時間：2022-07-14 14:37:28
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇合同法案例，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
[關鍵詞]典型案例；勞動法和社會保障法；案例教學
[中圖分類號] G642 [文獻標識碼] A [文章編號] 2095-3437（2017）01-0015-03
美國聯邦最高法院前大法官霍姆斯有言：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗?！辫b于法學的實踐性特點，蘊含豐富司法實踐的典型案例，便是形成此類經驗的重要源泉。作為法學專業本科教育核心課程之一，勞動法和社會保障法具有突出的“社會法”屬性，教師應當結合其學科、教學特點，高度重視典型案例在該學科教學中的功能。
誠如知名民法學者王澤鑒先生所言，法學教育不僅要傳授法學知識，還要擔負起培養學生各類法學技能，使其成為能勝任實際法律工作的“法律人”的重任。[1]在英美法系國家，“判例法”制度得以普遍采用，其是指法官依據一般習慣、司法實務之原理、同一法域之上訴法院或最高法院的先例[2]，對下級法院判案具有法律效力。因此，案例的作用不言而喻。在中國，將典型案例貫穿于勞動法和社會保障法教學之中，加強案例教學的研究對于完善社會主義法治體系，提高法律適用技術和司法裁判質量，促進法學教育同樣具有重要的作用和意義。[3]
一、勞動法和社會保障法的教學特點
不同學科、課程的教學特點一般決定了其教學方法的采用。正是勞動法和社會保障法的教學特點，決定了典型案例在該學科教學中應有的功能。
（一）教學內容上，強調知識性與制度性的統一
勞動法和社會保障法的教學內容，不僅應包含法學知識的講述、傳授，還應包含對該領域現行法律規則、制度的分析和闡述。后者只有結合典型案例，通過鮮活個案的講解，才能夠展示出具體法律規則、制度在司法實踐中的體現，既豐富了課堂教學內容，又能達到教學上有的放矢、言之有物的目的。
（二）教學方法上，強調理論性與實踐應用性的統一
勞動法和社會保障法的實踐性特點決定了在其教學中應貫穿理論性與實踐性統一的方法。在教學中，教師既要按照傳統方法講授有關勞動權、勞動關系等理論性內容，更要通過課堂研討、專題報告、“診所式”教學等多種教學方法的創新和組合，強調這些理論、規則和制度的實際應用價值；通過典型案例指導學生理解、掌握應用方法，提高實踐技能。
（三）教學目標上，強調規范作用與社會作用的統一
規范作用與社會作用的統一是法的固有特點[4]，對于社會作用的強調，應是勞動法和社會保障法教學的重要目標之一。勞動法和社會保障法的產生就是為了解決勞動引發的社會問題，其根本目的是通過傾斜保護，平衡勞動者和用人單位之間的地位，實現勞動關系的和諧，進而促進整個社會的和諧，因而它是以維護和實現社會利益為本位的。[5]可見，勞動法和社會保障法獨特的社會作用，使得有行業、社會影響力的典型案例具有突出的地位和功能。
二、勞動法和社會保障法典型案例的范圍
典型案例因其獨特的內容、作用和價值而獲得了教學上的重要意義，成為深化課堂教學內容，訓練、提升學生法律思維能力與法律實踐技能的有效素材。教師如何從豐富大量的司法案例中，選取出符合“典型”特征的案例，為教學所用，可以在以下三種案例范圍內綜合考慮。
（一）司法機關的各類典型、指導性案例
根據中國現行案例指導制度，最高人民法院會不定期從各級人民法院的判例中，選取符合法治精神、具有典型意義的案例，作為某一部門法領域的指導性案例公開，作為各級人民法院審理、裁判類似案件的參考。其中包括實踐中較為新穎或疑難的勞動法和社會保障法領域案例。
（二）具有法律解釋、適用方面特殊功能的案例
大陸法系國家的成文法，往往比較抽象，容易導致局限性，通過司法案例可以有效地解釋法律原則、規則的內涵，統一法律適用方面的標準，從而不斷賦予成文法新的活力。在中國，在法律解釋、適用方面具有特殊功能的案例因其上述功效，不僅應當得到高度重視，還應當通過教學，進一步充實勞動法和社會保障法有關理論和規則。后文詳細闡述的有關職工工傷認定的案例便屬于此類。
（三）具有較高行業、社會影響力的案例
在勞動法和社會保障法等社會屬性較強的部門法領域，一些司法案例在回應社會關注、化解社會糾紛方面具有重要意義，它們往往具有較高的行業、社會影響力，如乙肝病毒攜帶者就業歧視、航空公司飛行員集體“跳槽”、用人單位違法約定違約金等案例。此類案件的裁判通常經過了嚴格的斟酌和程序，為處理類似案件提供了預測和指引。
三、典型案例在勞動法和社會保障法教學中的主要功能
在選取出典型案例的基礎上，應結合勞動法和社會保障法有關知識點，通過多樣化的課堂教學，充分發揮其主要功能，以實現良好的教學效果。以下筆者就結合有關典型案例來具體討論。
（一）通過典型案例輔助學生理解知識要點
《勞動合同法》第23條第2款第1句規定：“對負有保密義務的勞動者，用人單位可以在勞動合同或者保密協議中與勞動者約定競業限制條款，并約定在解除或者終止勞動合同后，在競業限制期限內按月給予勞動者經濟補償。”①然而，現實中，競業協議僅規定雇員的競業義務，而根本未約定競業補償的情形屢見不鮮。因此，立法界、司法界及學術界都必然面臨這樣一個問題：未約定經濟補償對競業協議效力會產生什么影響？各地對于上述問題的意見不一，如上海市高級人民法院《關于適用〈勞動合同法〉若干問題的意見》(以下簡稱“上海意見”)第13條認定未約定經濟補償的競業條款具有約束力，而江蘇省高級人民法院、江蘇省勞動爭議仲裁委員會《關于審理勞動爭議案件的指導意見》(以下簡稱“江蘇意見”)第13條第1款則認定無拘束力。實踐中也產生了同案不同判的結果，例如在潘志剛與廣州貝聯信息科技有限公司追索勞動報酬糾紛上訴案中，法院以權利義務不對等為由認定未約定經濟補償的競業條款不具有約束力；②而在賀禮華與上海仟代中田閥門有限公司勞動合同糾紛上訴案中，法院則簡單以雙方當事人意思表示一致為由認定未約定經濟補償的競業條款仍具有約束力。③遺憾的是，學術界對此未給予應有的關注和思考，從而未能與司法界形成良性互動。本文擬通過整理與分析我國各級法院有關離職競業禁止的判例，總結司法界對該問題的回應與變遷，結合理論學說和地方出臺的法律文件或指導意見，探究解決問題的統一方案，以期為司法實踐和立法完善提供穩妥且具有可操作性的法理依托。
二、司法界的見解
盡管我國不是判例法國家，但是實踐中出現的司法判決至少可以大體反映法官們對此問題的看法，尤其是在法律法規缺失的情形下，這些由法官基于現實案情作出的具有實際約束力的判決文書為我們提供了一條通向問題解決的研究進路。筆者以“競業限制”和“競業禁止”為檢索關鍵詞，從北大法寶司法案例數據庫上公布的自1998年至2010年和中國法院網裁判文書數據庫上公布的自2006年至2010年以來全國各級法院有關離職競業禁止的152份判決書中，篩選整理了43宗符合本文研究對象的典型案件。盡管所獲得的案例仍有可能有所遺漏，但在現有研究條件下，這種系統考察司法案例為制度完善提供法理支持的研究方法和由此所得出的結論仍具有價值。
迄今為止，司法界關于未約定經濟補償對競業協議效力的影響并未形成一致意見，但筆者對通過上述渠道獲得的案件進行歸類梳理，基本概括出司法實務中有兩種代表性觀點。第一，無效說。該類案例有28件之多，幾乎覆蓋了所有勞動爭議相對集中的省市地區，如北京、天津、上海、重慶、廣東、江蘇和浙江。這些案例認定競業協議無效的共同理由是未約定經濟補償有違權利義務對等和公平、平等原則。第二，有效說。與無效說針鋒相對的另一主要觀點是有效說，總計有15件案例，主要以意思表示真實一致，不違反強制性規定為由認定競業協議有效。為便于觀察分析，筆者對無效說和有效說的案例制表如下。④
值得關注的是，《最高人民法院公報》2009年第11期選登了南京市鼓樓區人民法院于2007年12月14日審結的一宗有關離職競業禁止的典型案例——王云飛訴施耐德電氣(中國)投資有限公司上海分公司勞動爭議糾紛案。⑤本案的糾紛并不在于未約定競業補償，而在于約定的競業補償遠低于《江蘇省勞動合同條例》第17條第1款第2句規定的法定最低標準，但法官通過“法律續造”，認為“沒有約定競業禁止經濟補償或者補償數額過低、不符合規定的，競業禁止協議沒有法律約束力”，該觀點被總結在裁判摘要中。
目前，無論是從數量上來看，還是從代表性上來看，“無效說”在司法界均居于主導地位。一些地方出臺的意見亦采納無效說。加之前述《最高人民法院公報》選登地方法院案例似乎也傾向于支持無效說。這是否意味著我們應該不假思索地選擇“無效說”作為問題的解決方案呢？
三、司法界見解的揚棄——賦予雇員約定或法定的競業補償請求權的“有效說”
最高人民法院在《關于當前形勢下做好勞動爭議糾紛案件審判工作的指導意見》第10條明確指出：“在審理競業限制糾紛案件時……既要防止因不適當擴大競業限制的范圍而妨礙勞動者的擇業自由，又要保護用人單位的商業秘密等合法權益，最大限度地實現設立競業限制制度的立法本意和目的。”雖然該指導意見是在金融危機背景下出臺的，但其道明的設計競業禁止制度時所應遵循的正確思路仍然具有價值。基于該思路，筆者在對判例進行實證分析的基礎上，立足于我國國情，結合地方法規、意見，綜合權衡無效說和有效說的利弊，認為目前采取賦予雇員約定或法定的競業補償請求權的“有效說”的法律設計為妥。這有著多重理由，試分述如下。
(一)有利于維護社會公共利益——市場的公平競爭秩序
表1和表2的信息充分反映了實踐中離職雇員因知識產權意識淡薄而普遍違反競業協議的現實。除在兩宗個案中雇員自覺遵守協議之外，⑥其他所有案件的糾紛均緣于雇員離職后即以自營或他營的競業形式侵害原雇主的商業秘密。雇主不約定經濟補償的行為固然值得非難，但正如成都市高新技術產業開發區人民法院在判決書中所指出的那樣，認定未約定補償金的競業禁止條款無效，會導致失去法律設立競業禁止義務的意義，不利于建立正常有序的市場，保護企業的合法權益。⑦鑒于雇員侵犯商業秘密的普遍現象，筆者認為，目前應以認定未約定經濟補償的競業協議有效為妥，這樣不但可以增強競業協議對離職雇員履約的“震懾力”，而且可以維護市場的公平競爭秩序。
(二)可以衡平勞資雙方的權益
該法律設計可以充分兼顧勞資雙方的權益并克服采無效說和有效說的司法案例所存在的不足。認定競業協議有效能夠改善其在現實中對雇主權益保護不足的狀況，不僅可以有力遏制上述雇員離職后侵犯商業秘密的普遍現象，而且有利于雇主借助競業協議加強保護商業秘密，從而間接避免“維權難，勝算低”的商業秘密侵權之訴。⑧認定有效并同時確保事后約定的或法定的競業補償請求權，既可以避免單務、無償的競業協議 ，⑨也可以彌補無效說導致競業補償請求權基礎喪失的法律缺陷，避免那些有侵害意思自治原則之嫌的采有效說的案例，即法院在無任何約定或法定的競業補償的情形下，以近乎擬制的方法為雇員“創造”競業補償請求權。⑩既可以充分尊重當事人的意愿，也可以有效避免訟累。
(三)存在一定的“地方立法”基礎
下述意見和紀要不全屬于形式意義上的地方立法，但由于其代表目前勞動爭議集中地區的司法實務意見，其參考意義不容忽視?！渡钲谑衅髽I技術秘密保護條例(2009)》第17條第1款第2句、“上海意見”第13條和北京市勞動和社會保障局、北京市高級人民法院關于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀要(以下簡稱“北京紀要”)第39條第1款均規定，未約定經濟補償的競業協議有效并賦予雇員事后約定的或法定的競業補償請求權。(11)與持有效說的地方意見旗鼓相當，廣東省高級人民法院、廣東省勞動爭議仲裁委員會《關于適用〈勞動爭議調解仲裁法〉、〈勞動合同法〉若干問題的指導意見》(以下簡稱“廣東意見”)第26條第2句、(12)浙江省勞動爭議仲裁委員會《關于勞動爭議案件處理若干問題的指導意見(試行)》(以下簡稱“浙江意見”)第31條第1款、(13)和“江蘇意見”第13條第1款(14)均認定無經濟補償的競業協議無效。但值得注意的是，“廣東意見”與后兩省嚴格認定無效的意見存在著細微的差別，筆者認為，從其“至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力”的文義可以看出“廣東意見”試圖通過給予雇主一定的“補正”期限使競業協議符合法定要件而有效，其潛藏的不輕易認定競業協議無效之意溢于“文”表。基于以上調研分析，筆者認為，目前地方的主流意見是不輕易認定未約定經濟補償的競業協議無效，盡量從兼顧勞資雙方利益的角度出發肯定其效力并賦予離職雇員事后約定的或法定的競業補償請求權。因此，筆者的“法律設計”有一定的“地方立法基礎”，存在被接受和推廣的可能性。
(四)符合現行法律法規
根據合同法原理，原則上競業協議于雙方當事人意思表示真實一致時成立即生效。筆者認為，從學理上分析，該法律設計符合現行法律法規，與之不相沖突。
1.根據《勞動合同法》不能得出無效的結論
由于《勞動合同法》第23條第2款第1句未將“約定經濟補償”規定為競業協議的生效要件，因此不能簡單據此認定未約定經濟補償的競業協議無效。同時，也不能根據《勞動合同法》第26條認定未約定經濟補償的競業協議無效。因為該調整勞動合同無效或者部分無效的規定并不適用于獨立于勞動合同的競業協議，競業禁止作為特定的法律制度，其約定形式即無論競業條款是規定于勞動合同之中，還是以單獨協議存在，均不能抹殺其獨立于勞動合同的本質屬性。鑒于該獨立性，“浙江意見”第31條第1款以未約定經濟補償屬于《勞動合同法》第26條第2項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”情形而認定競業限制條款或協議無效的做法值得商榷。
2.依據《合同法》也不能得出無效的結論
首先，就作為必要之點的經濟補償未達成合意并不必然導致競業協議因不成立而無效。通常來說，當事人就必要之點未達成合意時，合同不成立。(15)然而，早有德國學者和判例對此作出限制性解釋，認為即使當事人就合同必要之點未達成合意，合同也可以成立，但前提是當事人仍有受合同拘束的意思且該漏洞事后可以通過法律或法官得到填補。(16)這種在必要之點可填補的基礎上尊重意思自治而認定合同成立并生效的處理模式對我國法律而言并不陌生，且已得到印證，如《合同法》第159條并未認定未約定價款的買賣合同無效，而是規定可以根據該法第61條、第62條第2項事后確定價款。《勞動合同法》第18條也沒有簡單使對勞動報酬約定不明確的勞動合同無效，而是可以通過事后協商或參照相關規定確定。反觀競業協議，經濟補償并非不可填補的要素，完全可以在尊重當事人意愿的基礎上認定未約定經濟補償的競業協議有效并通過事后約定的或法定的競業補償請求權來填補該要素。
其次，不宜簡單依照《合同法》第52條第4項認定未約定經濟補償的競業協議無效。因為社會公共利益的內涵和外延不確定，極易被誤解或濫用，如果不考慮個案中的具體利益狀況，徑行以損害社會公共利益為由對此做出無效的評價，難免會產生不公平的結果。雇主不約定經濟補償固然值得非難，但難謂有損社會公共利益，相反，動輒認定未約定經濟補償的競業協議無效，反而會因忽視現實中雇員離職后侵犯商業秘密的普遍現象而損害社會公平競爭的秩序利益。因此，為了不至于使設計競業禁止制度的最初目的——保護企業的商業秘密——輕易落空，筆者認為還是通過維持競業協議的效力并賦予雇員事后約定的或法定的競業補償權來矯正這一缺陷為妥，從而達到兼顧和平衡勞資雙方權益的效果。
最后，根據《合同法》第52條第5項“違反法律、行政法規的強制性規定”不能得出無效的結論。目前尚無行政法規的強制性規定調整競業補償的約定。至于《勞動合同法》第23條第2款第1句是否為強制性規定，尚有疑義。但筆者認為，即使考慮到《勞動合同法》出臺前有關競業禁止的重要立法均規定用人單位應當支付競業補償的背景，(17)將該句解釋為強制性規定，也不應當簡單據此認定未約定經濟補償的競業協議無效，具體理由如下：最高人民法院近期對我國法院系統根據《合同法》第52條第5項一概認定違反強制性規定的法律行為無效的機械裁判思路進行了反思。這充分體現在其公布的《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》第14條、《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第15、16條，以及《充分發揮民商事審判職能作用為構建社會主義和諧社會提供司法保障》的“關于合同無效的認定問題”部分。細察這些規定可以發現，最高人民法院現在的裁判思路是，在權衡相互沖突的利益基礎上，通過探求被違反的強制性規定的意旨即規范是否意欲影響法律行為的效力，來限制法院動輒以違反法律強制性規定為由否定私法 行為效力的行為。
筆者認為，最高人民法院關于適用《合同法》第52條第5項的最新裁判思路可以運用于判定未約定經濟補償的競業協議效力的問題上。首先，《勞動合同法》第23條第2款第1句并沒有明確規定未約定經濟補償的競業協議無效，所以它屬于本身未明確規定違反自身規定將導致民事行為無效的強制性規定。之后在權衡勞資雙方相互沖突的利益基礎上，通過探尋該規定的立法意旨來判斷為了達到規定的目的是否有必要否定競業協議的效力?！秳趧雍贤ā返?3條第2款第1句之所以要求雇主“并約定”經濟補償，恰恰是為了在保護雇主的商業秘密和維護雇員的自由擇業之間取得平衡，旨在積極督促雇主約定并支付競業補償，從而最終達到保護商業秘密的目的。若簡單認定未約定經濟補償的競業協議無效，則會違背該規定的初衷，案例的實證分析對此亦提供了有力的佐證，無效的法律后果既不利于雇主也不利于雇員。因此，筆者認為，不草率根據《合同法》第52條第5項認定未約定經濟補償的競業協議無效，更符合《勞動合同法》第23條第2款第1句的意旨，同時也能更好地發揮競業禁止制度的功能。
四、競業補償的合理確定：關乎“有效說”運用于實踐的現實問題
筆者從現實和理論角度對賦予雇員約定或法定的競業補償請求權的有效說的合理性進行了論證，但為了使其能被推廣運用于實踐中仍需從操作性的角度作進一步探討。認定競業協議有效簡單易行，但如何同時確保雇員享有事后約定的或法定的競業補償請求權則欠缺具體的操作方案。遺憾的是，我國勞動法律法規和上述采有效說的地方法律文件或指導意見均未對競業補償的合理確定作出規定，這也就導致司法實踐中法院因缺乏統一的法律法規作為參照，而大多傾向于簡單以認定未約定經濟補償的競業協議無效的方式結案，從而“有意”或“無意”地回避了合理確定競業補償的困擾，這也許正是無效說在司法界占主導地位的原因。
有鑒于此，筆者立足于本土立法資源，在研究相關判決的基礎上，擬為勞資雙方和司法實踐合理確定競業補償提供以下具有可操作性的學理方案：首先，為了從源頭上保證競業補償的合理性，有必要選擇合理的競業補償的計算基礎，即以“雇員離職前實際獲得及應當獲得的以貨幣形式及實物形式支付的勞動報酬”作為計算基礎，這樣能夠透過現實中紛繁復雜的收入情況，將雇員離職前所有的勞動收入涵蓋其中；(18)隨后，運用合理的計算方法分別確定計算基礎中固定勞動收入和浮動勞動收入的數額；最后，采取“雙重標準”以確保最終計算出的競業補償額具有合理性，即以其符合“法定最低標準”為原則。該標準在我國已具有立法基礎，許多地方出臺的法律文件對此予以了明確規定，據此筆者認為，競業補償按年計算不得低于雇員離職前最后一個年度獲得的勞動報酬總額的1/2是切實可行的。(19)同時，在綜合考慮競業限制的范圍、地域、期限下，以不低于法定最低標準的競業補償“不能不合理降低勞動者原有的生活水平”為補充。(20)
筆者在寫作過程中得到了南京大學法學院葉金強教授的悉心指導，并在案例收集方面得到金杜律師事務所張坤律師的幫助，特此致謝。
注釋：
①為行文方便，以下如無特別說明，“競業限制/禁止”均指“離職競業禁止”；“競業約定/協議”均指“離職競業禁止約定/協議”；“經濟/競業補償”均指“離職競業禁止經濟補償”。
②廣東省廣州市中級人民法院(2009)穗中法民一終字第679號民事判決書。
③上海市第一中級人民法院(2009)滬一中民一(民)終字第2419號民事判決書。
④需要說明的是，以下兩表的統計重點在離職雇員的競業形式、法院認定競業協議具有不同效力的理由以及由此而對雇主產生的判決結果。其中，在持無效說的案例中，法院常使用競業協議“不受法律保護，不具有約束力”等表述而代指“無效”。
⑤參見《最高人民法院公報》2009年第11期，第39頁。
⑥章程與道康寧(上海)有限公司勞動合同糾紛案，(2004)滬二中民一(民)終字第258號；上海某技術工程有限公司訴黃某勞動合同糾紛案，(2010)盧民一(民)初字第481號。
⑦劉某訴成都市某貿易發展有限公司勞動爭議糾紛案，(2006)高新民初字第1138號；四川某藥業有限公司訴李某勞動爭議糾紛案，(2007)高新民初字第337號。
⑧表1信息反映，在認定無效的24宗競業糾紛案例中，僅有7宗案例是雇主通過商業秘密侵權之訴維權成功的，其余17宗案例均以失敗告終。然而，表2與表1形成了鮮明對比，在認定有效的10宗競業糾紛案例中，雇主均成功維權，其中基于商業秘密侵權之訴維權成功的案例僅有1宗，而雇主以競業協議直接維權的其余9宗案例均無一例外獲得勝訴。雇主在實踐中維權結果的巨大反差充分說明，是否采用“無效說”須三思而后行。
⑨如馬冬云與南陽市影響力房地產營銷策劃有限公司勞務合同糾紛上訴案，(2009)南民商終字第232號；賀禮華與上海仟代中田閥門有限公司勞動合同糾紛上訴案，(2009)滬一中民一(民)終字第2419號；上海××實業有限公司訴被告楊××勞動合同糾紛，(2010)浦民一(民)初字第6215號。
⑩如章程與道康寧(上海)有限公司勞動合同糾紛案，(2004)滬二中民一(民)終字第258號，法院自行合理酌定競業補償；董聯革與勝利油田勝利動力機械集團有限公司不正當競爭糾紛上訴案，(2008)魯民三終字第42號，法院均超常規地從寬認定雇員的高收入中含有合理的競業補償；劉某訴成都市某貿易發展有限公司勞動爭議糾紛案，(2006)高新民初字第1138號，法院自行認定雇員有隨時向雇主主張競業補償的權利。
(11)“深圳條例”規定：約定補償費少于上述標準或者沒有約定補償費的，補償費按照該員工離開企業前最后十二個月月平均工資的二分之一計算。“上海意見”第13條規定：勞動合同當事人僅約定勞動者應當履行競業限制義務……補償金數額不明的，雙方可以繼續就補償金的標準進行協商；協商不能達成一致的，用人單位應當按照勞動者此前正常工資的20%-50%支付；競業限制期限約定不明的，雙方也可以繼續協商，協商不能達成一致的，限制期限最長不得超過兩年。&l dquo;北京紀要”規定：……雙方可以通過協商予以補救，經協商不能達成一致的，可按照雙方勞動關系終止前最后一個年度勞動者工資的20%-60%支付補償費。用人單位明確表示不支付補償費的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。
(12)“廣東意見”第26條第2句規定：至工作交接完成時，用人單位尚未承諾給予勞動者經濟補償的，競業限制條款對勞動者不具有約束力。
(13)“浙江意見”第31條第1款規定：用人單位與勞動者約定競業限制但未同時約定經濟補償，或者約定經濟補償的數額明顯過低、不足以維持勞動者在當地的最低生活標準的，屬于《勞動合同法》第26條第2項規定的“用人單位免除自己的法定責任、排除勞動者權利的”情形，該競業限制條款或協議無效。
(14)“江蘇意見”第13條第1款規定：用人單位與勞動者約定了競業限制條款但未約定經濟補償，或者約定了經濟補償但未按約定支付的，該競業限制條款對勞動者不具有法律約束力。
(15)王澤鑒：《債法原理》，北京大學出版社2009年版，第149頁。
(16)Hans-Joachim Musielak, Grundkurs BGB, 11. Aufl.(2009),Verlag C. H. Beck, Rn. 136; Larenz/Wolf, Allgemeiner Teil des deutschen Bürgerlichen Rechts, 9. Aufl.(2004),Verlag C. H. Beck, S. 569.
(17)《勞動部關于企業職工流動若干問題的通知》第2條、《國家科委關于加強科技人員流動中技術秘密管理的若干意見》第7條，以及《勞動合同法(草案)》(征求意見稿)第16條第3款第1句。
(18)《深圳市企業技術秘密保護條例(2009)》第17條第2款中“全部勞動報酬”的字眼以及開放式列舉的立法技術充分體現了深圳立法者力求確保計算基礎所涵蓋收入的完整性和準確性，值得提倡與推廣。
關鍵詞：案例教學；教學法；經濟類課程
DOI:10.16534/13-9000/g.2016.0244 文章編號：ISSN2095-6711/Z01-2016-02-0038
從世界法制的發展趨勢看，兩大法系涇渭分明的格局不再，“兩大法系呈現一種相互融合的狀態”（王利民）。我國在司法實踐中，法院用先例判決制度審結案件，就是借鑒了英美法系判例法經驗。在法學教學實踐中，英美國家較早使用了“案例教學法”，培養高素質法學人才。而我國對案例教學法的運用較為滯后，具體到經濟法課程，無論是教學方法還是手段都需改進。傳統課堂重理論、輕實踐，導致學生運用成文法條解決實際問題的能力低下。照本宣科式的教學模式不適用法學教育，經濟法課程應積極引入案例教學法。經濟法課程的案例教學，當前的發展問題較多，主要是案例教學體系不夠健全，與之配套的經濟法案例教程良莠不齊，數量短缺，案例教學質量評價體系無量化的標準，經濟法課程的案例教學處于探索階段。為適應我國對經濟領域應用型法律人才的需求，本文就經濟法課程如何適用案例教學進行了分析與探討。
一、案例教學的前世今生
教學中使用案例，是對案例教學法基本特點的理解。案例教學至今已有100多年的發展歷史，哈佛大學法學院最早利用案例方法對學生開展職業培訓。19世紀70年代，哈佛大學法學院院長推出的《合同法案例》，是已知最早的案例教學教材。大約在1870年及往后的40余年里，“案例教學法”開始普遍使用，幾乎所有的居于領銜地位的法學院都積極響應。當前在西方國家，案例教學法已被廣泛應用，具體涉及在法律、管理、商業、醫學等職業領域。在各高校，本科生、研究生包括繼續教育都普遍開展案例方法教學。以哈佛大學為代表的“案例教學法”，其特點是案例源自現實，精心篩選，成其典型。通過案例，展現疑難情景，引發思維風暴，激發潛能，尋找對策。這種案例教學法，實質是不出課堂的實踐訓練。通過案例教學，展現現實中的矛盾與困境，提高學生分析、解決問題的能力。案例教學通過對社會實踐經驗的透視，體現其內含的原則、觀點及方法。
二、經濟法案例的特點
經濟法課程使用案例教學，首先要了解什么是案例？案例是一些疑難情景的描述，與現實的、具體的、需要進行探索和解決的問題相關。案例反映的中心問題一個或數個，其結構包括事件背景、發生發展的過程、矛盾的沖突與激化、疑難問題的提出，不同觀點的討論、矛盾解決的策略與方案等。經濟法案例的特點可概括為：1.案例來源于現實的經濟生活案例是需要由師生研究與解讀的，呈現于課堂的某些現實場景。案例源自生活，是與問題相關的，為達到教學目的，而基于現實設計的情景。案例情景具有真實性與實踐性，充分展示矛盾與事態的曲折發展過程。案例教學的目標是培育應用型法律人才，案例研討，有助于學生實踐能力、創新能力的培養。2.所選的案例具有典型性案例的選擇要與教學目的相銜接，涵蓋課程的重點與難點，案例提供的疑難問題應具代表性，適合課堂研究與討論。典型的案例應能說明經濟法課程各章節的法理，案例里的復雜情景與多種觀點是案例研討的基礎，便于學生多角度思考。通常選取新近發生的、貼近學生生活經歷的、與名人相關的或本地的案例，能引起學生的興趣與重視。3.案例的設置具有針對性、目的性案例要注意與經濟法規則、條文、爭議觀點以及教學相關聯。在案例研討中，學生的分析、推理和判斷過程，必須基于對法條內涵的理解、案例疑難情境的認識。通過將法律規定與案例情景中分散的線索串聯起來，從問題解決者的角度來表達自己的觀點，尋求解決對策。案例教學，有利于訓練學生思維方法。以上特點，體現了案例教學的思考性、復雜性與綜合性。4.案例的表現形式變化多端按屬性不同劃分，案例可分為探索性案例、描述性案例、實證性案例、說明性案例等。隨著案例的形式變化發展，出現了事實和虛擬相結合的案例；全局和局部相結合的案例；隨著多媒體教學、微課的普及推廣，在平面的圖文案例基礎上，出現了更多的視聽案例。案例教學，絕非案例的簡單羅列與推介。經濟法課程的案例教學，應在案例廣泛收集的基礎上，編寫案例教程。一部完整的經濟法案例教程，應反映教學的指導思想、課程的重點難點。具體到所選案例，應全面反映案情發展、相關的法律問題及爭鳴觀點。通過介紹法律要義、組織小組討論、結合案情進行法理分析。
三、案例教學的組織
案例教學的組織，通常會碰到幾個問題。從以下常見問題的分析中，可發現有效組織案例教學的方法。1.個案分析還是多案例引用課堂教學個案分析的特點是，一個典型案例包括了多個課程知識點，分析深入具體，觀點豐富。個案分析研討，對法律知識的掌握能產生融會貫通的效果。圖書資料上就有大量的個案分析。但學生的特點是，對某一案例興趣的集中度不夠持久，對法理的長篇論述缺乏熱情，所以個案分析研討不適宜大量使用，或者將研討的典型個案作簡化處理。實踐中教學效果較好的是多案例引用，這需要大量案例的儲備與選用，一個法條直接引用多個案例分析證明其中的法理，不斷調動學生的興奮點，增強內容的新鮮感，可使學生長時間對教學內容保持專注。這種教學法必須投入大量的備課精力，博采眾長，才能達到多案例引用的教學效果。2.集中研討還是小范圍提問一個典型案例的集中研討理論上講能使各知識點融會貫通，但針對非法律專業的學生，效果不一定很好。主要是學生課前預習不足，對法律的新知識理解不深或一片空白，課堂參與的主動性不強，對預先設置的問題沒有任何概念，研討的后果是學生憑直覺或隨意想象回答問題。個案的集中研討要達到較好的效果，必須預先布置任務，創造場景，預習相關的法律法規知識，調動學生主動參與才能達到較好的效果。但個案研討的弊端也很明顯，主要是耗時費力，學生的主動參與有熱情，做預習與思考的卻不多，結果是氣氛熱烈，效果有限，課堂時間大量流失，案例教學流于形式，實際效果不佳。相比小范圍提問，通過問題的有效設計，能及時地調動學生的注意力，加強學生課堂參與的主動性。不同案例以及問題的設置，能不斷刺激學生的興趣，使課堂氣氛活躍。學生通過獨立思考，快速反應，提出對問題不同的回答，引起了對案例判決結果以及分析的好奇心。小范圍提問，還能節約時間，教師可有效地利用課堂的時間資源，向學生提供更多的信息。目前，高職經濟法課程教學內容繁雜，比較適合針對不同案例的小范圍提問。3.采用模擬法庭還是傳統的課堂后現代主義以“異質平等觀”主張去權威、去中心、拆結構、摒歧視。反對用統一標準評價教學，主張接受差異，保護學習者的豐富性、多樣性，關注具有無限發展潛能和各具獨特性的學習者個體。模擬法庭，能引導學生表達多面的觀點，以多元的思維方式和對話創新，讓學生模擬決策情境，體現了后現代主義以話語結構審視教育的方式。模擬法庭通過模擬具體的案情，把學生分為立場對立的有帶有課堂競爭色彩的原被告雙方。庭審開始后，由教師模擬的法官設置相關的案例，原被告雙方通過法庭陳述、辯論和總結，把事件發生的背景、案情反映的問題、矛盾和沖突提示清楚，最后通過“法官”的當庭判決、陳述判決理由。模擬法庭整個庭審過程真實、緊張、熱烈，教學雙方作為共同參與者致力于問題的解決，改變傳統課堂平鋪直敘、枯燥乏味等不足。模擬法庭要注意的是案例設置的針對性與典型性。不足之處是模擬法庭較適合小班授課、要求學生對涉案的法律法規知識進行預習，模擬法庭對學生的法律素養、思維判斷能力以及主動參與的熱情等綜合素質要求較高。經濟法教材中，像消費者權益保護法、合同法等章節內容適合開展模擬法庭授課。傳統課堂教學由于上課信息量大，教學內容系統全面等特點，加上采用多媒體教學，已經不是簡單而機械的課堂陳述。而模擬法庭，國內已有相應的實訓軟件出現。傳統課堂與模擬法庭可以實現融合互補。
四、案例教學的效果
案例教學，可使學生訪問多種需要分析、解讀的疑難情景。案例教學的效果體現在以下幾方面：1.實現互動教學，改變傳統的教學模式課堂是師生互動、交往的場所，非教師個人表演的舞臺。通過案例教學，教師可從課堂機械的灌輸講授轉為雙向的互動參與，這體現了課堂以交往為媒介的特點，有利于構建平等、合作的師生關系。教師要關注、探尋學生的生存方式，在反思案例素材選擇的成敗得失后，不斷完善案例教程，提高教學技能，使學生在案例互動中內化所獲取的知識。2.提高學習效能，使學生轉向主動學習課堂教學，不是把學生作為被動受體進行訓練，而是要正視學生作為鮮活生命個體的特點，調動他們的真實情感，激發他們的求知欲，探求周圍世界。使用案例教學，爭議的觀點可能很多。面對矛盾沖突的困境，學生需要獨立思考，探求法條內涵與問題的關聯性，做出準確的判斷分析。案例教學將使學生從被動的吸收者轉為主動的探索者，在主動學習中獲取知識，極大地提高了學習的效能，培養了學生的個性與創新精神。3.增強學生分析、應變及獨立思考能力，提高綜合素質課堂是探究知識而非簡單傳授知識的場所。由于社會經濟生活的復雜多變性，對于實際問題，法條往往難以機械地復制套用，學生必須適應外在環境變化，準確地把握各種法律關系。案例教學致力于問題情境的創設，使學生在動態的問題探究中，消化靜態的知識。案例教學對學生的獨立思考能力、問題分析能力、口頭表達能力、臨場應變能力都是極大的鍛煉。
參考文獻：
[1]蔣關軍.理論追溯:案例教學何以成為可能[J].教育學術月刊，2008.08
[2]程宏.法學案例教學的方法與運用[J].湖北社會科學，2008
關鍵詞 民法課程 實踐教學 教學改革
中圖分類4號：G424 文獻標識碼：A
中國計量學院是我國質量監督檢驗檢疫行業唯一的本科院校，2000年獲批法學本科專業，2006年獲批設立知識產權本科專業。作為法學和知識產權專業的核心課程，中國計量學院法學院的民法課程經過多年的教學積累，2006年獲學校重點建設課程立項，2007年在學校重點課程評估中獲得優秀，成為校精品建設課程。作為法學和知識產權專業的基礎課程，民法課程組一直積極探索實踐型法學和知識產權人才培養的方法，在理論教學的基礎上，采用形式多樣的實踐教學方法，以強化學生的科研實踐水平，培養創新能力。作為課程組成員，筆者親身參與民法課程的實踐教學和指導工作，并總結有關經驗和問題，以供同仁交流和探索。
1 民法課程實踐教學的模式設計
中國計量學院法學和知識產權本科專業的民法課程，開課時間為第二學期，時間跨度三個學期，共分144學時，每學期3學分48學時。課程教學內容為民法學理論講授，細分為《民法（1）》講授民法總論、《民法（2）》講授物權法、《民法（3）》講授債權法和侵權法。此外，在《民法》課程完成后，還有后續相關選修課程，如合同法、婚姻家庭法等。
可見，法學類專業中民法理論課程已具備完整的課程體系，但民法也是一門實踐性很強的課程，僅僅依靠理論講授很難達到教學目標，學生在完成理論課程后也感到民法理論博大精深，僅憑課堂教學很難真正掌握民法的理論知識。因此在理論教學的基礎上，民法課程組積極參與法學院開設的形式多樣的實踐教學環節以輔助民法教學，主要包括模擬法庭、民法案例研究、診所法律教育以及課外科技活動指導等。
其一，在開始民法課程學習的過程中，第三學期開設必修實踐類課程——模擬法庭（民訴），由民事訴訟法和民法課程的授課老師參與學生模擬法庭的指導，通過選取民事案例、進行模擬法庭演練、參與法院庭審觀摩等情景化教學方法，運用民法理論和訴訟技能訓練學生民事訴訟的實踐能力，加深學生對民法理論制度的理解和掌握。
其二，在民法課程結束后，在第五學期開設必修實踐類課程——民法案例研究，課程圍繞民法案例，采用師生共同討論、分析案例的方式教學。具體分為循序漸進的四個步驟進行：第一步，由教師講授案例分析的原則和方法，啟發學生的理論聯系實際的實證分析思維；第二步，教師指定某一案例，布置學生在課外閱讀，為案例分析作鋪墊；第三步，組織學生展開課堂討論、分析案例；第四步，教師結合民法理論對本次案例分析的情況進行歸納總結。
其三，通過民法案例研究課程，學生對真實的民事案例有了一定的接觸和了解，第六學期開設選修實踐類課程診所法律教育，該課程由法學院獨立設置的法律診所組織授課，民法課程組教師參與指導。診所法律教育采用20人左右小班化教學，其中分有民事案件的小班。法律診所的教師指導學生全程參與真實的民事案件，從如何會見當事人、調查取證、咨詢和調解、法律文書寫作以及庭審辯論等各個環節，采用模擬和實戰相結合的方式，將所學民法知識綜合運用于實際審判。
其四，在課余時間，民法課程組還積極指導學生參加各類課外科研項目、科技競賽等活動，引導學生選擇民法方向的科研課題，指導學生展開深入細致的研究，將課堂所學的民法知識與現實生活相結合。
2 民法課程實踐教學的實施效果
民法課程通過多元化的實踐教學，加深了學生對民法知識的掌握和理解，增強了學生的學習主動性、積極性，培養了學生的民法理論和實踐的應用能力。
通過案例研究教學，使民法理論與真實案例相結合，由于大量的案例來自社會生活實踐，能夠吸引學生的注意力，提高學生的學習積極性。案例教學十分注重學生的主體性，學生能夠主動參與學習活動，師生能夠互相交流，促使學生開動腦筋，認真思考。同時，在案例教學過程中，允許學生大膽提出自己的看法和見解，允許學生向老師提出不同意見，從而使學生在分析案例過程中逐步形成創造性思維。
通過模擬法庭和法律診所教學，讓學生運用掌握的民法知識和訴訟技巧，通過模擬法庭的演練和案件庭審的觀摩，真正理解民法原理和規則的適用。更有學生在老師的指導下房屋租賃合同糾紛的民事案件出庭參加訴訟，并最終獲得勝訴。
通過課外科技活動的指導，加深了學生對民法理論的理解和掌握，學生自己申報科研項目，運用民法原理自主地思考、研究社會現象，提高了學生分析問題和解決問題的能力。近三年來，民法課程組教師指導學生參加學校舉辦的學生科技計劃項目獲多個立項，在項目結題的基礎上再以科研成果參加學校的課外科技競賽獲得了不錯的成績。
3 民法課程實踐教學的改進建議
實踐教學是民法課程的必要輔助環節，與理論教學不同，實踐教學理念須以學生為中心，目的不是傳授學生理論知識，而是激發學生的興趣和思維，進而展開自主學習。因此，與傳統教學模式不同，民法課程實踐教學應注意幾個問題。
首先，實踐教學應盡可能貼近現實生活，才能激發學生的興趣，進入完整的情感世界去探尋和解決其中的法律問題。如案例教學中應保持選取案件的真實性，避免案件事實的人工化、簡單化。課外科技活動中也應引導學生選取與現實生活，尤其是校園生活緊密相關的社會現象進行研究。筆者就曾指導學生對大學校園失物招領、杭州市公交卡使用、大學生專利保護等學生日常生活中常見的民法問題展開科研項目研究。
國際貿易專業《國際商法》課程教學研究
隨著經濟全球化時代的來臨，帶動了國際商事活動蓬勃迅猛的發展。這在一定程度上要求我國高校培養既懂國際商事活動又能運用國際商事法律的復合應用型人才。因此，符合這一要求的國際商法課程日益受到重視，在法學專業、國貿專業都相繼開設，甚至發展成為國貿專業的核心專業課程。然而，作為非法學專業開設的一門法律課程，其教學目的、教學內容、授課對象的知識背景與法學專業有著本質的區別，因此要根據國貿專業學生的知識背景、培養目標進行相應的調整。
一、明確國際貿易專業的《國際商法》課程教學目標：
所謂教學目標是指教學活動主體預先確定的，在具體教學活動中所要達到的教學結果。任何教學活動均要圍繞教學目標展開。①教學目標應該和專業培養目標相匹配。法學專業的培養目標是培養專業型的法律人才。既包括適合在國家機關、事業單位、法律服務和企業法律實務等工作所需要的應用型法學專業人才又包括從事法學教學、研究的理論工作者。因此，《國際商法》對法學專業的學生來說僅僅只是一門學科而已，學習只是為了以后面對國際商事活動時，能夠較快的進行法律事務的處理。但是國貿專業不同，國貿專業培養的結合貿易、法律、外語知識的復合應用型人才。那么，對國際貿易專業的學生來說，國際商法是為了使他們懂得與國際貿易相關的法律，加強他們法律意識的培養，為工作中訂立外貿合同、預防和解決國際商事貿易活動出現的糾紛奠定基礎，保護自己的合法權利。
二、國際貿易專業《國際商法》的主要教學內容：
對于國貿專業的學生來說，《國際商法》是讓他們了解掌握規范國際商事主體及國際商事交往過程的各類法律。因此，只要是與國際商事主體、國際商事交往有關的的法律似乎盡可囊括，而不必拘于其法學部門的歸屬。從現在市面上絕大部分的國際商法教材看來通常包括商事主體法、合同法、買賣法、產品責任法、法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、國際貿易結算與支付法律、國際商事仲裁法。不過，國際商法內容很多，但往往課時有限，在各類高校32-74個學時不等。如何使得學時和學習內容平衡，筆者認為在教學內容的選擇上要突出實用性。國貿專業中專門開設有國貿實務、運輸、保險、國際結算等等課程，這些課程的一些內容和國際商法的內容是相重合的，這時候我們應該突出國際商法獨有應用和實用性強的內容進行講授。如《商事組織法》、《合同法》、《法》、《產品責任法》等等。
三、國際貿易專業《國際商法》教學方法的使用：
(一)案例教學法。案例教學以案例為基本教學材料，在教師的指導下，根據教學目的，將學生引入教育實踐的情境中，通過師生、生生之間的多向互動、平等對話和積極研究等形式，組織學生對案例進行調查、閱讀、分析和交流，教給學生分析問題和解決問題的方法，進而提高學生面對復雜教育情況的決策能力和行動能力，加深學生對基本原理和基本概念的理解的一種特定的教學方式。1②法律課程的學習，有很大一個作用是為了解決糾紛。案例教學法就起到了至關重要的作用。 如何能使得案例教學法成功呢?第一，選擇合適的案例是案例教學是否成功的決定性因素。選典型性和時效性近的案例---在有限的可是和浩瀚的國際商法內容中選取符合具有典型性的綜合性案例，激起學生參與、討論、調查、解決問題的興趣。社會在不停的發展，我們要注意選取新案例，不能選取早已經過時的案例。第二，案例準備階段有的國際商法案例較為復雜，涉及到不同國家的當事人、標的、經濟貿易關系，可能相關的知識面太廣，為了不耽誤課時，加大學生的參與面，在課前可以講案例的相關資料發給學生，讓學生查找案例的相關資料、課前討論和思考。第三，課堂教學階段，注重以學生為主，教師為輔，做好引導工作。在學生案例分析的過程中，突出對知識點的理解和掌握，培養學生實際解決問題的能力。
(二)直接講授法。國際商法課程中，依然還是有一些涉及概念、原則的理論性內容。我們不可能所有的課程內容都能找到具體適用的案例。所以傳統的直接講授法依然有它存在的必要。例如國際商法的概念，發展歷史，這些采用直接講授的方法更能理解和掌握。只是為了讓學生們能夠更好的參與和理解，在講授時要采用比較生活化的語言，適當的結合一些小的例子和習題加深以便學生掌握。
(三)情境教學法。現在國家支持人們創業，國貿專業要培養創業應用型人才。國際商法課程要注重法律知識的應用和實際解決問題能力的培養。為了實現這個目的，應充分使用情景教學法。如何使得學生對國際商法的內容不覺得枯燥，不是死板的條文，在內容傳授上引入情景教學法。比如在商事組織法中對合伙企業、個人獨資企業、公司的注冊內容的講授上，我會帶領他們實際模擬操作注冊程序。在學習合同法時，我會將學生分為買賣雙方，談判和簽訂正式的外貿合同，讓他們去解決談判中的糾紛。在講產品責任法的時候，會引導他們如何進行產品商標的注冊，自身權利的保護等等。通過這些情景教學法的使用，使得學生實踐運用法律知識的能力大大增強，也使得國際商法的書面知識牢牢掌握。
(四)模擬法庭教學法。模擬法庭教學法是法學專業教育常用的一種教學方式。我們在國貿專業學生授課過程中使用也是非常適合的。通過學生對法庭審判、仲裁案件的全過程全真模擬，能夠形象、直白的了解法律程序的相關知識。在對理論知識掌握的同時，學生以扮演法官、仲裁員、人、原告、被告的方式，對不同群體的自我權利保護有深刻的認知與體會。通過國際貿易交易過程的模擬，學生通過對進出口企業外貿合同談判和訂立的，處理外貿的糾紛的談判的演練，能夠對國際商法中合同法和國際貨物買賣法的內容有更深刻的理解。
(五)比較學習法。國際商法涉及到世界不同國家的法律制度，為了更好的完成相關知識的學習，比較學習法是有針對性的教學方式。如在兩大法系知識的傳授時，可以結合中國大陸法系的法律現象和中國香港的法律現象進行比較，能夠使得學生對兩大法系的異同有更加直觀、形象的了解。在對公司法、合同法知識的講授時，可以列舉一個小案例，引導學生去分析同一案例在中國、英美、國際條約等的法律規定是否相同，分析各自體系法律制度的特性和優劣。在使用比較學習的教學方式時，要注重學生用該種方式歸納、思考總結知識點。
(六)現在信息技術和多媒體教學設備的使用。教師可以通過中國大學城、微課等校園現代化的管理平臺，將課程簡介、教學大綱、多媒體課件、習題、案例、作業等教學資源上網，方便學生查閱、學習、檢測，同時為教師與學生之間提供一個溝通的平臺，實現開放性教學。多媒體教學設備的使用，解決了傳統黑板粉筆教學單一的教學方式。多媒體具有信息量大、美觀性、實用性等特點。在上課過程中，多媒體教學內容是教師備課時已經寫好的內容，不需要像傳統的黑板寫字，學生在課堂內可以吸取更多的知識，同時，音樂、圖案等多種因素的穿插，使得學生在觀看多媒體學習時興趣高昂，參與度更好。
四、總結
關鍵詞：分包合同；附條件條款；工程承包
中圖分類號：DF5 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2014）08-0297-03
一、附條件付款條款的法律性質分析
附條件付款條款所反映的法律關系通常都是建立在業主-總承包商-分包商的基礎之上，即業主和總承包商之間是總包合同關系，業主是總承包商的付款義務人；總承包商與分包商之間是分包合同關系，總承包商是分包商的付款義務人。具有附條件付款條款的分包合同與一般的分包合同在基礎法律關系方面，并無實質性區別。其特殊性在于，分包合同中約定了總承包商向分包商支付分包款項的前提條件是業主向總承包商支付了相應的款項。從本質上講，總承包商在分包合同對付款條款進行這樣的約定，其目的在于使分包商與總承包商共同分擔總承包合同項下的收款風險，從而轉嫁業主支付不能的風險。
在國外工程承包合同中，附條件付款條款表現為多種形式。① 關于附條件付款條款，一些國家的法律對其進行了明確的規定。在英國，根據《1996年房屋、轉讓、施工和重建法案》（Housing，Grants，Construction and Regeneration Act 1996）第113條的規定，施工合同項下以一方（總承包商）收到第三方（業主）付款為前提的付款條款是無效的，除非第三方（業主）破產。因此，“一般而言，附條件付款條款（例如，pay-when-paid條款）是無效的。”②
除英國外，美國、澳大利亞等國的法律也都對附條件付款條款的法律效力問題進行了明確的規定。③ 總體而言，各國法律都對附條件付款條款進行了限制甚至否定其效力的規定。因此，在國際工程承包領域，當合同適用法律為項目所在國或第三國法律時，應當調查所適用的法律或者適用法律所在國的司法判例對附條件付款條款是否有無效或者限制性規定，避免出現因適用該條款而發生法律風險。
隨著我國國際工程承包業務的迅速發展，附條件付款條款在國內工程承包領域得到了較快的推廣。關于附條件付款條款的法律效力問題，由于我國法律沒有明確的規定，司法實踐中的案例又各自具有其特殊性，導致對于附條件付款條款的法律效力問題存在多種不同的意見。如何認識附條件付款條款的法律效力問題，成為工程承包企業是否以及如何適用該條款進而規避相關法律風險的關鍵因素。
有人認為，附條件付款條款應當被認定為是附條件的民事法律行為，進而具有附條件付款條款的分包合同也是附條件的合同。在業主未向總承包商支付貨款時，總承包商有權拒絕向分包商支付貨款，理由是，根據合同法第45條、46條的規定，總承包商向分包商支付貨款的條件還不具備、期限還未滿足，因此，總承包商沒有向分包商支付貨款的義務。
簡單地應引用合同法第45條、第46條的規定作為拒絕向分包商支付貨款的理由，是對法律條文的片面理解。合同法第45條、46條的規定針對的是合同本身的效力，而具有附條件付款條款的分包合同的效力是一個沒有爭議的問題，無論業主支付與否，均不影響分包合同本身的效力。因此，不能以合同法第45條、第46條作為總承包商不履行付款義務的法律依據。
那么，應該如何認識附條件支付條款的法律效力呢？我們認為，既然我國法律沒有規定附條件付款條款的約定無效，且該條款沒有違反我國法律的其他禁止性規定及社會公益良俗，如果雙方當事人在平等協商的基礎上自愿達成該條款，雙方的約定符合合同意思自治原則，因此，合同一經成立并生效，該條款即應在合同當事人之間產生法律效力，雙方當事人受此條款的約束。
二、司法實踐中對附條件付款條款的認定
由于我國法律對附條件付款條款沒有進行明確的法律規定，而實踐中很多工程承包企業在分包合同中大量使用該條款，因此很容易發生法律糾紛。分析并研究相關的司法判例，對于我們進一步認識和澄清相關法律問題提供了必要的參考依據。
案例一①
總承包商甲公司參與了某工程項目設備采購公開招標，業主招標書要求總承包商甲公司提供生產廠家及工藝設備的相關技術資料。為此，分包商乙公司、丙公司作為設備制造商向甲公司出具了正式授權函，由甲公司牽頭參加此項目的投標。標書制作過程中，分包商乙公司、丙公司按照業主招標書的要求完成了相應部分的標書制作，包括商務、技術、安裝、服務等部分。后總承包商甲公司中標并與業主簽訂了供貨合同。同日，總承包商甲公司與分包商乙公司、丙公司分別簽訂了《供貨合同》。兩個《供貨合同》中約定付款方式均為：1.10%的預付款，在總承包商收到業主的預付款后支付給分包商。2.80%的合同款，分包商憑發票、制造廠商出具的出廠質量證書、制造廠商出具的明細裝箱單、原產地證書、業主指定的收貨人收貨簽字收據向總承包商提交，總承包商在收到業主方支付的該部分貨款后，支付給分包商。3.10%的合同款，在貨物通過最終驗收后，憑買（業主）賣雙方簽署的合同貨物最終驗收證明和發票，在總承包商收到業主支付的該部分貨款后，支付給分包商。
后項目順利執行完畢業并通過業主最終驗收。其間，業主僅向總承包商甲公司支付部分貨款，總承包商甲公司按比例分別支付給分包商乙公司和丙公司。此后，雖然總承包商甲公司多次向業主催討剩余貨款，但業主皆以資金緊張為由拒絕支付。
分包商乙公司、丙公司向總承包商甲公司索要分包合同款項，甲公司均以合同中約定附條件付款條款以及業主沒有支付款項為由拒絕向分包商支付剩余款項。分包商乙公司、丙公司無奈，分別依據《供貨合同》中的仲裁條款向仲裁委員會提起仲裁申請，要求總承包商甲公司支付剩余貨款及利息。經仲裁庭審理，分別做出了截然相反的兩份裁決。在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭支持了申請人的仲裁請求，做出了要求總承包商甲公司支付貨款及利息的裁決。而在分包商丙公司作為申請人的案件中，仲裁庭駁回了申請人的仲裁請求，裁決總承包商甲公司無需承擔付款責任。
上述兩個案件的爭議焦點均為：第一，本案《供貨合同》是否是格式合同？第二，合同中約定的“總包商從業主收到款項后，再支付給分包商”的付款條款是否有效？
在分包商乙公司作為申請人的仲裁案件中，仲裁庭認為《供貨合同》是總承包商甲公司為了重復使用而預先擬定的，用于和眾多供貨商簽訂此類供貨合同，因此該《供貨合同》的條款應當屬于合同法第39條規定的格式條款。基于此，仲裁庭認為，該合同條款中關于“買方收到業主支付的貨款后再支付給賣方”的內容明顯屬于免除被申請人責任、加重申請人責任、排除申請人主要權利。根據合同法第40條，應當認定無效。
在分包商丙公司作為申請人的仲裁案件中，由于總承包商甲公司向仲裁庭提交了大量分包商丙公司參與項目投標的證據材料，以及雙方協商議定合同條款的證據，仲裁庭充分尊重雙方當事人的意思自治，認為該付款條款不屬于格式條款并免除、加重或排除當事人的責任。最終，仲裁庭認定該條款有效并駁回了分包商丙公司的仲裁請求。
上述兩個案例，仲裁庭并沒有對于附條件付款條款的法律效力問題給予正面的解釋和說明。即便是認定附條件付款條款無效的第一個案件，仲裁庭也是借格式條款免除、加重或者排除對方主要權利的應認定無效的規定否定了該付款條款的效力，但是，仲裁庭并沒有裁定付款條款本身是無效的。可見，就目前我國合同法的規定而言，附條件付款條款的約定很難從法律上直接認定為是無效的或者是可撤銷的條款。
案例二②
原告金恒達公司與被告首建集團簽訂中板鋼材供應合同，由原告向被告提供中板1 422噸，被告向原告支付價款632萬元。關于付款方式雙方約定，被告在合同簽訂后向原告支付預付款400萬元，“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”（注：原告提供給被告的中板鋼材將使用于北京城建道橋公司承包的某道路改造工程中）。合同執行過程中，原告依約向被告提供了全部鋼材，被告對質量等沒有異議。北京城建道橋公司向被告支付了124萬元，被告已將該筆款項支付給原告，并最終合計支付貨款154萬元。余款69萬元經原告多次催要未果，遂向法院提訟。
庭審過程中，對于“余款待北京城建道橋公司撥付后支付”的理解，雙方持不同意見。原告認為，只要道橋公司開始向被告支付款項，被告就應當將余款付清，而不論道橋公司向被告支付的款項是多少；被告認為，只有道橋公司交工程款撥付給被告之后，被告再支付給原告剩余款項。
法院經審理后認為，合同雙方對合同條款理解意見相左，應根據合同的性質、目的和雙方的交易習慣，本著有利于實現合同目的的原則，按照通常理解進行解釋。道橋公司如何撥付款項以及撥付數額，并非本案合同當事人所能預料和控制，對該項約定的解釋過于苛刻，顯然對雙方都是不公平的。被告以道橋公司未向其全額支付款項為由拒絕向原告支付余款的抗辯意見，系不當解釋合同條款。最終，法院依照合同法第60條、第61條和第159條之規定，判決被告向原告給付剩余款項。
在本案中，法院亦沒有就附條件支付條款的法律效力問題進行論述，更沒有認定該付款條款無效。法院的判決實際是以條款約定不明，合同當事人應本著誠實信用的原則全面履行自己的合同義務為依據判令被告承擔還款責任的。
通過以上的案例可以看出，由于法律沒有對附條件支付條款的效力問題進行明確的規定，導致司法實踐中對附條件支付條款的法律效力問題存在較大的分歧。雖然上述案例中并沒有直接闡釋附條件付款條款是否有效，但上述裁決的背后其實都體現出司法機關對于附條件支付條款效力問題的謹慎態度。在目前工程承包領域業主總體說來較為強勢的情況下，對于附條件付款條款效力問題的認定必將對分包商產生巨大的影響。因此，對于附條件付款條款的適用也要盡可能心中有數，結合可能會產生的問題做好必要的風險防范。
三、適用附條件付款條款應該注意的幾個問題
雖然附條件付款條款的法律效力問題目前還很難得出一個較為統一的意見，但由于法律對此問題尚沒有做出明確的規定，為我們適用該條款留下了一定的制度空間。當然，存在一定的空間并不等于我們就可以放心大膽地使用這一條款，在適用、執行附條件付款條款時應該注意以下幾方面的問題：
1.合同中的附條件付款條款應當盡可能做出明確具體的約定
客觀地講，分包商對于分包合同中的附條件支付條款是非常抵觸的，對附條件付款條款進行具體的約定更是難上加難。但是，對于總承包商與分包商協作投標的項目，對于提供了總承包合同項下關鍵設備、施工內容的分包商而言，在總承包商同樣承擔業主支付不能風險的情況下，對分包商提出分擔收款風險的主張也是合理的。因此，如果有可能在分包合同中協商附條件支付條款，就應該盡可能爭取對條款進行明確的約定，避免日后執行過程中出現爭議。同時，要體現出合同是雙方平等自愿協商的結果，避免出現對方當事人以格式條款為由否認該條款法律效力的問題。
2.對于業主指定分包商以及以“掛靠”名義合作投標的分包商，應該在分包合同中堅持適用附條件付款條款
業主指定分包商往往和業主具有較為密切的業務關系，更容易從業主那里收回項目款項。部分分包商，由于資質問題不能直接投標，或者與項目業主具有某種業務合作關系等，在與類似分包商協商分包合同條款時，應該堅持適用附條件付款條款。這樣，不僅將總承包合同項下的收款風險作了合理分擔，事實上也有利于避免總承包合同的收款風險。
【關鍵詞】案例教學法經濟法課程
【中圖分類號】G【文獻標識碼】A
【文章編號】0450-9889（2020）05C-0170-03
經濟法作為一門重要的專業基礎課程，在高職院校的經濟類專業中廣泛開設，可以說該門課程是提高經濟類專業學生的綜合素質的重要課程。由于經濟法課程涉及的抽象性法律條文繁多，并且學生缺乏社會實踐經驗，從而導致教與學都難以達到預期效果。案例教學法的應用，將真實、生動的案例引入課程教學，能很好解決這一難題，提高教學效果。
一、案例類型設計
在經濟法課程引入案例教學之前，應當對案例進行精心設計。首先，案例最好來源于現實，這樣才能讓學生更有興趣參與分析。大量的司法案例通過電視、網絡等媒體進入公眾的視野，這些案例源于生活，與時展同步，是教學案例的重要來源。但是，同時也應當看到，教師在教學中使用案例，應當要對真實案例進行一定加工，比如適當簡化案例情節，使其與教學知識點更契合，適當調整案例難易程度，讓學生能通過一定的分析完成任務。所以，教學案例應當要源于生活，但又必須通過教師的設計使其高于生活，以達到更好的教學效果。教學案例可以按以下四種類型進行設計。
（一）工作情景型案例
工作情景型案例的運用主要是針對一些在工作中需要實際操作的事務。比如在“合同法”章節中，在講到合同的訂立時有一個重要的知識點就是合同的內容，教師如果單純從法條規定的角度跟學生闡釋，諸如我國合同法第十二條規定合同的內容一般包括八個方面，該規定涵蓋了合同的主要內容，但并不是強制性規定。由于該條款內容達八個方面之多，并且抽象而枯燥，學生記憶起來困難較大。但如果在教學中引入一個工作場景，將會取得意想不到的效果。
例如，教師可以設計這樣的工作場景：A公司預計在春節前購進一批年貨作為職工福利發放，經過公司高層討論決定向B農業公司購進蘋果作為春節福利，假設你是A公司采購部門的工作人員，請根據我國合同法的相關規定擬訂一份蘋果采購合同。學生通過案例代入后，在擬訂合同之前，需要了解合同必須要包含哪些內容，結合蘋果采購這一具體事務，哪些問題需要著重約定，合同的格式應當怎樣處理。在解決了這個案例以后，學生對合同有了更深刻的認識，在工作崗位上擬訂合同類的文書也會更得心應手，師生對教學的滿意度也會提高。
（二）角色沖突型案例
角色沖突型的案例主要運用于一些現實中常見，但法律規定的處理方式與我們的生活經驗不一致或者不完全一致的案例。比如在講授“”一章節中，就是人在權限范圍內，以被人的名義從事法律行為，其產生的法律后果由被人承擔的法律行為。學生對本身的理解應當不難，但是當學到的類型中的表見的時候，難點就出現了。表見的難點在于，人看似有權，但實質又沒有權，但與之交易的第三人并不知情，這種行為應當怎么處理？教師這時可以設計角色沖突型案例，讓學生通過扮演中的不同角色，來進行分析、辯論。在將班級分組后，不同組別承擔不同角色的扮演，一組承擔人角色，一組承擔被人角色，一組承擔第三人角色，一組承擔法院的角色，讓學生站在不同的角度進行辯論。學生通過激烈的辯論，最后發現，法律之所以規定表見為有效，是為了更好保護善意第三人的利益。案例的引入不僅讓學生學到了法律規定的內容，更深刻地理解了法律條文背后的立法目的。這種身臨其境的辯論，學生對最后得出結論的理解，遠遠超過教師單方的說教。
（三）原因啟發型案例
原因啟發型案例，就是在教學中教師向學生給出了一個事發的原因，讓學生沿著原因去尋找結果。這種類型的案例多適用于推理性較強的知識點。如在講授民事主體的民事行為能力的問題中，可以設置這樣的原因行為：一名10周歲的小學生，每天去購買零食吃，在與商店老板熟悉后，開始向商店賒賬，三個月以后，該小學生賒賬金額高達一千元。商店老板向其父母索要，遭到拒絕。接下來讓學生分析，事情應當如何進展。學生在分析該案例過程中，既需要思考事實問題，也就是商店老板的損失怎么辦，又要考慮法律問題，即小學生的行為在法律上有效嗎？為什么？當學生對事情的發展進行了一番分析和考量后，對民事主體行為能力的法律規定的相關問題也就迎刃而解了。
（四）結果反推型案例
結果反推型案例，是指在案例設計上教師采用結果先出現的倒述的方法，讓學生先接觸一個法律后果，然后再去尋找法律上的原因。比如，顧客在逛商場的時候，寄存的物品丟失了，該損失發生后，應當由誰承擔。那么學生就必須分析這個事情，商場做了什么？顧客做了什么？雙方是什么法律關系？從而分析應當由誰來承擔責任。分析的過程中，學生可能會用頭腦風暴、發散性思維提出很多可能性，每一種可能性都對應著不同的法律后果，而對不同可能性的分析和判斷，就能極大調動學生投入學習的積極性。通過積極的思考與分析，學生可以知道涉案雙方在該法律關系中權利義務的分配情況，將來學生進入社會也能更好地適應各種角色，合理行使法律權利、履行法律義務。
二、案例運用的節點安排
教學案例運用時間節點的設置直接影響著案例教學法的效果，因而也是非常重要的。一些教材也考慮到了這個問題，經常在章節開始前設置一個引入案例，但由于引入案例過于復雜，涉及的專業性問題過多，從而難以對即將學習的學生起到啟發、引入的作用，反而讓人望而卻步、知難而退。因此，不同的案例應當在不同的時間節點插入，才能發揮案例教學法的最佳效果。
（一）章節前的案例運用
在開始學習一個章節前，學生往往對所學知識還沒有認識，這時案例運用的主要作用在于激發學生對即將學習知識的好奇心，讓學生對即將學習的內容產生興趣。因此，章節學習前的案例設計不能太難，太難的話會讓學生找不到學習的方向，挫傷學生的學習積極性。但是設計得過于簡單也會產生相反作用，過于簡單的案例，難以激起學生對知識的好奇心和探索欲，反而降低了學生的學習積極性。實踐證明，那些生活中常見、但又需要一定的辨識知識才能解決的問題，適合放在章節學習前使用。
以“擔保法”章節為例，在學習之前可以設置這樣的案例：甲乙雙方簽訂合同，甲方出售給乙方貨物一批。甲方對乙方的履約付款能力心存擔憂，于是要求乙方支付一定的金錢，以保障合同的履行。請學生思考，乙方會計在付錢時應當將這筆款項寫成“定金”還是“訂金”？這樣的案例，首先是簡單、常見，學生很容易有代入感，其次又需要適當的專業知識進行辨識，能激發學生對即將學習的法律知識產生濃厚的興趣。
（二）章節中的案例運用
在章節學習中，教師往往需要對一些比較難的知識點設置案例，幫助學生加深對知識的理解。這個時間節點運用的案例應當具有針對性，案例的分析點要能準確指向相應知識點，同時又讓學生能夠對不同觀點進行分析，從而得出結論。
以經濟法中“公司法”內容為例，我國公司法中一個難點問題就是公司設立的投資問題，法律對于不同的投資方式有不同的規定，教師如果直接進行法條講解，會很枯燥，學生難以記憶。教師在講授這個問題時，可以設計一個公司設立的案例，那效果就不同了，如：擬成立甲公司，A股東愿意投資現金，B股東愿意投資房產，C股東愿意投資專利基礎，D股東因為沒有其他財產可以投資，但其有開貨車的技能，愿意以開車的勞務進行投資。讓學生分組討論，這些投資方式是否可以運用？為什么？應當怎么運用？學生通過思考、比較，可以逐漸讓答案浮出水面，更重要的是，通過正向和反向的反復思考，學生會對“為什么”引出的答案有很深刻的理解。學生通過分析理解，在后面的其他企業法章節，如“合伙企業法”章節遇到類似問題，可以自行分析，得出答案。
（三）章節后的案例運用
章節學習完成后，案例的作用主要在于對所學知識的串聯與運用。因此在這一環節中，應當設計難度較高的綜合性案例。綜合性案例必須要將章節中的不同知識點、甚至不同章節涉及的知識點進行融合，讓學生分析，以達到知識的融會貫通。
綜合性案例分析難度大，適合讓學生分組進行，發揮小組集體智慧，進行充分討論，在討論過程中完成對知識的整合與運用。同時，綜合性案例適合以模擬法庭、模擬辯論等方式進行，真實的司法實踐活動能更有效地激發學生的興趣，不同角色的扮演更加能讓學生感同身受。通過綜合的真實演練，學生就能掌握法律思維分析問題的方法，掌握法律知識技能，并運用于將來的工作中。
三、案例教學應當注意的問題
在教學中熟練運用案例教學法，會大幅度激發學生學習興趣，提高教學效果。案例教學法的核心是案例，教師除了必須在案例的設計與運用上下足功夫以外，還應當注意以下問題：
（一）案例教學必須與時俱進，關注社會熱點
現代社會已經進入了一個信息爆炸的時代，學生每天通過網絡、電視、廣播等媒體接觸大量的信息，學生關注的熱點問題也會隨著社會生活改變而改變，而法律教學案例更是一種與時俱進的教學載體，它會與社會熱點問題息息相關，這也讓其在教學中對學生更有吸引力。但是，教學實踐中，很多教師在案例的使用上忽略了案例的更新，經常用一些陳舊的案例進行分析、講解，這樣容易產生負面效應，學生會因為覺得案例離現實生活太遠，而對案例分析喪失興趣。如何更新案例？如何讓案例內容更吸引學生？其實教師只需要多關注時事，多關注社會熱點即可，比如結合近幾年高發的民間借貸案件，講解合同法與擔保法的知識，結合疫情講解法律對不可抗力的規定及立法意圖等，這些發生在身邊的事情，能激發學生更強的知識探索欲，也讓課堂更為活潑有趣。
（二）案例教學與信息化教學相結合
信息化教學，就是在教學過程中融入信息化的各種媒介，以提高教學效果。教師可以將案例教學與微課的制作與運用相結合，將經濟法教學知識中的重點、難點做成微課案例，供學生學習使用。同時，教師也可以收集一些典型案例，建立網絡資源庫，供學生自主學習。
（三）案例教學與課程考核相結合
課程的考核既是教師教學中的重要環節，也是學生關注的重要方面，從某種意義上來說，課程考核是教與學的風向標。因此要想讓學生在學習中重視法律案例實務分析，就應當對傳統的考核方式進行適當的調整，突出案例分析與實務操作的比例。一是改革傳統的考核方式。傳統的考核側重對法律規定條文的記憶，主要考核學生是否記住了知識點，而如果在傳統考試的題型中加大案例的比例，則可以引導學生在學習中更多注重案例分析，比如在選擇題、改錯題、分析題、寫作題等題型中都加入案例分析。二是將實訓成績納入考核。如在期末運用綜合性案例開展模擬法庭實訓，考核學生的實踐、運用法律知識的能力，并將實訓成績以一定的比例計入期末考核成績。總之，案例教學必須與課程考核相結合，才能產生更好的教學效果。
李迎春，資深勞動法專家，深圳律師協會勞動和社會保障法律業務委員會副主任，中華全國律師協會勞動和社會保障法專業委員會委員。著有《勞動合同法案例精解與應對策略》《勞動合同法律操作指南》《職場法律指南－勞動合同》《勞動合同 HR指引：條款擬定與風險提示》等書。
勞務派遣，又稱為勞動派遣，是指勞務派遣機構與用工單
雷區1 勞務派遣單位：有權利就有義務
為解決這個問題，《勞動合同法》第 58條規定，勞務派遣單位簽訂派遣協議，將勞動者派遣至用工單位，在用工單位指揮位應當與被派遣勞動者訂立二年以上固定期限勞動合同。從法監督下提供勞動。勞務派遣的典型特征是勞動力雇傭與使用相條文意看，已經排除了以完成一定工作任務為期限的勞動合同分離，勞動者被派遣至用工單位勞動，形成“有關系沒勞動，有與非全日制用工的適用。在實踐中，勞務派遣單位與用工單位勞動沒關系”的特殊形態。在這一特殊的法律關系中，牽涉著三的勞務派遣協議往往只有一年甚至更短，這樣導致被派遣勞動方的權益，也是各類勞動糾紛多發之地，一不小心，就有可能踩者在派遣協議到期后變成失業者?！秳趧雍贤ā愤€規定，被派入雷區。遣勞動者在無工作期間，勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準，向其按月支付報酬。
連帶責任風險大
《勞動合同法實施條例》第35條規定：“用工單位違反勞動異地派遣賺差價合同法和本條例有關勞務派遣規定的，……給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。”被派實踐中，由于貧困地區勞動力往往過剩，有的勞務派遣公遣勞動者在用工單位的管理下提供勞動，這就給派遣單位帶來司從貧困地區招收勞動者，派遣到經濟發達地區的用工單位工了潛在的法律風險。
作，勞務派遣公司從用工單位處拿的是按經濟發達地區的工資建議派遣單位在與用工單位簽訂的派遣協議中對此作出約
標準計算的工資，而付給勞動者的工資則按照貧困地區的工資定，“如因乙方（用工單位）的違法行為給被派遣勞動者造成損
標準計算，利用地區間經濟發展不平衡，賺取其中差價，侵害勞害導致甲方（派遣單位）承擔連帶賠償責任的，乙方應當賠償甲
動者利益。方的全部經濟損失。”
《勞動合同法》對此作出了明確規定，勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的，被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件，按
忠告和建議
照用工單位所在地的標準執行。該法第 60條明確規定了勞務派《勞動合同法》第
14條規定了連續訂立二次固定期限勞動合
遣單位的告知義務、工資支付義務、禁止收費義務：應當將勞同且符合一定條件，就可訂立無固定期限勞動合同的情形。那么，
務派遣協議的內容告知被派遣勞動者；不得克扣用工單位按照該規定是否適用于勞務派遣單位與被派遣勞動者之間呢？一種
勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬；不得向被派遣意見認為，《勞動合同法》的此項規定是一般性規定，在“勞務派
勞動者收取費用。遣”一節中規定勞務派遣單位要與勞動者簽訂二年以上固定期限
派遣工合同短期化勞動合同，這屬于特殊規定?！秳趧雍贤ā分砸幎▌趧张汕?/p>
一些用工單位出于規避用工風險的目的，大量使用勞務派單位與派遣員工簽訂兩年以上固定期限勞動合同，就免除了派遣
遣工；而一些勞務派遣單位為了逃避用人單位的責任，在勞動企業與派遣員工簽訂無固定期限勞動合同的義務，同時也取消了
合同中不與勞動者約定具體的合同期限，而是把與用工單位簽派遣企業經濟性裁員的權利。如果可以簽訂無固定期限勞動合同，
訂的勞務派遣協議中約定的合同期限或用工時間作為勞動合同將與勞務派遣應當在臨時性、輔和替代性的工作崗位上實施
期限。如果被派遣勞動者在用工單位提供勞動提前結束的，勞的規定產生矛盾。筆者認為，《勞動合同法》規定了勞務派遣單位
動合同也同時結束。這樣導致被派遣勞動者的合同期限極不穩是用人單位，用人單位的應盡義務勞務派遣單位均應當執行，這
定，勞動者隨時面臨失業。是一個大前提，當然也包括簽訂無固定期限勞動合同方面。
雷區 2用工單位：費盡心思省成本，得不償失
派遣工數量遠超正式工
實踐中很多用人單位為降低用工成本，對一些長年穩定需求的工作崗位也大量使用勞務派遣工，還有一些用人單位實施“逆向派遣”，與本單位部分或大部分勞動者解除勞動合同后，讓這些解除勞動合同的勞動者再與本單位指定的某一勞務派遣機構重新訂立勞動合同，然后將這些勞動者再派回本單位繼續工作。在一些行業和企業中，勞務派遣工數量遠超過正式員工，而勞務派遣工同工不同酬，其合法權益無法得到充分的保護。
《勞動合同法》第 66條規定，勞務派遣一般在臨時性、輔或者替代性的工作崗位上實施?！秳趧雍贤▽嵤l例草案》曾經對“三性”進行了解釋，是指非主營業務工作崗位、存續時間不超過 6個月的工作崗位，或者因原在崗勞動者脫產學習、休假臨時不能上班需要他人頂替的工作崗位。但《勞動合同法實施條例》正式頒布后該條款未保留，導致實踐中適用“臨時性、輔或者替代性”發生困難。筆者認為，這個問題不能簡單地以“法無明文規定即可為”去理解，《勞動合同法》的立法原意顯然是對勞務派遣的崗位進行限制而非擴張，法律雖未明確“臨時性、輔或者替代性”的具體含義，但從法條文意也完全能做出符合立法原意的理性判斷。如果調查情況屬實，可口可樂中國內地的 5家裝瓶廠和 4家供應商使用勞務派遣的崗位顯然已經超出了“臨時性、輔或者替代性”的范圍。當然，實踐中還取決于裁判機關是否從立法原意去理解法條規定。
此外，《勞動合同法》明確規定，用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。用人單位及其所屬單位出資、控股或者合伙設立的勞務派遣單位，屬于用人單位自行設立的勞務派遣單位。
用工單位與勞務派遣企業互相推諉
實踐中，一些用工單位認為被派遣勞動者與自己不存在勞動關系，在派遣工和正式職工之間搞差別對待。一些派遣工在工作期間發生工傷、疾病時，用工單位往往也以沒有建立勞動關系、與派遣機構有協議為借口，怠于承擔本應承擔的責任，轉移不應轉移的風險。
用工單位雖不是勞動法意義上的用人單位，但由于被派遣勞動者實際在用工單位勞動，接受用工單位的管理，因此用工單位對被派遣勞動者負有相應的義務，包括：執行國家勞動標準，提供相應的勞動條件和勞動保護；告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬；支付加班費、績效獎金，提供與工作崗位相關的福利待遇；對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓；連續用工的，實行正常的工資調整機制。另外，用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限，不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。用工單位違反《勞動合同法》及其《實施條例》有關規定的，由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正；情節嚴重的，以每位被派遣勞動者 1000元以上 5000元以下的標準處以罰款；給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位和用工單位承擔連帶賠償責任。
讓被派遣員工走人是我的自由
用工單位與被派遣勞動者之間建立的是用工關系，而非勞動合同關系。因此，在被派遣勞動者有法定可解除勞動合同的情形時，用工單位不能直接解除勞動合同，而只能將勞動者退回，實踐中很多用人單位認為勞務派遣的靈活性體現為可以隨時退回勞動者。
用工單位在適用“退回機制”時需注意，退回勞動者是有限制的，只限于被派遣勞動者有《勞動合同法》第 39條和第 40條第一項、第二項規定情形，即：（1）被派遣勞動者在試用期內被證明不符合錄用條件的；（2）被派遣勞動者嚴重違反用工單位的規章制度的；（3）被派遣勞動者嚴重失職，營私舞弊，給用工單位的利益造成重大損害的；（4）被派遣勞動者同時與其他用人單位建立勞動關系，對完成本單位的工作任務造成嚴重影響，或者經用工單位提出，拒不改正的；（5）被派遣勞動者以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立或者變更勞動合同，致使勞動合同無效的；（6）被派遣勞動者被依法追究刑事責任的；（7）被派遣勞動者患病或者非因工負傷，在規定的醫療期滿后不能從事原工作，也不能從事由用工單位另行安排的工作的；（8）被派遣勞動者不能勝任工作，經過培訓或者調整工作崗位，仍不能勝任工作的。在符合《勞動合同法》第 40條第三項及第 41條的情況下不能將被派遣勞動者退回。比如用工單位在裁員時，不能“裁減”（即退回）被派遣勞動者，否則違反法律規定。
忠告和建議
用工單位對勞務派遣趨之若鶩，其中主要原因顯然是想以勞務派遣的方式規避一些用工風險，但是在《勞動合同法》的規定下，勞務派遣到底又能夠規避什么呢？
降低用工成本了嗎？
《勞動合同法》規定被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利，從同工同酬的含義理解，勞務派遣工與“正式工”的報酬顯然執行同樣標準。另外，用工單位還得向勞務派遣單位支付一定數額的管理費，用工過程中產生的經濟補償、賠償金、社會保險費等費用派遣單位均會約定由用工單位承擔，從這種意義上說，勞務派遣用工的成本更高。
減少勞動爭議了嗎？
有相當一部分企業認為，用工單位與被派遣勞動者不建立勞動關系，因此發生勞動爭議時被派遣勞動者應當找派遣單位解決，這就省了很多麻煩，也節約了訴訟成本。這種想法顯然很天真，《勞動合同法》及其《實施條例》規定了派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任，被派遣勞動者不管和哪一方發生爭議，用工單位均需承擔賠償責任，這不僅不能減少勞動爭議，還將派遣單位與被派遣勞動者的勞動爭議也惹上門來了。
規避無固定期限勞動合同了嗎？
很多用人單位在勞動者連續工作年限即將滿十年時將勞動者轉給勞務派遣公司，再由勞務派遣公司派回本單位，以規避無固定期限勞動合同。在司法實踐中，這種“逆向派遣”行為可認定為無效行為，用人單位的如意算盤難以實現。
雷區3被派遣勞動者：N個疑問
同工同酬權如何實現？
“同工同酬”應當理解為從事相同的工作，工作業績相當，工資及福利待遇也應當大體相當。而現實情況是勞務派遣工與正式工待遇懸殊，身份歧視突出，同工不同酬現象嚴重，有些公司勞務派遣工工資與正式工工資要差一半以上?！秳趧雍贤ā返?63條規定，被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。有些用工單位為了規避對派遣工必須同工同酬的規定，將某些崗位全部實行勞務派遣，使單位內部的“同工”徹底消失，從而使“同酬”失去基礎。對此，《勞動合同法》也有明確規定，用工單位無同類崗位勞動者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。
與用工單位發生爭議，我應當告誰？
《勞動爭議調解仲裁法》第 22條規定，勞務派遣單位或者用工單位與勞動者發生勞動爭議的，勞務派遣單位和用工單位為共同當事人。
如何才能合法辭職？
被派遣勞動者解除勞動合同有一定的限制?！秳趧雍贤ā返?65條規定，被派遣勞動者可以依照第 36條、第 38條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同。值得注意的是，本條規定被派遣勞動者可以與勞務派遣單位協商解除合同，或者在勞務派遣單位存在違法行為的情況下“被迫”解除勞動合同，排除了提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同和試用期內提前三日通知解除勞動合同。勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位解除勞動合同是最基本、最常用的解除方式，但被派遣勞動者為何就不能呢？筆者認為，勞動者最基本的解除權也應同樣適用于被派遣勞動者與派遣單位之間，這也是勞動者人身自由權的體現。
勞務派遣單位或者被派遣勞動者依法解除、終止勞動合同的經濟補償，應當依照《勞動合同法》第 46條、第 47條的規定支付相應的經濟補償。勞務派遣單位違法解除或者終止被派遣勞動者的勞動合同的，同樣需向被派遣勞動者支付賠償金。
簽訂勞動合同應該包括哪些內容？
關鍵詞：電子商務法；案例教學；微課電子
商務法課程是電子商務專業的一門專業課，也是僅有的一門法學類課程。學生學習的目的不是以后要從事法律相關工作，而是了解與電子商務活動有關的法律，在以后的工作和生活中做到知法守法，在自身權益受到侵害時，也要懂得利用有關法律解決問題。本課程的實際應用性強，很多法律尚處于亟待完善階段，對于電子商務專業學生來說法律課程又存在一定理論專業性，因此如何在有限的時間內提高課程案例教學的效果，培養學生自主思考分析能力，是本文所要探討的問題。
1、電子商務法的課程特點
知識涉及面廣，更新快。電子商務法調整的是電子商務活動或行為的法律規范總和。電子商務活動涉及信息技術、企業管理、經濟貿易等各方面知識，電子商務法所涉及的知識除了上述外，還包括很多法律制度方面，因而是一門綜合性較強的課程。另一方面，電子商務快速發展，新的信息技術、商務模式和管理理念的不斷出現，使得電子商務活動中新的問題層出不窮。而國內電子商務相關法律法規出臺相對滯后，電子商務法教材編寫又有滯后期，課程教學中需注意這點，及時關注新的問題以及補充新出臺的法律法規。內容相對獨立，實踐性強。電子商務法解決關于電子商務主體、電子合同、電子支付、知識產權、個人隱私等不同方面的問題，各章節之間理論內容邏輯聯系不強，內容相對獨立，基于此有教師采用項目管理模式來講授這門課程[1]。另一方面，所涉及理論都與實際電子商務活動緊密聯系，如果沒有電子商務實踐的支撐，學生是很難理解和掌握運用相關法律知識來解決問題。比如，物流快遞法律學習中，學生只有對不同快遞公司的不同快遞服務有體驗，才能更好理解物流服務提供商的權利和義務，以及物流相關法律條款。在電子合同法律學習中，只有學生參與過不同模式的交易，才能對電子合同成立的相關法律內容有更深的理解。學生法律基礎不足。電子商務專業課程的開設中，電子書商務法是僅有的法律類課程。在上此課程時，學生的法律基礎薄弱。雖然學生對電子商務活動非常了解，但常因為法律專業知識不足無法理解本課程學習中涉及的法律問題，分析和解決問題能力的培養和提高存在難度。因此，教學中需補充法律基本概念和基礎原理。
2、電子商務法案例教學中引入微課必要性
大多數教師在電子商務法課程中使用案例教學法，但是課堂教學形式所存在的局限性影響了案例教學的效果，出現案例與理論脫節，無法通過案例分析達到鍛煉學生分析問題能力的目的。
2.1電子商務法案例教學中存在的問題
（1）案例教學資源不足選取案例一般源于教材、網絡或報刊?，F有的電子商務法教材中理論比例較重，案例設置較少。雖然有些教材有案例，但案例內容十分陳舊，往往是根據電子商務發展初期出現的一些問題所編寫的案例。例如：中國人民大學出版社出版的《電子商務法》第三版（張楚主編）一書中第1章的第1個案例，即某女大學生因購買假貨狀告某網絡信息服務公司的案例發生時間是2000年，當前的電子商務模式發展已與當時完全不一樣，學生對電子商務的理解和認識也更為深，案例中出現的問題對于現在的學生而言可能已不是問題。2011年出版的電子商務法的案例教材的《電子商務法案例評析》里面每章都編寫了一些相關案例，但同樣存在案例陳舊的問題[2]。如近幾年出現的具有代表性的余額寶沖擊、虛擬信用卡夭折、滴滴專車紛爭等都沒有成為與相關知識點對應的案例，并在上課時供學生使用。（2）案例教學應用不當采取的案例教學方式有：例舉式案例教學、討論式案例教學、模擬法庭式案例教學、多媒體案例教學。例舉式案例教學由于學生參與程度較低，被認為與講授式教學方式區別不大。模擬法庭式案例教學由于需要學生一定的法律基礎，被認為不適合電子商務專業的學生[3]。討論式教學是常采用的案例分析方式，使用過程中老師容易引導或者矯正學生思路，容易最后給出相應的標準答案，忽視對學生思考問題能力的培養。對于綜合案例采用此種形式時，容易出現學生準備不足，在課堂有限時間內難以提出分析見解的情況。多媒體案例教學的時間難以把握，學生容易流于多媒體形式本身，對相關問題和知識重點的注意力難以維持。（3）案例教學認識偏差案例教學學時的增加會在一定程度上壓縮理論講授的學時。有的教師在強調案例教學時會忽視理論教學。由于電子商務法案例的專業性，如果學生不事先對相關基礎法律有一定認識和理解，很難在案例分析時對相關知識點有更深理解。以項目驅動來進行案例教學時尤其需要注意這點。教師在進行理論講授時不僅需要突出啟發與引導，以提高學生的學習興趣，調動學生學習的主動性和積極性，而且還必須充分利用現代教育手段，如微課形式，以提高單位時間的信息傳遞量，為實施案例教學打好基礎。在案例教學實施中，也需穿插難以理解或容易出現錯誤認識的基本概念原理等的理論講解。
2.2探究教學模式下的微課
高等教育強調對學生思考分析能力、科學研究方法和探索創新精神的培養，因此以建構主義為理論指導、以“自主、探究、合作”為主要特點的探究式教學模式越來越多地應用在課堂教學當中[4]。電子商務法由于課程性質，針對許多新出現的有爭議的法律問題，更應鼓勵引導學生分析思考，在尋求問題解決方案過程中培養學生的思維和創新能力。實際上這也是進行案例教學模式的初衷。在實施探究式教學時，包括以下五個環節：創設情境、啟發思考、自主探究、協作交流和總結提高。而在創設情境和啟發思考等環節，微課具有極大的優勢[5]。微課是以微型教學視頻為主要載體，視頻長度一般在10分鐘左右，內容針對某一個知識點或者某一個短小的教學主題，要求內容精簡、主題突出，一般在講相關理論時，砍去冗長的前奏后奏，僅保留課堂難點熱點內容。微課常采用問題式的、案例化的教學手段，以幫助激發學生的學習興趣和動力，注重提供啟發學生思考的真實情境，以在課堂有限時間內達到良好的教學效果。除了微視頻外，微課平臺還圍繞相關教學主題提供相關的教學設計、教學素材、練習測試、學生反饋、教師點評等教學支持資源。這些教學資源是開放的、共享的。無論是教師還是學生都能通過微課網絡平臺學習瀏覽已有的資源，并上傳分享新的資源，能圍繞某一主題進行交流互動，促進學習效果的進一步延伸和拓展。學生在微課平臺下開展自主探究和學習，是教學的主體，體現了“以學生為中心”的教學思路。學生可以在課外通過微課預習或者回顧課堂教學中的學習內容，還能夠利用平臺上更多的學習資料，以解決不同學生對課堂知識理解程度不同的問題，成為課堂教學一種良好補充。針對微視頻中教師所創設的情境和提出的問題，每個學生在微課平臺中自主探究并獲取不同資源，學生可能針對同一問題會采用不同的解決方案，甚至得到不同的結論。在交流討論的過程中就會產生更多的思想碰撞，從而更大程度地開拓學生的思維。而且這種討論和互動也能在課外通過微課平臺在更大的范圍持續下去，對于課內討論中不能深入展開的問題或者處于不斷更新的問題，這種互動交流的積極作用更為明顯。
3、案例教學和微課的結合
針對案例教學存在的問題和微課的特點，筆者建議將案例教學和微課相結合，把案例教學中一些無法在課堂內完成的環節以微課為載體加以實施，使案例教學能夠得到更充分地開展，更好地發揮其作用。并根據案例所涉及知識點的難易程度，在微課的結合和應用上采取不同的方式。
3.1一般案例
一般案例篇幅較小，涉及的知識點較少，只提供了少量的核心關鍵數據資料，學生可以容易的知道所涉及的知識點，并能利用所學習的知識進行分析，得到問題的答案。此案例的目的是強化學生對某個法律法規知識點的理解，運用有關的理論和知識對案例中所描述的現象進行論述和評價。此類型案例采用課堂討論式和微課結合的方式，結合方案如圖1所示。微課提供一個圍繞某個知識主題的微視頻，視頻中介紹相關知識的重點和難點，然后設計一個案例情境，拋出相關問題，微視頻在課堂開始時播放。根據案例的長度，小微型案例直接投影到多媒體課件上，中型案例需打印到一張A4紙上并分發給每個同學。然后指出參考的課本資料，根據案例大小留出相應的時間供學生在課堂上討論，最后學生發言回答案例中所提問題，老師圍繞知識點進行適當點評，并對現實困境繼續拋出一兩個問題進行知識點的拓展。
3.2綜合案例
綜合性篇幅較長，涉及知識點較多，案例中側重設計豐富而復雜的情景信息，有些信息是有效的，而有些信息是干擾性的，學生需要自己從中提煉出關鍵點或者理順其中的邏輯關系，進而分析問題發生的原因，從法律政策等不同方面提出應對的策略。這類案例的目的是引導學生分析思考，在尋求問題解決方案過程中培養學生的思維和創新能力。這類案例往往不會像上述的一般案例中是已判決的電子商務法律案例，里面已有明確的判決結果，而你只需用找出對應的法律法規來分析它。綜合案例更適用于當前新出現的電子商務活動中的法律問題。結合當前出現的熱點事件或典型問題，自己編寫為綜合案例并制作微視頻，在案例討論前放置于微課平臺上。由于綜合案例信息大，教師和學生都需要事先準備，而且是針對新出現的電子商務法律問題，一個學期的課程中綜合案例分析設置2次左右即可，即教師編寫準備的綜合案例2個左右。此類型案例和微課結合的方案如圖2所示。圖2綜合案例結合方式教師在課前精心編寫綜合案例，注意時效性、典型性和可討論性。案例討論的問題最好處于電子商務法律空白，對電子商務發展產生不良影響，或者反映電子商務中的陰暗面，屬于電子商務的“黑洞”，學生感同身受，最后能夠與電子商務法中某幾章的主題相關。如融合電子合同、物流快遞服務和個人隱私保護等相關知識的綜合案例，以“騙子總敲兩次門”的法律案例為故事情境的基礎，并進一步拓展和豐富，符合案例的相關特點和要求。然后制作微視頻，對情境主線進行描述，從而創設案例情境。然后串講相關理論點，并附上詳細的案例文檔，從而啟發學生思考。為了提高學生自主探究的效率，除了在微課平臺上上傳一些課外學習資料外，還提供相關資料搜集的途徑和方式。學生分成不同的小組展開團體協作研究，教師還可以通過微課平臺回答學生在團隊協作研究中的問題，注意回答的問題不涉及案例分析對象本身，更多關于團隊協作、資料搜集方法和課堂匯報注意事項等，幫助學生將主要精力引導到案例分析和討論本身上。以上環節都是在課堂實施之前進行。課堂實施環節中，教師先展示評分的方式和原則，采取一小組匯報時，其他小組同學打分的方式，并分發評分表。教師要注意營造一個平等、開放、輕松的氛圍，通過激勵調動學生的參與積極性，鼓勵小組成員都能夠參與匯報展示和相關問題回答，確定展示人員越多小組打分越高的原則。當每一個小組學生發表完自己的意見后，教師均應給出鼓勵性的評價，評價不涉及觀點對錯，而在于相關問題的延伸和拓展，進一步啟發學生對案例匯報內容的思考和總結。最后對得分最高的小組予以獎勵。在課堂案例匯報結束后，對于其中一些沒有深入展開的問題，學生能在課外通過微課平臺繼續討論下去，教師可以進一步啟發并與學生互動，從而在更大的范圍內有更多的人進行互動。
4、結論
通過以上分析和探討，微課十分適合電子商務法的課程特點，符合電子商務法不斷完善的現狀。在課程案例教學中根據不同案例來設置與微課結合的方式，有助于培養學生在尋求問題解決方案過程中培養學生的分析和思維能力。
作者:別黎 單位:中南民族大學管理學
參考文獻
[1]彭榮華,陳玲霞.基于項目驅動大案例教學模式的“電子商務法”課程標準的開發[J].開封教育學院學報,2014(4):199-200.
[2]李曉秋.電子商務法案例評析[M].北京：對外經濟貿易大學出版社,2011.
[3]胡治芳.“電子商務法”課程案例教學的困境與出路[J].中國電力教育,2010(18):73-74.
關鍵詞：涉外勞動合同；法律適用；建議
中圖分類號：D9文獻標識碼：A
一、涉外勞動關系概述
涉外合同是產生國際司法上債的重要根據，在國際民事流轉中占有重要地位。涉外勞動關系是指勞動關系的主體、客體、內容之一具有涉外因素時的勞動關系。
（一）涉外勞動合同的主體。一般來說，大陸法系國家奉行國籍國為屬人法的連接點，所以合同一方當事人或雙方當事人具有外國國籍，即為主體涉外。而英美法系國家多以住所來判斷當事人是否涉外。值得注意的是，由于在國際貿易實踐中，當事人可能是自然人，但更多的當事人是公司等法人或非法人組織。在這種情況下，如何確定當事人的國籍或住所本身就是一個非常復雜的問題，尤其是跨國公司國籍的認定。
（二）涉外勞動合同的客體。合同的標的是位于外國的物或是在外國進行的行為，即構成客體涉外。如工程承包合同，所提供的建筑服務位于國外。
（三）涉外勞動合同的內容。合同據以發生的法律事實涉外。合同的簽訂、變更與終止等行為發生在國外，亦有可能視為涉外合同。
二、我國現行處理涉外勞動合同爭議糾紛的觀點及實踐
（一）我國處理涉外勞動合同糾紛的觀點。第一種觀點認為，我國法院或勞動爭議仲裁委員會處理我國境內用人單位與勞動者之間的勞動合同糾紛時，包括涉外勞動合同糾紛只能適用我國的《勞動法》。其依據如下：我國《勞動法》第2條明確規定“在我國境內企業、個體經濟組織和與之形成勞動關系的勞動者適用我國的《勞動法》?！睆姆ɡ韺W角度講，《勞動法》通常具有公法性質，在一國境內具有強制力，不能為當事人選擇排除適用。因此，在我國境內發生的勞動關系應當受制于我國勞動法；第二種觀點認為，勞動爭議仲裁委員會或人民法院在處理涉外勞動合同爭議時，首先應當確定當事人之間是否就處理合同爭議應當適用的法律達成協議以及我國法律規定該協議是否有效；如果當事人沒有選擇處理合同爭議的法律，應當在綜合分析整個案件的基礎上，適用與勞動關系有最密切聯系的國家的法律，通常情況下是勞務實施地國家的法律。如果當事人選擇或法院根據最密切聯系原則確定應當適用我國法律時，我國法律和我國締結或者參加的國際條約沒有規定的，可以適用國際慣例。但是，不管是依當事人的選擇，還是勞動爭議仲裁委員會或法院依據最密切聯系原則確定的處理勞動合同糾紛的法律為外國法時，該外國法適用的結果不得違反我國公共秩序。
（二）我國處理涉外勞動合同糾紛的實踐。綜上所述兩種觀點，分歧的核心問題是中國法院、勞動爭議仲裁委員會在處理涉外勞動合同爭議時能否適用外國法。同一般的勞動合同相同，涉外勞動合同是雇主與雇員確定勞動關系，明確雙方權利和義務的協議，是雙方當事人意志的體現。但是，受市場供求的影響，受制于社會化大生產的要求，勞動者與用人單位在締結合同時的地位事實上是不平等的，雙方在履行合同過程中具有從屬關系。為此，許多國家結合本國實際，通過制定完善的勞動法，規范勞動合同的基本內容，使其體現勞動法突出勞動者權益保護的原則。但是，涉外勞動合同有其特殊性，勞動合同的主體一方或雙方通常為外國人，或合同的締結地或履行地在外國，當事人選擇的訴訟地或仲裁地往往帶有一種偶然性，如果在處理涉外勞動合同糾紛時，一味地堅持適用法院地法，不僅會降低勞動者權益保護的質量，而且會影響勞動力自由流動，影響多邊國際合作的發展。因此，在不違反本國勞動法基本原則的前提下，允許適用外國法成為許多國家處理涉外勞動合同糾紛遵循的基本原則。
三、國際上有關涉外勞動合同的立法特點
（一）雙方有合意時選擇的法律。在一定范圍內適用當事人選擇的法律處理涉外合同糾紛不僅符合合同的本意，而且能使當事人預見其法律行為的后果，有利于明確和穩定合同關系，一旦發生糾紛，有利于涉外合同爭議的迅速解決，他已成為國際社會普遍接受的原則，在國際私法上，我們稱其為“意思自治原則”。目前，除國內立法外，許多國際條約都視其為解決涉外合同糾紛的首要原則。但是，由于受法律體制、習慣等各種因素的影響，各國立法對“意思自治原則”的規定存在著差異。例如，除少數國家規定當事人必須采用明示的方式選擇合同適用的法律外，多數國家及國際條約允許當事人采取明示及默示的方式選擇處理涉外合同的法律。在選擇時間上，有些國家允許當事人在締結合同前、締結合同后的任何時候甚至在審判階段選擇適用合同的法律。除此之外，對當事人選擇法律的范圍是否應當加以限制，各國立法和實踐也是不相同的。一些國家規定當事人選擇的法律不得違反有關國家的公共秩序，一些國家規定除去公共秩序的限制外，當事人選擇的法律必須是與合同有某種聯系的國家的法律。盡管存在著這些差異，從發展上看，國際社會在處理涉外合同糾紛時，對當事人選擇法律的限制有淡化的趨勢，這也正是在逐步適應經濟一體化的表現。
（二）強制性規定在解決糾紛中所占的地位。如前所述，勞動合同不同于一般合同，有其特殊性，勞動者在勞動期間的職業安全、健康保障、工作時間、公共休假、最低報酬等問題均關系到勞動者的切身利益，關系到國家的公共秩序，因此許多國家在勞動法中對上述問題做出具體規定，并賦予其強制力，規定在其境內履行的勞動合同必須遵守該國的相關規定，以確保該國法律賦予勞動者的基本權益得以實現。但是，目前只有少數國家賦予其《勞動法》中的所有規定以強制性，規定在其境內的勞動者，包括外國籍人士，應當適用其勞動法。然而，當今國際社會中，多數國家是將法律中的強制性規范限制在一個合理的、有限的范圍內，對一些重要問題，例如勞動關系中涉及國家公共政策、勞動安全等問題做出強制性規定，規范在其境內形成的勞動關系。因為遵守這些規定對于維護國家的政治、社會穩定是必不可少的。而任意擴大法律強制性規范的范圍，其結果將剝奪當事人選擇法律的權利。當然，社會制度的不同，經濟發展和文化的差異，使得各國的勞動及社會保障制度發展并不均衡，表現在勞動法中的強制性規范的內容和范圍也不一樣。
四、完善我國涉外勞動合同的幾點建議
（一）界定涉外勞動關系的范圍及法律適用的沖突規范。對于沖突規范的選擇，應根據我國實踐吸納行之有效的國際慣例，以適應當前涉外勞動關系日益發展和勞動力流動加劇的趨勢。應當明確當事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛時的重要地位，允許當事人在解決糾紛前的任何時候，選擇適用勞動合同的法律：如果當事人沒有選擇或選擇無效，應當適用勞動者勞動所在地國家或雇主所在地國家的法律。與此同時，還應當對適用當事人選擇的法律做出明確的限制，以保證雇員享有有關國家法律中對勞動者的強制保護措施。在有兩個或兩個以上國家法律可以選擇，而當事人意見不一致的時候，“勞動者權益優先”是法院審理此類案件的基本原則。
（二）通過司法解釋準確理解我國法律中的相關規定。我國1999年《合同法》對涉外合同糾紛的法律適用問題做出了規定。但是，從實踐來看，《合同法》中的規定過于原則，難以操作，如在處理涉外勞動合同糾紛時，應當依據什么原則或標準確定最密切聯系國家？法律對于當事人選擇法律的限制是什么？《合同法》中規定的除外限制的具體內容是什么？是否僅僅包括《合同法》第126條第2款中列舉的在中華人民共和國境內履行的中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同，適用中華人民共和國法律的規定，等等。
我國在處理涉外勞動合同糾紛時，應承襲我國傳統原則，應當明確當事人意思自治原則在解決涉外勞動合同糾紛時的重要地位，允許當事人在解決糾紛前的任何時候，選擇適用于合同的法律；如果當事人沒有選擇，或選擇無效，應當適用合同中規定的雇員實施勞務所在地國家的法律；如果有幾個勞務實施地，應當適用慣常勞務實施地國家的法律；如果無法確定勞務實施地或慣常勞務實施地時，應當適用雇主營業所所在地國家的法律；如果雇主無營業所或無法確定其營業所時，適用雇主住所地或其慣常居所地國家的法律。與此同時，我國應當對適用當事人選擇的法律做出明確的限制，以保證雇員享有有關國家法律中對勞動者的強制性保護措施。
在處理涉外勞動合同糾紛時，即使適用當事人選定的外國法，或勞動爭議仲裁委員會依照最密切聯系原則確定解決爭議的法律為外國法時，法院或勞動爭議仲裁委員會仍不能排除我國《勞動法》中有關規定的適用，但是，這些規定應當只限于勞動安全保障、最低工資標準等涉及勞動者基本勞動保護及國家公共利益方面的內容，而不是《勞動法》的所有規定。
（三）盡快制定我國的《國際私法法典》。處理涉外勞動合同糾紛中反映出來的問題單靠司法解釋是無法徹底解決和避免的，例如：以何國法律為標準確定法律中的強制性規定？在什么情況下排除外國法的適用？當事人選擇的法律能否解決與勞動合同有關的所有問題等等，其中有些問題涉及國際私法中的識別制度，有些涉及公共秩序保留問題，這些問題是處理涉外民商事關系時必須解決的共性問題，只有通過制定完善的國際私法對法律適用中的基本原則和制度做出規定。從第二次世界大戰結束以來，許多國家紛紛制定國際私法，甚至有些發展中國家或制定國際私法法典，或制定完善的單行法規，或在民法典中設立專章、專編對國際私法的基本制度、法律適用原則做出具體規定。
（作者單位：河北經貿大學研究生學院）
主要參考文獻：
[1]周曉燕.涉外合同法比較法案例分析.中國商務出版社，2004.8.
基于應用型人才培養目標和模式，沈陽城市學院經管類專業在經濟法課程設置改革方面注重法律應用能力的培養，使學生具有從經濟法角度獨立思維的能力以及綜合運用經濟法律知識分析和解決經濟法問題的能力；課堂采用案例教學、分組匯報等教學模式，切實適應經濟法律型人才的需求。
關鍵詞：
經管類專業；經濟法；案例；教學
沈陽城市學院作為一所沈陽民辦本科獨立學院注重以培養應用性人才為目標，貼合社會、實際的要求，開設經濟法課程作為經管類學生的必修課，有力地迎合了社會主義經濟建設對應用型人才的需求。
一、經濟法課程設置現狀及存在的問題
經濟法是對于法學和經濟學科有深遠意義的一門基礎課，它是法學理論知識如何在社會主義經濟下發展的一個分支。目前絕大部分高校將該課程定為專業必修課程，在教學過程中，經濟法課程主要存在以下問題：(一)課程設計不合理。我國大部分高校經管類專業的學生的經濟法課程由法學教師講授，但由于法學教師對于該類學生的培養方向了解不深，從而產生教學內容沒有針對特定的教學對象，難以適應社會發展對于專業人才需要。在這種形式下，鼓勵經管類專業老師講授本專業的學生，這樣更能從學生對于知識的結構和認知能力上做調整適用于本專業學生的經濟法課程，同時經管類專業老師能從經濟角度出發聯系法學的基礎理論，進而使學生更好地理解經濟法相關內容。目前沈陽城市學院基于課程改革安排經管類專業教師講授經濟法課程。(二)學時分配不足。國內大部分高校經管類專業學生學習的經濟法內容相比較寬泛，包含章節多。經濟法相關教學書籍都在12章左右，開設48學時或64學時的經濟法課程，分配學時不夠。建議經管類專業教師在規定學時里以經濟法的基礎理論等重要章節進行講授，實行精講精煉、理論聯系實際，多配合案例教學，使學生們能夠做到充分理解所學理論并能夠進行實際應用。同時增加課外輔導答疑的方式來彌補經濟法學時不足的問題。(三)教學方法單一。傳統的經濟法教學普遍沿襲“填鴨式”的教學模式，以講授為主要形式，內容比較枯燥，學生參與度不高，進而影響學生主動學、動手學的積極性。其次，在經濟法案例教學中，案例與實際貼合度不強，或是理論部分講授不充分，知識點難以理解，教師引導方式不恰當等問題，導致學生參與不積極。為培養經濟法律型人才，落實沈陽城市學院“應用型”人才培養特色的目標，授課中融合經濟法真實案例，實現課堂上案例與講授相結合的模式。同時配合講練結合、分組討論等模式實現課堂上教學互動，增加學生學習積極性以及對知識點的理解程度。
二、經濟法教學的改革策略
針對經濟法課程現狀存在的問題，如何來進行解決就成為重中之重。(一)合理規劃經濟法教學總學時，在一學期48或者64課時范圍內要完成經濟法全方位的授課，教學質量會受到一定影響?；诖耍艺J為應從兩方面著手：第一，參照教材減少相應的教學內容，刪減章節，主要集中在經濟法律的基礎理論部分進行講授，即個人獨資企業法、合伙企業法、公司法、合同法等內容，使得在合理分配的學時內能夠充分達到讓學生們理解法律理論和相關的應用。(二)利用課余時間開展經濟法課外教學活動，比如課外輔導答疑、作業和小組討論活動，高校學生是具有較強的獨立自主學習能力的學習群體，合理地設置課外作業或小組討論活動，對于在學習過程中發現疑難問題可以得到一個解決的途徑；或是可以通過老師當面指導或是網上溝通的方式去解決在課程中難以理解的知識點?？傮w上，開展課外教學活動以及老師課外指導可以彌補課內學時量不足帶來的弊端。(三)改變傳統經濟法的教學理念，靈活教學過程中的形式。參照美國、英國、澳洲教學的理念，在課堂中，增加案例教學法，講練結合等互動模式，推行實踐性教學活動。隨著經濟法知識的應用領域的推廣，在教學模式中如何創新、改革，以適應當前的教學形勢成為經濟法教學改革成功與否的關鍵問題。1.以案例教學為重點，進一步優化教學方法。經濟法教學以培養著應用型人才為目標，具有理論與實踐雙重性。大力推廣案例教學，搭建“真實案例引導-聯系法律理論-精講精練、師生互動”課堂平臺，在教學的實施效果上要有淺入深，結合生活中易理解且與貼近的真實案例進行引導式教學，從而引導學生思考；再者，案例教學盡量采用多媒體、影像等形式，或是以講故事的模式引入，把學生帶入情景模式中；案例教學的目的是通過實際案例的引導，結合理論知識的運用，幫助同學們理解知識點在實際案例中的應用。2.注重學生應用能力的培養。多在課堂上增加在經濟法過程中實際判例的視頻，讓學生們從實際角度出發了解生活中可能遇到的困難和挑戰，以及在實際案例中如何運用自己所學的法律知識去獨立思考以及分析和解決相關問題。3.改革考核形式建立在學生對于基本理論的掌握、分析和解決問題的基礎上進行設置，沈陽城市學院以考試考核形式占總成績40%的比例進行?？荚囶}型以案例分析為主，考查學生對于知識點的理解、分析、運用和實際解決問題的能力。經濟法教學改革是一個堅持不懈、勢在必行的過程。需要不斷地取其精華，去其糟粕，學習國外先進的教學理念，注重知識的應用和實用性，以培養應用型人才為目標，使學生們在經濟法這門理論性較強的學科里能夠真正做到學以致用。
參考文獻：
[1]潘洪建.當代知識轉型及其對教學改革的啟示[J].教育科學論壇，2007(9).
關鍵詞：誠實信用原則；類型；概念；方法論
中圖分類號：DF51文獻標識碼：A
引言
民法傳統思維是以抽象概念為基石的。然“誠信原則并非精確之概念”[1]，它是一個開放概念，“是一個不能夠定義的概念?！盵2]雖然學者們絞盡腦汁，基于不同的角度提出了各種紛繁復雜的概念，但是這些概念無一不是相當抽象和模糊的，而且這些表述還只會使誠實信用原則陷入空洞化的困境，無法使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體。因此，明智而務實的做法是擺脫此種定義的妄想，轉而對誠實信用原則的各種具體類型予以描述，去充實、豐富、還原人們對于誠實信用原則的想象，從而使誠實信用原則具體化、細致化、可感知化。傳統抽象概念思維無法承擔起這一任務，而類型本文所稱的類型僅指規范類型，不包括平均類型、邏輯類型以及馬克斯·韋伯的理念類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337-339）關于馬克斯·韋伯的理念類型，參見：馬克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：45-196思維則為我們提供了一條路徑。拉倫茨認為法學中除抽象概念外，這幾十年來才開始應用類型的思考形態。恩吉施認為法秩序與法學之轉向于類型。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：317，337.）其實類型思維可說是人類思維方式之一。如數學上的比例計算涉及類似性之數理計算，生物學上同類屬性體態之比較，物理學上類似實驗模型之建立，地形學上地理形成類似性之研究，地質學上地質層構類似態之探析乃至語言學上類似語言、語法的探討……等，均具重要地位。（參見：黃建輝法律闡釋論[M]北京：新學林出版股份有限公司，2000：28-29）誠信原則是由一些可變動的、典型的行為中抽象出來的，適用于個案是需一再重新具體化。故對其必須予以類型化，以形成誠信原則的體系。而類型思維的價值是在對傳統抽象概念思維作深刻反省而且以傳統抽象概念思維為參照的背景下，方能更加清楚的顯現。因此，此文欲以抽象概念思維作為參照，以類型思維為指導構建誠實信用原則的體系。
一、類型思維與抽象概念思維的區別
法學中所稱的“類型”，是一種“類”思維的方法論原則[3]。區分類型和抽象概念是法學方法論上的重要問題。傳統抽象概念思維強調非此即彼，而類型思維則強調或多或少，這也決定了它們之間的區別。
（一）類型形成開放體系；抽象概念構建封閉體系
西南政法大學學報李勰：再論誠實信用原則的類型化 ——以傳統抽象概念思維為參照概念是封閉的，類型是開放的。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：111類型的開放式思維使得類型與要素之間始終開放，“這種思想總是對新的經驗保持開放?！盓.Husserl， Erfahrung und Urteil，1939，83a.轉引自：齊佩利烏斯法學方法論[M]金振豹，譯北京：法律出版社，2009：109 而且此種開放是雙向的，既表現為類型上要素的開放，又表現為要素上類型開放，是目光不斷往返于類型和要素的詮釋學循環的過程。這體現了知識的謙卑。類型的意義就在于要素的有機結合，而類型反過來又能幫助我們去理解構成要素的特點，它總是最大限度的把社會生活的本來面目展現在我們面前，其來源于生活、又高于生活。誠實信用原則同樣如此，故其應予類型化。抽象概念思維欲構建一個完整而無漏洞的封閉體系。抽象概念拉倫茨對抽象概念思維的批判可謂鞭辟入里。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：330-333）波普爾也有過對概念進行定義的經典諷刺：定義究竟是從左向左，還是從左向右閱讀的問題；或者換句話說，究竟是使用一個長故事替代一個短故事，還是用一個短故事替代長故事的問題。（參見：戴維·米勒開放的思想和社會——波普爾思想精粹[M]張之滄，譯江蘇人民出版社，2000：516）而筆者認為對于人格權的思考也應該脫跳出傳統的抽象概念思維的窠臼，放棄對人格權定義的妄想，因為人格權無論如何都是無法嚴格定義的，因此也應以類型思維來重新審視人格權，對人格權進行描述，保持其開放性。 雖來源于與生活，但卻脫離生活，在自己所構建的體系中孤芳自賞，與社會生活建立了一道防火墻，對社會生活武斷的切割和撕裂，使得法律與社會生活脫節，“瓦解并敗壞生活現象的整體性”Raddbruch， Klassenbegriffe und ordnungsbegriffe im Rechtsdenken.S.46. 轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：307 ，這體現了知識的自負。
（二）類型具體、流動；抽象概念抽象、僵化
類型或者以此種方式，或者以彼種方式，或者同時以此種及彼種方式，較概念為具體。拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：337 類型接近社會生活，是具象的、直觀的，它雖有一個意義核心，但是沒有固定的邊界，其要素始終處于流動、更迭之中，體現了流動的真實。“類型要過渡到另一個類型之間將會發生模糊的邊界地帶，即由一個類型到另一個類型之間是由‘流動的過渡’所相接的。”Detlef Leenen，Typus und Rechtsfindung，Beelin1971， S.34f. 轉引自：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：127 誠實信用原則亦然。雖然抽象概念在法律的建構中發揮了難以泯滅的作用，捍衛了法律的安定性。但“概念適用語言將所欲描述的對象的特征，予以窮盡地提煉和羅列”[4]。因此，在概念的定義時要盡可能適用具有廣泛包容性的語言，從而使規范的對象全部落入概念的意義范圍內，故容易產生抽象化過度的現象，犧牲社會生活本身豐富的特征，造成其意義空洞、僵化。難免以古泥今，導致“死人統治活人”。
（三）類型強調描述、整體性、層級性；抽象概念強調定義、要素的不可或缺
類型無法被定義，只能被描述。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：117拉倫茨也如是認為。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯.北京：商務印書館，2003：100）它尊重事物的原貌。類型雖有各種要素，但各要素可以不同程度出現，而且還可缺席。類型是普遍和特殊的中間點，它是一般中的具體者，特殊中的普遍者，在抽象與具體之間達成權衡。它不取決于個別的要素，無需個別特征的逐一吻合，毋寧是借助類型的整體形象。而且類型可以藉著要素的介入或退出，一種類型可以過渡到另一種類型，形成類型譜，具有層級性。拉倫茨依據團體性的強弱將人合組織分為合伙、無權利能力社團、無限公司、兩合公司、有限公司、股份有限公司等類型。在此類型序列中，團體性特征逐漸增強，個體性特征逐漸減弱。這里的類型具有明顯的層級性。（參見：卡爾·拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：345-346） 這也為構建誠實信用原則的類型譜提供了前提。抽象概念通過若干孤立的要素予以定義，只要具備定義該概念下的全部要素的事物，均可以涵攝于此概念下，而不論該要素的組合情況。如能夠成為A必須具備a、b、c、d四個要素，缺一不可。則一物要稱為A，其條件就非常清晰，必須具備a、b、c、d四個要素，否則就不是A。
（四）類型進行類推適用；抽象概念予以邏輯涵攝
類型的外延并沒有明確的界限，在適用上是或多或少的，故對其予以類推適用。類推是類型思維的具體實現，兩者都強調事物之間的整體相似性。故能夠適應我們生活的轉折劇變時代。類推適用能夠保證平等原則的貫徹。抽象概念強調非此即彼，通過邏輯涵攝予以適用，也就是將案件事實涵攝于法律描述的構成要件之下。邏輯涵攝可以保證推理過程的準確無誤，但是卻不能保證推理結果的正確?！盁o法使自身順應生活中永遠變化并正在變化的事件。”[5]
二、誠實信用原則類型化之必要（一）詮釋學循環的要求
價值中立的生活事實以及存在分離的價值都只是純粹的思維構造物，不具有實在性。參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109故考夫曼認為恩吉施的疑問“究竟存在結構止于何處，而價值觀點始于何處？”基本上無法加以回答。（參見：考夫曼類推與事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：臺灣學林文化事業有限公司，1999：109） 詮釋學循環認為在法律適用中，案例與法律規范之間不是單向的、直線性的過程，毋寧是要在案例與法律規范來回穿梭、往返流轉的過程。誠實信用原則的適用亦然。類型是連接當為與存在之間的橋梁，亦即連接了法律理念和社會生活，其既要貼近社會生活，又要回應價值判斷。類型必須在法律理念和社會生活之間往返穿梭?！笆且粋€類型喚醒事實、事實喚醒類型的相互‘呼喚’過程，是一個類型讓素材說話、素材令類型發言的相互‘啟發’過程?！盵6]類型是雙向互動的，呈現出詮釋學循環的結構，只有回歸類型，詮釋學循環才能發生，才能實現誠實信用原則與個案之間目光的往返流轉。類型解決了著名的“休謨問題”“休謨問題”之一即“事實和價值二分”的難題，運用到法律上也就是規范和事實如何銜接的問題。關于“休謨問題”，詳見：休謨人性論（下）[M]關文運，譯北京：商務印書館，1991：510 ，使實然的經驗事實跳躍到了應然的價值判斷?！邦愋蛯W——特別是在社會發生根本變化之時，但不限于此——一再沸騰法律的僵硬冷漠；卻又一再地固定類型成為分類概念?！盚﹒J﹒wolff， Typen im Recht und in der Rechtswissenschaff， in： stadium Generale V（1952），S.201.轉引自：吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：339，340
（二）誠實信用原則自身之訴求
法律原則難以直接適用以裁判個案，毋寧應以類型的方式才能獲得裁判基準?！叭魶]有其他前提的補充，原則不能直接用來對某個裁判證立。”參見：阿列克西法律論證理論[M]舒國瀅，譯北京：中國法制出版社，2002：321黃茂榮先生認為誠信原則等一般條項不能直接引為權利義務之發生依據，而只可引為如何履行義務或行使權利的方法。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：267） 誠實信用原則適用的過程就是不斷類型化的過程。類型并無嚴格的構成要件，它只要求個案符合類型的整體形象即可，可以適應復雜多樣現實中的或多或少，社會生活在其自身中可以直觀的、整體的掌握。故其更能理解社會生活的混合形式，而且類型凝結了事物的內核，雖貼近于經驗層面，但隨時向價值層面過渡，能夠把誠實信用原則的價值延伸至具體案例，從而增強誠實信用原則的可適用性。故黃茂榮先生認為類型雖降低法的安定性，但它卻提高了法律對事實之真正的適應性。（參見：黃茂榮法學方法與現代民法[M]北京：法律出版社，2007：288） 而且使用類型剖析誠實信用原則對于個案的內涵，不會流于僵化或空洞。也正是在類型中，誠實信用原則被不斷具體化，不斷與社會生活拉近。另外，誠信原則具有初顯性特征關于初顯性特征的概念，參見：王夏昊法律規則與法律原則的抵觸之解決[M]北京：中國政法大學出版社，2009：82-84 ，是相對的優先性關系，類型因為具有流動性，也具有初顯性特征。誠實信用原則與類型具有在內在結構上也比較相似，因為誠實信用原則的內在要素也是以或多或少的方式出現的。類型使誠實信用原則成為血肉充盈的有機整體，兩者具有異曲同工之妙。
（三）限制自由裁量權、提高裁判的可預測性
裁量之運用，既有正義，亦有非正義，既可能是通情達理，亦可能是任意專斷。[7]誠實信用原則是白紙規定，是給法官的“空白委任狀?！盵8]即使在那些法典化國家中，法官之間對于誠實信用概念的把握也是見仁見智的。參見：里卡爾托·卡爾迪利中國法中的羅馬法誠實信用問題與展望[G]//陳漢，譯費安玲學說匯纂：第1卷[M]北京：知識產權出版社，2007：118誠實信用原則可松可緊，是一個曖昧的概念，滑動的尺度，包含不同射程的譜系。此處的說法是借鑒公法學者對比例原則的比喻。對于比例原則的特征，詳見：蔣紅珍，王茜比例原則審查強度的類型化操作——以歐盟法判決為解讀文本[J]政法論壇，2009（1）：118 在歷史長河中，它會吸取不同的養分而形塑自己的面貌，而且誠信原則無法涵攝，也就無法防止法官恣意裁判，難以避免法官陷入將個人主觀擅斷融入個案。“哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法治可言?！盵9]而類型化是規范自由裁量權的一條路徑，它常常能夠在個案的處理上避免誠實信用原則過度一般化，以偏概全?！邦愋褪且环N可以重復找到的東西、反復存在的東西。”[10]而且類型化有助于清晰在適用誠實信用原則時所折射的司法與立法的界限，通過類型化從而獲得裁判上的共同見解。“德國法院適用誠信原則的案例，大多數援引法院過去在適用誠信原則后所建立的重要規則，并非單純籠統地援引誠信原則的條文，根本不發生法官恣意裁判的問題?！眳⒁姡篐ein Ktz. Towards a European Civil Code： The Duty of Good Faith[G]// Peter Cane and Jane Stapleton. The Law of Obligations. Clarendon Press，1998：250.
（四）維護私法的安定性、貫徹平等原則
類型化可以使相同案例得到同等對待，不同案例得到不同對待，從而維護了私法的安定性，貫徹平等原則，減輕了在不同的案例中適用誠實信用原則予以裁判的難度，使誠信原則具有可把握性的形式。而且由于類型接近社會生活的本來面目，故其具有較強的實踐操作性?！胺深愋陀稍诜缮嫌小纫饬x的’現象建構而成?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集.臺北：月旦出版社，1997：323 也就是說同一類型在評價上趨于一致，在同等條件下應得到同等對待?！霸陬愋突淖鳂I中，‘相似情形同等待遇’的平等主義原則被奉為根本準則，它既起到事前歸類處理的作用，又發揮著對法律決定時候驗證的功能。反過來，在一個變幻的時代下，法學家對于法律規范中的類型性的體認以及社會現象中的類型意義的把握，對于現代法律的安定性之維系至關重要?！盵11]
三、立法之類型化誠實信用原則作為民法的帝王原則，已經彌漫于整個法律體系。誠實信用原則的類型化主要在立法階段完成，而在立法者無力顧及的個案，或偏離了預設的軌道時，則由司法者在司法實踐中予以完成。也就是說類型化首先是由立法者完成的，在立法者進行評價后所留下的判斷余地范圍內，再由司法者為之。其實立法者的類型化一般也是經歷了大量的司法案例之后才能實現的：先通過司法適用誠實信用原則予以確立，然后才隨著案例的不斷增多和學說研究的不斷深入，對這些新的社會問題予以類型化，達成共識，最后抽象為法律的。如情勢變更原則、附隨義務等。故本文擬從立法和司法兩個角度對誠實信用原則予以類型化。
（一）情勢變更原則德國民法中的“法律行為基礎喪失”、法國民法中的“非常損失規則”、英美法中的“契約受挫”、意大利民法中的“給付負擔過重”等等，雖名稱和情更原則不同，但實質上起著異曲同工的作用。
在我國的司法實踐中，1992年的“長春對外經濟貿易公司訴長春市購銷房屋價款糾紛”案關于該案具體情況，參見：最高人民法院中國應用法學研究所人民法院案例選：第2輯[M]北京：人民法院出版社，1993：127-131中確立了情勢變更原則。但《合同法》未規定情勢變更原則，《合同法解釋二》第26條才明確規定了情勢變更原則。筆者以“情勢變更原則”為關鍵詞對“北大法寶”搜集的截止《合同法》施行日期間的案例與裁判文書進行了全文檢索，檢索到民商經濟方面的判決書7篇，而從《合同法》施行之日到《合同法解釋（二）》施行之日則為148篇。這些案例應是《合同法解釋（二）》規定情勢變更原則的實證基礎。 情勢變更原則在德國的發展也經歷了判例、判例的類型化再到成文法的過程。[12]此足以顯現學術對原則予以類型化可以為立法提供明確指引的功能。對于是否構成情勢變更仍應依自由裁量權來完成，而不應由抽象概念替代。而羅馬法上的“非常損失規則”：賣主出賣物品，在通常市價半數以下，得對于買主請求買賣之解除。以及法國法上的“非常損失規則”：不動產之賣主所受代價之損失超過十二分之七者，得請求撤銷買賣契約。將類型完全客觀化了，使得一個本應是價值判斷的問題量化為了客觀標準，成了一次失敗的類型化。 概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。而且適用情勢變更原則的案件的相同性不是靠外在特征的雷同來判斷的，毋寧是由案件背后的評價觀點來決定的。法官在適用情勢變更原則之時仍需以誠實信用原則為基礎判斷是否構成情勢變更，并予以類推適用。而且情勢變更原則亦可以再類型化對于情勢變更原則的類型化，參見：韓強情勢變更原則的類型化研究[J]法學研究，2010，（4）：57-69；宋宗宇，王熱情勢變更的類型化分析[J]月旦民商法雜志，2011：21-39 ，通過要素的增添刪減，類型之樹不斷繁衍和延伸。而情勢變更原則的法律效果則是當事人享有請求變更或解除合同的權利，這樣使得其客觀化而成為一項具體的法律制度，予以邏輯涵攝。然而該規定卻過分侵害了私法自治原則，因為該規定直接賦予了法官變更或解除合同的權利，違反了程序調整應優先于實體內容干預的思想。程序調整優先于實體內容干預的思想，詳見：Canaris， Claus.Wandlungen des Schuldvertragsrechts-Tendenzen zu seiner “Materialisierung”， 2000，（200）：283-287轉引自：蘇永欽走入新世紀的私法自治[M]北京：中國政法大學出版社，2002：63因此，應設定當事人再磋商義務《國際商事合同通則》及《歐洲合同法原則》已經確立了再磋商義務。 ，以緩和誠實信用原則與私法自治原則之沖突。
（二）締約過失責任
《合同法》第42條確立了締約過失責任。從第42條第3款：“有其他違背誠實信用原則的行為”這一兜底條款可以知道，締約過失責任的本質是其違反了誠實信用原則，而且信賴利益的賠償是以誠實信用原則為基礎，促進了損害賠償制度之發展。而且此種立法模式殊值贊同：立法者只例示性地描述類型，因而明白指示法官可使用類推的法律方法。 締約過失的形態很多：贈與時故意隱瞞權利之瑕疵、假借訂立合同惡意磋商、違反保密義務等等。雖然從外部看，這些行為都各具形態，但從其內核看，它們都指向“締結契約時當事人有過失行為”的意義核心，所以我們必須不斷回溯類型背后的評價觀點。雖然類型具有許多數目不等、強弱不同的要素，但“類型是一種有機組合，一種有意義的結構性整體，在該整體中，每一要素，皆被聯系于一意義中心，一精神核心，因而其功能與意義應自整體出發，來加以確定。”[13]否則社會生活被扭曲，使得類型被割裂，部分同屬于一個類型的行為被排除掉。“廣州市仙源房地產股份有限公司與廣東中大中鑫投資策劃有限公司、廣州遠興房產有限公司、中國投資集團國際理財有限公司股權轉讓糾紛案”中，法院認為，即使轉讓合同未經批準，仍應認定報批義務在合同成立時即已產生，否則當事人可通過肆意不辦理或不協助辦理報批手續而惡意阻止合同生效，有悖于誠實信用原則，應當承擔締約過失責任。參見：《最高人民法院公報》 2010年第8期。此案中，法官并沒有局限于行為外部的相異性，而是從“當事人于締約階段有過失行為”出發，認為當事人沒有履行報批義務應承擔締約過失責任。通過回溯至締約過失責任背后的評價觀點，予以法律發現，豐富了其理論和實踐發展。
（三）附隨義務此處所指附隨義務具體包括從給付義務，狹義的附隨義務以及后給付義務。因為它們都具有同樣的意義核心，所以本文為論述方便，采廣義的附隨義務用法。
《合同法》第60、92條規定了附隨義務。其包括合同履行前、履行中、履行后的義務群。如出賣人在交付標的物前，對標的物的保管義務；出賣人對標的物妥善包裝的包裝義務；出賣人向買受人告知標的物使用方法、特殊危險的告知義務；離職的受雇人應保守雇主的營業秘密的保密義務。這體現了類型內層級之依序排列，因此由一個類型到另一個類型之間是由流動的過渡相連接的。但這些義務都顯示出相同事物的本然之理，即保護當事人的完整利益。因此在適用時應不斷回溯事物本然之理?！敖K蘇州相城北漁社區訴海達公司所有權確認糾紛案”中，法院認為，被告違法了誠實信用原則，沒有協助原告至供電公司辦理相應的戶名變更手續的從給付義務。參見：江蘇省蘇州市相城區人民法院（2011）蘇中商終字第0322號民事判決書。由于附隨義務是一個深口袋，在實踐中會不斷涌現新型的附隨義務類型，要素只具有指示意義，故法官在判斷當事人是否具有附隨義務時應以誠實信用原則為基礎。
（四）格式條款的限制
由于格式條款制定者往往會利用自己的優勢地位訂立有利于自己的格式條款，如免責條款、失權條款、不合理分配合同風險的條款等等，因此，為了保護弱勢群體，各國均引用誠實信用原則加以限制，以實現契約正義?！逗贤ā穼Ω袷綏l款進行了限制具體參見：《合同法》第39條、40條、41條、53條，《合同法解釋（二）》第6條、9條、10條的規定，也見《消費者權益保護法》第24條的規定。，適用上直接援引具體規范足以，實為法律之進步。但在具體個案中法官同時要斟酌誠實信用原則結合具體情況對格式條款的效力予以判斷?！邦欜E訴上海交行儲蓄合同糾紛案”中，法院認為，銀行一概以“凡是通過交易密碼發生的一切交易，均應視為持卡人親自所為，銀行不應承擔責任”這一格式條款作為銀行的免責理由進行抗辯，把一些本應由銀行承擔的責任推向儲戶，無疑加重了儲戶責任，有違誠實信用原則，被告的這一抗辯理由難以成立。參見：《最高人民法院公報》2005年第4期。
（五）賠償責任的限制
民事賠償以補償性為特征，故受害人得到的賠償不得超過其實際損失?！逗贤ā返?13條規定損失賠償額應當相當于因違約所造成的損失。《合同法》第114條規定約定的違約金過少時當事人可以請求增加，但不得超過實際損失額。否則，有違誠實信用原則?！爸苣衬车仍V陳某房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，本著誠實信用原則，綜合考慮原告方過錯程度、合同的預期利益等因素，對合同解除的賠償金的計算比例依法予以調整，按總價款的10%計算。至于被告主張的賠償損失50，000元的訴訟請求，經本院計算，原告需支付的賠償金已足以彌補該損失，現被告再主張該部分損失，本院難以支持。參見：上海市松江區人民法院（2010）松民一（民）初字第5182號民事判決書。此案中，法官無需援引誠實信用原則，而只需援引具體規范予以裁判即可，法官似有向一般條款逃逸之嫌疑。
（六）違約金的酌減
當事人對違約金的約定屬契約自由，法官本無置疑之余地，但為了保護經濟上的弱者，依誠實信用原則，違約金過分高于所造成的損失的應予以適當減少?！逗贤ā返?14條第2款規定了違約金的酌減?！逗贤ń忉尪氛J為違約金超過造成損失的百分之三十，一般可認為過分高于所造成的損失。但該百分之三十只是個案的參照，而不是一個標準，因此，法官仍要結合具體情況回溯背后的評價觀點判斷違約金是否應予酌減。因為完全將類型概念化是不可能達到的，而且是不可取的。立法中因為訴諸文字的概念化會窄化原本有意要規整的整個生活類型，是對作為意義整體性的生活類型的武斷切割。“韶關市匯豐華南創展企業有限公司與廣東省環境工程裝備總公司廣東省環境保護工程研究設計院合同糾紛案”中，法院認為，過高的違約金約定可能與誠實信用原則存在沖突，在某些情況下還存在誘發道德風險的可能。因此，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當依法予以調整。參見：《最高人民法院公報》2011年第9期。
（七）同時履行抗辯權
依《合同法》66條的規定，雙務契約的當事人享有同時履行抗辯權，但一方當事人部分給付時，依誠實信用原則，對方不能完全不給付，而應給付相應部分。誠如梅迪庫斯之言：“如債務人僅剩下一部分給付未履行，而債權人因此保留全部對待給付而不履行者，屬違反誠實信用，因此是不合法的行為”。[14]“楊友弟與劉學文技術合同糾紛上訴案”中，法院認為，劉學文并未完全履行首車改裝的第一階段合同義務。在合同未對劉學文改裝車輛義務和楊友弟支付加裝設施費用義務的履行順序明確約定的情形下，依《合同法》第66條的規定，楊友弟有權行使合同同時履行抗辯權并拒付加裝設施的費用，其符合誠實信用原則。參見：湖北省高級人民法院（2010）鄂民三終字第72號民事判決書。
（八）預期違約
在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行債務的，按照傳統的合同法理論是無法得到救濟的，于是，誠實信用原則創造了預期違約制度彌補了此項法律漏洞?！逗贤ā返?4條2款規定預期違約是行使合同法定解除權的一種情形。“林×葉與王×龍民間借貸糾紛上訴案”中，法院認為，湯×群在向王×龍借款115 200元后，在還款期限屆滿前去向不明、逃避債務，以其行為表明其將不履行債務，已構成預期違約，王×龍請求湯×群支付欠款115 200元及利息，應予支持。參見：廣東省陽江市中級人民法院 （2012）陽中法民一終字第27號民事判決書。
（九）禁止惡意促成條件的成就或不成就
依《合同法》第45條的規定，違反誠實信用原則惡意阻止條件成就的，視為條件已成就；不正當促成條件成就的，視為條件未成就?！拔錆h楚都房地產有限公司與武漢易初蓮花連鎖超市有限公司租賃合同糾紛再審案”中，法院認為，楚都公司以拒收定金構成違約并超過6個月促成合同約定單方解除合同的條件成就，違反了誠實信用原則，依法應視為該條件不成就。參見：湖北省高級人民法院（2008）鄂民監一再終字第00006號民事判決書。
（十）部分履行和提前履行
依《合同法》第71、72條的規定，提前履行和部分履行都屬于違約行為，債權人可以拒絕接受，但是如果不損害債權人的利益則可允許提前履行或部分履行，此時，如果債權人無正當理由拒絕接受，就違背了誠實信用原則?！皸詈槟显V許詠梅房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，原告楊洪南同意一次性支付房款，系提前履行付款義務，根據《合同法》第171條1款的規定，被告許詠梅無證據證明原告楊洪南提前全額支付房款有損其作為債權人的利益，故，被告許詠梅以原告楊洪南在44天內未辦理好按揭而要求解除合同的，理由欠充分，其解除行為無效，本院不予支持。參見：四川省成都市高新技術產業開發區人民法院（2011）高新民初字第90號民事判決書。
（十一）形式要件瑕疵
盡管法律的確定性要求對形式主義嚴格遵守，但是為了個別正義應當不惜犧牲這種確定性。如一方明知合同必須公證而故意阻止另外一方遵守該法定形式要件，從而使自己以后可以根據合同形式瑕疵主張合同無效，是一種嚴重違背誠信原則的情況。[15]《合同法》第36、37條均體現了這一思想。“彭麗靜與梁喜平、王保山、河北金海岸房地產開發有限公司股權轉讓侵權糾紛案”中，法院認為，《股權轉讓合同書》第13條的約定，相對于整個合同書來講是一個形式要件，彭麗靜、王軍師也確實未在合同書上簽字，合同書存在形式上的瑕疵。但梁喜平已在合同書上簽字，被告王保山也已經履行了主要的合同義務，而且是善意的。因此合同書生效并實際履行。參見：《最高人民法院公報》 2009年第5期。因為形式的目的已失去其意義，仍要求遵守此形式，難謂未違反誠實信用原則。
（十二）繼續契約關系終了
依《合同法》第412條的規定，委托合同終止時，致使損害委托人利益的，受托人承擔繼續處理委托事務的義務。其他如雇傭、租賃契約等繼續契約，同以當事人信賴為合同基礎，如有類似情況發生，應類推適用此規定。因為這些類型背后的評價觀點相同，均以誠實信用原則為基礎。筆者來檢索到相關案例，筆者認為在遇到此類個案時，應予類推適用《合同法》第412條，以解決法律闕如的難題。
（十三）相鄰關系
所謂相鄰關系，系法律為調和相鄰不動產之利用，而就所有權人間所定之權利義務關系。[16]它使所有權受到限縮，防止所有權人濫用排除妨礙請求權，體現了誠實信用原則?！扮娗锉ＴV蒯竹伯相鄰權糾紛案”中，法院認為，原、被告基于地理位置上的毗鄰而發生了法律規定的相鄰關系，應相互給予對方必要的方便或接受必要的限制。參見：湖南省桃源縣人民法院（2006）桃民初字第741號民事判決書。
（十四）禁止不正當競爭
依《反不正當競爭法》的規定，經營者在市場交易中應當遵循誠實信用原則，不得進行不正當競爭，不正當競爭行為主要包括：欺騙易、虛假廣告、不正當有獎銷售、損害對手商譽等。呂縣酒廠訴文登釀酒廠一案，法院認為，文登釀酒廠違背了誠實信用原則，以仿制瓶貼裝潢及壓價手段競爭，屬不正當競爭行為。參見：《最高人民法院公報》1990年第3期。當時，中國并無《反不正當競爭法》，但是法官依據誠實信用原則推出了“禁止經營者仿制他人商品裝潢”的含義。不正當競爭行為層出不窮，而且正當競爭與不正當競爭之間的界限極為模糊，故在判斷某一行為是否為不正當競爭行為時，需回溯其背后的意義核心以整體加以判斷。
（十五）善意取得
依《物權法》第106條的規定，善意取得的第三人必須是善意的?！皠⑩寂c李錚等抵押合同糾紛上訴案”中，法院認為，房屋所有權證的記載內容具有對外公示的效力，所以，不論涉案房屋是否系夫妻共同財產，均不得以此對抗信賴該內容的善意第三方。參見：北京市第二中級人民法院（2011）二中民終字第18710號民事判決書。
（十六）過失相抵
過失相抵是指就損害之發生，受害人也有過失的，因而減輕或免除賠償責任。過失相抵基于賠償制度之公平分擔，乃誠實信用原則之具體體現。過失相抵可類推適用于《合同法》第120條規定的“雙方違約的責任承擔”。“程鋼訴上海市永怡律師事務所法律服務合同案”中，法院認為，被上訴人在與上訴人之間的法律服務合同履行過程中，對自己的事務缺乏應有的注意，對其損失的發生有過失，應當自擔部分損失。參見：上海市第二中級人民法院（2009）滬二中民一（民）終字第1804號民事判決書。
（十七）撤銷權的行使
在限制行為能力人和無權人訂立的效力待定的合同中，若相對人是善意的就擁有撤銷權。《合同法》第47條第2款及第48條第2款均規定了善意相對人的撤銷權，此即誠實信用原則的滲透。“瞿雷與杜鳴等房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，本案中上訴人在訂立合同時系明知被上訴人杜鳴無權之事實，故其不具有善意相對人的撤銷權，僅有相對人的催告權。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1583號民事判決書。
（十八）占有
依《物權法》第242條、243條、244條的規定，善意占有人可以請求權利人支付因維護占有物而支出的必要費用，惡意占有人無此權利；占有物毀損、滅失時，惡意占有人負有賠償損失的義務?！皸钚驴c侯康柱返還原物糾紛上訴案”中，法院認為，被告無權占有時的主觀心態是應知而且明知自己的行為屬非法仍故意為之，其占有的性質屬惡意占有，故其反訴要求侯康柱承擔其惡意占有期間支出的管理費及飼料費用于法無據。因此，對楊新奎的反訴，不予支持。參見：河南省南陽市中級人民法院（2010）南民一終字第840號民事判決書。
（十九）小結
立法者的任務是去描述各種類型，否則類型難免陷入僵化。法律規定了許多誠實信用原則的類型，法官在個案時僅需援引該具體規范即可，無需再援引誠實信用原則，以免造成誠實信用原則空洞化，法官也因此逃避說理義務，造成擅斷與專制橫行。但法律還是留下了自由裁量權，如情勢變更原則，締約過失責任的判斷等，此時法官應不斷回溯類型背后的評價觀點以整體性特征加以判斷，不斷充實誠實信用原則，從而清晰誠實信用原則的面貌。
四、司法之類型化（一）權利失效原則
權利失效原則，即權利者在相當期間內不行使其權利，依特別情事足以使義務人正當信任債權人不欲其履行義務者，基于誠信原則不得再為主張。[17]“徐甲、錢某某因房屋買賣合同糾紛案”中，法院認為，當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則。徐甲、錢某某自1999年即已明知系爭房屋已經變更產權人為李某某。此后長達十余年之中，徐甲、錢某某并未對此提出過異議，現徐甲、錢某某要求確認系爭房屋的買賣合同無效，缺乏事實依據，其上訴理由本院不予采納。參見：上海市第二中級人民法院（2011）滬二中民二（民）終字第1973號民事判決書。此案中，由于上訴人長達十余年不主張權利，而今忽然行使權利，致使被上訴人陷入困境，損害了被上訴人的正當信任，因此，法院依據誠實信用原則排除了上訴人權利之行使，創設了權利失效原則。此案法官運用了誠實信用原則創設其類型權利失效原則，實為法官造法活動，應值贊同?！胺ü龠m用誠信原則，究其實際，在于創設新規則，該等新規則，即為對于法典體系或規則的具體化、補充或修正。”Martijn Hesselink. Good Faith[G]// Arthur Hartkamp， Martijn Hesselink， Ewoud Hondius， Carla Joustra and Edgar Du Perron. Toward a European Civil Code. Kluwer Law International，1998：307. 惠特克和齊默曼也認為：誠實信用原則就是提醒法官對法律進行詳細說明、補充和修正，即根據他們所覺察到的他們所處時代的需要來發展法律。（參見：齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：24.）在之后的相似的案例中，法官應援引該案例在適用誠信原則后所建立的類型，即權利失效原則，而不能籠統的引用誠信原則，以此規范法官的自由裁量權，從而實現同等對待原則。依臺灣“最高法院”八十八年臺上字第四百九七號民事判決具體案情參見《臺灣本土法學雜志》1999年第4期，第160-161頁。按一般權利失效原則理論權利人一般需經過10、20年長時間不行使權利。但該院認為：就該期服務費之支付，被告未即時停止服務，而續訂契約，引起被告之正當信任，縱使權利人未行使權利之期間并非久遠。 可以看出，權利失效不再強調時間的長期性，而著重他方當事人之正當信任，此足見類型要素得以或此或彼缺少其一，在具體個案不應對要素過度的關注，而需回溯類型背后的評價觀點。
（二）禁反言原則
禁反言原則禁反言原則主要包括：由記錄的禁反言、由證書的禁反言、由行為的禁反言。（參見：蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：874；何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73-74）本文所討論的對象為“由行為的禁反言”。是指一方當事人信賴他方當事人的行為而為一定行為，他方當事人不得采取與先前的行為不相一致的立場。“申某與吳某房屋買賣合同糾紛上訴案”中，法院認為，吳某并未選擇解除合同而是接受了申某的遲延履行，應視為吳某已放棄因申某遲延付款而解除合同的權利，現吳某再以申某遲延付款為由要求解除合同，屬禁反言行為，有悖誠實信用原則。廣東省深圳市中級人民法院（2010）深中法民五終字第1283號民事判決書。從此案可以窺見禁反言原則與權利失效原則的某些相似性。禁反言原則是因為一方當事人對于對方當事人的行為產生正當的信賴，即對對方的積極行為產生信賴；而權利失效原則是一方當事人對于另一方當事人長期不行使權利產生正當信賴，即對對方的消極行為產生信賴。而這是由于類型貼近生活，因此類型是以或多或少的思維展現出來，類型之間的邊緣地帶是流動的，漸進的。從這一意義上說，類型與原則在內在結構上是比較相似的，因為原則同樣是以或多或少和強弱的形式出現的。此足見誠實信用原則類型化之必要性。
（三）信賴保護原則
今日私法學已由意思趨向于信賴[18]。故信賴保護原則活躍于民法的舞臺上也就不足為奇了。此原則體現了在表意人利益與第三人的信賴利益發生沖突時，現代民法側重保護信賴利益的理念，是誠實信用原則的體現?！吧赉y萬國證券股份有限公司訴上海國宏置業有限公司財產權屬糾紛案”中，法院認為，公司股權轉讓應辦理變更登記手續，以取得對外的公示效力，否則不得對抗善意第三人。該種對抗性登記所具有的公示力對善意第三人而言，善意第三人有權信賴登記事項的真實性。因此，上海九百作為上市公司，其股東持有股權和變動的情況必須以具有公示效力的登記為據。申銀萬國稱其為了規避證監會有關規定而通過關聯企業國宏公司隱名持有股權，并要求確認已登記在國宏公司名下的股權實際為其所有，顯然不符合上述相關法律規定，也有違《公司法》所規定的誠實信用原則。故國宏公司的債權人基于中登公司登記而申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，應依法予以保護。參見：《最高人民法院公報》 2010年第3期。此案中，即使登記的股權實際并非國宏公司所有，而是申銀萬國實際擁有，但國宏公司的債權人信賴股權登記的公示效力，故其有權申請法院查封執行國宏公司名下系爭股權的信賴利益，而申銀萬國無權進行抗辯。
（四）權利不得濫用原則
權利濫用，系指權利人行使權利，違反法律賦予權利之本旨，因而在法律上否認其為行使其權利的情形。它是違反誠實信用原則最典型的形態與表現[19]。 “黃國銘等與廣州市創高租賃服務有限公司租賃合同糾紛上訴案”中，二審法院認為，雖然創高公司確實在繳費通知中多算了黃國銘、陳鑫一天的租金，但該多收租金的數額較小，而黃國銘、陳鑫所欠付租金的數額已經遠遠大于創高公司多收的租金額，黃國銘、陳鑫以此為由拒付租金，顯失公平，亦有違誠實信用原則，對于黃國銘、陳鑫的抗辯，本院不予采納。參見：廣東省廣州市中級人民法院（2010）穗中法民五終字第3499號民事判決書。從此案中似可窺見法官在適用權利不得濫用原則時采取的是客觀說權利不得濫用原則有主觀說和客觀說。主觀說認為權利之行使不得以損害他人為其主要目的，否則即為權利濫用。客觀說認為行使權力違背權利之經濟目的或社會目的或行使權利而破壞利益之均衡者，謂之權利之濫用。（參見：何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：69-70），只要權利的行使違背了權利的經濟目的、社會目的或破壞了當事人利益之平衡，即可認定權利之濫用。而權利不得濫用原則也有從主觀說向客觀說轉變的趨勢，體現了類型的流動性，因為隨著評價觀點的變化，類型能夠循環漸進，不斷修正自己以適應社會生活。
（五）禁止脫法行為
脫法行為者，乃指表面上回避強行法規所禁止之事項，而結果竟能達到與強行法規所禁止之同一目的之法律行為也[20]?！班嵨≡V陳劍平等抵押房屋買賣合同案”中，法院認為，余慧芝將錢款借給鄭巍的條件是鄭巍須簽訂委托書，授予余慧芝包括簽訂房地產買賣合同、收取房款、辦理產權過戶手續等權利。余慧芝取得該委托書后實際上已具有該房產的處分權利，可以取代鄭巍處分該房屋，而無須與鄭巍協商。因此，雙方的約定屬于流質契約，為法律所禁止，依法應為無效。參見：上海市第一中級人民法院（2009）滬一中民二（民）終字第1680號民事判決書。此案中，鄭巍授予余慧芝權的約定，雖符合委托的規定，但實質上違反了流質條款的規定，故屬于脫法行為。脫法行為與權利濫用原則有異曲同工之妙，脫法行為是客觀上法律的濫用，而權利濫用原則為主觀權利的濫用，因此皆違反了誠實信用原則。類型之間是關系化、結構化的。要素在類型中處于動態之中，借由要素的消退或加入，禁止脫法行為會過渡到禁止權利濫用原則。而類型之間的固定內核，亦是借助要素之間的區分和聯系去洞察和把握。
（六）惡意抗辯
權利人于權利發生或取得之際業有惡意存在，權利人主張其權利時，義務人即得提出惡意抗辯以資對抗[21]。如票據之取得人明知其前手的權利欠缺而依然受讓該票據，則票據債務人即得對之為惡意抗辯?！肮鹱拥づc臨高縣海旺興業有限公司等宅基地使用權轉讓糾紛上訴案”中，法院認為，轉讓方海旺興業公司以自己不履行過戶登記的義務，以自己沒有使準備轉讓的土地達到《城市房地產管理法》第三十八條規定的轉讓條件，以自己違約的事實，主張合同無效，屬于違反誠實信用原則的行為，屬于惡意抗辯，其抗辯理由不予支持。參見：海南省海南中級人民法院（2008）海南民二終字第203號民事判決書。此案中轉讓方在訂立合同之時明知該合同無效，而且嗣后不履行過戶登記義務，已構成惡意，受讓方即可為惡意抗辯。凡以惡意方法所獲權利取得之主張，常有權利濫用之存在，亦可窺見惡意抗辯與權利不得濫用原則邊界之模糊，此亦體現了類型之間流動的真實。
（七）潔手原則
潔手原則是指自己違法違約者，其已不潔，不得向相對人請求履行義務[22]。如當事人一方因為不法原因向他方當事人而為給付后，其不能請求返還不當得利?！氨本╂溂曳康禺a經紀有限公司與李某居間合同糾紛上訴案”中，一審法院認為，鏈家公司與李某簽訂居間合同，雙方形成居間服務關系，鏈家公司負有促成合同成立、提供居間服務等義務。實際履行中，李某向該院提交的其留存的房屋買賣合同及居間合同上均無出賣方簽字，客觀上如出現糾紛，李某無法據此合同向出賣人主張任何合同權利。因鏈家公司提供的居間服務存在上述重大瑕疵，故其要求李某支付居間費，缺乏事實及法律依據，該院對此不予支持。參見：北京市第一中級人民法院（2013）一中民終字第525號民事判決書。此案中，鏈家公司由于沒有履行好合同義務，造成李某無法主張自己的合同權利，其已經違約在先，故其無權向李某主張自己的權利。在判斷類型的內核時，必須回溯其要素；而在探尋要素之意義時，又必須回溯背后的評價觀點。
（八）禁止暴利行為
暴利行為是指趁他人的急迫、輕率或無經驗，圖不正當利益，而使雙方當事人的利益顯失公平的行為?！皡沃伊x以資金使用人孫戊寅保證虧本翻番賠償投資為由訴其雙倍給付投資款未予支持案”中，法院認為，在虧損的情況下，提供資金者不僅將收回本金，還要獲得同等數額的賠償。這顯然屬于暴利行為，且建立在他人虧損的基礎上。暴利行為屬于損害社會公共利益的行為之一，建立在他人虧損基礎上的獲利行為更是違背誠信原則。參見：河南省內鄉縣人民法院（2006）內法民初字第2334號民事判決書。在此案中，當事人利益顯失公平依然要依靠誠實信用原則判斷，即在適用誠實信用原則的類型時亦要在類型與誠實信用原則之間來回穿梭，以實現誠實信用原則所承載的價值。而類型化主要是使暴利行為的救濟得以客觀化，也就是法院對于當事人超過正當利益的部分，即暴利的部分不予支持。而顯失公平依然要依靠法官的自由裁量權來權衡。這樣一方面克服了原則的抽象性所帶來的適用上的困難，從而表現為一項具體制度；另一方面，自由裁量權的存在使得原則避免過于僵硬從而發揮其價值取向上的功能。
（九）添附
附合人、混合人、加工人的善意或惡意可能會影響其是否取得新物的所有權，如果是善意，可阻卻違法，甚至還可能取得新物的所有權；如果是惡意，則其一般不能取得新物的所有權如《瑞士民法典》第726條第2項規定：“加工人為惡意人時，即使加工費高于原料本身的價值，仍應將加工物判于原料所有人。”，不會阻卻違法且無權行使不當得利請求權。如甲惡意修繕乙預定拆除的老屋，如其向乙行使不當得利請求權，乙可以主張惡意抗辯權，拒絕償還。“北京鑫恒信昌信息咨詢有限公司訴北京京門良實國有資產經營管理公司租賃合同添附物案”中，法院認為，鑫恒信昌公司進行裝修是在京門良實公司同意的情況下進行的，屬于善意添附，不具備侵權行為的構成要件。因此對京門良實公司提出恢復原狀的抗辯意見，本院不予采納。參見：北京市第一中級人民法院（2005）民終字第05118號民事判決書。從此案中亦可窺見添附與惡意抗辯之間的流動性，在類型之間只有多少和強弱不同，故某案例是否屬于某一類型，需要將其置于特定情境中依整體特征予以比較和考察，可能由于某一要素的變化，使原有的結構被打破，并過渡到另一種類型。
（十）取得時效
取得時效者，乃無權利人以行使其權利之意思繼續行使該權利，經過一定期間后遂取得其權利之制度[23]。它只要求占有人在占有取得物之時具備善意，其后的惡意對物的取得雖不發生影響，但可能影響時效的期間。德國民法甚至要求取得占有是善意而且要求事后不知其所有權不屬于自己。參見《德國民法典》第927條第2項的規定?！度鹗棵穹ǖ洹返?28條亦有此規定?！度毡久穹ǖ洹返?62條亦有此規定。但是我國尚未建立取得時效制度，筆者也未檢索到適用取得時效的案例。這些案例多以我國法律未規定取得時效制度而拒絕適用取得時效如在海南省海南中級人民法院審理的“謝福等與王進清房屋所有權糾紛上訴案”，該院認為：“我國民法通則未規定取得時效制度，善意占有無論多長時間，都不能當然取得房屋所有權?！眳⒁姡汉Ｄ鲜『Ｄ现屑壢嗣穹ㄔ海?001）海南民終字第256號民事判決書。還可參見廣東省佛山市中級人民法院審理的“吳杏嬋與吳桂勝土地使用權糾紛上訴案”。海南省海南中級人民法院審理的“符史山與符氣儒等財產確權糾紛上訴案”。，從這也足以顯現司法并未為立法提供足夠的支持。徐國棟教授亦認為我國運用誠實信用原則的案例無創立某種制度的痕跡，這是需要我國法官將來努力的。（參見：徐國棟民法基本原則解釋——誠信原則的歷史、實務、法理研究[M]北京：北京大學出版社，2013：260）筆者認為法律闕如之時，司法應積極行使彌補法律漏洞的功能，通過適用誠實信用原則創設出取得時效這一類型，從而積累大量取得時效的案例，為將來的立法提供司法實踐上的支持。因為，“法律原則是發現個案規則的一個路標，一個臺階。”參見：Humberto Avila. Theory of Legal Principles[M]. Dordrecht Springer Press，2007：8-9.姚志明教授也認為誠實信用原則具有補充。（參見：姚志明誠信原則與附隨義務之研究[M]臺北：元照出版社，2003：29）誠實信用原則就是提醒法官要補充或修正法律，根據時代的需求發展法律，從而延續法典的生命。
（十一）忍受限度論、環境權論及日照論
所謂忍受限度論、環境權論及日照論，系指因私害或公害而致生活環境受侵害，不得主張權利行使。參見：林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：164此適用于對不法妨礙或環境污染或日照妨礙等有關生活妨礙及公害的場合，權利人為了社會公共利益，不得主張其權利的行使，而應忍受此等公害。我國臺灣地區“電業法”第51條和“自來水法”第52條臺灣地區“電業法”第51條規定：“電業于必要時，得在地下、水底、私有林地或他人房屋上之空間，或無建筑物之土地上設置線路。但以不妨礙其原有之使用及安全為限，并應于事先書面通知其所有人或占有人；如所有人或占有人提出異議，得申請地方政府許可先行施工，并應于施工五日前，以書面通知所有人或占有人。”自來水法第52條規定：“自來水事業因工程上之必要，得洽商有關主管機關使用河川、溝渠、橋梁、涵洞、堤防、道路等，但以不妨礙其原有效用為限。”的規定體現了此種主張。在祖國大陸還沒有此方面的案例。筆者認為在遇到個案時，法官不應以法律闕如為理由拒絕支持當事人的主張，應積極發揮誠實信用原則彌補漏洞的功能，在個案不斷積累之后，再對個案予以類型化，最后由立法予以成文化。
（十二）小結
雖然類型在輪廓上并非僵硬的，但我們不能隨意構建類型，而應尊重事物之本質。因此，立法者與其說是發明誠實信用原則的類型，毋寧是發現其類型。而司法者同樣承擔自行發現其他違背誠實信用原則的類型并對其進一步區分的任務，而且應在類型的整體特征下，尋找或補充該類型應該具備但在立法卻有欠規范的要素。如此，通過建立誠實信用原則的類型譜，使法官的目光在原則與個案之間來回穿梭，為誠實信用原則的適用提供相對精確的規范。
代結語：游走在類型與概念之間自拉德布魯赫以降，直到考夫曼的學術傳統，一直將類型思維和抽象概念思維對立以觀。但筆者認為雖然類型思維和抽象概念思維是兩種不同的思維方式，但這兩種思維是相輔相成的，共同發揮作用。故在此意義上，德國學者Leenen認為類型是走向抽象概念的先前階段。（參見：林立法學方法論與德沃金[M]北京：中國政法大學出版社，2002：139）拉倫茨認為德國民事法學今日的特征是一種獨有的抽象概念及類型混合并存的情形。（參見：拉倫茨法學方法論[M]陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：347）
類型化是把類型作為重要但不是唯一的思維方式，概念依然有著不可替代的作用。類型和抽象概念應該成為兩種互補的思維方式，而絕不能舍此即彼。概念能夠給予法律建構所需的外形，并擔保法律的安定性。類型是對抽象概念的演繹和細化。類型能夠對抽象概念提供實在內容的支撐，擺脫其空洞、僵化，貼近社會生活?！凹兇獾闹庇^尚先借助概念式的抽象作用加以補充，才能使類型與其它現象發生聯系并相區分?！眳⒁姡簠菑闹苷摲▽W上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：327 “概念沒有類型是空洞的，類型沒有概念是盲目的?！眳⒁姡嚎挤蚵愅婆c事物本質——兼論類型理論[M]吳從周，譯臺北：學林文化事業有限公司，1999：119 “即使是在抽象概念中，也包含著理想類型的若干要素，反之亦然，它們之間可以通過概括和強調概念中的某些成分而實現相互轉化?！眳⒁姡厚R克斯·韋伯社會科學方法論[M]楊富斌，譯北京：華夏出版社，1999：195 概念和類型始終處在不斷封閉與開放的過程，這是一個重復循環的過程，而且是一個永無止盡的過程。因此，對誠實信用原則的研究應始終游走在類型與概念之間。
立法者應趨向于抽象概念描述誠實信用原則的類型，但在對誠實信用原則予以類型化，并進而生成抽象概念時，應努力探尋背后的生活類型，以免犯類似法國法中的“非常損失規則”的錯誤，使誠實信用原則陷入僵化。而司法者在適用類型亦或創造新類型時應始終把握類型的整體性和流動性，在必要情況下亦不放棄抽象概念的構建。當然，我們無法窮盡所有誠實信用原則的類型，作為歷史存在者的理性人來說，擺脫誠實信用原則適用中的主觀判斷永遠是一個未完成的過程。因而，人總是走在一條顯然不可窮盡的朝向正義的小道上。JS
參考文獻：
[1]陳聰富誠信原則的理論與實踐[M]政大法學評論，2010，（104）
[2]Robert Summers. Good Faith in General Contract Law and the Sales Provisions of the Uniform Commercial Code[J]. Virginia Law Review，1968，（54）：185.
[3]馬克斯·韋伯經濟與社會[M]林榮遠，譯北京：商務印書館，1997：302
[4]金岳霖形式邏輯[M]北京：人民出版社，1979：23
[5]本杰明·卡多佐司法過程的性質[M]蘇力，譯北京：商務印書館，1998：27
[6]杜宇再論刑法上之“類型化”思維——一種基于“方法論”的擴展性思考[J]法制與社會發展，2005，（6）：114
[7]肯尼斯·卡爾普·戴維斯裁量正義——一項初步的研究[M]畢洪海，譯北京：商務印書館，2009：1
[8]蔡章麟債權契約與誠實信用原則[G]//刁榮華中國法學論集北京：漢林出版社，1976：416
[9]埃爾曼比較法律文化[M]賀衛方，高鴻鈞，譯北京：三聯書店，1990：84
[10]吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集. 臺北：月旦出版社，1997：328
[11]李可類型思維及其法學方法論意義——以傳統抽象思維作為參照[J]金陵法律評論，2003，（秋季卷）：117
[12]卡斯滕·海爾斯特爾，許德風情勢變更原則研究[J]中外法學，2004，（4）：385-410
[13]吳從周論法學上之“類型”思維[G]//法理學論叢——紀念楊日然教授學術論文集臺北：月旦出版社，1997：328
[14]迪特爾·梅迪庫斯德國民法總論[M]邵建東，譯北京：法律出版社，2001：117
[15]齊默曼，惠特克歐洲合同法中的誠信原則[M]丁廣宇，等，譯北京：法律出版社，2005：180-181
[16]林誠二民法問題與實例解析[M]北京：法律出版社，2008：165
[17]王澤鑒民法總則[M]增訂版北京：中國政法大學出版社，2001：560
[18]蔡章磷私法上誠實信用原則及其運用[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：843
[19]黃源盛從準請酌理到誠信原則[G]//朱勇中華法系：第1卷北京：法律出版社，2010：154
[20]何孝元誠實信用原則與衡平法[M]臺北：三民書局，1992：73
[21]黃越欽權利濫用與惡意抗辯權[G]//鄭玉波民法總則論文選輯（下）臺北：五南圖書出版公司，1984：911
