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開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇檢察院抗訴申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關鍵詞：申請；抗訴；再審；撤回；處理
中圖分類號：DF523 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2012）35-0164-02
問題提出：王某與某漁場承包合同糾紛案件。一審法院2010年6月13日判決；漁場上訴；2010年9月1日二審法院判決；漁場仍不服，于2011年7月26日向所在省高院申請再審，同期向省檢察院申請抗訴。省高院2011年11月16日送達受理通知書。省檢察院2011年11月30日向省高院提出抗訴。2011年12月3日，漁場向省高院申請撤回再審申請；2011年12月8日，省高院裁定準許。2012年3月21日，省高院依省檢察院的抗訴書裁定再審，由省高院提審并中止原判決執行。
一、審判監督程序和檢察院民事案件抗訴的法律制度體系
審判監督程序是指已生效裁判和調解書出現法定再審事由時，由人民法院對案件再次進行審理所適用的程序[1]。抗訴是指檢察院對法院已生效民事裁判，發現具有法律規定的事實和理由，依照法定程序要求法院對案件進行再一次審理，從而啟動再審程序的制度[2]。目前我國涉及審判監督程序和抗訴程序的主要規范有：《民事訴訟法》，最高院關于適用《民事訴訟法》若干問題的意見（《民訴意見》）、關于適用《民事訴訟法》審判監督程序若干問題的解釋（《審監程序解釋》）、關于受理審查民事申請再審案件的若干意見（《受理申請再審意見》）、《最高院審監庭關于審理民事、行政抗訴案件幾個具體程序問題的意見》（《抗訴程序意見》），《最高檢察院民事行政檢察廳關于人民檢察院辦理民事行政案件撤回抗訴的若干意見》（《最高檢撤回抗訴意見》）、《人民檢察院民事行政抗訴案件辦案規則》（《檢察院抗訴規則》” ），合計167個條文。
二、當事人同時申請抗訴和申請再審的法律依據和現實基礎
當事人申請再審是引起審判監督程序發生的重要途徑之一和重要組成部分，可能但不能當然引起再審的發生[3]。其法律依據為《民事訴訟法》第178條、《民訴意見》第205條和《審監程序解釋》第1條，即對已生效裁判認為有錯誤，可向原審法院也可向上一級法院申請再審。
當事人申請抗訴是檢察院發現法院已生效裁判錯誤的重要途徑之一，檢察院應當受理并由有抗訴權或有提請抗訴權的檢察院立案進行是否提起抗訴的審查 [2]。其法律依據為《民事訴訟法》第187條、第188條和《檢察院抗訴規則》第4條，即最高檢察院對各級法院、上級檢察院對下級法院已生效裁判，發現有《民事訴訟法》第179條規定情形之一應當提出抗訴，接受抗訴法院應自收到抗訴書之日起30日內作出再審裁定”；檢察院受理的民事案件主要有以下來源：（一）當事人申訴的……”
當事人同時申請再審和抗訴的現實基礎主要是：第一，裁判對己方不利又不甘心接受該結果，所有可能性的補救程序“絕不放過”；第二，無論申請再審還是申請抗訴，較一、二審程序難度更大、程序更復雜、把握性更小，而審判機關和檢察機關對案件認識確實可能存在一定差異，力爭“廣種薄收”哪怕爭取到一個程序啟動即可獲得“起死回生”的機會；第三，申請再審可能直接被審查駁回而一旦檢察機關抗訴則必然可進入審判機關的再審程序，抗訴的“效益”明顯更大；第四，一定程度上擔心審判機關考慮系統關系而“袒護”下級法院的可能性，對申請抗訴寄予更大希望。第五，是否接受申訴決定抗訴的認定權在檢察院而是否接受申請裁定再審的認定權在法院成為當事人申請再審同時申請抗訴意圖引發再審程序的制度結構原因[3]。
三、當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據和程序要求
當事人撤回再審申請或抗訴申請的法律依據為《民事訴訟法》第13條，即“有權在法定范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利”。
當事人撤回再審申請的程序要求為《受理申請再審意見》第23條、《審監程序解釋》第23條和第34條，即審查過程中申請撤回，是否準許由法院裁定；再審期間申請撤回，是否準許由法院裁定，裁定準許的應當終結再審程序。
當事人撤回抗訴申請的程序要求為《檢察院抗訴規則》第22條和《審監程序解釋》第34條，即申訴人撤回申訴且不損害國家和社會公共利益的，檢察院應終止審查；申請抗訴人在再審期間撤回再審申請且不損害國家、社會公共利益或第三人利益的，法院應裁定終結再審程序；檢察院撤回抗訴，應當準予”。
四、申請抗訴和申請再審并行情況處理的現行制度缺陷
《最高檢撤回抗訴意見》分五種情況分別就檢察院抗訴后而法院裁定再審前申訴人書面申請撤回申訴的撤回抗訴、提出抗訴且法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴的不撤回抗訴而由法院依法處理等作出了明確規定。
《抗訴程序意見》分五種情況分別就法院裁定再審后申訴人書面申請撤回申訴等情況下裁定終結再審程序、收到抗訴書后正就同一案件是否啟動再審程序進行審查的終止審查并按抗訴案件處理等作出了明確規定。
《審監程序解釋》第26條對法院審查再審申請期間檢察院提出抗訴的應裁定再審，并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍作出了明確規定。
由此不難看出，目前立法對當事人同時申請抗訴和再審，在檢察院提出抗訴后而法院裁定再審前申請撤回再審申請的情況應如何處理未作規定。
對此事項則存在程序處理爭議：一種觀點認為應比照《最高檢撤回抗訴意見》由檢察機關撤回抗訴；第二種觀點認為應比照《抗訴程序意見》由法院終止再審審查并按抗訴案件處理；第三種觀點認為應比照《審監程序解釋》由法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求應納入審理范圍。
五、檢察院抗訴后法院裁定再審前當事人申請撤回再審申請又不損害國家和社會公共利益的，法院應當裁定準許，并就此終結再審審查
（一）上述三種觀點均難以成立
檢察院不應撤回抗訴。首先，檢察院此際并未發現抗訴出現“不當”而無法主動撤回；其次，當事人并未書面申請撤回申訴而無法被動或酌情撤回；再次，當事人申請撤回再審申請是向法院提出，檢察院未必知情因而欠缺撤回基礎或難以具備撤回條件；最后，如此撤回抗訴有越俎代庖之嫌，容易造成檢察機關和審判機關的職權界分混沌、檢察監督權和審判權的權力體系混亂。
法院終止再審審查并按抗訴案件處理在邏輯上無法自圓其說。誠如前案，省檢察院于2011年11月30日提出抗訴，則按照《抗訴程序意見》，當日應已發生法院終止再審審查并按抗訴案件處理的效力，無論效力內容如何，再以“當事人申請撤回再審申請”這一性質、主體、內容、效力完全不同的全新事實“逆向重復”發生“按抗訴案件處理”的效力匪夷所思。
法院裁定再審并申請人提出的具體再審請求同時納入審理范圍同樣存在悖論。首先，法院裁定再審的基礎是再審審查期間檢察院提出抗訴這一積極、前進式的職權活動，而不是申請人申請撤回再審申請這一消極、倒退式的個體行為，否則審判權和訴權將地位顛倒；其次，申請人享有實體和程序權利的處分權，申請撤回至少意味著在向法院提出的再審申請權利范圍內已確定放棄，再“納入審理范圍”明顯剝奪了當事人處分權并有逾越“不告不理原則”之嫌；再次，即便再審程序已正式啟動（無論啟動原因），按照《審監程序解釋》第34條，當事人仍有撤回申請權，且法院有權裁定準許從而終結再審程序，則此時如果還要致當事人的申請于不顧“強行”裁定再審、嗣后再由當事人提出撤回申請后裁定準許從而終結再審程序，實屬徒然無益消耗本不充裕的審判資源。
（二）法院應當裁定準許撤回再審申請，并就此終結再審審查
第一，向法院申請再審和向檢察院申訴提起抗訴的法定事由基本一致，無非《民事訴訟法》第179條規定的種，兩種申請的目標追求與程序價值趨同一致、訴求大多相同，則其功能效果同類相當確屬正常。既然向檢察院申請撤回申訴申請足以達致終止抗訴審查，就沒有理由在申請撤回再審申請情況下厚此薄彼區別對待。
第二，兩種申請均源自當事人的積極主觀因素，并未涉及審判監督權和檢察監督權的職權適用，即仍屬當事人行使權利的范疇，則處分意愿理當得到尊重。而建立在當事人處分行為基礎上的程序處置于公平價值方面無可厚非。
第三，法院審理民事案件的“被動性”原理當然適用于審判監督程序。
第四，有利于節約司法資源，提高審判效率和裁判權威。再審審查的終止就個案而言無疑使審判機關和檢察機關同時獲得“解脫”，當事人也可以免去后續訴訟成本之累，而原生效裁判就此恢復執行力也有助于凝塑司法權威。
第五，符合于暢達邏輯的要求。誠如前案，省高院2011年11月16日進入審查，省檢察院11月30日抗訴，漁場12月3日向省高院申請撤回再審申請，省高院12月8日裁定準許。因為整個過程中的各行為均為程序意義的性質（抗訴引發的也無非是“進入再審”的程序后果而與再審的可能性裁判結果無關，即“法院接到抗訴書后無論其認為原裁判是否有錯誤都應當依法進行再審而不能以任何理由拒絕或拖延” [4]，但再審后至少可能“對正確裁判和瑕疵裁判予以維持”） [5]，至此，該案程序理當完結。
否則，省高院“應”于11月30日終止再審審查而按抗訴案件處理，作出再審裁定并將再審申請書的請求納入審理范圍，則12月8日裁定準許撤回將無可理喻；而如裁定準許是尊重當事人處分權的正確處理，則此后2012年3月21日依抗訴書裁定再審、提審并中止原判決執行使“死灰復燃”，在邏輯上確定陷入兩難死局。
第六，符合效益原理。當事人在允許范圍內放棄相關權利轉而選擇尊重服從原生效判決，卻還裁定再審，使申請人、對方當事人、檢察院同時牽涉其中，而結果已經了無實益，無謂的程序拖延而已。
關鍵詞：強制醫療；公訴實踐；監督制約；制度完善
新的《中華人民共和國刑事訴訟法》增設了依法不負刑事責任的精神病人的強制醫療程序共五個條文，對強制醫療程序進行了規定。對涉罪的精神病人設置強制醫療的特別程序體現了法律對于公眾安全和精神病人健康及其利益的雙重關懷，能夠有效避免精神病人再次實施危害行為，也有利于精神病人的精神康復及犯罪改造。但有必要指出的是，本次刑事訴訟法修改只是初步規定了強制醫療程序，未就強制醫療程序中具體的操作規程進行詳細規定。
一、強制醫療程序法律規定
四個特別程序中強制醫療程序，雖條文不多，基本上涵蓋了強制醫療程序中的主要方面，主要有以下幾個方面：
（一）強制醫療的范圍
新刑事訴訟法第二百八十四條規定：“實施暴力行為，危害公共安全或者嚴重危害公民人身安全，經法定程序鑒定依法不負刑事責任的精神病人，有繼續危害社會可能的，可以予以強制醫療。”該條規定，實施強制醫療的對象，必須同時具備以下幾個條件：一是暴力行為，后果危害公共安全或人身安全，社會危險性重大；二是不負刑事責任的精神病人必須經過法定程序鑒定；三是有繼續危害社會可能。這些條件的設置表明立法機關對強制醫療程序適用的審慎態度。立法機關出于節約司法、社會醫療資源和防止社會危害的考慮，強制醫療程序從性質上表現出不屬于刑罰適用的必須有充分且正當的理由范圍內的犯罪嫌疑人、被告人，才有進行強制醫療的必要。
（二）強制醫療程序的有權主體
新刑事訴訟法第二百八十五條第一款規定：“根據本章規定對精神病人強制醫療的，由人民法院決定。”本條規定，首先在立法上對精神病人的強制醫療剝奪一個公民的人身自由實質要求必須經過司法程序。同時，第二百八十五條第三款規定：“對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫療前，公安機關可以采取保護性約束措施。” 這里的保護性措施顯然只是一種臨時性預防措施，本身并無強制醫療的性質。
（三）強制醫療程序的啟動
新刑事訴訟法第二百八十五條第二款規定：“公安機關發現精神病人符合強制醫療的，應當寫出強制醫療意見書，移送人民檢察院。對于公安機關移送的或者在審查過程中發現的精神病人符合強制醫療條件的，人民檢察院應當向人民法院提出強制醫療的申請。人民法院在審理案件過程中發現被告人符合強制醫療條件的，可以作出強制醫療的決定。”本條規定了強制醫療程序啟動的兩個方式：一是申請，即由人民檢察院向人民法院提出強制醫療的申請；二是法院依職權啟動，即人民法院在人民檢察院未申請的情況下，依職權啟動強制醫療程序。這充分說明強制醫療程序的非訟性質，強制醫療程序不像普通程序那樣，依訴權的行使而啟動。
二、實踐中強制醫療程序可能出現的問題
可以看出，處理強制醫療程序案件上程序正義遠遠大于實體正義。強制醫療程序的立法規定，雖然已經構建了該程序的主要框架，但限于立法條文數量的限制，實踐中這類案件是由人民檢察院公訴部門審查辦理，在審查過程中中公訴部門如何適用程序，把握申請強制醫療程序與普通刑事程序的交叉，對公安機關移送的強制醫療案件的審查，以及申請強制醫療案件的審理問題和貫穿整個訴訟過程的檢察監督，都因強制醫療程序不同于普通程序的特點也存在很多疑惑之處，明確問題的具體操作已顯得十分必要。因此我們需要就幾點關鍵問題討論如下：
（一）如何處理好強制醫療程序和已經啟動的刑事訴訟程序的關系
根據刑事訴訟法第二百八十四條的規定，啟動強制醫療程序的前提是犯罪嫌疑人、被告人，經法定程序鑒定為依法不負刑事責任的精神病人，從實體法的角度講，已經失去了對被告人定罪量刑的可能性。那么從程序法的角度講，就有一個如何終結已經展開的刑事追訴問題。而這個問題又分三種情況，第一種情況是在偵查階段就已經經過鑒定認定犯罪嫌疑人為不負刑事責任的精神病人；第二種情況是到審查階段經過鑒定認定犯罪嫌疑人為不負刑事責任的精神病人；第三種情況是到審判階段才經鑒定程序認定犯罪嫌疑人為不負刑事責任的精神病人。筆者認為，對于上述三種情況應當區別對待。在第一種情況下，公安機關應當就刑事案件部分作出撤銷案件的決定，然后寫出強制醫療意見書，移送人民檢察院。人民檢察院經過審查，同意公安機關的強制醫療意見書的，再制作強制醫療申請書，并向同級人民法院提交；在第二種情況下，人民檢察院應當就刑事案件部分依據法定不的條件，作出不決定，然后再制作強制醫療申請書，并向同級人民法院提交。在這兩種情況下，隨著人民法院對人民檢察院強制醫療申請的受理，強制醫療的審判程序也正式啟動。在第三種情況下，情況則比較復雜。因為到審判階段刑事案件的審判程序已經啟動，對被告人的定罪量刑只有到第一審程序完結時才能作出，所以審判強制醫療程序的啟動就有兩個特點：其一，強制醫療程序只有在第一審程序終結，且對被告人作出了不負刑事責任的判決之后才能啟動；其二，這個階段強制醫療程序原則上應由人民法院依職權主動啟動。
（二）公安機關所采取的臨時保護性約束措施的性質如何界定
根據刑事訴訟法第二百八十五條第三款的規定，對實施暴力行為的精神病人，在人民法院決定強制醫療前，公安機關可以采取臨時的保護性約束措施。由于這一措施實質上涉及到其人身自由的強制限制，甚至剝奪，那么其性質如何界定，就值得深思。一種思考是定位于行政管控措施，另一種思考是定位于特種強制措施。如果是前者，那么要通過修訂包括《治安管理處罰法》在內的有關行政法規來解決。如果定位為后者，則應當明確其程序，包括審批和決定程序、使用何種法律文書、向其法定人告知保護性約束的時間、地點、方法等。
（三）強制醫療程序的審判組織如何確定
根據刑事訴訟法第二百八十六條第一款的規定，人民法院審理強制醫療案件，應當組成合議庭進行，而對合議庭如何組成未予規定。這在司法實踐中帶來兩個問題。第一個問題是，如果是到法院審判階段，法院才依職權主動啟動強制醫療程序，是另行組成合議庭還是在刑事案件庭審結后，由同一審判組織繼續審理強制醫療案件？第二個問題是，人民陪審員是否可以參加強制醫療案件的審理？強制醫療程序重點審查的不是被申請人的刑事責任，而是被申請人的人身危險性和有無強制醫療的必要性，在這個問題上，醫學專家比職業法官更有專業優勢，合議庭的組成是否會考慮聘請醫學專家作為人民陪審員參加強制醫療案件的審理或效仿英美法系陪審制度回避專業人士的參與。
（四）在強制醫療程序中，到場的有關人員可為哪些行為
根據刑事訴訟法第二百八十六條規定，人民法院審理強制醫療案件，應當通知被申請人或者被告人的法定人到場。被申請人或者被告人沒有委托訴訟人的，人民法院應當通知法律援助機構指派律師為其提供法律幫助。強制醫療畢竟是對被申請人人身自由的重大處分措施，只有讓參與各方充分發表意見，才能保證這一程序最低限度的公正，才能防止被追訴的（疑似）精神病人被不公正地納入強制處遇，才能避免有責任能力的被追訴人借此逃脫刑法的制裁。參與則應當具有更為豐富的內涵，包括對檢察機關提出申請強制醫療程序所依據的材料，以及應否作出強制醫療決定發表意見等。
（五）人民檢察院應采取何種方式對強制醫療實行法律監督
根據刑事訴訟法第二百八十九條的規定，人民檢察院對強制醫療的決定和執行實行監督。那么，人民檢察院以何種方式實行法律監督呢？在法律上沒有針對強制醫療程序設立上訴審的情況下，抗訴顯然不是人民檢察院的監督方式。在現行制度下，人民檢察院是否可以書面檢察建議的方式進行監督，基于法律無明確規定，兩高應當通過司法解釋對此方式予以明確。否則，刑事訴訟法的本條規定，將會只在紙面上。
三、思考
【關鍵詞】量刑建議書 規范化 量
刑建議 證據開示
【中圖分類號】G【文獻標識碼】A
【文章編號】0450-9889（2013）05C-
0135-02
2010年10月1日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部共同《關于規范量刑程序若干問題的意見（試行）》（下稱《量刑程序意見》），該法律文件的標志量刑建議從地方試點到全國試行。作為我國量刑程序的重要組成部分，量刑建議對于規范法官的自由裁量權具有積極意義。在檢察實務過程中，量刑建議書是具體量刑建議的載體，量刑建議書的規范化能夠保證量刑建議的有效進行，更能夠促進整個量刑程序的規范。
一、量刑建議的法理依據和量刑建議書的訴訟價值
量刑建議，是指人民檢察院對提起公訴的被告人，依法就其適用的刑罰種類、幅度及執行方式等向人民法院提出的建議。涉及量刑建議的法理依據，理論界和實務界主要從義務說、權利說、權力說等方面探討，觀點不一，但較為普遍將量刑建議視為公訴權內涵的必要延伸。《量刑程序意見》第三條規定：“對于公訴案件，人民檢察院可以提出量刑建議。”這是量刑建議的授權性規定，檢察機關可以根據案件具體情況決定是否提出量刑建議。《人民檢察院開展量刑建議工作的指導意見（試行）》（下稱《指導意見》）則明確指出，“量刑建議是檢察機關公訴權的一項重要內容”，檢察機關應當依法提出量刑建議。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十三條第一款規定：“法庭審理過程中，對與定罪、量刑有關的事實、證據都應當進行調查、辯論”，這意味著量刑作為一個獨立的程序環節出現在刑事庭審過程中，這為建立量刑建議制度提供依據。可以說，這是量刑建議的最重要法理基礎。
按照《量刑程序意見》要求，人民檢察院提出量刑建議，一般應當制作量刑建議書。《指導意見》對量刑建議書作出更為明確的要求，量刑建議書從內容上來看涉及對被告人處以刑罰的種類、幅度、執行方式的建議，重點闡明量刑建議的依據和理由等。陳瑞華教授指出：“作為旨在申請法院接受某一量刑方案的訴訟文書，量刑建議是檢察機關行使‘求刑權’的標志，也是公訴權的必要延伸。如果說書具有定罪申請書的功能，量刑建議書則帶有量刑申請書的性質。”按此理解，量刑建議書則成了“求刑申請書”。隨著修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》實施，量刑作為一個獨立的程序存在于刑事訴訟中，量刑建議書的地位將愈發重要。量刑建議書對法院的量刑沒有必然的約束力，但量刑建議書提出較為明確的量刑建議，在一定程度上可以規范法官的自由裁量權，使律師量刑辯護更具針對性，從而提高公訴和辯護質量，維護被告人的合法權益。量刑建議書是否具有啟動量刑程序和限定審判范圍的效力，學界對此觀點不一，但量刑建議書能夠促進量刑的公開、公正，規范的量刑建議書對于量刑規范具有重要意義，這點毋庸置疑。
二、量刑建議書中量刑信息不完整問題
準確提出量刑建議，關鍵在于公訴方在多大程度上還原犯罪事實和犯罪證據。只有獲取全面和準確的量刑信息，才能制作出規范的量刑建議書。
（一）量刑建議所需信息。陳光中教授指出，控辯雙方在法庭上的交鋒焦點首先往往集中于被告人犯罪在事實上是否清楚，證據是否確實充分；其次，在法律適用上是否構成犯罪。只有在這兩個問題上控辯雙方基本一致的情況下才能談得上量刑建議。量刑建議的前提在于獲取全面的量刑信息，不但要全面掌握定罪量刑的法定情節，還應掌握酌定的量刑情節，如被害人的過錯、被告人的社會調查報告、退贓情況、賠償情況以及與被害人達成諒解的情形，而其中中立方提供的社會調查報告對量刑建議具有重要意義。《量刑程序意見》第十一條規定涉及未成年犯罪量刑的社會調查報告應當當庭宣讀，并接受質證。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》對此也作了具體規定：“根據情況可以對未成年。犯罪嫌疑人、被告人的成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況進行調查”。有學者指出：“社會調查報告不僅要考慮有關人身危險性的事實，還要查清楚適合何種處罰進行教育改造的條件，以達到教育改造和保障人權的雙重目的。”對成年被告人而言，社會調查報告同樣具有量刑信息和證據功能。筆者認為，社會調查報告應突破未成年案件的限制，在成年人犯罪案件中同樣可以提出社會調查報告。
（二）量刑建議信息的不完整。檢察機關主要職責在于公訴被告人，說服法院對被告人作出有罪判決是公訴的主要目標。這導致檢察機關量刑建議書中強調被告人構成犯罪的事實，過分關注法定量刑情節，而在一定程度上忽視諸如被告人的認罪悔過、被害人是否獲得民事賠償等酌定量刑情節。當然，量刑建議書的量刑信息的不完整性與偵查機關亦具有一定的關聯。通常而言，偵查機關移送的量刑證據是形成量刑建議的基礎，而偵查機關偵查工作的重點在于偵查破案，只有收集足夠的有罪證據，檢察機關才能批準逮捕犯罪嫌疑人，進而將犯罪嫌疑人移送檢察機關審查，從而忽視全面收集量刑證據。在檢察實務中，有的檢察官重定罪輕量刑，不重視量刑建議，甚至錯誤認為量刑建議增加工作量，而不愿提制作量刑建議書。由于目前對量刑建議缺乏行之有效的考核體系，往往以量刑建議的采納率作為檢察官績效考核的標準，如疑難、復雜案件的量刑建議未被法院采納，進而引起上訴或抗訴，這在一定程度上增加了檢察官的職業風險，使得檢察官不愿制作量刑建議書。有的量刑建議書僅提出建議結論，完全不說理，或者采用模板式理由，說理不完全，特別是沒有準確反映出量刑情節。究其原因，量刑信息不完整是量刑建議書存在諸多問題的重要原因。
（三）量刑建議信息不完整的后果。《量刑程序意見》第五條規定：“人民檢察院以量刑建議書方式提出量刑建議的，人民法院在送達書副本時，將量刑建議書一并送達被告人”。鑒于我國的刑事審判尚未建立證據開示制度，辯護方在庭審過程中會針對檢察機關的量刑建議提出新的事實和證據，這些事實和證據若經庭審舉證、質證、認證查證屬實，將對檢察機關的量刑建議的準確性產生影響。檢察官基于不完整的量刑信息所作出量刑種類和量刑幅度等量刑建議必然是不準確的，所帶來的直接后果是量刑建議不被法官接受，或引發被告人的上訴，從而減低訴訟效率。
三、證據開示對量刑建議書規范化的意義
證據是訴訟的基石，證據的內容都與案件事實存在一定的關聯。筆者認為，規范量刑建議，特別是量刑建議書的規范化，可以從建立證據開示制度入手。通過建立證據開示制度，檢察機關掌握更為豐富的量刑信息，可以作出合乎規范的量刑建議書。
（一）我國證據開示概述。證據開示，源自英國刑事司法實踐，其基本涵義是庭審調查前在雙方當事人之間相互獲取有關案件的信息。在檢察實務中，證據開示則要求控辯雙方將所掌握的證據材料向對方開示。目前很多英美法系和大陸法系國家都建立了相對明確的證據開示制度。我國刑事訴訟法中雖無明確的證據開示制度，但修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十條規定：“辯護人收集的有關犯罪嫌疑人不在犯罪現場、未達到刑事責任年齡、屬于依法不負刑事責任的精神病人的證據，應當及時告知公安機關、人民檢察院。”為避免突襲辯護，要求辯方將其掌握的無罪和不負刑事責任的證據提前告知控方，在某種意義可以將辯方證據開示視為我國證據開示制度的萌芽。
（二）證據開示的主體。在規范量刑建議方面，負有開示證據義務的主體主要指控訴方和辯護方。有學者指出，控訴方應包括公訴人和刑事附帶民事訴訟中的原告人及其人，因為后者參加證據開示，不僅有助于解決民事責任的問題，更有助于查清被告人的犯罪事實。因被告人對案件的證據最為敏感，其某些意見可能對定案具有重要意義，故辯護方證據開示的主體應包括辯護人和被告人。
（三）證據開示的內容。修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第三十八條規定：“辯護律師自人民檢察院對案件審查之日起，可以查閱、摘抄、復制本案的案卷材料。”由此來看，公訴方開示的證據是全面的，不但包括被告人定罪量刑的法定證據，還包括影響量刑的酌定證據，但涉及國家秘密的證據不得開示。辯方沒有自證其罪的義務，因此對辯護方而言證據開示是選擇性的，按照修正后的《中華人民共和國刑事訴訟法》第四十條的規定，辯方須將其掌握的無罪和不負刑事責任的證據提前告知控方，從而避免突襲辯護。“對于量刑證據的開示，無論是對被告人有利的還是不利的，無論是證明法定量刑情節的還是證明酌定量刑情節的，無論是否屬于《量刑指導意見》中規定的量刑情節，只要可能對量刑裁判產生影響，能夠反映犯罪行為的危害性和行為人的人身危險性，控辯雙方準備在庭審時提出的證據，無論是屬于何種證據種類，均應事先開示。”這種全面證據開示，要求控辯雙方對所掌握的證據進行理性、坦誠地開示，建構合理的控辯對抗合作關系，更有助于量刑建議。龍宗旨教授認為，量刑建議可以采取比較彈性一點的方式，一個案件有不同的情況，有的案件事實必須清楚、檢察官內心也比較確信，那么量刑建議就可以確定化；反之，可以提出概況意見。這就要求量刑建議在一定的法定幅度內提出，對于一些特殊案件，可以提出概況性量刑建議。《量刑建議意見》中已對量刑建議幅度作了具體的技術性操作規范，量刑建議的提出必須充分考慮個案的具體情節和因素，做到具體明確和相對明確相結合。
（四）證據開示的意義。證據開示可以保證控辯雙方證據材料的知悉權，有利于審判公正、高效進行。“檢察機關不能通過證據開示了解辯方的證據材料，在法庭審理中經常受到證據突襲的干擾，從而影響了量刑建議的準確性和穩定性。”這一認識無疑是正確，通過證據開示，檢察機關了解辯護方的量刑證據，量刑信息會更加全面，在此基礎上所提出的量刑建議書更趨科學合理。較為客觀公正的量刑建議可以對塑造檢察機關良好形象具有積極意義，更重要的是，規范的量刑建議書在一定程度上可以規范法官的自由裁量權，使律師量刑辯護更具針對性，從而提高公訴和辯護質量，能夠切實維護被告人的合法權益，真正實現量刑規范的目的。
【參考文獻】
[1]張國軒.檢察機關量刑建議問題研究[M].北京：中國人民公安大學出版社，2011：41
[2]陳瑞華.論相對獨立的量刑程序――中國量刑程序的理論解讀[J].中國刑事法雜志，2011（2）
[3]陳光中.專家學者縱談“量刑建議制度”[N].檢察日報，2001-10-02
[4]陳衛東.量刑程序改革理論研究[M].北京：中國法制出版社，2011：415
[5]王.中國量刑程序改革問題研究[D].長春：吉林大學博士論文，2011
關鍵詞：刑事和解；實踐效果；制約因素；實證研究
中圖分類號：DF71
文獻標識碼：A
一、對刑事和解制度實踐效果的考察
（一）適用背景及案件基本情況
2004年1月至2008年9月，廣州市白云區人民檢察院共受理公安機關移送審查的各類刑事案件10190件14687人。該檢察院在辦案中發現，對于不少刑事案件，雖然法院追究了犯罪人的刑事責任，但沒有解決民事賠償問題，這就導致犯罪人和被害人雙方關系緊張，社會矛盾沒有得到化解。被害人認為雖然追究了犯罪人的刑事責任，但其受到的損失并沒有得到相應的賠償，以司法機關沒有公正辦案為由，不斷申訴上訪，要求檢察機關提起抗訴，或者是到法院另外提起民事訴訟，要求犯罪人賠償其經濟損失。犯罪人則認為，其犯罪行為已經被判處刑罰，受到了相應的處罰，沒有必要再賠償被害人的經濟損失，賠償了被害人的經濟損失也不會減輕對其的處罰。上述狀況，導致這些案件雖然有定罪判刑的法律結果，但實際上并未達到充分保護被害人或受害單位合法權益的目的，辦案的社會效果有待增強。自2004年起，該檢察院在現有法律框架內積極嘗試運用刑事和解機制辦理輕微刑事案件，在受理的10190件各類刑事案件中適用刑事和解結案的有50件，約占0.5％。各類案件的具體適用情況如下：
上述案件經和解后，總賠償金額為512.6648萬元，對案件作不處理的有3件4人，后作緩刑處理的有14件14人，免于刑事處罰的有2件2人，其余被判處有期徒刑、拘役或罰金。該檢察院共收到刑事和解相關當事人及家屬或單位贈送的錦旗5面，感謝信6封。
（二）適用刑事和解制度的主要特點
（1）堅持當事人自愿、公平公正、不得損害國家、集體和其他公民的合法權益，不得損害社會公共利益，不得違反法律和社會公德的原則。（2）適用范圍限于侵犯公民人身權利、財產權利的犯罪案件和部分其他有直接被害人的案件，具體包括因婚姻、家庭矛盾或者民事糾紛引起的人身傷害、侵犯財產案件；告訴才處理的案件；過失犯罪的案件；未成年人、老年人、殘疾人、懷孕婦女等特殊人群犯罪的案件；其他經人民檢察院審查認為作和解處理不致于產生不良社會影響的案件。但恐怖活動犯罪、黑社會性質犯罪、瀆職犯罪，危害后果特別嚴重、影響特別惡劣的過失犯罪，以及累犯不適用刑事和解。（3）適用條件在主觀上以加害方認罪、被害方愿意和解；客觀上以案件事實已經查明、證據確實充分且加害方實際賠償為前提。（4）適用于審查階段。先由經辦人閱卷了解案件是否符合刑事和解的范圍、條件，同時了解雙方當事人是否具有和解意愿后，再由當事人提出書面申請，由雙方自行協商達成書面賠償協議并以實際支付為最終結果。（5）運行模式主要由當事人雙方自行和解，檢察機關不在雙方最后的協議書上簽字。檢察機關主要承擔提供簽約、履約場所以及告知工作，適當進行解釋和教育工作，并對合法的和解結果予以確認，將雙方因和解產生的相關文書及公訴機關的量刑建議書等材料附卷移送法院審查。（6）創建了配套措施。一是設計了《刑事和解申請書》、《賠償協議書》、《被害人收到賠償款的收條》等配套文書，以確保被害人可以自愿決定參與刑事和解。二是制定了激勵措施。將經辦人適用刑事和解辦案的成效納入年度量化考核范圍，鼓勵辦案人員對符合條件的案件積極適用刑事和解。三是建立備案報告制度。要求案件經辦人在案件審查終結報告中注明該案是否符合刑事和解制度的適用條件，如果符合還要報告進行刑事和解的情況等，以實現推廣適用并由公訴部門負責人對經辦人和解案件進行監督的效果。
（三）適用刑事和解制度的積極效果
1.有利于緩和刑事案件雙方當事人的沖突關系，實現利益的“雙贏”。在傳統的刑事司法中，一旦發生犯罪，司法機關就代表被害人介入案件的偵查、和審判，被害人在訴訟中往往處于被動的地位，受到的損失難以得到及時、充分的補償。同時，由于缺乏相應的法律規定，犯罪人對經濟賠償責任的主動承擔與履行并不必然導致其刑事責任的從輕、減輕或免除，消極對待經濟賠償責任就成為其必然選擇。刑事和解使被害人通過犯罪嫌疑人的賠禮道歉和經濟賠償，得到精神和經濟上的慰藉；犯罪嫌疑人也可以通過具結悔過、賠禮道歉以及經濟賠償等方式，獲得被害人的諒解，從而得到輕緩的處理，雙方的利益可以
同時得到保護。如自2004年初至2008年9月，廣州市白云區人民檢察院成功適用刑事和解的50件案件中，賠償額達512萬余元，平均為10240元；53名被告人在刑事和解成功后均獲得不、緩刑、減刑處理。現列舉廣州市白云區人民檢察院以刑事和解的方式辦理的一個案例說明：
2005年底，被告人戴某因瑣事與某市場保安發生爭執，后在逃跑時，開車將另一名保安人員曾某撞到在地，致曾某重傷。該案經公安機關偵查后，移送廣州市白云區檢察院審查，在辦案過程中，戴某表示悔罪，希望從輕處理，而被害人曾某及其家屬則提出家庭經濟困難，希望獲得戴某的經濟賠償以維持今后的治療及生活。檢察院經辦人在認真分析案情及法律依據的基礎上，根據被害人曾某及其家屬的請求以及戴某的悔罪態度及其希望通過賠償以獲得從輕處罰的意愿，深入細致地對當事人進行了刑事和解，最終促成雙方達成和解協議，使被害人曾某獲得戴某賠償的醫療費等費用共計人民幣73萬元，而戴某則因認罪態度較好，并有投案自首、積極賠償被害人經濟損失等情節，由檢察院向人民法院依法提出對被告人戴某減輕刑事處罰的建議，并獲得采納，被告人戴某最后被判處有期徒刑3年，緩期5年執行。該案辦結后，被告人所在單位及被害人的家屬均對該檢察院依法進行和解、靈活處理矛盾的舉措以贈送“公平公正、執法為民”錦旗和感謝信的形式表示感謝。
2.有利于改造被告人及預防犯罪。在大多數輕微犯罪案件中，如因鄰里糾紛而發生的輕傷害案件，犯罪人的犯罪行為通常是因受到不良的外界影響和刺激而發生，行為人本身可能沒有意識到危害后果，主觀過錯并不大。犯罪行為發生后，嚴厲的刑罰可能會加深犯罪人與受害人之間的矛盾，激起犯罪人敵對社會的情緒，甚至使犯罪人因為被貼上“犯罪標簽”而重新犯罪。而刑事和解通過真心悔過、經濟賠償、減輕處罰等方式有效教育、改造犯罪人，有利于減少犯罪人對國家的對抗情緒，消除其人身危險性，降低誘發重新犯罪的可能性。如廣州市白云區人民檢察院通過對50件和解成功的案件進行回訪分析，發現雙方當事人及其家屬或所屬單位均表示滿意，未出現當事人申訴、上訪和再次犯罪等情況，和解措施在化解社會矛盾中發揮了實效。
3.有利于提高訴訟效率、節約司法資源。從目前我國的犯罪形勢和刑事司法系統的運轉狀況來看，犯罪總量持續上升，有組織犯罪、殺人、搶劫等嚴重刑事犯罪比較突出，嚴重威脅社會秩序；而另一方面，司法資源的投入量與需求量的矛盾沒有得到解決，司法機構和人員超負荷運轉，刑事積案上漲，監獄的擁擠程度加劇，重新犯罪率上升。因此，在刑事政策的選擇上，應當確立寬嚴相濟的刑事政策，允許對某些輕微刑事案件進行輕緩處理，實現繁簡分流，以緩解刑事司法資源的供需矛盾。刑事和解就是分流手段中極為重要的一項，它以協商的方式很好地教育和改造罪犯、化解社會矛盾，也在很大程度上降低了辦案和監管的成本。如廣州市白云區人民檢察院對50件和解案件的辦案效率進行調查的結果表明：辦案天數最快的為8天，最慢的為45天，平均辦案天數為
30天，在一個月之內結案的案件數量占79%。同時，在階段對和解結果的確認，避免了案件在、審判、執行環節中進一步的司法資源支出。因此，無論是在設施、人員上，還是在時間、精力、金錢上，刑事和解都極大地節約了司法資源。
二、刑事和解制度在運行中遇到的困難
（一）刑事和解的條件、方式、程序等缺乏明確統一的法律規定，影響到刑事和解的推廣運用刑事和解從刑事法律體系地位上來說首先是一項制度，它必須依托于具體的規范。但是，諸如刑事和解可以針對哪些類型的案件、在哪些訴訟階段適用、刑事和解的運行模式如何選擇、檢察機關在刑事和解中的地位如何確定、沒有啟動訴訟程序的刑事和解是否需要由司法機關加以監督、訴訟過程中產生的刑事和解是否需要司法機關監督、如何監督以及進行多大限度的監督等事項在當前的刑事立法中都缺乏規定。沒有具體的規定，就會導致實際操作中的隨意性，不利于刑事和解的構建，而且有可能出現違背刑事和解初衷的結果。
（二）非羈押措施的有限適用使被害人和加害人面對面的交談難以實現，影響刑事和解的適用效果在西方的刑事和解制度中，有一個必經的程序或步驟就是加害人和被害人進行面對面的交談，由加害人向被害人當面致歉以取得被害人的原諒。目前，由于我國非羈押措施的適用非常有限，犯罪嫌疑人在審前階段大多是被羈押的，很難實現加害人和被害人之間的見面。實踐中，只能由加害人的家屬代替加害人參與和解，導致和解的效果更多的是僅僅停留在“賠償――免責（減責）”這個單一層面上，當事人往往過分糾纏于賠償的數額，只注重和解的結果，而忽略了通過交談減輕被害人因犯罪行為帶來的不安全感，并使加害人真正認識到自己行為的非法性，導致刑事和解修復社會關系和改造預防犯罪功能的發揮受到制約。
（三）作為檢察工作考核指標之一的不率制約著刑事和解的適用
實踐中，犯罪嫌疑人即使愿意與被害人達成刑事和解協議，但為了防止違法、違規濫用不權，上級檢察機關通常對不標準進行嚴格控制，并堅持將不率作為考核整體工作的標準之一，使得許多經刑事和解后符合不條件的刑事案件不得不進入公訴、審判程序。同時，因上級檢察院對不標準的嚴格控制，使得辦案人員不得不經歷諸如提交主管檢察長決定、提交檢察委員會討論以及向上級檢察機關備案等各種復雜的內部司法行政程序，導致一些經和解成功可作不處理的案件仍被到法院。如對上述50件案件作和解處理后，除對其中的4人作不處理外，其余均作處理。實際上，上述案件經法院判決后，有14人被作緩刑處理，2人被免于刑事處罰，刑事和解提高訴訟效率及節約訴訟資源等功能的發揮受到制約。
（四）刑事被害人補償制度的缺失可能導致刑罰適用不平等問題
從其實施情況來看，有無賠償能力已成為是否適用和解制度的重要決定因素。通常情況下，能夠通過刑事和解達成協議的往往是那些有賠償能力的犯罪嫌疑人，他們在履行了經濟賠償責任后，容易得到被害人的諒解，從而獲得從輕或者減輕處罰的處理結果；而在一些符合刑事和解條件的案件中，由于犯罪嫌疑人家庭條件差，即使他有和解的真誠意愿，但很可能因無力承擔金錢賠付責任而得不到被害人的諒解，導致失去和解機會。實踐中，可能出現有錢人因故意犯罪被免于，沒錢人因過失犯罪卻被告上法庭的情況，給人刑事和解是有錢人逃避罪責的“安全通道”的印象。
（五）刑事和解工作增加了檢察機關的工作量，但沒有納入各種評價體系
在審查中進行刑事和解，辦案人員從詢問被告人與被害人雙方是否有和解的意愿，到雙方達成和解協議，需要花費大量的時間與精力，在當前檢察機關“案多人少任務重”的情況下，如果僅憑辦案人員“司法為民”的檢察情懷化解矛盾，將不利于刑事和解工作的長效開展。
三、完善刑事和解立法規定的幾點思考
如前所述，刑事和解具有貫徹寬嚴相濟刑事政策、提高訴訟效率和節省司法資源的功能，但在實踐中，由于各種原因，刑事和解制度尚不能充分實現其承載的應有功能，而其出路就在于盡快完善刑事和解的立法規定，建立刑事和解適用所需的配套制度，從而使其發揮自身的合理價值。本文認為，完善刑事和解的立法規定應重點考慮如下幾方面：
(一)明確刑事和解的適用對象和適用范圍
司法實踐中對此問題有廣義和狹義兩種主張。狹義的觀點認為，應限定在輕微刑事案件和未成年人刑事案件。(注:例如，有學者認為，刑事和解的適用范圍應嚴格限定為依法應判處3年以下有期徒刑和情節輕微的刑事案件。參見：甄貞，陳靜建設和諧社會與構建刑事和解制度的思考［J］法學雜志，2006（4）)廣義的觀點認為，只要有被害人，且被害人與加害人自愿和解的，即使是重罪案件也可以和解，只不過和解后的后果不同［1］。本文認為，在堅持當事人自愿、公平公正、不損害國家、集體和其他公民的合法權益，不損害社會公共利益，不違反法律和社會公德的原則前提下，可以折衷上述兩種觀點，適度推廣適用刑事和解。具體來說，刑事和解適用的對象應當是主觀惡性較小、人身危險性較低的犯罪嫌疑人，如未成年犯罪嫌疑人、成年的在校學生以及成年犯罪嫌疑人中的過失犯、初犯、偶犯等。刑事和解適用的案件應當是社會危害性較低的犯罪，其范圍可以限定為兩個：一是刑事自訴案件；二是犯罪情節輕微，依照《刑法》規定可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制的案件；三是《刑法》分則第四章、第五章規定的對被告人可能判處3年以上有期徒刑，但具有法定的從輕、減輕或者免除處罰的情節，可能判處3年以下有期徒刑的案件。對于因親友、鄰里及同學、同事之間糾紛引發的輕微刑事案件，無論是在批捕階段還是在公訴階段，都是最大限度化解矛盾、促成和解的工作重點。對于嚴重危害國家利益的危害公共安全犯罪、貪污賄賂犯罪、瀆職犯罪以及情節惡劣的犯罪、重罪、累犯和應當數罪并罰的案件，不適用和解。
（二）明確刑事和解的運行模式
在實踐中，刑事和解主要有三種模式：一是委托人民調解員進行調解，以上海市楊浦區公檢法機關為代表；二是檢察機關主持調解，北京市朝陽區檢察院主要采取該做法；三是當事人雙方自行和解，檢察機關只負責提供簽約、履約場所，承擔告知和對合法的和解結果予以確認等工作，如河南、浙江等地采取了該做法。本文認為，刑事和解的運行模式宜采取由當事人自行和解的方式。這主要是基于以下兩點考慮：首先是基于對效率的考慮。刑事和解程序包括和解準備、和解陳述、和解協商等階段，它所耗費的社會資源并不少于一審普通程序，在目前公訴機關和審判機關面臨的案件壓力日益加大的情況下，由司法機關主持刑事和解不現實也不適宜。其次是基于對公正的考慮。檢察機關是國家專門的法律監督機關，負責履行追訴職能，由檢察機關主持調解不具備中立性，不符合公正原則。
（三）明確刑事和解的適用程序
（1）提出與受理刑事和解案應由被害人、犯罪嫌疑人及其各自的訴訟人或檢察機關提出。公訴機關在接受提案之后，應當從以下幾個方面審查提案是否具備刑事和解的必要性與可能性：犯罪嫌疑人是否承認犯罪及其悔悟程度；被害人愿意參與刑事和解的具體原因；案件的種類及其特點；當事人居住區域是否較遠。經過審查，如果公訴機關認為具備了刑事和解的必要性與可能性，通過和解能夠產生符合各方利益的結果，即可以受理案件并展開和解前的準備工作。
（2）滿足主客觀條件主觀條件是指刑事和解應以犯罪嫌疑人的有罪答辯與當事人雙方的和解自愿為基本前提；客觀條件則應以案件事實已經查明、證據確實充分且實際賠償為適用前提。
（3）刑事和解協議的達成及履行。刑事和解協議包括兩個主要內容：一是犯罪嫌疑人承認罪行、悔罪致歉，提出賠償方案并經被害人認可；二是被害人表示諒解并同意對犯罪嫌疑人減輕或免除刑事處分。在對刑事和解協議的真實性、合法性、可行性進行審查的基礎之上，檢察官應當就賠償的履行情況進行監督。為解決和解協議達成后雙方反悔的問題，可在程序的設計上作一些處理：犯罪人和被害人達成和解協議后，犯罪人應當立即向被害人交付約定的賠償金，由檢察官作出不決定或建議法官從輕處理。如果當事方未達成和解協議，應將案件按現有的刑事司法程序處理。
（四）建立刑事和解適用所需的配套制度
（1）擴大檢察機關的不裁量權實踐中，為了防止違法、違規濫用不權，上級檢察機關通常對不標準進行嚴格控制，并堅持將不率作為考核整體工作的標準之一，使得部分刑事和解后符合不條件的刑事案件不得不進入公訴、審判程序，刑事和解提高訴訟效率及節約訴訟資源功能的發揮受到制約。為了維護犯罪嫌疑人的合法權益，保證訴訟的公正與效率，應當擴大檢察機關的裁量權，使檢察人員可以根據案件的不同情況酌情作出不決定。
（2）進一步落實量刑建議權量刑建議權是公訴權的一部分，但如何使量刑建議權落到實處仍是困擾司法實踐的一個難題。如果在審查階段犯罪嫌疑人與被害人達成和解協議，并已實際履行，檢察機關在公訴時提出從輕、減輕處罰的量刑建議，但審判機關未予充分考慮，也會使這一制度的實際效果落空。檢、法兩院應聯合出臺相關司法解釋，將犯罪嫌疑人履行刑事和解協議作為法定從輕、減輕或者免除處罰的情節，在量刑時給予充分考慮。
（3）建立必要的刑事被害人補償制度。為了解決在刑事和解中存在的因貧富差距所導致的刑罰適用不平等問題，應建立必要的刑事被害人國家補償制度。從1960年代開始，許多國家就已相繼建立了刑事被害人國家補償制度，通過這一制度的實施使那些因犯罪而受損的刑事被害人得到應有的補償。這一制度的推行已成為當今世界發展的趨勢。我們可立足本國國情，借鑒其他國家的有益經驗，建立有中國特色的的刑事被害人國家補償制度，通過對刑事被害人的國家補償，使刑事被害人的合法權益得到應有的保障。
（4）建立完備的監督制約機制，從訴訟程序、機制設置上防止刑事和解的濫用。一是完善檢務督察機制，由紀檢部門負責對和解工作的過程實施監督，如果案件當事人發現辦案中有不公平、不公正之處，也可以直接反映；二是加強匯報和備案制度。可由經辦人在案件審查報告中對和解情況進行說明，公訴部門負責人對相關情況進行監督。同時，由于適用刑事和解的案件主要由基層檢察院辦理，可建立專門的備案表格，定期向上級院請示匯報；三是構筑外部監督體系，偵查機關對和解后不或撤案的，可以要求復議或復核；相關組織可以對檢察官的執法行為進行評議，舉報其不法行為；“還可以考慮將其納入人民監督員的監督范圍，以強化外部監督。”［2］
參考文獻：
［1］謝鵬程刑事和解的理念和程序設計［J］人民檢察，2006，（14）：97
［2］陳光中，葛琳刑事和解初探［J］中國法學，2006，（5）：106
The Practice Effect, the Puzzledom and Resolvent of Criminal Reconciliation
HUANG Zhao ming, LUO Qiao lan, XU Hui ling
(The People’s Procuratorate of Baiyun District, Guangzhou 510405, China）
區人民法院坐落于區沙湖地段，是一個成立時間較早的法院。從外觀上看，建筑風格較為陳舊，規模也不如一些新建法院那么宏偉氣派。走進里間才發現，里面的辦公設施較為簡單。幾面玻璃就就將一層樓分割成一間間辦公室。雖然簡單，衛生打掃得卻很干凈，給人一種寧靜肅穆得感覺。我不禁感嘆：麻雀雖小，五臟俱全。環境再好終究是為了工作服務的，既然工作已經得到了基本的保證再追求環境和條件的優越又有什么意義呢？我頓時釋然，對法院的敬畏也油然而生。今年暑期遵照學校教學計劃，我們分別被統一安排至市各基層人民法院和人民檢察院實習。本人很榮幸地被分配到市區人民法院實習一個月。辦公室里面也布置得體，桌椅書柜、書籍資料擺放整齊，凌而不亂。逛完一圈后才發現，整個法院由兩棟大樓組成，前面是立案大廳和辦公用大樓。后面是審判庭，旁邊是執行局和后勤部門，中間都有走廊過道連通，整個法院看上去就像一個四合院。而正是這么一個小小得去處卻處理了周圍方圓百里大大小小成千上萬的案子。帶著這種敬畏感，范文我“闖”進了法院的大門，迎接我的是民一庭的副庭長，她將我領進最里間的辦公室。辦公室有三位法官、一名書記員以及一位比我早到一個多月的師姐。就這樣我開始了在這個新鮮而又刺激的環境中的法律工作。雖然輪到我的工作不得而且大多有些重復，但我依然保持著濃厚的興趣處理每項事情。
開始工作的頭兩天法官就叮囑我要認真跟隨書記員學習，服從她的安排，因為大多數情況下法官都處于忙碌狀態，基本無暇顧及我們，只會再閑談交流中不時教導我們幾句。
實習中有很多事情給我留下了深刻印象并讓我從中汲取了不少經驗知識。第一件事就是裝訂卷宗，雖然聽起來很簡單，但其中卻包涵了很多法律知識。記得第一天，書記員就拿了一本厚厚的卷宗，并給我講述了里面各種文件的排列順序。由于挑選的案宗不夠經典，她只能大致講解一下，并讓我多看卷宗自己總結。我便翻閱了一件件已經整理完畢的卷宗。雖然每見案子具體上大相徑庭但案子包含的基本訴訟文書大致上卻是一致的。經過反復積累和鞏固我終于能熟練的獨立完成一件案宗的整理裝訂。
第二件事就是在一些法院日常工作的操作。在掌握了上述基本技能之后，我也便了解了一個案子從立案到結案的全過程。因為每個案宗的排列順序都是按照法院的操作流程來辦理的。有了這些基本知識后，我邊接觸了一些訴訟文書的寫作一第四件使就是審理過程中存在的重實體而輕程序傾向。例如，很多案件是因實體存在錯誤的情況才啟動再審程序，而很少又為了程序而進入再審的。又比如上述提到的合議的省略。我也經常耳聞目睹法官們為了方便又少走了一些看似不必要的程序。而這種一味的追求辦事效率是建立在犧牲程序公正利益之上的。當前我國仍然存在重實體而輕程序的普遍現象，從此事件中便可見一斑。在我看來，所有再現的知識法律意義上的事實，而非原始狀態的事實情況，審判上所能達到的只是法律事實，而不可能是原始狀態客觀事實。若干追求個案的絕對公正而犧牲整個民訴體系的程序利益將是得不償失的，更何況這種推測出來的法律事實也不一定與當時的客觀情況相符合。而只有通過公正的審判程序充分保護各方訴訟參與人的權利，保證作為定案根據的證據的確實性、充分性和合法性，給訴訟參與人以公正、、文明的感受和教育，才能最大限度地使司法裁判為社會公眾所認同和接受，形成社會公眾對國家法治的普遍信服和尊重。希望我們能盡快能走出這種誤區。
第五件事則是“終審判決不終極”的現象。申訴案件越來越多，入黨申請書上訴率高居不下，這使得法官們經常做重復工作，工作壓力也無形增大很多。其中一個原因就是當事人不服判決，對法院的宣判缺乏信任感。這種不信任很大程度上取決于他們的法律意識淡薄。一些案子在我們看來是非分明、輕而易舉而且法官也遵照了正當程序，適用法律也毫無錯誤，當事人卻還屢次來法院申訴，而且直接頂到了院長、庭長上面去了。再者還有向檢察院提出抗訴申請的，有向政府告狀的，有要求人大進行監督的。也許那些人確實很冤枉，或者他們的確受到了不公正的判決，當然我們并不排除這里面存在著一些司法腐敗問題。但作為一個法院經過嚴格程序作出來的終審判決就應當具備其應當享有的權威性，否則法律是、就失去了它賴以存在的價值和作用。美國著名法學家哈羅德·伯爾曼曾經說過“法律必須被信仰，否則它將形同虛設”。要想法律的作用得到發揮、價值得到體現、精神得到推崇，每個社會成員應具備的“法律信仰”是必不可少的，與此相反，一個國家的司法體系必然架空。
第六件事便是執行難的問題。基層法院作為執行的主陣地,擔負著全國80%的案件執行。但基層傳統的文化背景、特殊的地緣關系使得基層法院的執行現狀并不樂觀,案件的實際執結率不盡人意。我雖然不在執行局，但我的一些同學曾在那里實習，我們私下里經常交流，也不止一次的聽法官們提起過，所以還是又一定體會的。一個判決下來了，這個案子算不上是真正意義上的完結，范文參考網只有等到判決的內容執行完畢才稱的上是完美意義上的結束。而我了解到的情況經常是判決內容得不到兌現。一些當事人為了逃避責任往往采取欺詐隱瞞的作法。有的推脫欠債、有的轉移財產，還有甚者連假離婚都敢用。這便不得不讓人擔憂法律的威嚴和公信度的問題。執行難是全國性的問題。其中的原因很多，有執行的環境問題，經常秩序不正常等因素。也不排除執行法官的素質問題。我想解決這方面的問題可以從以下考慮。首先，改革司法體制和完善法律制度，恢復制度系統的平衡。具體來講就是解決司法獨立性問題，減少部門和地方對司法活動的影響，增強法院的抗干擾能力以及進一步完善法律制度和統一信息管理制度加重對逃避法律責任、拒不履行法院判決行為的懲處力度，對于那些膽敢藐視司法權威的行為人，應當作為刑事犯罪來懲處，另外還需構建統一的信息平臺使當事人無法逃避法律責任，也逃避不了法律責任。其次，加強法院自身建設。執行難的問題，雖然有體制和制度原因，但也有人為因素，特別是法官辦案的公正性因素。己不正豈能正人，這是最基本的規則和道理。
最后談談我自身的問題吧。通過連日來的學習讓我有了一個深切的體會：理論知識掌握不夠，工作總結很多理論上的問題都不是我目前就能夠理解的；實踐技能也不牢，很多基本社會方面的能力仍欠缺錘煉。而且也不能很好的把二者融合起來。具體來講就是課堂上的教學側重理論知識的掌握，而對實踐方面卻很少涉及。這致使我們在實踐過程中經常捉襟見肘。很多情況下，一些司法操作過程中的小事對我們來說都很陌生，也經常使我們感到束手無策。還是拿整理卷宗來說吧，它看似微不足道，但其中所隱含的規律卻不是一眼就能看懂的，其中的每一頁訴訟文書都是有其合理的擺放次序的。因此在這里說句題外話，學習法律的最終目的是要面向群眾，服務大眾，為健全社會法治，為我們的依法治國服務的。高等法學教育在推進法治建設過程中擔當著重要的角色，其培養的具備一定基本理論知識，技術應用能力強、素質高的專業技能人才，將在社會上起到重要作用。現代的社會是一個開放的社會，是一個處處充滿規則的社會，我們的國家要與世界接軌，高素質法律人才的培養必不可少。因此，對人才的培養，應當面向實際，面向社會，面向國際。法學教育本身的實踐性很強，所以采用理論聯系實際，理論與實際相結合的辦學模式是比較可行的，大學的法學院應當與公、檢、法、律師事務所等部門建立良好的關系，定期安排學生實習，讓學生更好的消化所學的知識，培養學生對法學的興趣，寫作網避免畢業后的眼高手低現象，向社會輸送全面、合格、優秀的高素質法學人才。我本人就從中獲益匪淺，所以我是非常支持這次實習的。
關鍵詞:當事人;民事訴訟權利;否定性法律后果;法律救濟;程序性救濟
“有權利必有救濟”,“無救濟便無權利”或“救濟先于權利”,這是英國法官和法學家自中世紀以來所形成的根深蒂固的法律理念。權利救濟包括實體性救濟和程序性救濟,即對實體權利的救濟和對程序權利的救濟。相比較而言,無論是英美法國家還是大陸法國家,立法和司法都更加偏愛對實體權利的救濟,而在一定程度上忽視了對程序權利的救濟。從我國的情況看,由于受隱藏于制定法背后的中國傳統法文化的支配與前蘇聯強職權主義立法思想和模式的影響,無論是1982年制定的試行民訴法,還是1991年制定的民訴法法典,都沒有給當事人的訴訟權利救濟留下太多的空間。作為立法“影子”的“幼稚”的中國法學,盡管在法的全球化與本土司法改革的推動下已取得較大成就,但直至今天也沒有對這一問題給以應有的關注。隨著市場經濟,民主政治和理性文化在我國的確立、發展和發達,宣告、確定、保護,尤其是救濟當事人的訴訟權利將會成為學界研究的熱點和修訂民訴法的價值取向。
一、當事人民事訴訟權利法律救濟的概念
根據《牛津法律大辭典》的解釋,救濟是指糾正、矯正或改正已發生或者已造成傷害,危害損失或損害的不當行為;《布萊克法律詞典》將救濟解釋為是用以實現權利或防止、糾正及補償權利之侵害的方法。就本質性而言,以上兩種解釋是一致的,均蘊涵著救濟既是一種權利,又是實現該權利的一種方法,揭示了救濟對侵權行為之危害后果的糾正和補償。但二者又存在著區別,第一種解釋的視角僅僅是糾正和補償已經受到侵害的權利;第二種解釋則一方面從防止侵權和實現權利的角度,另一方面從糾正和補償已經受到侵害的權利的角度給救濟下定義。相對而言,第二種解釋更嚴密、更周全。依據權利保護方法的不同,救濟可分為公力救濟和私力救濟。法律救濟屬于公力救濟的一種,它是指在法定權利受到侵害或可能受到侵害的情況下,依照法律規則所規定的方法、程序和制度所進行的救濟,即通過國家司法機關判令侵權人承擔民事責任或追究其刑事責任的方式對權利人給予的救濟。法律救濟包含救濟權和救濟方法,即實體和程序兩個層面的內容,法律救濟不只是體現為訴權,也不只是程序法的事,它涉及實體法和程序法兩個法律領域。法律救濟的依據———救濟權是由實體法規定的,是要求違法者履行義務或予以損害賠償的權利;救濟的方法是由程序法規定的,是實現救濟權的程序、步驟和方法。當事人民事訴訟權利法律救濟是指在民事訴訟的進程中,當事人所享有的民事訴訟權利已經受到或可能受到侵害的情況下,依照法律規定的方法、程序和制度所進行的救濟。當事人民事訴訟權利救濟不同于一般的法律救濟,我們通常所說的法律救濟,主要是針對權利主體所享有的實體權利受到侵害時所采取的法定的救濟方法、程序和制度。
當事人民事訴訟權利救濟則是針對當事人的民事訴訟權利受到侵害或可能受到侵害而實施的救濟,侵犯當事人民事訴訟權利的主體可能有三種:司法者、訴訟人和對方當事人。相比較來看,司法者(程序主持者)侵犯當事人程序權利的行為往往很難得到制止,因為權利人自身很難具備制止作為程序主持者的審判機關侵犯其程序權利的必要手段,因此在這種情況下發生的侵害程序性權利的行為獲得救濟的必要性就更為突出。同時,訴訟人和對方當事人侵犯當事人訴訟權利的情況完全可以按照一般民事侵權的法律原則和規則進行處理,其對訴訟程序的影響則可以通過法官及時的裁判而予以解決,因而本文將主要探討司法者侵權時當事人民事訴訟權利的法律救濟問題。
二、當事人民事訴訟權利法律救濟的先決條件
(一)存在完整的程序性法律規范
近現代法治社會饋予我們的一個最重要的理念是:一切收益都要有法律依據。同樣,當事人民事訴訟權利救濟也必須有法律依據。完整的程序性法律規范在實在法中的真實存在,既是當事人民事訴訟權利救濟的法律依據,也是該種法律關系得以產生的前提條件。從法理學的視角分析,法律在實在法的表現形式上,可被高度濃縮為法律規范、法律原則和法律概念三個要素,即一切實在法無一例外地都是由這三個要素構成的。其中,法律規范是一種特殊的社會規范,是法最基本的構成細胞,是法律設定法律權利和法律義務的基本單位,也是指導人們作為或者不作為的具有嚴密邏輯結構的行為規則[1]。相對于前兩種要素而言,在具體導引法律適用和法律遵守上,法律規范具有不可替代的作用。它是法律的主體構成要素,法律調整社會行為的主要功能是由法律規范來實現的。在邏輯結構上,法律規范是由前提條件、行為模式和法律后果三要素構成的。雖然法律規范的三要素是一個有機統一的整體,行為模式和法律后果又是相對應的,但相對于前提條件和行為模式而言,在調整社會行為的過程中,法律后果起著至關重要的作用。因為法律規范所要求的對某種行為的許可、命令或禁止必須通過法律后果體現出來。法律后果可以分為兩類:一是肯定性法律后果,即法律承認某種行為是合法、有效的,并加以保護。二是否定性法律后果,即法律上認為是違法的、無效的,并加以制裁。制裁的形式有多種,常見的有撤銷、變更、確認行為無效、追究法律責任等[1]。有違法則必有制裁。一部法律如果要在現實中得到實施,就必須建立起專門的法律責任制度,使違反法律規定的人受到相應的法律制裁、承擔否定性的法律后果,以便給被侵權者必要的法律救濟。“無制裁則無法律規則(法律規范)”。任何法律制度的建立都不能只是用來展覽和宣示某種價值選擇或行為傾向,而是為人們的行為確立可操作的法律規范。如果法律規范中沒有制裁性要素,使得違法者不會因其違法行為而承受不利的、否定性法律后果,那么,即使法律之外的因素再完備,法律實施的環境再優良,該法律規范也仍然無法實施[2],從我國的司法實踐來看,權利與權力關系失衡、當事人訴訟地位得不到應有的尊重、當事人訴訟權利形同虛設、程序性原則多數情況下不具有約束性、司法恣意得不到規制和司法腐敗屢禁不止的根本原因之一就是因缺失法律后果要件所導致的現行程序性司法規范的不完整。
(二)當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險
當事人民事訴訟權利已經受到侵害或存在受到侵害的危險,是對當事人訴訟權利實施現實性救濟的另一個先決條件。在本文的研究框架內,換一個視角,該條件也可以轉換為另一種描述:司法者對當事人訴訟權利客觀地實施了侵權行為。那么,我們應當如何解讀這一先決條件呢?
司法者侵犯當事人訴訟權利的行為是由以下要素構成的:(1)主體。人民法院及其內部司法人員是侵權的主體,除此以外的任何單位或個人即便是侵犯了當事人的訴訟權利,也不能構成此類侵權行為的主體。從這一意義上講,其主體是特定的。(2)客體。該侵權行為侵犯的客體是當事人所享有的合法的民事訴訟權利。這里所謂的當事人的合法民事訴訟權利,根據國外的司法實踐經驗和我國建設社會主義法治國家的實質精神,應當包括兩種情形:一是我國民訴法及其他相關法律明文規定當事人所享有的民事訴訟權利,即形式意義上的權利;二是法律雖無明文規定,但依照我國憲法、民訴法及其他相關法律的立法精神,當事人應當享有的民事訴訟權利,即實質意義上的權利。(3)主觀方面的條件。從對違法者制裁來說,要求違法者在實施違法行
為時必須有過失,否則,即便是出現了損害后果也不能懲罰違法者。但對當事人救濟與對違法者制裁是不同的,只要當事人的民事訴訟權利受到了侵害,救濟就應當發生,至于違法者在實施違法行為時是故意還是過失,似乎并不重要。(4)客觀方面的條件。從客觀方面看,違法者侵權行為的構成以及由此引起的當事人民事訴訟權利救濟的發生,必須是違法者客觀上確實實施了侵犯當事人訴訟權利的行為。
上述當事人民事訴訟權利救濟的兩個先決條件雖有各自獨立存在的價值,但二者只有緊密地融合在一起才能形成法律現象的實在狀態。就訴訟法學而言,經過立法、以條文形式固定下來的民事訴訟法律及規則無疑處于靜態,而對靜態的規則加以解釋、適用、發展的行為自然可以說是動態的。動靜態的結合,構成了訴訟本身[3]。從訴訟權利救濟的兩個先決條件看,完整的法律規范的存在,是防止或制裁違法行為的物質性準備;而違法行為的存在,是法律規范能夠適用和必須適用的直接原因。沒有完整的法律規范,違法行為將會恣意;沒有違法行為,具有制裁性因素的法律規范的適用將成為非法。
三、中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
(一)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的立法考察
1.民事訴訟法及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
中國現行民事訴訟法主要依兩個線索而展開,一是通過職權性規范規定了人民法院代表國家所享有的審判權;二是通過授權性規范規定了當事人依法所享有的民事訴訟權利。如第一章既規定了人民法院依法獨立行使審判權、行使審判權的原則和制度;也規定了保護當事人行使訴訟權利、當事人有平等的訴訟權利、有辯論權、處分權和使用本民族語言文字訴訟權。第二章既規定了人民法院的管轄權,也規定了當事人協議管轄的權利。并且與1982年民訴法(試行)相比,現行民訴法雖然仍體現著國家權力的干預及強職權主義方向,但卻弱化了法院的職權,賦予了當事人更多的民事訴訟權利。然而,現行民訴法所存在的致命缺陷又是不容忽視的,它規定了權利,卻未規定對權利的救濟,致使法律自治系統特有的完整性喪失和功能發揮受阻。從法律規范的構成要素看,民訴法關于當事人訴訟權利的一系列規定,僅僅是行為模式的明確化和法定化,而行為的法律后果則嚴重缺失。這主要體現為:未規定程序違法行為及其后果無效;未規定賠償受害人實際受到的損失;也未規定為救濟當事人民事訴訟權利而采取法定的、程序性救濟措施。這就使程序規范失去了完整性和應有的規范意義,使專門以救濟當事人程序性權利為己任的程序性裁判失去了必須的前提和依據,使法院必須履行的職責和當事人承擔的訴訟義務具有了可選擇性和隨意性,使當事人的訴訟權利處于隨時隨地可被侵犯的危險境地。
當然,我國民訴法未規定訴訟權利救濟不是絕對的,它還有例外。民訴法第153條第1款第(四)項規定:“原判決違反法定程序,可能影響案件正確判決的,裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審。”僅就否定性法律后果而言,該款項對于第一審程序的違法,已經侵害或有可能侵害當事人的訴訟權利規定了否定性的法律后果。但該規定并未指出違反何種法定程序須“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”,也未對“裁定撤銷原判決,發回原審人民法院重審”的次數作出限制。民訴法第179條和第185條規定的當事人申請再審以及人民檢察院抗訴發動再審的理由有:“人民法院違反法定程序,可能影響案件正確判決、裁定的;審判人員在審理該案件時有貪污受賄,徇私舞弊,枉法裁判行為的。”該兩處規定將再審作為已生效的確定判決違反程序性法律規范的否定性法律后果是值得肯定的,但其與第153條第1款第(四)項規定具有同樣的缺陷。1992年7月14日最高人民法院通過了關于適用《中華人民共和國民事訴訟法》若干問題的意見,其第181條進一步規定了因一審法院違反法定程序,需撤銷原判、發回重審的情形:審理本案的審判人員、書記員應當回避未回避的;未經開庭審理而作出判決的;適用普通程序審理的案件當事人未經傳票傳喚而缺席判決的;其他嚴重違反法定程序的。第210條也規定了人民法院在提審或按照第二審程序再審的案件時,對一、二審判決違反法定程序的處理。以上兩個法條具體規定了原審人民法院在違反法定程序的四種情形下應承擔“裁定撤銷原判決、裁定,發回原審人民法院重審”的法律后果,使民訴法粗線條的規定具有了一定的可操作性。但它同樣沒有對發回重審的次數作出規定,對違反法定程序的范圍也欠缺理論和實踐的求證。
2001年12月6日最高人民法院通過了《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》,其第68條規定:“以侵害他人合法權益或者違反法律禁止性規定的方法取得的證據,不能作為認定案件事實的依據”。該條規定明確指出了當事人或人民法院以非法手段收集證據的否定性法律后果———“不能作為認定案件事實的依據”,從而初步確立了我國民事訴訟中的非法證據排除規則。然而,該規定仍然只是一個相當不明確的判斷標準,其中仍有或明或暗的部分。“侵害他人合法權益”依然是相當籠統的規定,“違反法律禁止性規定”也存在同樣的問題。
2.其他相關法律及司法解釋對當事人民事訴訟權利法律救濟的規定
我國賠償法建立的是“以刑事賠償為主,兼及民事訴訟、行政訴訟中強制措施、保全措施或者判決執行錯誤造成損害的賠償責任的司法賠償制度”。就民事訴訟中司法者的侵權行為而言,依賠償法第31條規定,國家承擔責任只有三種情況:因違法采取妨害訴訟的強制措施造成侵權;因違法采取保全措施造成侵權;因違法執行判決、裁定及其他生效法律文書造成侵權。這三種侵權行為有一個共同點,都屬于民事訴訟中的行政性司法行為侵權。這是一個很有趣、很值得探討的問題,為什么我國國家賠償法只對民事訴訟中的行政性司法侵權行為承擔責任,而對大量的、純司法權行為———判決和裁定錯誤不承擔國家賠償責任。2000年9月14日最高人民法院通過的《最高人民法院關于民事、行政訴訟中司法賠償若干問題的解釋》使賠償法第31條進一步具體化,但因司法解釋在性質、效力和范圍上與生俱來的局限性,它不可能擴大國家賠償的范圍,也不可能將錯誤裁判給當事人造成的損失納入國家賠償的視野之內。
1995年制定、2001年修改并自2002年1月1日起施行的《中華人民共和國法官法》第7條第(二)項規定法官有“依法保障訴訟參與人的訴訟權利”的義務。第十一章專章規定了對法官違反法律、損害包括當事人民事訴訟權利在內的懲罰措施、方式和程序。但該法并未對當事人訴訟權利救濟給予足夠的關注。1998年9月3日最高人民法院了《人民法院審判人員違法審判責任追究辦法(試行)》,它主要規定了審判責任的追究范圍、違法責任與違法審判責任的確認和追究。從對司法者違法行為的懲罰而言,該辦法具有重要意義,但就對當事人訴訟權利的救濟而言,該辦法并不具有實質性意義。因為它規定了違法審判的行政責任、刑事責任和紀律處分,而惟獨未規定民事責任。
(二)中國當事人民事訴訟權利法律救濟的基本問題
通過以上比較、分析可以發現,就我國現行法律而言,無論是民訴法、國家賠償法還是相關的司法解釋,還沒有任何一部法律甚至說還沒有任何一部法律的一部分,是以救濟當事人訴訟權利為指導思想和目的性價值而制定的。立法機關在立法時所追求的僅僅是實體權利和實體公正的實現,并未受到英美法系“救濟方法先于權利”原則的啟迪,也未體現大陸法系“如果被公認的合法權利受到侵害,則應予救濟”的精神。這種立法指導思想和價值選擇的偏頗,就直接導致了民訴法及其他相關法律對侵犯當事人訴訟權利的行為,普遍缺乏程序性法律后果的規定。同時,即便就現行法中存有的零星地對當事人民事
訴訟權利救濟的規定看,也是極不完善的。有的規定了具體救濟,卻未規定替代性救濟;或者是相反;有的規定了救濟的措施,卻未規定救濟的具體程序。這就要求我國未來的立法或對現行法的修改必須解決以下當事人民事訴訟權利救濟的基本問題:
1.什么是侵犯當事人訴訟權利的違法行為?是僅指形式意義上的違法;還是應當包括實質意義上的違法?2.當事人享有的受憲法保護的、由民訴法和其他法律規定的民事訴訟權利受到侵害時應否予以救濟?立法應當如何體現出來?3.如果對當事人的訴訟權利予以救濟,應當規定哪些救濟性措施和進行怎樣的程序性架構?4.是否所有的侵犯當事人訴訟權利的行為都要被宣告無效,都要對當事人予以補償?5.侵權行為發生后,應當由誰、在哪個訴訟階段、向哪個機構提出有關程序上的救濟申請?如果法院是負責受理這一申請的機構,那么該機構一旦受理,要否舉行專門的聽證程序?6.如果對侵權行為是否存在進行專門的裁判,應由何方承擔證明責任,是否需要倒置?這種證明需要達到什么樣的證明標準?7.當事人的訴訟權利受到侵犯后,如果需要賠償的話,賠償的原則和范圍是什么?賠償金與損失額是否必須相當?
四、建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度的設想
根據現代民事訴訟法理的要求和我國現行法律的狀況,參考國外立法實踐經驗,尤其是針對我國司法實踐中當事人民事訴訟權利受侵害而無救濟的現實,筆者認為要建立當事人民事訴訟權利法律救濟制度,除了糾正在立法上錯誤的指導思想,確立正確的價值取向,切實以保護和救濟當事人訴訟權利為主線外,為確保對當事人民事訴訟權利予以法律救濟在實踐層面的可操作性,尚需在立法中體現出以下兩大方面的內容。
(一)針對侵犯當事人民事訴訟權利的行為,明確規定否定性法律后果
為了制裁侵犯當事人民事訴訟權利的行為,或者從本質性上說,是為了對民事訴訟權利受到侵害的當事人予以法律救濟,民訴法及其他相關法律應當規定否定性法律后果。這種否定性法律后果主要體現為兩個方面的內容:賠償當事人因被侵權所受到的損失和宣告侵權行為無效。下面將分別予以闡述。
1.賠償當事人因被侵權所受到的損失
(1)司法者民事侵權賠償責任的構成要件。司法者侵權行為屬于特殊侵權行為,其構成要件為:侵害行為;損害事實和因果關系。確定侵害行為違法性的關鍵是看司法者行使職權是否有法律依據,是否違反法定程序;損害事實可表現為權利受損害、利益受損害或權利和利益同時受損害;因果關系則表明,必須是司法者違法行使職權的行為造成了損害事實的發生。(2)法官職務行為的豁免權與民事侵權賠償責任。從世界各國和我國的司法實踐看,追究法官的職務責任主要是通過彈劾、懲戒制度實現的,而彈劾、懲戒并不包括民事責任在內。這種追究法官職務責任的模式會使人們認為,法官不應對審判過程中因侵犯當事人訴訟權利所造成的損害承擔賠償責任,這實際是對法官職務行為豁免權的誤解。這是因為:第一,法官職務行為豁免權的實質是保障法官獨立審判以實現司法公正,不是為法官任意侵犯當事人訴訟權利大開方便之門。第二,法官職務行為豁免權的內容是法官對于其在審判中的言行,享有不受民事起訴的豁免權;法官對于不是因其主觀原因而是因法律自身的缺陷造成的錯判等情況,不負法律責任。反之,若法官故意違法或有重大過失并造成嚴重后果,仍應承擔法律責任。(3)司法者民事侵權賠償責任的主體。法官是國家的特殊公務人員,國家公務員的侵權責任應由誰承擔?這在學理上有兩種不同的認識:一是認為應由國家機關與致人損害的工作人員負連帶責任,國家機關負責賠償后可向該工作人員追償。二是認為在執行職務中,國家機關工作人員的人格與國家是同一的,他們的行為實際上就是國家機關的行為,不存在由國家機關與工作人員承擔連帶責任的基礎。筆者基本傾向于第二種觀點,但具體到司法者的侵權責任,筆者又認為,當國家替代司法者承擔民事司法賠償責任后,應當有權向具備一定主觀條件的司法者個人追償。這一主觀條件就是司法者個人在實施侵犯當事人訴訟權利的行為時是故意的或存有重大過失。這是因為,如果規定司法者個人對所有的侵權賠償責任都可以被追償,則其在審判過程中就會畏首畏尾、縮手縮腳,不利于心證的形成和司法公正的實現。反之,如果無論何種情形下都不向司法者個人追償,則又會助長司法者侵權的氣焰,不利于保護當事人的訴訟權利及其他合法權益,也會使國家利益受損并損害司法的權威性。(4)我國國家賠償法對民事裁判錯誤不予賠償的原因及合理性質疑。我國國家賠償法以法的形式規定了司法賠償,這在世界上是很少見的。但我國國家賠償法對大量民事判決、裁定的錯誤和嚴重違反司法程序及拒絕裁判給當事人造成的損失并未規定國家賠償責任。根據當時的立法背景,其基本依據是民事訴訟中的程序及裁判錯誤,經人民法院糾錯改判后,通過對方當事人履行改判后的裁判,受害者所受的損失已經得到救濟,無需國家再予賠償。該依據無論是過去或者是現在都不具合理性,都不能成為不規定民事裁判侵權賠償責任的原因。這是因為:第一,在時間順序上,它抹煞了權利人在糾紛發生后、訴訟系屬前所受損失與訴訟系屬后所受損失的區別。第二,在侵害主體上,它混淆了一方當事人在民事活動中因違法或違約給權利人造成損害與司法者在民事審判過程中因侵犯當事人訴訟權利給權利人造成損害的界限。第三,在實踐層面上,它既會導致和助長司法權的濫用,又會使當事人合法權益受侵害后無法得到救濟。如許多案件從一審到二審再到再審,又從一審到再審,程序用了一遍又一遍,而判決書卻一模一樣。官司一打就是十多年,最后權利人拿到的勝訴判決書已成為一張“廢紙”,因這時債務人財產早已轉移、消耗殆盡。而依照我國現行法律的規定,權利人也得不到國家的任何物質性補償,雖然法院一次次作同樣判決是明顯侵犯當事人訴訟權利的。(5)司法者民事侵權賠償責任的立法設置。關于司法者民事侵權賠償責任的立法體例,在理論上雖有規定在民訴法里、規定在民法典里、規定在侵權行為法里和規定在國家賠償法里多種情形,但根據我國的具體情況,筆者認為應當規定在國家賠償法里。這是因為:第一,從司法者民事侵權賠償責任的構成要件看,單純侵犯當事人的訴訟權利并不足以要求司法者承擔該責任,司法者承擔侵權賠償責任不僅表明其侵犯了當事人的訴訟權利,而且還意味著他同時侵犯了當事人的民事實體權利,即形成了“交叉性違法”或“交叉權”。從司法者民事侵權賠償責任的實質看,它屬于實體性救濟而非程序性救濟。第二,世界多數國家并沒有在其民訴法里直接規定司法者侵權賠償責任,而多是制定專門屬于國家賠償法的司法賠償法,如德國有《無罪審判賠償法》、《羈押賠償法》;奧地利有《司法賠償法》;我國臺灣地區有《冤獄賠償法》等。有的國家則從公共侵權的角度由民法或侵權行為法規定,如美國。法國的情況略有不同,它一方面在民訴法里有所體現,另一方面也通過其他法律規定了國家的賠償責任。第三,我國國家賠償法關于民事司法賠償的法條雖然只有一條,并且尚處于起步階段,但這足以證明,國家賠償法已將司法者的民事侵權賠償責任納入其調整范圍。
2.宣告侵權行為無效要求侵權者承擔賠償損失的責任,必須以侵害當事人的實體權利并且給當事人造成了實際損失為前提,對于沒有侵犯當事人的實體權利,僅僅侵犯了當事人的程序性權利,或者是既侵犯了當事人的實體權利又侵犯了當事人的程序權利,但沒有給當事人造成實際損失的情況下,就不能要求侵權者承擔賠償責任。宣告侵權行為無效則能夠彌補侵權賠償責任的不足,它使侵權行為本身及其已經給當事人造成的危害不發生效力,使侵權者不能從違法行為中獲得利益
,這既是對侵權者的最重要的制裁,也是對當事人訴訟權利最主要的救濟。訴訟中的侵權行為可分為裁判行為以外的侵權行為和裁判侵權行為,宣告侵權行為無效也可分為對侵權的裁判以外行為宣告無效和對侵權的裁判行為宣告無效。
(1)對侵權的裁判以外行為宣告無效。第一,宣告侵權的裁判以外行為無效的標準。從理性的視角分析,只要是侵權行為就應當被宣告為無效。但從實證的角度看,這是不可行的,因為訴訟行為不同于民事實體行為的一個重要特征就是訴訟行為的關聯性。該關聯性意味著:任何訴訟行為都與其他訴訟行為處于緊密聯系之中;訴訟本身就是各個訴訟法律關系主體的各種訴訟行為互動互進的對立統一過程;某一主體的行為不僅會涉及他本人的利益,而且還會涉及到對方當事人的利益,甚至會涉及到國家利益和社會利益;任何訴訟行為的被撤銷、無效都有可能導致與其相關行為的不穩定甚至被撤銷、無效。因此各國在確定訴訟行為的有效與無效時,除考慮其生效條件是否得到遵守外,還慎重權衡該行為所涉及到的諸多相互沖突的利益,只有認定該行為無效利大于弊時才會認定其無效,即所謂“無利益則無無效”。在立法的模式和體例上,訴訟行為無效的標準有三種選擇:因形式上的缺陷而無效;因實質性上的缺陷而無效;因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合。因形式上的缺陷而無效是現代訴訟制度產生早期各國立法所奉行的無效標準。其基本要求是任何訴訟行為的無效都必須有法律的明文規定,對訴訟行為是否無效,法官不享有任何自由裁量權。其判斷規則是:“條文無規定,無效不成立”。表面上看,這種無效制度很清楚、很明白,也很簡單,但在實踐中卻很難適用。因為它有兩個根本性缺陷:一是如果“訴訟法典”的條文并不“充分的明確”,則該制度就無法適用。二是由于這種“以無效論處”的制裁對法官具有“自動性”與“強制性”,這會鼓勵那些心存不良的當事人惡意制造訴訟行為的無效。因實質上的缺陷而無效是指立法對無效的具體情形不作規定,只規定當訴訟行為未遵守其根本性質或訴訟的根本性要求時,可宣告其無效。在立法例上,單獨以實質性缺陷規定訴訟行為無效的國家幾乎沒有,因為這樣立法更不具有可操作性。相對來講,實行因形式上的缺陷而無效與因實質性上的缺陷而無效相結合的立法例和標準是比較科學的,法國《新民事訴訟法典》即采此雙重標準和立法例。這種模式和標準既規定了訴訟行為無效的具體情形,使之具有可操作性;又不局限于法定的情形,規定只要違反了法律的實質性內容時,仍“以無效論處”,使法官能夠根據司法實踐的具體情況作出自由裁量。因此我國立法應依此標準和模式而構造。第二,提出侵權的裁判以外行為無效的主體、時間和無效的后果。侵權行為發生后,它自身是不會自動失效的,只有當有人對此行為提出無效事由抗辯時,法院才有可能裁判該行為無效。根據訴訟法的一般原理,能夠提出某一侵犯當事人訴訟權利的行為無效的主體不外乎是雙方當事人和法院,但何時由雙方當事人為保護自身利益而提出,何時由法院依職權提出,卻又因侵權的訴訟行為無效原因的不同而有所不同。通常情況下,它遵循的原則是:訴訟行為因形式上的缺陷而無效由與之有利益關系的雙方當事人提出;因實質性缺陷而無效由法院依職權而提出;特殊情況下,因形式上的缺陷而無效也可以由法院依職權而提出。關于提出訴訟行為無效的時間,主要遵循兩個標準:一是因形式缺陷而導致無效的事由應盡快提出,否則,視為因此而受到利益損害的當事人已放棄無效的主張;二是因違反實質性規則而無效的事由,因其對社會公共利益和公共秩序的侵害,法院或當事人可在訴訟的任何階段提出,但對意圖拖延訴訟,故意不盡早提出此種抗辯的人,法官得科處損害賠償。一般情況下,宣告侵權行為無效只會引起該行為無效的后果,但在特殊情況下,因訴訟行為的關聯性,一行為被宣告無效,也會引起與之相關行為的無效,甚至會導致當事人失權的后果。
(2)對侵權的裁判行為宣告無效。第一,裁判的無效與限制。裁判是法官通過法定程序,就當事人請求法院公力救濟之事項所做的決定。正確的裁判能維護當事人的合法權益,弘揚社會正義與司法權威;不符合法律要求的、甚或錯誤的裁判不僅會損害當事人的程序性權利,而且還會損害當事人的民事實體權利,進而危害社會公共秩序。因此宣告不符合法律要求的或錯誤的裁判無效不僅是法律規則形式完美的追求,并且還有著深厚的社會需求之基礎。但并非只要裁判不符合法律要求或有錯誤,都不受任何限制地、無條件地宣告無效,因為判決之無效只能經上訴救濟途徑提出,判決的撤銷都將引起對案件的重新審理。因此宣告裁判無效雖然是對當事人訴訟權利實施法律救濟所必須的,但出于訴訟成本的考慮,裁判無效的提出和實施往往是不得已而為之。世界各國立法也都一方面規定了宣告無效的種種情形;另一方面又從裁判無效的事由和時間等方面對宣告裁判的無效作出限制。為實現此意圖,我國法律應作出以下三方面規定:1)基于判決安定性和既判力原理,我國應修訂現行法只允許當事人提起上訴和再審以主張裁判無效。2)我國民訴法對提起上訴和再審的日期的規定有些粗糙和簡單,沒有與無效的具體事由結合起來作出不同的規定,尤其是以主體(當事人、人民法院、人民檢察院)的身份和社會地位為依據規定再審期限,偏離了訴訟的本質和規律。為克服此缺陷,修訂民訴法時應規定:一般情況下裁判的無效應在裁判送達或生效后的一定期限內提出,對于一些特殊裁判瑕疵應根據其具體情形確定提出裁判無效的時間。3)裁判缺陷在一定條件下可以補正,不作無效處理。第二,裁判無效的事由。關于裁判無效事由的立法,比較科學和理性的做法是采概括與例舉相結合的模式。一方面,依照判決制作、起草與宣告的規則,對于經常發生的、有可能違反該規則要求,進而侵犯當事人訴訟權利的行為進行具體的列舉,并規定其無效的后果。另一方面,根據民事訴訟的實質性要求,采概括的方法明確規定:違反民訴法一般性原則或實質性手續的判決無效。
(二)具體規定對當事人民事訴訟權利實施法律救濟的程序
在立法中對侵犯當事人訴訟權利的違法行為規定否定性法律后果,即要求侵權者賠償當事人因此所受到的損失并宣告該侵權行為無效,從法律救濟的角度看,也只能是對當事人程序性權利所實施的“實體性救濟”,而這些“實體性救濟”要現實地轉化為權利救濟方法,或者說轉化為當事人實際享有的權利,還需要有一定的救濟程序作保證。因此建立當事人訴訟權利法律救濟制度,必然包括救濟的程序性建構。無論何種程序,都是由一定的程序性要素構成的,程序性建構的實質性工作就是根據具體程序的特點確定程序性因素并在此基礎上設計之。關于程序的基本構成要素,盡管學者們并無一致的看法,但筆者認為對當事人民事訴訟權利進行法律救濟的程序性因素大體有:程序性申請;程序的裁判者;對立面設置;正當過程;證據與舉證責任;程序性裁決;程序性裁決的再救濟。
1.程序性申請
任何法律救濟程序,都必須由程序性申請來啟動,對當事人訴訟權利法律救濟的程序也不例外。從程序設計的角度看,程序性申請應解決的問題有:(1)程序性申請的提出者。在英美法國家,程序性申請只能由當事人自愿提出,法官不得依職權提出。在大陸法國家,法官只有在極少數情況下才能依職權提出,而多數情況下應由當事人提出程序性申請。在我國除了當事人可以提出再審申請外,人民法院和人民檢察院也可以發動再審。但此種程序性申請提出的格局已引起眾多學者的非議,允許當事人申請再審,廢除人民法院依職權提起再審已成為學者共識,是否保留人民檢察院通過抗訴發動再審尚存歧義。筆者認為,基于“不告不理”的原則與
訴訟公正的實現,程序性申請只宜由當事人提出。對此,我國國家賠償法作了較好的設置,它規定:“要求賠償應當遞交申請書”;同時它又規定:“受害的公民、法人和其他組織有權要求賠償”。(2)程序性申請的法律效果。與任何程序性權利一樣,程序性申請權一旦行使,就應產生一種法律程序層面的效應。這種效應是:原來進行的實體性裁判活動應當暫時中止,案件進入專門的程序性裁判程序環節;司法裁判者受理該項申請,并進入專門的司法聽證程序;裁判者經過審查,作出專門的司法裁定。
2.程序的裁判者
程序的裁判者是指糾紛解決的第三者或程序進程的指揮者。任何訴訟程序都需要通過法官的具體行為得以實施,因而裁判者是構成法律程序的一個重要因素。英國著名法官布萊克斯通說過,法官是“活著的圣諭”,“法律的保管者”。法官永遠是法律評價的主體,法官的任何社會聯系或社會的合法性評價對其行為不產生決定性影響[12]。在現代法制框架內,訴訟程序對裁判者最基本也是最根本的要求就是中立性,人們也常常將裁判者中立與訴訟公正和司法公正相提并論。按照戈爾丁的觀點,程序裁判者的中立有三項原則:一是與自身有關的人不應該是法官,即任何人不應該成為有關自己案件的法官;二是結果中不應含糾紛解決者個人利益;三是糾紛解決者不應支持或反對某一方的偏見。該三項原則功能的發揮和釋放是以相應的一系列制度的建立作保障的,前兩項原則主要是通過回避制度保證法官不能審理自己是當事人或與自己有利益關系的案件;后一項原則需要通過多種制度來保障,如分權制衡、檢查監督、公開聽證和對法官的選擇、對法官資格的認定、人身保障以及素質、品行的培訓等。裁判者中立性的原理要求在構造每一司法程序時,裁判者不能既是當事人又是法官,既是運動員又是裁判員。
3.對立面的設置
對立面是指存在復數的利益對立或競爭的主體,即主體是復數的,且他們之間存在著利益對立關系或競爭關系。從實證經驗看,無論是民事訴訟程序、行政訴訟程序,還是刑事訴訟程序,都有對立面的設置,當事人訴訟權利救濟程序也應當有對立面的設置。從訴訟法理和社會基礎看,在當事人程序性權利救濟程序中設置對立面,主要是基于以下考慮:(1)侵權者與被侵權者是兩個具有不同利益關系的主體,它們在現實生活中既有沖突和爭執的關系與行為,又有解決和消除沖突與爭執的愿望,這種既對立又統一的事實存在就注定了程序設置對立面的延伸和繼續。(2)通常情況下,我們認為對立和沖突就是破壞社會秩序,這是不妥當的。正確的解讀是:秩序總是穩定的、既存的,而社會生活本身卻是不斷發展變化的,對立的產生和存在是必然的。對立和沖突可能是對現實關系和秩序的破壞,但它同時也蘊含了恢復和創造新秩序的契機和動力。(3)市場經濟是權利經濟,其發展動力和生命力在于它允許多元主體、多元觀念和多元利益在市場的平臺上共同交錯、共同摩擦、共同競爭和共同發展。這一要求反映于訴訟程序就是為對立面的對峙、反省、交涉和融合提供足夠的時間、空間、步驟和流程。因此訴訟程序改變了對立,但更重要的是對立創造了訴訟程序。(4)法律不是萬能的,當事人的程序主體性地位、自由意志性、利益變動性和迅速與高效解決糾紛的愿望,會驅使利益對立的雙方、相互妥協與融合,從而跳出訴訟對立的思維模式,尋求訴訟外的糾紛解決方式。融合是對立互動的結果,對立則是融合的必要設置條件。
4.正當過程
程序是以過程為核心的,沒有過程就沒有程序,沒有正當過程就沒有正當程序。從一定意義上說,正當過程可以與正當程序同等看待。從源流上看,正當過程與英國古老的自然公正規則密切相關。自然公正主要包括兩項最基本的程序規則:一是任何人或團體不能為自己的法官;二是任何一方的訴詞都要被聽取。這兩項基本準則也是正當過程不可缺少的內容。當然,最重要的還是第二項規則,它形成了程序的正當過程的最低標準,即公民的權利義務將因為決定而受到影響時,在決定之前他必須有行使陳述權和知情權的公正的機會。依據此最低標準,當事人民事訴訟權利程序性救濟的正當過程的判定與實現應考慮以下因素:(1)人民法院在對當事人提出的程序性申請進行裁決時,當事人必須享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利。(2)當事人享有直接參與權、知情權、聽證權、辯論權等權利的基礎性條件和推論就是程序必須是公開的、透明的。(3)正當過程的本質性目的是為了約束權力并保障權利的實現,約束公權力的結果必然會導致公權力的萎縮和私權利的凸顯,從而出現二者的平衡與發展,因此在對當事人訴訟權利實施程序性救濟時,賦予當事人平等的訴訟權利也是程序所必須的。
5.證據與舉證責任
通說認為,證據是能夠證明案件真實情況的一切客觀事實。這一概念并不十分準確,實際上能夠證明案件真實情況的客觀事實只能是案件的證據材料,因為有些客觀事實雖然能夠證明案件的真實情況,但它并不符合法律的強制性要求。證據在本質性上是人們于案件發生后,依照法律規定能夠收集到的并且對案件具有證明能力的一系列信息。程序總是通過當事人的舉證責任的分擔和公開的論證過程,來保證信息和證據的可靠性,以及對事實和規范解釋的妥當性。關于舉證責任的分配,國內外學者雖學說紛呈,觀點各異,但長期以來居統治地位的則是德國學者羅森貝克的規范分類學說。值得注意的是,我國《民法通則》第121條和《國家賠償法》第2條都沒有規定職務侵權責任的主觀過錯要件,實踐和理論上也不以賠償義務機關的過錯及直接行為人的過錯為要件,而適用嚴格的過錯推定責任原則。受害人無須舉證證明國家機關及其工作人員的過錯,只須證明侵害行為、損害事實以及二者之間的因果關系就構成侵權責任。國家機關不得以自己或其工作人員沒有過錯而主張免責。另外,基于公開和公正的考慮,所有的證據必須經過當事人在法庭上質證并經過法庭認證才能作為證據使用。
6.程序性裁決
程序的目的和功能是形成決定。依據一定的事實和理由在程序中所形成的決定就是所謂的程序性裁決,程序性裁決一旦形成,不管其形成過程和基礎是當事人合意或是對抗,就具有強制力、既定力和自我束縛力。除非按照審級規定進入另一套程序,否則裁決的內容是不可變更和撤回的,因為程序逐漸展開的過程就是“法的空間”逐漸形成的過程,在“法的空間”所形成的程序性裁決具有不可逆性。自19世紀以來,現代法制背景要求法官在強制方式下形成的裁判必須說明理由,即法官應當說明自己是被什么東西說服的,怎樣被說服的。同時,法官也要以此來說服當事人以及當事人以外的人。但基于訴訟成本考慮,程序性裁決應以裁定形式,其內容也可以大幅度簡化,不必像實體性裁決結論那樣,過于嚴格要求法官給出充分的判決理由。
7.程序性裁決的再救濟
如同實體性裁決一樣,程序性裁決也不能一經作出,即發生法律效力。當事人如果對程序性裁決不服,程序應設置允許當事人繼續提出救濟申請的機會。考慮當事人為權利救濟提出程序性申請本身就具有救濟的性質,因此我們將這種針對程序性裁決所提出的程序異議稱為:“再救濟”[2]。程序性裁決的再救濟實質上是程序性裁決程序的復審程序,與實體性裁決程序的上訴審程序一樣,它應當符合以下要求:(1)該復審程序的啟動必須以當事人的自愿為前提,法官無論在任何條件下都不能依職權主動提出。(2)根據具體情況,該程序不僅可以對案件的事實認定和實體法律適用問題進行復審,還可以對程序性違法是否存在以及程序性制裁有無必要加以實施的問題,承擔繼續審查的責任。(3)根據案件的不同情形,復審法院應當作出不同的裁定。它包括維持原裁定,駁回當事人的再救濟請求;在查明案情的基礎上直接變更原裁決;撤銷原裁決
,發回原審法院重新審判。
參考文獻:
[1]公丕祥.法理學[M].上海:復旦大學出版社,2002.346,334.
[2]陳瑞華.問題與主義之間———刑事訴訟基本問題研究[M].北京:中國人民大學出版社,2003.103,147,150.
[3]劉榮軍.民事訴訟行為瑕疵及其處理[J].中國法學,1999,(2):1-8.
[4]陳桂明.訴訟公正與程序保障———民事訴訟程序之優化[M].北京:中國法制出版社,1996.178,179.
[5]李浩.民事訴訟非法證據排除規則探析[A].訴訟法理論與實踐•2002年、民事、行政訴訟法學卷•下[M].北京:中國政法大學出版社2003.219.
[6]馬純協,馮軍.國家賠償法釋論[M].北京:中國法制出版社,1994.67.
[7]王利明,楊立新.侵權行為法[M].北京:法律出版社,1996.236-238.
[8]魏振瀛.民法[M].北京:北京大學出版社、高等教育出版社,2000.711.
[9][法]讓•文森,塞爾日•金沙爾.法國民事訴訟法要義•上[M].北京:中國法制出版社,2001.675,686.
[10]李浩.民事再審程序改造論[J].法學研究,2000,(5):90-101;張衛平.民事再審:基礎置換與制度重建[J].中國法學,2003,(1):102-115.
[11]顧培東.訴訟制度的哲學思考[A].柴發邦.體制改革與完善訴訟制度[M].北京:中國人民公安大學出版社,1991.101.
