時間：2022-10-09 11:05:00
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商標法論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
一、對馳名商標保護的若干問題探討
1、在擴大保護范圍上。馳名商標注冊人擁有禁止權，除了禁止他人在同一種或類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標之外，還有權禁止他人在非類似商品上注冊或使用其馳名商標和有權禁止他人將其馳名商標作為企業名稱的一部分使用。
2、在商標注冊程序上的保護上以及商標使用中的保護。對于這一點，《巴黎公約》第6條之二確立了在商標注冊程序中以及在商標使用中對馳名商標的保護原則。該條規定：本聯盟各國承諾，如本國法律允許，應依職權或依有關當事人的請求，對商標注冊或使用國機關認為在該國已經屬于有權享受本國公約利益的人所有而馳名，并且用于相同或類似商品的商標構成復制、仿制或翻譯，易于產生混淆的商標，拒絕或撤銷注冊，并禁止使用。在商標的主要部分構成對馳名商標的復制或仿制，易于產生混淆時，也應適用這些規定。自注冊之日起至少5年的期間內，應允許提出取消這種商標注冊的請求，不應規定時間限制。從《巴黎公約》的規定至少可以得出這樣的結論：對馳名商標在一定程度上不受注冊在先原則的約束。在一定期限內可以請求撤銷那些與馳名商標相同或者相似的商標注冊，并可提出禁止使用的請求。對于惡意搶先注冊他人馳名商標的行為，馳名商標的權利人可以在任何時候請求撤銷其商標注冊。
3、突破了商標專用權的地域原則和注冊原則。《巴黎公約》第六條規定：申請和注冊商標的條件，由本聯盟各成員國的本國法律決定。然而，對本聯盟成員國國民在本聯盟任何成員國中所提出的商標注冊申請，不能一味在本國申請注冊或續展為理由而加以拒絕或是其注冊失效。在本聯盟一個成員國內正式注冊的商標，應視為與在本聯盟其他成員國，包括申請人所屬國中注冊的商標無關。依據該項規定的要求，一個商標在某一國家尚未注冊，但它所具有的知名度，足以對抗根據注冊原則和申請在先原則在該國已經提出申請的、注冊的或使用的與其相同或近似的商標。在這里，對馳名商標的特殊保護超越了商標法對一般商標權所要求的特定地域內，依據注冊原則而取得的限制。也就是說，《巴黎公約》對馳名商標的特殊保護體現在，突破了商標專用權的地域原則和注冊原則，要求成員國之間相互保護尚未在本國注冊的外國商標。
二、針對擴大保護范圍的需要對馳名商標實行“跨類保護”。
跨類保護的實際需要來自于：由于馳名商標信譽卓著，深受消費者喜愛和信賴。因此，盡管權利人以外的其他人是在非類似商品或服務上注冊或使用馳名商標，利用馳名商標的信譽獲取不正當利益，必將使該馳名商標的顯著性大大淡化，權利人的合法權益也將因此受到損害。就某個具體商標而言，予以保護的范圍究竟多寬，是“跨類保護”、“全類保護”，還是擴展到商標以外的其他商業標記，應依該商標的顯著性以及馳名程度而定。獨創性高的商標具有較強的顯著特征，法律對它的保護范圍要大于沒有獨創性因而顯著性差的商標，同樣馳名度較高的商標要比馳名度低的商標受保護范圍寬。
三、淡化和反淡化保護的問題
隨著信息技術的發展，對他人馳名商標的“搶先注冊”現象，已從傳統的注冊為商標發展為注冊為域名。因此，目前國際上流行著一種馳名商標反淡化保護理論。美國已成為世界上唯一對商標淡化制度制定了專門法律的國家，其將淡化定義為：減少、削弱馳名商標對其商品或服務的識別性和顯著性的行為，不管在馳名商標所有人與他人之間是否存在競爭關系或者存在混淆和誤解的可能性。通俗的說，所謂“淡化”是指在非類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或近似的標志，從而導致馳名商標的顯著性與吸引力弱化。對馳名商標的反淡化保護是商標使用中的保護的一個重要方面。
淡化可以嚴重侵蝕甚至破壞企業的商標、商號、商品外包裝的區別性特征和廣告價值，使得擁有這些營業標記的企業受到消極影響。因此，對營業標記進行反淡化保護將有利于抑制他人對這些標記的不正當使用。淡化不只是一種商標侵權行為，就其本質而言是背離誠實信用商業慣例的不正當競爭行為。其與一般的不正當行為不同的是，對淡化行為主要是通過專門的反淡化的制定法予以規范。在其他一些國家，有
論文關鍵詞 商標共存 商標先用權 注冊商標
我國《商標法》第五十九條第三款規定了商標先用權制度，它雖然是商標共存的一種形式，但是它的范圍相對比較狹小，僅僅限于有一定影響力的在先未注冊商標與已經注冊的商標之間的共存，并且要附加適當區別標識。從學理角度來看，這一法條僅規定了商標使用共存的現象，對于一些約定的商標共存、法定商標共存等并沒有進行規定。從實踐角度來看，僅僅依靠這一法條很難滿足我國的司法實踐需要。因為我國近年來存在著大量的商標共存訴訟案件：如“張小泉”剪刀案、“鱷魚”案等。雖然新《商標法》第五十九條第三款也明確規定了商標先用權，為我國的商標共存提供了立法的保障，然而通過研究其它國家的法律，我國的立法仍然存在著不足。根據我國《商標法》的具體規定，在指出我國有關商標的法律、法規以及條例的不足之處之時，借鑒外國相關法律，總結出適合我國的法律意見，為我國的立法提出一些建議。
一、商標共存的含義
有的學者認為，商標共存是指“相同或類似商品上的近似商標的合法共存”。 本文認為，對于商標共存的定義，應該從普通商標和馳名商標分別進行區分。對于普通商標而言，則是相同或者近似的商標同時使用在相同種類或者類似種類的商品上，雖然容易導致消費者混淆或者誤認，但是由于出現法定等原因允許其共存；對于馳名商標而言，則是相同或者近似的商標同時使用在相同種類、類似種類或者不同種類的商品上。按照具體的分類，存在以下的情形：
（一）注冊共存
注冊共存是指在相同或者類似的商品上因為某種原因而出現的若干個相同或者近似商標同時存在。導致商標注冊共存可能是由于在對商標注冊的審查過程中，由于審查人員的失誤等原因而造成的商標共存現象。這時，就需要完善我國關于商標無效宣告的相關規定，我們需要在借鑒外國商標法的基礎上，對于我國商標無效制度做出具體的規定，下文將會進行講解。
（二）使用共存
使用共存主要有以下兩種情況：一是注冊商標以及有一定條件限制的未注冊商標之間的共存，即商標先用權。我國《商標法》第五十九條第三款對其進行了規定，但是有一些限制性的條件：“如未注冊商標必須于注冊商標之前使用，未注冊商標具有一定的知名度，未注冊商標使用人主觀上必須出于善意，必須在原有范圍內使用，并且要附加適當的區別性標識等” 。如果“注冊商標是以不正當手段搶先注冊他人使用并有一定影響力的商標” ，根據《商標法》第三十二條以及四十五條的相關規定，可以對其進行撤銷。二是指未注冊商標之間的使用共存：在我國，除了煙草制品，我國是適用自愿注冊的原則，所以我國并不限制未注冊商標的使用，兩個未注冊商標之間可能在相同或者類似的商品上存在商標共存的現象。但是，我國同時適用注冊保護原則，所以對于未注冊商標的使用也應當承擔一些法律所規定的義務。如根據《商標法》的相關規定，不能把未注冊商標當作注冊商標使用。所以，如果存在兩個沒有獲得注冊或者尚未注冊的商標同時存在，雙方當事人要明確其所承擔的義務。
（三）約定共存
約定共存是指當事人之間由于存在商標共存協議而使相同或者近似的商標在相同或者類似的商品上共存。其產生原因是因為著作權是一種私權，正如我國學者認為：“知識產權逐漸演變為今天絕大數國家所普遍承認的一種私權，一種民事權利” 。私權保護和尊重意思自治，根據意思自治原則，雙方當事人之間可以訂立商標共存協議，從而使商標之間出現共存。但是，我國有關商標的相關法律、法規以及條例對其并沒有詳細的規定。因此，我們要在借鑒外國商標法的基礎上，完善我國關于商標共存協議的相關規定，下文將會提及。
（四）法定共存
法定共存是指兩個商標由于法定原因而同時存在。如根據我國《商標法》第四十五條的規定：“對于一些注冊商標的撤銷，必須由在先權利人或者有利害關系的人在五年內提出” 。對于此種撤銷制度的規定，存在了時間限制，若是當事人沒有在時間限制內提出撤銷申請，則就有可能導致商標共存現象法定出現。我們需要完善關于商標無效制度。
根據商標共存制度的詳細劃分，我們不難看出，商標共存協議以及商標無效制度是出現商標共存情況的兩個重要原因。在接下來的文章中，我會從我國關于商標的法律、法規以及條例的規定出發，指出其不足之處，在借鑒外國的相關立法的基礎上，對于我國的立法提出具體的建議。
二、關于商標無效宣告制度的立法完善
有學者主張：“針對我國的商標共存的立法完善，應該從我國《商標法》中關于撤銷權的相關規定入手” 。但是，縱觀我國《商標法》第四十九條，撤銷的情況只存在以下的情形：“商標注冊人在使用注冊商標的過程中，注冊商標成為其核定使用的商品的通用名稱或者沒有正當理由連續三年不使用等情況，” 。該法條規定的相關情況不存在商標共存的可能性；即使存在商標共存情形，任何人也可以根據三年未使用的情況，向商標局申請撤銷該商標。且我國新修改的《商標法》較為明確的將撤銷和無效行為做了區分。 因此，本文作者認為，根據《商標法》第四十五條的規定，應該完善商標無效宣告制度。
根據我國《商標法》第四十五條的規定：“復制、模仿或者翻譯他人的馳名商標，以自己名義將被人或者被代表人的商標進行注冊，損害了他人的在先權利等，除非惡意注冊，在先權利人或者利害關系人可以自商標注冊之日起五年內請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效” 。但是，該文并沒有明確的規定，超過法定年限無效的商標是否可以與他人的商標同時共存；以及即使允許出現商標共存的情形，是否需要對于共存商標權利人規定其相應的義務，從而不損害其它共存權利人的權利。因此，我們需要在法條里面明確規定相關的內容。此時可以借鑒德國現行的《商標和其他標志保護法》，該法第二十一條規定：“商標所有人在明知的情況下，默認一個在后注冊商標連續5年使用，則該所有人應無權禁止該在后注冊商標在其注冊的商品和服務上使用，除非在后的商標申請是惡意的” 。德國法律明確規定了超過法定期限的注冊商標在商標所有人知道的情況下，在排除惡意的情形下，可以與在先的商標共存。因此，我國應該借鑒其他國家的相關法律規定，明確規定除了惡意注冊外，已經超過五年期限的商標可以與它相同或者近似的商標同時存在。但是，也需要在相關的法律以及實施條例中明確規定，共存商標的所有人必須善意以及合理地使用商標，不得違反《商標法》的相關規定，從而避免商標無效或者撤銷的情況出現，即不能損害商標共存權利人的相關利益。
三、關于商標共存協議的立法完善
論文摘要 我國商標的現狀十分混亂，以及在法律的界定上還存在一些問題，《商標法》第47條法律沒有做出明確的規定，對于商標被宣告無效之后是否具有溯及力，以及溯及力的范圍到底是什么，應當怎么樣進行判斷。本文通過歷史比較的方法，還有法理分析的方法，比較修改后的商標法的法理基礎，意在進行完善相關的判斷標準。在商標侵權案件的審理過程中，涉及新舊商標法實施細則的銜接的時候，一般應當遵循法不溯及既往原則，對該原則的例外，應當謹慎適用。
論文關鍵詞 法不溯及既往 侵權 商標權終止 溯及力
一、 法的溯及力在商標法的適用
法的溯及力是：法律溯及既往的效力，新法可否用其生效以前所發生的行為。 該原則在維護社會正義、自由、秩序法的價值的時候發揮了重要的作用，該制度設計之初應當是更好的保護公民的權利，當今已經成為各國法律中的一項原則。美國《憲法》規定：凡是追溯既往的法律不得通過。我國《中華人民共和國立法法》第84 條規定：法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章不溯及既往。 一般而言，新法的實施對一些社會關系納入法律調整，那么相應的舊法作廢是新法產生的必然的結果，但是不代表舊法不具有任何效力。故《中華人民共和國立法法》第84條除認同該原則法不溯及既往 ，另外對該原則做出了例外的規定，從立法法的條文中，可以明確的看出：當公民、法人和其他社會組織的權利及相關的利益進行保護的時候，可以做出特別規定。但是當該原則在商標法的適用中界限到底是什么，并且如何進行適用？商標法在這方面的規定是模糊的，那么對于該原則在商標法的適用中應當謹慎，首先從案件進行出發，進行分析與闡明。
案件的來源是：甲公司是（經營食品公司）在根據《商標法》的要求申請注冊了商標，后與乙公司（經營食品公司）協議簽訂合同，轉讓該商標，但是在乙支付10萬元對價以及履行了相關的義務之后，后來因為乙公司發現丙公司（經營食品公司）未經依法同意，擅自使用的商標，并且進行營利活動，因此乙公司丙公司在相關的產品上使用商標，并且未經其同意，依法已經構成了侵犯商標注冊罪而提訟。后來法院根據案件的事實以及乙公司的舉證的情況，并且根據《侵權責任法》相關的規定，依法認定丙公司構成侵權，并且依法應當負賠償責任的判決。但是后來在丙公司向國家商標評審委員會進行申請宣告甲公司的商標無效。乙注冊商標就因有“不良的影響”被宣告無效。后來丙公司申請原審的上級人民法院進行再審 ，主張法院認定的事實有錯誤并且應當撤銷原來的判決，并且返還賠償。
在這個案件中我們可以進行不斷的分解，并且進行分解，并且從商標侵權的構成方面來進行案件的解析，首先甲公司取得了商標，并且與乙公司簽訂轉讓合同，已經履行，合同已經生效，乙公司依法享有使用商標的權利，并且依法享有禁止他人使用該商標的權利（在相同或者類似的商品上），而此時丙公司未經許可，擅自使用商標的行為，此時構成侵權，如果乙公司是獨占許可 ，則乙公司有權禁止任何他人使用商標的行為（包括商標權的所有權人），乙公司享有訴訟法上的原告的地位，具有利害關系;如果是普通的許可，則乙公司與甲公司都可以提起對丙公司的訴訟，兩者均具有利害關系。因此乙公司在作出商標被宣告無效之前其丙公司侵犯自己的商標的權利主張合法合理，因此應當得到一定的保護。法院在做出判決之后，但是后來出現商標被宣告無效的情況，《商標法》第44條的規定 ：已經注冊的商標，違反商標法的相關規定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當手段取得注冊的，商標局宣告該注冊商標無效;而對于另外一種情形則是依申請的撤銷：其他單位或者個人發現依法不符合《商標法》而注冊的商標，可以請求宣告注冊商標無效。除此之外還規定依職權宣告無效的注冊商標，由商標局予以公告，該注冊商標專用權視為自始即不存在，那么第三人的侵權是否侵權應當重新進行界定。此外《商標法》第45條已經注冊的商標，違反相關的規定的，自商標注冊之日起五年內，在先權利人或者利害關系人可以請求商標評審委員會宣告該注冊商標無效。除此之外，對一種特定的情形加以規定，當事人主觀上為惡意注冊的，為了更好的保護相關馳名商標所有權人的利益，將馳名商保護的期限規定不受五年的時間限制，體現了對馳名商標的特殊保護，是符合商標法的基本精神，也是為各國所共同認同的。
申請宣告無效的主體是任何人和單位，而商標評審委員會做出宣告商標無效的是行政行為，如果被宣告人對此行為不服可以依法提訟。而對于商標局主動宣告商標無效的行為，可以提起復議，甚至訴訟的行為。對于人民法院作出判決與行政機關作出無效的裁定之間到底是什么樣的關系，溯及力到底是怎么樣進行適用，其背后的依據到底是什么？商標法的溯及力與別的法律的溯及力到底存在什么樣的不一樣的地方？這樣做的法理的基礎到底是什么呢，如何設計才能更好的保護新商標法的47條的規定是：對于宣告前的人民法院作出并且以及制定的判決、裁定、調解書和工商行政管理部門作出并且以及執行的不具有溯及力，不禁讓筆者想到，對于人民法院作出的但是沒有執行的判決、裁定、調解書，難道就具有溯及力了嗎 ？這是否違反了法不溯及既往的原則呢？然后對于宣告無效之后人民法院作出的判決、裁定 、調解書是否具有溯及力呢對于宣告無效只夠人民法院作出的判決、裁定、調解書并且以及履行的是否具有溯及力呢？
二、商標法的執行與溯及力之間的關系
商標在合法權利的保護范圍內，商標權人并且是善意的，其相信其取得的權利是合法的，正當的，商標的權利獲得合法有效的保護，因此依法應當受到合理有效的保護，丙公司依法使用乙公司授權的商標，構成了對乙公司商標專用的侵權，因此應當承擔責任，關于乙公司是否具有訴權。按照民事訴訟法 的相關規定，通常來說，訴權的取得需依賴與訴訟表的來進行判斷，即當事人是否是主體適格。相反，如果當事人因不具備訴訟標的（民事法律關系）所引起的利害關系那么其理所當然的不具備訴訟法上的訴權，其（上訴）應當被駁回。此案件，乙公司是商標授權人，其依法取得了商標的權利，丙公司實施商標侵權的行為，與乙公司具有利害關系。但是商標的執行與溯及力兩者之間的關系應當如何進行辯證。
我國《商標法》第四十五條：商標評審委員會收到宣告注冊商標無效的申請后，應當書面通知有關當事人，商標評審委員會組織進行相應的辯論，并且進行事實上的認定，除此之外，在時間上會對商標評審委員會進行的規定：商標評審委員會應當自收到申請之日起十二個月內做出維持注冊商標或者宣告注冊商標無效的裁定，并書面通知當事人。商標局與商標評審委員會依照《商標法》的做出無效裁定，法院依照《侵權責任法》作出的侵權的判決之間的關系，人民法院依法根據事實和法律來進行對案件的裁決，依據現行的法律對案件進行判決，而商標局或者商標評審委員會依照《商標法》的相關的規定依法對商標宣告無效的規定。在本案中，商標權的依法經過第三人申請宣告無效的申請的有關的規定的，并且通過商標法有關無效的規定以及有關提訟的程序，從而在上訴案件中丙公司申請（被告一方 ）向法院再審，要求人民法院進行再審，撤銷原判決，依法返還賠償。令人遺憾的是，商標法的不具體或者邏輯上存在的漏洞，在現在的司法中形成了一種認同“商標被宣告無效的視為自始不存在。”“宣告商標無效的決定，對在商標宣告無效前人民法院已經做出的判決、裁定，并且已經履行或者強制履行的商標侵權糾紛的案件的處理，不具有溯及力?！耙驗樯虡藱嗳说膼阂饨o他人造成的損失，應當給予、賠償。而現在商標法中關于規定人民法院作出判決、裁定、和解都納入進了商標法的內容，但是我國人民法院在審理商標侵權的案件中為對判決、裁定進行的范圍進行明確的規定，導致《商標法》在前后適用上存在一些邏輯上的矛盾。相比較歐美一些國家的專利法對于宣告專利權無效的決定的追溯力一般只規定到司法判決。這樣到底是否合理？應當從判決和裁定的內容來看判決和裁定，并且應當提出相應的法理，判決：是法院對實體問題作出具有約束力的判定，裁定在適用上人民法院既可以使用實體問題，也可以適用程序問題裁定大部分針對的是程序性的事項。而宣告商標權無效的溯及力，毫無疑問，影響的當然是商標是否構成侵權的實體要素。換言之，宣告商標無效的決定的溯及力對裁定并無意義，只針對認定商標侵權與否的判決產生一定的影響。因此，宣告商標無效對于已經做出的判決不具有溯及力。
人民法院已經作出的判決、裁定，但是沒有執行，難道就具有溯及力了嗎，這樣是否合理呢？商標法對于此種情況并沒有做出明確的規定，這在立法上存在一定的缺陷，從商標法的立法的宗旨來看，一方面注冊商標是為了更好商標權的發明和創新，商標是識別商品來源的出處，使消費者能夠更好的識別商品的出處。商標因為違反了商標法的宗旨被宣告無效，商標申請人遭受損失巨大，包括市場信用的損失、經濟上的損失、企業信譽的影響。但是另外一方面對于商標的使用，商標權人可以通過無效宣告的程序來進行使自己的合法權利得到抗辯，這對于創造一個競爭環境，利益平衡是非常重要的。對于已經作出的判決、裁定，但是沒有執行的話呢，商標被宣告無效之后，具有溯及力，更好的保護了社會的公平的競爭環境，使商標權人不會惡意的進行注冊商標。從當前市場經濟激烈的競爭來比較，商標權的無效宣告，從商標所有權人來說，能夠促進其對商標的監督、規范起到一定的作用，除此之外，被宣告無效之后的商標也有利于營造一個更加公平的市場競爭環境。但是，如果濫用此項權利，那么其帶來的負面的效果也將是不堪設想的，這對保護權利人的無形的知識產權是不利的，并且浪費大量的人力、物力。某種商標在商品上的體現了某種商品或服務的來源、質量、口碑以及在市場中所占據的份額，更加重要的是，從現在的消費者的消或者購物都會去看商標，如果是知名商標，其在消費者心目中所具有的地位就不一樣了，正如國內“跑到日本買馬桶蓋”、“買日本的TIGER電飯鍋”，商標的魅力如此之巨大，能給發明者、設計者帶來不可估量的利潤，商標首先保證商品和服務質量，這樣兩者相結合，才能帶動科技的發展。因此在商標無效的宣告之中，應當慎重進行，因此在商標法的被宣告無效的溯及力的運用應當考慮特定情形下進行適用，并且應當謹慎適用。
論文摘要 合理使用制度是知識產權領域中的一項特殊制度，其存在之目的即為平衡知識產權人與社會公眾之間的利益。對商標設立合理使用，可以平衡商標權人與社會公眾之間的利益，使商標權制度運行更為合理、和諧。我國應根據商標合理使用制度國內外發展的現狀，結合司法、行政執法的現實需要，建立符合國情的商標合理使用制度。
論文關鍵詞 合理使用 敘述性 指示性
合理使用制度是知識產權領域中的一項特殊制度，其存在之目的即為平衡知識產權人與社會公眾之間的利益。合理使用制度廣泛存在于著作權與專利權制度中，作為獨占性與排他性的一種例外，使著作權人與專利權人在依法行使自身權利的同時滿足社會公眾對知識的獲取。
不同于專利權和版權，商標權從來不是一種絕對性的權利，沒有類似專利保護的排他強度，專利權和版權制度的指定目的是激勵權利人更多的創作；而商標法保護的目的僅僅是為了能夠區分商品或服務的來源。 隨著經濟的發展，商標的使用越來越廣泛，對商標的保護力度也越來越大。任何自由都容易被肆無忌憚的個人或群體所濫用，為了社會福利，自由必須受到某些限制，如果權利不加限制，那么任何人都會成為濫用自由的潛在受害者。 因此，商標權勢必需要某種程度的限制，對商標設立合理使用制度，可以平衡商標權人與社會公眾之間的利益，使商標權制度運行更為合理、和諧。
一、商標合理使用制度之理論基礎
商標權是私權， 但從最早的商標法歷史開始， 商標就承擔著控制產品質量和保護消費者的功能， 就與社會公共利益緊密相關。因此， 我國商標立法和理論研究， 不能僅僅強調商標權的保護， 還應當考慮限制商標權以保護社會公共利益。 凡善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非為商標使用者，不受他人商標權之效力所拘束。 商標合理使用制度作為對商標權人的權利限制，可以起到平衡商標權利人與他人和權利以及社會公共利益的作用。
根據《商標法》第四十八條之規定，“本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，用于識別商品來源的行為?！庇懻撋虡说暮侠硎褂弥疤?，就得歸于《商標法》定義的商標使用范圍內。由于商標標志的構成要素多樣、商標信息的涉及范圍較大，商標領域合理使用的適用對象與構成要件的確定是正確把握商標合理使用理論的關鍵。
在對商標的使用中，還存在描述性使用與指示性使用之分。描述性使用是使用人為說明自己的產品或服務，對具有第二含義商標的使用。通常該使用僅涉及具有第二含義的商標之第一含義，并非用于識別商品或服務的來源。此類使用并沒有完全符合《商標法》定義的商標使用范圍之構成要件，對商品或服務的來源不會讓消費者產生混淆。
指示性使用，則是使用人使用他人商標以說明自己的產品或服務。此類使用，直接使用他人的商標，但是目的還是為了說明自己的產品或服務，多見于汽車零配件銷售、汽車修理等其他領域，用于表示自己的產品或服務與商標權人的產品或服務能夠匹配、適用?？陀^上還會造成混淆的可能性。
筆者認為，對于商標合理使用的分析，應當在《商標法》定義的商標使用范圍中討論，應當著重考慮指示性使用在符合特定條件下是否構成對商標的合理使用。描述性使用未完全滿足《商標法》定義的使用范圍，不存在混淆的可能性，并非真正的對商標的使用，其“合理使用”有天然合理性。
二、我國商標合理使用制度現狀
（一）新《商標法》增加對商標權人的限制
2013年新修改的《商標法》第59條規定，“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。三維標志注冊商標中含有的商品自身的性質產生的形狀、為獲得技術效果而需有的商品形狀或者使商品具有實質性價值的形狀，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用。商標注冊人申請商標注冊前，他人已經在同一種商品或者類似商品上先于商標注冊人使用與注冊商標相同或者近似并有一定影響的商標的，注冊商標專用權人無權禁止該使用人在原使用范圍內繼續使用該商標，但可以要求其附加適當區別標識。”該規定將《商標法實施條例》（2002）第49條吸納，確立了對他人注冊商標的正當使用原則。法條所列三項正當使用規則已經被既有判例所明確，由行政法規上升為國家法律，具有更高的法律效力。
但是，新《商標法》并未將所述情形統稱為商標合理使用，亦未明確是否適用商標混淆理論，只是為正當使用他人已注冊的商標提供了有限的法律依據。同時，該條的規定無外乎是將《商標法》第11條、12條有關商標注冊實質性條件的規定延伸至商標正當使用情形。
（二）法院規范性文件提及商標合理使用
《北京市高級人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解答》（2006）明確提出了“正當使用商標標識行為”，并明確了正當使用商標標識行為的構成要件及相關行為。該《解答》認為，構成正當使用商標標識的行為應當具備的條件包括：（1）使用出于善意；（2）不是作為自己商品的商標使用；（3）使用只是為了說明或者描述自己的商品。
《解答》第28條還明確，商標文字在已通用化的范圍內使用而不是作為商標使用，且不足以造成相關公眾的混淆、誤認的，不構成商標侵權。在沒有確定商標合理使用為敘述性使用還是指示性使用的前提下，該條的規定我們可以理解為，非商標性的敘述性使用是合法的。該規定頗有美國蘭海姆法有關規定之意味，法定合理使用的立法目的在于商標的注冊人或持有者不能將某一描述性的短語作為其獨占使用的權利加以限定，從而剝奪他人對其商品進行準確描述的權利。
三、商標合理使用制度的構成要件
（一）對他人商標的使用是必要的、不可避免的
商標指示商品或服務的來源，具有很強的表示、代表作用，消費者對于商標的認知度往往替代了其背后的商標權人。例如，在OEM生產中，消費者關注更多的是商品上的商標，而非OEM代工廠。商標具有的品質保障的功能，使其在標示商品或服務來源上更能提升消費者的信心與品牌忠誠感。如果作為非商標權人的商標使用人用他人商標，尤其是市場信譽度好、品牌價值高的商標，來指示自己的商品或服務，使消費者能夠快速得知自己商品或服務的品質，將降低交易成本。
例如，汽車配件提供商、維修服務提供商，在提供自己的商品或服務時，將不可避免的使用諸如大眾、奧迪、豐田等商標。如果禁止他們使用這些商標，將很大程度上造成消費者的困擾。通過指示性使用汽車廠商的商標，消費者可以快速、準確的找到自己所需的商品或者服務。除此之外，近年來逐漸流行開來的手機配件銷售、維修服務也需要一定程度的指示性使用，此類使用將不可避免的使用他人商標。
（二）對他人商標的使用在合理范圍內
任何權利的行使都有其界限，商標的合理使用制度是對商標權的一種限制，但是合理使用也應在一個合理范圍內進行，不得以此為由擴大對商標權的對抗。對他人商標的使用在基于必要性與不可避免性的前提下，僅能在對自己的商品或服務的指示性目的內使用。使用人應當基于誠實信用原則，在合理范圍內善意使用他人商標。
如何判定合理使用的范圍，可以從商標使用人使用商標的程度來考慮，及使用他人商標的數量、形式、范圍都是用于界定合理使用范圍的參考因素，還要考慮使用人是否采取合理措施與商標權人有效區分。例如，在商品的宣傳廣告中，突出自己的商標，對于指示性商標的使用僅僅是在宣傳文本中出現，或者以列舉方式出現在商品或服務的適用范圍中。對他人商標使用的數量明顯低于對自己商標的使用，或者使用了眾多指示性商標，某商標只是其中一個，則可以判斷此種使用時再合理范圍之內。
（三）存在混淆的可能性但未造成混淆的結果
商標的基本功能在于表示商品的來源或出處，商標保護的核心問題是制止混淆可能。 保障商標指示商品來源的功能， 就在于防止侵權者通過使用他人的商標而將自己的商品偽裝成他人的產品， 欺騙公眾從而侵占商標權人的商譽。因此， 評判是否構成商標侵權，關鍵在于是否可能導致消費者對商品來源發生混淆。 這種混淆，應當是以產生混淆的結果為判斷標準，而非以混淆的可能性為判斷標準。
商標使用人在對他人商標進行描述性使用時，應當主動采取明顯標識的措施，將自身商品或服務與被使用商標指示的商品或服務區別開來。這樣，即便存在混淆的可能性，只要標示措施得當，也不會造成混淆的結果。這就要求商標使用人應當履行高度注意義務，不能存在搭便車、混淆來源的主觀傾向。這種使用不致引起一般消費者或者相關公眾對商品來源的混淆或誤認，也不應使消費者對該商品與使用的商標間產生某種聯想。
如果商標的指示性使用將混淆的可能性坐實產生混淆的結果，應當認為是商標侵權行為，并不能因其具有合理使用的其他要件而構成合理使用。
四、結語
基于前文分析，商標合理使用制度的構建，排除了非《商標法》所定義的使用，排除了描述性使用，尤其是對具有第二含義的商標之描述性使用。只有指示性使用，才有構成商標合理使用的可能性，從此意義上講，本文所定義的商標合理使用是狹義的合理使用，限定了具體的適用范圍。在此范圍之外的，不認為可能構成商標的合理使用。
[論文關鍵詞]商標權；合理使用；判斷標準
一、商標合理使用的內涵
合理使用來源于著作權法，是指在特定的條件下，法律允許他人自由使用享有著作權的作品而不必征得著作權人的同意，也不必向著作權人支付報酬的制度。由于合理使用商標的行為模式與著作權的合理使用相類似，所以將合理使用這一稱謂從著作權領域借鑒到商標權領域。商標的合理使用對于實現商標法競爭性利益的平衡具有重要意義。它從一定程度上協調了商標權人、其他競爭性廠商、社會公眾間利益的合理分配。一方面避免了商標權人濫用已注冊商標的商標專用權和商標禁止權而限制商品的自由流通，壟斷市場，阻礙公平競爭；另一方面保護了社會公眾的利益，主要是消費者的利益，防止消費者對商品及商品生產者發生混淆。
商標合理使用有廣義和狹義之分。廣義的商標合理使用是指他人未經商標所有人許可，基于正當目的使用權利人的商標而不必支付對價的合法的事實行為。該行為不構成商標侵權，它包括商業性的使用和非商業性的使用。狹義的商標合理使用僅指商業性的合理使用，它是指在綜合考慮商標權人和社會公共利益的前提下，他人不經商標權人許可可以善意地正當地使用其商標。
二、商標合理使用的類型
商標的合理性使用可分為兩種：商標的商業性使用和商標的非商業性使用。
（一）商業性合理使用
商業性合理使用是指在法律所規定的情形下，第三人因商業目的而對他人商標進行使用，而不構成商標侵權的行為。包括敘述性合理使用與指示性合理使用兩種類型。
1.敘述性合理使用
敘述性用語構成的商標，由于直接表示了質量、功能、產地等與被標識產品本身有關的信息，因而缺乏識別商品或服務的顯著性。各國商標法都毫無例外地將商品通用名稱和圖形、直接表示商品內在因素的敘述性用語、地理名稱等排除在商標構成要素之外。但是也有例外，如果這類商標已經過較長時間使用，或者已經由商標局批注注冊，則可以視為這些敘述性詞匯在原有含義之外產生了“第二含義”，獲得了識別產品的功能，這樣的商標就可以繼續使用并受到法律保護。
我國《商標法實施條例》第49條規定：“注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質量、主要原料、功能、用途、重量、數量及其他特點，或者含有地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！边@是我國商標法中唯一對合理使用做出的規定。由此可以看出敘述性合理使用需要以下標準：是為了標識商品或服務的基本信息而使用敘述性用語；第二，該使用在主觀上出于善意，而非惡意使用。
2.指示性合理使用
指示性合理使用是為了客觀地說明商品或服務的特點、用途等信息而在生產經營活動中使用他人注冊商標的行為。在實際生活中，商標連帶使用的例子很多，一般多發生在配件貿易中。注冊商標權人的商品是作為另一商品的零部件或配件，另一商品在銷售中使用該注冊商標是為了表明配件的來源，并不侵犯配件商的商標。指示性合理使用應符合的標準通常是：第一，使用該商標是必須的，如果不使用某商標，就無法描述特定的商品、服務；第二，使用該商標是善意的、合理的，不得故意突出與他人商標相同或近似的部分，使他人產生混淆。
（二）非商業性合理使用
非商業性地使用他人商標主要存在于新聞報道和評論、滑稽模仿、字典等參考書中的使用。但非商業性的使用也不是毫無限制，其底線是這種使用“不能導致消費者的混淆，或對商標所有人的聲譽造成不公平的損害。”雖然我國《商標法》也沒有就非商業性使用他人商標作出明確規定，但只要此種使用不致造成消費者混淆，則不視為構成商標侵權。至于是否會構成名譽侵權，則應根據具體情形加以認定，與商標本身的使用無關。
1.新聞報道和評論
現代社會中，新聞傳媒在社會監督、信息披露等各個方面都扮演著重要的角色，發揮著重要的作用。新聞報道和新聞評論中涉及一些商標，即使對商標發表批評、指責性意見，只要符合客觀事實，一般不得視為對商標權人權利的侵害。除非新聞報道或者新聞評論嚴重失實，或者是為了達到私人的不正當目的而侵害商標。因為新聞傳媒作為一種重要的社會監督方式，透過其真實的報道，可以起到監督商標權人、使其提供符合要求的產品和服務的作用，從而起到保護消費者、維護社會公共利益的作用。
2.滑稽模仿
滑稽模仿存在于著作權領域居多，旨在通過諷刺、調侃、嘲弄等形式反應社會生活，達到幽默或諷刺的效果。但是當一個商標具有較高的知名度后或者代表著某種社會觀念、流行時尚的時候，往往會成為模仿者的模仿對象或者諷刺目標。商標作為社會生活中一種日漸重要的文化現象，在人們日常活動尤其是藝術創作中，引用商標甚至對其演繹、模仿，一般不會構成商標侵權。不過，由于滑稽模仿畢竟是通過諷刺、調侃、嘲弄等形式使用商標，應以不得對商標權人的商標信譽產生實質性損害為標準。
3.字典等參考書中的使用
在字典中或其他參考類工具書中使用商標，由于不具有商業目的，一般不會使相關公眾產生混淆。但是，在字典中使用不當也會產生不良后果，將他人的商標解釋為商品的通用名稱的行為就涉嫌損害他人商標的標識性，從而構成商標侵權。為了避免此種情況的發生或蔓延，《歐共體商標條例》在第十條特別規定：“如果共同體商標編入詞典、百科全書、或類似參考書，給人的印象好像成為注冊制定商品或服務的通用名稱出版社影根據共同體商標所有人的要求，保證至少在最近再版時，注明該詞為注冊商標?！币虼?，在此種情形下應以不得損害或淡化商標權人的商標為標準合理使用。
三、商標合理使用的判斷標準
（一）以對商標的使用是否具有商標意義來判斷
商標本質上是一種符號，是經營者用于標識其提供的商品或服務并借以區別不同經營者提供的產品或服務的標識。從商標的定義來看，商標主要有以下幾種功能：（1）商標是公眾的消費指南；（2）商標是消費者與生產者之間的橋梁和紐帶；（3）商標是商品信譽、企業信譽的載體；（4）商標代表著商品的平均質量。商標法對于商標權人的保護，從根本上說是為了禁止他人在相同或者相近似的商品上使用他人已注冊的商標，損害商標所有權人的利益。但是，為了平衡商標所有權人與社會公共利益之間的沖突，商標法允許第三人以非商標功能使用他人商標。
（二）以商標使用屬于“第一含義”或是“第二含義”來判斷
所謂商標的“第二含義”是指最初不具有顯著特征、無法識別商品來源的標識，結果特定生產者的使用之后，在購買者或者消費者心目中建立起與該特定生產者之間的聯系，成為該生產者所提供的商品的來源標志，能夠識別商品來源，具有了顯著性?！渡虡朔ā返? 條第1款規定：“申請注冊的商標，應當具有顯著特征，便于識別，并不得與他人在先取得的合法權利相沖突?！币虼?，通用名稱、描述性標志及其他缺乏顯著性特征的標志在不具有第二含義之前，是不能作為商標注冊的。如果這些標志具有了第二含義，就可以作為商標注冊。但第三人有權以第一含義的方式使用該商標。也就是說這些商標僅僅在第二含義的范圍內受《商標法》的保護，第三人在第一含義的范圍內使用該商標，如果不會造成相關公眾對商品來源的混淆，商標所有權人無權禁止。
（三）以使用人的主觀意圖來判斷
行為人使用與他人注冊商標相同或者近似的標識，是否屬于合理使用，要看使用者的主觀意圖是否出于善意。善意使用意味著使用者對自己的商品或服務所作的說明或描述是真實的，并無攫取商標所有權人商譽的意圖。在具體使用方式的選擇上也沒有刻意在相關公眾中制造混淆。
（四）以商業慣例來判斷
商業慣例是指在商品交換領域，由于長期交易活動而形成習慣，并為所有交易參與者公認并普遍得到遵行的習慣做法。如果使用者所使用的名稱是自己的姓名、尚好或者商品的名稱、形狀、產地等，相對比較簡單，容易識別。但對于商品的品質、功能等等的說明性文字，范圍比較廣泛，進行區分有一定的難度，這時了解商業慣例就顯得比較重要了。例如，在很多電影DVD、電視劇DVD上，電影、電視劇的名稱往往被置于封面的顯著位置，而將出版方、制作人、發行公司和商標標注于DVD側面或者背面。雖然這種做法看似與合理使用相違背，但實際上卻是電影發行業內普遍遵行的商業慣例。
以上的判斷標準僅僅是一個概括性的標準，個案的特殊性與復雜性常常為合理使用的判斷帶來諸多困難，因此需要結合具體案件進行具體分析。
四、我國商標合理使用制度的完善
商標制度較發達的國家對商標的合理使用都有相對具體的規定，我國《商標法》至今沒有明確商標合理使用制度，僅在2002年國務院公布的《商標法實施條例》中有類似規定。這便使我國現行立法層次較低、缺乏明細、可操作性不強的現狀難于滿足經濟社會發展過程中日益增多的商標合理使用案件糾紛。針對目前狀況，筆者認為可從立法模式和立法內容兩方面完善我國商標合理使用制度。
1.在立法模式上，采用概括加例舉方式對商標合理使用制度進行規定。這種綜合式的立法模式不僅有利于明確商標合理使用的構成要件，避免列舉不足的缺陷；同時也利于知曉商標合理使用的典型情形，避免過于抽象概括。
論文關鍵詞：商標專用權，商標侵權，商標侵權行為
一、什么是商標侵權行為
商標侵權行為是指未經商標注冊人的許可，違反法律規定從事各種使商標注冊人的商標專用權受到損害的行為。商標專用權又稱商標權，是指法律賦予商標權人對其商標進行支配的權利，包括使用權、禁止權和處分權。就注冊商標而言，使用權和處分權都要求商標權人或商標權受讓人在核定使用的商品或服務上使用核準注冊的商標;但禁止權的范圍卻不限于此，商標權人可以禁止他人未經允許在與核定使用的商品或服務相同或類似的商品或服務上使用與注冊商標相同或近似的商標.
我國《商標法》第3條規定，“經商標局核準注冊的商標為注冊商標，商標注冊人享有商標專用權，受法律保護。我國《民法通則》第96條規定，“法人、個體工商戶、個人合伙依法取得的商標專用權受法律保護。;由此可見，經商標局核準注冊的商標，注冊人享有商標專用權并依法受到法律保護。任何侵害他人注冊商標專用權的行為都構成商標侵權行為。
二、如何認定商標侵權行為
一般地，構成侵權行為必須具備四個要件:一是有違法行為存在;二是有損害事實發生;三是違法行為與損害事實之間有因果關系;四是行為人主觀上必須有過錯。商標侵權行為是一種特殊的民事侵權行為。因此，認定商標侵權行為無疑要考慮上述四個基本要件。同時，還應充分注意到商標侵權行為自身的特殊性。
(一)有違法行為存在
行為的違法性是指行為人實施的行為違反了《商標法》、《商標法實施條例》及其他有關法律的規定，即發生了行為人未經商標注冊人的許可，擅自在相同商品或類似商品上使用了與他人注冊商標相同或近似的商標，或妨礙商標注冊人行使商標專用權的行為。商標違法行為的存在是侵權行為構成的前提條件。
(二)有損害事實發生
損害事實在商標侵權行為中是一個具有特殊性的條件。至于損害事實，可以是物質損害，也可以是非物質損害。物質損害是造成商標注冊人在經濟利益上的減少、消滅。非物質損害是因侵犯商標專用權而致使權利人的商品信譽、企業形象被損毀、貶低。非物質的損害是無形的，并且當時是無法計算的，但終歸導致權利人財產利益的減損。在實踐中，對物質損害的認定應由被侵權人舉證，而對于非物質損害的認定，舉證卻是非常難的，因此無需被侵權人舉證。只要有違法行為的存在，便認定為有非物質損害，被侵權人即可要求停止侵害。
(三)違法行為與損害事實之間有因果關系
損害事實不同，形成的因果關系也不同。侵犯商標專用權的違法行為造成了損害事實的客觀存在，則違反行為與損害事實形成因果關系。例如某種假冒名牌的酒，質量很差，消費者飲用后，會誤認為某種名牌酒的質量下降了。這就是侵權行為與損害后果之間有因果關系。如果損害事實的發生是因為其他原因所致，則不構成商標侵權行為的構成要件。
(四)行為人的主觀過錯
新《商標法》將原法第38條第(2)項“銷售明知是侵犯注冊商標專用權的商品”的“明知”刪除，即取消了認定此行為侵權的主觀構成要件，確認適用“無過錯責任”原則。也就是說無論侵權人主觀上故意或過失，都應承擔法律責任。
三、商標侵權行為的表現形式
根據我國現行《商標法》和《商標法實施條例》的規定以及2002年10月16日起施行的《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，商標侵權行為的表現形式如下:
(1)未經商標注冊人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的;這是現實中存在的最普遍，也是最典型的直接侵犯商標權人的禁止權的行為，這類行為可細分為四種情況:
①同一種商品上，使用與注冊商標相同的商標，此為假冒商標行為;②在類似的商品上，使用與注冊商標相同的商標;③在同一種商品上，使用與注冊商標近似的商標;④在類似的商品上，使用與注冊商標近似的商標。
(2)銷售侵犯注冊商標專用權的商品的;如上述目前銷售侵犯商標權的行為的構成不再要求銷售商在主觀上有過錯(故意或過失)才成立。
(3)偽造、擅自制造他人注冊商標標識或者銷售偽造、擅自制造的注冊商標標識的;制造、銷售商標標識本身并不是使用商標的行為，但為侵權行為的最終完成提供方便或幫助，因此在法律上有人將其稱為間接侵權。
(4)未經商標注冊人同意，更換其注冊商標并將該更換商標的商品又投人市場的;本項規定的行為在學術界上也被稱為‘“反向假冒”?！皸魅~”訴“鱷魚”案就是一個典型的例子。1994年北京百盛商業中心在其出售的新加坡‘’鱷魚”牌服裝的專柜上，將其購人的北京服裝廠制作的“楓葉”牌服裝撕去“楓葉”注冊商標，換上“鱷魚”商標，以高出原“楓葉”服裝數倍的價格出售，曾引起廣泛的關注，由于當時我國《商標法》沒有將這種行為確定為商標侵權行為，由此引發了一場爭論?！渡虡朔ā吩谛薷倪^程中對此問題進行了充分的論證，將其明確規定為商標侵權行為的一種表現形式困。
(5)在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或者近似的標志作為商品名稱或者商品裝演使用，誤導公眾的;本項和第6項是《商標法實施條例》對《商標法》第52條第(5)項，“給他人的注冊商標專用權造成其他損害的”行為的具體列舉。本項與典型的侵犯商標權的行為不同。本項規定的行為不是將他人的注冊商標作為自己的商標使用，而是作為自己的商品名稱或商品裝演使用。
(6)故意為侵犯他人注冊商標專用權行為提供倉儲、運輸、郵寄、隱匿等便利條件的;本項規定的行為與第3項的行為一樣，都沒有直接因使用而侵權，但這種行為與使用他人商標的行為一起在客觀上造成了侵犯商標權的后果。可以說，本項和第3項規定的行為可以分別與使用行為一起構成共同侵犯商標權的行為。
(7)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業的字號在相同或者類似商品上突出使用，容易使相關公眾產生誤認的;本項與下面兩項是《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條的內容。
(8)復制、摹仿、翻譯他人注冊的馳名商標或者其主要部分在不相同或者不相類似商品上作為商標使用，誤導公眾，致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的。
(9)將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名，并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務，容易使相關公眾產生誤認的。
四、認定商標侵權行為時應注意的問題
(一)注冊商標的專用權，以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。
在對被控侵權對象與注冊商標及注冊商標核定使用的商標進行比較時，一是要以原告商標注冊證書上記載的注冊商標和商品為準，而不能以實際使用的商標和該商標實際使用的商品為準;二是必須從商標和該商標所使用的商品兩個方面進行比較，而不能僅就商標或者僅就商標所使用的商品進行比較.
(二)商標相同或近似的認定
(1)商標相同或近似的定義:所謂商標相同，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，二者在視覺上基本無差別。所謂商標近似，是指被控侵權的商標與原告的注冊商標相比較，其文字的字形、讀音、含義或者圖形的構圖及顏色，或者其各要素組合后的整體結構相似，或者其立體形狀、顏色組合近似，易使相關公眾對商品的來源產生誤認或者認為其來源與原告注冊商標有特定的聯系。
(2)認定商標相同或近似應遵循的原則:一是以相關公眾的一般注意力為準。所謂相關公眾，是指與商標所標識的某類商品或者服務有關的消費者與前述商品或者服務的營銷有密切關系的其他經營者。這就是說，相關公眾包括兩部分。這兩部分公眾中，涉及任何一部分人都是法律規定的相關公眾，不是兩部分人都涉及才構成《商標法》所稱的相關公眾。二是既要進行對商標的整體比對，又要進行對商標主要部分的比對，比對應當在比對對象隔離的狀態下分別進行。三是判斷商標是否近似，應當考慮請求保護注冊商標的顯著性和知名度。
(三)類似商品、服務以及商品與服務類似的認定
(1)定義:類似商品，是指在功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等方面相同，或者相關公眾一般認為其存在特定聯系、容易造成混淆的商品。類似服務，是指服務的目的、內容、方式、對象等方面，或者相關公眾一般認為存在特定聯系、容易造成混淆的服務。商品與服務類似，是指商品和服務之間存在特定聯系，容易使相關公眾混淆。
論文關鍵詞 馳名商標 淡化理論 反淡化保護
隨著市場經濟的不斷發展，商品或服務經過銷售和宣傳后在消費者中廣為傳播并形成了一定的聲譽，經過企業申請后標識該商品或服務的商標成為了馳名商標。。現在的市場上出現了越來越多淡化馳名商標的情況，馳名商標淡化的出現不以競爭為前提，因為他人可以將與馳名商標相同或相類似的商標使用在與馳名商標不同或不相類似的服務或商品上，利用馳名商標所具有的知名度和影響力來為自己的產品或服務作宣傳，以此來提高銷售。淡化造成的損害是通過時間的流失而漸漸積累起來的，長久下去必然會損害馳名商標的價值。普通的商標保護不能防止淡化行為的發生及其帶來的后果，筆者認為應該要對馳名商標進行格外的反淡化保護。
一、馳名商標淡化概述
（一）概念
即他人在未經授權的情況下，在與馳名商標不相同或不相類似的商品或服務上使用與馳名商標相同或相類似的商標，使消費者混淆，誤認為該商品與馳名商標的生產者或者來源有一定的聯系，以此來降低馳名商標的知名度，削弱馳名商標的顯著性和獨特性，導致馳名商標對消費者的吸引力下降，最后淪為一般的商標。
（二）特征
1.潛伏性。馳名商標的淡化行為體現在馳名商標的顯著性和識別性逐步降低的過程中，而這一個過程是緩慢且間接的，不容易被馳名商標的所有權人所察覺，具有相當高的隱蔽性。
2.長期性。淡化行為的潛伏性致使商標所有權人難以發現侵權行為的存在，當馳名商標所有權人察覺到異樣并開始采取相應的保護措施的時候，淡化侵權行為已經經歷了一個漫長的過程。
3.損害的難以挽回。淡化行為的出現沖淡了馳名商標與其專屬商品或服務之間的密切聯系。它容易誤導消費者，誤認為其他商品或服務具有與馳名商標相同的優良品質和保證。長久影響下，馳名商標的信譽度會因此而不斷下降，其所代表的商業價值也會在慢慢的削弱中消失。
二、我國的立法現狀
（一）立法依據
根據1996年8月16日由工商行政管理局頒布的《馳名商標認定和管理暫行規定》的規定，任何第三人如果將和馳名商標相同或者相近似的商標在非類似的商品上申請注冊或者使用的，并且會因此而損害馳名商標所有權人的合法利益時，馳名商標的所有權人可以到國家工商行政管理局商標局申請駁回或撤銷第三人的注冊申請或者請求制止第三人的繼續使用行為。這是我國保護馳名商標反淡化最早確立的行政制度，由于當時的法律水平有限，該規定的效力范圍有限，制裁的力度不強。
2001年《商標法》經過了修訂，跨類別地保護在中國注冊的馳名商標，這一規定體現了國家對馳名商標保護的重視。修訂后的《商標法》規定，任何第三人模仿或者復制他人已經注冊使用的馳名商標，并用該近似商標在與已經注冊商標不同或者不相類似的商品上申請注冊的，致使馳名商標所有權人的合法權益受到侵害的，應當不予注冊并禁止使用該近似商標。這個規定雖然對已經在中國注冊的馳名商標提供了保護，但是卻忽略了未在中國注冊的馳名商標。而且，《商標法》也沒有對可能減損馳名商標的標識能力的行為作出規定，例如他人把馳名商標注冊為企業的名稱。顯然《商標法》對商標淡化的表現形式規定不全面，這必然導致法官在判決的時候缺乏法律依據。
（二）現行立法的缺陷
1.傳統混淆理論的阻礙。傳統混淆理論認為，不同的生產者生產不同的商品，商品的出處和來源也會因此不同，這是商標的主要區分作用。隨著經濟的發展和進步，商標積累了一定的知名度，成為了馳名商標。如果在非競爭的商品上廣泛使用馳名商標，必然會降低或者毀損馳名商標的馳名度，因為馳名具有一定專屬性，只屬于某種特定的產品。馳名商標可能會因為非授權的使用而消失或者變成一種通用名稱，不再具有馳名度，這對于商標所有權人是一種非常巨大的經濟損失，是無法彌補的嚴重后果。
2.未注冊的馳名商標得不到跨類保護。所謂的跨類保護是指非授權性地將某種馳名商標使用在非競爭（不相同和不相似）的商品或者服務上的行為必然受到法律的禁止。在我國，有些類似百年老字號的馳名商標雖然沒有注冊，但是因其年代久遠深入民心而具有馳名度。對于這些沒有未的馳名商標，它們的名譽和權益也應該受到法律的跨類保護，但是《商標法》只是規定了禁止在相同或者類似的商品或者服務上使用沒有注冊的馳名商標。這就意味著其他人可以在非競爭的商品或者服務上注冊或者使用未注冊的馳名商標。筆者認為如果不對未注冊的馳名商標進行跨類保護，是偏離了《商標法》立法時對于保護商標的價值取向，因為只要有淡化行為的出現，商標的名譽和馳名度必然會受到侵害。
3.反淡化缺乏法律的保護?！渡虡朔ā穼τ隈Y名商標反淡化的保護并不完善，只是作了簡單的規定。雖然其他的法律對反淡化的情況也有相關的規定，例如《反不正當競爭法》規定使用了與知名商品相同或者近似的名稱或包裝的，致使消費者產生混淆，誤認為是知名商品的情況；《最高人民法院關于審理涉及馳名商標保護的民事糾紛案件應用法律若干問題的解釋》中也規定了相同或者相似商標使用后對馳名商標的顯著性和市場聲譽造成減弱或者貶損的后果。但是這些凌亂的規章制度凸顯出我國法律對馳名商標反淡化保護的缺失。對如何定義淡化、其表現形式的判斷、淡化有哪些損害結果及其法律責任等問題我國都沒有明確的規定。
三、我國馳名商標反淡化保護立法完善建議
（一）厘清商標淡化的概念
概念是認識事物的基礎，認清商標淡化行為的概念，才能進一步地深入分析各種商標淡化問題。將與馳名商標相同或者近似的商標使用在不相同或者不相類似的商品或服務上是現在理論界對商標淡化的定義。這一個定義表明，在商標淡化行為認定的時候存不存在競爭關系并不影響認定的結果。也就是說不管是在相同或相類似還是不相同或不相類似的商品或者服務，都有存在商標淡化的可能性。因此筆者認為我國對商標淡化做定義解釋的時候，可以參考《美國聯邦商標反淡化法》中對商標淡化行為的全面定義。
（二）應用淡化理論認定商標淡化行為
各國在立法的時候已經引用商標淡化理論，但是我國在雜亂無章的規定中沒有明確地體現出商標淡化理論。例如，在《馳名商標認定和保護規定》中規定在與未注冊馳名商標相同相類似或不相同不相類的商品或服務上，未經授權使用與未注冊馳名商標相同或相類似的商標，容易使消費者產生誤認，致使馳名商標所有權人的合法權益有收到損害的可能的情形?！渡虡朔▽嵤┌咐分幸蔡岬较嚓P的商標侵權行為，但是在這些規定中并沒有真正的直接使用“淡化”一次，而只是拘泥在防止“混淆”這個方面，顯然這些都不能真正地體現商標反淡化的真正含義。因此筆者認為在考慮商標淡化行為的時候要更加全面地考慮行為是否對馳名商標的顯著性和獨特性產生了削弱，而不僅僅局限于可能會造成混淆或誤解。
（三）提高馳名商標反淡化保護的立法層次
現在世界各國關于馳名商標反淡化的保護有三種立法模式，分別是德國和英國的商標法立法模式，希臘的不正當競爭法立法模式，美國的單獨立法模式。經過長久的適用和比較，唯美國的單獨立法模式可以全面地保護馳名商標，切實地維護了馳名商標所有權人的合法權益不受侵害，保護程度相對其他立法模式來說是最高的。那么我國是否能夠借鑒美國的經驗，對馳名商標采取單獨立法的模式呢？筆者認為現階段的中國國情并不具備單獨立法的條件和環境。首先，馳名商標淡化理論進入我國理論界的時間并不長，學者們對淡化理論的認識和研究都比較表面，不夠深入。沒有良好的立法環境，便不能為商標反淡化提供現實的基礎。其次，采取單獨立法的模式不利于我國經濟全面的發展。加入了WTO之后，世界的各大品牌不斷地進入中國的市場，沖擊著民族品牌市場。如果采用單獨立法的模式便會削弱民族品牌的實力，使民族品牌不足以抗衡強大的國際品牌，不利于國內經濟的長遠發展。因此，筆者認為單獨立法的模式并不適用于我國，而應該采取專設章節的辦法來保護馳名商標反淡化。
（四）建立防御商標制度
著名品牌“娃哈哈”申請注冊了“娃哈哈”這一個商標，為了防止他人模仿或者翻譯，把一系列諸如“哈娃娃”等相似或可能被競爭對手窺伺的其他商標都通通注冊了。這一種做法是為了防止任何第三人在不相同或不相類似的商品或服務上注冊并使用與馳名商標相同類似的商標，避免其降低馳名商標的顯著性。商標所有權人除了可以在其商品上申請注冊原商標外，還可以在不相類似的商品上分別申請注冊，原來的商標我們稱為主商標，在不相類似商品上申請注冊的商標稱為防御商標。筆者認為，為了更好地保護商標所有權人的合法權益，應該建立防御商標制度，使這些防御商標能夠合法化、制度化。
（五）擴大反淡化保護的范圍
關鍵詞：商標性、侵權標識、侵權商品
傳統商標法的立法目的重點在于確保消費者能夠將注冊商標與其所代表的商品或服務正確聯系在一起,防止消費者對商品或服務來源產生混淆,以此維護社會公共利益并保護商標權人的投資。因此傳統商標法的核心是混淆理論。我國商標侵權案件審判中,法官的推理邏輯也一直是以被控侵權者是否會造成消費者對商品來源產生混淆為判斷依據。鑒于此,筆者通過分析我國法院在審判案件中的推理邏輯,說明商標性使用在商標法侵權案件中的價值。
一、商標性使用的概念和范疇
(一)商標與其他標識的商標性使用論文
理解何為商標性使用有必要首先理清標識和商標兩個概念。標識在英文中為“sign”,其意義為用來代表另一個實體的標志。而商標“trademark”是指:一種特殊的標志,用于使消費者將使用商標的商品或服務與其特定的出處相聯系,用于區分于其他人的商品或服務。商標的特殊性在于將這種指代進行特定的限制,用以實現了特定的目標。而使用行為是否能實現商標的根本目的,建立商品和服務來源一一對應關系,也就成為是否構成商標性使用的判斷依據。
我國《商標法實施條例》第三條規定:“商標法和本條例所稱商標的使用,包括將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上,或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中”。法條對商標使用的定義并沒有進行概括性的定義表明其實質,而是通過列舉式的方式列舉哪些具體行為可以被認為是商標的使用行為。
有學者對商標使用做出了自己的歸納:“商標使用應具備三個條件:商標必須在商業活動中使用;使用是為了說明商品或服務的來源;通過使用能夠使相關公眾區分商品或服務的來源?！边@種歸納客觀陳述了商標性使用的特征。在此基礎上,作者歸納認為,商標性使用應當是,行為人將特定文字或圖形等作為標識使用,用以建立該標識與自己特定商品之間的聯系。
(二)“商標及其他標識相同或者近似”與“混淆”的關系
我國2001年的《商標法》并沒有引入商標混淆的概念,而是通過侵權二元結構認定商標是否構成侵權。我國《商標法》第五十二條關于商標侵權構成的條款并無商標混淆可能性之規定,經由“三大司法解釋”對“商標近似”、“商品或者服務類似”進行限縮性解釋,認為“商標近似”、“商品或者服務類似”乃“混淆性近似”,從而將“混淆”納入商標侵權構成之中。應當注意到的是,最高法院并未對“相同商標”和“相同商品或者服務”進行解釋,換言之,“混淆可能性”僅能用于解釋“近似商標”,而在相同商品上使用相同商標的行為則無需經受“混淆可能性”的檢驗,亦即直接根據《商標法》第五十二條第一項之規定構成侵權;而只有案情涉及在“類似商品或服務上使用近似商標”、“相同商品或服務上使用近似商標”、“類似商品或服務上使用相同商標”的行為方受“混淆可能性”的檢驗。
(三)“混淆”與“商標性使用”的關系
眾所周知,作為商標侵權認定核心,混淆判定是判斷消費者是否會對商品和服務及其來源產生混淆,從而導致商標侵權的核心。在侵權認定過程中,對于商標性使用與混淆判定的關系,學界一直有分歧。
澳大利亞學者Dinwoodie和Janis反對將商標性使用要求作為侵權認定的標準之一,認為“商標性使用”其實就是“混淆”的另一種表達。而學者Dogan和Lemley認為:商標性使用應當作為商標淡化侵權的認定要素之一,但是對于商標性使用是否是否應作為混淆侵權的要素,作者并沒有解釋。商標淡化侵權和混淆侵權是兩種完全不同的侵權類型,兩者侵犯的法益完全不同,如果將“商標性使用”和“混淆”作等同解釋,則是要求在淡化侵權中要求混淆認定,這是荒謬的。因此,應當認為,Dogan和Lemley區分了“商標性使用”和“混淆”。
國內學者有提出:“商標性使用是為了使相關公眾對商品或服務提供者產生誤認、混淆,損害他人利益的行為?！辈⒄J為,這種行為“結果是直接侵犯了他人的商標專用權”。商標性使用和商標混淆是商標侵權認定中的不同部分,不應當被加以混淆。
商標的根本目的在于建立商品和服務于商標之間特定的聯系,而商標的侵權的實質就在于破壞這種聯系。因此商標的侵權邏輯在于,原商標與原商品建立了特定的聯系,被控侵權商標或者作為商標性使用的標識建立了其商品或服務于被控侵權商品或服務的聯系,因為原商標和被控侵權的標識產生近似從而導致特定被控侵權的產品與原商標產生不當的聯系,混淆商品或服務來源從而導致侵權產生。因此商標法上商標性使用與混淆判斷是兩個獨立的步驟,前者用以判斷被控侵權商標是否起到指示商品服務來源的作用,后者用以判斷是否因為商標相同近似使消費者對商品或服務出處產生混淆。
二、法條理解
美國在《蘭哈姆法》中很早就確立商標性使用的地位。《蘭哈姆法》第32條(1)(a)規定,未經商標注冊人同意,任何人“在商業中將復制、偽造、模仿或欺騙性模仿注冊商標的標志用于任何商品或服務的銷售、許諾銷售、分銷或廣告宣傳,可能引起混淆、誤認或欺騙”,都應當在商標注冊人尋求下述救濟的民事訴訟中擔責任。該條(b)規定,侵權行為還包括“復制、偽造、仿冒或者欺騙性模仿冊商標,并將其應用于企圖在商業中與商品或服務的銷售、許諾銷售、分銷或廣告宣傳等方面有關的標簽、招牌、印刷品、容器或廣告上,并可能引起混淆、誤認或欺騙”的行為。
美國制定法關于商標侵權構成是以商標性使用和混淆可能性為要件。案例法上使用三步檢驗標準:爭議商標是否受到法律包混,爭議商標是否用于商標性使用,被告行為是否導致混淆可能性。只有在前兩個條件該當性時,混淆可能性的檢驗方能被法官使用。如在RescuecomCorporationv.Google,Inc.中,如要在商標侵權訴訟中獲得《蘭哈姆法》32條1款支持,或者關于來源虛假標識訴訟中獲得43條a款支持,應當證明:1其擁有的有效商標受《蘭哈姆法》保護;2后者使用了該商標;3在商業上;4與對商品或者服務的銷售或者促銷廣告有關。
中國《商標法》第五十二條,《商標法實施條例》第五十條第一款作為認定商標侵權的依據,其法條也涉及商標侵權認定的內在要件問題。作者理解為,《商標法》第五十二條:“有下列行為之一的,均屬侵犯注冊商標專用權:(一)未經商標注冊人的許可,在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊商標相同或者近似的商標的……”。
三、商標侵權體系
(一)商標性使用與商標侵權認定
如前文所述,商標侵權的發生過程為:首先,通過被控侵權商標的使用,建立被控侵權商品或服務與被控侵權標識之間一一對應聯系;其次,因為原商標與被控侵權商標之間相同或近似,或者兩者之間從表象上存在某種聯系,從而使消費者在判斷中誤以為兩者是同一商標而產生混淆,或者因為認為兩者存在一定的關聯關系而產生聯想,從而導致混淆和淡化結果,侵犯商標的專用權。換言之,要發生嚴格意義上對商品或服務的出處和來源發生混淆誤認的商標侵權行為,必須首先建立被控侵權商品或服務于被控侵權標識之間特定的聯系。沒有這種聯系,也就不會因為原商標與被控侵權標識之間的聯系而導致消費者將被控侵權商品或服務與原商標建立聯系而導致侵權結果的發生。
商標侵權的判定應當首先對被控侵權商標的商標性使用進行判定。如果進行的是非商標性的使用,那么就無法建立被控侵權商品或服務與被控侵權標識之間的特定聯系,也就無從進一步判斷是否會造成混淆和聯想。被控侵權標識非商標性的使用不能夠成商標侵權。如果進行的是商標性的使用,那么就有必要進一步比較被控侵權標識與原商標之間的聯系,判斷是否構成嚴格意義上的商標侵權行為。
從商標的本質上講,商標侵權的不同類型都是對商標存在目的,也就是商品與服務和商標之間一一對應關系的破壞,兩者的差別僅僅在于適用的認為破壞這種對應關系的判斷標準不同。但是兩者的前提,也就是被控侵權商標作為商標性的使用,才能進一步判斷商標是否能構成商標侵權上,兩者是一致的。也就是說,兩種商標侵權行為因為商標性使用的概念而成為一個整體。
(二)商標性使用與合理使用
我國商標的合理使用主要是兩種情況,一種是對商標的描述性使用,一種是對商標的指示性只用。前者是指雖然使用商標中的文字或圖形,卻并非用其只是商品或服務的特定來源,而是對商品或服務本身進行描述。后者是指使用他人商標的目的在于說明自己提供的商品或服務能夠與使用該商標的商品或服務配套。這兩種行為都不構成商標侵權。
描述性使用中,因為商標的產生實際是共有領域,公眾對構成該商標的詞匯或圖形的使用實際上是對第一含義的使用,并不是為了指示自己商品或者服務的特定來源。也就是說,并不構成商標性使用。在侵權判斷中,不構成商標性使用也就無需判斷是否造成混淆或聯想而直接認定為不夠成侵權。在著作權和專利權領域中,合理使用的前提都是對他人特定權利客體進行了使用,因為有合理的目的,所以不夠成侵權。也就是說,合理使用是以行為侵權為前提,只是因為特定事由存在而法定排除侵權。而描述性使用實際是對第一含義的使用,并非是商標法意義上的使用,因此本身不構成侵權。用合理使用一次認定描述性使用的性質可能產生某些偏差。因此,有學者提出,對描述性使用歸為“非商標意義的使用”更適當一些。
指示性使用則不同,商標的使用者使用該商標的目的在于說明自己的商品或服務于他人的商品或服務配套,是為了建立商品與服務之間的特定聯系,因此構成商標性使用,對于是否構成侵權,則應當進一步判斷是否構成混淆。因此,指示性使用是真正商標法意義上的合理使用行為。
我國舊有的商標法律體系中，只在《商標法實施細則》中規定了商標使用的情形，后來新《商標法》將其提升為第48 條，明確規定了商標使用的含義。但這僅僅是商標使用情形或使用類別的列舉，并不清楚本條是否適用于所有涉及商標使用的情形，還是僅僅限于商標授權和確權的使用要求。如果僅僅是后者，那么商標制度闕如其他使用情形，否則就等于承認商標制度中所有的使用情形皆受第48 條的約束。究竟如何理解，這端賴于對《商標法》第48 條的解釋和適用。從第48 條的文字表述看，本條所確立的使用應當適用于本法中所提到的商標使用的所有情形，不論是商標授權確權，還是三年不使用被撤銷，還是描述性合理使用，抑或認定商標侵權所要求的使用，只要為本《商標法》所提及，皆應符合該條規定的使用形式: 將商標用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業活動中，以用于識別商品來源。如果不是用來識別商品來源，或者不符合所要求的使用形式，比如把商標作為信息標簽或者版權性使用都不應當屬于商標法所說的使用，自然也不由商標法所規范。如果說本條已經窮盡商標使用的情形，那么所有有關商標使用的規定都應當與此保持一致，由此，第49 條規定的沒有正當理由連續三年不使用的，應任何人的申請都可以撤銷該注冊商標中的使用，依照第48 條予以界定的話，僅僅廣告宣傳使用和其他小范圍內的商業性使用，也構成使用，不能予以撤銷。但是這卻與司法實踐不符，北京市高級人民法院在大橋商標撤銷案中認為僅僅廣告宣傳等象征性使用并不構成商標法所要求的使用，必須真實使用才具有維持注冊商標的效力。
此后象征性使用的概念也被商標評審委員會所采納。由此可見，第49 條規定的使用與第48 條所要求的使用并非同一個概念，前者的范圍顯然比后者的范圍小。從立意看，第48條更多強調的是商標權人對商標的使用形式，屬于私權自由的范疇，要求相對寬松。而第49 條是從商標管理的層面限定的要求，以行政管理的手段撤銷可能產生私權的商標，要求相對嚴格。兩者雖然都是商標使用，但不同層面的界定，自然要求也不應該相同。由《商標法》第57 條可知，認定商標侵權主要審查被告是否采用相同或近似的商標，導致消費者就產品的來源( 或者提供者的關聯關系) 誤認或受欺騙。但是，并不清楚被告對原告商標的侵擾是否需要采用與原告一致或者實質相同的使用方式。研讀《商標法》不難發現，我國的商標制度并沒有涉及這個問題，就被告的使用是否為商標使用才可能涉嫌侵害商標權問題更是闕如。申言之，我國《商標法》并沒有就商標使用是否為商標侵權的先決條件問題做出規定。從第57 條的表述看，前三項混淆可能性標準的認定，要求被告將與原告相同或近似的標識也作為商標使用，才可能構成侵權。而第四項偽造、擅自制造和銷售注冊商標標識，并非全部為公開、識別商品來源性使用，它更多考慮的是切斷違法產業鏈中的一環，并非嚴格商標法意義上的侵權。第五項反向假冒商標侵權在2001 年修法時已經有很多討論和爭議，顯然它不屬于對原告商標的使用，而是不使用，之所以歸于商標侵權而不是不正當競爭的理由乃在于拆換原告的商標切斷了商標與消費者的聯系，影響到其商譽的建立。如果說這兩項對于商標的使用并不是那么明顯的話，那么第六項、第七項更沒有涉嫌對商標的任何使用。所以以第57 條規定概括出商標使用為商標侵權的先決條件，并不符合法條的表達邏輯。僅從條文的字面表述和意思上并不能闡明商標使用與侵權認定的關系。依照間接侵權理論將《商標法》第57 條羅列的侵權情形大致劃分為兩種類型: 直接侵權和間接侵權，凡是涉及直接評判商標混淆可能性的，皆侵犯了商標的禁止權，可以歸入直接侵權的類別; 其他以商標權本身作為行為對象的侵權類別大致劃歸于間接侵權。由于直接侵權和間接侵權的歸責路徑不同，直接侵權屬于典型的商標混淆權，間接侵權是傳統過錯侵權責任的翻版，因此，檢驗商標使用是否為商標侵權認定的先決條件，必須以直接商標侵權為樣本，或者說只有著眼于混淆可能權類別才能弄清楚商標使用是否為商標侵權認定的必要前提。審視我國發生的三起典型的以商標使用構成商標侵權前提條件的案例，可以幫助我們理解商標法侵權條款與商標使用的關系。在輝瑞訴聯環藥業一案中，法院認為，在消費者購買時根據包裝盒上的標識已知悉該商品來源的情況下，這種拆開包裝之后對藥片的認識，已經不具有商標法意義上的商品來源混淆的意義。
即被告使用方式的特殊性，使得其與原告公司立體商標相似的藥品產品，不具有識別商品來源的商標意義，并非商標侵權所要求的商標使用。漢都公司訴TCL 公司一案，二審法院判定，TCL公司在商業活動中不存在突出使用千禧龍的情形，在千年交替時期，將千禧龍作為促銷中描述活動的名稱，并不是商標區別意義上或侵權意義上的使用。在沃爾沃訴瑞安長生濾清器一案中，被控侵權行為是否屬于商標使用行為，是決定是否構成商標侵權的關鍵。本案的核心是，以For VOLVO 的方式使用VOLVO 商標，是否構成一種商標意義上的使用行為。如果只是作為與VOLVO 有關的產品的一種說明，不會導致與原告的商標相混淆，就不屬于商標意義上的使用行為，不構成商標侵權。從這些典型案例可見，商標使用是商標侵權的先決條件，只有確定了商標使用后，才會進行混淆可能性的構成分析。就商標使用與商標侵權之間的關系，孔祥俊法官指出: 2001 年《商標法》第52 條所規定的侵權行為應當限定于標識作為來源識別使用的情形。倘若行為人所使用的不是商標，即未在商標意義上使用有關標識，即無侵權行為可言，顯然商標使用是構成商標侵權的前提條件和基礎。
何懷文博士在其著作中提到，依照輝瑞案的推理，對照《商標法》第57條，如果判斷被告構成商標侵權，被告對商標的使用應當符合第48 條商標使用方式的規定，反之，如果被告的使用不符合第48 條的規定，那么就不構成第57條的商標混淆侵權。也即是說，我國商標侵權判定分為兩步走，第一步確定被訴標志構成商標性使用，如果被訴標志作為商標使用，則進一步把被訴標識同注冊商標進行隔離比較，判斷是否成立侵犯注冊商標權。當然，依照這個推理也有兩個問題: 第一，如果商標侵權的先決條件是構成第48 條所限定的商標使用，那么就相當于把商標正向使用和反向侵權使用統一為一種使用，把商標正向使用權和反向的排他權統一為類似于物權的兩面一致，無疑削減了商標權的權利范圍，損害了商標權人的權利。第二，如果放棄商標使用的侵權先決條件，只要構成混淆或者影響和干擾到商標的使用，甚至如國內很多學者所說的存在搭便車即構成侵權， 那么顯然過分擴張商標權，壓縮了競爭者的生存空間，影響了正當的競爭秩序。
綜合兩個方面考慮，筆者認為找一個合適的平衡點才是解決侵權認定與商標使用關系的關鍵。尋找這一關鍵點的可能路徑有兩條: 一是堅持使用是侵權認定的先決條件，但要建立與第57 條相適應的侵權性使用制度; 二是拋棄先決條件的假定，把所有的侵權判定和尋找平衡點的壓力全部放到混淆可能性上。而這兩條路徑之爭其實就是商標使用是否為商標侵權先決條件的問題之爭。
二、商標使用為商標侵權先決條件的應然選擇
( 一) 商標發展史的審視
商標使用是商標侵權的先決條件，雖然并沒有清晰明確的條文如此要求，但自從20 世紀混淆可能性占據了商標侵權分析的統治地位之后，商標使用就作為商標侵權的先決條件確立下來。商標使用不僅是商標法的基礎理論，而且與商標法所實現的經濟目標保持了高度一致。我國商標發展史并不長，商標使用問題也是近幾年才提出，從中并不能提供可靠的分析資料。我們不妨以商標使用模式的典范美國商標法《蘭哈姆法》為參考對象，探求商標使用的制度機理。在《蘭哈姆法》制定以前，商標受普通法規范，依據所屬為技術商標或者第二含義商標，而適用不同的規則。技術商標的原告必須證明被告貼附訴稱混淆的商標于產品之上。技術商標侵權的先決條件為被告的貼附使用。隨著使用方式的擴張，很多能夠聯系商標和商品的方式，也納入到貼附的范圍內，但非貼附方式并不被看作為使用商標。而取得第二含義的商標可以尋求反不正當競爭法的保護，一旦被競爭者混淆性使用，法院將根據欺詐性行為，予以禁止。
至此之后，商標依照二元保護路徑發展，技術性商標要求貼附性使用，而第二含義商標受到反不正當競爭的保護，無需貼附的要求。這自然存在一個背反: 嚴格意義上的商標在指控中需要被告作為商標貼附性使用，而第二含義商標卻無需這樣的證明，但與技術商標相比，需證明被告有欺詐的故意。緣何技術商標需要被告貼附使用的要求呢? 巴瑞特認為，貼附使用其實就是主觀欺詐故意的證明，如果被告沒有貼附使用，需要轉向競爭法要求欺詐故意的證據。進入19 世紀以來，商標侵權的欺詐要求飽受法官和評論家的詬病，他們指出兩類商標對消費者信賴利益和原告商譽的損害是同等的，因此，評價的重點應當從被告的行為目的轉移到被告的行為所造成的影響上來，根據符號相似性的證據予以判定。
彌爾頓漢德樂( Milton Handler) 教授在1930 年指出，盡管存在欺詐規則，但是法院通常在即使缺少被告故意利用原告商譽的意圖證據下，仍會頒發侵權禁令，其實，欺詐的要求僅僅在于識別被告是否混淆性使用了與原告相同或近似的商標。8 年后，《侵權法重述》總結了這一問題，技術商標與第二含義商標的區分不復存在。又8 年，《蘭哈姆法》制定，一部法律統一了所有的商標保護，且廢除了商標侵權中的欺詐性故意的要求，但更強調了商標使用對于商標侵權構成的關鍵性作用。對于描述性商標來說，非商標意義上客觀陳述商品的使用，即使存在一定程度的混淆，因構成商標合理使用可予以豁免。貼附商標是最為清晰的來源指示性使用，但顯然僅僅貼附的使用比商標使用的概念狹隘，畢竟還有各種指示來源性的使用方式，比如使用到廣告、銷售相關的文書上等等途徑，也能指示商品的來源，或者暗示提供者的身份。這恰好也是1905 年商標法所確認的使用方式，再后來，法院擴展了被告使用的方式，包括商品廣告中貼附或其他產生來源聯系的要求也構成侵權性使用。但是，不管這個要求如何寬泛，原告仍需證明使用原告相同或近似的商標指示來源。正如漢德樂( Handler) 教授在1930 年對美國案例考察后所指出的，商標侵權的指控限于被告的商標使用行為，所指為兩種行為: 商標應用于相關的商品或服務; 商業中使用商標。后來的《侵權法重述》第727條規定: 如果符號的使用指示商品、服務或營業，即構成商標使用，也正是在這個意義上才論及商標侵權。
對現有《蘭哈姆法》有關商標使用條款的解釋，亦是如此。商業貿易中使用就意味著商標的使用應當能夠對經濟活動產生影響，由此不難得出，商標法所限定的商標侵權責任應當是被告使用訴稱侵權的商標作為自己產品或服務中經營所使用的商標。其實，美國的部分法院在審理商標侵權案件時也要求被告構成商標性使用。比如，第二、第八巡回法院要求被告對訴稱侵權的符號作為商標使用，就使用的形式而言以《商標法》第45 條為準。但相對來說商標權的范圍限定得比較窄，侵權形式界定得也比較死，被告必須把商標貼附于其商品或者產品的包裝上，如果產品屬性使貼附不能，商標可以貼附在與銷售相關的文件上。第六巡回法院也曾經在HolidayInns， Inc. v. 800 Reservation， Inc. 一案中認為，鑒于被告使用被保護的商標是發現商標侵權的先決條件，雖然被告搭原告商標的商譽，誤導消費者到自己的Holidayinns 去消費，但僅僅電話號碼不足以構成原告商標的使用。對此，柏瑞特( Barrett) 教授認為應當沿襲商標歷史的一致性和合理性，堅持商標使用為商標侵權的先決條件，不過對使用的認定，不應當拘泥于法條章節的安排，應當綜合第32 條、第43 條、第45條的使用情形，認定只要識別來源的使用就符合商標侵權性使用。
( 二) 商標制度的終極追求
1. 維護正當競爭秩序的目的
商標法重在保障商業貿易的良好競爭秩序，本就屬于不正當競爭法的一個分支。其沒有將商標作為其他競爭者的禁忌，也從來沒有禁止所有引起混淆的使用商標符號的行為，這是商標法立意和主旨所確立的，脫離立法實際空泛地談商標法保護并不具有實踐意義。就目前我國的商標立法看，其既沒有采用西方的效益主義的理論路徑，也沒有單純地糾結于商標的經濟學理論。它采納了社會規劃論的立法基調，以利益平衡為理念，反對把商標法單純地作為資本趨利的工具，確立消費者也是商標法保護的利益主體。其實，商標制度就是在不同的利益主體之間建立一種平衡，它必須在不同的競爭性或互補性利益之間做出折中性妥協，因而，商標法必須為其他競爭者預留適當的市場空間，并非所有的抄襲和欺騙都是違法的行為，只有影響或干擾商標權人標識商品來源的行為才具有可責性。為實現商標法促進競爭之目的，就需要限制商標權人的權利，即使結果可能導致競爭者得到意外之財。
競爭對手可以使用他人的商標描述其商品或其模仿的商品，只要不誤導公眾二者之間同一來源或存在商業關系即可，因為他們是在利用商品的聲譽，而不是商標名字的商譽。就算商標法用來為商標權人提供動機投資于商譽，但是并沒有將所有來自于商譽的經濟價值都授予權利人，即便商標法所保護的反淡化也沒有如此做。畢竟，此處商標的使用是為了提高商品的市場配置，最終總體上有利于提高消費者福利和社會福祉。為了保持競爭性平衡，有兩個理論確保商標授權不至于阻礙或扼殺信息的流通。一是侵權中的被告使用: 被告使用與原告相同或近似的商標聯系自己的產品，讓消費者誤以為商品來自于原告。當然，通過正確適用商標使用制度，可以作為不侵權識別行為，予以事先排除。二是侵權抗辯中的合理使用。如果商標權人控制對他們商標使用的各種行為，那么由于競爭者擔心面臨的責任，不再使用消費者已經認知的商標符號設計他們的商業模式，最終整個社會將陷入到信息匱乏之中，產生寒蟬效應。結果大公司得益，小公司喪失了可以自由競爭的生存空間。如果說商標權人的使用是積極權能建立的前提，那么競爭者的使用就是商標權消極權能的劃定，如果沒有侵權判定前被告作為商標使用的要求，那么商標權的整個邊界將游移不定，更加模糊了本來就不甚清晰的鋸齒形邊界線，使得競爭者在選擇使用類似或相同符號時將變得無所適從，商標法的平衡性目的也難以實現。商標法的立法目的決定了商標侵權判定前，必須先剔除非商標意義上的單純符號使用，從禁止權的一面，限定商標權排他性的范圍，而不能擴張到所有的符號使用行為。因此，只有商標意義上的使用行為，或者說標識商品或服務來源意義的行為才可能涉嫌商標侵權。商標使用作為先決條件恰恰就是此目的的具體體現，也是實現商標法目的的最佳路徑。當然，同樣從商標法目的角度看，卻也不乏異見。他們認為，如果商標使用為商標侵權的先決條件，那么商標權人誠信利用自己商標，只是因為使用方式不當，未能構成商標使用，而由使用所產生的商譽價值，卻得不到法律的保護。如此一來，傷害了商標權人對商標使用的積極性，挫傷了其開發市場的動力。換言之，只有符合商標使用方能產生商標權，其他的即使誠信使用也不能產生商標權，這顯然與普通法的法理精神相悖。美國學者丁伍迪( Dinwoodie) 認為，作為一種形式主義和太隨意的理論會削弱商標人的利益，固守舊觀念將阻礙商標法隨著經濟形勢變化而發展。本文認為，丁伍迪混淆了獲取商標權所要求的積極使用與侵權構成中的消極使用，兩者雖都是使用，但是邏輯基礎、規范目標和內涵皆不同( 后文一并詳述) 。就其觀點的實質，其實是商標財產權屬性出發的言論，此處暫略，一并放到商標權性質部分論證。
2. 假托消費者的立法一致性
商標法中的很多基本制度都以消費者作為觀察點和基準點，比如商標的顯著性、第二含義、混淆可能性、商標使用等，這些概念皆從消費者的視角觀察，顯著是消費者易于識別商品來源，混淆是消費者產生的來源混淆，使用是使消費者產生來源聯系。那么頗值得懸疑的是: 商標法作為私權法，為什么卻頻頻出現消費者的身影呢?筆者以為可以歸結為兩點: 一則，但凡涉及法律制度設計，必須訴諸德性和倫理的正當性考慮，商標制度也不例外。雖然本質上來說，商標就是資本趨利的工具，只是客觀效果上消費者分享一杯羹，但是制度表達上不能說破，立法宗旨和目的必須假情假意地宣稱保護消費者是最終愿望。美國國會在1988 年修改商標法時曾再次確認: 商標法的其中一個目的就是保護公眾免受欺詐、混淆和欺騙。當生產者花費可觀的時間和金錢把一個產品推向市場時，商標法必須保護生產者免受盜版和假冒。這個觀點在司法審判中也得到充分體現，正如波斯納法官在Ty Inc.v. Perryman 一案所述，商標最根本的目的在于通過識別精確的產品來源信息，減少消費者的搜尋成本，最高法院在Qualitex Co. v. Jacobson Co. 一案中引用麥卡錫教授的論文觀點所言，商標法通過阻止他人對來源識別性商標的復制與模仿，減少消費者逛商店做出購買決定的成本。
同樣，我國《商標法》第1 條也確認以保障消費者和生產、經營者的利益特制定本法。類似的邏輯和話語在歐洲商標法中也不難發現，他們認為商標能夠實現保護財產權人免于對商標聲譽的傷害，從而促進銷售和增加消費者的信息量。二則，保持立法技術一致性的考慮。既然商標法具有保護消費者利益的宗旨，那么在相關制度設計時必須考慮消費者的利益。正如波斯納所言: 商標的價值就在于激勵商家投資，以維持商品的穩定品質，減少消費者的搜選成本，但這個價值必須以法律保護為前提。為了減少消費者的搜選成本，法律需要設定一定的運作機制，在激發商標權人投資的同時，又能減少消費者的成本。因為混淆可能性既能防止商標權人的投資被他人不正當地攫取，又能防止消費者因為被混淆、誤解而增加消費者的成本，所以混淆可能性成為整個商標制度的焦點，承載著整個商標制度的宗旨和夢想?；煜窍M者感知商品的來源發生了誤解或錯誤，因此，需要首先存在商標使用才有可能導致消費者混淆，如果原告使用商標，被告使用版權，兩者之間就不會產生交叉，根本談不上商標侵權。超越了消費者混淆的界限來解釋商標權，是不正當擴大了商標權的范圍，侵害了其他競爭者的正當競爭利益，因此，并非導致消費者產生來源識別的所有行為都應當排除在外。既然需要依托消費者的判斷，就應當尊重消費者心理的主觀性。由于消費者的理解容易受到商標權人宣傳的主導和誤導，所以混淆并不是一個確定的概念，因此，需要在判定混淆可能性之前，先行對被告的行為是否構成商標使用，做出事實認定。一言以蔽之，只有堅持商標使用為商標侵權的先決條件，才能避免引入消費者而導致商標法產生矛盾和割裂。
( 三) 商標權屬性的當然表達
版權和專利源于創造性的智力勞動，這是前現代知識產權法架構和組織的邏輯原點。而商標所調整的是已經存在的符號，并非著眼于創造，且其立法目的在于規制欺詐行為，而非對財產行為的調整，所以因缺少智力創造而被排除在知識產權法的范圍之外。事實上，前現代知識產權法階段，商標法是沿著欺詐和混淆的不正當競爭行為而發展的，并不被認為是一種無體財產權。在19 世紀的判例中，商標侵權的認定是依照欺騙和欺詐的構成要件而判定。英國在1842 年的首例Sykes 商標侵權案中依普通法上禁止欺詐和虛假陳述的規則而禁止被告使用與原告相同的商標。此后法院相繼遵循這一先例，在普通法上確立了依欺詐原則保護商標使用的作法。同時期的美國因外國商人積極主張商標保護，也依照聯邦貿易條款建立了欺詐之訴，在1844 年的Taylor v.Carpenter 案中，斯托里法官認為，被告冒用原告的商標，欺詐公眾，并掠奪了原告本應從其辛苦和事業中獲得的合法收入。沿襲欺詐訴訟的觀念，在19 世紀中期，普通法反對假冒所構成的商標侵權規則被普遍接受，這正如后來美國聯邦法院所指出的: 商標和反不正當競爭的歷史源于普通法中的欺騙和欺詐。商標侵權以欺詐之由提出，消費大眾成為商標法名義上的保護對象，而商人則是商標保護事實上的受益者，損害賠償的利益歸商標使用人所有。這種假借消費者立場的手法被有些學者稱為浪漫消費者觀念。
傳統上，消費者浪漫觀念要求存在消費者混淆的可能性，從而達到禁止競爭者在相同或近似商品上使用相同或近似商標的目的。司法實踐中，法官也常常以假象購買者的角度出發進行推理，以確定是否存在欺詐或混淆，進而決定是否構成侵權。通過對美國1946 年《商標法》的考察，不難發現它是建構在混淆理論的基礎之上，一直到淡化理論納入到商標法以前，它都是依照混淆理論為中心而展開。依照消費者為視角建立的混淆理論，也必然依賴消費者的心理認知而發揮商標來源識別的功能。被告之所以構成對原告商標的侵害，是因為被告的行為在消費者的心理造成混淆來源的后果，而這個后果干涉和阻斷了原告商標正常情況下向消費者傳達的產品來源信息。因而可認為混淆理論的背后隱藏著信息傳遞的模式，或者說混淆理論是建立在信息傳播理論的基礎上，因而可以利用信息傳播模型來追蹤混淆理論的形成、發展和演變，從而衡量和評價商標制度是否具有理論上的一致性，是否保持發展的持續性，是否具有邏輯上的自洽性。也許理論都是歷史的，現代商標法的發展，對混淆理論本身造成了很多的沖擊，以商人為保護利益主體的需求，過度擴張了商標保護的范圍，現代商標法通過混淆理論的擴張已造成理論突變、邏輯矛盾、發展跳躍，信息傳播為基礎的框架已經容納不下混淆理論的膨脹，破壞了其邏輯上的自洽性，期許新理論能接納和詮釋商法的新發展。財產觀念的發現和引入，使得整個商標理論完全以全新模式支配商標制度的邏輯和建構。從19 世紀中后期，商標權的觀念開始發生了變化，商標是財產的論斷已經被廣泛接受，在后現代的商標制度中充分表現在三個方面: 淡化理論作為侵權的基礎、商標脫離商譽的單獨轉讓、商標符號本身的財產化。處于財產權地位的商標權，如果用傳統的信息傳播模式解釋，已經不能說通。比如: 依照信息傳播模式，商標的本質是特定符號與特定商品信息或服務信息之間的對應聯系。單純的符號和商品并不是商標權保護的對象。這卻與商標財產權的符號解釋相矛盾。筆者認為這個沖突有兩種解釋: 其一，信息傳播模式作為商標理論發展的一個階段，已經被超越和揚棄; 其二，商標財產權保護模式異化了商標權本身，是對商標制度的誤讀和異化，需要復歸到商標制度的本原面目。
換言之，分別在道義論和結果論支配下的信息傳播模式和財產模式決定了商標權兩個不同性質的分野，而這也恰恰是商標使用是否為商標侵權先決條件問題的根源。筆者認為，只要商標標識商品來源的原始功能不變，其向消費者傳遞信息的本質就不會變，商標的性質就不能單純地定位為私有財產，或者說一定要稱謂其為財產的話，這個財產也更多的是一種符號上的稱謂，僅僅是形式的，在實踐中商標是否為財產并沒有那么重要。采用財產這個標簽，并非意味著它像土地和貨物一樣保護，甚至也不像版權和專利那樣，它僅僅是感覺上的財產權。退而言之，即便商標為財產，其財產權的范圍也僅僅限于指示來源意義上的獨立標識權。假定商標是實質意義上的財產，那么，根據商標形成的基本原理，商標財產也應當由消費者的心理所創造和界定，是由相關購買公眾思想中存在的聯系和感知所決定。又由于商標的財產權很容易被他人使用類似的商標而導致的混淆所侵犯，因而商標財產權的主要權能應當是阻止混淆權。而混淆是消費者所產生的混淆，這自然推導出商標權的核心是保護消費者，而不是保護生產者，但商標法的立法宗旨卻是首先保護商家利益。這個邏輯上的矛盾，倒逼我們必須反思假定商標為純粹財產的錯與對。如果繼續沿著所有權的路徑展開，那么顯然商標權需要聚焦一個能夠依附的可被識別的資產。商標權防止盜用的不是名字或者標志的所有權，而是其所承載的商業或者商譽的所有權，但是商譽又不能脫離它所依附的商業而獨立存在。
如此一來，在商標財產權假定的整個邏輯中，卻找不到一個商標財產可以依附的焦點對象，由此可見，商標財產權的假定是有問題的?；蛟S正如霍姆斯法官所說: 商標財產權的意義在于阻止假冒權利人的商業，杜絕通過不正當手段損害商家商譽和欺詐消費者，而不是要賦予絕對性的財產權。如果說人們在超越商標來源指示功能的意義上對他人的商標為語言經濟的需要所進行的任何模仿性使用或表達性使用都將成為商標權人創設私權之開始的話，那我們必將進入一個包括商標權在內的知識產權被濫設的時代!由是觀之，商標并非整體財產權。當商標權人擁有經濟權利時，授予其絕對的控制權，將對進入市場的競爭者描述自己的產品帶來極大的障礙。如果沒有商標使用理論作為侵權的先決條件，那么對于競爭者來說花費很大的成本考慮是否侵權的問題，最終謹小慎微，甚而選擇不進入相關的市場與大品牌進行競爭，最終的結果就是市場被大品牌所壟斷，這比傳統擺在大品牌貨架周邊的情況要糟糕得多，而后者從來都被認為是理所當然的。由此可見，采納商標使用的要求，可以限制商標權人濫用侵權主張，防止壟斷商標信息價值的使用，以保證市場信息向消費者自由流通，這是商標非完全財產性所決定的。
三、商標使用的不確定性
克服商標使用的不確定性主要來自于三個方面: 商標使用本身的模糊性; 與混淆可能性界限不明; 反不正當競爭中也牽涉商標符號的使用。既然以商標使用作為商標侵權的先決條件，那么就必須克服其不確定性，為司法適用提供明確的準用依據。
( 一) 模糊性
克服商標侵權判定中所要求的商標使用，是指被告以與原告相同或者近似的符號用來識別自己所提供商品來源的行為，如果被告識別自身商品的行為導致相關公眾與原告的產品來源產生誤認即構成混淆可能性商標侵權。換言之，被告通過相似商標以與原告商品來源相混淆的行為是商標法上的不法行為。那么，這個不法行為具體所指為何? 被告識別來源中的來源范圍有多大，是否要求與原告的識別行為相同? 可以有多大程度的偏差? 這一系列問題正是侵權前提反對者基于商標使用的不確定性所發出的詰難。也只有克服了商標使用的不確定性，才能確立其在商標侵權判定中的先決地位。依照商標法的基本原理，不管是識別來源，還是混淆可能性，皆需訴諸于消費者的感知，而感知更多反映的是消費者對符號的心理認知。由于心理是個琢磨不定的東西，這就注定感知具有模糊性，以此斷定商標使用的來源，也必然導致商標使用本身充滿隱晦性。但是法律本身的確定性要求必須對上述來源所提出的問題給予明確的回答。筆者嘗試從相關公眾所理解實質性來源規律和形式確定的來源兩個層面，確定商標使用所要求的來源所指。
1. 實質層面上的來源認知
( 1) 來源的易變性
傳統經濟環境下鮮見涉及商標使用問題，一是因為商標多以消費者顯見的方式使用，不論貼附在商品上或是包裝上，消費者都能看到實實在在的商標符號; 二是即使競爭者沒有將原告的商標作為商標使用，也可能構成不正當競爭，并不會對原告產生太多影響。但是隨著經濟發展的需要，商標權人擴張了商標使用的范圍和形式，其不僅僅作為貼附性使用，廣告宣傳和電子商務等新的領域內也大量使用，授權范圍的擴大使得非競爭者也可能成為商標權的被許可人，與商標權人發生關聯。尤其是跨國貿易和全球生產使得產品來源的范圍極其廣泛，控制產品質量者即便不是產品的真實生產者，也是產品的來源者。況且資本的流動激發了商標融資的空間和潛力，存在贊助關系、隸屬關系和投資關系的企業之間，也可能共同使用同一個商標，或者被許可使用同一商標，因而再固守傳統的生產者來源的觀念，與現實嚴重不符。消費者在商標權人的攻擊性和誘騙性宣傳中，意識上也逐漸擴大了來源的認知。
比如植入大型賽事的標記，可能在消費者心目中產生植入者與賽事主辦者之間贊助關系的認知，那么賽事的標記在這里就起到了標識來源的作用，即構成商標使用。其實，法律也在隨著經濟形勢的變化而變化，這種變化直接或間接影響著消費者對商標來源的認知。美國的商標法從最初的產品來源于生產者的單一認識擴充到隸屬和贊助關系的混淆，就是從產品的來源擴展到企業間關系來源的立法確認，也許法院還會找到更好的方法擴展到幾乎任何使用商標形式的混淆。換言之，商標的使用來源也在不斷擴張，由于法律對行為的示范指引作用，也一定程度上強化了消費者對來源的擴大性不確定認識。
( 2) 心理認知的模糊性
根據認知心理學原理，信息是通過認知鏈為人類所感受和認知。在思維過程中，一些信息基本元素作為接點被激活時，會通過認知鏈形成對某種信息的整體認知，從而激發對相關信息的聯想、評價和情感。正如商標的使用，當消費者看到商標符號時會激發對其產品來源者的聯想，進而評價其質量、服務等等相關信息。如果被告使用與原告相同或近似的商標符號，會激發消費者對兩者的企業關系或產品關系的想象，我們應當認定被告構成商標使用，從而可能構成商標侵權; 如果被告雖然使用了與原告商標相同或近似的符號，但并沒有引起消費者對其產品來源或企業關系的認知，我們就很難說被告的使用為商標使用，更遑論構成侵權的可能。但是心理認知告訴我們，消費者可以不依賴于任何典型符號的使用也能產生來源性認識，比如通過產品典型特征的使用、企業文化的宣示、獨立廣告等皆不依賴于任何貼附商標的形式都可以感知商品的來源。美國法院的判決顯示，即使在沒有任何商標使用的情形下，法院也可能根據搜索成本理論而判定一方的商標被使用。
反之，即使商標被真實地使用也不一定保證相關公眾能夠產生來源性認知。消費者來源認知的模糊性表明，僅僅依賴實質意義上的來源是不可靠的，對法律標準的抽象并沒有實質性幫助，但是商標法的基本原理和商標使用的基礎定位要求應當對商標指示來源一個相對明確，且可操作的基準，這就需要來源的形式性確定。
2. 形式層面的來源基準
由于不容易琢磨來自消費者實質性心理感知的商標來源，因而法律必須從立法技術的角度確定來源的形式要求，以便于為司法實踐提供行為指導。審視我國《商標法》有關來源的規定，可以發現第57 條所界定的商標侵權與第48 條界定的商標使用，及第49 條要求的商標注冊人一致標準，都明示商標使用和混淆指示的來源為注冊人或實際的商標權人，也就是說，消費者所認知的使用與混淆來源為商品生產者或商標控制人之間的關系。一旦確認被告使用的商標指示其提供者或商標控制者身份信息，即可認定被告構成商標使用。至于使用的形式表現，可能為貼附商品上使用，也可能包裝上使用，或者交易文書上使用，甚至廣告宣傳中使用，但這些都不是商標使用的核心，產生來源性認知才是其根本。即便司法解釋認定的商號使用、域名使用構成的商標侵權，究其實質仍為消費者所產生的商標權人的認知混淆。雖然商品功能性特征也能識別來源，但卻不是商標法所保護的范圍，更遑論并不識別來源的商標使用，根本不屬于商標權所覆蓋的范圍。
對此，美國第三巡回法院抽象出三類侵權所要求的商標使用情形: ( 1) 使用原告的商標描述原告的產品或服務，同時也使用相同或近似的商標描述自身的產品或服務; ( 2) 被告使用原告的商標描述原告的產品; ( 3) 準確反映原被告產品之間的關系。這三類情形所揭示的來源，除了商品本來的生產者來源或服務提供者來源外，還包括了生產者之間的隸屬關系、贊助關系、投資關系等關聯關系的表述，這幾種關系也為美國商標法的混淆可能性所吸收。正如《巴黎公約》第6 條第32 項的規定，擴展馳名商標的來源至權利人之間產生的聯系，意圖乃在于將馳名商標的損害延伸到盜用、侵犯聲譽或顯著性受損。但是我國的《商標法》在認定來源問題上并沒有提及到提供者關系，而就商品與生產者之間的對應關系界定為來源關系，除第13 條針對馳名商標擴展到企業關系混淆者外。我國是否需要擴張使用來源的認定層次?這一問題的本質其實就是對商標權性質的理解問題，也是商標為信息符號還是財產權的取向問題。正如前文的論及，筆者并不贊成財產定位，因此，我國不宜擴張普通商標使用的產品來源關系到企業關系的層面
( 二) 與混淆可能性的界分
有學者以輝瑞案為例證認為: 被告的行為本身是否為商標性使用的證明，其實是被訴標志是否因原告使用而獲得顯著性和知名度問題的證明。與其說這是在考察注冊商標侵權的先決條件商標性使用，不如說是在考察混淆可能性本身。這從側面反應了商標理論上對混淆可能性與侵權性商標使用的關系誤解。其實，商標使用和混淆可能性是完全不同的兩個問題，商標使用是事實問題，并不依賴于個案的消費者感知。商標使用確保被告應用同一競爭性的詞匯或符號，向消費者傳達正確的商品信息，以便于銷售和廣告。而混淆可能性和合理使用要求分析商標所聯系的商品來源。正確理解與適用商標使用制度，不但可以很好地阻止商標侵權范圍的無限擴大，而且可以節省無謂的漫長訴訟造成的社會資源浪費。斷定被告的使用是否構成商標使用，端賴于消費者是否對被告的使用產生商品來源的聯系，而不應當著眼于被告的使用是否引起混淆。否則，商標使用就是混淆可能性的另外一種表達，是混淆的代名詞。如果被告使用原告非功能性的產品外觀，而并非指向商標，通常并不被認為構成商標使用，而需借助于反不正當競爭法的規則。不同于美國的是，我國并沒有泛化地保護商標，更不延及到所有能標識產品來源的符號，或者實質上具有商標識別功能的符號，包括產品的外觀、包裝等。一言以蔽之，商標侵權界定的基準是混淆可能性，但是它不斷擴張，已經延伸到任何形式的聯系原告商標的使用，或聯系被告商品的使用。如果沒有商標使用的預先篩選，也許很多并不侵犯商標權的情形會被商標權人納入自己的權利范圍內。
四、代結論:商標使用的體系化侵權性
商標使用是判定商標侵權的先決條件，但由于商標使用概念的模糊性和隱晦性，使得司法適用標準不一，對此，我們可以從三個方面判定某種行為是否構成侵權性商標使用: 第一，消費者能夠感知商標識別來源性使用。侵權指控的被告使用與原告相同或近似的商標符號聯系著被告的商品或服務。消費者感知來源性使用的關鍵在于，以消費者能夠實體上可確認的形式使用。如果消費者不能感知其商標的符號使用，或者并非以識別來源性信息感知方式使用，皆不能視為侵權性使用。比如，商標作為信息檢索的元標簽使用。第二，商標符號緊密聯系被告的商品或服務。被告使用商標符號應當以比較直接或清晰的方式聯系著自己的商品或服務。如果所使用的商標符號并非指向產品或服務，而是作為商號使用，理應由反不正當競爭法所規制，當然，注冊的馳名商標除外。第三，對消費者產生獨立的經濟影響。既然侵權性商標使用作為商標侵權的不法行為，應當對商標權人的權利產生不利的經濟影響。當然，這個不利影響有多大，端賴于混淆可能性的斷定。但是商標法中除了侵權性使用外，尚有獲權性使用、合理使用。使用如此之多，如果沒有合理的體系化，散亂地充斥于商標法之中，反而增加了制度適用的復雜性和困難度。因此，必須厘清商標使用的關系，劃定各自的適用邊界?？傮w觀之，獲權性商標使用是取得商標權的實質條件，是商標權人通過積極地使用商標表征自己的商品來源的民事行為。
關鍵詞:域名搶注;商標權;法律性質;法律規制
中圖分類號:D923.4; F49文獻標識碼:A文章編號:1672-3309(2010)04-0058-04
一、域名的法律性質
域名,是用于互聯網上識別和定位計算機的地址結構,域名的基本功能就是標識特定的計算機在網絡上的位置,標識其所有者或網站的身份。①
關于域名的法律性質,學界存在不同觀點。有學者認為域名不是一種獨立的知識產權,而是商譽的組成部分,“類似電話號碼的域名,在注冊之后,被作為某種知識產權,未必能歸入新的范圍,因為電話號碼本身,在一定條件下也會成為商譽。商譽則已在原有知識產權范圍之中?！?②有學者提出域名在形式和功能上都接近于商標,企業注冊的域名已成為企業在因特網上的標志,具有類似商標的性質,起到了商標的效用,是“從以物質交換為基礎的實體環境下的商標延伸到以信息交換為基礎的虛擬環境下的一種商標。”③還有學者認為域名是域名注冊人智力活動的產物,也是一種知識產品,其與商標、服務標志等工業產權具有類似的商業作用,所以,域名可以成為知識產權的客體,姑且將這種新的權利稱為“域名權”。④ 筆者贊同上述“域名權”說的觀點,認為域名應屬于知識產權的客體。域名是一種無形財產,它具有潛在的商業價值,符合知識產權的本質特征即客體的非物質性。而且,域名是一種智力創造成果,它包含了人類的智力創造活動。因此,立法有必要確定“域名權”以提高對之的保護力度。
二、域名搶注的性質認定
(一)域名搶注的侵權性質
1.域名搶注構成侵權
對于域名搶注的法律性質,有觀點認為該種行為不屬于侵權。該觀點認為域名與商標相比具有明顯不同的排列,外觀既不相同也不相似,不具有傳統意義上商標的顯著性和美術性特征。注冊商標的權利人只能在核定的注冊商標使用范圍內擁有注冊商標專用的排他權。因此,將他人的注冊商標搶注為域名,不是商標法意義上的商標使用行為,也不可能構成對他人注冊商標專用權的侵犯。將普通注冊商標搶注為域名后,按照現行商標法的規定,很難認定是一種侵害注冊商標專用權的行為。⑦
筆者對此并不贊同。域名搶注適用商標法在于保護商標權人的權利,是對商標權的保護,而域名本身的性質如何并不影響侵權行為的成立。只要域名搶注行為符合法律規定的商標侵權的要件,即可認定其為商標侵權行為。
從《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條以及《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件若干問題的解釋》第1條的規定來看,法律已經將惡意注冊域名的行為定性為侵權行為。而且,筆者認為,即使沒有相關法律的規定,當域名注冊過程中對他人的在先權利造成損害時,根據民法的誠實信用原則也可認定其侵權性質。
2.域名注冊行為構成商標侵權的要件
(1)加害行為
根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條第3項的規定,“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,容易使相關公眾產生誤認的?！睒嫵蓪ι虡藱嗟那趾?。由此,這里的行為要素包括“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名”以及“通過該域名進行相關商品交易的電子商務”兩個條件。但綜合各有關域名注冊的法律規范,侵權人的加害行為并不限于此, 《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》中界定惡意的情形也就是加害方式的具體表現。
(2)損害結果
域名注冊構成商標侵權需具有造成混淆的可能性。商標最基本的作用和價值就是區別商品或服務的來源,因此構成商標侵權必須以域名注冊可能造成混淆為必不可缺的要件之一。所謂“混淆”,主要是指對商品或服務來源產生誤認,或者產生使用人與商標注冊人之間存在某種特殊聯系(如“隸屬關系”、“合作關系”等)的錯誤認識。⑨域名搶注的目的雖有不同,但其結果均使得商標所有人不能在因特網上將自己享有權利的商標作為域名注冊和使用,妨礙商標權人在因特網上使用其商標以獲得利益,而且有可能造成普通消費者產生域名持有人就是商標權人或者與商標權人之間存在某種聯系的誤認,將引起社會公眾的混淆,從而損害商標權人的利益。加之互連網絡的國際化及普及程度越來越高, 更廣泛范圍內影響商標所有人權益就不可避免。⑩而對于馳名商標而言,由于馳名商標在社會公眾中的知名度較高,一旦被搶注, 損害就不言而喻。因此,法律對于馳名商標的保護中,“域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯”即可認定其侵權性質。筆者認為“馳名商標”的概念決定了一旦被搶注就極易引起誤認,所以法律未特別規定。而在一般的注冊商標情形,“與原告的注冊商標、域名等相同或近似,足以造成相關公眾的誤認”,方可構成侵權。
(3)因果關系
即域名搶注行為與權利人的損失之間存在因果聯系。
(4)主觀過錯
正如前文所言,“域名搶注”本身已經包含了“惡意”的存在,對域名搶注行為進行法律規制也是以其惡意性為前提的,認定此種惡意可以根據《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第5條的規定進行判斷。
(二)域名搶注的不正當競爭性質
從《反不正當競爭法》第2條的規定來看,反不正當競爭行為具備下列特征:不正當競爭的行為主體是經營者;不正當競爭是經營者違反誠實信用原則所實施的競爭行為,不正當競爭行為侵害的是法律所保護的經營領域的公平競爭關系。但是這些只是不正當競爭行為具備的特征,只是其充分而非必要條件。不正當競爭行為的本質在于“違反了誠實信用原則”和“侵害了法律所保護的經營領域的公平競爭關系”,主體是否為經營者、具體的行為方式如何不影響不正當競爭性質的認定。
從域名搶注行為的特點看,其亦具有不正當競爭性質:
1.域名搶注行為破壞了公平有序的市場競爭秩序。被搶注為域名的商標多屬于有一定知名度和影響力的商標,這樣,公眾看到該域名時,往往認為使用該域名的網站與商標權人存在著某種聯系而訪問該網站,搶注者因此也就在客觀上利用了他人的聲譽,妨礙了原權利人進入“虛擬世界”開拓新市場的機會,使自己在競爭中處于有利的地位,這種行為從根本上說是“損人利己”,也給公平競爭的秩序造成了損害。
2.域名搶注直接造成混淆。因為域名和商標的一個非常重要的共同點是其具有商業識別性,在實踐中被搶注的也往往是具有顯著識別性的商標,這容易使人誤以為域名和商標間有某種對應關系,使得許多企業無法在網絡上利用自己已有的無形資產創造商機,大大降低了其商標的價值。
3.實踐中,許多域名搶注者注冊的目的并不是為了自己使用,而是轉手倒賣給他人主要是商標所有人,獲取非法利益。這種交易顯然違背了自愿、公平、誠實信用的原則。
因此,不論域名持有人是利用域名經營電子商務,還是進行別的方式的侵害行為(比如將他人商標注冊后進行交易或囤積起來以阻止商標權人注冊相同的域名),也不論域名持有人所經營的電子商務是否與他人構成競爭關系,只要域名持有人的行為損害了其他經營者的合法權益,擾亂社會經濟秩序,其就可能構成不正當競爭。
對于域名搶注的侵權性質以及不正當競爭性質,有學者認為兩者是選擇性的,域名搶注行為的性質可能是侵權行為也可能是不正當競爭行為。筆者認為侵權性質與不正當競爭性質在域名搶注中是并存的,這兩種性質是從不同角度對域名搶注行為作出的行為定性,不存在非此即彼的關系?；趷阂鈸屪⑺讼碛猩虡藱嗟纳虡?侵害了權利人的商標專用權,這構成侵權,認定其侵權性質重在保護商標權人的利益,是對特定主體的私法上的保護。同時,域名注冊者在搶注行為中往往違背誠實信用原則,用不正當的手段獲取域名的注冊以及不正當地使用,從而破壞了公平有序的市場競爭秩序,其損害擴及消費者等社會公眾,因此同時又構成了不正當競爭行為。
綜上,域名搶注行為兼有侵權行為和不正當競爭行為的性質。
三、域名搶注的法律規制
在相關的司法解釋出臺前,司法實踐中對域名搶注問題通常依據《民法通則》做出判決。依據《民法通則》對域名糾紛案做出判決的多是依據該法第4條,“民事活動應當遵循自愿、公平、等價有償、誠實信用的原則”。這一條款的適用在當時情況下是合理的,法律規定的滯后決定了只能根據法律原則處理相關糾紛。當然,在相關司法解釋出臺后,對域名注冊糾紛問題有了明確的法律規定,就不能再簡單根據法律原則做出判決。
隨著《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》和《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的相繼出臺,法律上對域名搶注行為有了明確的適用依據。但是,由于兩個司法解釋的規定并不一致,在具體實踐中還是存在一定的問題。
首先,《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》將域名對商標權的侵犯認定為侵權或不正當競爭,據此可以適用《商標法》或《反不正競爭法》。而后者把“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,容易使相關公眾產生誤認的?！钡男袨檎J定為“給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為”,即只是規定為商標侵權行為,那么就是適用《商標法》。由此,兩個法律規范之間對于注冊商標的保護是不一致的。
對于《商標法》與《反不正當競爭法》具體如何適用,有觀點認為,應該采取在商標法調整的基礎上適用反不正當競爭法進行調整的方式,也就是說,如果不能證明域名注冊人具有不正當競爭目的,適用商標法調整;反之,如果有證據證實非商標持有人注冊相應域名進行非法謀利,就應認定其行為為不正當競爭。筆者對此并不贊同,僅以域名注冊人是否具有不正當競爭目的以及是否進行非法牟利來判定適用哪個法律是不妥當的。正如前文所述,域名搶注行為中,侵權性質與不正當競爭性質往往是同時存在的,沒有排斥關系,所以不能簡單地依據“不正當競爭目的”來區分兩個法律的適用。
從《商標法》和《反不正當競爭法》在傳統領域對于商標權的保護來看,最后都會導致《商標法》的適用。根據《商標法》第53條的規定,由于商標侵權行為引起糾紛的,可以通過協商、訴訟,或者請求工商行政管理部門處理等方式處理,并依法追究侵權者的相關民事、行政、刑事責任。而《反不正當競爭法》第21條的規定,“經營者假冒他人的注冊商標,擅自使用他人的企業名稱或者姓名”的,依照《中華人民共和國商標法》的規定處罰。因此《反不正當競爭法》對于商標權的保護,最終是通過適用商標法來實現的,并沒有提出另外的處罰措施。
域名注冊侵害商標權的情況下,司法解釋明確其為一種侵犯商標專用權的行為,其屬于《商標法》第52條中兜底條款中的一種情況,對于該種侵權行為的歸責應根據《商標法》第53、54條的規定進行處理,追究侵權者的民事責任和行政責任乃至刑事責任。
由于《反不正當競爭法》中并沒有對搶注域名的不正當競爭行為進行類型化規定,而認定域名搶注行為的不正當競爭性質是根據《反不正當競爭法》的原則作出的。將其認定為不正當競爭后如何具體適用《反不正當競爭法》就成了問題,因為該法沒有對未類型化的不正當競爭行為的歸責作出規定。筆者認為,雖然域名搶注與“假冒他人的注冊商標”屬于不同的情形,但其本質上都是一種侵犯了他人的商標專用權的不正當競爭行為,域名搶注可以準用 “假冒他人的注冊商標”的規定。也就是說,搶注域名的法律責任的追究,最后還是適用《商標法》的規定,也即根據《商標法》第53、54條的規定處罰。
其次,兩個規范對于是否區分馳名商標與非馳名商標進行保護,規定的也不同。從《最高人民法院關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條的規定來看,該規范區分了馳名商標與非馳名商標。對于馳名商標,將其搶注為域名構成侵權或不正當競爭的條件為“域名或其主要部分構成對原告馳名商標的復制、模仿、翻譯或音譯”。而對于非馳名商標,則必須是“與注冊商標相同或近似,足以造成相關公眾的誤認”方可認定之。而《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第1條規定在對域名侵犯商標權的問題上,并沒有區分馳名商標與非馳名商標,籠統地規定“將與他人注冊商標相同或者相近似的文字注冊為域名,并且通過該域名進行相關商品交易的電子商務,容易使相關公眾產生誤認的”屬于商標法第52條第5項規定的給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。這樣不統一的規定會帶來法律適用的困難。
從商標法對傳統領域的商標權的保護來看,是區分馳名商標和非馳名商標的,即法律給予馳名商標以特殊的保護?！渡虡朔ā返?3條規定:“就相同或者類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人未在中國注冊的馳名商標,容易導致混淆的,不予注冊并禁止使用。就不相同或者不相類似商品申請注冊的商標是復制、摹仿或者翻譯他人已經在中國注冊的馳名商標,誤導公眾,致使該馳名商標注冊人的利益可能受到損害的,不予注冊并禁止使用?！备鶕艘幎?法律對馳名商標的保護依據“使用原則”,不同于非馳名商標的“注冊原則”、“先申請原則”,將保護范圍擴大到了未注冊的商標。并且根據是否注冊,對馳名商標的權利保護范圍作了不同的規定。
從立法目的來看,法律之所以對馳名商標進行特殊的保護,是因為由于馳名商標在社會公眾中的知名度較高,或者存在該商標使用了持續較長時間等其他促進其知名度的因素,一旦馳名商標遭受假冒、仿冒等侵害,其損失必然比普通商標大得多。而在域名搶注的情況下,往往是馳名商標易被搶注,其損害是不言而喻的。因此,筆者認為在域名注冊領域對馳名商標進行特別保護是完全有必要的,立法上,特別是《商標法》中應予以明確。對于馳名商標的域名搶注,不論是否注冊,都應采取“商標使用在先”原則,即只有該馳名商標的持有人才有權進行相應的域名注冊,馳名商標權人以外的人即使對相應的域名申請注冊在先也不能取得所有權。
對馳名商標在網絡世界的保護,也涵蓋了注冊的馳名商標和未注冊的馳名商標。但是對于這兩種情況下的保護范圍如何,將商標注冊為域名不像將商標使用于商品上一樣可以以 “相同或類似的商品”和“不相同或不相類似的商品”作為保護范圍,立法有必要對此作出明確的規定。
注釋:
① 胡曉紅、魏浩征.美國域名與商標侵權沖突法律制度研究――對我國的啟示[J].蘭州大學學報(社會科學版),2003,(04).
② 參見鄭成思.“域名搶注”與商標權問題[J].中國工商管理研究,1997,(07).
③ 參見黃敏學.試論互聯網絡市場域名的商標價值與商用管理[J].中國軟件科學,1998,(12).
④ 參見黎宇霞.域名及域名搶注若干法律問題的探討[J].企業經濟,2006,(03).
⑤ 參見鄭成思.知識產權:應用法學與基本理論[M].北京:人民出版社.2005:155.
⑥ 參見郭嘉.域名搶注行為的法律規制[D].鄭州大學碩士學位論文,2007,(05).
⑦ 盧海清.小議解決域名糾紛的法律適用問題[J].經濟師,2003,(01).
⑧ 魏振瀛主編.民法[M].高等教育出版社、北京大學出版社,2007:670.
⑨ 胡曉紅、魏浩征:美國域名與商標侵權沖突法律制度研究――對我國的啟示[J].蘭州大學學報(社會科學版),2003,(04).
⑩ 于金葵.域名搶注――一種新的商標侵權行為[J].中國煤炭經濟學院學報,2000 ,(02).
劉春田主編.知識產權法[M].北京:高等教育出版社、北京大學出版社,2003:352.
參見衛聰玲.域名與商標的沖突及解決[J].生產力研究,2006,(06).
知識產權法學教學改革方面的論文多數是從“實踐性教學”、“雙語教學”等方面展開，很少談及學習興趣及學習方法方面的改革設想。本文系筆者在知識產權課堂教學中的心得體會，供同仁及學生在今后知識產權教學學習中參考。
1知識產權法學學習興趣的培養
提高知識產權法學教學質量，必須注重培養學生學習知識產權法學的興趣。然而，當前知識產權法學面臨著學生學習興趣淡薄，學習動機呈現“工具化”、“外在化”問題，導致學生無法充分從學習興趣的自我激勵機制中挖掘出自身潛能并體驗到收獲知識的那份喜悅與成就感。作為知識產權法學專業教師，在教學過程中必須引導學生釋放出學習熱情與求知欲望，充分調動學生學習的主動性與參與度。單就知識產權法學專業而言，一提及知識產權法尤其是專利法，很多學生甚至其他一些專業的教師都會提出這樣的疑問：“知識產權法太專業了，是不是很難學？是不是必須要有理工科背景才能學好？”這種顧忌與擔憂在一定程度上勢必會弱化甚至打壓學生原本的學習興趣。因此，激發學生學習知識產權法的興趣，首先應幫助學生消除內心的畏懼。
1.1學習知識產權法并非一定要有理工科背景
知識產權法作為法學本科必修主干課程之一，一直被各大高校所重視，同時也被視為法學中最難學、“科技含量最高”的一門課程。筆者曾做過問卷調查，在100人被調查學生中有76人（達到76%）認為知識產權法學難學。在該76人中有54人（達到71%）認為學習知識產權法要有一定的理工科背景。被調查學生認為，知識產權法中的專利法要有一定的理工科背景才能較為全面的掌握專利法的基本內容。對此，有學生還舉出具體的實例，如有些實務部門在招聘知識產權法務及管理人員時會特別強調“有理工科背景”等。究其原因，之所以一些學生在選擇知識產權法專業前甚至之后會存在這種擔憂，主要原因仍在于我國當前“文理分科”的高中教育。法學作為人文社會科學范疇，自然歸屬于“文科”范疇。因此，當前法學院校的本科生在高中階段主要是“文科生”，對理工科不太感興趣，難免會對看似“專業性強、技術含量高”的知識產權法產生一定的排斥心理。
實際上，學好、用好知識產權法并非一定要有理工科背景。知識產權法中的著作權法、商標法及商業秘密等與理工科聯系不大，我們考察的重點在專利法方面。的確，專利法中會涉及一些技術性問題，具有相關工科背景的學生對專利技術的理解會更加充分，但是這并不意味著懂得相關技術就能夠學好專利法，更不意味著技術的門外漢就必然不能學好專利法。從課程設置來看，專利法涉及的內容主要是專利的概念及其法律特征，專利權的主體、客體及內容，專利侵權判定原則，不被視為侵害專利權的例外及對專利權人權利濫用的限制等基本問題。在上述基本問題中，除專利侵權判定原則中的“全面覆蓋原則”、“等同原則”及“多于指定原則”外，幾乎沒有任何涉及理工科背景的內容。即使是“全面覆蓋原則”、“等同原則”及“多于指定原則”，在具體適用上也是由所涉領域的專業技術人員來具體確定。此外，即使具有一定的理工科背景，也并不能游刃于所有專利技術，例如具有“力學”背景的人員同樣無法應對“光學”的專利案件。因此，“理工科背景”并不是學習知識產權法尤其是專利法的絕對優勢，具有文科背景的學生同樣可以學好并用好專利法，當遇到晦澀難懂的專利技術時向相關專業的技術人員尋求幫助即可。
1.2知識產權法的學習興趣引導
打消學生學習知識產權法之前的顧慮后，緊接著需要在教學過程中積極引導學生的學習興趣。教師在教學過程中，特別是在第一節課的課堂內容設計上，要注重激發學生的學習興趣，引導其打消厭學情緒，切忌第一節課就單純講述枯燥乏味的知識產權概念及法律特征。例如，第一節課可以給學生播放個《一個饅頭引發的血案》小短片，短片結束后跟同學講一些本片所涉及的就是一個著作權問題；還可以通過PPT播放大量的山寨商標如“五糧液”VS“三糧液”、“七匹狼”VS“七匹狗”、“雕牌”VS“周住牌”等引入商標法的課堂內容。通過有趣的視頻及圖片使學生在快樂的氣氛中領會日常生活中所涉及的知識產權問題，并激發出他們內心的求知欲望，是引導學生興趣的關鍵一步。
案例教學雖然是各部門法的常用模式，但是當我們給學生講述刑事案件及離婚等案件時課堂的氣氛多少有些壓抑，而知識產權法教學中的案例本身具有一定的“娛樂性”，如假冒商標的混淆視聽、視頻網站的侵權等，通常會使課堂氣氛異常高漲。因此，知識產權法專業教師在教學過程中，應充分發揮案例教學的優勢，特別是要引導學生對媒體上最新發生的知識產權事件進行熱情討論與積極思考。例如，在《人再?途》開播時給學生講了《人?》和《泰?》的著作權沖突；當高溫天氣時給學生講了《高溫聯播》引發的著作權問題；當中國好聲音開播時講述“王老吉”和“加多寶”的商標權、廣告用語之爭；藍港在線開發的網絡游戲西游記中，孫悟空歷盡千辛萬苦打敗各路妖魔鬼怪最終和唐僧相愛低俗內容所引發的“美猴王案”等。
2知識產權法學學習方法的傳授
一般來講，當學生產生了學習興趣以后，就要教授學生具體的學習方法，從而進一步提高學生學習主動性與學習效果。有學者調查顯示，大學生在學習策略與學習技巧上存在不足。知識產權法作為一門獨立的學科，在學習方法上有其獨特之處，特別是其內在的運行機理有別于普通的民事法律。不同的權利內容有不同的保護主旨、保護方法及救濟途徑。下面就著作權法、商標法和專利法的基本原理的學習技巧進行介紹。
2.1著作權法
學習著作權法首先要在腦海里形成一個清晰的邏輯脈絡。著作權法保護的對象是作品作者基于對作品付出的創造性勞動享有了著作權未經著作權人的許可使用作品的行為構成侵權（除非構成合理使用、法定許可和強制許可）。所以在遇到著作權案件時，首先要考慮系爭標的是否構成作品，如果不是著作權法上所指的作品，那么就無所謂享有著作權，更不要說侵害著作權了。如果系爭標的是著作權法上的作品，接下來則需要考慮是什么類型的作品，因為不同類型的作品的權能有所不同。例如，如果是一個美術作品則有可能涉及展覽權的問題；如果是一個計算機軟件則有可能涉及出租權的問題。再次，當發生著作權糾紛時，需要考察未經許可的使用是否構成合理使用及法定許可的情形。
另外，在教學過程中，發現學生經常就著作權歸屬問題產生疑惑。此時，應該教授學生一個處理該問題的原則：“當法律無明文規定、規定不明確、當事人無約定或約定不明確時，著作權歸作者所有”。例如，對于攝影作品原件的展覽權問題，很多同學認為攝影作品原件所有人享有原件的展覽權。該部分同學之所以得出這個結論是因為我國《著作權法》第十八條規定：“美術等作品原件所有權的轉移，不視為作品著作權的轉移，但是美術作品原件的展覽權由原件所有人享有?！庇纱耍袑W生想當然就認為“美術等”中的“等”代表了攝影作品。其實這種理解是錯誤的，因為沒有任何法條或司法解釋明確指出“等”代表了攝影作品，所以攝影作品原件的展覽權仍然由作者享有。
2.2商標法
在學習商標法時，除遵循上述整體脈絡法外，還需要重點把握一些基本概念如“顯著性”、“混淆”、“淡化”等。例如，商標最主要的功能就是識別功能或稱為區分功能，因此構成商標必須具有識別顯著性。系爭商標若侵犯了商標這種識別顯著性，引起了相關消費者的混淆，則構成商標侵權。而對于商標侵權行為，還應注意，商標侵權指的是混淆可能性，不包括淡化可能性。因此，我們在講商標侵權時一定要以混淆可能性為理論基點。在“混淆可能性”的具體判斷上，一定要以普通消費者為評價主體，并在綜合考量商標因素、商品因素、實際混淆因素及被告意圖等因素的基礎上，最終做出是否具有混淆可能性的結論。
2.3專利法
專利的最主要特征就是“公開”，記得有次一個學生問了一個問題“專利技術具有很高的經濟價值，為什么要公開？保密豈不是更好”。這個問題是很多同學在一開始學習專利法時經常犯的錯誤。這種認知混淆了專利和商業秘密的各自特征，專利生命在于“公開”，商業秘密的生命在于“保密”。因為，專利的公開可以使意欲使用該專利技術的公眾快速找到權利人，或者告知公眾該技術方案已經被授予專利，避免重復開發節約社會資源。而商業秘密是指具有秘密性、有一定的經濟價值并且權利人采取了一定的保密措施的技術信息或者經營信息。同一技術信息既可以采取專利保護模式，也可以采取商業秘密保護模式。二者的差異在于：專利屬于強保護、具有絕對性；商業秘密屬于弱保護、具有相對性。因此，為了衡平公共利益，對屬于強保護的專利的保護期設置了相對較短的保護期（發明專利的保護期20年），而屬于弱保護的商業秘密卻沒有保護期的限制。
3知識產權法學學習效果的檢測
論文關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識
近年來隨著工業技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產地，許多企業的主要業務是接受外貿定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。
而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經常發生爭議的法律問題，談談筆者的認識。
一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題
根據《刑法》規定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償的法律后果的．不能認定為犯罪。
構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質有所認識，必須對自己行為的性質有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋》)中第9條第2款規定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據行為人本人的經驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知?！薄肚址钢R產權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。
實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據委托方要求加工生產某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業在生產定牌的商品時．又時常要轉委托其他企業生產配件或者印制外包裝．如發生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業在主觀上具有故意。否則．受托方沒有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發生商標侵權后果時，受托人的主觀心態也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現轉委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規并沒有規定。以印刷企業為例，對印刷企業而言。雖然《商標印制管理辦法》規定印刷企業負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現則是過失的。根據我國刑法第l4條的規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發生因而構成犯罪的。是故意犯罪?！狈缸锕室獾膬热莶粌H包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態度。
因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據能證明受托方事先被告知所生產的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業經驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。
二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定
(一)關于“同一種商品”的判斷標準
除了主觀心態與經營數額高低的區別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區別在于。未經商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。
在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業生產所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
從商標法第19至21條的規定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區分表》，根據上述文件的規定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據“商標注冊的商品和服務國際分類表”規定的商品分類進行申請。比如．根據“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業用膠的法定商品名稱是“工業用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規定．完全來源于商標法第59條的規定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經驗為標準。
(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解
判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。
《解釋》第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”?；旧喜捎昧藦V義說的觀點。在“相同”的認定中?！巴耆嗤钡那樾巍９P者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區別非常小。肉眼無法區分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產、銷售者的產品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數消費者來說，容易發生混淆、產生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”
三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”
《刑法》第215條規定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標標識．所謂商標標識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標記．它既是商標專用權的標記．也是商品質量和信譽的標志，是一種無形財產”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標侵權時．印刷標有他人注冊商標的商品外包裝，能否認為是“非法制造、銷售注冊商標標識罪”中的“商標標識”?非法制造、銷售注冊商標標識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”為前提．實踐中認識也不一致。
