時間：2023-02-02 17:38:44
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇宅基地合同，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
受讓方(簡稱乙方)：
甲、乙方在平等互利的基礎上，經充分協商，就宅基地贈與事宜，達成以下一致條款：
第一條、贈與宅基地及宅基地上所建房屋的基本情況
甲方為 宅基地(以下簡稱“該宅基地”)的所有者。“該宅基地”使用證號為“ ”。
“該宅基地”四至為： 東至： 西至： 南至： 北至： 該宅基地上無任何房屋以及其他建筑物。
第二條、贈與情況
甲方將該宅基地全部所有權贈與給 。
乙方同意按照上述分配比例接受甲方的贈與，并按有關規定承擔相應的權利義務。
第三條、宅基地及其地上所建房屋的交付。
甲方應該在簽訂本合同之日起三天內將“該宅基地” 及其地上附著物按現狀按照乙方要求交付給乙方各人所有。
第四條、甲、乙方應互相配合，根據相關部門的要求及我國相關法律的規定，辦理房屋產權和另一土地使用權的變更登記手續。因年齡問題乙方可不辦理房屋產權和另一土地使用權的變更登記手續，上述變更登記的稅及相關費用由乙方負責。
第五條、甲、乙雙方的權利義務：
1、甲方保證其贈與給乙方的宅基地四至明確，界線清楚，沒有任何爭議、不存在抵押、質押等限制使用權的情形，具有完全的處分權;
2、乙方必須按照規定用途使用宅基地。
第六條、簽訂本贈與協議后,該贈與行為是不可撤消的贈與。
第七條、本協議公證后生效，如任何一方違約，違約方依法賠償守約方因此造成的實際損失。本協議發生爭議，甲、乙雙方可以協商解決，協商不一致時，可以到房產所在地法院起訴。
第八條、本合同一式 份，甲方和乙方各執 份，均具有同等的法律效力。
贈與方(簽字、蓋章)： 日期： 年 月 日
我國農村宅基地使用權是指農村村民基于村民身份而依法取得的對用于建造住宅的土地所享有的使用、收益和處分的權利，是我國特有的一種用益物權形式，與農村集體經濟組織成員的資格身份有著密切聯系。城鄉經濟的發展和城市規模的擴大，在市場因素影響下，農村房屋交易日益頻繁，農村宅基地使用權的問題與宅基地上房屋買賣合同的法律效力問題也就成了交易過程必然涉及的關鍵性問題。
1.農村宅基地、房屋流轉交易（買賣合同效力認定）中存在的缺陷
目前，我國農村宅基地、房屋流轉交易的市場已經慢慢發育并初步形成，允許農村宅基地的自由流轉反映了當前新農村建設發展的客觀經濟實際，農民之間，農民與城市居民之間的宅基地、房產交易在實踐中大量存在。目前宅基地市場交易混亂，除了國家立法層面上的原因之外，根本原因在于國家對土地交易一級市場的壟斷，加劇了宅基地資源的稀缺性，不利于規范經濟交易行為。總體來說，目前我國的農村宅基地使用權的流轉、房產交易方面的法律法規制度，建立在自然經濟的基礎之上的，與當前市場經濟環境已經不協調。
2.完善農村宅基地、房屋交易制度及認定此類合同效力的策略
2.1加強立法并規范宅基地使用權的流轉，促進農村房地產交易的穩定 針對目前宅基地管理方面的立法滯后且法律效力低，以及新形勢下出現的一些新情況新問題，應加強宅基地立法體系建設，盡快出臺關于農村宅基地、集體建設用地流轉、土地登記等效力位階較高的規范性文件，形成一整套規范的宅基地使用權管理制度，同時，也保障了農村房屋交易的安全及善意第三人的利益，穩定農村房地交產易市場。
2.2允許農村宅基地使用權進入交易市場、公開交易 應當建立新的流轉模式，保持農村宅基地集體所有的基礎上，取消原有的限制流轉的相關規定，對手續齊備、建造合法的農村宅基地及其地上房屋，頒發《集體土地使用證》、《房屋產權證》等證書，允許農村宅基地及地上房屋與城市商品房、房改房一樣，合法進入土地交易市場。消除隱易，促進公開、公平、公正的市場行為，形成統一的土地交易市場。
2.3建立農村宅基地使用權期限與有償使用制度 目前，農村宅基使用權期限沒有明確規定。建立起宅基地有期限使用制度就完全可以對期滿不再需要的宅基地使用權予以收回，避免浪費土地，可以參考城市國有土地上的住宅用地使用權期限的規定，進一步確定立法。建立一定范圍內宅基地有償使用制度。由于農村宅基地本身具一定的福利性和社保性質，本集體經濟組織成員則無償使用，如果入市交易，必將成為有償轉讓，這就需要有補償機制來平衡。在立法中明確規定轉讓農村宅基地使用權所應繳納的補償金或使用費，詳細規定金額、確定用途等。視流轉對象（包括本集體成員、非本集體成員、城鎮居民）、宅基地的位置等不同因素，確定所應繳納的補償金或使用費。
2.4農村宅基地進入交易市場公開交流轉后的農村房屋買賣合同糾紛 在司法實踐中認定此類房產買賣合同的效力應當從法律、法規、部門規章和政策，賣房人的現有居住條件，該房產項下的土地使用權性質，房產交付的實際情況，房產的增值效應等幾方面進行研究。另外，要充分考慮認定合同無效對雙方當事人利益影響尤其出賣人因土地升值或拆遷、補償所獲利益，以及買受人因房屋現值和原買賣價格差異受到的損失，來確認房屋買賣合同效力。摘自《汕頭日報》
當前，我國的法院在對農村房屋買賣合同案件進行處理的過程中，對效力的認定主要有三個觀點。[1]首先合同必須是具有法律效力的，我國的《合同法》規定，但凡合同中有違反法律法規的強制性規定，其合同一律視為無效。而且確認合同是否有效的時候，不能將地方的規定作為依據，要將我國制定的法律、法規作為依據。但對于農村的房屋買賣，我國至今還未制定相應的法律法規。[2]合同無效，但是不返還。其原因是販賣房屋的一方的行為可以看做是對房屋使用權的放棄，法律允許這種放棄的行為。此外，我國的《合同法》中有這樣的規定：“如果不能返還或者沒有必須返還，那么需要折價補償。”這里所說的不能返還，指的是原則上和事實上的不能返還，而“沒有必要返還”則指的是根據實際情況，但使用擴張解釋來理解所謂的沒有必要返還。這樣可以更好地傳播誠信的原則，使房屋買賣更加放心。[3]合同無效，買房和賣方相互返還，但是，反悔的一方必須要對另外一方進行補償，這樣才符合要求。
二、關于農村房屋買賣的法律法規演變
（一）20世紀80年代
早在20世紀80年代初期，我國就制定了《村鎮建房用地管理條例》，在這部法律當中，嚴格的規定了不能對建房用地進行買賣、出租以及轉讓。此外，其還規定了農村社員和回鄉落戶的離退休人員，如果需要宅基地來建房，必須向生產隊進行申報，批準后才能建房。如果實在需要耕地，那么需要由縣級政府批準，然后才能夠使用宅基地。不僅如此，這部法律還規定了出賣、出租房屋的，不能夠再申請宅基地。社員如果遷出當地，所拆除的房屋所騰出來的宅基地，必須由生產隊收回，進行合理的安排。從上面的規定來看，在20世紀80年代，我國禁止建房用地的直接買賣，但是沒有禁止房屋的買賣。而且還規定房屋的買賣必須經過相關部門的審核、批準。但是在20世紀80年代末期，這條法律被廢除掉了。
在20世紀80年代末期，我國所制定的土地管理法是這樣規定的，農村居民建住宅，必須使用過去的宅基地和空閑的地。如果使用耕地，那么就需要通過鄉級民政府審核，再上報人民政府批準，使用原來的宅基地，以及村內空閑的土地，必須由村級人民政府批準。但如果是對住房進行了出租和販賣，那么就不能夠再申請宅基地了。
（二）20世紀90年代以后
到了20世紀90年代，我國對土地管理法進行了第二次修正，規定農村的居民們只能擁有一處宅基地。農村村民在販賣和出租住房之后，不能夠再申請宅基地。此外，還規定了農民集體所有的土地使用權不能夠出租、轉讓，更不能用于非農業的建設。
有關的規范性文件是這樣解釋的，關于社員的宅基地，以及有建筑物和沒有建筑物的空白宅基地必須歸生產隊所有，不能進行出租和買賣，但是可以歸各戶長期使用。在宅基地當中的一些附著物，比如樹木、廁所、豬圈等等，則歸社員使用，社員可以對其進行買賣和租賃。如果賣掉了房屋，那么宅基地的使用權便可以轉移給新的房主，但是宅基地的所有權則必須歸生產隊擁有。1991年，我國人大法工委認為，不能夠按照《土地管理法》中的規定，對農村房屋的買賣行為和轉讓行為進行處罰。
到了1999年，我國又了《關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，這其中有這樣的規定：城市中的居民不能購買農村的住宅。
2004年，國務院制定了《關于深化改革嚴格土地管理的決定》，這其中有這樣的規定：加強農村宅基地的管理，避免城市居民在農村購置宅基地。
但是一些法律人士認為，買賣農村的房屋屬于自愿的行為，買賣雙方自愿進行交易，并且立有契約。這不算違法，最多只能算手續不完整，因此需要確定買賣關系有效，并且補辦相關的手續。
綜上所述，我國的法律僅僅只是禁止了農村土地使用權的轉賣或者出租，但是卻沒有明確禁止農村房屋的買賣和租賃。此外，農村居民賣掉房屋所導致的結果是不能夠再獲得宅基地，一直到20世紀90年代的時候，才有相應的規章制度來廢除此項法規。但是上面所說的這些法規并不是《合同法》當中規定的法律和法規。
三、農村房屋買賣合同的效力以及處理
根據上面的觀點，如果要合理的認定農村房屋買賣的合同，應該將有效認定作為原則，無效認定則作為例外。在1999年之前，我國農村房屋買賣合同都是作為有效的認定。
（一）從法律原理的方面來實施探討
在我國的《合同法》當中，有這樣的規定，如果存在這幾種情況，那么合同便是無效的。第一，合同的一方用欺騙或者威脅的方式來使另外一方簽訂合同，損失對方的利益。第二，惡意串通，損壞國家、集體或者其他人的利益。第三，采用合同來掩蓋合法的目的。第四，損壞社會的利益。第五，合同中存在違反法律法規的條例。
合同符合以上任何一個情況，都可以視為無效。此外，應該將國家制定的法律法規作為依據，不能將地方的規章制度作為依據，否則合同也是無效的。同時也不能對國家、社會以及個人造成利益損壞，如果違背了這一點，將對交易秩序造成破壞，因此這樣的合同也是無效的。
另外，我國的《物權法》中，將宅基地的使用權納入了益物權當中，益物權的完整性是“占有”、“使用”等等。但是在這里，僅僅只規定了對宅基地的“使用”以及“占用”，卻并沒有規定“收益”，然而也沒有實施禁令，沒有認定“收益”并不是禁止其“收益”。而要取得收益，就需要產生流轉。所以，在《物權法》里面，對宅基地的使用留了非常大的空間，因此也非常的靈活。
不僅如此，我國的《憲法》也對集體土地所有權進行了規定，這條規定和我國的戶籍制度進行了緊密的連接。在我國，土地所有制被分為兩種不同的情況，土地屬于國家或者生產隊，用來修建房屋。由于所有權的不同可以將其分為宅基地和建設用地，建設用地一般屬于國家，而宅基地則屬于個人或者生產隊。需要注意的是，集體土地使用權的流轉不能夠改變集體土地所有權屬于集體經濟組織這一事實。
最后，再對相關的法條進行解讀，可以得知《土地管理法》當中沒有限制宅基地擁有者處分放棄宅基地，關于擁有者的棄權，法律沒有禁止。在《物權法》里面，規定了宅基地的獲得、轉讓等，必須和土地管理法相適應。但是對宅基地使用權進行規范，只有法律，部門的規章制度還不夠。在我國的眾多法律法規當中，沒有要求集體土地使用權和房屋所有權的主體一致。而且在筆者看來，農村房屋如果能夠和城市房屋的“地隨房走”相適應，那么就更加合理了。
（二）科學的分析立法的本意
在我國的《土地管理法》當中，對土地用途進行了嚴格的要求，避免農村土地變成建設用地，因為這樣可以在一定程度上保護農村用地。但是宅基地實際上就是建設用地，它的使用權主體如果產生了變化，不會對農村用地產生負面影響，同時也不可能對宅基地的性質產生改變。所以，不能夠對宅基地使用權流轉問題進行調整。為了保障農民的基本權益，避免農民賣掉房子以后沒有居住地，《土地管理法》中禁止人們在農業土地上實施非農業非項目，并且限制了農村房屋的買賣。但是，如今很多的農村勞動力都已經涌向城市，所以農村的房屋買賣也不會對農民生活造成太大的負面影響。
（三）科學分析立法的趨勢
發生農村房屋買賣合同糾紛，一般都是因為在城市化進程當中，農村的房屋面臨拆遷，隨著房價的高漲以及高利潤的拆遷利益，原來的出賣方開始反悔。如果立法模糊，那么就沒有明確的立場來進行干預和調整，使得合同糾紛加深，甚至影響到農村的安定生活。
可以對我國將來的立法取向進行分析。在《民法典草案》當中，規定了農民可以通過集體經濟組織來獲得宅基地，每一戶只能有一座宅基地。而且還規定了宅基地不能夠隨便進行轉讓，如果該宅基地上的住房需要轉讓，那么宅基地的使用權也會被轉讓。如果宅基地擁有者放棄了宅基地的使用權，那么也就再也得不到宅基地。法學家王利明起草的《物權法草案》中有這樣的規定，宅基地使用權不能轉讓，如果房屋所有權進行了轉讓，那么宅基地的使用權也必須轉讓。因此，這也說明了我國未來的立法方向并沒有故意偏向“非集體組織成員不能購買農戶房屋”這一規定。
從宏觀的角度來看，農村必然會往城市化的方向發展，而且城市化的進程會不斷的加快。農村土地使用權的物權化，比如承包經營權已經被法律所認可。那么宅基地作為私有的財產在市場上進行交易，則對所有權擁有者非常有益。如果不能夠在市場上進行交易，則可能會對農村的經濟發展造成一定的限制，甚至影響城市化的進程。
將農村的房屋和城市的房屋進行比較，發現土地權屬有所不同，這是它們最大的區別。城市的房屋可以隨意出租、轉賣、抵押等等，但是對土地性質進行分析，宅基地和國有土地使用權有非常大的差別，宅基地是集體經濟組織分配給農村居民的，所以是無償的。綜上所述，農村房屋和城市房屋的本質區別很小，如果買賣合同沒有其他無效事由，那么則可以認定為有效。
通過上面的分析，可以得出下面的處理原則，將有效認定為原則，無效則認定為例外。在1999年之前，我國農村的房屋買賣合同一般都是作為有效的認定。這樣的原則非常符合我國法律的規定，而且遵循了立法本意，順應了將來的立法趨勢。此外，還綜合考慮了相關政策的特殊性以及合同矛盾發生的原因。
（四）認定合同有效的條件
第一，在買賣房屋的時候，買房的家庭當中有一名以上屬于農村集體經濟組織的成員。第二，在1999年我國的《土地法》進行修訂之前所發生的農村房屋買賣。第三，販賣方目前已經不再和農村集體經濟有關系。第四，買房的一方在購買的時候，符合國家規定的農村宅基地使用的條件，或者已經獲得審批，可以對宅基地進行使用。第五，轉讓行為的審批已經被通過，也或者該地方的農村集體經濟組織對其非常認可。第六，宅基地的性質已經國有化。第七，一座房屋通過了多次買賣，也或者相關的房屋已經開始進行合法的擴建、改建，不能夠和原有房屋進行區分。第八，相關的房屋已經被納入拆遷的范圍內，或者已經被拆遷。
在筆者看來，只需要符合以上任何一條，而且沒有損壞國家或者他人的利益，合同就是有效的。如果不是，那么只會縱容不守信用的惡意，并且對已經形成的市場交易秩序產生破壞，嚴重的甚至影響農村現有的安定環境。
此外，如果交易宅基地的目的不是為了居住，在這樣的情況下所發生的農村房屋買賣也是無效的。
農村宅基地使用權流轉問題在法律界和實務界一直引發爭議。學者們反對宅基地使用權流轉的原因很大程度上是基于宅基地使用權的保障功能和福利性質，是為了避免土地性質改變，交易失控，最終危及農村治安和社會穩定。然而農村宅基地使用權地下市場已經形成，中國法律規定落后的局面亟待解決，最終實現宅基地使用權的合法化，盤活農村經濟。
二、農村宅基地使用權流轉法律制度的構建
民法認為，農民擁有宅基地使用權就能夠在宅基地上建住房并且處分其住宅。如果農民處于某種緊急況需要出賣房屋則根據房隨地走的原則只能將土地使用權與房屋一同出售，且出售對象僅限于本集體內部組織成員。但在一些發達地區的農村及城鄉結合部已經出現了宅基地轉讓、出租、抵押、宅基地入股及土地整理并房屋置換。法律現象已經存在，相應的法律規范也就呼之欲出。實現農村宅基地使用權的流轉需要考慮以下方面:
(一)明確宅基地的集體所有權和農民的用益物權
1．宅基地的所有權歸集體經濟組織宅基地的所有權歸農民集體經濟組織，這是顯而易見的
但是，由于我國法律對于這個所有權歸屬沒有明確規定，并且集體經濟組織中的分支過于復雜，包括村集體和城鎮集體等等，這種權利歸屬反而變得十分模糊。甚至有一些地區認為宅基地所有權歸國家，從而出現一些基層政府越俎代庖與民爭利的現象。我們現在擺在第一位的任務就是完善相關法律制度，明確農村宅基地所有權的歸屬。這種規定應當根據實際情況具體到哪一級哪一個地區的村集體，同時，應當明確農村集體經濟組織對于宅基地所有權的管理權利和管理義務。最后，這些法律規定應當明確我國集體經濟組織的土地所有權與國家土地所有權應當同權同價。
2．農民對宅基地使用權具有用益物權
農民對于其所擁有的宅基地使用權具有用益物權，這是來自物權法的明確規定。但是，眾所周知，用益物權包括占有權使用權收益權。但是我國物權法中卻規定了農民對于宅基地只有占有使用的權利，而無收益權。宅基地以及地上房屋是農民的主要財產，但由于農民對于宅基地使用權無收益和處分的權利，根據房地一體的原則，這也限制了地上房屋的買賣和出租。在這些農村改革試點中，對于宅基地和地上房屋進行買賣獲得收益后往往只對房屋進行補償，農民未能真正享受土地出讓獲得的收益。
(二)修改現行法律，制定宅基地流轉的具體制度
我國現行法律對于農村宅基地的規定僅限于憲法，物權法和土地管理法以及民法通則的一些十分簡單粗略的規定，除此之外就是一些省市自己制定的效力和位階僅比較低的暫行規定。而土地管理法中關于一戶只能擁有一處宅基地和限制房屋買賣禁止宅基地使用權流轉的規定也早就不符合歷史和現實。通過繼承，一戶農民會擁有多處宅基地，土地的隱形流轉也早就存在。因此，應當及時制定允許宅基地流轉的制度，這些制度的內容包括:
1．明確農村宅基地受讓主體范圍
農村最低生活保障制度在廣大農村開始試點并逐步建立起來，而宅基地制度的福利性質逐漸減弱。如果仍舊依照現行法律規定宅基地只能在農村集體經濟組織內部成員之間流轉，基于農村集體經濟組織成員均可依法免費申請宅基地，在農村顯然無法形成有效的宅基地流轉市場，宅基地流轉毫無價值。只有突破這個主體限制，將宅基地主體擴大到城鎮居民，制定法律允許城市居民取得宅基地使用權，是集體經濟組織的成員，才能逐步建立一個健康有效的宅基地流轉市場。當然，為了避免城市居民炒賣宅基地，應當對城市居民受讓宅基地使用權的面積數量加以法律控制。既確保農民住宅用地，也適當將宅基地引向擁擠的城市。力求達到城市住房壓力與農村住宅空置的平衡。至于城市居民以外的主體能否取得宅基地使用權還需要深入分析。
2．明確農村宅基地使用權流轉方式
由于城市居民無法通過申請獲得農村宅基地，所以法律在擴大宅基地受讓主體的同時要增加宅基地流轉的方式。將農民通過原始申請獲得的宅基地排除在外之后還有入股、抵押、出賣、租賃、繼承。由于我國奉行一戶一宅的政策和房隨地走的原則，因此宅基地上的住宅買賣之后，宅基地使用權應當一同轉讓。但是為了避免失地農民陷入失去生活保障的困境，轉讓宅基地必須符合嚴格的條件例如生活不受影響的證明，宅基地轉讓后所得價金由農民和村集體按比例分配，受讓主體禁止改變土地用途，為防止倒賣土地，宅基地使用權出賣后一定時間內不得再次出賣。并且買賣合同需要在有關土地管理部門備案。
(1)入股方式:宅基地使用權入股一般是通過兩種方式。
一種是以集體經濟組織名義將宅基地使用權作價入股與投資者創辦企業。另外一種方式是將宅基地使用權作價創辦股份有限公司。宅基地收入除去基礎費用之后由宅基地使用人企業和村集體三方分紅。當然，宅基地使用權流轉在短期內可能造成地方政府因無法征收宅基地而導致收入減少財政失衡，但從長遠來看，允許宅基地使用權流轉不僅能發揮土地的財產本質還能夠增加農民收入，促進農村經濟發展。
(2)抵押方式:抵押權設立的依據是合法的抵押權合同。
宅基地使用權人與受讓人之間訂立合法的宅基地使用權流轉合同，抵押權即成立，但必須保證集體組織成員的優先權。抵押權的主體應當擴展城鎮人口。就抵押權的實現方面，法律應放開對受讓人身份的限制。法律應當允許宅基地使用權進行抵押當農民抵押自己的宅基地同時宅基地使用權一同抵押，這樣有利于及時解決資金困難擴大融資渠道，盤活農村經濟發展。
(3)出租方式:宅基地使用權人通過與受讓人簽訂宅基地使用權租賃合同。
通過合同自行約定租賃的期限費用但不得改變宅基地使用權的用途，簽訂的租賃合同必須向有關的土地管理部門進行備案。
(4)置換方式:在廣東地區曾有一個“雙棄模式”
即農民放棄宅基地使用權獲得城市住房，放棄土地承包經營權獲得城市最低生活保障金。這種雙棄模式有利于促進城鎮化建設有有利于保障農民的生活。
(5)繼承和贈與方式:依照民法規定，村民可以通過繼承和贈與而獲取宅基地。
城市居民也應當能夠成為繼承與贈與的主體，但是為了防止一戶多宅的現象和惡意流轉現象的發生，法律應當要求繼承房屋的主體繳納一定數額的價金。
3．宅基地使用權流轉過程的管理監督制度
對宅基地使用權流轉過程的管理和監督就是對宅基地使用權流轉過程進行監督管理。對矛盾糾紛予以解決。為了防止宅基地使用權流轉過程中的一些主體違反法律規定暗中交易，改變宅基地的用途，將集體所有的宅基地甚至是耕地轉變為建設用地，或者是受讓土地而不進行開發，任由國家土地流失的現象發生，應當建立處理宅基地使用權流轉糾紛的仲裁機構，以仲裁方式配合司法部門解決宅基地流轉過程中的各種矛盾糾紛。
(三)建立農村土地交易市場實現宅基地使用權流轉
為了實現農村宅基地使用權的合法流轉，而不是僅僅限于紙上談兵，就應當建立一個合法長期的土地交易的合理平臺。北大經濟研究中心周其仁主任建議將農村建設用地包括農村宅基地集中起來建立土地交易市場。這些土地交易場所通過法律批準設立，是實現宅基地使用權流轉的專門場所，旨在實現土地同價同權公開交易。進入土地交易場所的土地必須滿足三個條件:
1、土地所有人擁有合法的土地使用權。
2、土地用途是農村建設用地而非耕地或農地。
3、土地是建設規劃節約而來的土地。這樣才能有效防止耕地減少，土地性質和用途改變等問題。但是創辦土地交易所也同樣存在一定風險和難處。例如如何確認那些使用權存在爭議的土地，轉讓宅基地使用權所得的價金在村民之間按什么比例分配，以及如何確保農村宅基地使用權的交易費用完全由農民受惠而不受侵占和盤剝。這些問題需要在土地交易所進行試點的過程中逐步解決。1．宅基地使用權隨房屋流轉房隨地走是我國農村移轉房屋所遵循的原則。在轉移房屋所有權時，房屋所占的土地也一并轉移。但是法律對于房屋轉移并沒有明確規定。如果不明確規定宅基地使用權流轉合法化，那么對于房屋受讓人來說，他所取得的房屋所有權也是不完整的。2．宅基地使用權單獨流轉宅基地使用權能否單獨流轉法律并沒明確的規定。在發達地區的農村及城鄉結合部，這種宅基地的隱性市場發展得越來越龐大，農民基于經濟利益的驅使自發地出賣自己多余的宅基地使用權。社會現象他已經存在，但法律規定卻相對空白。極易產生糾紛，擾亂社會治安。
(四)建立有期限有償回收制度，解決土地閑置問題
根據我國現行法律規定，一戶只能擁有一處農村宅基地。然而，在廣大農村集體組織成員基于贈與繼承買受等方式獲得宅基地一戶多宅現象超過批準面積建房及未經批準違法占地建房的現象十分嚴重。一方面超標的的宅基地無法收回，另一方面需要宅基地的村民增加，而土地并未增加，則土地更為緊張。這種超標的行為與一戶一宅規定相違背。而使用權是一項他物權，期限特定。因而只能通過有償有期限地使用農村宅基地的方式解決這個一戶多宅的問題。宅基地使用權的有償是指農民通過合理方式獲得多余一戶的宅基地使用權后應當按照一定比例和期限繳納合理對價，對于超過批準建造的面積而建造的房屋應當對超出部分繳納費用。而有期限是指農民宅基地使用權在閑置的較長時間未能得到合理利用，則可以由國家負責收回，另行分配給其他依法申請宅基地的村民。宅基地的功能在有明顯的保障性，而一戶多宅的現象顯然超越了保障功能而造成土地的閑置和浪費，只有通過有償有期限使用農村宅基地才能解決這一問題。
(五)完善農村社會保障制度以社會保障代替宅基地保障
鑒于農村宅基地使用權的社會保障制度具有福利性質，一些持反對意見的專家學者擔憂農民在轉讓自己的宅基地之后，失去生活保障，從而對社會治安造成影響。其實這種憂慮是多余的，原因如下:
1．限制宅基地使用權流轉不是保障生活的主要方式
農民作為一種理性經濟人，如果無法保障自己的生活就不會輕易轉讓自己的住宅和宅基地使用權。與此同時，如果農民處在急需資金解決生活困境的情況下，禁止宅基地使用權轉讓也顯然不能解決問題。故不應以保障農民生活為由禁止宅基地使用權流轉。
2．以全面社會保障代替土地保障剔除宅基地保障
現行的宅基地制度強調宅基地的福利功能，忽視了其資本功能。毫無疑問，在“居者有其屋”目標的實現方面，宅基地制度產生了巨大作用，中國農村的住房自有率保持在99%以上，是一項偉大的成就。但宅基地利用效率低下、缺乏市場機制一直被人詬病。
中國現行的宅基地制度建構于1962年頒布的《工作條例修正草案》，將原先屬于農戶私有的宅基地宣布為集體所有，由集體按照農戶生活的需要進行福利分配，并對宅基地交易進行了限制。現行宅基地制度強調的是對農戶的住房保障職能，“無償分配、無償無限期使用、嚴格限制流轉、缺乏退出機制”是宅基地制度的主要特征。1978年以前，雖然宅基地已無償分配，但農民收入很低，難以籌資改善農村住房條件，農村人均居住面積僅為8.1平方米。
隨著改革開放和農村經濟條件的好轉，農民有了更多剩余，在無償、無限期的宅基地分配和使用制度的配合下，農村興起了一波波的建房。不過，在農村人口大量城市化的背景下，農村勞動力一年在農村家中居住的時間可能僅僅只有春節的一個多月。大部分時間，他們都蝸居在城市狹仄的空間里。對于這些農村到城市的新移民而言，憑借勞動所得難以支撐其在城市的購房夢想。缺乏資本功能的農村宅基地和住房無法為他們提供更多的收入來源。
30多年的改革開放，使得市場機制在中國越來越廣泛的領域發揮了重要的作用，在城市土地出讓、耕地流轉、林地流轉、四荒地拍賣中，市場機制也被引入不同類型的土地配置，1998年城市福利分房制度的終結也導致了城市商品房市場的興起。但在農村的住房和宅基地的配置中，市場機制在合法的制度層面上仍然受到了嚴格的限制。即便在現實層面，已經有相當部分的宅基地和農村住房開始通過市場進行交易，但總體上，分量較小。而且缺乏市場機制的宅基地制度，還導致了宅基地利用效率低下、無序擴張等一系列問題。福利分配的宅基地制度已經難以為繼。
現行制度難以為繼
通過對浙江、陜西和湖北三地54個村莊1183個農戶的宅基地分配與利用等情況進行調查，我們發現宅基地的福利功能已經逐漸消解。
首先，相當多的村莊已無宅基地可以分配。部分原因是村莊本身的自然條件限制。更重要的是，在城鄉建設用地增減掛鉤的制度背景下，地方政府嚴格控制宅基地指標和農村居民點的擴張。在被調查的54個村莊中，有19個村莊在2008年到2010年沒有宅基地可分配，占樣本村的35%。湖北無宅基地可分的村莊有9個，達到湖北樣本村的50%。
其次，由于宅基地指標相對于需求緊缺，越來越多的村莊采用了價格機制來進行宅基地分配。1980年-1989年，宅基地有償取得比例為26.38%，均價為0.69萬元；到了20世紀90年代，有償取得比例為46.90%，均價為0.96萬元；2000年以后，有償取得比例上升到58.55%，而宅基地均價達到了2.32萬元。在浙江省的部分樣本村中，宅基地價格達到l0萬元到15萬元。
與此同時，雖然政策上明文限制了宅基地面積上限和一戶多宅，但實際宅基地面積超標和一戶多宅情況非常普遍。三省一戶多宅的比例達到了13.8%，其中浙江省一戶多宅的比例甚至達到了20.0%，一戶多宅比例最低的湖北省也有7.7%。不算一戶多宅的情況，陜西省的戶均宅基地面積達到了272.5平方米，而陜西省規定的宅基地面積上限為200平方米；浙江省的戶均宅基地面積為169.62平方米，也遠遠超過了浙江省140平方米的限制。很顯然，現行宅基地制度雖然曾經取得了巨大的成就，但效率低下，難以持續。
未來亟待制度創新
哪里有潛在的獲利機會，哪里就有創新。
首先，現實中，市場機制在宅基地配置中扮演了越來越重要的角色，宅基地的資本功能已經初步顯露雛形。在人多地少的宅基地分配中，價格機制已經被一些村莊引入。
其次，部分農戶從其他農戶購買宅基地，三省被調查樣本中的10.7%是通過市場機制從其他農戶處購買得到宅基地的，浙江省比例最高，達到了12.9%，最低的陜西省也有9.2%。對于出售宅基地的農戶而言，宅基地具有了變現的渠道，而不是像之前那樣是“僵死的資產”。
第三，在城鄉結合部和城中村、景中村，農民可以通過農村住房出租、經營的方式獲得持續的收入來源，同時也為城市新移民提供了廉價的住房和經營用房。
第四，在一些地區，宅基地和農村住房的交易早已成為事實。并且受到非正式制度的保護，交易受到民間默認，合同被交易雙方尊重。我們在浙江平陽調研的時候，農戶都認為宅基地和住房一樣是個人所有，交易當然是“合法”的。一般通過民間公證人簽訂一個交易合同即可，雖然這個合同并不受法律保障。但就調查而言，在這些地區還沒有類似北京畫家村的宅基地交易糾紛。簡而言之，交易是有保障的。
第五，在另外一些地區，宅基地交易甚至受到法律的保護，例如浙江溫州。整體市場經濟發達，宅基地交易也找到了突破口，并且發達的商業造就了生意人依賴正式規則的意識。
第六，房地產企業、集體和農戶通過農村住房聯建的方式開發房地產，如聯眾模式，農民可以保留相同面積的住房，公司通過宅基地利用集約效率的提高增加新的住房面積用于經營以獲得回報，村莊的相應基礎設施也得到了相應的改善。此外，還有各種各樣的宅基地資本化和市場化的創新模式，只是一些游走在合法與非法的邊緣，一些沒有得到國家法律的正式承認和保障。
關鍵詞：宅基地使用權；流轉；探析
宅基地流轉是當前農村土地產權制度改革和土地管理制度改革中的一個“”。在城鎮化日益發展的今天，農民外出打工，佼佼者涌入城市購房置業，而農村宅基地空閑，于是現實中大量宅基地隱性流轉。筆者就宅基地流轉這一話題進行探討，允許集體建設用地使用權流轉，可以盤活集體存量建設用地，顯示集體土地資產價值，實現集體土地資產的保值增值，實現資源有效配置。
1 目前農村宅基地管理中存在以下問題
1.1 自發轉讓
農民外出打工，佼佼者進城買房，舉家遷入城市，農民的房屋自發轉讓。《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民出賣、出租住房后再申請宅基地，不予批準。”因此冒名頂替占用，新農村建設、移民建鎮等戶頭很多，農民買賣土地是私下隱易。
1.2 村莊閑置
“一戶一宅”規定，農民建新須交舊，退還村集體組織。“戶”的概念模糊，土地法上以“戶”為單位作為申請宅基地標準。有的農民鉆這一空子，削尖腦袋也要多分幾戶來，到小區買房子，而舊村莊里房屋未拆除。青年人常年在外打工，老年人要照看好幾套房子。
1.3 矛盾不斷
農村宅基地的性質屬于農村集體所有，按我國現行法律、法規，農民對自己依法獲得的宅基地只有使用權，沒有處置權，不能進行轉讓。但是對農村宅基地上已建成的住宅是否可以轉讓，國家現行法律、法規沒有明確的禁止性規定，但也沒有明確允許轉讓的規定。《中華人民共和國土地管理法》第六十二條也只是規定“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”。《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。”用意是保護農民的生存權。農村宅基地是農村村民建房及建造附屬設施用地，農民申請宅基地后只可自由建房，沒有處分權和收益權。從目前法律實踐來看，各地政府對農民住宅的轉讓是允許的，只是需要控制在一定的范圍內（受讓人必須是房屋所在地鄉鎮范圍內的人）。隨著農村房屋買賣的出現，宅基地轉讓不可避免，但這些宅基地的轉讓行為并不受現行法律、法規的保護，屬于私下流轉。農村房屋買賣，這里面既有本集體內部，又有外來務工人員，尤其是城鄉結合部，地理位置優越，吸引人們買賣房屋。雙方一旦發生矛盾和糾紛，法院只能要求雙方自己協商解決。由于缺乏法律的約束，雙方矛盾容易激化。
2 對策
2.1 法律上變“堵”為“疏”
宅基地轉讓首先是要明確向哪些人群轉讓，誰來負責宅基地轉讓？宅基地有其特殊性，是村民的一種福利，并非漫無邊際地擴大范圍。目前法律上規定的農村宅基地使用權還不能轉讓給城市居民。但法律規定“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準”，對宅基地流轉不利。“生命在于運動，資產在于流動”，土地是資源，作為人類賴以生存的生產要素，只有合理配置，才能發揮最大效益。
“堵”政策不變。2004年10月《國務院關于深化改革嚴格土地管理的決定》再次提出：“禁止城鎮居民在農村購置宅基地”。同年11月，國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》則提出兩個“嚴禁”：“嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證”。法律和政策做出禁止性規定，是為防止政府自己和房地產開發商利用農村宅基地牟利；防止以建設新農村的名義，在農村宅基地上做文章，這是不能突破的。
“疏”要想辦法。“農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”立法的目的是保護農民擁有宅基地的權利，但客觀上也不利于保護土地。因法律不允許宅基地流轉，一方面農村人口到結婚、分戶年齡時，要建房，就得占用土地，在土地緊缺的情況下甚至占用的是耕地；而另一方面村莊內空閑的宅基地因沒能流動起來，村集體組織也無力來劃分一塊土地給予農民用以建房。十七屆三中全會《決定》在宅基地流轉問題上提出“完善宅基地制度，加強宅基地管理”，“保護農戶宅基地用益物權”。歸納現行宅基地制度的基本內容就是：所有權歸集體，使用權歸農民；宅基地由村集體依法設立，一戶一宅，使用權可長久行使且受法律保護，但不準出租、抵押、轉讓或買賣等。法律和政策上“禁止”要變為“放開”與“搞活”。
宅基地流轉的思路：一是要明晰產權。土地權利包括所有權、使用權、收益權、處分權。產權明晰，農民擁有處分權，宅基地可抵押、轉讓。農民得不到宅基地補償是不愿意退出宅基地的。明晰產權，是農村宅基地突破性的進展，像國有土地可以流動，舊村莊的土地得到合理利用，亂占耕地建設的行為可減少。二是農村宅基地使用市場化。用經濟杠桿來約束超占土地行為，對超占的土地，按照《土地管理法》第七十七條規定“由縣級以上人民政府土地行政主管部門責令退還非法占用的土地，限期拆除非法占用土地上新建的房屋”，從法律上而言對超占土地的懲罰有法可依，但實際工作無法操作。農村房屋前庭后院超占是個司空見慣的現象。國土資源部《關于進一步完善農村宅基地管理制度切實維護農民權益的通知》明確指出，“對超過當地規定面積標準的宅基地，經依法處置后，按照《關于進一步加快宅基地使用權登記發證工作的通知》要求予以登記的，村集體組織可對確認超占的有償使用”。改革農村宅基地無償分配的方法，變為有償使用。農民花錢心痛，超占宅基地須繳納一定超占費用。同時退出宅基地可得到補償。村集體組織有了收入可用于舊村莊改造、基礎設施配套等。三是開展宅基地登記時也開展農村房屋登記，同步進行。當農民個人要依法維護自己的合法權益時，常常無法提供相關的權利憑證，處理宅基地問題十分棘手。農民的房屋是農民傾其畢生心血，不僅是安居樂業的場所，更是心血的凝結。目前農村開展宅基地登記發證只顯示宅基地的面積、宗地位置等情況，不能顯示房屋的建造年代、面積。當農民房屋拆遷時因年限拆舊，補償無依據。建議開展宅基地登記時也開展農村房屋登記，同步進行。
2.2 流轉模式
因地制宜，政策引導，整理后的宅基地退宅還耕，村集體收回，按一定年限出租、轉讓，提供土地承包經營者使用，土地所有者從中獲得收益。“他山之石，可以攻玉。”浙江省嘉興市“兩分兩換”，其特點就是把宅基地和承包地分開，搬遷和土地流轉分開，以宅基地換城鎮房產，以土地承包經營權置換社會保障。土地置換后，不改變土地所有者性質和用途，所有權仍屬集體，流轉產生的大部分收益以股金、租金、農民社會保障等形式由農民獲得，部分收益作為城鄉一體化建設的建設資金。天津市“宅基地換房”，農民以其宅基地按照規定的標準換取小城鎮的住宅，實現土地置換；同時以土地升值預期作為擔保，由政府成立融資公司向開發銀行貸款進行建設。農民除得到按一定標準換取的城鎮住宅外，還能得到一定標準的補償金和社會保險。
2.3 厘清宅基地使用權取得主體即“戶”的概念和含義，并做好產權登記
在農村宅基地使用權取得方面，須厘清宅基地使用權取得主體即“戶”的概念和含義。《土地管理法》第六十二條第一款規定“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準”。在農村宅基地登記工作中“戶”的概念寬泛，國土部門的“戶”與公安戶籍的“戶”中碰撞。國土部門分戶的條件是家庭只有一宗宅基地，其兩個以（含兩個）農業戶口達到法定婚齡領取結婚證書，需在農業戶口之間侵害房地產，或宅基地面積未達到標準，析產后另申請宅基地的，可以確認土地使用權。國土部門“一戶一宅”，即一戶只能有一處宅基地，以節約土地。公安部門往往以房定戶。如戶主有2個兒子（含2個以上）并且都達到法定婚齡的戶，公安部門常常將戶主與兩個兒子進行分戶，形成三戶，按國土部門“一戶一宅”擁有三處宅基地。在國土部門常規操作中戶主可以隨任一兒子作為一戶，不得單獨作為申請主體。《戶口登記管理條例》中有關“戶”的內涵規定，顯然不能適用于宅基地使用權取得。筆者的意見是以婚姻為基礎，一對夫婦只能算一戶。如果子女已經成年但未結婚，比如考上大學戶口未轉，有的甚至未分配工作，是“口袋戶口”，具有不穩定性；倘若過早確立其可以單獨立戶，申請宅基地使用權，具有一定不穩定性，也易造成農民以戶為由頭，賣“戶”給城鎮居民建房等。因而筆者以為《土地管理法》中以“戶”為單位申請宅基地使用權的規定不具有合理性，若以“戶”為單位參考依據，再根據每個人所能申請的宅基地使用權的面積，綜合起來最終確定每“戶”可以申請的宅基地面積。
2.4 政府介入
具體工作中必須做到：
符合規劃。農村農民建房要符合所在鄉鎮土地利用總體規劃和所在村莊規劃，要充分利用村內空閑地、老宅基地以及荒坡地、廢棄地進行建設，決不允許占用基本農田。加強規劃編制和管理工作。各地要抓緊編制村莊布局規劃和建設規劃，并做好與土地利用總體規劃的銜接，在新一輪土地利用總體規劃修編中調整好新村規劃點用地。新村規劃點用地要盡量利用荒山、荒坡或低丘緩坡等非耕地，原則上不得占用耕地。嚴格控制單家獨戶建房，鼓勵建設多層農民公寓。確保整理后農居點人均用地指標明顯下降，確保復墾耕地面積大于新農居點建設占用耕地面積。
因地制宜。農村農民建房規劃應結合當地實際，突出規劃先行，高起點、高標準建設，打破行政區域和地域觀念限制，節約集約用地，鼓勵和提倡建設多層和小高層。整合項目資金，將國土部門的土地復墾整理、財政部門的農業綜合開發、水利部門的水利清淤、農業部門的測土配方等涉農項目疊加，整體規劃。
加強建房日常管理。防止以“宅基地登記”、“宅基地流轉”名義，非法占地、非法轉讓土地、超面積占地、一戶多宅、擅自改變宅基地用途和批新不交舊等各種違法行為存在，造成了農村宅基地管理混亂的局面。為了遏制鄉村肆意占地建設蔚然成風、亂占濫占耕地現象，加強日常土地動態巡查，切實提高監管的有效性，做到“早發現、早報告、早處置”。尤其在農村土地執法上，充分發揮村級執法監察網絡體系作用，加強基層執法能力建設，守護好每一寸土地。
2.5 配套服務
建立農村土地流轉服務機構。鄉鎮成立“農村集體土地流轉服務中心”，各村成立“農村集體土地經營權流轉服務站”，實施對農村土地承包和農村土地流轉工作的管理，做到有辦公地點、有牌子、有工作人員、有經費。各村要整合資源，建立農村土地承包和農村集體土地流轉檔案電腦管理，積極推進鎮、村二級土地流轉信息計算機網絡化，實施數據及時傳遞、實時查詢、定時監控。
明確農村土地流轉服務中心和村級土地流轉服務站的職責。鎮級農村土地流轉服務中心職責是收集農村土地流轉信息，指導簽訂流轉合同，建立土地承包和土地流轉臺賬，監督土地流轉合同的履行，組織開展土地流轉政策宣傳和信守合同的教育，開展對受讓方的資信狀況、經營能力、環境保護等方面的核實把關。村級農村土地流轉服務站要及時收集承包戶土地流轉信息，建立流轉臺賬，參與監督流轉合同的履行，并及時向鎮農村土地流轉服務中心傳遞土地流轉的各種信息。
加強農村土地流轉的糾紛調處工作，維護流轉雙方的合法權益。
認真做好宣傳和引導工作，加快農村土地流轉進程。鼓勵和引導農民以各種形式流轉，退宅還耕的土地向規模經營戶集中。
做好農村社會保障工作，出臺政策，把16周歲以上，男60周歲、女55周歲以下的被征地農民納入城鎮職工養老保險。
積極引進工商資本參與農村土地整治。
參考文獻
[1]范德種. 對農村土地流轉的思考[J].小城鎮建設，2005（10）：87-88
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關鍵詞:合同登記、批準,合同效力,物權變更登記
The Impact of the Contract Registration and Approval on the Contract Effect from the Case
Wang Deshan Jiang Xiaolin
Abstract: "Contract Law" Article 44, paragraph 2 prescribed that contract must be registered or approved to take effect, although the Supreme People's Court have made the relevant judicial interpretations and the newly promulgated "property law" have made a further clearly defined. The effect of contract registration and approval performance in two major aspects: the registration or approval are elements of which the contract can take effect; contracts registered as the against elements.In the vast majority of cases the registration or approval do not have any influence on the contract. In particular, the contract registration system shall be separate from property rights registration system.
Key words: Contract registration、Approval, Contract effect, Registration of the property rights
[基本案情] [①]1995年5月16日,原告陳某(二審被上訴人、申請再審人)在澄邁縣老城鎮購買一塊宅基地,價款為15萬元,并取得了澄邁縣政府頒發的集體土地使用證。1999年10月6日,原告與同鎮的被告馮某(二審上訴人、再審被申請人)簽訂了《宅基地調換位置協議書》,該協議書約定:原、被告雙方對換調整宅基地位置,即原告將位于東邊的宅基地與被告位于西邊的宅基地互換位置,雙方所持的土地使用證中的尺寸不變。2001年9月,被告在未依法辦理宅基地使用權變更手續的情況下,在與原告調換位置的宅基地上建起一棟四層樓房并搬入居住。2002年1月27日,原告以“被告未依法取得宅基地使用權的情況下,擅自在其宅基地的位置上建房,其行為已構成民事侵權”為由向法院提起訴訟,請求法院判決被告補償購地款15萬元的經濟損失。被告在訴訟中均以雙方簽訂的協議書有效,并請求法院判決駁回原告的訴訟請求進行抗辯。上述事實,在一審、二審、再審的庭審質證中雙方均沒有異議。
一審判決認為:原、被告雙方經過協商同意簽訂《宅基地調換位置協議書》,因原、被告雙方未向土地主管行政部門辦理宅基地使用權變更登記審批手續,其行為違反《土地管理法》第12條和《土地管理法實施條例》第6條的規定,根據《合同法》第44條第2款和最高人民法院《關于適用〈合同法〉若干問題的解釋(一)》(以下簡稱《解釋》)第9條的規定,確認雙方簽訂的協議書未生效。被告在沒有依法取得原告享有宅基地使用權的情況下,擅自在原告合法享有的宅基地使用權位置上建樓房,侵害了原告宅基地使用權,其行為已構成民事侵權。根據《民法通則》第117條和第134條第1款的規定,判決被告馮某在本判決發生法律效力之日起30日內補償購地款15萬元給原告陳某。
二審意見與判決:馮某對上述判決不服,以一審認定協議書未生效屬于適用法律錯誤為由提出上訴。二審判決認為:雙方簽訂的《宅基地調換位置協議書》意思表示真實,其行為未給國家、集體或他人的合法權益造成損害,故認定雙方簽訂的協議書有效。一審認定事實基本清楚,但適用法律和判決結果錯誤。依據《民法通則》、《土地管理法》第12條等規定,判決撤銷一審判決;上訴人馮某與被上訴人陳某的調換宅基地行為有效,雙方在本判決生效之日起一個月內到縣土地管理局辦理各自宅基地使用權的權屬變更手續;駁回被上訴人陳某請求上訴人馮某賠償購地款15萬元的訴訟請求.
再審意見與判決:陳某對上述生效的民事判決不服,以“二審判決認定協議書有效,屬于適用法律錯誤”為主要理由申請再審。再審認為:一審判決認定事實清楚,適用法律正確,處理結果并無不當;二審判決認定事實清楚,但適用法律錯誤,造成處理結果不當。根據《土地管理法》第12條和《土地管理法實施條例》第9條、《民法通則》第117條和第134條第1款、《合同法》第44條第2款和《解釋》第9條以及《民事訴訟法》第153條第1款和參照最高人民法院法[2001]161號《關于當前審判監督工作若干問題的紀要》第6條的規定判決:維持一審法院作出的民事判決;撤銷二審法院作出的民事判決。
[問題提出] 本案案情簡單,事實清楚,但經過三審,存在兩種不同的觀點,并作出截然不同的判決結果。本案爭議的焦點是合同是否生效,而對此最核心的一點就是對《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定的理解。[②]一審和再審認為合同未生效,被告因此而承擔侵權責任。理由是雙方當事人未依照《土地管理法》第12條和國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定向土地主管行政部門辦理宅基地使用權變更登記審批手續。二審認為,雙方簽訂的協議書有效,應依協議書所約定的內容履行。那么,究竟如何理解《合同法》第44條第2款和《土地管理法》第12條及國務院《土地管理法實施條例》第6條的規定?合同登記是否為合同生效的必要條件?
一、《合同法》關于合同生效的規定
合同生效是指已成立的合同在當事人之間產生法律拘束力或稱法律效力,如果一方當事人不履行合同義務,另一方當事人則可以依靠國家強制力強制當事人履行合同并承擔違約責任。根據《合同法》第44、45、46條規定,合同生效的時間主要有以下四種情形:①以合同成立時間為合同生效時間。依法成立的合同,自成立時生效。[③]②以批準、登記時間為合同生效時間。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的,合同自批準、登記之日起生效。[④]依據該規定,辦理批準、登記等手續是合同生效的必要條件,未經批準或登記,合同僅成立而不生效。③以所附條件成就的時間為合同生效時間。合同當事人可以對合同的生效可以約定附條件,附生效條件的合同,自條件成就時生效。[⑤]因此,合同的生效取決于當事人約定的條件是否成就。④以所附期限屆至的時間為生效時間。合同當事人對合同的生效可以約定附期限。附生效期限的合同,自期限屆至時生效。[⑥]
二、對合同批準、登記生效的理解
司法實務及理論界對第②種情形,即《合同法》第44條第2款之規定往往發生錯誤的理解,即凡是法律、法規規定需要批準、登記而未批準登記的合同,一律被認定為無效或未生效。為了對該規定的準確理解,《解釋》第9條規定,“依照合同法第44條第2款的規定,法律、行政法規規定合同應當辦理批準手續,或者辦理批準、登記等手續才生效,在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續的,或者仍未辦理批準、登記等手續的,人民法院應當認定該合同未生效;法律、行政法規規定合同應當辦理登記手續,但未規定登記后生效的,當事人未辦理登記手續不影響合同的效力,合同標的物所有權及其它物權不能轉移。”但《解釋》并未消除司法實務中對合同法第44條第2款規定的錯誤理解。
(一)合同批準
批準是有權審批機關依據法律、行政法規規定,對于當事人所簽訂的合同依法進行審核批準。審批或批準的性質是行政審批或行政許可,是一種國家行政管理手段,屬于公法的范疇。國家為了國家利益或社會公共利益的需要,對某些特殊的行業或經營項目須經國家相關的機關或部門進行審批。因此,絕大多數行政審批屬于行業準入性質的審批,當事人所簽訂的合同如果涉及這些特殊行業或項目,國家出于行政管理的需要,有關機關或部門對該合同進行審批,合同只有經過審批才能生效和履行。如《中外合資經營企業法實施條例》第14條規定:“ 合營企業協議、合同和章程經審批機構批準后生效,其修改時同”。這就意味著,當事人所訂立的合營企業協議、合同,包括對合營合同的修改,必須經審批機構批準后才能生效。須特別明確的是,該條明確規定有“經審批機構批準后生效”的字樣。有些法律、行政法規雖然規定合同須經批準,但未明確規定“批準后生效”,“批準”將不是合同的生效要件,對合同生效與否沒有影響。
(二)合同登記
合同登記是指當事人訂立的合同依法成立后,依照有關規定需到有關機關進行登記。除上述審批情形外,某些合同依據法律、行政法規規定,必須經過登記。關于合同登記的效力通常表現在二個方面:第一,合同登記為合同生效要件;第二,合同登記為對抗要件,即對抗第三人的要件。
1.合同登記為合同生效要件
關鍵詞：土地有償使用，土地使用權出讓，土地租賃
一、我國土地使用權租賃制度的發展
（一）1988 年前，我國《憲法》第10條第4款規定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或以其他形式非法轉讓土地”。科技論文。1988年《憲法修正案》，將上述條款修改為 “任何組織或個人不得侵占、買賣或以其他形式非法轉讓土地。土地的使用權可以依照法律的規定轉讓”，從而為土地租賃制的實行解開了禁錮。同年，根據《憲法修正案》，又對《土地管理法》相應修改，將原《土地管理法》第2條第2款“任何單位和個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地”修改為“任何單位和個人不得侵占、買賣或者以其他形式非法轉讓土地”，并明確規定：“國家依法實行國有土地有償使用制度”。1998年《土地管理法實施條例》第29條規定：“國有土地有償使用的方式包括國有土地使用權出讓、國有土地租賃和國有土地使用權作價出資或入股”，從而正式將土地租賃確定為國有土地使用權取得方式之一。
（二）1990年《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第28條規定：“土地使用權出租是指土地使用者作為出租人將土地使用權隨同地上建筑物、其他附著物租賃給承租人使用，由承租人向出租人支付租金的行為。”1992年《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第9條規定：“土地使用權出租，是指土地使用者將土地使用權單獨或者隨同地上建筑物、其他附著物租賃給他人使用，由他人向其支付租金的行為。”
二、集體土地使用權的出租。
集體土地使用權包括農地承包經營權（又稱農地使用權）、宅基地使用權、鄉鎮企業建設用地使用權和公共設施、公益事業建設用地使用權。關于農地承包經營權的出租，我國《土地管理法》和《農村土地承包法》均有詳細規定，至于公共設施、公益事業建設用地，因不具有營利性，實踐中相關糾紛不多，所以本文不再述及二者的出租問題。下面主要分析一下宅基地使用權、企業建設用地使用權的出租問題。
（一）宅基地使用權的出租。關于此，目前只有《土地管理法》第六十二條規定：“農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。……農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。”從該規定可以看出法律是允許農民出租住宅的，但是否允許出租宅基地使用權呢？從實務上看，因農民建住宅完全可以申請到免費的宅基地，從而很少存在承租別人宅基地使用權的必要性和可能性；從法理上看，既然法無禁止，應理解為是允許出租宅基地使用權的，而且允許出租不會導致宅基地使用權主體的變更，從而并不違反“一戶一宅”的法律規定。科技論文。
宅基地使用權的出租，是否也應參照國有土地使用權出租規定而必須達到一定開發程度呢？如前所述，本人還是認為，土地使用權的出租與承租土地使用權的轉讓不同，前者并不改變土地使用權的權屬主體，因此，不宜對土地使用權出租時的開發程度過多限制。
至于農村居民出租住房，從上述規定中看不出對承租人資格條件的任何限制，從現實看，農民將住房出租與城市居民、本集體外村民的現象大量存在，其于鄉鎮經濟發展的人流與物流中，扮演著重要的角色，而且農村居民出租住房并不因此改變集體土地使用權和房屋產權的變更，因此，本人認為應予以肯定和鼓勵農村居民出租住房。
（二）關于企業建設用地使用權的出租問題。
相對于農地承包經營權、宅基地使用權，鄉鎮企業建設用地使用權的流轉則更具有市場性，它對農村工業的發展起了重大作用，但關于企業建設用地使用權出租的法律規定，僅有《土地管理法》第六十三條，且對于該條款的理解，有眾多分歧。
三、租賃土地使用權的轉讓。
首先，必須弄清租賃土地使用權的轉讓與租賃土地使用權的轉租二者之間的區別。所謂租賃土地使用權的轉讓，是指原土地租賃合同的承租人，將其承租取得的土地使用權轉移與第三人，由第三人享有原土地租賃合同的權利義務，轉讓人喪失土地使用權。科技論文。而租賃土地使用權的轉租是指原土地租賃合同的承租人將小于其承租土地使用權的權利在原租賃期限內轉租與次承租人，且不喪失其作為原土地租賃合同承租人地位的法律行為。該兩者存以下區別：前者的轉讓人要退出原租賃合同關系，經過原土地行政主管部門變更登記后，受讓人成為原土地租賃合同的承租人，直接附有向出租人繳納租金等原租賃合同約定的義務，同時享有轉讓人在原租賃合同約定的權利。后者的轉租人不退出原租賃合同關系，仍然是原租賃合同的承租人，仍附有繳納租金等原租賃合同約定義務，接受轉租的次承租人與出租人之間并不存在租賃合同關系。
四、土地使用權租賃登記
《土地登記規則》第三十條規定：“ 有出租權的土地使用者依法出租土地使用權的，出租人與承租人應當在租賃合同簽訂后十五日內，持租賃合同及有關文件申請土地使用權出租登記。土地管理部門應當在出租土地的土地登記卡上進行登記，并向承租人頒發土地他項權利證明書。”可見該項登記為他項權利登記。
五、關于土地使用權出租期限
土地使用權出租期限最高為多少呢？可否適用《合同法》關于租賃合同期限的有關規定呢？
我國合同法規定，租賃期限不得超過20年，超過部分無效，我國政策規定是將土地出租最高期限等同于同類用途土地的出讓最高年期，即已超過20年，但該規定僅限于部門規章，并未上升到法律層面上，值得立法界進一步明確。
摘要：宅基地是農村土地的重要組成部分，農村宅基地管理是土地管理的關鍵內容。正確科學地對農村宅基地管理，能有效促進農村經濟的發展，保護農民的切身利益。文章針對農村宅基地利用現狀及管理中存在的問題，提出解決措施。
關鍵詞：土地 宅基地 管理
農村宅基地是指農村村民居住的主體建筑用地、附屬建筑用地以及圍墻用地，是農民從農村集體經濟組織分配取得的一項重要財產，是億萬農民的安身命之所，是國家賦予農民的一種社會保障福利的體現。農村宅基地管理是國土部門對集體土地管理的一項重要內容，做好農村宅基地管理，是保證村屯規劃合理布局的重要手段。對美化農村環境和提高生活質量起到至關重要的作用。同時提高了農村土地節約、集約利用水平，提高了土地的利用率，減少占用耕地，保護耕地的總量平衡，管好用好農村宅基地意義重大。然而隨著農村社會經濟的發展，城市化、城鎮化進程的加快，農村用地需求不斷加大，農村宅基地在用地和管理上存在的利用率低、方式粗放等問題也暴露出來，因宅基地糾紛引起的農民上訪案件呈上升趨勢，已成為影響農村社會安定的重要因素，規范農村宅基地管理已勢在必行。
一、農村宅基地現狀及存在的問題
（一）群眾法律法規意識淡薄
由于宣傳貫徹不到位，不少農民建房申請宅基地時存在誤區：有的認為向村委會寫了申請報告就可以開工，卻不知道辦理“兩證一書”規劃審批手續才能建房；有的認為只有在耕地上建房用地要申請審批，而在老宅基地內翻建不需要審批或因害怕在老宅基地翻建辦理手續要交費而不辦理審批。
（二）居民點布局混亂，土地浪費嚴重
雖然《土地管理法》等有關法律規定中都提到了農村住宅的建設要符合村莊和集鎮規劃，但在實踐中，農民申請宅基地和村集體劃定宅基地時，一般都不考慮村莊規劃，哪里地勢好就在哪里建，選址多數選擇在自家的承包地、自留地或交通較為便利的道路兩旁，有些城郊村見縫插針，造成農村居民點布局分散，沒有形成集中布局的形勢。新房舊房錯綜復雜，極為混亂，且占用耕地較多，環境質量低劣。多數村莊建設缺少科學合理的總體規劃，村莊的平面布局、規模、空間結構都缺少科學性，造成土地的嚴重浪費。
（三）宅基地違章建筑大量存在且規模越來越大
隨著社會經濟的快速發展，外來務工者增多，農村低價房屋租賃需求也驟增。許多農民受利益驅動，大量違章搭建用于出租。城鄉結合部和工業園區周邊居民違章搭建尤為突出。大量違章搭建，雖然緩解了外來務工者的居住問題。也增加了農民的收益，但已經成為影響農村環境、影響社會治安、影響安全防災、影響推進城市化進程的消極因素。
（四）流轉不規范
城鄉結合部地區，非法買賣、出租房屋及炒賣地皮現象較為嚴重，絕大多數都是私下協議，未辦理合法手續。部分農民搶占宅基地只是為了買賣。部分居民戶口不在本村，顯然不符合相關法律法規規定。
（五）監管不到位
一方面，農村宅基地范圍廣且比較分散，而基層國土資源管理部門的專業人員少，力量薄弱，執法裝備缺乏，工作經費不足，很難對轄區內宅基地利用變化管理到位；另一方面，在宅基地報批上程序意識不強，具有隨意性和盲目性，發現違法用地問題時處理時往往以罰代拆，導致違法者仍達到其最終目的，從而使部分群眾認為只要交了錢就可以建房，給制止違法占地行為帶來了負面影響。
（六）宅基地管理法律缺乏系統性
雖然我國《土地管理法》及相關法律法規，已經確立了宅基地集體所有、村民使用、審批取得、一戶一宅、面積法定、權利登記、不得流轉等基本制度，為農村宅基地管理提供了基本的法律依據。然而，農村宅基地的管理，只限于土地法律法規的個別條文和相關政策性文件，操作性差，缺乏系統性和針對性，相互之間還不銜接，宅基地管理還需不斷規范。
二、加強農村宅基地管理的建議
（一）加強法律法規宣傳教育
為了減少違法用地的發生，國土部門應加大法律法規宣傳力度，不要僅限于土地日的宣傳。要把宣傳工作做到長久性，并把宣傳方式由單一的幾種增加到多樣化進行。如宣傳車、電視講話、分發宣傳碟等。宣傳的范圍要廣，不要限于鄉鎮所在地，要深入村屯地角，讓百姓知法、懂法，依法申請農村宅基地，為土地管理奠定一個良性基礎。
（二）做好村鎮規劃
要以科學的土地利用規劃、積極的土地整治措施，增加耕地，改造舊村，盤活存量土地，改善農村的生產生活條件。努力促進依法用地和提高農村土地利用率，避免在新農村建設中違法違規用地。農村村民建造住宅應當符合土地利用總體規劃和鄉（鎮）村建設規劃，充分利用原有宅基地、村內空閑地和荒地。各縣（市）應在有利于生產、有利于生活的前提下采取有效措施，逐步破除村民一戶一院分散建房的舊習慣，積極穩妥地引導村民住宅建設按規劃、有計劃地由分散建房向中心村、中心鎮集聚。對城市規劃區內的農村村民住宅建設，應當積極推行集中興建農民住宅小區。對城市規劃區范圍外的農村村民住宅建設，按照城鎮化和集約用地的要求，鼓勵集中建設農民新村或村民聯戶建設多層住宅。
（三）實施有償使用制度
摸清轄區內宅基地家底，對符合鄉村規劃，面積不超標，一戶一宅的宅基地可以繼續無償使用，對雖然符合鄉村規劃，但面積超過法定標準的，超出部分實行有償使用：一戶多宅的，多出的宅基地實行有償使用。對宅基地實行超面積收費，不是增加農民負擔，只是對極少數亂占、多占宅基地者的制約措施。符合社會主義市場經濟規律、土地集約利用和保護耕地的要求。超占宅基地有償使用費按年度交納，張榜公布，讓投機宅基地者無利可圖，多占多用者付出代價。
（四）完善農村宅基地管理的法律法規
加快宅基地立法工作，盡快出臺宅基地管理的操作性規定，依法保障農戶宅基地用益物權明晰宅基地產權，明確宅基地登記發證、宅基地流轉、收益分配等問題，使農村宅基地的使用和管理真正納入法制化軌道。
（五）完善農村宅基地審批制度
改革和完善宅基地審批制度，重點加強新增宅基地的行政審批。為協調宅基地審批環節涉及鄉鎮和部門關系，加強規劃審批環節的銜接，對農村宅基地審批實行會審制，符合建房條件或因實施村莊和集鎮改造需搬遷的村民向鄉鎮人民政府提出建房申請后，由鄉鎮主管領導牽頭，組織國土部門、鄉建部門、鄉包村干部等有關人員對上報的申請戶進行會審，對每戶的會審從申請資格，家庭狀況及原有宅基地處數和面積，定點等情況以及是否存在糾紛和隱患情況進行會審，會審后村委會張榜公布。或對村民新建宅基地的個人申請，經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表的同意，進行張榜公布。經審查符合條件的進行報批。對于一戶多宅的建房戶在審批前應與其簽訂“退還宅基地合同”，即新宅建成后，將舊宅退還村集體，可以嘗試用收取保證金的制約機制，促使合同兌現。要嚴格執行農村村民一戶只能擁有一處宅基地，每戶宅基地的面積不得超標。對于由房地產繼承等原因形成的多處住宅，村民可以出賣多余的住宅，也可以維持原狀，但不得翻建，房屋損壞后騰出的宅基地應當依法收回。對于新建的房屋，要做到建房用地審批結果公開及審查到場、定點到場、開工放線到場及竣工驗收到場，并接受群眾監督。
（六）強化監督
對一些違規建房、占用耕地建房的，一旦發現，立即查處，做到嚴格執法，依法辦事，該罰的就罰，該拆的依法拆除，加大處罰力度，這對干規范農村建房是一項必要的措施。改革違法處罰執法依據和有關覘定。改革現行法律法對違法占地的處規定，對違法占地由拆除為豐，改變為經濟處罰為主。對農村村民追建房行為作出嚴格地罰款處罰規定，即對農村村民違法建房的，可處以超過正常建房有償使用費數倍的罰款，以增強法律的可操作性。
參考文獻：
【關鍵詞】農民工；土地流轉；土地承包權益
一、農民工土地流轉的主要特點或問題
（一）農民工土地承包經營權流轉范圍小。主要表現為本村域內流轉，承包的土地主要流轉給本村農民耕種，而且多為農戶之間流轉。流轉價格缺乏統一指導價，每畝年承包金大約300―600元不等。
（二）農民工土地承包經營權流轉周期短。從調查看，農民外出務工由于工作的不穩定性，使土地流轉很大程度上帶有隨意性和可變性。承包地流轉期限較短且不確定，主要是三年以內的流轉。
（三）農民工土地承包經營權流行為不規范。普遍存在著經營權流轉不簽訂書面合同或流轉合同不規范，口頭合同較多，基本不通過政府機關監督和管理。這種“君子協定”，極易造成糾紛。
（四）農民工土地流轉出現的糾紛增多。主要表現在兩個方面。一是農戶之間的糾紛。部分農民工由于前些年種地產出效益偏低，將土地使用權流轉，而現在一系列優惠政策及糧價上漲，現在又想要回土地使用權，但現承包農戶又不愿意交出土地，從而產生矛盾和糾紛。二是農戶與村委會之間的糾紛。前些年部分棄耕撂耕農民工現在向村委會索要原本屬于自己的耕地，而村里已發包給他人耕種，由此產生糾紛。
二、農民工土地流轉問題的主要成因
（一）農民觀念還比較落后。長期的單獨經營，使農民形成了因循守舊、安于現狀的思想，更多地滿足于自給自足的田園生活。
（二）缺乏配套法律法規及監管機制。相關法律法規不健全，缺乏對土地流轉的指導和管理，土地流轉政策宣傳不到位，鼓勵土地流轉的激勵機制尚未形成，影響了土地流轉的進程。
（三）受國家宏觀政策影響。隨著糧食價格上揚、國家減免農業稅、實施糧食“直補”等一系列惠農政策，外出務工農民開始“回流”，重新投身于農業生產，致使土地流轉的步伐放緩。
（四）勞動力轉移難度不斷加大。缺少承載勞動力轉移的勞動密集型產業，無法消化大量的剩余勞動力，致使大量勞動力滯留在農業生產領域。
三、規范流轉維護權益的建議
（一）加強法律政策的宣傳普及，增強農民工依法維權意識。采取送法下鄉、專題培訓等多種方式宣傳和普及農村土地承包法律和政策，教育干部依法行政、依法辦事，引導農民工學法、懂法和用法。
（二）建立健全各項制度，規范農民工土地流轉行為。建立完善流轉程序制度。堅持依法自愿有償原則，農民工流轉承包地可以通過村集體組織或中介組織流轉，也可以雙方協商進行流轉，任何單位和個人不得強迫或者阻礙。流轉應當及時辦理備案，并向鄉（鎮）農村經營管理站申請合同鑒證。建立完善簽訂合同制度。承包地不論是流轉給本村村民或親戚朋友，還是單位都要在平等協商的基礎上簽訂書面合同，合同要對雙方權利和義務作出明確約定，并使用統一文本格式。建立完善糾紛處理制度。合同履行期間發生糾紛時，應雙方協商調解解決，解決不了的，可以申請仲裁機關或人民法院解決。建立完善檔案管理制度。農民承包土地流轉合同要由鄉（鎮）經管站統一造冊登記，確定專人對合同資料歸檔管理。
（三）完善征地補償辦法，建立被征地農民工的安置、就業與基本生活保障的長效機制。城鎮化的推進不能以犧牲農民利益為代價，要讓失地農民同樣分享改革成果。為此，要對失地農民進行公正補償，即安置補助費的項目、金額應當能夠保障失地農民在生產、生活、教育等方面的必要支出，不僅要保持原來的水平，而且要更加有保障。
1、完善征地補償和被征地農民基本生活保障辦法。一是建議按耕地被征用前3年平均年產值的30倍確定土地補償費標準。二是進一步提高征地的安置補助費。三是建立健全的社會保障體系,重點考慮提供如社會保障、醫療衛生、教育等公共服務,提高公共服務的效率。四是建立土地流轉農民的職業技能培訓和實用技術培訓長效機制，幫助他們實現就業。五是實施資金獎勵。政府制定出臺獎勵政策，通過財政專項資金獎勵或補助的形式，鼓勵農民進行土地流轉。
2、建立住宅動遷和宅基地流轉的農民權益保障機制。要從加快社會主義新農村建設、切實保護耕地和農民合法權益、促進農村改革發展與社會和諧穩定的高度，充分認識保護農村宅基地權益的重要性。一是對農民宅基地進行確權登記和發證。《物權法》明確把農村宅基地使用權定義為“物權”。建議有關部門應該盡快明確和賦予農民宅基地以完整的物權，對于手續齊備、符合法律規定的給予登記造冊，發放具有法律效力的宅基地證書。二是積極試點，探索宅基地進入市場的流轉辦法。有條件的地方應著手進行搞活農村宅基地有關政策的研究。要對農民擁有的符合規定標準的宅基地，允許進入市場流轉，但應嚴格執行一戶一宅、法定面積的原則，農民出賣、出租住房后，不得再申請宅基地。三是在農民外出務工期間，應保留其原宅基地，不得強行收回或變更宅基地的使用權。
關鍵詞 宅基地使用權 抵押 風險
基金項目：本文受到南開大學2014年“天津市大學生創新創業訓練計劃”項目資助。
作者簡介：韋想、狄志穎、呂昕，南開大學。
農村房屋作為農民最主要的財產，由于受到宅基地使用權抵押法律上的約束而無法實現融資操作，這將大大制約農村社會經濟的發展。現實中，農民對宅基地使用權抵押貸款的需求愈加迫切，不少地方也逐步開始了這方面的探索。中國人民銀行、銀監會、證監會、保監會出臺的《關于全面推進農村金融產品和服務方式創新的指導意見》便明確提出，要探索開展農村宅基地使用權抵押貸款業務，要求“探索開展相應的抵押貸款試點”，可見，今后農村宅基地使用權抵押貸款的發展工作將得到進一步的發展。
在宅基地使用權抵押相關法律和制度不完善、農村金融服務體系不健全的情況下，開展宅基地使用權抵押貸款業務，所面臨的風險會越來越突出。如何解決行使抵押權后農民失去宅基地的問題，如何對宅基地進行價格和風險評估等，都是亟待解決的問題。依法規范和宅基地使用權抵押貸款業務，防范和控制融資風險，是宅基地使用權抵押問題的一個重點。
一、宅基地使用權抵押立法現狀
現行立法對宅基地使用權的抵押進行了嚴格限制，致使農民利用自家房屋進行融資的愿望長期受阻。《物權法》第184條規定，宅基地使用權不得抵押，《擔保法》第37條亦有類似規定。從全國范圍上看，宅基地使用權抵押的條件尚不成熟。宅基地是我國農民賴以生存的存在，我國農村社會保障體系尚不完善，宅基地是農民生存發展的根本。宅基地使用權的取得實行“一戶一宅”原則，農民流轉宅基地后再申請的不予批準。一旦農民失去宅基地及其上的住房，將會喪失基本生存條件，影響社會穩定。
在我國《物權法》在第三編中，宅基地使用權的用益物權性質得以確認，宅基地使用權人對宅基地依法享有占有、使用和收益的權利，這是與現行立法對宅基地使用權流轉和抵押的嚴格限制相矛盾的。《物權法》第180條規定，抵押人所有的建筑物和其他土地附著物可以抵押；《擔保法》第34條規定，抵押人依法有權處分的房屋和其他地上定著物可以抵押。農村房屋當然屬于以上兩條規定的范圍，依法可以抵押。但由于“房地一致”的原則，宅基地使用權無法抵押，則宅基地上的房屋抵押也歸于無效，二者相互沖突、相悖相離。
在宅基地使用權抵押方面，一些學者的立法建議稿也值得參考。王利明教授主持的《民法典（草案）?物權編》中第896條便規定，不得在宅基地使用權上單獨設定抵押權，但可以就宅基地上的房屋設定抵押權，因實現抵押權而導致房屋所有權發生轉移時，宅基地使用權應當一并轉移。此規定明確了宅基地使用權不能單獨抵押，但可與房屋一并抵押。這在立法技術上很好的避免了《物權法》和《擔保法》的沖突。給宅基地使用權抵押的制度設計提供了參考。
二、 農村宅基地使用權抵押實踐探索
現行農村宅基地使用權抵押試點實踐運作存在幾種模式：
（一）變更宅基地使用權之屬性以抵押
這一模式是將宅基地使用權的屬性變更為集體建設用地使用權再進行抵押貸款。成都市便采用了這一模式推進宅基地使用權抵押貸款工作。根據《成都市農村房屋產權抵押融資管理辦法（試行）》，抵押人辦理農村房屋及其附屬的宅基地使用權抵押貸款時，應將該宅基地使用權變更為集體建設用地使用權，在國土資源管理部門辦理登記手續。就已變更的集體建設用地使用權，向集體土地所有權人申請辦理出讓，并承諾放棄今后申請宅基地的權利。使用權的出讓申請得到辦理后，可向金融機構申請抵押貸款，用于抵押的農村房屋及其附屬的集體建設用地使用權應當一并抵押。農村房屋及集體建設用地使用權抵押要實行登記制度，由所在地的房屋登記機構進行登記，抵押權自登記時設立。成都市的措施是變更宅基地使用權的屬性進行抵押的典型例子，這一模式實際上直接回避了宅基地使用權抵押在法律上受限的問題，但也存在缺陷，由于土地的屬性在抵押過程中被改變，如此，宅基地使用權在抵押時便已經喪失了，這將在一定程度上損害農民和農村集體經濟組織的利益。
（二）宅基地使用權直接抵押
該模式是將宅基地使用權進行直接抵押，但在抵押過程中引入擔保機構以降低風險。農民把宅基地使用權抵押給銀行，向其申請貸款。當地的農資擔保公司依據貸款合同提供擔保。若貸款到期時農民無法還清款項，擔保公司負責承擔連帶清償責任，對銀行進行清償后，再與農民協商處理抵押的宅基地使用權。把擔保公司引入到宅基地使用權抵押過程中，避免改變宅基地使用權的性質，還降低了抵押貸款的風險，有利于促進宅基地使用權抵押貸款業務順利開展。
在廣東省郁南縣，支持“具有郁南戶籍、有信用、有一定資金、有規劃、有抵押物、信用良好的”農戶新建、改建、擴建自住房屋的宅基地抵押貸款，農民申請宅基地使用權抵押貸款時，必須有所在集體經濟組織中三分之二村民的簽名證明，相關部門進行審核后，再對抵押物進行價值評估，擔保方為郁南縣國鑫投資有限公司，其承擔連帶清償責任；金融扶貧擔保基金向國鑫公司承擔擔保責任 。除此亦有，重慶市政府組建農村融資擔保公司，成立農村抵押貸款風險補償專項基金，逐漸放開對宅基使用權抵押的政策限制，在試點農村進行宅基地抵押貸款的探索。
（三）房屋所有權抵押，宅基地使用權間接抵押
農民以房屋為抵押物進行抵押貸款，兼及所附隨宅基地使用權實現抵押權。從目前實踐來看，各試點多是在相關規范性文件中規定，農民以宅基地上的房屋作為抵押物向金融機構申請貸款，房屋所有權因實現抵押權時的拍賣或變賣發生權利移轉，其宅基地使用權應當與其一起進行拍賣、變賣并實現移轉。這一模式與王利明教授主持的《民法典（草案）?物權編》中關于宅基地使用權抵押的建議大體相同。在房屋所有權上設定抵押，在抵押權實現過程中才發生抵押房屋附屬的宅基地使用權的轉讓問題，既不違反“房地一體”原則，還變相的規避了法律對宅基地使用權抵押貸款的禁止性規定，使其存在一定的合法性。 三、宅基地使用權抵押貸款風險分析
（一）金融機構面臨的風險
1. 抵押物登記難以辦理。財產抵押必須辦理抵押物登記，否則抵押權人的權利不受法律保護。因此不管是房屋所有權還是宅基地使用權的抵押，均需辦理抵押物登記。對宅基地使用權進行抵押時，其上的房屋等附著物必須一并抵押；對房屋所有權進行抵押時，附屬的宅基地使用權也不能與之分離，這是房地一體原則所決定的。但《物權法》以及《擔保法》都明確地將宅基地使用權排除在抵押財產之外，在法律對宅基地使用權抵押持禁止態度的情況下，無疑會使宅基地使用權的抵押登記成為不可能。而法律規定，當事人未辦理抵押物登記的，不得對抗第三人，如此，作為抵押權人的金融機構之權利得不到保護，利益極易受損。
2. 抵押權實現困難。由于法律在宅基地使用權流轉之上的所作的限制，抵押權難以實現。《土地管理法》對宅基地的取得和流轉作出了明確的主體資格限定――只有宅基地所在的農村集體經濟組織成員才能取得宅基地。《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》及《關于加強農村宅基地管理的意見》也對宅基地的受讓主體作出嚴格限制，嚴禁農民宅基地向城鎮居民出售，嚴禁有關部門為城鎮居民在農村違法建造和購買的房屋發放土地使用權證和房產證。只有宅基地所在的集體經濟組織的成員才能受讓宅基地使用權，絕對排除城鎮居民的購買權。因此，宅基地使用權的抵押權實現時，移轉登記只能發生于宅基地所在的集體經濟組織的成員之間，排斥其他人的參與，如此抵押權的實現便被限制在一個很小的范圍。在農民無法清償債務而要對宅基地進行處理時，很容易面臨無人對其進行購買、拍賣的情形，這無疑會增加金融機構辦理宅基地使用權抵押貸款的風險。即使一些地方政府出臺規范性文件，頒布支持宅基地使用權抵押的措施，也因宅基地使用權流轉的主體受法律限制而無法抵消金融機構的貸款風險。
（二）農民面臨的風險
宅基地是農民安身立命的基礎，是農民賴以生存的所在，也是農民手中最重要的財產之一，是其生活發展的必需品。農民利用宅基地進行抵押融資，滿足自身的需求，實現了農民對宅基地所擁有的權能與權益，發展了農村經濟，同時也承受著相當大的風險。
宅基地使用權抵押的相關制度不完善，隱性抵押普遍存在，不受法律保護，農民所面臨的風險巨大。由于缺乏法律規范，抵押人和抵押權人利益得不到保障，極易產生法律糾紛。而農民普遍知識能力水平較低，法律意識不強，在融資糾紛中通常處于弱勢的一方。在農村隱形交易市場，由于缺乏規范性程序，且在典型熟人社會的農村，當事人極易背棄書面協議而采用口頭協商的方式完成交易，糾紛產生時便無足夠的證據支持，合法利益也得不到保障。且由于農村保險業務尚未全面展開，農村社會保障制度不完善，一旦遇到自然災害等不可預知的因素，便會直接影響到宅基地使用權及附屬房屋的市場價值，給農民及金融機構都帶來巨大的風險。
宅基地使用權抵押貸款的配套制度不夠完善，針對農村土地和房屋的價值評估制度尚未形成體系，無法滿足現實需求；農村社會保障制度不健全，抵押權實現之后農民居無定所的風險難以解決。一旦貸款到期而農民無法清償債務，發放貸款的金融機構將處分作為抵押物的宅基地使用權以行使抵押權，這時，農民將面臨無家可歸的風險。在農村社會保障制度尚未健全的情況下，對失去宅基地的農民的后續保障無法跟上，農民將面臨失去居住權的風險。
四、 完善宅基地使用權抵押制度的建議
（一）明確宅基地使用權期限和抵押登記
現行法律并未限制宅基地使用權的期限，考慮到其保障性的性質是極為合理的。但抵押權實現后，宅基地使用權的受讓人或抵押權人獲得無期限的宅基地使用權，顯然是不合理的，這也會損害其他集體經濟組織成員的利益。基于這種考慮，為保障農村集體經濟組織成員及后來人公平取得宅基地的權利，法律應為通過抵押權的實現而取得的宅基地使用權設立一種退出機制，即給抵押權人或受讓人對宅基地的占有和使用設立一個最長期限。出于消除城鄉差距、逐步取消城鄉二元結構社會的考慮，可參照城市居住用地用途的建設用地使用權的期限，定為七十年。
建立并完善宅基地使用權抵押的登記制度，是降低宅基地抵押融資風險的重要手段。產權明晰是市場交易的基本，要推進宅基地使用權抵押融資，關鍵在于完善宅基地使用權登記，建立產權清晰的農村宅基地產權管理制度。現今農村宅基地使用權登記發證制度已經確立，在此基礎上，要進一步建立和完善與宅基地使用權抵押貸款密切相關的抵押登記管理制度。為了更好的保護農民和金融機構的權益，維護農村土地市場正常發展，各地方政府應在相關的規范性文件中作出規定，對于農村宅基地使用權的抵押，應采取登記生效主義，由所在地的房屋登記機構進行登記，抵押權自登記時設立。
（二） 確立宅基地使用權抵押的工作程序
金融機構辦理宅基地使用權抵押貸款業務的主要工作程序包括：受理抵押申請、貸前對申請人的調查、貸款審批、貸款發放、貸后管理和貸款回收幾個階段。農地金融機構在受理宅基地使用權人的抵押請求后，主要審查農戶抵押房屋的市場價值、抵押人有其他處所的證明、還貸能力、信用度、抵押貸款的用途等等。金融機構在辦理宅基地使用權抵押時，應當著重對貸款用途、債務人的還貸能力進行嚴格篩選，避免產生過多的不良貸款。農地金融機構審查通過后，除緊急情況外，一律分期發放貸款。雙方在簽訂合同時，應當賦予金融機構用款監督權，賦予農戶用款如是報告義務。金融機構可以主動審查農戶貸款使用情況，或者要求農戶按期提供貸款使用情況。貸款期限屆滿后，借款人不還款的，應當及時通知借款人按期還款，并給予一定的寬限期，在此期間內計算貸款利息。期限屆滿，借款人若不能還款的，農地金融機構可以依法行使抵押權，變賣抵押財產，優先受償。
（三）建立健全宅基地使用權抵押配套制度
另外，金融機構應堅守安全性經營原則，結合當地開展宅基地使用權抵押貸款業務積累的經驗和規則，對所在地農村宅基地開展詳盡的調研，謹慎開展貸前審查和風險評估，結合實際情況，不斷調整開展宅基地使用權抵押貸款業務的操作規程，順利開展農村宅基地抵押業務。積極探索多種擔保方式，如農保中心擔保、基金擔保、農戶聯保等，以求最大限度的防范信貸風險，保障信貸資金的安全。
（四）切實保護農民權益
鐘某簽訂了一份房屋租賃合同，由我租
住鐘某的房屋。為便于居住，我花了4．3
萬余元，在房屋空地上建了廚房、衛生
間。如今房屋租賃合同到期，我認為廚房
和衛生間是自己獨立所建，應當享有所
有權。但鐘某以空地是他家的宅基地為
由反對，不僅要我無條件走人，而且不同
意給予我任何補償。請問，鐘某的做法對
嗎?
江西省興國縣人民法院顏東岳答：
你的確不能主張廚房和衛生間的所有
權，但你可以要求鐘某給予相應的補償。
一方面，盡管廚房和衛生間是你獨
立所建，但它只是個添附物。添附是附
合、混合的通稱，是指不同所有人的財產
或勞動成果結合在一起而形成一種新的
財產。你因租住鐘某房屋，得以在鐘某房
屋空地即宅基地范圍內進行建造，并因
此產生了新的財產即廚房和衛生間，但
它只能是在鐘某已有房屋基礎上的添
加，附合于鐘某原有的房屋。
另一方面，你不能獲取廚房和衛生
間的所有權。添附物的所有權歸屬，一般
由當事人協商。如協商不成，司法實踐中
通常采取3種方式確定添附物的所有
權，一是恢復原狀，各歸其主；二是維持
現狀，使原物的各所有人形成共有關系；
三是維持現狀，讓添附物歸一方所有，另
一方給予一定補償。但無論哪一種方式，
均必須以行為合法為前提。你雖已在鐘
某宅基地范圍內建造廚房和衛生間，但
你并不是宅基地法定使用人，我國實行
房屋所有權與宅基地使用權不可分離制
度，鑒于鐘某是法定的宅基地使用人，決
定了房屋與宅基地只能同歸鐘某，而你
不能享有所有權或與鐘某共有。
再一方面，鐘某應給你相應補償。如
果添附物不僅使原物的形態發生變化而
成為新物，且增加了物的經濟價值，一般
不應恢復原狀。要是將你所建的廚房和
衛生間拆除，恢復原有的地形地貌，不僅
損害了已經存在的價值，你的花費將成
為烏有，鐘某也不能獲得實際利益，在經
濟上無疑是不合算的，但鐘某并不因此
而理所當然取得新增部分的價值，必須
支付對價，以保持利益的平衡，即應給你
