教唆犯、累犯、自首和立功等；分則規定的量刑要素，則如前所述。
再次，在理論研究層面上，有學者以刑法有無明文規定為標準，將量刑情節分為法定情節和酌定情節；〔1 〕 （P443 ）也有學者以量刑情節產生的輕重結果為標準，將量刑情節分為罪重情節和罪輕情節；還有學者以量刑情節與犯罪行為在時間上的關系，分為罪前事實、罪中事實和罪后事實。
（二）對量刑事實構成要素的評價。筆者認為，最高院《人民法院量刑指導意見（試行）》的出臺，對于我國量刑事實構成要素的體系構建具有積極意義。首先，該《意見》對于量刑要素的分類更為系統，將刑法中規定較為具體、分散的情節抽象出來，以列舉的方式呈現，更直觀、操作性更強；其次，該《意見》明確規定表現被告人社會危害性的要素和人身危險性的要素為量刑要素，解決了有爭議的刑法分則中規定的加重罪狀和減輕罪狀的歸屬問題，正式確認這些情節為量刑情節，對于量刑事實的證明有積極作用；第三，將理論和司法實務界總結出來的一些情節，如犯罪前的一貫表現、犯罪后的態度、賠償情況等明確規定為酌定量刑情節，彌補了刑法規定的不足，有利于刑罰個別化以及量刑公正的實現。
雖然最高院《人民法院量刑指導意見（試行）》的出臺，進一步完善了我國量刑事實構成要素的體系，但是從我國量刑事實構成要素整體的現狀來說，還有一些不足之處。第一，立法分散，規定仍然不夠周延。我國關于量刑事實構成要素之規定，分別出現在三個位階不同的法律規范中，這在司法實踐中不免會帶來認識上的混亂和操作上的疑惑。例如，根據最高院的量刑指導意見，被告人犯罪前的一貫表現、犯罪后的態度等均可作為酌定的量刑情節，而我國刑法對此卻沒有規定。刑法無論在位階上還是效力上都高于最高院的量刑指導意見，這在司法實踐中難免會給法官帶來以哪一個法律規范為裁判依據的困惑。雖然最高院的量刑指導意見補充了我國量刑事實構成要素之不足，但是其規定仍然不夠周延，如在酌定量刑事實的規定上，缺乏被告人的成長經歷、生活環境、精神身體健康狀況等可反映被告人人身危險性的要素。第二，過分關注量刑結果，忽視證明過程。在理論研究中，很多著述僅將量刑事實分為罪重事實和罪輕事實。這種分類忽視了一個重要的問題，即罪重事實和罪輕事實外延很大，不同的量刑事實證明責任、證明方法以及證明標準都有所不同，如此簡單的分類不免會掩蓋不同事實之不同之處，而適用相同的證明責任、方法以及標準，顯然會造成量刑的不公正。如根據證據法理論，對于罪重事實一般適用嚴格證明方法，即應達到內心確信標準，然而罪重事實中還包括犯罪事實外不利于被告人的酌定量刑事實，對這一部分量刑事實國外一般要求達到優勢證據標準即可，顯然對其設置同一般罪重事實相同的證明標準，不利于量刑過程以及結果的公正。第三，量刑事實的分類缺乏體系性，不利于證明標準體系的構建。我國立法上對于量刑事實的分類可以歸為法定量刑事實和酌定量刑事實，由于法定、酌定量刑事實中均包含了有利于和不利于被告人的量刑事實，以此分類作為構建量刑事實證明標準體系的基礎，勢必架構比較混亂，難以形成清晰的體系。而理論上的罪重事實和罪輕事實之分類，罪前事實、罪中事實以及罪后事實的分類，均過于粗糙且缺乏清晰的體系性，不利于量刑事實證明標準體系的構建。
二、構建量刑事實證明體系的基本前提
（一）量刑事實應與定罪事實進行有效區分。雖然量刑事實和定罪事實共同構成刑事訴訟中的實體法事實，但二者顯然在性質、外延、證明責任、證明方法上存在巨大差異。首先，二者的性質和作用不同。定罪事實之作用在于確定被告人是否犯罪、犯有何罪以及所犯之罪為重罪還是輕罪。對其證明之結果，直接關系到當事人的人身、財產甚至生命權，假如證明標準設置過低，則極易造成定罪上的錯誤，而一旦發生了錯誤，將造成極其嚴重的后果。量刑事實之作用則在于是否對被告人適用刑罰、適用何種刑罰以及適用刑罰的輕重，同定罪事實相比，大部分量刑事實的證明并不需要設置過高的標準，對其證明之結果往往僅涉及到適用刑罰在量上的多少，設置相對較低的證明標準，不會造成量刑的重大誤差。其次，二者的外延不同。作為犯罪構成要件事實的定罪事實，屬于罪中事實，僅包括符合犯罪構成要件的主體、主觀方面、客體和客觀方面的事實。而量刑事實不僅包括一部分罪中事實（包括犯罪情節是否嚴重、犯罪手段是否兇殘等），還包括罪前事實（包括當事人是否為累犯、有無前科等）和罪后事實（包括是否有自首、立功、對被害人的賠償等）。第三，二者在證明方法的要求上不同。證明方法有嚴格證明和自由證明之分，①兩種證明方法在證明標準上的要求差異明顯。嚴格證明要求達到內心確信標準，自由證明則只需達到可使人相信之釋明程度即可。〔2 〕 定罪事實在證明方法上采嚴格證明，而量刑事實由于其特定的構成要素，證明方法一部分（如從重量刑事實）采用嚴格證明，大部分量刑事實（如品格證據、傳聞證據等罪前和罪后事實）采用自由證明方法。可見，量刑事實與定罪事實具有很大差異，其證明標準應當獨立于定罪事實的證明標準，量刑事實證明標準的設立應當以量刑事實構成要素體系為基礎。
（二）將證據按照是否有利于被告進行明確區分。筆者認為，我國的量刑事實體系應當分為兩部分，即有爭議的量刑事實（有利于被告人和不利于被告人的量刑事實）和雙方沒有爭議的量刑事實。無爭議的量刑事實一般無需設置證明標準，所以本文將重點論證有爭議的量刑事實（有利于和不利于被告人的量刑事實）構成要素的證明標準。
1.不利于被告人的量刑事實。對于不利于被告人的量刑事實，筆者認為應當包括法定的重處事實、犯罪事實中的升格事實（即加重罪狀，屬于犯罪事實中的酌定量刑事實的范圍）和犯罪事實外的不利于被告人的酌定量刑事實。法定重處事實，是指刑罰明文規定的在量刑時應當予以考慮的加重被告人處罰的情節事實。犯罪事實中的升格事實，包括如下幾方面的情節事實：第一，犯罪對象事實。除了法律明確規定特定對象為某一犯罪的構成要件以外，犯罪對象在一定程度上影響著法官的量刑。〔3 〕 （P9 ）如盜竊防汛、抗旱、救災物品，應重于盜竊一般財物。第二，犯罪手段事實。犯罪手段在一定程度上體現了被告人的主觀惡性，對于手段殘忍的犯罪行為，法官在量刑時一般會從重處罰。第三，犯罪時空及環境條件事實。犯罪的時間、地點、環境條件，也是體現犯罪嚴重程度的要素，如入戶搶劫和在公共交通工具上的搶劫顯然比一般的搶劫犯罪更嚴重些。第四，犯罪動機。犯罪動機的不同，體現了被告人主觀惡性和可責性的不同，也是法官量刑時所應考慮的酌定量刑事實。第五，犯罪行為造成的危害結果。當危害結果不是犯罪的構成要件時，危害結果的輕重對說明罪行的輕重起重要作用。犯罪事實外的不利于被告人的酌定量刑事實，如被告人的品行一貫不好，有吸毒、酗酒、賭博等不良行為表現等、犯罪后悔罪態度惡劣、有前科等事實情節。
2.有利于被告人的量刑事實。有利于被告人的量刑事實，應當包括法定的輕處事實、犯罪事實中的降格事實和犯罪事實外的有利于被告人的酌定量刑事實。法定的輕處事實，包括免除處罰的情節，如沒有造成損害的犯罪中止犯，應當免除處罰；從輕、減輕處罰的情節，如已滿14周歲不滿18周歲的人犯罪，應當從輕或者減輕處罰。犯罪事實中的降格事實，如在犯罪動機上，大義滅親的殺人行為其可責性要低于普通殺人行為，因此在量刑時大義滅親這一犯罪動機應當成為法官量刑時考慮的酌定量刑事實。犯罪事實外有利于被告人的酌定量刑事實，應當包括被告一貫表現良好、犯罪后悔罪態度誠懇并積極補救損害、被害人對被告人的原諒等情節。
（三）將證明責任與證明標準進行合理劃分。證明標準與證明責任之間有著密切的聯系，證明責任解決的是待證事實由誰提供證據加以證明；證明標準解決的是待證事實應當證明到什么程度。因此，證明標準體系中首先解決的是證明責任問題。從邏輯上說，沒有證明責任，證明標準就無從談起。但是證明標準又為證明責任指明了方向和準繩。從證據角度來看，法官的審判活動都是證據裁判行為。一個刑事案件的審判會涉及多個證據，如果對這些證據的重要性不加以區分，采取同一個證明標準的要求，那么會產生可能因為要求過低而使法官任意性過大，造成司法不公的后果；或者因要求過高，在一些不重要的證據調查上增加訴訟成本，降低審判效率，造成訴訟遲延的后果。在刑事量刑事實的證明方面，必須厘清誰應當承擔何種責任，證明標準如何確定等問題。
三、構建量刑事實證明體系的設想
（一）將定罪程序與量刑程序分離。在刑事訴訟法中，應當確立定罪與量刑相分離的基本程序。將量刑程序分離出來將有利于維護被告人的合法權益，有助于防止法官因為事先接觸量刑事實而形成不利于被告人的偏見，進而影響定罪。在量刑程序中，法庭應組織控辯雙方圍繞量刑事實和量刑主張進行舉證、質證和辯論；應允許控辯雙方使用品格事實和前科事實等，雙方可以引用在定罪階段查明的事實；在法庭辯論終結后，合議庭應提示被告人有權就量刑問題作最后陳述；在法庭評議階段，合議庭應當就有利于被告人或者不利于被告人的量刑事實是否存在，如何影響量刑結果來評議。至于定罪事實（或稱之為不純正量刑事實，指的是犯罪構成要件事實，即我國刑法理論設定的犯罪主體、主觀方面、客觀方面及客體），在量刑程序中將不再審理。
（二）確立量刑事實證明責任的分擔。在定罪程序中，在無罪推定原則的要求下，證明被告人有罪的責任由控訴方承擔，被告人不承擔證明自己無罪的義務，但是舉證作為一項訴訟權利，被告人可以提出有利于自己的證據。然而，在接下來的量刑程序中，無罪推定原則能否作為量刑事實證明責任分擔的依據，控訴方是否對所有量刑事實承擔證明責任，以及被告人對于自己主張的罪輕事實應否承擔證明責任，在世界各國都成為刑事司法爭論的熱點。爭議的焦點實際上在于，對于被告方提出的罪輕要求，一旦發生爭議，是由控訴方承擔還是被告方負擔證明責任。對此，各國的實踐并不一致。英國法官認為，檢控方必須對任何與犯罪以及罪犯在犯罪中地位相反的事實（這些事實很可能是被告方作為答辯提出的罪輕事實）負反駁責任。而澳大利亞法官認為檢控方不應當反證其所反對的罪輕事實，他們強調檢控方在量刑程序中無須對所有的量刑事實負證明責任，被告人的有罪問題已經通過定罪程序或者認罪程序解決，無罪推定原則已經不再適用。
筆者認為，在量刑程序中，應當根據“誰主張，誰舉證”這項古老原則確定舉證責任。對不利于被告人的重刑事實，由控方承擔舉證責任；對有利于被告的輕刑事實，如控辯雙方無異議的，由控方舉證；如雙方存在分歧，由提出輕罪主張的被告方承擔舉證責任。
（三）確立量刑事實的證明標準。確定量刑事實的證明標準，應當從以下兩個切入點著手：一是如果量刑事實的性質及其適用的結果可能產生剝奪被告人的財產、自由乃至生命的危險性時，應適用較高的證明標準。二是充分考慮證明責任主體證明能力的強弱。法律不應賦予當事人不能實現的權利，也不能強加其所不能履行的義務。因此，當量刑事實中的證明責任由被告方承擔時，不宜設定過高的證明標準。基于此，筆者認為，在量刑事實的證明問題上，應當分層設立證明標準。
首先，在不利于被告的罪刑事實的證明標準上，大多數國家要求使用排除合理懷疑標準。英國法律要求，檢察官必須排除合理地懷疑證明任何與犯罪、罪犯在犯罪中的地位有關的事實――包括罪刑事實，只要被告人對這些事實提出質疑。澳大利亞和英國一樣，要求檢控方對罪重事實的證明要達到排除合理懷疑標準。筆者認為，在量刑程序中，基于維護被告人人權的需要，應盡可能避免因罪刑事實不清而導致對被告人的不利影響。因此，只要被告方針對罪重事實提出合理的反駁理由，控訴方就應當將其理由通過證據證明予以排除合理懷疑。同樣，對于控方賴以反駁被告方罪輕主張的事實，控方的證據證明也應達到排除合理懷疑標準。另外，提高罪重事實的證明標準，可以促使行使追訴權的機關在偵查以及審查的過程中，更加注意收集和查明案件中的罪重事實和相關證據，從而保障指控事實的準確性，為法院公正裁判奠定基礎。
其次，在有利于被告的罪輕事實的證明標準上，對于賞罰有爭議的事實，根據“誰主張，誰舉證”原則的要求，被告人對自己所主張的罪輕事實負有舉證責任。對罪輕事實的證明適用優勢證據標準已被各國廣泛接受。英國法官要求，被告方必須對自己所主張的罪輕事實舉證并證明至優勢證據標準；美國法官認為，州可以要求被科處死刑的被告人運用優勢證據證明。在我國現行刑事司法實踐環境中，多重因素決定了被告人的證明能力是非常有限的。〔4 〕 （P1363 ）因此，對罪輕情節的證明標準，不宜設置太高，只需達到優勢證據標準即可。
因刑事案件的個案差異較大，在量刑事實的認定方面顯得尤為復雜，通過程序的設置，立法的完善，特別是證據制度中證明責任與證明標準的完善，才能使行使司法更加公正，當事人的權益真正得以維護。
注 釋：
①兩種證明方法的差異還表現在可使用證據范圍、證據的調查程序上。嚴格證明要求可使用的證據為具備證據能力的法定證據種類，排除非法證據、傳聞證據以及品格證據的使用，而自由證明則許可不具有證據能力之證據（如傳聞證據、品格證據）的使用；在調查程序上，嚴格證明需經正式的證據調查程序，而自由證明要求的證據調查方式則比較自由，如查閱案卷、電話詢問等方式。
參考文獻：
〔1〕張明楷.刑法學（第二版）〔M〕.北京：法律出版社，2003.
〔2〕康懷宇.比較法視野中的定罪事實與量刑事實之證明〔J〕.四川大學學報（社會科學版），2009，（2）.
