時(shí)間：2022-09-01 16:34:25
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇海商法論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
關(guān)鍵詞：水路旅客運(yùn)輸，承運(yùn)人，賠償責(zé)任限制
水路旅客運(yùn)輸指的是經(jīng)由水路運(yùn)送旅客的一種方式。按照航區(qū)的不同，水路旅客運(yùn)輸可分為海上旅客運(yùn)輸和內(nèi)河旅客運(yùn)輸。海上旅客運(yùn)輸根據(jù)運(yùn)送區(qū)域的不同又可以分為國(guó)際海上旅客運(yùn)輸和國(guó)內(nèi)海上旅客運(yùn)輸[1]，國(guó)內(nèi)海上旅客運(yùn)輸又稱為沿海旅客運(yùn)輸。免費(fèi)論文。
水路運(yùn)輸?shù)木薮箫L(fēng)險(xiǎn)性，客觀上要求法律建立一套與一般侵權(quán)行為法的損害賠償制度相區(qū)別的特別賠償制度，對(duì)承運(yùn)人的賠償責(zé)任予以限制，以達(dá)到給予從事海上運(yùn)輸承運(yùn)人以保護(hù)的特殊目的，促進(jìn)海上運(yùn)輸事業(yè)的發(fā)展。因此，對(duì)承運(yùn)人賠償責(zé)任予以限制，早己成為世界范圍內(nèi)通行的一種特殊的賠償制度。
目前我國(guó)法律對(duì)于水路旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人的賠償責(zé)任限制的規(guī)定存在諸多問題，尤其是對(duì)旅客人身傷亡的賠償責(zé)任限制問題，主要表現(xiàn)為法律適用不統(tǒng)一，責(zé)任限額過低且因航區(qū)的不同數(shù)額不同，旅客國(guó)籍不同限額也不同等問題。本文擬從承運(yùn)人對(duì)于旅客人身傷亡的賠償責(zé)任限制來審視我國(guó)關(guān)于水路運(yùn)輸中承運(yùn)人的責(zé)任限制制度，對(duì)其中存在的問題予以分析，并提出相應(yīng)的對(duì)策。
一、我國(guó)水路旅客運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限制現(xiàn)狀
對(duì)于水路旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人的賠償責(zé)任限制問題，我國(guó)目前的法律規(guī)定很不一致，同樣是水路旅客運(yùn)輸，由于航區(qū)的不同以及旅客國(guó)籍的不同，導(dǎo)致承運(yùn)人的賠償責(zé)任也不一樣，有的責(zé)任限額很高，有的卻很低，甚至有的承運(yùn)人根本不能享受責(zé)任限制。對(duì)于造成旅客人身傷亡的，外國(guó)旅客可以請(qǐng)求的數(shù)額遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于中國(guó)人可以請(qǐng)求的最高額……這些規(guī)定的存在在一定程度上造成了事實(shí)上的不公平。很多問題亟需解決。
1、國(guó)際海上旅客運(yùn)輸中的賠償責(zé)任限制
我國(guó)《海商法》第五章“海上旅客運(yùn)輸合同”的規(guī)定，除了承運(yùn)人的責(zé)任限額外，對(duì)國(guó)際和國(guó)內(nèi)海上旅客運(yùn)輸統(tǒng)一適用。但在承運(yùn)人賠償限額上，區(qū)分國(guó)際海上旅客運(yùn)輸和沿海旅客運(yùn)輸，采用不同的限額。其中，我國(guó)《海商法》中的國(guó)際海上旅客運(yùn)輸?shù)南揞~規(guī)定與《雅典公約》1976年議定書基本上一致：對(duì)旅客的人身傷亡，每名旅客不超過46666特別提款權(quán)，承運(yùn)人和旅客還可以書面約定高于以上規(guī)定的賠償責(zé)任限額。
2、沿海旅客運(yùn)輸中的賠償責(zé)任限制
雖然沿海旅客運(yùn)輸合同受《海商法》的調(diào)整，但是對(duì)國(guó)內(nèi)沿海旅客運(yùn)輸合同承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額，1993年交通部的《中華人民共和國(guó)港口間海上旅客運(yùn)輸賠償責(zé)任限額規(guī)定》中作了特殊規(guī)定，遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于國(guó)際海上旅客運(yùn)輸：承運(yùn)人對(duì)旅客人身傷亡的賠償責(zé)任每名旅客不超過40000元人民幣，承運(yùn)人的賠償總額不超過2100萬(wàn)人民幣。該限額不僅遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于《雅典公約》1990年議定書中的限額，而且低于我國(guó)航空運(yùn)輸承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額，己經(jīng)不再適應(yīng)我國(guó)現(xiàn)在的國(guó)民經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而有待提高。[2]
3、內(nèi)河旅客運(yùn)輸中的賠償責(zé)任限制
我國(guó)內(nèi)河旅客運(yùn)輸不屬于《海商法》第五章的調(diào)整對(duì)象，受《合同法》和《水路旅客運(yùn)輸規(guī)則》的調(diào)整，其中《水路旅客運(yùn)輸規(guī)則》中的承運(yùn)人的責(zé)任基礎(chǔ)與《海商法》一致，但是沒有對(duì)承運(yùn)人責(zé)任限制進(jìn)行規(guī)定，所以事實(shí)上我國(guó)內(nèi)河及其他可航水域中旅客運(yùn)輸承運(yùn)人在發(fā)生旅客人身傷亡或行李滅失損壞時(shí)，要承擔(dān)全額的賠償責(zé)任。與其他運(yùn)輸方式相比，航空運(yùn)輸和鐵路運(yùn)輸承運(yùn)人都享受責(zé)任限額，只有內(nèi)河及其他水路旅客運(yùn)輸合同的承運(yùn)人是唯一無法享受責(zé)任限制的，這不利于保護(hù)承運(yùn)人的利益。
二、我國(guó)水路旅客運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限制存在的問題
從現(xiàn)行法律規(guī)定及實(shí)踐來看，我們可以將目前承運(yùn)人責(zé)任限制制度存在的問題歸納為一下幾個(gè)方面：
1、我國(guó)現(xiàn)有的立法關(guān)于海上運(yùn)輸承運(yùn)人對(duì)旅客人身傷亡賠償限額過低，將承運(yùn)人責(zé)任限額區(qū)分了國(guó)際海上旅客運(yùn)輸和沿海旅客運(yùn)輸而規(guī)定不同的限額，從而致使旅客僅僅因乘坐船舶的不同而可能獲得的賠償額差異巨大。免費(fèi)論文。國(guó)際海上旅客運(yùn)輸?shù)南揞~低于其他發(fā)達(dá)國(guó)家，甚至低于《雅典公約》1990年議定書的標(biāo)準(zhǔn)。而沿海旅客運(yùn)輸則更低，承運(yùn)人對(duì)旅客人身傷亡賠付的最高額為40000元人民幣，從近幾年人民生活水平提高的程度上和物價(jià)上漲的指數(shù)上，該數(shù)額顯然過低，已不適應(yīng)在經(jīng)濟(jì)發(fā)展下，對(duì)旅客人身權(quán)益和財(cái)產(chǎn)利益的保護(hù)。[3]
2、海上旅客運(yùn)輸中，承運(yùn)人對(duì)中國(guó)旅客和外國(guó)旅客人身傷亡損害賠償?shù)呢?zé)任不同。我國(guó)最高人民法院1992年的司法解釋《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，承運(yùn)人對(duì)于海上涉外人身傷亡的賠償責(zé)任限額是每人80萬(wàn)元人民幣，而對(duì)于非涉外人身傷亡的損害賠償，根據(jù)《海商法》和《中華人民共和國(guó)港口間海上旅客運(yùn)輸賠償責(zé)任的限制規(guī)定》，承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額分別為46666特別提款權(quán)、4萬(wàn)元人民幣。
3、內(nèi)河旅客運(yùn)輸同樣具有風(fēng)險(xiǎn)，但承運(yùn)人沒有責(zé)任限制，挫傷了內(nèi)河運(yùn)輸承運(yùn)人的積極性，不利于內(nèi)河運(yùn)輸業(yè)的發(fā)展。屬于水上旅客運(yùn)輸?shù)膬?nèi)河運(yùn)輸，因不是海上旅客運(yùn)輸，不受《海商法》的調(diào)整，在內(nèi)河運(yùn)輸中發(fā)生的旅客人身傷亡或行李滅失或損壞，不論旅客以承運(yùn)人違反合同義務(wù)或侵犯其人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)要求其賠償損失，均應(yīng)適用我國(guó)《合同法》和《民法通則》的規(guī)定，承運(yùn)人對(duì)旅客的人身傷亡和其他財(cái)產(chǎn)損失要全部賠償，不存在責(zé)任限額的問題，該規(guī)定使內(nèi)河的承運(yùn)人承擔(dān)了較重的責(zé)任。而內(nèi)河旅客運(yùn)輸同樣有著與海上旅客運(yùn)輸“高風(fēng)險(xiǎn)和高投人”的特點(diǎn)，也需要同樣的保護(hù)。
4、旅客訴因的選擇可能導(dǎo)致承運(yùn)人喪失責(zé)任限制的權(quán)利。對(duì)于旅客的人身傷亡，如果選擇違約之訴，海上旅客運(yùn)輸合同的承運(yùn)人可以援引相應(yīng)的責(zé)任限制；如果選擇侵權(quán)之訴，對(duì)于涉外人身傷亡的損害賠償，承運(yùn)人可以援引我國(guó)最高人民法院1992年的司法解釋《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，在每人80萬(wàn)元的限額內(nèi)承擔(dān)賠償責(zé)任，而對(duì)于非涉外人身傷亡的損害賠償，承運(yùn)人則無權(quán)援引任何責(zé)任限制，致使賠償責(zé)任制度形同虛設(shè)，起不到應(yīng)有的作用，這對(duì)于承運(yùn)人的保護(hù)極為不利。
三、針對(duì)上述問題的法律對(duì)策與完善建議
針對(duì)我國(guó)水路旅客運(yùn)輸合同承運(yùn)人賠償責(zé)任限制制度存在的上述問題，結(jié)合國(guó)際上的通行做法和最新發(fā)展，尤其是《雅典公約》的最新修訂，又考慮到我國(guó)目前的實(shí)際情況，筆者認(rèn)為，我們應(yīng)當(dāng)在以下幾個(gè)方面有所作為。
1、維持國(guó)際海上旅客運(yùn)輸?shù)馁r償責(zé)任限額，適當(dāng)提高沿海旅客運(yùn)輸?shù)馁r償責(zé)任限額，保留二者的差異。
國(guó)際社會(huì)對(duì)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人賠償限額有不斷提高的發(fā)展趨勢(shì)，但是根據(jù)我國(guó)目前經(jīng)濟(jì)發(fā)展?fàn)顩r和人民生活水平，考慮到海上客運(yùn)企業(yè)的承受能力，筆者認(rèn)為我國(guó)《海商法》目前對(duì)于國(guó)際海上旅客運(yùn)輸?shù)馁r償責(zé)任限額還不適宜提高到國(guó)際水平，應(yīng)當(dāng)維持現(xiàn)狀。但是關(guān)于沿海旅客運(yùn)輸，承運(yùn)人的賠償責(zé)任限額確實(shí)過低，不利于保護(hù)旅客的合法權(quán)益，而且在國(guó)內(nèi)的各種運(yùn)輸方式下承運(yùn)人的賠償額呈現(xiàn)上升趨勢(shì)的情況下，提高沿海旅客運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任限額勢(shì)在必行。當(dāng)然，至于如何提高限額，還需要進(jìn)一步探討。有學(xué)者主張，將沿海旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任限額提高到《海商法》第五章國(guó)際海上旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人責(zé)任限額的一半為宜。[4]筆者贊同這一主張。免費(fèi)論文。
2、廢止最高人民法院《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》，消除涉外海上旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人責(zé)任限額不統(tǒng)一的法律現(xiàn)狀。
我國(guó)《海商法》第117條規(guī)定了國(guó)際海土旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人對(duì)每名旅客人身傷亡或行李滅失或損壞的賠償最高額，最高人民法院對(duì)涉外海上人身傷亡的規(guī)定中，亦涉及到承運(yùn)人對(duì)每位請(qǐng)求人賠付80萬(wàn)元人民幣的最高限額，兩個(gè)規(guī)定的存在，導(dǎo)致了兩者間賠償限額的不同，并由此帶來了法律適用上的煩擾。國(guó)際海上旅客人身傷亡顯然屬于涉外海上人身傷亡，如果旅客以侵權(quán)起訴承運(yùn)人的，適用最高人民法院的司法解釋的結(jié)果不符合《海商法》規(guī)定的承運(yùn)人對(duì)每位旅客責(zé)任限制的立法精神。而1992年7月施行的最高人民法院的司法解釋在此問題上與《海商法》相抵觸是顯而易見的，應(yīng)當(dāng)予以廢止。
另外，最高人民法院《關(guān)于審理海上涉外人身傷亡損害賠償?shù)木唧w規(guī)定（試行）》于1992年頒布，性質(zhì)上屬于法院的司法解釋，《海商法》1993年頒布，屬于法律。無論從法律位階效力層次上，還是從實(shí)踐效力層次上，《海商法》的效力都在司法解釋的效力之上。所以《海商法》頒布之后，上述司法解釋應(yīng)當(dāng)予以廢止。
3、建立內(nèi)河旅客運(yùn)輸承運(yùn)人責(zé)任限制制度，將其責(zé)任限額與沿海旅客運(yùn)輸中承運(yùn)人的責(zé)任限額統(tǒng)一起來。
有學(xué)者建議將《海商法》的調(diào)整范圍擴(kuò)大到與海相通的內(nèi)河運(yùn)輸[5]，也有學(xué)者認(rèn)為，從《海商法》調(diào)整的地理范圍應(yīng)當(dāng)指的是海上，可以延伸到與海相通的可航水域，但是其前提應(yīng)當(dāng)是江海直達(dá)運(yùn)輸，如果僅僅是內(nèi)河或湖泊運(yùn)輸，就不應(yīng)當(dāng)受《海商法》的調(diào)整[6]，而是應(yīng)當(dāng)制定單獨(dú)的法律予以調(diào)整，改變由行政法規(guī)調(diào)整的現(xiàn)狀。筆者認(rèn)為，鑒于目前國(guó)際海上沿海旅客運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限額尚不能與國(guó)際海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任限額相統(tǒng)一的情況下，可以將內(nèi)河旅客運(yùn)輸承運(yùn)人的責(zé)任限制與沿海運(yùn)輸?shù)呢?zé)任限制統(tǒng)一起來，這樣既可以簡(jiǎn)化法律適用帶來的麻煩，也可以較好的保護(hù)承運(yùn)人和旅客的合法權(quán)益。
4、增加相關(guān)規(guī)定，以避免旅客以侵權(quán)訴承運(yùn)人而繞開《海商法》第五章所規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任限制的規(guī)定，導(dǎo)致承運(yùn)人無限制的賠償責(zé)任。
《海商法》第58條很好地解決了貨物運(yùn)輸中承運(yùn)人因侵權(quán)訴訟而導(dǎo)致喪失責(zé)任限制權(quán)利的問題。筆者認(rèn)為，在旅客運(yùn)輸中，完全可以借鑒58條的規(guī)定，在《海商法》第五章中也加進(jìn)類似的一條，即“就海上旅客運(yùn)輸合同所涉及的旅客人身傷亡或者行李、自帶行李的滅失或損壞，對(duì)承運(yùn)人提起的任何訴訟，不論是依據(jù)合同或者依據(jù)侵權(quán)行為，承運(yùn)人均有權(quán)本章的抗辯事由和限制賠償責(zé)任的規(guī)定。向承運(yùn)人的受雇人、人提起的訴訟，承運(yùn)人的受雇人或者人證明其行為是在受雇期間或者受委托的范圍內(nèi)，適用前款的規(guī)定。”目的在于強(qiáng)調(diào)旅客不論以什么訴因起訴承運(yùn)人，亦即不論是依據(jù)海上旅客運(yùn)輸合同，還是依據(jù)侵權(quán)行為，承運(yùn)人皆可援引《海商法》第五章規(guī)定的承運(yùn)人的責(zé)任限制。
* [作者簡(jiǎn)介] 丁海芹，女，1982年10月出生，山東省日照市人，中國(guó)海洋大學(xué)法政學(xué)院碩士，主要研究方向?yàn)閲?guó)際經(jīng)濟(jì)法、海商法。丁海燕：女，1978年10月生，山東省日照市人，鹽城師范學(xué)院地理系講師。
[1] 張可心，海上旅客運(yùn)輸法律制度和立法問題研究[D]，大連：大連海事大學(xué)，2002年.
[2] 李凌瀟，《國(guó)內(nèi)水路旅客運(yùn)輸合同若干法律問題研究》[D]，大連：大連海事大學(xué)，2006年.
[3] 李志文，《<雅典公約>的最新發(fā)展以及對(duì)我國(guó)海上旅客運(yùn)輸承運(yùn)人賠償責(zé)任限制的影響》，載于《海商法年刊(2002年)》，22頁(yè)。
[4] 同3。
[5] 司玉琢，胡正良主編《<中華人民共和國(guó)海商法>修改建議稿條文、參考立法例、說明》，大連海事大學(xué)出版社，2003年9月第1版，334頁(yè)。
[6]同3。
究其原因，蓋文學(xué)作品表現(xiàn)的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統(tǒng)所產(chǎn)生的差異也許可以忽略不計(jì)，翻譯高手能夠從語(yǔ)言文字中提煉出人類感覺的共同"精魂"，"投胎轉(zhuǎn)世"之后，語(yǔ)言習(xí)慣的差異便通過翻譯家的再創(chuàng)作"化"之而去，出落的是"依然故我"的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術(shù)語(yǔ)對(duì)譯出發(fā)體系（比如英美的）法律術(shù)語(yǔ)，意味著把不完全相同的兩種制度牽強(qiáng)地疊合在一起，即使二者所代表的制度內(nèi)涵有著共同的"精魂"，但細(xì)微的差別也可能移植制度的功能。當(dāng)然，如果立法者的本意是要用本土的制度"化"掉本源的制度，著意把出發(fā)制度的內(nèi)涵植入目的制度，又另當(dāng)別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強(qiáng)調(diào)保持淵源制度完整體系的法律，法律術(shù)語(yǔ)之間的差異一旦"化"掉，就無法實(shí)現(xiàn)法律規(guī)范的功能和法律移植的目的。[3]
我們不妨剖析一個(gè)《海商法》制度"海上貨物留置權(quán)"為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術(shù)語(yǔ)翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國(guó)具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學(xué)科的比較法研究中尚未引起足夠重視。
一、海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生背景和由此引出的法律解釋問題
《中華人民共和國(guó)海商法》開創(chuàng)了我國(guó)將國(guó)際公約直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法方式上的先例，并且成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。這一立法特色對(duì)海商法中的概念界定和制度內(nèi)涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結(jié)構(gòu)上看，《海商法》幾乎全部是對(duì)國(guó)際公約或構(gòu)成國(guó)際航運(yùn)慣例重要組成部分的國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同形成的。由于公約的邏輯結(jié)構(gòu)十分嚴(yán)密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統(tǒng)的我國(guó)一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國(guó)際公約或國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同的方式，構(gòu)成我國(guó)《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權(quán)的兩章內(nèi)容，分別為第四章海上貨物運(yùn)輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙-威斯比公約》及《漢堡規(guī)則》的內(nèi)容，只是根據(jù)我國(guó)的航運(yùn)政策進(jìn)行了取舍，具體規(guī)范結(jié)構(gòu)則是翻譯原文；第四章中"航次租船合同"一節(jié)還了國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同如使用率較高的"金康"合同(GENCON)；第六章主要是參照幾個(gè)國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同制定的[5]。
由這種移植方法所形成的我國(guó)海商法概念獨(dú)具特色――公約或標(biāo)準(zhǔn)合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術(shù)語(yǔ)并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應(yīng)地，同一法律術(shù)語(yǔ)的多個(gè)涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國(guó)制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國(guó)法中重要的財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度，我國(guó)傳統(tǒng)中譯為"留置權(quán)"，但它的內(nèi)涵為"優(yōu)先權(quán)"，遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于我國(guó)"留置權(quán)"概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權(quán)）[7]。Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國(guó)民商法中沒有對(duì)應(yīng)的術(shù)語(yǔ)，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作"船舶優(yōu)先權(quán)"[8]，譯出了Lien的"優(yōu)先權(quán)"含義――優(yōu)先權(quán)毋須占有標(biāo)的物，而直接依法律規(guī)定的受償順序從標(biāo)的物中優(yōu)先于其他債權(quán)獲得清償；而Possessory Lien在在英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中是基于合法占有（留置）標(biāo)的物而取得優(yōu)先受償權(quán)，這一制度與我國(guó)民事留置權(quán)制度的功能有諸多方面相似(而不是相同)，按本義譯出為"占有留置權(quán)" （或"占有優(yōu)先權(quán)"）， 而按照我國(guó)民事"留置權(quán)"的特征解釋，留置權(quán)本身就是一種以"占有"為前提而產(chǎn)生和存在的權(quán)利，因而翻譯者為了避免同義重復(fù)，去掉了"占有"二字，成為《海商法》第四章中的"留置權(quán)"[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權(quán)制度。如此以來，在對(duì)法律規(guī)范進(jìn)行比較法解釋和比較法研究時(shí)至少引起了兩個(gè)問題：
（1）同源于英國(guó)法中的Lien制度體系的海上貨物留置權(quán)與船舶優(yōu)先權(quán)在我國(guó)海商法中卻變成了兩個(gè)互不相干的制度――Maritime Lien在我國(guó)作為船舶"優(yōu)先權(quán)"構(gòu)成獨(dú)立的制度體系，Possessory Lien作為我國(guó)的海上貨物"留置權(quán)"成為我國(guó)民事留置權(quán)的一個(gè)分支。原有Lien制度體系下的兩個(gè)分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內(nèi)在聯(lián)系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國(guó)海商法》在譯為英文本時(shí)，把"船舶優(yōu)先權(quán)"被譯作priority（而不是其原始術(shù)語(yǔ)[10] Maritime Lien），進(jìn)一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發(fā)體系中去尋找制度淵源關(guān)系的途徑。
兩大法系的留置權(quán)制度與各自體系內(nèi)的優(yōu)先權(quán)制度密不可分、協(xié)同作用，在功能設(shè)置上此消彼長(zhǎng)、相互彌補(bǔ)，共同調(diào)整海上貨物運(yùn)輸關(guān)系，擔(dān)保承運(yùn)人和船舶出租的債權(quán)實(shí)現(xiàn)，構(gòu)成完整的制度總和。而僅就留置權(quán)制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優(yōu)先權(quán)制度與海上貨物留置權(quán)制度是密切相關(guān)、協(xié)同作用的，二者功能互補(bǔ)，此消彼長(zhǎng)，各國(guó)對(duì)于單一制度的設(shè)置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11]。因此研究海上貨物留置權(quán)制度時(shí)必須同時(shí)研究各國(guó)的優(yōu)先權(quán)制度，否則無法知曉各國(guó)在保護(hù)海上貨物運(yùn)輸法律關(guān)系中的債權(quán)人的制度。《海商法》在制度移植中卻由于翻譯方法問題切斷了英國(guó)法中具有明顯聯(lián)系的兩個(gè)法律術(shù)語(yǔ)所代表的制度之間的聯(lián)系。
（2）相似而不相同的兩種制度――英國(guó)法中的占有留置權(quán)與法中的留置權(quán)制度――之間的差異隨著"占有"二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國(guó)占有留置權(quán)制度被賦予了目的體系中國(guó)民事留置權(quán)制度的全部特征，這成為長(zhǎng)期以來我國(guó)研究、解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念時(shí)套用民事留置權(quán)法律特征的根源。其實(shí)，兩類"留置權(quán)"存在著許多差異：民事留置權(quán)制度淵源于大陸法系擔(dān)保制度，而海上貨物留置權(quán)制度淵源于英美擔(dān)保法制度。突出的問題是，英國(guó)法中的占有留置權(quán)制度以合約留置權(quán)為主體，法定留置權(quán)只是一種對(duì)于法律主體和法律關(guān)系適用范圍很小的補(bǔ)充性權(quán)利；而大陸法的留置權(quán)制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權(quán)被強(qiáng)加以民事留置權(quán)特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權(quán)條款的效力如何認(rèn)定，成為司法實(shí)踐中長(zhǎng)期爭(zhēng)論不休的問題。否定合約留置權(quán)的判決一再受到航運(yùn)界振振有詞的質(zhì)疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭"海上貨物留置權(quán)的法律特征"的命題下否定約定留置權(quán)的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權(quán)條款的內(nèi)容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權(quán)效力的論證是依據(jù)民法學(xué)關(guān)于大陸法系"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"劃分的，把"債權(quán)性留置權(quán)"與合約留置權(quán)混為一談。[14]可見以大陸法留置權(quán)理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。
《海商法》關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的規(guī)定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權(quán)的效力，留置權(quán)的成立要件、留置權(quán)的行使方式、以及留置權(quán)與訴前扣貨的關(guān)系問題等等，界定海上貨物留置權(quán)制度的特征依賴于對(duì)海上貨物留置權(quán)概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國(guó)民事留置權(quán)理論抑或適用英美擔(dān)保法理論作為解釋海上貨物留置權(quán)概念的依據(jù)，成為實(shí)踐和理論都無法回避的問題。
二、法律術(shù)語(yǔ)的翻譯方法及其對(duì)于法律解釋的意義
法律術(shù)語(yǔ)的翻譯在法律移植中的意義遠(yuǎn)非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準(zhǔn)確、完整地傳達(dá)立法者移植某項(xiàng)制度時(shí)的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國(guó)法律規(guī)范的內(nèi)涵，充分體現(xiàn)其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺(tái)民商法專家對(duì)于法律術(shù)語(yǔ)特別是英美法術(shù)語(yǔ)的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：
從事大陸法學(xué)民商法研究的學(xué)者認(rèn)為，"應(yīng)將英美法之概念用語(yǔ)，納入我國(guó)既有之法律體系，使之與現(xiàn)行法概念用語(yǔ)相契合。"[15]主張將出發(fā)體系概念所代表的功能相同或相近的制度統(tǒng)一用目的體系的相應(yīng)概念來表示（本文稱之為"制度功能對(duì)譯法"或"功能譯法"）。
從事英美法研究的學(xué)者則認(rèn)為，"憑一兩個(gè)相同的地方把一個(gè)法律體系的術(shù)語(yǔ)與另一個(gè)法律體系的術(shù)語(yǔ)劃上等號(hào)，很容易把術(shù)語(yǔ)在一個(gè)體系的意義帶入另一個(gè)體系里去"，主張"只有當(dāng)兩個(gè)概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時(shí)才可以劃上等號(hào)，否則寧可生造詞語(yǔ)。"[16]（本文稱之為"概念內(nèi)涵直譯法"或"文義譯法"）
《海商法》移植Lien制度時(shí)實(shí)際上分別采用了上述兩種不同方法進(jìn)行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶"優(yōu)先權(quán)"采用的是文義譯法[17]，反映了出發(fā)概念自身的內(nèi)涵；而把Possossory Lien譯作"留置權(quán)"，采用的是功能對(duì)譯，亦即出發(fā)概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時(shí)，直接用目的體系中的相應(yīng)概念來代替出發(fā)。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應(yīng)譯為"占有優(yōu)先權(quán)"或"占有留置權(quán)"。（總概念Lien可譯作"優(yōu)先權(quán)"或留置權(quán)）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進(jìn)一步增加了進(jìn)行比較法解釋時(shí)尋找法律制度源頭的難度。
筆者認(rèn)為，功能對(duì)譯法的弊端在于，它把一個(gè)體系中的術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵強(qiáng)加于另一個(gè)體系的術(shù)語(yǔ)內(nèi)涵之中，或者導(dǎo)致出發(fā)概念內(nèi)涵的遺落，或者導(dǎo)致其內(nèi)涵的增衍，實(shí)際上造成對(duì)所移植制度規(guī)范的任意縮小解釋或擴(kuò)大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術(shù)語(yǔ)翻譯的內(nèi)在要求，能夠盡可能客觀地表達(dá)概念所代表的制度內(nèi)涵。象"優(yōu)先權(quán)"（ Lien）這樣的概念，我國(guó)現(xiàn)行普通民事法律體系中并沒有相應(yīng)制度，采用直譯生造詞語(yǔ)反而提供了尋找法源的線索，我國(guó)司法實(shí)踐中對(duì)于如何適用"船舶優(yōu)先權(quán)"制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據(jù)，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術(shù)語(yǔ)翻譯保持了英國(guó)制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)）由于按功能對(duì)應(yīng)譯為我國(guó)已有固定內(nèi)涵的 "留置權(quán)"，因而順理成章地被納入我國(guó)留置權(quán)制度體系，海上貨物留置權(quán)變成為我國(guó)民事留置權(quán)中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關(guān)系，進(jìn)行比較法解釋時(shí)常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實(shí)踐中只能套用我國(guó)留置權(quán)概念特征去海上貨物留置權(quán)制度，其牽強(qiáng)附會(huì)已如前述，直接影響對(duì)規(guī)范內(nèi)涵的理解和制度功能的發(fā)揮。比如根據(jù)我國(guó)民事留置權(quán)理論，留置權(quán)是法定擔(dān)保物權(quán)，因而不承認(rèn)約定留置權(quán)的效力。如果適用民事留置權(quán)的法律特征來界定海上貨物留置權(quán)，認(rèn)定海上運(yùn)輸合同中約定留置權(quán)的效力就缺乏法理依據(jù)，然而在海事審判實(shí)踐中扣貨的依據(jù)恰恰是提單的留置權(quán)條款，對(duì)留置權(quán)法律規(guī)范中所確定的留置權(quán)成立條件加以解釋時(shí)，也又能不適用英美法中合約留置權(quán)理論，包括對(duì)留置權(quán)條款進(jìn)行解釋的合同解釋理論。
當(dāng)然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對(duì)"個(gè)別法規(guī)定之基本概念皆因循其所繼受國(guó)家之法律理論"，主張"設(shè)法使之與整個(gè)體系相配合，融為一體" ，也是為了使法律的有機(jī)體內(nèi)"部分與整體調(diào)和，以實(shí)現(xiàn)其規(guī)范之功能"[18]。從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國(guó)海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個(gè)別概念若要"與整個(gè)體系相配合，融為一體"，應(yīng)當(dāng)首先考慮與海商法的相關(guān)制度相協(xié)調(diào)，由此構(gòu)成完整的功能體系。如果為了與本國(guó)既有的民商制度概念一致而牽強(qiáng)地采取概念對(duì)譯，則破壞了《海商法》內(nèi)的部分與整體的調(diào)和關(guān)系，影響法律規(guī)范功能的實(shí)現(xiàn)。
無論我們?nèi)绾芜x擇翻譯方法，法律概念作為"部分"都難以同時(shí)兼顧與本源制度體系的"整體"和本土制度體系的"整體"協(xié)調(diào)關(guān)系，所以，討論法律術(shù)語(yǔ)的翻譯方法對(duì)于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當(dāng)我們對(duì)移植的法律術(shù)語(yǔ)及其代表的法律制度進(jìn)行解釋時(shí)，切不可忘記這些術(shù)語(yǔ)并不一定反映了制度的原貌，術(shù)語(yǔ)的內(nèi)涵有時(shí)只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實(shí)際上卻存在著某種制度聯(lián)系。所以即使主張把英美法術(shù)語(yǔ)納入我國(guó)概念體系的學(xué)者，也特別強(qiáng)調(diào)要"通過解釋途徑"，否則會(huì)造成望文生義，穿鑿附會(huì)。這一點(diǎn)，在解釋主要通過翻譯所產(chǎn)生的《海商法》時(shí)應(yīng)受到格外的重視。換一個(gè)角度說，如果在法律適用和理論研究中都時(shí)時(shí)意識(shí)到這個(gè)問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術(shù)語(yǔ)的問題也就沒有意義了，因?yàn)樾g(shù)語(yǔ)本身不過是一種文字符號(hào)而已，它并不等于法律制度本身，制度的內(nèi)涵是通過解釋途徑附于這個(gè)符號(hào)之上的。
三、"概念還原解釋法"―― 海上貨物留置權(quán)解釋方法的一個(gè)啟示
盡管法律術(shù)語(yǔ)的翻譯作為法律制度移植的方法具有內(nèi)在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經(jīng)常發(fā)生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國(guó)生產(chǎn)法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補(bǔ)這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于"將外國(guó)立法例及判例學(xué)說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)范之意義內(nèi)容"。[19]筆者主張，在進(jìn)行比較法解釋的過程中，應(yīng)當(dāng)深入分析和認(rèn)識(shí)我國(guó)法律制度與所繼受的外國(guó)立法例之間的淵源關(guān)系，把特定概念的內(nèi)涵及其法律特征還原到所繼受的該外國(guó)法中，以最大限度地尋求對(duì)法律概念作出準(zhǔn)確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為"概念還原解釋法"。采用這一解釋方法，關(guān)于海上貨物留置權(quán)的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。
運(yùn)用"還原解釋法"的第一步，是準(zhǔn)確無誤地找到法律概念賴于產(chǎn)生的"祖籍"。在許多情況下這并非一件直截了當(dāng)?shù)氖虑椤Ｈ缜八觯逗Ｉ谭ā返牧⒎ū尘盀樽匪骱Ｉ县浳锪糁脵?quán)制度的淵源提供了一個(gè)路徑。然而，即使海商法全部是從國(guó)際公約和國(guó)際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國(guó)制度長(zhǎng)期博羿、借鑒和融合的結(jié)果，僅就具體的海上貨物留置權(quán)制度而言，如何能確定它淵源于英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中的而不是大陸法系的擔(dān)保物權(quán)制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個(gè)答案只能通過對(duì)公約、英國(guó)擔(dān)保法和大陸法系擔(dān)保法中的"留置權(quán)"制度進(jìn)行比較，找出與我國(guó)海上貨物留置權(quán)規(guī)定最相近的制度。
經(jīng)對(duì)公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運(yùn)公約和慣例基本上是英美等海運(yùn)大國(guó)海商法制度的翻版，至少在技術(shù)結(jié)構(gòu)和法律體系上如此。為遵從國(guó)際法規(guī)則，公約成員國(guó)都會(huì)以不同的立法形式把國(guó)際條約的內(nèi)容納入內(nèi)國(guó)法律制度體系，非成員國(guó)的海商法制度與國(guó)際公約和國(guó)際慣例的聯(lián)系往往也比與本國(guó)普通民商法制度體系的聯(lián)系更為密切，國(guó)此各國(guó)海商法成為一個(gè)相對(duì)封閉的獨(dú)立體系，即使在海商法制度與本國(guó)民商法制度整合得較好的大陸法各國(guó)，在研究海商法制度時(shí)也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識(shí)，然而在絕大多數(shù)人都認(rèn)為我國(guó)海上貨物留置權(quán)與淵源于大陸法系的民事留置權(quán)具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結(jié)論需要拿證據(jù)才能服人。
面對(duì)如何協(xié)調(diào)海上貨物留置權(quán)制度與本國(guó)民商留置權(quán)制度的關(guān)系問題，筆者研究發(fā)現(xiàn)，實(shí)行民商分立的大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)制度都與本國(guó)民事留置權(quán)制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權(quán)制度實(shí)際上是由"留置權(quán)"概念下的同時(shí)履行抗辯權(quán)制度[20]和不同名目下的優(yōu)先權(quán)制度[21]共同構(gòu)成，亦即大陸法各國(guó)將英美法Possossory Lien（占有優(yōu)先權(quán)或占有留置權(quán)）制度分解為留置的權(quán)利和優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利和兩個(gè)功能互補(bǔ)的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國(guó)民、商法體系，使之與本國(guó)既有的概念和制度相契合，但在法律用語(yǔ)上，幾個(gè)國(guó)家都避免直接稱海上貨物留置權(quán)制度為"留置權(quán)"或"優(yōu)先權(quán)"（這樣就避免了前文所說的術(shù)語(yǔ)對(duì)譯造成的概念內(nèi)涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規(guī)定了海上貨物運(yùn)輸債權(quán)人如何通過占有標(biāo)的物獲得優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。這一信息進(jìn)一步排除了用民事留置權(quán)特征解釋我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念和制度的合理性。與我國(guó)大陸同樣實(shí)行民商合一體例的，是采用"特別留置權(quán)"制度來解決這一問題的。臺(tái)灣的海上貨物留置權(quán)制度屬于特別留置權(quán)，與普通民事留置權(quán)之間具有巨大差異 。[22]國(guó)內(nèi)學(xué)者習(xí)慣于引用臺(tái)灣學(xué)者的觀點(diǎn)作為論證依據(jù)，對(duì)于臺(tái)灣的特別留置權(quán)不可不特別留意。盡管我國(guó)理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對(duì)于國(guó)內(nèi)其他民商法的獨(dú)立地位已如前述。
《海商法》關(guān)于承運(yùn)人的貨物留置權(quán)制度的規(guī)定采用的是"金康"合同格式，其中的"留置權(quán)"特征與英國(guó)法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括運(yùn)費(fèi)或租金、共同海損分?jǐn)偂谫M(fèi)、承運(yùn)人為貨物墊付的必要費(fèi)用，以及應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付的其他費(fèi)用，其范圍大于大陸法各國(guó)海上貨物留置權(quán)的范圍[23]，而囊括了合約留置權(quán)中任何可能產(chǎn)生的費(fèi)用；從《海商法》條文的內(nèi)容來看，留置權(quán)的實(shí)現(xiàn)須經(jīng)法定程序而不得自行變賣，這一明確規(guī)定反映了英法"占有優(yōu)先權(quán)"效力特征；從留置權(quán)與訴扣貨兩項(xiàng)制度的關(guān)系來看，體現(xiàn)了"占有優(yōu)先權(quán)"與"衡平法優(yōu)先權(quán)"制度功能互補(bǔ)的特點(diǎn)。整個(gè)海上貨物留置權(quán)規(guī)范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度整合了大陸法海商法以"留置權(quán)"制度和優(yōu)先權(quán)制度共同承擔(dān)的功能。由此可以確信，我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度與英美法占有留置權(quán)同源，與淵源于大陸法留置權(quán)制度的我國(guó)民事留置權(quán)制度有著不同根系。
把我國(guó)海上貨物留置權(quán)概念還原為Possossory Lien，從英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保法中尋找解釋這一制度特征的理論，實(shí)踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：
（1）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的性質(zhì)和留置權(quán)條款的效力問題。
在英國(guó)法中，Possossory Lien 既可依法律規(guī)定而產(chǎn)生，也可依合同約定而產(chǎn)生。普通法規(guī)定的留置權(quán)（即法定留置權(quán)）不僅在范圍上小于合約留置權(quán)，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權(quán)只是作為當(dāng)事人之間關(guān)系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權(quán)效力優(yōu)先，普通法留置權(quán)為補(bǔ)充性或選擇性的權(quán)利。因此，我們不必借助大陸法留置權(quán)理論，依"法定擔(dān)保物權(quán)"說否定合約留置權(quán)的效力或以"債權(quán)性留置權(quán)"為佐證肯定合約留置權(quán)的效力，而應(yīng)當(dāng)依據(jù)英美法的合同解釋規(guī)則確認(rèn)留置權(quán)條款的效力，"概念還原解釋法"為這種實(shí)踐提供了理直氣壯的根據(jù)。
（2）關(guān)于海上貨物留置權(quán)的成立要件和行使方式問題。
《海商法》規(guī)定了兩類不同的貨物留置權(quán)：承運(yùn)人的貨物留置權(quán)和船舶出租人的貨物留置權(quán)，它們分別源于Possessory Lien中的"特別（占有）留置權(quán)"(Special Lien，或"特別占有優(yōu)先權(quán)") 和"一般（占有）留置權(quán)" (General Lien，或"概括留置權(quán)"，"一般占有優(yōu)先權(quán)")[24]。這兩種貨物留置權(quán)的效力規(guī)范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權(quán)研究中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。
作為承運(yùn)人留置權(quán)淵源的特別留置權(quán)與我國(guó)民事留置權(quán)制度相似，是指留置權(quán)人扣押占有某項(xiàng)財(cái)產(chǎn)直到該特定財(cái)產(chǎn)所生費(fèi)用全部清償為止的權(quán)利。這解釋了我國(guó)海上貨物運(yùn)輸合同承運(yùn)人留置權(quán)成立的條件――留置權(quán)人只能就留置物產(chǎn)生的費(fèi)用留置該特定財(cái)產(chǎn)，卻并不必問該財(cái)產(chǎn)的所有人（貨主）是誰(shuí)。同時(shí)，特別留置權(quán)不含有債權(quán)人出賣標(biāo)的物的權(quán)利，只有當(dāng)制定法明文規(guī)定的情況下，留置權(quán)人才可以按規(guī)定的程序出賣留置物，這為解決我國(guó)承運(yùn)人行使貨物留置權(quán)的方式問題找到了依據(jù)；留置權(quán)與法院扣貨之間的關(guān)系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請(qǐng)扣押把留置權(quán)轉(zhuǎn)移給海事法官的做法，是行使留置權(quán)的主要方式，也是實(shí)現(xiàn)優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)的唯一方式。留置權(quán)僅僅是一種抗辯權(quán)，法院扣押貨物所實(shí)現(xiàn)的是優(yōu)先權(quán)，這一優(yōu)先權(quán)因留置權(quán)人占有標(biāo)的物而取得，但海上貨物留置權(quán)人不能象民事留置權(quán)人那樣自行處理留置的財(cái)產(chǎn)，而只能通過司法扣押拍賣標(biāo)的物而實(shí)現(xiàn)其優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。
一般留置權(quán)則是為了擔(dān)保一般債權(quán)而設(shè)置的擔(dān)保，更類似于我國(guó)的質(zhì)權(quán)。根據(jù)一般占有優(yōu)先權(quán)，留置的財(cái)產(chǎn)可以不是留置請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的，它可以基于行業(yè)慣例產(chǎn)生，也可基于雙方認(rèn)可的持續(xù)性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規(guī)定。我國(guó)船舶出租人行使留置權(quán)必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產(chǎn)生請(qǐng)求權(quán)的標(biāo)的物為限，即源于此。
關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度的其他一些爭(zhēng)論不休的問題，運(yùn)用"概念還原解釋法"，把翻譯過來的"留置權(quán)"概念還原到它基于產(chǎn)生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權(quán)這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對(duì)于象《中華人民共和國(guó)海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，"概念還原解釋法"對(duì)于由移植產(chǎn)生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運(yùn)用這種比較法解釋方法通過統(tǒng)一的司法解釋把概念的內(nèi)涵加以確定，會(huì)避免實(shí)踐中的大量爭(zhēng)議而在許多問題上實(shí)現(xiàn)司法統(tǒng)一。
[1] 載于《北大評(píng)論》第2卷第1輯，轉(zhuǎn)載于《文摘》2000年第6期。
[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁(yè)。本段加引號(hào)的部分都是錢先生描述文學(xué)作品翻譯的"化"境時(shí)使用的詞匯。
[3] 各國(guó)海商法都極少照顧與本國(guó)其他法律之間的銜接，因?yàn)楹Ｉ谭ㄖ饕珊竭\(yùn)慣例構(gòu)成，國(guó)際一體性很強(qiáng)，在各國(guó)國(guó)內(nèi)法體系中都處于相對(duì)獨(dú)立的地位。
[4] 《海商法》中譯為"留置權(quán)"， 用于指稱我國(guó)的海上貨物留置權(quán)制度，筆者主張按字義翻譯為"占有留置權(quán)"，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。
[5] 這一部分參見郭日齊：《我國(guó)＜海商法＞立法特點(diǎn)簡(jiǎn)介》，載于《〈海商法〉必讀》，交
通人民出版社，1993年版，第23頁(yè)。作者是制定、頒布《海商法》期間國(guó)務(wù)院法制局顧問。
[6] 考證這兩項(xiàng)制度之間的關(guān)系真是煞費(fèi)苦心，因?yàn)槲覈?guó)海商法論著一般只有關(guān)于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國(guó)海商法中主要由合同約定，適用各種國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)合同，很少有海商法對(duì)于Lien制度進(jìn)行系統(tǒng)討論；而我國(guó)民事留置權(quán)理論又幾乎不介紹英美留置權(quán)Possessory lien制度，個(gè)別提及這一制度的文章對(duì)英美留置權(quán)制度的功能也有嚴(yán)重誤解。例如用英國(guó)學(xué)者Treital的觀點(diǎn)――"留置權(quán)可以填補(bǔ)國(guó)內(nèi)時(shí)履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白"，來說明我國(guó)留置權(quán)與同時(shí)履行抗辯權(quán)適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實(shí)踐》，吉林人民出版社，第278頁(yè)），一定程度上反映了以大陸法為主的我國(guó)民法學(xué)界對(duì)于英美法留置權(quán)和優(yōu)先權(quán)制度的陌生。實(shí)際上，Treital 所指的留置權(quán)正是英國(guó)法中Lien，英國(guó)法的這項(xiàng)擔(dān)保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》(Black’s Law Dictionary)列舉了Lien的9個(gè)內(nèi)涵，其適用范圍比同時(shí)履行抗辯權(quán)廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時(shí)履行抗辯權(quán)的適用范圍要比留置權(quán)廣泛。本文主張?jiān)谘芯恳砸浦灿⒚婪榱⒎ㄙY源的海上貨物留置權(quán)制度時(shí)，盡可能深入探究?jī)纱蠓ㄏ翟谙嗤?留置權(quán)"概念的標(biāo)簽下隱藏的制度差異。
[7] 關(guān)于英國(guó)優(yōu)先權(quán)和留置權(quán)的介紹參見董安生：《英國(guó)商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁(yè)；司玉琢：《優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)·時(shí)效·碰撞責(zé)任限制》，大連海運(yùn)學(xué)院(內(nèi)部發(fā)行)，第55頁(yè)；司玉琢：《新編海商法學(xué)》，人民出版社，1991年版，第100頁(yè)。
[8] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，
第54頁(yè)。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優(yōu)先權(quán)》，大連海事大學(xué)出版社，1995年版，第1-2頁(yè)。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優(yōu)先權(quán)、海上留置權(quán)、海上優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先請(qǐng)求權(quán)、船舶優(yōu)先權(quán)，等等。
[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學(xué)》，人民交通出版社，1991年版，第100頁(yè)。
[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對(duì)這種譯法普遍給予批評(píng)，但尚未見對(duì)這一術(shù)語(yǔ)見諸文字的討論。
[11] 海上貨物留置權(quán)與優(yōu)先權(quán)制度的功能互補(bǔ)關(guān)系，在關(guān)于海上貨物留置權(quán)制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一筆者將在另文發(fā)表的畢業(yè)論文的第二部分《海上貨物留置權(quán)制度的功能比較研究》中詳述。
[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權(quán)條款》，載于《中國(guó)海商法協(xié)會(huì)通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權(quán)》，載于1991年《中國(guó)海商法年刊》，第208頁(yè)；(香港)陳承元：《承運(yùn)人之留置權(quán)》，載于《國(guó)際海商法律實(shí)務(wù)》，郭國(guó)汀主編，大連海事大學(xué)出版社，1996年版，第331頁(yè)。司法部門也有個(gè)別文章贊同這一觀點(diǎn)，見伍治良：《淺論海上貨物留置權(quán)》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長(zhǎng)。
[13] 參見傅緒梅：《中國(guó)海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁(yè)，作者是前任最高法院交通審判庭庭長(zhǎng)；同時(shí)參見金正佳等：《海上請(qǐng)求保全專論》，大連海事大學(xué)出版社，第178頁(yè)，作者是某海事法院業(yè)務(wù)院長(zhǎng)。他們的觀點(diǎn)在司法實(shí)踐中具有很大權(quán)威性。
[14] 劉志文：《論我國(guó)海上貨物運(yùn)輸中貨物留置權(quán)的性質(zhì)及其》，載于《中國(guó)海商法年刊》，1995年卷，第161頁(yè)。
[15] （臺(tái)）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權(quán)》，《民法學(xué)說與判例研究》第一冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1997年版，第130頁(yè)。
[16] (港)何美歡：《香港合同法》(上冊(cè))，北京大學(xué)出版社，1995年版，第3頁(yè)。
[17] 朱曾杰：《關(guān)于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學(xué)習(xí)必讀》，
第54頁(yè)。作者解釋，按傳統(tǒng)通譯法譯為"海上留置權(quán)"，多數(shù)專家現(xiàn)在認(rèn)為不恰當(dāng)，譯為"優(yōu)先權(quán)"是按字義譯出的。我國(guó)對(duì)大陸法系"留置權(quán)"概念的翻譯也采取了功能對(duì)譯法。
[18] 王澤鑒，上引書，第130頁(yè)。
[19]梁慧星：《民法解釋學(xué)》，中國(guó)政法大學(xué)出版社，1995年版，頁(yè)234。
[20] 關(guān)于法國(guó)、德國(guó)"留置權(quán)"概念下的制度僅具同時(shí)履行抗辯權(quán)之功能，國(guó)內(nèi)民法學(xué)界基本上沒有分歧；其實(shí)日本"留置權(quán)"概念下的制度功能與法國(guó)和德國(guó)差異不大。筆者主張對(duì)各國(guó)制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國(guó)保護(hù)同一類法律關(guān)系的制度之功能設(shè)置上的異同，故在此不作"物權(quán)性留置權(quán)"與"債權(quán)性留置權(quán)"之劃分。日本學(xué)者林良平指出，"談?wù)撃撤N權(quán)利是物權(quán)或債權(quán)沒有意義最好是對(duì)債權(quán)利能夠發(fā)生什么樣的具體權(quán)利、發(fā)生那樣的權(quán)利是否妥當(dāng)，作個(gè)別判斷"。（轉(zhuǎn)引自梁慧星、陳華彬：《物權(quán)法》，法律出版社，1997年版，第23頁(yè)）。對(duì)此筆者在畢業(yè)論文的第二部分以比較法學(xué)理論為據(jù)另有詳述。
[21] 法國(guó)為"特定動(dòng)產(chǎn)優(yōu)先權(quán)"、德國(guó)為"法定質(zhì)權(quán)"、日本為"先取特權(quán)"。參見1966年《關(guān)于海上物運(yùn)輸合同和租船合同的法國(guó)法令》第3條，《德國(guó)商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規(guī)定。
[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見(臺(tái))謝在全：《民法物權(quán)論》(下冊(cè))，第426頁(yè)。
[23] 德國(guó)的海上貨物留置權(quán)為"法定質(zhì)權(quán)"，與約定質(zhì)權(quán)的項(xiàng)目分開規(guī)定。
關(guān)鍵詞：民法理論 海商法
一、民法下留置權(quán)與海上貨物留置權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)
1民法下的留置權(quán)與海上貨物留置權(quán)沖突
我國(guó)海上貨物留置權(quán)制度與民法上留置權(quán)制度產(chǎn)生于不同的法源。《海商法》在我國(guó)開創(chuàng)了將國(guó)際公約通過翻譯直接變?yōu)閲?guó)內(nèi)立法的先例，并成為我國(guó)大陸第一部系統(tǒng)引進(jìn)英美法制度的立法。其中海上貨物留置權(quán)制度淵源于英國(guó)財(cái)產(chǎn)擔(dān)保制度優(yōu)先權(quán)的分支"占有留置權(quán)"，以下分析幾點(diǎn)海上貨物留置權(quán)制度與民法上留置權(quán)制度存在的差異：
第一，如前述，民法上的留置權(quán)是一種法定的擔(dān)保物權(quán)，但是如果把海上貨物留置權(quán)全部歸屬為法定擔(dān)保物權(quán)有失妥當(dāng)。我國(guó)《海商法》87條所列舉的留置權(quán)項(xiàng)目包括承運(yùn)人可能產(chǎn)生的全部債權(quán)，不僅包涵了兩大法系海商法規(guī)定的全部法定留置權(quán)項(xiàng)目，而且包括英美法中合約留置權(quán)的項(xiàng)目。把這些留置權(quán)都解釋為法定擔(dān)保物權(quán)會(huì)使我國(guó)法定留置權(quán)制度保護(hù)范圍過寬，不能體現(xiàn)法律移植者在制定留置權(quán)規(guī)范的立法宗旨。另一方面，留置權(quán)的法定性否定合同留置權(quán)條款的效力違背國(guó)際慣例，在實(shí)踐在無法通行。
第二，《海商法》規(guī)定的海上貨物留置權(quán)的留置期間亦即從行使扣留貨物的權(quán)利到行使拍賣貨物的權(quán)利之間的期間比民法上規(guī)定的留置權(quán)的留置期間短。《海商法》規(guī)定了留置期間為60日，這60日包括收貨人正常履行債務(wù)的合理期限和承運(yùn)人給收貨人的履行債務(wù)寬限期。但是對(duì)易腐爛變質(zhì)的貨物以及保管費(fèi)用可能超過其價(jià)值的貨物可以不受60天的時(shí)間條件限制，提前申請(qǐng)拍賣。這樣的規(guī)定可以保證承運(yùn)人有權(quán)及時(shí)處理被留置的貨物。《擔(dān)保法》和《物權(quán)法》均規(guī)定了兩個(gè)月以上的時(shí)間，不過《擔(dān)保法》規(guī)定，不管合同中是否有約定，該寬限期都應(yīng)是兩個(gè)月以上，合同中約定的少于兩個(gè)月的期間無效。
第三，我國(guó)"民商合一"的立法模式促使海上貨物留置權(quán)在保持民事留置權(quán)性質(zhì)的同時(shí)還吸收了一些商事留置權(quán)的特征，是民法上"留置權(quán)"與英美法下"優(yōu)先權(quán)"結(jié)合的產(chǎn)物。因此，海上貨物留置權(quán)制度表現(xiàn)出優(yōu)先權(quán)所具有的強(qiáng)烈的公共政策性。這是由海上貨物留置權(quán)標(biāo)的物數(shù)量較大、留置物保管費(fèi)用高需及時(shí)處理的要求決定的，體現(xiàn)了商事規(guī)范針對(duì)商事行為要求快捷而慎重的特點(diǎn)兼顧公平和效率的功能。
2民法上留置權(quán)與海上貨物留置權(quán)的協(xié)調(diào)：
雖然，海上貨物留置權(quán)與民法上留置權(quán)存在諸多不同之處，但是，海商法作為民法的特別法就決定了海上貨物留置權(quán)制度與民法上民事留置權(quán)制度方面毋庸置疑的體現(xiàn)出許多異曲同工之處。
第一，從特征上來看，海上貨物留置權(quán)與留置權(quán)體現(xiàn)出許多共性，它是一種擔(dān)保物權(quán)，都具有二次效力和優(yōu)先受償性，《海商法》第87、88條分別對(duì)承運(yùn)人的貨物留置權(quán)做出了一次效力和二次效力的規(guī)定，承運(yùn)人即可將留置貨物折價(jià)和變價(jià)拍賣，并從賣得價(jià)金中優(yōu)先受償；都具有從屬性、不可分性和物上代位性等。留置權(quán)從屬于債權(quán)，主債權(quán)無效，留置權(quán)亦無效，留置權(quán)人對(duì)留置物因滅失、毀損所得之賠償金或?qū)?yīng)給付可優(yōu)先受償。
第二，從構(gòu)成要件看，海上貨物留置權(quán)產(chǎn)生的積極要件依據(jù)《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》關(guān)于留置權(quán)產(chǎn)生的積極要件的規(guī)定，也包括：債權(quán)人合法占有了債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)，債權(quán)人占有的債務(wù)人的動(dòng)產(chǎn)與債權(quán)屬于同一法律關(guān)系（也被稱為"牽連關(guān)系"），債務(wù)履行期限屆滿。當(dāng)滿足了承運(yùn)人對(duì)貨物的合法占有，債權(quán)和承運(yùn)人占有的貨物之間存在牽連關(guān)系債權(quán)人的債權(quán)已屆清償期等條件，即滿足了承運(yùn)人的貨物留置權(quán)產(chǎn)生的積極要件；其成立的消極要件也符合《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》的規(guī)定，貨物的留置不得違反公共秩序及善良風(fēng)俗，貨物留置權(quán)的行駛與承運(yùn)人承擔(dān)的義務(wù)不相抵觸。同時(shí)滿足了積極和消極要件，海上貨物留置權(quán)才能產(chǎn)生。
第三，從法的適用上看，貨物留置權(quán)屬于擔(dān)保物權(quán)，根據(jù)法的適用原則，《海商法》是特別法，擔(dān)保物權(quán)在《海商法》中有規(guī)定的適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》沒有規(guī)定的或者沒有相反規(guī)定的，適用《擔(dān)保法》、《物權(quán)法》、《民法通則》等的規(guī)定，由于《海商法》只規(guī)定了國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同中產(chǎn)生的貨物留置權(quán)的債權(quán)內(nèi)容和留置條件，其他條件須適用一般法。民法與海商法在對(duì)海上貨物運(yùn)輸領(lǐng)域的調(diào)整上相互補(bǔ)充、相互完善。
二、從《擔(dān)保法司法解釋》和《物權(quán)法》看民法上留置權(quán)對(duì)海上貨物留置權(quán)的影響趨勢(shì)
作為《海商法》的一般法，《擔(dān)保法司法解釋》和《物權(quán)法》中對(duì)留置權(quán)的規(guī)定勢(shì)必會(huì)對(duì)海上貨物留置權(quán)的適用產(chǎn)生一定的影響。從立法趨勢(shì)上看，《擔(dān)保法司法解釋》和《物權(quán)法》關(guān)于留置權(quán)的某些規(guī)定體現(xiàn)出對(duì)海上貨物運(yùn)輸實(shí)際情況的考慮，往更有利于航運(yùn)實(shí)務(wù)的方向發(fā)展：
第一，自《海商法》實(shí)施以來，對(duì)承運(yùn)人可留置貨物的范圍就存在兩種觀點(diǎn)：一種認(rèn)為承運(yùn)人可留置引起相應(yīng)費(fèi)用的其承運(yùn)的貨物；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為承運(yùn)人只能留置未付費(fèi)用責(zé)任人所有的貨物。但是，《擔(dān)保法司法解釋》第109條明確了這一疑問，此規(guī)定有條件地取消了"留置物必須歸債務(wù)人所有"的限制，而僅強(qiáng)調(diào)了擬留置權(quán)與債權(quán)之間的牽連關(guān)系，這表明了立法上已出現(xiàn)了為保護(hù)承運(yùn)人利益，不再嚴(yán)格堅(jiān)持被留置的貨物必須歸債務(wù)人所有的趨勢(shì)。
第二，關(guān)于留置期間，雖然《物權(quán)法》和《擔(dān)保法》一樣規(guī)定了兩個(gè)月以上的時(shí)間，但同時(shí)《物權(quán)法》借鑒了《海商法》的規(guī)定，對(duì)于不易保管的動(dòng)產(chǎn)，寬限期可以縮短。
第三，在《擔(dān)保法》背景下，貨物留里權(quán)的成立必須基于同一合同關(guān)系。《物權(quán)法》實(shí)施后，隨著對(duì)同一合同關(guān)系限制條件的放開和商事留置權(quán)的設(shè)立，加之《海商法》關(guān)于國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同留里權(quán)的第87條并未明確規(guī)定只能在同一運(yùn)輸合同才能產(chǎn)生貨物留置權(quán)，因此在《物權(quán)法》背景下，單就國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同而言，在合同主體為企業(yè)時(shí)，也已無需留置物與債權(quán)具有牽連關(guān)系，承運(yùn)人可就不同航次、不同期租等情況的債權(quán)對(duì)貨物行使留里權(quán)。以上論述了幾點(diǎn)《擔(dān)保法司法解釋》和《物權(quán)法》留置權(quán)規(guī)定對(duì)海上貨物留置權(quán)的影響，從一個(gè)側(cè)面反應(yīng)了民法上關(guān)于留置權(quán)規(guī)定的方向和趨勢(shì)，并且更多的反應(yīng)了其與海上貨運(yùn)留置權(quán)相協(xié)調(diào)相融合的一面。
留置權(quán)的正確行使對(duì)于承運(yùn)人的債權(quán)的保障和貨主正當(dāng)權(quán)益的維護(hù)都是極為重要的。應(yīng)該平衡好民法上留置權(quán)和海上貨物留置權(quán)的沖突與協(xié)調(diào)，鑒于目前海商法下的海上貨物留置權(quán)制度存在很多規(guī)定上的空缺，應(yīng)該把握共性，用民法上的相關(guān)規(guī)定來彌補(bǔ)；還要時(shí)刻把握民法上關(guān)于留置權(quán)規(guī)定的發(fā)展動(dòng)向，在實(shí)踐中更好的發(fā)揮留置權(quán)制度的立法功效為航運(yùn)業(yè)服務(wù)。
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論文關(guān)鍵詞 融資租賃 船舶 扣船
船舶扣押是最重要的海事請(qǐng)求保全方式，世界各國(guó)的民事訴訟法和海商法基本上都有關(guān)于海事請(qǐng)求保全的司法措施。在英美法系國(guó)家，對(duì)物訴訟（action in rem）與對(duì)人訴訟（action in person）的共存奠定了英美法系國(guó)家海事訴訟程序法律制度的基本架構(gòu)，海事請(qǐng)求權(quán)通過對(duì)人訴訟或?qū)ξ镌V訟的方式加以實(shí)現(xiàn)。在大陸法系國(guó)家，則并不存在對(duì)人訴訟與對(duì)物訴訟的對(duì)分，海事訴訟正如其他訴訟，始終針對(duì)人而發(fā)動(dòng)，而船舶本身并非是訴訟的當(dāng)事方。國(guó)際社會(huì)為統(tǒng)一船舶扣押規(guī)定，制定了1952年《統(tǒng)一海船扣押某些規(guī)定的國(guó)際公約》及1999《聯(lián)合國(guó)扣押船舶公約》。船舶扣押制度從起源到發(fā)展，在我國(guó)只有很短的歷史。我國(guó)在法律傳統(tǒng)上傾向于大陸法系，有別于英美法，我國(guó)傳統(tǒng)的訴訟制度只承認(rèn)對(duì)人訴訟，而不承認(rèn)對(duì)物訴訟，船舶扣押的理論來源于民事訴訟法中的財(cái)產(chǎn)保全制度。然而，我國(guó)的海事訴訟法對(duì)此做出了一定意義上的突破，在一定意義上接受了對(duì)物訴訟制度，至少可以說與對(duì)物訴訟有異曲同工、殊途同歸的作用。而船舶融資租賃已經(jīng)成為當(dāng)今航運(yùn)市場(chǎng)上一種重要的經(jīng)營(yíng)方式，《海事訴訟法特別程序法》對(duì)此沒有規(guī)定，不能不說是一種遺憾。
一、融資租賃下船舶的可扣性問題得提出
融資租賃下的船舶是否具有可扣性是一個(gè)存在爭(zhēng)議的問題。我國(guó)《海事訴訟特別程序法》等法律就此未作規(guī)定。關(guān)于這個(gè)問題有三種觀點(diǎn)。第一種是可以扣押論，依據(jù)法律實(shí)證主義思維模式，將船舶融資租賃合同歸類于光租合同。除了船舶優(yōu)先權(quán)等特殊的海事請(qǐng)求外，基于一般的海事請(qǐng)求融資租賃中的船舶也是可以扣押的。第二種是不可以扣押論，根據(jù)2001年《最高人民法院關(guān)于海事法院受理案件范圍的若干規(guī)定》將船舶租用合同（含程租、期租、光租、租購(gòu)）與船舶融資租賃合同分別規(guī)定于第十六條、十七條中，實(shí)質(zhì)上承認(rèn)了船舶融資租賃合同的獨(dú)立海商合同地位，然而在《海事訴訟特別程序法》第二十三條僅規(guī)定了光租船可扣，從嚴(yán)格的法定條件來講，不應(yīng)法外扣船。所以融資租賃下的船舶是不可扣的。并且，根據(jù)《海事訴訟特別程序法》二十九條，“可扣即可賣”，所以融資租賃下的船舶在產(chǎn)生了優(yōu)先權(quán)之后，也面臨著被扣押甚至拍賣的風(fēng)險(xiǎn)。這與合同法242條規(guī)定的，承租人破產(chǎn)出租人享有取回權(quán)相矛盾。第三種是有條件的可扣押船舶論，船舶融資租賃下的船舶在其符合光船租船下的船舶的條件下，比照2000年實(shí)施的我國(guó)《海事訴法特別程序法》第二十三條關(guān)于光租船可扣的規(guī)定，在理論上應(yīng)當(dāng)是可以被扣押的。但因?yàn)橐勒?000年6月30日公布實(shí)施的《金融租賃公司管理辦法》（中國(guó)人民銀行令[2000]第4號(hào)）第六章“附則”規(guī)定，船舶融資租賃存在不同種類，有些類別如委托租賃不符合光船租賃條件，也即船舶融資租賃的船舶不符合光租租船的條件，應(yīng)區(qū)別不同情形來決定是否可以扣押。
二、融資租賃下船舶扣押與可扣性分析
在融資租賃下船舶是否具有可扣性的各類觀點(diǎn)中，主要存在以下爭(zhēng)議點(diǎn)：
（一）融資租賃合同與光租合同的區(qū)別是否影響融資租賃下船舶的可扣押性
對(duì)光船承租人、定期租船人和航次租船人的權(quán)利和義務(wù)，《海商法》有不同的規(guī)定。光船承租人的地位最接近船舶所有人，除了船舶的所有人不發(fā)生轉(zhuǎn)移，承租人可以實(shí)際地占有、支配和使用光租船舶，這是《海事訴訟特別程序法》規(guī)定可以扣押光租下的當(dāng)事船舶的主要原因。船舶融資租賃合同與光船租船合同頗為相似。二者都是在租期內(nèi)船舶所有人只提供一艘空船給承租人使用，而配備船員、供應(yīng)給養(yǎng)、船舶的營(yíng)運(yùn)管理以及一切固定或變動(dòng)的營(yíng)運(yùn)費(fèi)用都由承租人負(fù)擔(dān)，即船舶所有人只享有收取租金的權(quán)利，而不用承擔(dān)任何責(zé)任和費(fèi)用。二者的主要區(qū)別在于租期內(nèi)的租金計(jì)算與租期屆滿時(shí)的所有權(quán)歸屬上。因此，這兩點(diǎn)并不必然影響租期內(nèi)船舶的可扣押性。
（二）扣押融資租賃下的船舶的法律依據(jù)
在我國(guó)現(xiàn)行的船舶融資租賃交易模式中，出租人根據(jù)承租人的指示購(gòu)買融資租賃船舶后，主要參照光船租賃模式將融資租賃船舶出租給租賃給承租人使用，并且在船舶登記環(huán)節(jié)上也是依據(jù)光船租賃進(jìn)行光租登記②。融資租賃雙方簽訂光船租賃合同，并在海事局辦理光船租賃登記手續(xù)。海事局頒發(fā)光船租賃證書，船舶登記簿允許公眾查詢。基于船舶登記的物權(quán)公示的效力，根據(jù)公示公信原則，應(yīng)該允許海事請(qǐng)求人在具備扣押申請(qǐng)條件的時(shí)候，申請(qǐng)扣押以光船租賃進(jìn)行登記的融資租賃下的船舶。因此，融資租賃船舶在符合光船租賃條件的情況下，對(duì)融資租賃下的船舶進(jìn)行扣押時(shí)，不存在法外扣船的情況。
（三）扣押融資租賃船舶與《合同法》關(guān)于出租人取回權(quán)的優(yōu)先性
扣船制度適用我國(guó)《海商法》以及《海事訴訟特別程序法》，出租人取回權(quán)的規(guī)定適用《合同法》及《民事訴訟法》。從法律適用的角度看，在實(shí)體法層面，根據(jù)《合同法》第二條的規(guī)定，凡平等主體之間民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，均屬該法的調(diào)整范圍。《海商法》則對(duì)平等主體間的國(guó)際海上貨物運(yùn)輸合同、海上旅客運(yùn)輸合同、船舶租用合同、海上拖航合同、海上救助合同、海上保險(xiǎn)合同等海商（事）合同關(guān)系做出系統(tǒng)規(guī)定。而《合同法》第一百二十三條又明文規(guī)定：“其他法律對(duì)合同另有規(guī)定的，依照其規(guī)定”。由此可以確認(rèn)，《合同法》與《海商法》有關(guān)合同規(guī)定的關(guān)系實(shí)為一種普通法與特別法的關(guān)系，即有關(guān)海商合同關(guān)系，優(yōu)先適用《海商法》的規(guī)定，在《海商法》沒有相應(yīng)規(guī)定時(shí)，補(bǔ)充適用《合同法》的有關(guān)規(guī)定；在程序法層面，《海事訴訟特別程序法》是關(guān)于海事訴訟的特別程序的法律法，《民事訴訟法》是關(guān)于民事訴訟的一般法，其關(guān)系為特別法與一般法的關(guān)系。基于特別法優(yōu)先適用的原則，《海商法》及《海事訴訟特別程序法》中規(guī)定的扣船制度應(yīng)優(yōu)先于《合同法》及《民事訴訟法》的適用。
《國(guó)際融資租賃公約》對(duì)此問題有明確的答案。公約第七條第一款第（一）項(xiàng)在原則上規(guī)定出租人對(duì)設(shè)備的物權(quán)應(yīng)可有效地對(duì)抗承租人的破產(chǎn)受托人和債權(quán)人。包括已經(jīng)取得扣押或執(zhí)行令狀的債權(quán)人，但是根據(jù)該條第五款的例外，海商法關(guān)于海事請(qǐng)求權(quán)及扣押海船的規(guī)定得優(yōu)先適用，海事請(qǐng)求權(quán)的效力優(yōu)于出租人的物權(quán)。其實(shí)，海事請(qǐng)求權(quán)人可申請(qǐng)扣押并拍賣或變賣光船租賃的船舶，以此來實(shí)現(xiàn)其請(qǐng)求權(quán)，足以說明海事請(qǐng)求權(quán)可對(duì)抗光船租賃出租人的船舶所有權(quán)。而船舶融資租賃出租人僅保留名義上的所有權(quán)作為收回其投資的最終保障，這種名義上的船舶所有權(quán)更不足以對(duì)抗海事請(qǐng)求權(quán)。可見《海商法》等海事法律對(duì)于船舶扣押拍賣的法律規(guī)定應(yīng)該優(yōu)先于《合同法》適用。因此，扣押融資租賃船舶與出租人享有的取回權(quán)并不矛盾，它們是不同法律制度適用的不同結(jié)果。
綜上所述，通過上述關(guān)于融資租賃下船舶是否可以被扣押的不同觀點(diǎn)的對(duì)比分析，得出以下結(jié)論：融資租賃合同與光船租賃合同的區(qū)別并不影響融資租賃船舶的可扣性。海事請(qǐng)求權(quán)的效力優(yōu)于出租人的物權(quán)，船舶融資租賃條件下的船舶與光船租賃下的船舶條件基本相同時(shí)，完全可以比照《海事訴訟特別程序法》第二十三條關(guān)于光租船可扣押的規(guī)定適用。
三、可扣押船舶的范圍
摘要 隨著近幾年來經(jīng)濟(jì)全球化進(jìn)程的發(fā)展，航運(yùn)活動(dòng)的頻繁促進(jìn)了各國(guó)海事的繁榮發(fā)展，與此同時(shí)帶來的，也是各類海運(yùn)組織和個(gè)體船舶的侵權(quán)糾紛事件。又因各國(guó)在海事責(zé)任問題上采取了不同的態(tài)度和制度，對(duì)往來世界各港口的海事人員造成了極大的不便和困擾，在吸取了多方面的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)下，與1976年在聯(lián)合國(guó)的組織下通過了《海事賠償責(zé)任限制公約》，即《1976年公約》。其實(shí)對(duì)國(guó)際海事糾紛問題所作出的相關(guān)法律保障，對(duì)糾紛責(zé)任方所要承擔(dān)的責(zé)任要求立出了相關(guān)規(guī)定與限額，而在2012年于倫敦的IMO法律委員會(huì)上又通過了《1976年公約》有關(guān)提高海事賠償限額的修正案。雖然我國(guó)至今尚未加入此公約，但是《1976年公約》在我國(guó)的香港特別行政區(qū)仍然受用，并且對(duì)我國(guó)制定《海商法》作了深遠(yuǎn)的影響，諸如《海商法》第十一章內(nèi)容大多是參照《1976年公約》而定的，與之不同的方面也非本質(zhì)上的區(qū)別。本文就我國(guó)在根據(jù)《1976年公約》為藍(lán)本制定《海商法》及其他相關(guān)法律的問題上做出分析，將探索我國(guó)所制定的《海商法》的利弊方面的問題，以及制度的完善與改進(jìn)，同時(shí)淺析《1976年公約》對(duì)我國(guó)的航運(yùn)事業(yè)造成的各方面的影響及干預(yù)。
關(guān)鍵字 76公約 中國(guó)航運(yùn) 海事賠償 責(zé)任限制 移植立法
一、引言
世界經(jīng)濟(jì)的全球化促發(fā)了各國(guó)進(jìn)出口貿(mào)易的發(fā)展，也對(duì)其起承載作用的海運(yùn)事業(yè)作了重大推動(dòng)。海運(yùn)活動(dòng)的頻繁發(fā)生帶動(dòng)了各港口城市的經(jīng)濟(jì)發(fā)展，同時(shí)也促進(jìn)了沿海國(guó)家的經(jīng)濟(jì)繁榮。但隨之而來的是各類航運(yùn)海事組織間的糾紛以及侵權(quán)問題。早前各國(guó)在針對(duì)海運(yùn)糾紛上態(tài)度和法制的不同不僅助長(zhǎng)了“擇地行訴”的不良風(fēng)氣，也對(duì)來往于世界各國(guó)的船只組織造成了困擾和不公。為此，國(guó)際上從19世紀(jì)末便已定制出了有關(guān)海事賠償責(zé)任限制的國(guó)際公約。1924年制定出了并用船價(jià)制和金額制限制船舶所有人責(zé)任的《1924年關(guān)于統(tǒng)一船舶所有人責(zé)任限制若干規(guī)則的國(guó)際公約》，即《1924年公約》。1957年汲取了《1924年公約》的不足及其他情況又定制了至今已有五十個(gè)參加國(guó)的《1957年船舶所有人責(zé)任限制國(guó)際公約》，即《1957年公約》。1976年聯(lián)合國(guó)又建立起現(xiàn)今得到國(guó)際社會(huì)廣泛認(rèn)同的《1976年海事賠償責(zé)任限制公約》。其吸納了《1924年公約》和《1957年公約》的諸多教訓(xùn)，成為新一代國(guó)際海事糾紛的主要法律依據(jù)。2012年后經(jīng)修改又通過了《1976年公約》的限額提高議案。雖然我國(guó)并沒有加入此次公約，但在我國(guó)的香港特別行政區(qū)仍以其為準(zhǔn)則，并且在后來我國(guó)也以《1976年公約》為藍(lán)本，根據(jù)自身國(guó)情制定出了《海商法》，其內(nèi)容與之有著緊密的聯(lián)系，然而，這樣立法的利弊方面也存在著諸多問題，例如制度和程序的缺失及對(duì)其性質(zhì)的模糊問題等，在理論和實(shí)際行法上都造成了許多違背初衷的糾紛事件，從而引發(fā)了世界各學(xué)者的爭(zhēng)議與探討。
二、國(guó)際公約與各國(guó)立法
隨著19世紀(jì)末20世紀(jì)初各國(guó)海域及公海的海運(yùn)大量漏油污染及其他新型問題的涌出，又出臺(tái)了《1992年國(guó)際油污損害民事責(zé)任公約》，即《92公約》，和《1996年國(guó)際海上運(yùn)輸有毒有害物質(zhì)損害責(zé)任和賠償公約》以及《2001年船舶燃油污染損害民事責(zé)任公約》等，除了類似的國(guó)際公約以外，也有獨(dú)自擬定國(guó)家內(nèi)法的自主性國(guó)家，例如美國(guó)在1851年制定的《船舶所有人責(zé)任限制法》，雖然美國(guó)在其主要內(nèi)容上根據(jù)自身國(guó)情與經(jīng)驗(yàn)做了獨(dú)特性的區(qū)別，但整體來說，其立法思路與國(guó)際公約還是大致相同的。
除了我國(guó)把已加入的幾個(gè)國(guó)際公約中的條款制度移植立法以外，還以《1976年公約》為參考藍(lán)本，結(jié)合了我國(guó)特有的國(guó)情制度及各方面的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，制定出了相對(duì)獨(dú)立的海事責(zé)任制度，例如《海商法》及其他相關(guān)法律的條件內(nèi)容。
正是由于近年來航運(yùn)相關(guān)法律的逐步完善，各類國(guó)際公約也日趨嚴(yán)謹(jǐn)，對(duì)各類海事組織的管理愈加嚴(yán)格，為往來的各個(gè)船只提供了有力的社會(huì)保障，讓船舶承運(yùn)人在面對(duì)意外損失及自然災(zāi)害等不可抗力時(shí)，能夠在基于一定程度的限制內(nèi)免除責(zé)任。如此一來，不僅對(duì)國(guó)際海運(yùn)事業(yè)的發(fā)展促成了有利的潛力空間，使之愈加繁榮壯大，同時(shí)也加強(qiáng)了對(duì)往來船只的管理，在一定程度上制度化了往年雜亂的海運(yùn)事業(yè)，減少了不法分子利用空隙獲取暴利的機(jī)會(huì)。
由此可以看出，海事賠償責(zé)任限制制度如今已經(jīng)逐步發(fā)展完善了，對(duì)海運(yùn)相關(guān)人員的依靠性不可小覷。
三、我國(guó)海事責(zé)任制度的不足與完善
（一）制度的不足與缺失
我國(guó)是采取移植立法來制定有關(guān)于我國(guó)海事賠償責(zé)任的相關(guān)性法律的，這顯然是我國(guó)為了解決法與社會(huì)發(fā)展不平衡的現(xiàn)象而做出的必然結(jié)果，此次的移植立法在一定程度上使我國(guó)在海運(yùn)領(lǐng)域的國(guó)內(nèi)市場(chǎng)與國(guó)際市場(chǎng)進(jìn)行了接軌，使其市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)沖破了地域的限制，讓其借鑒到的世界通行的法律規(guī)范促成了它對(duì)外開放的法治現(xiàn)代化和社會(huì)現(xiàn)代化的局面。這對(duì)我國(guó)在海運(yùn)法制體系上做了重大突破。
盡管我國(guó)在《海商法》的編寫和確立上都是以《1976年公約》為藍(lán)本的，使其在一定程度上與國(guó)際法律保持了一致的先進(jìn)統(tǒng)一性，但在與我國(guó)國(guó)情及我國(guó)獨(dú)立探討的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)相結(jié)合所做出調(diào)整時(shí)無法與本國(guó)法相同構(gòu)兼容，則必然會(huì)出現(xiàn)一部分的違背與扭曲，而又考慮法律體系的系統(tǒng)性原則，致使在立法過程中對(duì)原有藍(lán)本產(chǎn)生變形和肢解，使其節(jié)選內(nèi)容與大體不相通融，造成了立法程序的滯后與延誤，甚至對(duì)《海商法》在后續(xù)使用的問題上也造成了極大的不便。
因此，對(duì)于我國(guó)在海事賠償責(zé)任限制制度上，主要為大家淺析的不足與缺陷有以下幾個(gè)方面：
1.主體的界定模糊
海運(yùn)活動(dòng)的日趨頻繁使海運(yùn)工作的分工越來越細(xì)化，也讓海運(yùn)工作者的工作愈發(fā)明確，由此分化出了各種營(yíng)業(yè)模式、工作崗位和主體職責(zé)，諸如船舶所有人，承租人和管理者等，致使各項(xiàng)法律法規(guī)需要與時(shí)俱進(jìn)具有超前性，對(duì)這些身份進(jìn)行主體界定，而我國(guó)的海運(yùn)相關(guān)法律在這一問題的界定上依然是模糊的，有缺漏的，因此也造成了許多主體問題引發(fā)的糾紛事件，使其備受爭(zhēng)議。
并且在實(shí)際使用上，也與交通部的第五條規(guī)定相沖突，容易產(chǎn)生法律制度上的歧義糾紛。又由于在國(guó)際公約的制度中與我國(guó)的國(guó)情不符而產(chǎn)生了沖突。所以近年來由于我國(guó)海運(yùn)相關(guān)法律在主體界定模糊的緣故，所發(fā)生的糾紛與爭(zhēng)端不在少數(shù)。
2.程序與依據(jù)的混亂與缺失
由于我國(guó)在采用法律移植制定制度時(shí)，仍與國(guó)際公約中的部分條款有沖突和出入，并且立法時(shí)條款過于分散，使其責(zé)任制度分散到了各部法律條款當(dāng)中，造成了法律依據(jù)選擇上的不便。
此外，在海事賠償基金程序上也有所缺失，若是針對(duì)責(zé)任限制作出確權(quán)，將會(huì)造成前后期審理結(jié)論的矛盾，從而導(dǎo)致所設(shè)立的限制基金程序不能對(duì)賠償責(zé)任限制作出相應(yīng)的解決，這就違反了法規(guī)設(shè)立起初的意圖。
而許多學(xué)者也指出，將責(zé)任限制和基金設(shè)立這兩個(gè)程序設(shè)立為完全獨(dú)立，這
樣將會(huì)使其對(duì)基金設(shè)立的初衷相違背。在限制性債權(quán)的保留問題上，也與《1976年公約》的概念相模糊，在基于兩種不同的規(guī)定下，責(zé)任人的賠償限制問題也成為了盲點(diǎn)，因此引發(fā)了諸多爭(zhēng)議。
3.責(zé)任基金的問題
海運(yùn)事業(yè)的大力發(fā)展勢(shì)必會(huì)造成海洋環(huán)境的污染問題，面對(duì)日益嚴(yán)重的燃油泄漏或有毒有害物質(zhì)的投放現(xiàn)狀，國(guó)際上也制定出了相應(yīng)的油污賠償基金公約，試圖以賠償基金作為一項(xiàng)治污分擔(dān)途徑，從而使責(zé)任制度得以安全穩(wěn)定的運(yùn)作。而諸如美國(guó)一樣完全獨(dú)立沒有加入公約的國(guó)家，也于自身內(nèi)法上設(shè)立出了相應(yīng)的基金制度，使之能正常運(yùn)作。但對(duì)于我過來說，既沒有加入國(guó)際公約，也沒有建立出一套獨(dú)立的油污基金制度，這使我國(guó)在面對(duì)中國(guó)海域逐漸嚴(yán)重的海峽污染問題上，不能得到根本上的解決，僅靠這賠償責(zé)任限制制度是難以對(duì)油污處理而帶來的資金不足問題作出相應(yīng)解決的。
這就使得我國(guó)在賠償責(zé)任制度上又有了一項(xiàng)重大缺失，也造成了我國(guó)海域的污染得不到解決。
（二）造成制度不足的原因
1.對(duì)《1976年公約》理解不完善
我國(guó)《海商法》是以《1976年公約》為藍(lán)本進(jìn)行擬定的，屬于移植立法行為，而在立法之前，應(yīng)對(duì)此藍(lán)本作出詳細(xì)的探討與深刻的了解，正是由于我國(guó)在移植條款時(shí)為了與我國(guó)國(guó)情特色相融合，而對(duì)《1976年公約》的理解存在了部分的片面性，因此無論是在理論上還是在《海商法》及其他相關(guān)法律的實(shí)際運(yùn)用上都引發(fā)了不少爭(zhēng)議及矛盾沖突。由于在某些程序與條款上的缺失，例如責(zé)任限制程序和基金設(shè)立程序上的忽視，造成了《海商法》在實(shí)體法中的實(shí)行權(quán)力沒有相關(guān)程序做擔(dān)保，以致實(shí)施起來有一定的難度和困擾。
2.對(duì)海事賠償責(zé)任限制制度的本質(zhì)確定上存在矛盾
一直以來，我國(guó)都在對(duì)于海事賠償責(zé)任限制制度的本質(zhì)確定上存在矛盾和爭(zhēng)議，其焦點(diǎn)就在于實(shí)體性權(quán)利和程序性權(quán)利的分別上。正如責(zé)任限制程序和基金設(shè)立程序上的缺失一樣，若是想要為實(shí)體法中的實(shí)行權(quán)力作出有力的擔(dān)保，以保障相關(guān)權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，就必須為海事賠償責(zé)任限制制度的性質(zhì)區(qū)分上做出一個(gè)明確的辨別。其本質(zhì)和性質(zhì)就決定了海事賠償責(zé)任限制制度的方向和基本基礎(chǔ)。
由于我國(guó)仍舊在對(duì)于海事賠償責(zé)任限制制度的性質(zhì)屬性問題上存在矛盾與模糊，因此無論是在理論問題還是法律的具體實(shí)施上都存在相當(dāng)大的爭(zhēng)議，各派言論爭(zhēng)相爆發(fā)，無法做出具體的定斷。
3.責(zé)任限制基金程序及海事賠償責(zé)任限制程序的關(guān)系擬定
我國(guó)由于起初在《海商法》的制定上對(duì)于所作為藍(lán)本的《1976年公約》上部分內(nèi)容的理解不完全，并且對(duì)于《1976年公約》在立法目的上出現(xiàn)了誤解，以致于我國(guó)在《海商法》及其相關(guān)法律如《海訴法》的審核確立上存在誤差，使條款內(nèi)容上存在部分缺陷，這樣就造成了我國(guó)在航運(yùn)事業(yè)的糾紛問進(jìn)行實(shí)踐題處理時(shí)經(jīng)驗(yàn)及對(duì)法律的認(rèn)知深度上都存在不足與欠缺，而在限制制度的理論問題上，也依舊有許多引發(fā)爭(zhēng)議的地方，使整部法律無論是在國(guó)內(nèi)還是外國(guó)學(xué)者的爭(zhēng)論中仍舊沒有改變。
這就主要體現(xiàn)在了責(zé)任限制基金程序和海事賠償責(zé)任限制程序兩個(gè)關(guān)系的確立上面。現(xiàn)在對(duì)于爭(zhēng)議主要是分成了兩種派別，其中一個(gè)派別的學(xué)者們認(rèn)為，這兩者的關(guān)系應(yīng)該是相對(duì)獨(dú)立存在的，基金程序應(yīng)該是不需要以責(zé)任制程序?yàn)橐揽炕A(chǔ)的。而另一學(xué)派的學(xué)者則認(rèn)為，基金程序和責(zé)任制度之間的關(guān)系是緊密聯(lián)
系的，不可分割的，他們認(rèn)為，責(zé)任限制制度的設(shè)立應(yīng)該以基金制度為設(shè)立前提，或者基金制度程序在設(shè)立之初應(yīng)該以責(zé)任限制制度為背景依靠，總而言之，兩者的關(guān)系就是相互依存的，一旦失去其中某一項(xiàng)，另外一項(xiàng)制度的具體實(shí)踐都將無法施行。
對(duì)于這兩種爭(zhēng)論情況，我國(guó)的海事相關(guān)司法的施行經(jīng)驗(yàn)及實(shí)踐證明都向我們表明，對(duì)于基金程序的申請(qǐng)，所需的程序及相關(guān)操作要比其他類似的普通海事?lián)３绦蛑芷诟L(zhǎng)，操作更繁瑣，因此，試圖讓責(zé)任基金來對(duì)相關(guān)海事糾紛問題的承擔(dān)在實(shí)踐中是行不通的。這就明確顯示了，若是把基金程序獨(dú)立出來，使其沒有限制制度作為依靠的情況下，這樣的設(shè)立程序是無法保障受益人的利益權(quán)利的。
（三）制度的完善與改進(jìn)
由于海事賠償責(zé)任限制制度與其他法治制度不同，它是建立在高額收益和高風(fēng)險(xiǎn)性的基礎(chǔ)上的，海上運(yùn)輸與陸地運(yùn)輸不同的是，其不可抗力因素太多，其渠道建設(shè)也與陸地運(yùn)輸存在較大差異，并且由于近年來經(jīng)濟(jì)全球化的影響，致使海運(yùn)事業(yè)迅速發(fā)展，而因其引發(fā)的問題也日漸增多，例如油污問題和制度缺失的問題。但正是由于航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展，國(guó)際社會(huì)也對(duì)此采取了高度的重視，隨之制定出了各類的國(guó)際性公約，而沒有加入國(guó)際公約的國(guó)家也于自身內(nèi)法上建立起獨(dú)立于國(guó)際公約的海運(yùn)制度，總體來說，整個(gè)海運(yùn)限制制度是處于逐漸完善的時(shí)期的，因此，中國(guó)的《海商法》與《海訴法》也將根據(jù)以往的不足和經(jīng)驗(yàn)的積累來進(jìn)行相應(yīng)的完善，例如制度的一致統(tǒng)一與確立、法律法規(guī)相關(guān)適用范圍的重新考慮、各種制度程序及其相互關(guān)系的完善與確立等，以下將進(jìn)行幾個(gè)方面的完善與改進(jìn)的淺析。
1.相關(guān)制度的一致確立
由于我國(guó)的《海商法》的確立是以《1976年公約》為藍(lán)本擬定的，因此在進(jìn)行制度的修改與完善時(shí)仍應(yīng)該以《1976年公約》作為參照，并堅(jiān)定對(duì)以《海商法》為依靠背景的責(zé)任限制制度完善改進(jìn)的立意問題。并應(yīng)著手于對(duì)分散在其他相關(guān)法律中的條款進(jìn)行歸納統(tǒng)一，以方便我國(guó)司法在處理糾紛案件時(shí)的法律條例的選取。
2.適用范圍的確立及規(guī)范
鑒于我國(guó)沒有加入一些國(guó)際公約，因此在處理許多案件的時(shí)候?qū)τ诜傻倪x擇性與適用性都有一定的矛盾。所以我們應(yīng)該第一時(shí)間確立好限制制度的適用范圍。在處理國(guó)際性或涉外糾紛事件時(shí)，應(yīng)遵從國(guó)際性公約，在我國(guó)內(nèi)法與國(guó)際公約法律發(fā)生沖突的時(shí)候，應(yīng)該以國(guó)際性公約為準(zhǔn)，做到國(guó)際公約優(yōu)先于獨(dú)立國(guó)家內(nèi)法制度。并且應(yīng)當(dāng)在公眾社會(huì)中將其以法律形式公布，使海運(yùn)航運(yùn)事業(yè)的相關(guān)人員明確此制度，避免日后再次發(fā)生因缺乏法律意識(shí)或法律制度模糊而產(chǎn)生的糾紛侵權(quán)事件。
3．相關(guān)制度的完善與建立
（1）首先是責(zé)任基金程序制度的設(shè)立
由于我國(guó)尚未加入相關(guān)的油污賠償責(zé)任基金的國(guó)際性公約，并且也無法像類似于美國(guó)一樣的發(fā)達(dá)性國(guó)家建立起獨(dú)立自主的內(nèi)法基金制度，基于我國(guó)尚且處于發(fā)展中國(guó)家，其海運(yùn)航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展及管理體系也都未達(dá)到發(fā)達(dá)國(guó)家的水平，在基金制度的建立與確立上的標(biāo)準(zhǔn)并不只限于以國(guó)際規(guī)定為標(biāo)準(zhǔn)藍(lán)本，且較于我國(guó)國(guó)情的考慮，確立我國(guó)自己的基金項(xiàng)目已經(jīng)成為了一種必然的形式。建立基金的目的是出于一種經(jīng)濟(jì)化的做法，能夠在一定程度上對(duì)因賠償責(zé)任限制制度帶來的資金不足問題進(jìn)行緩釋和分擔(dān)，也能對(duì)我國(guó)的海運(yùn)進(jìn)口問題（例如進(jìn)口石油）的
瓶頸中進(jìn)行一定程度的解救，免于在經(jīng)濟(jì)不足的情況下依然需要攤付資金的難題。
（2）其次是對(duì)限制制度的類型及適用對(duì)象進(jìn)行明確的分類與確立
由于先前在獨(dú)自制定制度時(shí)制定者缺乏超前性，導(dǎo)致之后衍生出來的海運(yùn)相關(guān)人員工作職位及身份都沒有納入法律規(guī)定當(dāng)中，因此在其對(duì)象的適用范圍上存在了缺失，并讓后續(xù)的實(shí)踐工作中產(chǎn)生了不少糾紛。則我們就應(yīng)當(dāng)在其后的修改完善中重新加入新的職位身份，便于相關(guān)法律的實(shí)施，在立法上還是應(yīng)該以《1976年公約》為主進(jìn)行后繼發(fā)展，防止日后再次出現(xiàn)責(zé)任人模糊矛盾的糾紛問題。
4. 責(zé)任限制主體的確立和修改
在我國(guó)的基本國(guó)情下，因?yàn)槲覈?guó)的司法機(jī)關(guān)是以最高法院為準(zhǔn)，因此，對(duì)于海事賠償責(zé)任限制制度中限制主體的確立，理應(yīng)是由最高法院出面司法公告，并對(duì)其確定出其他條款的增減和刪改，讓海運(yùn)航運(yùn)的相關(guān)人員職位及義務(wù)都能在修改后的制度中體現(xiàn)，使每個(gè)從事海事海運(yùn)的相關(guān)成員都能夠?qū)?duì)方職務(wù)所產(chǎn)生的義務(wù)和責(zé)任進(jìn)行相互的了解。首先，就應(yīng)該將船舶管理人及承租人的概念增加進(jìn)責(zé)任制度中，進(jìn)行管理人和承租人的主體地位的確立。此外，還可以參考其他國(guó)際性公約或其他發(fā)達(dá)國(guó)家的海運(yùn)制度，在修改責(zé)任制度時(shí)多帶有超前性的思考，防止類似主體缺失而引發(fā)糾紛侵權(quán)的案例。
四、對(duì)我國(guó)航運(yùn)事業(yè)的其他影響
除了對(duì)于我國(guó)《海商法》的制定和修改以外，《1976年公約》對(duì)于我國(guó)產(chǎn)生的深遠(yuǎn)影響還有如下幾點(diǎn)：
（一）使我國(guó)更加深入的了解我國(guó)國(guó)情對(duì)于我國(guó)海運(yùn)事業(yè)發(fā)展的影響。在制定《海商法》時(shí)結(jié)合我國(guó)國(guó)情對(duì)海運(yùn)事業(yè)進(jìn)行的深刻探討使得我國(guó)對(duì)海運(yùn)發(fā)展的需求進(jìn)行了深一步的了解。
（二）在某種程度上來說，使得我國(guó)經(jīng)濟(jì)因航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展而日漸蓬來。海運(yùn)所經(jīng)過的各大港口城市如今已然變成了中國(guó)的經(jīng)濟(jì)中心（如上海），使之從平凡無奇的小城鎮(zhèn)一躍晉升成一線大都市。
（三）使得我國(guó)在對(duì)海運(yùn)事件糾紛的處理上有了一定的經(jīng)驗(yàn)，也從中吸取了教訓(xùn)，為我國(guó)的海運(yùn)事業(yè)的發(fā)展奠定了良好的基礎(chǔ)。雖然我國(guó)的航運(yùn)發(fā)展仍舊達(dá)不到發(fā)達(dá)國(guó)家的水平，但是當(dāng)累積了足夠的經(jīng)驗(yàn)以后，使得我國(guó)航運(yùn)事業(yè)的發(fā)展蒸蒸日上。
（四）雖然在《海商法》及其他相關(guān)法律的條例上，對(duì)于海上油污的處理方面仍舊存在缺漏，但是以其它類似法律的規(guī)定為準(zhǔn)，為我國(guó)在海運(yùn)污染的處理方面起了重要作用。
五、總結(jié)
世界各國(guó)對(duì)經(jīng)濟(jì)全球化的追求使得國(guó)際社會(huì)不得不在浩瀚無邊的大海上下工夫，由于經(jīng)濟(jì)全球化必然不能離開運(yùn)輸事業(yè)，而很多時(shí)候，陸地運(yùn)輸遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能滿足強(qiáng)大的市場(chǎng)及經(jīng)濟(jì)需求，而高昂的空運(yùn)費(fèi)用也讓許多企業(yè)或組織望而卻步，因此，海運(yùn)事業(yè)的發(fā)展應(yīng)運(yùn)而生，它不僅能滿足高效快速的運(yùn)輸條件，也能以較低的價(jià)格承擔(dān)起巨大的貨運(yùn)量，使得政府和組織對(duì)大海產(chǎn)生了越來越嚴(yán)重的依賴性，讓海運(yùn)這一角色在全球經(jīng)濟(jì)中起著至關(guān)重要的作用。當(dāng)然，這也給途經(jīng)的國(guó)家和地方帶去了高額的經(jīng)濟(jì)回報(bào)，使得很多以前貧困落后的國(guó)家或城市現(xiàn)如今都已發(fā)展成了國(guó)際化的港口城鎮(zhèn)或排名前列的進(jìn)出口國(guó)。在另一方面，國(guó)際社會(huì)為了加強(qiáng)管理，國(guó)家為了自身的經(jīng)濟(jì)發(fā)展和集權(quán)制度，所制定出了一系列的法律法規(guī)，但是就以中國(guó)為例，其自身的相關(guān)法律未發(fā)展成熟，并且與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，其對(duì)海運(yùn)航運(yùn)事業(yè)所發(fā)生的案件的處理上，實(shí)踐操作的處理經(jīng)驗(yàn)和理論方面的知
識(shí)基礎(chǔ)都尚有欠缺，因此使之產(chǎn)生了很多的歧義糾紛和侵權(quán)事件。
雖然我國(guó)并沒有加入1976年的國(guó)際公約，但是《1976年公約》對(duì)于我國(guó)的影響仍舊是深遠(yuǎn)的。它不僅僅是我國(guó)在確立《海商法》時(shí)的藍(lán)本，也讓我國(guó)對(duì)自身航運(yùn)事業(yè)的了解更加深刻了一步。在我國(guó)發(fā)現(xiàn)當(dāng)初所制定出的《海商法》還存在許多缺漏和爭(zhēng)議的時(shí)候，它又是作為一項(xiàng)范本來像我國(guó)展示正確的立法概念和立法目的及初衷，它所具有的超前性和具體而嚴(yán)密的法制制度時(shí)時(shí)都提醒著立法人員，給予出一種榜樣。
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[關(guān)鍵詞]海事訴訟特別程序法，正義，海事審判，海商法
《海事訴訟特別程序法》生效施行，為我國(guó)實(shí)現(xiàn)2010年成為亞太地區(qū)海事司法中心之一的既定目標(biāo)奠定了良好法律基礎(chǔ)，為海事審判實(shí)體正義的追求建立了優(yōu)良的程序保障機(jī)制，并與我國(guó)新世紀(jì)法院“公正與效率”之工作主題完美契合，標(biāo)志著我國(guó)海事審判進(jìn)入了實(shí)體正義與程序正義并重的全新發(fā)展階段。
一、《海事訴訟特別程序法》是海事審判實(shí)體正義追求過程中的程序正義的保障
《海事訴訟特別程序法》，顧名思義，是一部程序法，它是關(guān)于法院行使海事審判權(quán)，對(duì)當(dāng)事人訴至法院的海事權(quán)利爭(zhēng)執(zhí)或海事法律關(guān)系依實(shí)體法進(jìn)行審理判斷的規(guī)程或法式的一般性規(guī)定的法律。其主要作用是使法院“按照某種標(biāo)準(zhǔn)和條件整理爭(zhēng)論點(diǎn)，公平地聽取各方意見，在使當(dāng)事人可以理解或認(rèn)可的情況下作出決定”，以解決當(dāng)事人之間的法律爭(zhēng)執(zhí)。冠“特別程序法”之名，皆因從法律分類講，程序法只有民事、刑事和行政三大類，海事審判程序并非獨(dú)立的一類審判程序，它只能隸屬于民事審判程序，因而海事程序法只能是民事程序法的特別法。根據(jù)“特別法優(yōu)于普通法”原則，審理海事案件，應(yīng)優(yōu)先適用《海事訴訟特別程序法》，只有當(dāng)其沒有規(guī)定時(shí)，才適用《民事訴訟法》。
海事審判屬民事審判大范疇，適用《民事訴訟法》是適當(dāng)?shù)摹！睹袷略V訟法》許多規(guī)定，如回避制度、合議制度、庭審程序、調(diào)解制度等，對(duì)海事案件審判都能起到很好的規(guī)制作用，可以達(dá)致施用程序法之目的。但不可否認(rèn)，海事審判又具自身之獨(dú)特性，這導(dǎo)源于水運(yùn)法律雙軌制以及海事審判的強(qiáng)烈專業(yè)技術(shù)性、涉外性和日趨國(guó)際統(tǒng)一性。《民事訴訟法》作為民事訴訟基本法，在總體制度框架方面可滿足海事審判需要，但在具體制度的設(shè)計(jì)上已不能適應(yīng)海事審判特點(diǎn)，準(zhǔn)確說從來就沒有適應(yīng)過這種特點(diǎn)。對(duì)此，試作如下說明：
我國(guó)水運(yùn)法律雙軌制是：在跨國(guó)越境的遠(yuǎn)洋貨物運(yùn)輸方面，采《海牙規(guī)則》、《維斯比規(guī)則》之主要規(guī)定，實(shí)行不完全過失責(zé)任原則，且賦予承運(yùn)人以單位貨物責(zé)任限制權(quán)。即在遠(yuǎn)洋貨物運(yùn)輸中，承運(yùn)人及其雇傭人員過失導(dǎo)致貨損，承運(yùn)人應(yīng)擔(dān)賠償之責(zé)；但承運(yùn)人及其雇傭人員在駕駛和管理船舶方面過失而致貨損，承運(yùn)人免責(zé)，即實(shí)行被譽(yù)為“海商法基礎(chǔ)”的駕駛過失免責(zé)和管船過失免責(zé)制。而在內(nèi)河及沿海貨運(yùn)中，實(shí)行《合同法》下的嚴(yán)格責(zé)任制，一旦運(yùn)輸過程中發(fā)生貨損，承運(yùn)人除不可抗力等原因外都要承擔(dān)賠償責(zé)任，不允其過失免責(zé)，且不享單位貨物責(zé)任限制權(quán)，對(duì)貨損須全額賠償。水運(yùn)法律雙軌制要求遠(yuǎn)洋貨物運(yùn)輸適用《海商法》第四章規(guī)定，內(nèi)河及沿海貨物運(yùn)輸適用《合同法》、《民法通則》等規(guī)定。
海事審判的強(qiáng)烈專業(yè)技術(shù)性是指，在船舶碰撞、海難救助、共同海損等海事侵權(quán)案件審判中，常關(guān)涉航海技術(shù)、船舶構(gòu)造與性能、救助技能與防止環(huán)境污染技能、共同海損理算等專業(yè)技術(shù)非常強(qiáng)的問題，可能會(huì)使審判變得異常繁復(fù)，按通常審判規(guī)則無法進(jìn)行有效審理，甚而至于可能會(huì)使審判結(jié)果發(fā)生偏差，悖離司法公正的根本準(zhǔn)則。譬如船舶碰撞案件，其碰撞現(xiàn)場(chǎng)不可能留下如汽車肇事那樣的道路痕跡，不可能保存事故現(xiàn)場(chǎng)，而船舶碰撞前造成碰撞緊迫局面的航向、航速及其避碰措施等又難以為對(duì)方所了解，且易發(fā)生事后針對(duì)對(duì)方證據(jù)材料偽造航海日志等原始證據(jù)的行為，從而使法庭對(duì)案件事實(shí)的查明困難重重。若按《民事訴訟法》的舉證、質(zhì)證規(guī)則，允許當(dāng)事人不受時(shí)間限制地舉證、質(zhì)證，則極可能出現(xiàn)一方有針對(duì)性地修改證據(jù)或作偽證，而使先提供證據(jù)材料的另方變主動(dòng)為被動(dòng)。船舶碰撞案件的如此特殊性，決定了必須實(shí)行證據(jù)保密制度、限時(shí)舉證制度、禁止翻供制度等特殊的訴訟制度，而這是現(xiàn)行《民事訴訟法》所無法滿足的，《海事訴訟特別程序法》第八章第一節(jié)的規(guī)定彌補(bǔ)了這一不足，從程序上保證了對(duì)這類案件的公正審判。
海事審判的涉外性，狹義方面是指海事審判案件中一方或雙方當(dāng)事人為外國(guó)自然人、法人或合伙組織的案件，廣義方面還包括涉港、澳、臺(tái)的海事案件。涉外海事案件的審判，與純內(nèi)國(guó)案件相比，應(yīng)特別注意貫徹執(zhí)行國(guó)家與獨(dú)立、平等互利、海事訴訟權(quán)利同等和對(duì)等、信守我國(guó)所參加的海運(yùn)公約、尊重與參照?qǐng)?zhí)行國(guó)際航運(yùn)慣例等海商法基本原則。
海事審判的日趨國(guó)際統(tǒng)一性是指，伴隨海運(yùn)公約大量出現(xiàn)，統(tǒng)一實(shí)體法規(guī)范在海商法律中占居較為主導(dǎo)的地位，且國(guó)際民間組織制定的一些規(guī)章制度及標(biāo)準(zhǔn)合同文本的大量使用，使海商法有了較大的國(guó)際統(tǒng)一性，從而使主要適用這類實(shí)體法的海事審判也隨之國(guó)際化、統(tǒng)一化。“一百多年來，世界各國(guó)從來沒有停止過尋求海商法在世界范圍內(nèi)統(tǒng)一的努力”，新千年到來之際，海運(yùn)公約、海運(yùn)慣例、各種標(biāo)準(zhǔn)合同互為補(bǔ)充，海商法的國(guó)際統(tǒng)一達(dá)到了前所未有的規(guī)模和程度，以這種統(tǒng)一海商法為基礎(chǔ)的各國(guó)海事審判的國(guó)際化已成為每一個(gè)開放國(guó)家所無法也無須阻擋的潮流。盡管不能否認(rèn)，根據(jù)原則，一國(guó)家司法機(jī)關(guān)不可能適用外國(guó)程序法，目前也沒有統(tǒng)一的程序方面的國(guó)際公約，但是，當(dāng)某一種程序規(guī)范業(yè)已為世界大多數(shù)國(guó)家所采用，并經(jīng)證明為行之有效時(shí)，則有關(guān)國(guó)家可通過行為修訂其程序法，或制定新法律，將這種程序規(guī)范納入本國(guó)程序法范疇，從而與涉外審判的世界潮流合拍。
海事審判的以上特點(diǎn)，決定了海事法院審理案件時(shí)適用的實(shí)體法有《海商法》、《合同法》、《民法通則》、《海洋環(huán)境保護(hù)法》等國(guó)內(nèi)法以及我國(guó)所締結(jié)或加入的海運(yùn)公約，甚至可能適用外國(guó)法律或眾所周知的海運(yùn)慣例。《海事訴訟特別程序法》就是要與這些實(shí)體法配套使用，且主要是與《海商法》、海運(yùn)公約、慣例或外國(guó)法律等配套使用。它與這些實(shí)體法的關(guān)系是形式與內(nèi)容的關(guān)系，兩者互相依存，不可分離。這些實(shí)體法所規(guī)定的是在船舶關(guān)系和海上運(yùn)輸關(guān)系中，當(dāng)事人享有哪些權(quán)利、承擔(dān)哪些義務(wù)，而《海事訴訟特別程序法》所規(guī)定的是怎樣使當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)受到保護(hù)并得以實(shí)現(xiàn)。《海事訴訟特別程序法》具有所有程序法的本質(zhì)特征，即保障實(shí)體法的正確實(shí)施，實(shí)現(xiàn)訴訟過程和訴訟結(jié)果的公正，從而力求凈化海事訴訟制度中的對(duì)話空間、緩和因海事爭(zhēng)執(zhí)引發(fā)的緊張氣氛，并展現(xiàn)具有時(shí)代特色的訴訟文明和文化素養(yǎng).
二、《海事訴訟特別程序法》是海事審判實(shí)體正義追求過程中成功審判經(jīng)驗(yàn)的結(jié)晶
一部滿足于審判需要的新法律的制定與頒行，不外乎是已有的成功審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)升華的結(jié)果、法學(xué)理論研究成果的條文化法律化的結(jié)果以及對(duì)國(guó)外立法經(jīng)驗(yàn)借鑒揚(yáng)棄的結(jié)果。由于我國(guó)“法學(xué)界限于對(duì)海商實(shí)務(wù)的了解不足而對(duì)海商法涉之不深；海商實(shí)務(wù)界則由于缺乏堅(jiān)實(shí)的法學(xué)理論
的有力支撐而難以推動(dòng)海商法研究向縱深發(fā)展”，整個(gè)海商法律和海事審判理論研究是嚴(yán)重滯后于現(xiàn)實(shí)需要的，因而很難說《海事訴訟特別程序法》是法學(xué)理論研究成果的法典化結(jié)晶，相反，我們倒是基本可以斷定，這部法律是審判經(jīng)驗(yàn)總結(jié)和域外經(jīng)驗(yàn)借鑒的產(chǎn)兒。
海事法院成立十余年來，摸索出了許多行之有效的審判經(jīng)驗(yàn)，這些審判經(jīng)驗(yàn)有的表現(xiàn)為最高法院司法解釋，有的則以海事法院工作簡(jiǎn)報(bào)或內(nèi)部規(guī)定為載體，而另一些則以海事法官調(diào)研論文形式出現(xiàn)，總之都未上升到法律的高度，不具法律強(qiáng)制力。《海事訴訟特別程序法》將各種形式的海事審判經(jīng)驗(yàn)作了系統(tǒng)化的科學(xué)提煉和總結(jié)，使之條文化、法典化，賦予了法律的強(qiáng)制力。海事法院的審判經(jīng)驗(yàn)?zāi)芊穹Q之為“司法性造法”是有爭(zhēng)議的，我國(guó)屬成文法國(guó)家，原則上不允許法官造法，但是，這種審判經(jīng)驗(yàn)的形成，特別是最高法院的海事司法解釋，又較為符合“司法性造法”的屬性，即“當(dāng)現(xiàn)行的實(shí)在法淵源或非實(shí)在法淵源不能給他（法官）以任何指導(dǎo)時(shí)或當(dāng)有必要廢除某個(gè)過時(shí)的先例時(shí)他所必須訴諸的一個(gè)最后手段”.無論如何，如果說沒有偉大的實(shí)踐就沒有偉大的理論的話，那么可以說沒有海事法院十余年的審判經(jīng)驗(yàn)積累，就沒有今天這部《海事訴訟特別程序法》。
具體而言，《海事訴訟特別程序法》對(duì)海事審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)主要表現(xiàn)在以下方面：
（一）關(guān)于管轄的規(guī)定。海事法律關(guān)系是以船舶為中心而發(fā)生的受法律調(diào)整和規(guī)范的人與人之間的社會(huì)關(guān)系，船舶的中心地位決定了各國(guó)海商法律對(duì)船舶的特別關(guān)懷。關(guān)于海事訴訟地域管轄問題，海事法院曾實(shí)踐過以船籍港作管轄連結(jié)點(diǎn)而取得管轄權(quán)，其實(shí)質(zhì)是借鑒以自然人戶籍所在地作管轄連結(jié)點(diǎn)的做法，是船舶擬人化處理的典型形式之一。以船籍港作管轄連結(jié)點(diǎn)，便于法院對(duì)船舶登記狀況調(diào)查取證，利于查清案件事實(shí)。《海事訴訟特別程序法》明確規(guī)定，船籍港是海事侵權(quán)行為案件、海船租用合同糾紛案件、船舶抵押糾紛案件、船舶所有權(quán)、占有權(quán)、使用權(quán)、優(yōu)先權(quán)糾紛案件地域管轄的連結(jié)點(diǎn)之一，從而擴(kuò)大了對(duì)案件地域管轄的選擇范圍，便于當(dāng)事人訴訟，也便于法院審判。當(dāng)然，由于我國(guó)沿海經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，船舶的船籍港多集中于經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，以船籍港作地域管轄連結(jié)點(diǎn)，可能會(huì)使案件集中于少數(shù)經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)的海事法院，造成各海事法院間案件管轄不平衡，這需引起我們的警惕。
（二）關(guān)于海事請(qǐng)求保全的規(guī)定。海事請(qǐng)求保全是指海事法院根據(jù)海事請(qǐng)求人申請(qǐng)，為保障其海事請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)，對(duì)被請(qǐng)求人財(cái)產(chǎn)所采取的強(qiáng)制措施。最高法院于1986年1月31日了《關(guān)于訴訟前扣押船舶的規(guī)定》，1987年11月29日了《關(guān)于強(qiáng)制變賣被扣押船舶清償債務(wù)的具體規(guī)定》，對(duì)訴前扣船和拍賣被扣船舶作了明確規(guī)定。此兩規(guī)定經(jīng)七、八年實(shí)踐，在積累了豐富經(jīng)驗(yàn)后，最高法院又于1994年7月6日公布《關(guān)于海事法院訴訟前扣押船舶的規(guī)定》和《關(guān)于海事法院拍賣被扣押船舶清償債務(wù)的規(guī)定》兩個(gè)司法解釋文件。盡管這兩個(gè)文件不是法律，但其本身卻是典型的海事審判經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)與升華，同時(shí)也是對(duì)有關(guān)公約、慣例和習(xí)慣作法的借鑒與吸收，為《海事訴訟特別程序法》相關(guān)內(nèi)容的制定奠定了實(shí)踐基礎(chǔ)。自海事法院成立至1999年8月，海事法院共扣押中外船舶近1，500艘，并拍賣了其中部分船舶，另外還有相當(dāng)?shù)拇d貨物、船用燃油、船用物料扣押和拍賣的實(shí)踐，其間的經(jīng)驗(yàn)十分豐富。《海事訴訟特別程序法》將此等經(jīng)驗(yàn)提升為法律，規(guī)定在整個(gè)第三章中。由于以豐富的成功經(jīng)驗(yàn)為基礎(chǔ)，在今后的實(shí)施過程中相信將會(huì)取得較滿意的效果。
（三）海事證據(jù)保全與海事?lián)！：Ｊ伦C據(jù)保全的規(guī)定，超越了《民事訴訟法》有關(guān)證據(jù)保全的內(nèi)容，根據(jù)海事審判經(jīng)驗(yàn)，首次在我國(guó)法律中明確了訴前證據(jù)保全問題。海事?lián)Ｊ呛Ｊ略V訟程序過程中的責(zé)任擔(dān)保，是對(duì)未來可能的海事?lián)p害賠償責(zé)任或海事給付責(zé)任的特殊保障和有效補(bǔ)充，突破了民事實(shí)體法債的擔(dān)保制度的附隨性規(guī)則，具有相對(duì)獨(dú)立性。海事?lián)Ｊ且环N程序上的擔(dān)保而非實(shí)體法上的債的擔(dān)保。程序上的擔(dān)保在《民事訴訟法》個(gè)別條款中有規(guī)定，但如何具體操作付之厥如，《海事訴訟特別程序法》根據(jù)海事審判實(shí)踐作了全面規(guī)定，如海事請(qǐng)求人、被請(qǐng)求人提供擔(dān)保的方式、數(shù)額、請(qǐng)求擔(dān)保數(shù)額不當(dāng)造成損失的賠償?shù)取?/p>
（四）關(guān)于送達(dá)的規(guī)定。這方面的規(guī)定只有兩個(gè)條款，但卻是典型的帶有前瞻性的經(jīng)驗(yàn)式立法，其中海事訴訟法律文書可以“通過能夠確認(rèn)收悉的其他適當(dāng)方式送達(dá)”的規(guī)定，即可通過傳真、電子郵件等方式送達(dá)的規(guī)定，一定程度上解決了海事審判中常見的送達(dá)難問題。海事案件一方甚至雙方當(dāng)事人常常不在海事法院所在地，甚至不在海事法院的司法轄區(qū)內(nèi)或不在中國(guó)境內(nèi)，送達(dá)便成為海事訴訟的一個(gè)棘手問題。對(duì)轄區(qū)外當(dāng)事人，直接送達(dá)因成本太高而幾乎不可能，委托送達(dá)固然合理和經(jīng)濟(jì)，但被委托法院自身任務(wù)繁重，且不排除有的被委托法院送達(dá)人員不負(fù)責(zé)任現(xiàn)象，從而使委托送達(dá)難以盡如人意。郵遞送達(dá)是一種較好的方式，但若被送達(dá)人未將送達(dá)回證寄回，也難以確認(rèn)送達(dá)的有效性。《海事訴訟特別程序法》關(guān)于送達(dá)的前瞻性規(guī)定，在一定程度上解決了實(shí)務(wù)中的難題，應(yīng)在技術(shù)可行的前提下廣泛采用。但是，對(duì)《民事訴訟法》第129條、第130條關(guān)于經(jīng)傳票傳喚后無正當(dāng)理由拒不到庭，按撤訴處理或缺席判決的規(guī)定，是否也可通過傳真、電子郵件等方式送達(dá)開庭傳票？筆者對(duì)此存有疑慮，畢竟按撤訴處理或缺席判決是對(duì)當(dāng)事人實(shí)體權(quán)利的處理，法院以“通過能夠確認(rèn)收悉的其他適當(dāng)方式”送達(dá)傳票后，倘無“送達(dá)回證”之類的證明材料附卷備查，當(dāng)事人以未收到傳票為由抗辯，法院將十分被動(dòng)。看來這一前瞻性規(guī)定尚需接受實(shí)踐的檢驗(yàn)和過濾。
三、《海事訴訟特別程序法》是海事審判實(shí)體正義追求過程中吸收、借鑒外國(guó)及國(guó)際海運(yùn)公約成功做法的優(yōu)秀成果前文已論述了海事實(shí)體法和海事審判國(guó)際統(tǒng)一的總體趨勢(shì)，盡管有學(xué)者未必贊成此觀點(diǎn)，然而就我國(guó)現(xiàn)實(shí)做法而言，我認(rèn)為總是在自覺地迎合著這一總體趨勢(shì)，《海事訴訟特別程序法》的制定與頒布，就是這種自覺迎合的一個(gè)證明。我國(guó)參加制定的《1999年國(guó)際扣船公約》規(guī)范了扣押船舶的主要內(nèi)容，而這些主要內(nèi)容基本被《海事訴訟特別程序法》全盤接受。如，何種海事請(qǐng)求可以申請(qǐng)扣船的規(guī)定方面，《海事訴訟特別程序法》第21條規(guī)定的22種情況，與《1999年國(guó)際扣船公約》的相關(guān)規(guī)定除文字表述有所不同外，沒有實(shí)質(zhì)性差別。其妙處，大而言之，就是樹立中國(guó)對(duì)外開放形象，取得扣船程序問題在國(guó)際范圍內(nèi)的一致，利于推動(dòng)海上運(yùn)輸國(guó)際發(fā)展；小而言之，則可以樹立我國(guó)海事法院在國(guó)際海事司法領(lǐng)域之公正形象，擴(kuò)大涉外案件的受案范圍和數(shù)量，降低訴訟成本，提升審判質(zhì)量。《1999年國(guó)際扣船公約》是在《1952年扣押海運(yùn)船舶的國(guó)際公約》及1985年和1994年兩個(gè)扣船公約草案基礎(chǔ)上修訂完成。以近半個(gè)世紀(jì)的國(guó)際扣船實(shí)踐為基礎(chǔ)而制定出的公約，理應(yīng)較為完善，《海事訴訟特別程序法》對(duì)此基本全盤接受，當(dāng)屬應(yīng)然之舉。
《海事訴訟特別程序法》規(guī)定了一種全新的行為保全制度――海事強(qiáng)制令制度。在海事訴訟中，可能會(huì)遇到這樣的訴訟請(qǐng)求：強(qiáng)制侵害人停止灘涂污染或海洋污染行為，強(qiáng)制相對(duì)方及時(shí)交付貨物或及時(shí)提貨，強(qiáng)制承運(yùn)人簽發(fā)清潔提單等，這種訴訟
請(qǐng)求以要求對(duì)方作為或不作為為目的，法院是否可以據(jù)此命令對(duì)方作為或不作為？《海事訴訟特別程序法》給出了肯定回答，即海事強(qiáng)制令的規(guī)定。海事強(qiáng)制令是在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)基礎(chǔ)上，參照國(guó)際通行做法而制定，是對(duì)外開放的一個(gè)成果。該規(guī)定可能會(huì)對(duì)《民事訴訟法》產(chǎn)生較大影響。《民事訴訟法》的保全制度僅指財(cái)產(chǎn)保全和訴訟中的證據(jù)保全，沒有行為保全和訴前證據(jù)保全內(nèi)容。海事強(qiáng)制令本質(zhì)上是一種行為保全制度，經(jīng)若干年的實(shí)踐和完善，很可能被《民事訴訟法》所吸收和借鑒。
關(guān)鍵詞：海上保險(xiǎn)；保證
一、保證制度的起源
英國(guó)海上承運(yùn)人在海運(yùn)貿(mào)易迅猛發(fā)展的同時(shí)也日益意識(shí)到海上風(fēng)險(xiǎn)帶來的巨大損失，這些英國(guó)貨運(yùn)商人為了規(guī)避特殊的海上風(fēng)險(xiǎn)，想通過保險(xiǎn)這種方式來收集風(fēng)險(xiǎn)并發(fā)散風(fēng)險(xiǎn)，在保險(xiǎn)關(guān)系中雙方當(dāng)事人之間的關(guān)系是一種合同關(guān)系，雙方當(dāng)事人可以通過保險(xiǎn)合同自由訂立有利于自己的保險(xiǎn)條款，其中有一些保險(xiǎn)人要求或禁止被保險(xiǎn)人作某事的條款，這樣的條款可以認(rèn)定為早期的保證條款,這就是保證制度的起源。
二、保證的定義
1、英國(guó)關(guān)于保證的定義
英國(guó)《1906年海上保險(xiǎn)法》規(guī)定，保證是指"被保險(xiǎn)人保證作為或不作某事，或應(yīng)滿足某種條件，或肯定某些事實(shí)的具體狀態(tài)存在或不存在"，"按照上述定義，保證不論對(duì)風(fēng)險(xiǎn)是否重要，都是必須嚴(yán)格遵守的條件。被保證人如不遵守，出保單另有明確約定外，保險(xiǎn)人從保證被違反之日起解除責(zé)任，但不影響保險(xiǎn)人在保證被違反之前應(yīng)承擔(dān)的任何責(zé)任"。
2、大陸法系國(guó)家不存在海上保險(xiǎn)"保證"概念
由于大陸法系國(guó)家并沒直接移植英國(guó)法律中的保證這一制度，其一般會(huì)通過另外的方法來解決法律與實(shí)踐中的類似問題，這些國(guó)家會(huì)采用合同法一些明示的條件，當(dāng)事人協(xié)商在一方違反合同根本義務(wù)時(shí)，合同自動(dòng)終止。從這些角度來說這樣的明示條款起到了和英美法系中保證中相同的作用。
例如，在德國(guó)和挪威法律中雖然沒有保證這一概念，但在船舶保險(xiǎn)中有關(guān)于"風(fēng)險(xiǎn)改變"的特定的條款和一般條款，這些條款也可起到和英美法系中保證制度相類似的作用，其中，1978年德國(guó)海上保險(xiǎn)協(xié)會(huì)制定的船舶保險(xiǎn)條款中的特定條款是指適航、船舶管理改變和船舶所有權(quán)改變，一般條款是指不由特定條款承保的保險(xiǎn)合同成立前的有關(guān)風(fēng)險(xiǎn)改變條款。1996年挪威海上保險(xiǎn)方案中的特定條款是指適航、安全規(guī)則、航區(qū)限制、船級(jí)損失或船級(jí)社改變、船舶所有權(quán)改變、非法行為。至于違反這些條款的后果通常不能使保險(xiǎn)合同解除，一般的救濟(jì)方式是使被保險(xiǎn)人不能獲得損失賠償，而且這個(gè)救濟(jì)并不像英國(guó)規(guī)定的使合同自動(dòng)失效。德國(guó)和挪威海上保險(xiǎn)法在一系列的特定條款和一般條款中規(guī)定，在保險(xiǎn)單有效存續(xù)期間內(nèi)的風(fēng)險(xiǎn)改變，保險(xiǎn)人都受到保護(hù)，但是，只有在違反這些條款和損失之間有因果聯(lián)系時(shí)候，這些條款中的內(nèi)容才能夠被援引①。
將英國(guó)保證制度和德國(guó)、挪威中一些類似條款比較，我們可以看出英國(guó)法中的保證制度有略顯不足處：（1）英國(guó)法保證制度雖然看來是由于違反保證而免除保險(xiǎn)人對(duì)損失的賠償責(zé)任，似乎是種公平合理的救濟(jì)方式，但是如果被保險(xiǎn)人違反保證并沒有引起損失，同樣的保險(xiǎn)人也免除進(jìn)一步責(zé)任②，這種情況下對(duì)被保險(xiǎn)人是不公平的。（2）英國(guó)保證制度中由于被保險(xiǎn)人不能控制的原因違反了保證，同樣依據(jù)其理論保險(xiǎn)人免除責(zé)任，這樣的規(guī)定太武斷了沒能給被保險(xiǎn)人一個(gè)解釋的機(jī)會(huì)，也是不公平的表現(xiàn)。
3、我國(guó)關(guān)于保證的有關(guān)規(guī)定
我國(guó)《海商法》第235條："被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證條款時(shí)，應(yīng)當(dāng)立即通知保險(xiǎn)人。保險(xiǎn)人收到通知后，可以解除合同，也可以要求修改承保條件、增加保費(fèi)。"
三、我國(guó)海上保險(xiǎn)中保證制度現(xiàn)狀及建議
（一）我國(guó)保證制度的現(xiàn)狀
1、我國(guó)《保險(xiǎn)法》第147條規(guī)定："海上保險(xiǎn)適用《海商法》的規(guī)定，《海商法》未作規(guī)定的，適用本法的有關(guān)規(guī)定。"我們根據(jù)特殊法優(yōu)于普通法的原理，在海商法有規(guī)定的情況下，應(yīng)該優(yōu)先適用特殊法的規(guī)定。
2、我國(guó)《海商法》第235條有出現(xiàn)"保證"字樣，但我們可以看出并未對(duì)保證作出實(shí)質(zhì)性定義，內(nèi)容稀少，條文僅僅從違反保證的結(jié)果上加以界定，對(duì)其構(gòu)成要件、分類等內(nèi)容只字未提，所以目前我國(guó)的關(guān)于保證的規(guī)定并還不足以形成一項(xiàng)制度，需要更多的司法解釋來解釋其內(nèi)涵。
3、由于我國(guó)在引入"保證"這一概念時(shí)只是簡(jiǎn)單的引入了名詞術(shù)語(yǔ)并未對(duì)其背后的制度深入學(xué)習(xí)，使得在是司法實(shí)踐中給法官較大的自由裁量權(quán)，關(guān)于這類案件的判決結(jié)果也相去甚遠(yuǎn)，于是2007年1月1日起施行《最高人民法院關(guān)于審理海上保險(xiǎn)糾紛若干問題的規(guī)定》，其中第六至第八條是對(duì)保證的補(bǔ)充性解析。
第六條 保險(xiǎn)人以被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證條款未立即書面通知保險(xiǎn)人為由，要求從違反保證條款之日起解除保險(xiǎn)合同的，人民法院應(yīng)予支持。
第七條 保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證條款書面通知后仍支付保險(xiǎn)賠償，又以被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證條款為由請(qǐng)求解除合同的，人民法院不予支持。
第八條 保險(xiǎn)人收到被保險(xiǎn)人違反合同約定的保證條款的書面通知后，就修改承保條件、增加保險(xiǎn)費(fèi)等事項(xiàng)與被保險(xiǎn)人協(xié)商未能達(dá)成一致的，保險(xiǎn)合同于違反保證條款之日解除。
4、有關(guān)保險(xiǎn)條款對(duì)保證的規(guī)定，中國(guó)人民保險(xiǎn)公司《船舶保險(xiǎn)條款》第六條第（二）、（三）款是保證條款，其具體內(nèi)容為：（二）當(dāng)船舶的船級(jí)社變更、或船舶等級(jí)變動(dòng)、注銷或撤回、或船舶所有權(quán)或船旗改變、或轉(zhuǎn)讓給新的管理部門、或光船出租或被征購(gòu)或被征用，除非事先書面征得保險(xiǎn)人的同意，本保險(xiǎn)應(yīng)自動(dòng)終止，但船舶有貨載或正在海上時(shí)，經(jīng)要求，可延遲到船舶抵達(dá)下一個(gè)港口或最后卸貨港或目的港；（三）當(dāng)貨物、航程、航行區(qū)域、拖帶、救助工作或開航日期方面有違背保險(xiǎn)單特款規(guī)定時(shí)，被保險(xiǎn)人在接到消息后，應(yīng)立即通知保險(xiǎn)人井同意接受修改后的承保條件及所需加付的保險(xiǎn)費(fèi)，本保險(xiǎn)仍繼續(xù)有效，否則，本保險(xiǎn)應(yīng)自動(dòng)終止。
（二）對(duì)我國(guó)保證制度的建議
1、缺乏立法性定義。我國(guó)并未從立法層面真正的解釋保證的含義，想要將保證真正的成為一項(xiàng)制度來對(duì)待的話，一個(gè)清晰完整的定義是必不可少的。
2、默示保證在我國(guó)存在與否。當(dāng)保險(xiǎn)人面臨被保險(xiǎn)人的欺詐、不如實(shí)告知、隱瞞、不誠(chéng)信等行為時(shí)，面臨這些問題時(shí)是最需要通過默示保證制度的，然而我國(guó)立法條文僅從明示保證出發(fā)未提及默示保證，那么我國(guó)是否存在默示保證制度，需要有關(guān)立法機(jī)關(guān)及時(shí)補(bǔ)充說明。
3、需要明確規(guī)定保證的構(gòu)成要件。我國(guó)目前未對(duì)保證構(gòu)成要件有明確規(guī)定，一般而言，在形式上保證事項(xiàng)必須在海上保險(xiǎn)合同中明確載明，即在保險(xiǎn)單、保險(xiǎn)憑證、承保單和聯(lián)合保單中載明，在文字上適用"保證"這一字眼，可以使保證條款清晰的呈現(xiàn)于合同雙方當(dāng)事人之間。
4、我國(guó)在研究保證制度時(shí)不僅可以學(xué)習(xí)英國(guó)有關(guān)立法，也可以綜合適當(dāng)?shù)膮⒖嫉聡?guó)和挪威的風(fēng)險(xiǎn)改變等特定條款。值得我們借鑒的是像是在德國(guó)和挪威法中通行的風(fēng)險(xiǎn)改變條款，要求在違反條款和損失之間存在因果聯(lián)系，有些情況下即使違反條款與損失之間有因果聯(lián)系，但如果是被保險(xiǎn)人不能控制的原因而發(fā)生，被保險(xiǎn)人也能夠獲得賠償。
5、規(guī)定保險(xiǎn)人應(yīng)負(fù)有解釋說明保證條款的義務(wù)。由于一旦違反保證條款的后果又是相當(dāng)嚴(yán)重的，我們應(yīng)當(dāng)要求保險(xiǎn)人在訂立保證條款時(shí)的特別說明義務(wù)，來平衡雙方利益。
注釋:
①Baris Soyer.Warranties in Marine Insurance.London:Cavendish Publishing Limited,2001:211.
②趙穎：《建立我國(guó)海上保險(xiǎn)保證制度的相關(guān)問題研究》，大連海事大學(xué)，碩士學(xué)位論文，2012年
參考文獻(xiàn):
[1]楊兆南、徐國(guó)平、李文湘：《海上保險(xiǎn)法》；法律出版社
[2]楊良宜、王鵬南：《英國(guó)海上保險(xiǎn)條款詳論》；大連海事大學(xué)出版社，1996
論文關(guān)鍵詞 租約 提單 并入 仲裁條款
一、前言
提單是海上貨物運(yùn)輸?shù)闹匾獑巫C，在國(guó)際運(yùn)輸和貿(mào)易中起著不可或缺的作用。隨著租船運(yùn)輸?shù)脑龆啵饧s合同下簽發(fā)提單的數(shù)量也隨之增多，關(guān)于租約提單的問題也日益增多。其中存在較多爭(zhēng)議的問題之一就是，租約提單的并入條款。而在租約提單并入條款的探討中，一個(gè)極其重要的問題就是仲裁條款的并入。由于法律對(duì)此一直沒有明確的規(guī)定，關(guān)于仲裁條款是否并入提單、提單受讓人是否受該仲裁條款的約束以及認(rèn)定仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法等問題一直以來都是爭(zhēng)議的熱點(diǎn)。筆者將在此對(duì)這一爭(zhēng)議問題進(jìn)行探討。
二、仲裁條款是否并入提單
所謂并入提單的仲裁條款是通過并入條款將租船合同中的仲裁條款援引到提單中的條款。常見的提單并入條款大致有如下三種形式：（1）租約一切條款、條件和免責(zé)事項(xiàng)均并入本提單。（2）租約一切條款、條件和免責(zé)事項(xiàng)，包括仲裁條款和法律適用條款，均并入本提單。（3）X年X月X日，由X與X簽訂的租約的一切條款、條件和免責(zé)事項(xiàng)，包括仲裁條款和法律適用條款均并入本提單。但上述條款是否足以將租約中的仲裁條款并入提單，在實(shí)踐中是有爭(zhēng)議的。有觀點(diǎn)認(rèn)為，只要寫明租約中的所有條款并入即可。也有觀點(diǎn)認(rèn)為只要并入條款提到了將租約仲裁條款并入提單，租約仲裁條款就已并入。也有堅(jiān)持并入條款應(yīng)當(dāng)指明租約的簽約日期、主體和地點(diǎn)，并且明確將租約仲裁條款并入才可以的。
對(duì)于這個(gè)問題，筆者認(rèn)為，首先，仲裁條款是當(dāng)事人雙方選擇仲裁方式解決雙方爭(zhēng)議的意思表示，這種意思表示完全可以獨(dú)立于租約，它與租約的實(shí)體權(quán)利、義務(wù)是沒有聯(lián)系的，如果試圖并入，必須明示包括仲裁條款，否則租約仲裁條款不能并入。其次，由于在同一航次中可能存在多個(gè)租約，各租約均可能有內(nèi)容不一的仲裁條款。因此，并入的租約必須確定。確定，即指明簽約日期和主體。綜上，認(rèn)定租約仲裁條款是否并入提單可依兩個(gè)條件進(jìn)行判斷：第一，并入條款明確并入租約仲裁條款；第二，所指租約是確定的。
三、并入提單的租約仲裁條款能否約束提單持有人
租約仲裁條款并入提單后，提單的持有人是否受該仲裁條款的約束，在我國(guó)海事審判實(shí)踐中是一個(gè)極具爭(zhēng)議性的問題。為了對(duì)此問題作出更好的分析和探究，筆者將從“債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，仲裁協(xié)議是否對(duì)受讓人有效”這一問題入手，進(jìn)行深入探討，以得出更合理的結(jié)論。
當(dāng)債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，仲裁協(xié)議是否對(duì)受讓人有效呢?不同國(guó)家的法律對(duì)此問題采取了不同的態(tài)度。而在我國(guó)，由于仲裁法對(duì)此問題未作出明確規(guī)定，各地部分法院多以此種情形下不存在仲裁協(xié)議為由否定了此類仲裁協(xié)議的效力。最高人民法院在1998年5月12日的法經(jīng)（1998）212號(hào)函中對(duì)此予以確認(rèn)：合同的轉(zhuǎn)讓方與合同的另一方當(dāng)事人所簽訂的仲裁條款對(duì)受讓人和合同的另一方當(dāng)事人具有約束力。豍2006年，最高人民法院在《仲裁法解釋》中對(duì)此問題采取的立場(chǎng)是：債權(quán)債務(wù)全部或部分轉(zhuǎn)讓的，仲裁協(xié)議對(duì)受讓人有效，但當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議的除外。豎可見，根據(jù)上述最高院的復(fù)函及司法解釋，債權(quán)轉(zhuǎn)讓時(shí)，原則上，受讓人要受仲裁協(xié)議的約束，除非是當(dāng)事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時(shí)受讓人明確反對(duì)或者不知有單獨(dú)仲裁協(xié)議。
那么租約提單中的仲裁條款是否能約束提單持有人呢?這個(gè)問題一直備受爭(zhēng)議，長(zhǎng)期以來都未有定論。
我國(guó)《海商法》第七十八條第一款規(guī)定：“承運(yùn)人同收貨人、提單持有人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系，依據(jù)提單的規(guī)定確定。”根據(jù)這條規(guī)定，我們認(rèn)為，我國(guó)《海商法》對(duì)提單持有人取得權(quán)利采取的是法律規(guī)定說，這有別于一般的債權(quán)轉(zhuǎn)讓；而且，這條規(guī)定明確將可以并入提單約束提單持有人的租約條款限制在“權(quán)利、義務(wù)關(guān)系”方面的條款。即只有與貨物運(yùn)輸主旨有關(guān)的權(quán)利和義務(wù)的條款約束提單持有人，而權(quán)利義務(wù)以外的條款（諸如法律適用條款、仲裁條款等）則不能約束提單持有人。因此，我們認(rèn)為，在提單轉(zhuǎn)讓時(shí)，《仲裁法解釋》第9條規(guī)定不應(yīng)適用，而根據(jù)《海商法》第七十八條第一款規(guī)定，仲裁條款針對(duì)的是爭(zhēng)議的解決方式，不是與運(yùn)輸?shù)闹髦枷嚓P(guān)的權(quán)利義務(wù)條款，應(yīng)被視為獨(dú)立于合同其他部分的單獨(dú)協(xié)議，并不當(dāng)然約束提單持有人。
在原告中國(guó)北京埃力生進(jìn)出口有限公司訴被告日本太陽(yáng)航行貿(mào)易有限公司、新加坡松加船務(wù)有限公司海上運(yùn)輸合同管轄權(quán)異議上訴一案中豏，松加船務(wù)有限公司簽發(fā)的提單記載：承運(yùn)人為松加船務(wù)有限公司，通知人為北京埃力生進(jìn)出口有限公司，收貨人憑指示。提單正面約定：“船東對(duì)貨物的運(yùn)費(fèi)、空倉(cāng)費(fèi)、滯期費(fèi)、司法扣押費(fèi)用及律師的費(fèi)用等享有留置權(quán)，即使貨物已交付給承運(yùn)人或提單持有人或保管人。如果租約未能足夠包含上述條款，則提單項(xiàng)下所產(chǎn)生的任何糾紛應(yīng)提交倫敦或紐約仲裁，船東/承運(yùn)人享有選擇權(quán)，具體按SHELLVOY84仲裁條款的規(guī)定。”松加船務(wù)有限公司認(rèn)為提單仲裁條款對(duì)于提單持有人北京埃力生進(jìn)出口有限公司具有效力，并以此為由提出管轄權(quán)異議。
在此案件中，最高人民法院對(duì)租約提單中的仲裁條款是否能約束當(dāng)事人的問題進(jìn)行了答復(fù)，最高院認(rèn)為，根據(jù)海商法第九十五條的規(guī)定，作為承運(yùn)人的松加船務(wù)有限公司與持有提單的北京埃力生進(jìn)出口有限公司之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系應(yīng)當(dāng)適用涉案提單的約定。雖然涉案提單正面約定因涉案提單所產(chǎn)生的任何糾紛應(yīng)提交倫敦或紐約仲裁，但提單仲裁條款的約定屬于承運(yùn)人單方意思表示，并且仲裁條款是對(duì)爭(zhēng)議解決方式的約定，而非權(quán)利義務(wù)關(guān)系方面的約定，對(duì)持有提單的北京埃力生進(jìn)出口有限公司并不具有約束力。
此外，當(dāng)事人自愿是國(guó)際上普遍遵循的仲裁的基本原則，也是判斷仲裁協(xié)議效力的基本準(zhǔn)則。合同的一方當(dāng)事人不得將仲裁的意愿強(qiáng)加于對(duì)方當(dāng)事人，更不能強(qiáng)加于第三人。租約仲裁條款充其量是出租人和承租人商定的，提單持有人沒有表達(dá)意思的機(jī)會(huì)，在見到提單之前或之后，甚至不知道仲裁條款的存在，更談不上同意。《承認(rèn)及執(zhí)行外國(guó)仲裁裁決公約》(下稱58年《紐約公約》)第2條第一項(xiàng)和第二項(xiàng)，以及聯(lián)合國(guó)《國(guó)際商事仲裁示范法》第7條第二款規(guī)定，一個(gè)能夠約束當(dāng)事人的仲裁協(xié)議必須以書面形式訂立，并且能從中明確看到同意或無異議的意思表示。以沒有體現(xiàn)提單持有人意愿的所謂提單條款約束提單持有人，有違仲裁自愿的原則，對(duì)提單持有人顯失公平。
當(dāng)今，多數(shù)國(guó)家實(shí)際上并不承認(rèn)提單中的仲裁條款的效力，聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)制定的《聯(lián)合國(guó)全程或部分海上國(guó)際貨物運(yùn)輸合同公約》（以下簡(jiǎn)稱《鹿特丹規(guī)則》）對(duì)此就做了限制性的規(guī)定，排除了仲裁協(xié)議的優(yōu)先性。豐《鹿特丹規(guī)則》的第15章對(duì)海上貨物運(yùn)輸中的仲裁協(xié)議做了規(guī)定，該章對(duì)不同的運(yùn)輸方式進(jìn)行了不同的規(guī)定，對(duì)非班輪運(yùn)輸中的仲裁來說，第76條的規(guī)定既保留了非班輪運(yùn)輸租船合同中訴諸仲裁的傳統(tǒng)做法，同時(shí)規(guī)定了根據(jù)租船合同簽發(fā)的并入租約提單中的仲裁條款有效時(shí)應(yīng)該滿足的各項(xiàng)具體的先決條件。這一規(guī)定體現(xiàn)出批量合同的當(dāng)事方約定的仲裁地點(diǎn)及準(zhǔn)據(jù)法對(duì)合同當(dāng)事方均具有約束力，而對(duì)合同之外的第三方則應(yīng)在滿足公約規(guī)定的各項(xiàng)條件的前提下，才具有約束力。對(duì)于班輪運(yùn)輸，則采取了有限制的仲裁自由。《鹿特丹規(guī)則》第75條的規(guī)定，既承認(rèn)了當(dāng)事人通過仲裁協(xié)議選定仲裁地的自治權(quán)，同時(shí)又根據(jù)最密切聯(lián)系原則將這種選擇權(quán)限制在所規(guī)定的“履行大部分義務(wù)關(guān)系的地點(diǎn)或與糾紛事由關(guān)系更加密切的地點(diǎn)”，以防止仲裁權(quán)的濫用。因此，仲裁協(xié)議并不能當(dāng)然的約束作為提單持有人的第三人，對(duì)第三方的效力，應(yīng)根據(jù)準(zhǔn)據(jù)法來確定。從總體平衡上來看，《鹿特丹規(guī)則》第15章關(guān)于仲裁的規(guī)定服從了現(xiàn)有的國(guó)際仲裁制度，同時(shí)維持了海運(yùn)行業(yè)仲裁慣例方面的現(xiàn)狀，按照不同的運(yùn)輸方式進(jìn)行規(guī)定，提供了一種選擇的方法，有助于在尊重仲裁協(xié)議具有約束力這項(xiàng)一般原則的情況下實(shí)現(xiàn)公約保護(hù)貨物索賠人利益的政策目標(biāo)。
綜上，筆者認(rèn)為鑒于《海商法》對(duì)提單轉(zhuǎn)讓進(jìn)行了特殊規(guī)定，并入提單的租約的仲裁條款不能當(dāng)然的約束提單持有人。
四、認(rèn)定仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法
涉外仲裁條款的法律適用，就是法院或仲裁庭適用何國(guó)法律來解釋仲裁條款，確定仲裁條款是否有效。對(duì)于認(rèn)定仲裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法的問題，目前頗具爭(zhēng)議。1958年的《紐約公約》第5條規(guī)定：“根據(jù)雙方當(dāng)事人選定適用的法律，或在沒有這種選定的時(shí)候，根據(jù)作出裁決的國(guó)家的法律，仲裁協(xié)議是無效的，被請(qǐng)求承認(rèn)或執(zhí)行裁決的管轄當(dāng)局才可以根據(jù)該當(dāng)事人的要求，拒絕承認(rèn)和執(zhí)行該項(xiàng)裁決”。所以，如果當(dāng)事人明示選擇了合同應(yīng)當(dāng)適用的法律，則依此。而如果當(dāng)事人未就合同中的仲裁條款適用的法律做出選擇，但就仲裁地點(diǎn)做出了明示的選擇，那么就適用仲裁地法律。對(duì)認(rèn)定沖裁條款效力的準(zhǔn)據(jù)法，我國(guó)目前尚沒有明確的法律規(guī)定。在司法實(shí)踐中，最高人民法院強(qiáng)調(diào)以當(dāng)事人選擇的法律為認(rèn)定仲裁協(xié)議效力的準(zhǔn)據(jù)法。在當(dāng)事人沒有做出選擇時(shí)，則多采用法院地法。
[論文關(guān)鍵詞]集裝箱超期使用費(fèi)；滯箱費(fèi)；違約金；遲延履行
一、集裝箱超期使用費(fèi)概述
（一）集裝箱超期使用費(fèi)的涵義
現(xiàn)代航運(yùn)實(shí)踐中，集裝箱被廣泛的用于貨物運(yùn)輸，促進(jìn)了貨物的流轉(zhuǎn)速度，極大地便利了國(guó)際貿(mào)易的順利進(jìn)行。用于運(yùn)輸貨物的集裝箱有時(shí)候由托運(yùn)人自己提供，但更多的則是由承運(yùn)人自己所有或租用。只有在承運(yùn)人提供集裝箱時(shí)，才有發(fā)生集裝箱超期使用費(fèi)的可能。在海上貨物（集裝箱）運(yùn)輸合同的履行過程中，由于多種原因，往往造成運(yùn)輸過程結(jié)束，集裝箱免費(fèi)使用期限業(yè)已屆滿，收貨人不能將貨提走而騰空集裝箱或返還集裝箱義務(wù)人不能歸還集裝箱的情況，這就是集裝箱的超期使用，超期使用就會(huì)導(dǎo)致集裝箱超期使用費(fèi)的產(chǎn)生。
（二）集裝箱超期使用費(fèi)存在的合理性和必要性
承運(yùn)人創(chuàng)設(shè)集裝箱超期使用費(fèi)源于現(xiàn)實(shí)的需要。如上所述，集裝箱對(duì)于承運(yùn)人而言，具有十分重要的意義。一方面，承運(yùn)人的集裝箱不論是自有箱還是租用箱，本身都構(gòu)成成本；另一方面，集裝箱的周轉(zhuǎn)速度直接與成本和利潤(rùn)掛鉤，而貨方超期不還箱無疑減低了集裝箱的流轉(zhuǎn)速度，對(duì)承運(yùn)人的經(jīng)濟(jì)利益確實(shí)有一定的損害。因此，承運(yùn)人通過收取集裝箱超期使用費(fèi)來督促貨方合理用箱、盡早還箱，最大程度地提高集裝箱利用效率、減少自身的經(jīng)濟(jì)損失，這種做法并無不當(dāng)，亦不違反現(xiàn)行立法及法理精神
二、集裝箱超期使用費(fèi)收取的依據(jù)
（一）法律依據(jù)
雖然集裝箱超期使用費(fèi)在現(xiàn)實(shí)中大量存在，但是現(xiàn)行國(guó)際公約以及國(guó)內(nèi)立法均未對(duì)該問題作出全面、統(tǒng)一的規(guī)定。與集裝箱超期使用費(fèi)相關(guān)的法律規(guī)章或辦法主要間接體現(xiàn)在以下法律法規(guī)中：國(guó)務(wù)院于1990年12月5日的《中華人民共和國(guó)海上國(guó)際集裝箱運(yùn)輸管理規(guī)定》第19條第2款的規(guī)定（該規(guī)定已被廢止）；交通部和國(guó)家物價(jià)局在1992年5月頒布的《國(guó)際集裝箱超期使用費(fèi)計(jì)收辦法》（該規(guī)定已被廢止）；《海商法》第87條規(guī)定；《中華人民共和國(guó)合同法》第309條關(guān)于收貨人逾期提貨的，應(yīng)當(dāng)向承運(yùn)人支付保管費(fèi)等費(fèi)用的規(guī)定。目前，收取集裝箱超期使用費(fèi)的直接根據(jù)是《國(guó)內(nèi)水路貨物運(yùn)輸規(guī)則》這一部門規(guī)章，該規(guī)則第83條規(guī)定，收貨人提取貨物后，應(yīng)當(dāng)按照約定將空箱歸還，超期不歸還的，按照約定交納滯箱費(fèi)。當(dāng)然該規(guī)定只能適用于國(guó)內(nèi)沿海集裝箱貨物運(yùn)輸。
（二）其他依據(jù)
雖然關(guān)于集裝箱超期使用費(fèi)的規(guī)定無明確直接的法律依據(jù)，但是超期使用集裝箱要支付超期使用費(fèi)對(duì)于從事集裝箱相關(guān)業(yè)務(wù)的業(yè)內(nèi)人士來說，應(yīng)是眾所周知的事實(shí)。可以說，有關(guān)集裝箱使用關(guān)系的建立以及支付超期使用費(fèi)的交易秩序是由長(zhǎng)年實(shí)踐形成的航運(yùn)慣例所確立和維系。當(dāng)前集裝箱超期使用費(fèi)收取的依據(jù)主要來自船貨雙方關(guān)于集裝箱使用的約定。承運(yùn)人的普遍做法是將超期使用費(fèi)的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定在運(yùn)價(jià)本里，并通過前述提單中的“運(yùn)價(jià)本”條款將該計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)并入提單，意圖達(dá)到約束貨方的目的。具體而言，承運(yùn)人運(yùn)價(jià)本中所規(guī)定的超期使用費(fèi)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)包括兩項(xiàng)內(nèi)容：起止時(shí)間和費(fèi)率。多數(shù)承運(yùn)人將進(jìn)口滯箱費(fèi)和出口遲延費(fèi)分別規(guī)定。
但是，如果提單中沒有記載集裝箱超期使用費(fèi)收取標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，應(yīng)該怎么認(rèn)定費(fèi)用主張人的索賠請(qǐng)求呢？目前為止，集裝箱超期使用費(fèi)的收取主要依據(jù)提單，提單中若沒有記載集裝箱超期使用費(fèi)的相關(guān)內(nèi)容，直接說明了雙方?jīng)]有就該問題達(dá)成合意，訴訟中將其它公司制定的集裝箱超期使用費(fèi)費(fèi)率當(dāng)作標(biāo)準(zhǔn)沒有任何法律或者法理的依據(jù)。在沒有約定時(shí)，根據(jù)我國(guó)《合同法》第六十一條的規(guī)定，可以按照交易習(xí)慣確定超期使用費(fèi)的收取金額。具體情況下，一方面可以通過雙方的和解達(dá)成協(xié)議，另一方面可以參照當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)中同時(shí)期同種類集裝箱租賃價(jià)格作為法官審理相關(guān)具體案件的裁判參考指標(biāo)，畢竟集裝箱發(fā)生超期情況之后，集裝箱超期使用費(fèi)損失對(duì)承運(yùn)人來說是真實(shí)存在的，這樣既可以保障承運(yùn)人遭受的損失可以得到彌補(bǔ)，也不會(huì)造成因參照其他承運(yùn)人標(biāo)準(zhǔn)而給集裝箱超期使用費(fèi)的責(zé)任主體額外增加支付責(zé)任。
三、集裝箱超期使用費(fèi)的法律性質(zhì)
關(guān)于集裝箱超期使用費(fèi)的法律性質(zhì)，眾說紛紜，歸納起來主要有租金論、違約金論、附加運(yùn)費(fèi)論、特殊報(bào)酬論、約定損害賠償論等。
“租金論”者主張如果超過承運(yùn)人規(guī)定的免費(fèi)用箱期限后繼續(xù)使用集裝箱的，應(yīng)視為用箱人和承運(yùn)人在運(yùn)輸協(xié)議之外專門就集裝箱使用達(dá)成了一個(gè)獨(dú)立的集裝箱租賃合同，集裝箱超期使用費(fèi)即為“租金”。根據(jù)民法理論，“租賃合同以物的使用、收益為目的，租金則為使用租賃物的代價(jià)”。租金是租賃合同的必要條款。租賃合同中若無租金條款，則租賃合同不能成立。該“租金論”不合理的地方在于：只有在免費(fèi)期內(nèi)還不能交箱的情況下，才向貨方收取集裝箱超期使用費(fèi)。由此可見，集裝箱超期使用費(fèi)并不必然發(fā)生，也不是承運(yùn)人要求貨方為其占有和使用集裝箱所支付的對(duì)價(jià)，其所起的是一種威懾作用，目的在于敦促貨方盡快交箱。因此，集裝箱超期使用費(fèi)并不是一種“租金”。
“違約金論”認(rèn)為：海上貨物運(yùn)輸合同集裝箱超期使用費(fèi)的法律性質(zhì)是作為平等民事主體的承運(yùn)人與托運(yùn)人、收貨人、提單持有人之間，由承運(yùn)人向違反合同約定或默示保證義務(wù)的托運(yùn)人、收貨人、提單持有人主張的特殊的違約金或違約損失。
在集裝箱超期使用費(fèi)糾紛中，承運(yùn)人在請(qǐng)求超期使用費(fèi)的同時(shí)，一般都會(huì)要求貨方繼續(xù)履行其交箱義務(wù)。《合同法》第一百一十四條第三款規(guī)定：“當(dāng)事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金后，還應(yīng)當(dāng)履行債務(wù)。”根據(jù)此款的規(guī)定，違約金與實(shí)際履行是可以并存的。違約金責(zé)任是為了擔(dān)保債務(wù)的履行而存在的，其主要目的在于當(dāng)事人履行債務(wù)并制裁違約行為。違約金的支付并不能使非違約方獲得其基于訂立合同所預(yù)期的利益，也不可能與其根據(jù)合同所應(yīng)得到的期待利益相一致，所以違約金的支付不能完全替代實(shí)際履行。尤其是如果違約金是專門為遲延而設(shè)定的，則在支付違約金以后，即使在客觀上能夠彌補(bǔ)非違約方的損失，也因?yàn)榇朔N違約金的重要功能在于制裁遲延行為而不是補(bǔ)償損失，因此，非違約方在獲得違約金后仍然可以要求實(shí)際履行，以充分保護(hù)非違約方的利益。顯然，單純超期使用費(fèi)的收取，并不能彌補(bǔ)費(fèi)用主張人的損失，也不能說明費(fèi)用主張人放棄要求歸還集裝箱的權(quán)利。可以說，收取集裝箱超期使用費(fèi)具有制裁集裝箱使用人遲延還箱行為的性質(zhì)，仍然需要集裝箱使用人盡快還箱才能維護(hù)費(fèi)用主張人的完整利益。
綜上分析，筆者認(rèn)為，集裝箱超期使用費(fèi)完全符合違約金的性質(zhì)，并且是具有遲延履行性質(zhì)的違約金。
四、完善集裝箱使用制度的建議
既然集裝箱超期使用費(fèi)的存在具有合理性，并在實(shí)踐中已經(jīng)成為一種行業(yè)慣例，且海運(yùn)實(shí)踐中船貨雙方有關(guān)集裝箱使用的糾紛不斷增多，審判實(shí)踐中相關(guān)判決裁決也很不統(tǒng)一，因此，集裝箱超期使用費(fèi)的一些相關(guān)問題亟需在立法中予以明確。另外，由于我國(guó)是成文法國(guó)家，某些行業(yè)習(xí)慣有必要上升到法律的層面，在相關(guān)的法律法規(guī)中作出相應(yīng)的規(guī)定，才可以更好地規(guī)范集裝箱使用法律關(guān)系，指導(dǎo)這方面的審判實(shí)踐，限制法官的自由裁量權(quán)，更好地保證在集裝箱使用過程中的公平公正，以發(fā)揮集裝箱運(yùn)輸在促進(jìn)國(guó)際貿(mào)易中的作用。筆者提出的建議主要有以下兩個(gè)方面：
1.在修訂《海商法》時(shí)對(duì)集裝箱超期使用費(fèi)的相關(guān)問題予以規(guī)定
在立法上關(guān)于集裝箱超期使用費(fèi)需要予以規(guī)范的方面主要有兩個(gè)：一是承認(rèn)該費(fèi)用收取的合法性，使得該費(fèi)用的收取具有明確的法律依據(jù)；二是給集裝箱超期使用費(fèi)規(guī)定一個(gè)最高限額，并規(guī)定相應(yīng)的期限。
無論是已經(jīng)失效的《國(guó)際集裝箱超期使用費(fèi)計(jì)收辦法》所確定的、還是承運(yùn)人自行規(guī)定的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)，都沒有對(duì)集裝箱超期使用費(fèi)的賠償金額規(guī)定上限，而集裝箱超期可能是一個(gè)較長(zhǎng)的期間，超期使用費(fèi)的金額可能會(huì)很高。中國(guó)遠(yuǎn)洋運(yùn)輸公司的運(yùn)價(jià)本費(fèi)率標(biāo)準(zhǔn)在世界主要的航運(yùn)企業(yè)中是最低廉的，然而它們的計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)得出的結(jié)果也不禁令人瞠目結(jié)舌。另外，體現(xiàn)集裝箱超期使用費(fèi)收取內(nèi)容的條款并入提單的運(yùn)價(jià)本并非合意結(jié)果，提單該條款具有明顯的格式條款痕跡。因此審判實(shí)踐中貨方往往對(duì)承運(yùn)人索賠高額超期使用費(fèi)提出抗辯。在目前缺乏明確立法的情況下，多數(shù)法院只能根據(jù)案件具體情況對(duì)超期使用費(fèi)的數(shù)額加以限制，從而平衡船貨雙方的利益。由于具體賠償額的確定關(guān)涉船貨雙方的經(jīng)濟(jì)利益，單憑法院行使自由裁量權(quán)并不能從根本上徹底、妥善地解決集裝箱超期使用費(fèi)的數(shù)額限制問題，因此有必要在立法上對(duì)集裝箱超期使用費(fèi)的最高限額加以明確規(guī)定。
【關(guān)鍵詞】穆斯林；現(xiàn)代法律；宗教
在土耳其為加入歐盟做不懈的努力的時(shí)候，宗教，道德，文化，法律各個(gè)方面與歐洲的生活方式的沖突，也比以往更加引人注意。東西方文化的交匯和沖突在土耳其顯得更加強(qiáng)烈，不論是政治、經(jīng)濟(jì)、歷史、文化和法律，都在這里得到強(qiáng)烈的印證。土耳其不但地處歐亞兩洲，而且，在土耳其民族從亞州中部往歐亞大陸遷徙的幾千年的歷史過程中，都不斷受到中西各個(gè)民族文化，宗教思想的沖擊。它目前所處的位置和狀況，都有使我們對(duì)土耳其法律體系進(jìn)行研究的必要性。
土耳其是一個(gè)地處歐亞兩洲,大部分領(lǐng)土位于小亞細(xì)亞的亞洲國(guó)家,國(guó)土78萬(wàn)平方公里，人口90％以上是穆斯林。伊斯蘭的準(zhǔn)則在人們的日常生活中占絕對(duì)重要的地位，對(duì)他們而言，很久以前伊斯蘭教義不僅僅是一種宗教教義，同時(shí)也曾經(jīng)作為一種法律體系被運(yùn)用。土耳其人在接受伊斯蘭教的同時(shí)，也把它作為法律在將近400年的歷史中慢慢被接受了.15世紀(jì)，土耳其人建立了軍事封建的奧斯曼帝國(guó)，以伊斯蘭教為國(guó)教，在廣大地區(qū)適用伊斯蘭法。從9世紀(jì)中葉開始，由于土耳其在進(jìn)入阿拉伯伊斯蘭世界并且開始定居，接受伊斯蘭法律也成為了必然。在土耳其人建立的最后的王國(guó)中,特別是影響中亞歷史的奧斯曼時(shí)期的政治機(jī)構(gòu)和行政法律是值得我們特別研究的。在安納托利亞這片土地上建立土耳其共和國(guó)之前，奧斯曼帝國(guó)時(shí)代的法律和行政設(shè)置結(jié)構(gòu)對(duì)今天土耳其法律根源的影響是潛移默化的，所以?shī)W斯曼時(shí)期的法律結(jié)構(gòu)對(duì)今天的土耳其法律人士來講是最重要的典范。
到奧斯曼時(shí)期結(jié)束為止,幾乎都是單純的伊斯蘭特征，在300多年的過程中幾乎沒有改變。所以對(duì)我們來講，最重要的是在安納托利亞大陸上塞爾柱人建立的封建王朝，官僚政治中法語(yǔ)是他們的生活語(yǔ)言，但是阿拉伯語(yǔ)卻是他們的法律審判語(yǔ)言。
伊斯蘭法律的源泉就是古蘭經(jīng)，它規(guī)定了人們生活的方方面面。當(dāng)時(shí)全部法律都是依照古蘭經(jīng)和伊斯蘭的法典來規(guī)范的。伊斯蘭法律的根源由4部分組成，分別為：古蘭經(jīng)（kur’an）、撒那經(jīng)（Sünnet）、贊美神的詞（İcma）、個(gè)人意見和觀點(diǎn)（İçtihat）。這四個(gè)組成部分中，前兩個(gè)是不容爭(zhēng)執(zhí)的。伊斯蘭的法律分行政法和特別法2種，行政法不但對(duì)宗教事務(wù)的模式和規(guī)范，宗教等級(jí)，稅務(wù)征收進(jìn)行了規(guī)定，還把刑事方面的規(guī)定也都劃歸在行政法的范疇之內(nèi)。它規(guī)定了復(fù)仇、傷害以及對(duì)通奸刑事和棒打的刑罰，對(duì)盜竊、搶劫、信仰的變更、造反和反叛的刑罰；并且規(guī)定了司法機(jī)構(gòu)，審判方法和訴訟程序。在這部分中對(duì)通奸和信仰變更的處罰都有非常詳細(xì)的和嚴(yán)厲的規(guī)定。特別法中卻規(guī)定了：自由人，奴隸，家庭，遺產(chǎn)，伊斯蘭宗教基金，債務(wù)和分配，伊斯蘭法律中的所有權(quán)等等。
奧斯曼帝國(guó)的法制結(jié)構(gòu),僅僅是比塞爾柱王朝法律體系更加詳細(xì)，但從原則上是相同的。這個(gè)法律結(jié)構(gòu)從建國(guó)到幾百年的歷史中慢慢消失，它的權(quán)威僅僅在統(tǒng)治中心保留著。奧斯曼帝國(guó)在踏上消亡之路上有很多內(nèi)部和外部的原因。在內(nèi)部原因上，我們可以說：法律是最重要的一個(gè)因素。
到19世紀(jì)，歐洲列強(qiáng)在奧斯曼帝國(guó)的領(lǐng)土上建立了各自自己的勢(shì)力范圍，亞洲和非洲的領(lǐng)土已被它們瓜分完畢。在歐洲殖民化浪潮的推動(dòng)下，大工業(yè)興起，世界市場(chǎng)開始形成。就這樣，全球化的進(jìn)程開始了。在這種情形背景下，西方法律對(duì)伊斯蘭國(guó)家的法律，特別是伊斯蘭法的發(fā)展產(chǎn)生了重大的影響。隨著歐洲殖民制度的建立和鞏固，西方的法律制度通過治外法權(quán)等不平等條約影響日強(qiáng)，使傳統(tǒng)的伊斯蘭法受到強(qiáng)烈的沖擊。在內(nèi)外交困的境況下，在想結(jié)束這種無希望情況的統(tǒng)治者SELIM三世的改革不成功之后，三世在（1808－1839也跨出了勇敢和潛意識(shí)的一步，為國(guó)家法律結(jié)構(gòu)改革和更新而努力。從18世紀(jì)末開始，奧斯曼帝國(guó)被迫進(jìn)行了一些重要改革，就是這個(gè)時(shí)候西部的影響也漸漸的進(jìn)入了土耳其。1839年以后，土耳其的法律對(duì)西方更加開放。至此，土耳其法律系統(tǒng)也進(jìn)入了土耳其法律是西方法律的一個(gè)組成部分的境地。在法律改革方面，奧斯曼帝國(guó)主要仿效法國(guó)的法律頒布了《商法》、《刑法》、《海商法》，并于1876年頒布了帝國(guó)歷史上的第一部《憲法》。1840年后，伊斯蘭法與西方世俗法在奧斯曼帝國(guó)里并存，而且存在著雙重司法系統(tǒng)，即沙里阿（şia）法院和世俗法院。但前者權(quán)限逐漸縮小，后者逐漸占主體地位。在引進(jìn)西方法律的同時(shí)，奧斯曼帝國(guó)還采用西方國(guó)家法典的形式對(duì)傳統(tǒng)的伊斯蘭法規(guī)則進(jìn)行了編纂，其產(chǎn)物是《馬雅拉》，它是一部民事法律匯編。這部法律匯編是伊斯蘭法律史上政府對(duì)伊斯蘭法規(guī)則予以編纂并頒布的首次嘗試。也是政府試圖通過法典編纂的形式使傳統(tǒng)法律系統(tǒng)化、明確化和現(xiàn)代化的最初探索。這種法律現(xiàn)代化的方式對(duì)后來產(chǎn)生了持久的影響，中東伊斯蘭國(guó)家傳統(tǒng)的婚姻家庭繼承法的現(xiàn)代化，一直采用這種方式。
土耳其是中東地區(qū)向現(xiàn)代西方民主政治過渡中，走在最前沿的伊斯蘭國(guó)家。建國(guó)后，土耳其廢除了已實(shí)行長(zhǎng)達(dá)1200余年的哈里發(fā)制度，確立政教分離的政策。先后頒布了《民法》、《民事訴訟法》、《刑法》、《海商法》等。
今天土耳其法律系統(tǒng)是以穆斯塔法•凱馬爾(土耳其共和國(guó)創(chuàng)始人)為首的激進(jìn)派，在共和國(guó)的初期1926－1938年期間對(duì)土耳其的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、法律進(jìn)行了一系列的改革的結(jié)果，在執(zhí)行了政教分開的政策的同時(shí)，也在1936年成立了大國(guó)民議會(huì)，開始實(shí)行民主選舉。
穆斯塔法•凱馬爾帶領(lǐng)的保衛(wèi)國(guó)家的戰(zhàn)爭(zhēng)，在1920年3月16日趕走伊斯坦布的侵略者以后，1920年4月23號(hào)在安卡拉成立了大國(guó)民議會(huì)，做的第一個(gè)決定就是以斯坦布不適合做一個(gè)執(zhí)政地，宣告一個(gè)政府的滅亡和一個(gè)新的政府成立。1921年隨著共和國(guó)的第一個(gè)憲法：“在下的一個(gè)不結(jié)盟的國(guó)家”的原則被確定后，根據(jù)這個(gè)原則，對(duì)在幾千年來，作為在中所適用的政治、管理規(guī)則和慣例，進(jìn)行了一場(chǎng)大變革。
洛桑和平會(huì)議以后,和政府的法律改革一起，一個(gè)全新的獨(dú)立的國(guó)家展現(xiàn)在人們的面前。1923年洛桑協(xié)議的簽訂，對(duì)非穆斯林和外國(guó)人的不平等條款被取消。隨后，土耳其新的法律系統(tǒng)也被建立了。國(guó)家的法外治權(quán)和對(duì)非穆斯林的不平等待遇的取消，也意味著：人人平等的原則，在政教分開的新的土耳其法律系統(tǒng)中開始運(yùn)用。
1923年，共和國(guó)宣告成立之前，以對(duì)以前生效的法律進(jìn)行改革為目的，成立了一系列法律修改委員會(huì)：民法、訴訟法、貿(mào)易法、審判程序、和刑法修改委員會(huì)等。
當(dāng)時(shí)民法修改委員會(huì)分為2部分,一部分,是以家庭法律為主，在他們的修改草案中,不論是不是穆斯林,都對(duì)個(gè)人和家庭中的宗教法律理論進(jìn)行了規(guī)定。第二部分,是對(duì)其他法律系統(tǒng)和審判權(quán)利進(jìn)行規(guī)定。這個(gè)草案,以國(guó)家需要為主線，建立了一個(gè)新的、現(xiàn)代化的法律體系。
1923年10月29日，從土耳其共和國(guó)成立的宣言開始,，到1924年取消哈里發(fā)政權(quán)為止，是土耳其共和國(guó)向社會(huì)改革,政教分離跨出了最重要一步的時(shí)刻。從這時(shí)起，執(zhí)政黨作出了放下舊的法律體制，吸收西方法律系統(tǒng)中精髓的決定。首先對(duì)當(dāng)時(shí)的《瑞士民法》僅作了一點(diǎn)修改后，幾乎全盤接受了。
《民法草案》完成之時(shí)，1925年11月5號(hào)由共和國(guó)總統(tǒng)穆斯塔法•凱馬爾宣布新民法的通過。1889年的《意大利刑法》在1926年被土耳其接受的同時(shí)，依靠德國(guó)和意大利法律體系為基礎(chǔ)的一個(gè)新的《貿(mào)易法》也產(chǎn)生了。
在1926年10月4日《貿(mào)易法》和《民法》同時(shí)生效。865號(hào)《貿(mào)易法》中，第一部分是以通常的理論規(guī)定了：貿(mào)易公司，商業(yè)債券，商業(yè)承包等等。隨后在1929年5月13日的1440號(hào)法令，是在865號(hào)法令上附加的《海商法》，在這一部分中一共有1485條，這是土耳其共和國(guó)的第一部《貿(mào)易法》，一直到1957年1月1日廢除為止。
新的《民法》和以《瑞士債務(wù)法》為源泉而制定的土耳其《債務(wù)法》一起在1926年10月4日同時(shí)生效。這樣，人人平等――這個(gè)長(zhǎng)期以來人們追求的目標(biāo)，得到了實(shí)現(xiàn)。從此以后，土耳其國(guó)民之間，不論性別，民族，宗教，實(shí)行人人平等，男女平等原則的歷史開始了。
在《民法》和《債務(wù)法》從《瑞士法律》轉(zhuǎn)接過來之后,其他基礎(chǔ)法的轉(zhuǎn)接也開始了。與西歐國(guó)家中相聯(lián)系的法律一個(gè)個(gè)被翻譯后，就生效了。土耳其共和國(guó)法律系統(tǒng)理論也進(jìn)入了大陸法系的范疇中，就這樣從奧斯曼時(shí)期到現(xiàn)在，一個(gè)“和時(shí)代需要緊密聯(lián)系”或“和現(xiàn)代法律一起，最現(xiàn)代的一個(gè)法律系統(tǒng)”，土耳其法律工作者的努力下，僅用了短短3年時(shí)間就實(shí)現(xiàn)了。對(duì)舊的法律和西方法律之間的矛盾,他們以激進(jìn)的觀點(diǎn)和改革的態(tài)度對(duì)待的。
1929年生效的《海商法》是以德國(guó)法律為源泉制定了。《訴訟法》以瑞士的訴訟法為樣本，在1927年生效。《刑事訴訟法》仍然以德國(guó)法律為源泉，并在1929年被接受。《破產(chǎn)和執(zhí)行法》卻是依照《瑞士聯(lián)合破產(chǎn)執(zhí)行法》制定并在1929年生效。《稅務(wù)法》的一個(gè)重要部分依然是以西歐，特別是德國(guó)法律為基本，而制定。所有這些法律都是為迎接以后的形勢(shì)變化而作準(zhǔn)備的。
從以上我們可以看出，土耳其的法律體系就是大陸法系。但因?yàn)楫?dāng)時(shí)在照搬的過程中，法律人士在編寫土耳其法律的時(shí)候，仍然使用了大量的阿拉伯語(yǔ)，直到今天為止土耳其法律仍然是一個(gè)晦澀難懂的學(xué)科。土耳其歷史上，這類國(guó)家曾長(zhǎng)期奉行伊斯蘭法，但在近代以來的改革中己徹底放棄伊斯蘭法而以西方法律代之。盡管這類國(guó)家的法律制度都己引進(jìn)西方的現(xiàn)代法律，但國(guó)內(nèi)大多穆斯林仍然認(rèn)同傳統(tǒng)的法律文化，這就導(dǎo)致了法律制度與法律文化間的沖突，成為法律現(xiàn)代化的巨大阻力。
論文材料取自：
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然而，在實(shí)踐中，確定享有控制權(quán)的主體卻比較復(fù)雜。控制權(quán)人對(duì)海運(yùn)貨物享有控制權(quán)在一定程度上符合所有人對(duì)其所有物享有支配、處分等權(quán)能的所有權(quán)理論，但同時(shí)承運(yùn)人很難知悉其所載運(yùn)的貨物的實(shí)際所有人是誰(shuí)，只能依運(yùn)輸合同和單證來判斷。海上運(yùn)輸是當(dāng)今國(guó)際貨物買賣最常見的運(yùn)輸方式，對(duì)海上運(yùn)輸途中的貨物行使控制權(quán)的基礎(chǔ)是海上貨物運(yùn)輸合同[1]。而運(yùn)輸合同的締約雙方分別是托運(yùn)人與承運(yùn)人，所以一般享有控制權(quán)的應(yīng)是托運(yùn)人，相對(duì)義務(wù)人是承運(yùn)人，但并不盡然。由于海上貨物運(yùn)輸有其特殊性，運(yùn)輸合同履行過程通常會(huì)涉及第三人，如收貨人、FOB買賣合同下的發(fā)貨人、提單持有人等，各國(guó)海商法或運(yùn)輸法通常賦予他們運(yùn)輸合同的某些權(quán)利和義務(wù)，是對(duì)合同相對(duì)性原則的突破。他們也均有可能成為控制權(quán)人，因?yàn)槌羞\(yùn)人只能依據(jù)運(yùn)輸合同的約定或運(yùn)輸單證而非買賣合同去判斷貨物所有人，從承運(yùn)人角度認(rèn)可的貨物所有人，應(yīng)是擬制所有人，并不一定是真正的所有人[2]。《聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一運(yùn)輸法公約》根據(jù)是否簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓的運(yùn)輸單證而對(duì)控制權(quán)人做出不同的規(guī)定即是較為合理的。海上運(yùn)輸中的如下各方均有可能享有控制權(quán)：一、托運(yùn)人
在未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證時(shí)，托運(yùn)人。可見，在不可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證中，單證持有或喪失對(duì)有關(guān)權(quán)利作用有限，因?yàn)榇祟悊巫C尚不具抽象性，也不是代表貨物的物權(quán)憑證，持有此類單證所起的作用自然與可轉(zhuǎn)讓單證不同。當(dāng)買賣合同雙方當(dāng)事人與運(yùn)輸合同雙方當(dāng)事人對(duì)有關(guān)控制權(quán)問題的約定有所不同的時(shí)候，由于受指示的相對(duì)義務(wù)人是作為運(yùn)輸合同一方的承運(yùn)人，控制權(quán)人也是基于運(yùn)輸合同享有控制權(quán)的，此時(shí)應(yīng)以運(yùn)輸合同的約定為準(zhǔn)。例如，在CIF買賣中買賣合同約定賣方（運(yùn)輸合同中的托運(yùn)人）將貨物的控制權(quán)轉(zhuǎn)給買方（收貨人），但并未在運(yùn)輸合同中規(guī)定，亦未就此約定內(nèi)容通知承運(yùn)人，則承運(yùn)人可不對(duì)買賣合同中約定的控制權(quán)人負(fù)責(zé)。
通過以上分析可知，在未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證的情形下，托運(yùn)人作為運(yùn)輸合同當(dāng)事人有保留變更交貨指示的權(quán)利。在托運(yùn)人為貨物買賣的賣方時(shí)，最能體現(xiàn)在運(yùn)輸法中規(guī)定控制權(quán)有效的保障賣方救濟(jì)權(quán)利的作用。二、發(fā)貨人
規(guī)定托運(yùn)人或單證持有人等對(duì)在途貨物的控制權(quán)，有時(shí)會(huì)使將貨物交給承運(yùn)人運(yùn)輸?shù)陌l(fā)貨人（多是買賣合同中的賣方）的權(quán)益不能得到有效保障。例如，依《國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則》的相關(guān)規(guī)定，在FOB買賣合同下，買方負(fù)有訂立運(yùn)輸合同的義務(wù)，從而成為運(yùn)輸合同一方當(dāng)事人即托運(yùn)人。而賣方是實(shí)際的發(fā)貨人，如在未簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓的運(yùn)輸單證的情形下，就有分歧產(chǎn)生。有學(xué)者認(rèn)為，對(duì)海上運(yùn)輸途中的貨物享有控制權(quán)，是基于所有人對(duì)其所有物享有支配權(quán)的所有權(quán)理論[6]。而在貨物買賣中所有權(quán)轉(zhuǎn)移這個(gè)復(fù)雜的問題上，各國(guó)規(guī)定不盡相同，國(guó)際公約也大多回避此問題。訂立運(yùn)輸合同的買方作為托運(yùn)人在貨物運(yùn)抵目的地或支付貨款之前可能對(duì)貨物沒有所有權(quán)。而且，在法律允許當(dāng)事人對(duì)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移做出特別的約定時(shí)，持有提單但未支付貨款的人也可能沒有貨物所有權(quán)。因此，承運(yùn)人作為運(yùn)輸合同一方當(dāng)事人，難以知悉所載貨物的真正所有人是誰(shuí)，其只能通過運(yùn)輸合同或單證來進(jìn)行表面判斷和識(shí)別。主張只有貨物的實(shí)際所有權(quán)人才是控制權(quán)人不僅不可行，同時(shí)也加大了承運(yùn)人的義務(wù)，是不合理的。
還有學(xué)者認(rèn)為，僅規(guī)定托運(yùn)人享有控制權(quán)，在FOB買賣合同下，發(fā)貨人（出賣人）的權(quán)利仍得不到保障，應(yīng)賦予其與托運(yùn)人享有同等的控制權(quán)，而且發(fā)貨人的權(quán)利優(yōu)先[7]。但事實(shí)上，沒有一種制度可以保證絕對(duì)公平專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net，作為買賣合同風(fēng)險(xiǎn)補(bǔ)救措施的控制權(quán)制度亦不是萬(wàn)能的。發(fā)貨人確是運(yùn)輸法下的一類主體，但他不是運(yùn)輸合同的一方，即使海商法中有些規(guī)定本身就是合同相對(duì)性的突破，在承運(yùn)人面對(duì)發(fā)貨人和托運(yùn)人不同請(qǐng)求時(shí)，往往會(huì)傾向于運(yùn)輸合同另一方的托運(yùn)人。發(fā)貨人與控制權(quán)的相對(duì)義務(wù)人承運(yùn)人沒有依運(yùn)輸合同或提單建立的緊密聯(lián)系時(shí)，沒有權(quán)利指示承運(yùn)人變更交付。據(jù)此，有學(xué)者提出，賣方訂立FOB買賣合同時(shí)，同意以不簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證的方式交付貨物， 等于其主動(dòng)放棄對(duì)貨物的控制權(quán)。這是合同當(dāng)事人自由處分其權(quán)利，法律不應(yīng)該干涉[8]。可見，法律不是不保障作為發(fā)貨人的利益，但需要賣方避免采用某種交易方式。其可以訂立CIF買賣合同，如訂立FOB買賣合同，也可要求簽發(fā)的是可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證，此時(shí)可以通過控制單證來保有控制權(quán)。因?yàn)樵贔OB買賣下，看來雖是把貨物交給了買方派來的船舶，但賣方仍可以去中止運(yùn)輸，只要是提單注明收貨人是由他來指示，即是“指示提單”[9]。可見，作為發(fā)貨人的賣方可以憑控制提單來指示承運(yùn)人。而且，在法律規(guī)定可以轉(zhuǎn)讓控制權(quán)之場(chǎng)合，F(xiàn)OB下發(fā)貨人（賣方）也可以與托運(yùn)人（買方）協(xié)商，要求其將控制權(quán)轉(zhuǎn)移給自己以減少風(fēng)險(xiǎn)。可能有人認(rèn)為簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證的情況下，賣方既然可以通過控制單證控制貨物的交付，沒有必要另行規(guī)定控制權(quán)。此種觀點(diǎn)即未意識(shí)到控制權(quán)制度的作用，因?yàn)楸M管發(fā)貨人（賣方）控制著單證，貨物的所有權(quán)和占有權(quán)并不能喪失，但不及時(shí)處理貨物會(huì)擴(kuò)大損失。控制權(quán)的行使可以很好的解決買賣合同中買方不能履行義務(wù)時(shí)的補(bǔ)救問題，賣方可以依據(jù)持有單證的事實(shí)做出承運(yùn)人變更目的港或收貨人等指示。
總之，發(fā)貨人由于并非運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，其若想享有控制權(quán)，或者依賴于控制權(quán)人的轉(zhuǎn)讓，或者在簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證的情形下，通過控制和支配單證而對(duì)海上貨物行使獨(dú)占的支配權(quán)。尤其在FOB買賣下，作為發(fā)貨人的賣方可以基于提單而享有控制權(quán)，在買方拒付或破產(chǎn)的情況下，其至少可以行使控制權(quán)控制貨物來保障自己的權(quán)益。三、收貨人
在沒簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證的情形下，盡管運(yùn)輸合同中可能規(guī)定有收貨人[10]，但他并非運(yùn)輸合同的當(dāng)事人，收貨人和運(yùn)輸合同中的貨物沒有建立任何直接的關(guān)系，一般也不存在彌補(bǔ)貿(mào)易風(fēng)險(xiǎn)的問題。所以在一般情況下，不應(yīng)規(guī)定收貨人為控制權(quán)人。然而，有時(shí)由收貨人或其他非法律直接規(guī)定的控制權(quán)人行使控制權(quán)會(huì)使買賣合同的履行更為便利，也更符合當(dāng)事人的意愿。《聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一運(yùn)輸法公約》中即考慮了這一問題，規(guī)定了托運(yùn)人和收貨人可以達(dá)成協(xié)議約定收貨人或者其他方為控制方并就此通知承運(yùn)人；控制方有權(quán)將控制權(quán)轉(zhuǎn)讓給其他人，轉(zhuǎn)讓后，轉(zhuǎn)讓人失去控制權(quán)；轉(zhuǎn)讓人或受讓人應(yīng)將此種轉(zhuǎn)讓通知承運(yùn)人。有學(xué)者對(duì)此規(guī)定提出了質(zhì)疑，認(rèn)為沒有簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證時(shí)，賦予收貨人或他人以控制權(quán)是不合理或不必要的。其認(rèn)為在此情形下，依嚴(yán)格的合同相對(duì)性原則，托運(yùn)人享有控制權(quán)，法律規(guī)定收貨人及其他第三人享有控制權(quán)無意義。理由是他們與運(yùn)輸合同沒建立任何關(guān)系，而且如為便于買賣合同的履行便利，托運(yùn)人同意由收貨人或其他人行使控制權(quán)，完全可以通過關(guān)系來解決，即托運(yùn)人將收貨人或其他人作為其人向承運(yùn)人行使控制權(quán)[11]。筆者認(rèn)為上述觀點(diǎn)有失偏頗。誠(chéng)然，在沒簽發(fā)運(yùn)輸單證之場(chǎng)合，收貨人及其他人由于與運(yùn)輸合同無直接關(guān)系而不應(yīng)是法律規(guī)定的控制權(quán)人，這恰恰反映了規(guī)定控制權(quán)在一定條件下可轉(zhuǎn)讓的必要性。法律應(yīng)允許控制權(quán)人放棄或讓渡自己基于運(yùn)輸合同或提單而享有的權(quán)利，這也是私法貫徹“意思自治”的體現(xiàn)。筆者認(rèn)為控制權(quán)本身不規(guī)定可轉(zhuǎn)讓而可用制度解決這一問題，使本可以在完整的控專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net制權(quán)制度中解決的問題還需借助其他制度來完成。而且，根據(jù)的特性，基于而行使控制權(quán)與轉(zhuǎn)讓后享有控制權(quán)其效果對(duì)當(dāng)事人而言是不同的。
英美法中對(duì)貨物控制權(quán)采取“所有權(quán)規(guī)則”，與我們論述的控制權(quán)行使主體以及《聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一運(yùn)輸法公約》規(guī)定的控制權(quán)主體都有一定的不同。依此“所有權(quán)規(guī)則”，除非運(yùn)輸受指示提單或記名提單約束，貨物將向其交付的人最應(yīng)被認(rèn)作收貨人從而被授予貨物控制權(quán)。因?yàn)樗峭贫ㄘ浿骰蛴斜砻媸跈?quán)代表貨主控制貨物的命運(yùn)。一旦解除合同，買方可指示貨物返還賣方。所有權(quán)人可以改變主意，指示貨物交給他人。在信用證交易中，有的法院著重于銀行是推定貨主的事實(shí)，而有的則稱收貨人是擁有貨物控制權(quán)的人，如承運(yùn)人知道發(fā)貨人實(shí)際上是貨主且收貨人對(duì)于貨物不享任何財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，則承運(yùn)人應(yīng)初步聽從作為貨主的發(fā)貨人的指示[12]。可見，英美法十分強(qiáng)調(diào)收貨人的控制權(quán)，這也是多年形成的貿(mào)易做法。然而，它確實(shí)存在可質(zhì)疑之處。首先是考慮控制權(quán)本身保障交易安全的初衷，交易中賣方可能面臨買方由于破產(chǎn)或其他原因而不能履行付款義務(wù)的情況，如控制權(quán)在收貨人（買方），賣方的交易安全無從保障。同時(shí)，該“所有權(quán)規(guī)則”也規(guī)定賣方如能證明自己是真正貨主，尤其是賣方仍然保留提單時(shí)，賣方完全可以行使貨物控制權(quán)。此時(shí)，承運(yùn)人在聽從任何一方指示前可調(diào)查權(quán)利歸屬，這樣做不構(gòu)成侵占[13]，但這無形的加大了承運(yùn)人的調(diào)查義務(wù)。控制權(quán)本身就是規(guī)定賦予控制權(quán)人單方變更合同的權(quán)利，再要求作為相對(duì)義務(wù)人的承運(yùn)人費(fèi)力識(shí)別所有權(quán)人來認(rèn)定控制權(quán)人，對(duì)其實(shí)在不公平。而且，這種做法將買賣合同與運(yùn)輸合同相混合，也損害了作為運(yùn)輸合同當(dāng)事人的托運(yùn)人的權(quán)利，可能導(dǎo)致理論上和實(shí)踐上的混亂。
綜上論述，收貨人由于沒有與承運(yùn)人以及貨物的直接聯(lián)系，其一般不應(yīng)享有控制權(quán)，但在特定情況下，其可以基于托運(yùn)人或其他控制權(quán)人的轉(zhuǎn)讓而享有控制權(quán)。四、單證持有人
在簽發(fā)可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證之情形，基于“誰(shuí)持有運(yùn)輸單證，誰(shuí)就有權(quán)向承運(yùn)人主張載運(yùn)貨物的某些權(quán)利”這一被普遍接受的單證運(yùn)輸規(guī)則以及控制權(quán)的設(shè)立目的，合法持有單證的一方應(yīng)為控制權(quán)人。這也是由可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證的性質(zhì)和作用決定的。可轉(zhuǎn)讓運(yùn)輸單證一般包括指示提單、不記名提單還有其他如可轉(zhuǎn)讓電子提單等單證。單證持有人是否“合法”持有單證可從單證的來源是否合法、單證的流通和轉(zhuǎn)讓是否合乎規(guī)范、單證持有人是否有持有單證的行為能力等方面判定。單證持有人享有控制權(quán)有如下理由：
首先，從單證的性質(zhì)和作用來看，單證持有人享有控制權(quán)是合理的。鑒于電子提單等單證應(yīng)用尚不廣泛，此處主要探討提單下貨物的控制權(quán)問題。關(guān)于提單的性質(zhì)一直有爭(zhēng)議，多數(shù)認(rèn)為它是一種物權(quán)憑證，也有認(rèn)為它是債權(quán)憑證或其他。美國(guó)《聯(lián)邦提單法》第11條明確規(guī)定因正當(dāng)流通取得提單的人取得時(shí)獲得兩項(xiàng)權(quán)利：一是對(duì)貨物的權(quán)利；二是承運(yùn) 人對(duì)他的直接義務(wù)。英國(guó)通過判例確認(rèn)提單是物權(quán)憑證和流通證券，且“物權(quán)憑證”在普通法上的意思即“占有憑證”或“控制憑證”，它賦予持有人同占有貨物同樣的效力。事實(shí)上，提單能代表貨物本身是提單最重要的功能之一，也是現(xiàn)代國(guó)際貿(mào)易體制的一個(gè)基本假定，否認(rèn)它就否認(rèn)了提單的根本性質(zhì)。提單轉(zhuǎn)讓產(chǎn)生受讓人意欲對(duì)貨物實(shí)施控制并排除其他人對(duì)貨物實(shí)施控制的推定[14]。在海上貨物運(yùn)輸中，提單物權(quán)性主要表現(xiàn)在承運(yùn)人處置或交付貨物必須接受提單持有人的指示，不得損害提單持有人的權(quán)利。承運(yùn)人是海上運(yùn)輸途中直接占有貨物的人，按照一般民法理論，承運(yùn)人作為他主占有人應(yīng)依貨物所有權(quán)人的指示處分貨物，但提單創(chuàng)設(shè)的“推定直接占有權(quán)”切斷了貨物所有權(quán)人和承運(yùn)人這種關(guān)系，貨物所有權(quán)人不再直接通過承運(yùn)人處分貨物，而承運(yùn)人也只聽從提單持有人的指揮[15]。可見，合法持有提單的人雖不一定對(duì)貨物都有所有權(quán)，但提單本身代表貨物，合法持有提單即享有對(duì)貨物的擬制占有權(quán)以及由此引申出的指示承運(yùn)人的某些權(quán)利，提單應(yīng)是物權(quán)憑證。貨物在運(yùn)輸途中由承運(yùn)人實(shí)際占有，而真正對(duì)貨物有占有權(quán)的是單證的持有人。德國(guó)有學(xué)者主張，提單的物權(quán)效力是提單簽發(fā)人和托運(yùn)人之間依其意思表示所特別獨(dú)立創(chuàng)設(shè)的權(quán)利，提單持有人享有貨物的權(quán)利與貨物的現(xiàn)實(shí)占有無關(guān)，是民法上占有理論外一種特別取得原因[16]。提單簽發(fā)后，關(guān)于提單項(xiàng)下運(yùn)輸貨物的處分，需依提單為之，依合法持有的提單而向承運(yùn)人指示中止運(yùn)輸、返還途中貨物或?yàn)槠渌幏帧Ｈ缥覈?guó)臺(tái)灣地區(qū)《海商法》第104條、《民法》第628條、第629條規(guī)定，將提單背書或交付轉(zhuǎn)讓他人，即喪失貨物處分權(quán)。依我國(guó)《海商法》第102條的規(guī)定，提單持有人既可在貨物目的港，也可在非目的港，請(qǐng)求交付貨物。因?yàn)榇藭r(shí)貨物處分權(quán)歸于提單持有人，而非托運(yùn)人。托運(yùn)人所可行使的此項(xiàng)權(quán)利，已處于休止?fàn)顟B(tài)，必須等其后再取得提單持有，其已休止的權(quán)利始可回復(fù)[17]。
然而，某些時(shí)候，根據(jù)提單合同所享有的控制權(quán)與作為貨物買賣合同中的賣方所享有的買賣法上規(guī)定的“中途停運(yùn)權(quán)”仍然存在矛盾。國(guó)際公約并未解決這個(gè)問題，各國(guó)規(guī)定和實(shí)踐中的做法都有所不同。《1979年英國(guó)貨物買賣法》第47條規(guī)定，買賣合同下運(yùn)輸期間不受提單流轉(zhuǎn)的影響，但是若買方從賣方處獲得提單之后，又將該提單轉(zhuǎn)讓給已經(jīng)支付對(duì)價(jià)的善意取得提單的第三人（分買家）或?qū)⑵涑鲑|(zhì)后，未獲價(jià)款的賣方的中途停運(yùn)權(quán)將喪失或受限制，即此時(shí)的控制權(quán)由作為提單持有人的新買家所享有。但在賣方?jīng)]有收到貨款，單證卻已經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓給買方的情形下，買方作為提單持有人與賣方誰(shuí)有權(quán)控制貨物的問題較為復(fù)雜。《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同公約》第71條規(guī)定已發(fā)運(yùn)貨物的賣方在一定情況下享有可以阻止將貨物交付給買方的權(quán)利，即使買方持有其有權(quán)獲得貨物的單據(jù)。可見，通常根據(jù)買賣合同和買賣法的規(guī)定專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net，賣方在單證轉(zhuǎn)讓后仍享有中途停運(yùn)權(quán)。此時(shí)，尤其在賣方又是與承運(yùn)人訂立運(yùn)輸合同的托運(yùn)人的場(chǎng)合，承運(yùn)人究竟應(yīng)聽從賣方還是單證持有人買方的指示？筆者認(rèn)為應(yīng)是聽從持有單證的買方的指示。理由如下：首先，賣方不是托運(yùn)人之場(chǎng)合，其作為買賣合同當(dāng)事人，而買賣合同與運(yùn)輸合同是相互獨(dú)立的，賣方不能以買賣合同上的權(quán)利來對(duì)抗作為運(yùn)輸合同一方當(dāng)事人的承運(yùn)人；其次，在賣方為托運(yùn)人之場(chǎng)合，其雖然最初與承運(yùn)人訂立了運(yùn)輸合同，但在將提單轉(zhuǎn)給買方時(shí)，合法持有提單的買方與承運(yùn)人之間基于提單建立起一種合同關(guān)系。此時(shí)，有人可能認(rèn)為托運(yùn)人賣方在轉(zhuǎn)讓提單時(shí)就已將運(yùn)輸合同的權(quán)利全部轉(zhuǎn)給單證持有人買方。但事實(shí)上，提單的記載是確定提單持有人與承運(yùn)人間權(quán)利義務(wù)的依據(jù)，它與運(yùn)輸合同的規(guī)定未必完全一致。應(yīng)認(rèn)為，提單一經(jīng)轉(zhuǎn)讓，即構(gòu)成了一份新合同，其在承運(yùn)人和提單持有人之間的效力優(yōu)于先前存在于承運(yùn)人和托運(yùn)人間訂艙時(shí)達(dá)成的協(xié)議。即便是為了保護(hù)提單流通，也應(yīng)由持有提單的人享有對(duì)貨物的控制權(quán)。《聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一運(yùn)輸法公約》即規(guī)定已發(fā)運(yùn)貨物的賣方?jīng)]有收到貨款，但單證已經(jīng)背書轉(zhuǎn)讓給買方的情形下，賣方便失去控制權(quán)。
其次，從控制權(quán)設(shè)立目的看，賦予合法的單證持有人以控制權(quán)也符合保障交易安全的需要，同時(shí)也很好的考慮了相對(duì)義務(wù)人，即承運(yùn)人的利益。在此條件下，承運(yùn)人不必費(fèi)力識(shí)別何者為貨物所有權(quán)人，只需依據(jù)誰(shuí)持有單證辨明收貨人即可。提單下貨物控制權(quán)如此，其他可轉(zhuǎn)讓單證下的貨物控制權(quán)也同理。國(guó)際海事委員會(huì)1990年第34屆大會(huì)已通過了《國(guó)際海事委員會(huì)電子提單規(guī)則》，該規(guī)則中即規(guī)定電子提單保留傳統(tǒng)提單的流通功能。電子提單下貨物的支配權(quán)包括向承運(yùn)人請(qǐng)求提貨，指示收貨人或替換收貨人，或者根據(jù)運(yùn)輸合同的條款和條件向承運(yùn)人發(fā)出指示，如請(qǐng)求在貨物運(yùn)抵目的港之前交付貨物等項(xiàng)權(quán)利。電子提單有其特殊性，其形式是按一定規(guī)則組合而成的一系列電子數(shù)據(jù)；其流轉(zhuǎn)是按密碼進(jìn)行，以有效防止海運(yùn)單證的欺詐。所以，它的持有人不是事實(shí)上持有有形的單證，而是通過知悉密碼等排他使用或控制電子記錄的人，電子記錄持有人自然享有電子記錄下的權(quán)利，可依此控制貨物。
在合法持有單證的主體中，銀行由于其特殊職能而與一般的單證持有人不同。在跟單信用證買賣在國(guó)際貿(mào)易中占有重要地位的今天，出于通過控制權(quán)制度保障交易安全的目的，該控制權(quán)也應(yīng)賦予已付款或承兌付款而買方不贖單時(shí)持有提單的銀行。在買方不付款贖單時(shí)，銀行可行使控制權(quán)處置貨物以減少損失。在單證買賣中，銀行的地位至關(guān)重要，如果銀行利益沒有保障，很可能導(dǎo)致銀行對(duì)開證申請(qǐng)人附加更為嚴(yán)格的開證條件，從而影響貿(mào)易的健康發(fā)展。銀行為買方提供了銀行信用而持有提單，但其不是為轉(zhuǎn)賣貨物，也無意取得提單下貨物的所有權(quán)，但作為提單持有人其仍應(yīng)享有提貨權(quán)。一般認(rèn)為，銀行持有提單而享有質(zhì)權(quán)，在買方逾期不付款贖單時(shí)，銀行即可以行使質(zhì)權(quán)，拍賣或變賣質(zhì)物并以所得價(jià)款優(yōu)先受償。銀行享有提單下的質(zhì)權(quán)與其可能享有的貨物控制權(quán)并不矛盾。如貨物在運(yùn)輸途中，銀行在信用證規(guī)定的付款贖單時(shí)間已屆專業(yè)提供論文寫作、寫作論文的服務(wù)，歡迎光臨dylw.net滿并通知買方贖單的情 況下，如果發(fā)現(xiàn)買方已經(jīng)破產(chǎn)而無力贖單，銀行即可以行使質(zhì)權(quán)以保障自己的利益。但銀行若無控制權(quán)，其可能需等到貨物運(yùn)抵目的地才可以處置貨物，無形中耽擱了時(shí)間或擴(kuò)大了損失。反之，如果賦予持有單證的銀行以控制權(quán)，銀行可以就在途貨物變賣并及時(shí)指示承運(yùn)人變更目的地或收貨人等。而且，銀行這樣做也可以避免承運(yùn)人到目的地后“無單放貨”。《聯(lián)合國(guó)統(tǒng)一運(yùn)輸法公約》中就考慮到了銀行的利益，規(guī)定了銀行可以享有控制權(quán)。但銀行持有何種單證才可享有控制權(quán)是有爭(zhēng)議的。筆者認(rèn)為，如果銀行持有的是載明收貨人或背書給第三人的提單，其不應(yīng)享有控制權(quán)。首先，一般而言，其他提單持有人只有在合法持有可轉(zhuǎn)讓單證時(shí)才有控制權(quán)，銀行雖是特殊主體也不應(yīng)例外。即銀行持有載明收貨人的不可轉(zhuǎn)讓的記名提單時(shí)不應(yīng)享有控制權(quán)。其次，銀行持有背書給第三人的提單也不應(yīng)享有控制權(quán)。因?yàn)榇藭r(shí)，承運(yùn)人從單證表面看不出將提單轉(zhuǎn)讓給銀行的意圖，被背書的第三人才是提單的受讓人，銀行無依據(jù)來指示承運(yùn)人為某種處置。所以，在信用證交易中，銀行一般應(yīng)只接受背書給自己的提單或不記名提單，否則會(huì)很難行使或干脆等于放棄了某些權(quán)利。但即使銀行持有的是記名收貨人或背書轉(zhuǎn)讓給第三人的提單，承運(yùn)人無單放貨也應(yīng)向銀行承擔(dān)賠償責(zé)任，因?yàn)殂y行是實(shí)際的受害人。
關(guān)鍵字：船舶融資 風(fēng)險(xiǎn) 風(fēng)險(xiǎn)防范
船舶融資租賃業(yè)務(wù)是一種融物與融資相結(jié)合的特殊金融業(yè)務(wù)， 不但具有一般金融風(fēng)險(xiǎn)的特征， 而且有其自身的一些特殊的風(fēng)險(xiǎn)特征。以下簡(jiǎn)單介紹幾種船舶融資租賃的風(fēng)險(xiǎn)。
一、利率風(fēng)險(xiǎn)
利率風(fēng)險(xiǎn)一般是指由于利率的不確定性所導(dǎo)致的金融風(fēng)險(xiǎn)。船舶融資租賃的租期一般都比較長(zhǎng)，在這個(gè)租期中，利率市場(chǎng)可能會(huì)經(jīng)歷一個(gè)甚至幾個(gè)波動(dòng)周期，造成融資的資本隨利率的波動(dòng)而波動(dòng)。而在融資租賃交易中，船舶融資的資本是由出租人負(fù)責(zé)向第三人籌集，通常是向銀行貸款，當(dāng)融資租賃的租金率固定時(shí)，利率的頻繁變動(dòng)必然會(huì)導(dǎo)致某一方當(dāng)事人利益受損，從而對(duì)出租人而言出現(xiàn)較大的貸款利率風(fēng)險(xiǎn)。
二、匯率風(fēng)險(xiǎn)
匯率風(fēng)險(xiǎn)， 是指船舶融資租賃主體在融資租賃的過程中， 以外幣定值或衡量的資產(chǎn)與負(fù)債、收入與支出以及未來經(jīng)營(yíng)活動(dòng)可望形成的現(xiàn)金流的本幣價(jià)值， 因有關(guān)貨幣匯率的上下波動(dòng)而產(chǎn)生損益的可能性。
隨著1976年IMF通過"牙買加協(xié)議"正式承認(rèn)浮動(dòng)匯率制的合法以后，國(guó)際會(huì)融市場(chǎng)開始普遍實(shí)行浮動(dòng)匯率制，各國(guó)中央銀行不再承擔(dān)維護(hù)匯率穩(wěn)定的義務(wù)，本幣的匯率由外匯市場(chǎng)的供求來自行決定，國(guó)際上幾種主要貨幣如同元、美元、馬克之間時(shí)刻都在劇烈的上下浮動(dòng)中。2008年金融危機(jī)危機(jī)以后，國(guó)際金融局勢(shì)更加不穩(wěn)定，外匯市場(chǎng)匯率的頻繁波動(dòng)對(duì)國(guó)際船舶融資租賃市場(chǎng)的影響不可小覷。尤其目前人民幣處于升值期，國(guó)內(nèi)的造船廠為了避免匯兌損失，紛紛要求國(guó)外船東用人民幣來支付造船款，而事實(shí)上，現(xiàn)在大多數(shù)的國(guó)際航運(yùn)公司其運(yùn)費(fèi)都以美元為支付單位，這就給許多船東造成了匯兌的不便。并且由于浮動(dòng)匯率制下國(guó)際金融市場(chǎng)上主要貨幣價(jià)格變化無常，如果出租人是從國(guó)外銀行取得的貸款來為承租人融資，由于貸款取得的時(shí)間與償還時(shí)間是不一致的，以及承租人支付租金的幣種不同，出租人就將面臨著匯率在此期間波動(dòng)帶來的損失風(fēng)險(xiǎn)。
三、船舶優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)
船舶優(yōu)先權(quán)是指某些法定的海事請(qǐng)求人向船舶所有人、光船承租人、船舶經(jīng)營(yíng)人提出海事請(qǐng)求，對(duì)產(chǎn)生該海事請(qǐng)求的船舶具有優(yōu)先受償?shù)臋?quán)利。船舶優(yōu)先權(quán)是海商法上特設(shè)的法定擔(dān)保物權(quán)，其具有秘密性、優(yōu)先性、不滅性、法定性等， 從而給船舶融資租賃活動(dòng)帶來了特殊風(fēng)險(xiǎn)， 如在船舶融資租賃中， 由于船舶經(jīng)營(yíng)完全處于承租人的占有和控制之下， 所以船舶優(yōu)先權(quán)的產(chǎn)生對(duì)出租人來說具有隱秘性， 即只要有相應(yīng)的海事債權(quán)發(fā)生， 則這種擔(dān)保物權(quán)就相應(yīng)產(chǎn)生而無需公示， 且船舶優(yōu)先權(quán)不僅優(yōu)先于一般債權(quán)， 而且優(yōu)先于船舶抵押權(quán)、船舶留置權(quán)而受清償。另外， 船舶優(yōu)先權(quán)產(chǎn)生后， 即依附于產(chǎn)生優(yōu)先權(quán)的船舶， 并隨船舶轉(zhuǎn)移， 除非船舶本身滅失或被法院強(qiáng)制拍賣才消失， 這就大大增大了出租人實(shí)現(xiàn)債權(quán)利益的風(fēng)險(xiǎn)。
四、船舶留置權(quán)風(fēng)險(xiǎn)
我國(guó)《海商法》第25條第2款規(guī)定："船舶留置權(quán)是指造船人、修船人在合同另一方未依約履行合同時(shí)，可以留置所占有的船舶，以保證造船費(fèi)用和修船費(fèi)用得以償還的權(quán)利"。可以看出， 《海商法》并沒有規(guī)定船舶留置權(quán)的對(duì)象必須是債務(wù)人所有的船舶，只要該船舶是處于承租人的占有之中，便可對(duì)其行使船舶留置權(quán)。因此在船舶融資租賃中，倘若承租人不支付船舶的維修費(fèi)用，則船舶就面臨著成為船廠行使留置權(quán)的對(duì)象的可能，從而給出租人的利益帶來風(fēng)險(xiǎn)。可見，船舶留置權(quán)的規(guī)定使得船舶融資租賃中的出租人與其他一般動(dòng)產(chǎn)設(shè)備融資租賃的出租人相比，具有更大的風(fēng)險(xiǎn)性。
船舶融資租賃中的各種風(fēng)險(xiǎn)， 盡管不可能絕對(duì)避免， 但基本可以事先防范， 關(guān)鍵是當(dāng)事人必須清楚意識(shí)到這些風(fēng)險(xiǎn)的存在， 并采取積極措施加以處理。
一、利率風(fēng)險(xiǎn)的防范
一是保持租金率的計(jì)算方式與貸款利率的計(jì)算方式的一致性。即當(dāng)融資租賃合同中約定是固定的租金率，借款時(shí)也應(yīng)當(dāng)以固定利率借入。這樣就可以使租賃公司以預(yù)定利息來計(jì)算貸款利息。反之，如果租賃合同中約定的是可以隨市場(chǎng)利率變化而加以適當(dāng)調(diào)整的租金率，那么租賃公司在借款時(shí)也應(yīng)當(dāng)以相應(yīng)的浮動(dòng)利率來借入貸款。
二是利用貨幣調(diào)換。貨幣調(diào)換是指有互補(bǔ)需要的雙方，將以不同貨幣為單位的債務(wù)或投資進(jìn)行互利的交換。
二、匯率風(fēng)險(xiǎn)的防范
一是采取同種貨幣結(jié)算。匯率風(fēng)險(xiǎn)是在兩種不同貨幣交換時(shí)才產(chǎn)生的，因此，如果承租雙方在融資租賃過程中使用同種貨幣，則不會(huì)涉及到防范匯率風(fēng)險(xiǎn)的問題。這是一種最簡(jiǎn)單而有效地防范匯率的方法。
二是利用遠(yuǎn)期外匯買賣或者掉期交易。利用遠(yuǎn)期外匯買賣即若合同預(yù)定的承租人支付租金的的貨幣與其所要償還的貸款貨幣不一致，那么其可以通過遠(yuǎn)期外匯買賣來取得所需要的貨幣，由于遠(yuǎn)期外匯買賣都是中長(zhǎng)期交易，而船舶融資租賃的租賃期限一般都比較長(zhǎng)，則出租人就可以根據(jù)租金支付同期通過多次遠(yuǎn)期外匯買賣來規(guī)避匯率風(fēng)險(xiǎn)，或者出租人也可以采取掉期交易這種方式來規(guī)避匯率風(fēng)險(xiǎn)，即在賣出一筆即期外匯的同時(shí)買入同樣數(shù)額的遠(yuǎn)期外匯，或反之在買進(jìn)即期外匯的同時(shí)，賣出同樣數(shù)額的遠(yuǎn)期外匯，這樣由于交易的相反方向就可以在相應(yīng)的交割同中以相應(yīng)的匯率成交，使損失與收益相抵消或者將損失降至最小。
三、船舶優(yōu)先權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的防范
一是在合同中約定保證金。出租人可以在船舶融資租賃合同中設(shè)定保證金條款，規(guī)定承租人有預(yù)先繳納一定數(shù)額的保證金的義務(wù)，并約定一旦租賃船舶產(chǎn)生船舶優(yōu)先權(quán)致使船舶被法院司法扣押時(shí)，出租人有權(quán)使用保證金優(yōu)先支付受船舶優(yōu)先權(quán)擔(dān)保的海事債權(quán)，不足部分由承租人承擔(dān)或者出租人保留追償權(quán)，如果在支付完之后保證金仍有剩余則可用來沖抵出租人對(duì)承租人的租金債權(quán)。
二是以船東身份加入船東互保協(xié)會(huì)。出租人以船東身份加入船東互保協(xié)會(huì)成為入會(huì)船，將入會(huì)費(fèi)用以及保險(xiǎn)費(fèi)等作為成本分?jǐn)傇谧饨鹬杏沙凶馊顺袚?dān)。由于船舶優(yōu)先權(quán)所擔(dān)保的海事請(qǐng)求、賠償請(qǐng)求都是在船東互保協(xié)會(huì)保險(xiǎn)條款的承保范圍之內(nèi)。所以出租人可以通過加入船東互保協(xié)會(huì)來規(guī)避這種風(fēng)險(xiǎn)。
四、船舶留置權(quán)風(fēng)險(xiǎn)的防范
一是加強(qiáng)對(duì)承租人使用船舶情況的監(jiān)督。出租人為防范此種風(fēng)險(xiǎn)必須要做到對(duì)承租人使用船舶情況的及時(shí)監(jiān)督，全面掌握承租人修船、船檢的相關(guān)情況及費(fèi)用結(jié)算的情況。
二是要求承租人事先提供一定得履約擔(dān)保。如出租人可以與承租人在合同中根據(jù)具體實(shí)際情況與承租人在合同設(shè)定保證條款，要求承租人以遇預(yù)先支付一定比例的保證金或提供保證人的方式等來做出履約擔(dān)保。
當(dāng)前，中國(guó)的船舶融資租賃正處于起步階段，并缺乏對(duì)船舶融資租賃交易系統(tǒng)的法律規(guī)定，與發(fā)達(dá)國(guó)家相比，不論是在經(jīng)驗(yàn)上還是在專業(yè)水平上都還有很大的差距。因此只有深入了解、研究借鑒國(guó)際立法以及相關(guān)的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，在此基礎(chǔ)上完善我國(guó)相關(guān)的法律制度，同時(shí)，航運(yùn)業(yè)應(yīng)逐步提高自身的資信度和風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)，才能有效的規(guī)避船舶融資租賃各當(dāng)事方所面臨的風(fēng)險(xiǎn)。
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