時間：2022-10-27 09:27:48
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇撤回上訴申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
對與我國有司法協助協議的外國法院作出的離婚判決，按照協議的規定申請承認。
第二條 外國法院離婚判決中的夫妻財產分割、生活費負擔、子女撫養方面判決的承認執行，不適用本規定。
第三條 向人民法院申請承認外國法院的離婚判決，申請人應提出書面申請書，并須附有外國法院離婚判決書正本及經證明無誤的中文譯本。否則，不予受理。
第四條 申請書應記明以下事項：
（一）申請人姓名、性別、年齡、工作單位和住址；
（二）判決由何國法院作出，判決結果、時間；
（三）受傳喚及應訴的情況；
（四）申請理由及請求；
（五）其他需要說明的情況。
第五條 申請由申請人住所地中級人民法院受理。申請人住所地與經常居住地不一致的，由經常居住地中級人民法院受理。
申請人不在國內的，由申請人原國內住所地中級人民法院受理。
第六條 人民法院接到申請書，經審查，符合本規定的受理條件的，應當在七日內立案；不符合的，應當在七日內通知申請人不予受理，并說明理由。
第七條 人民法院審查承認外國法院離婚判決的申請，由三名審判員組成合議庭進行，作出的裁定不得上訴。
第八條 人民法院受理申請后，對于外國法院離婚判決書沒有指明已生效或生效時間的，應責令申請人提交作出判決的法院出具的判決已生效的證明文件。
第九條 外國法院作出離婚判決的原告為申請人的，人民法院應責令其提交作出判決的外國法院已合法傳喚被告出庭的有關證明文件。
第十條 按照第八條、第九條要求提供的證明文件，應經該外國公證部門公證和我國駐該國使、領館認證。同時應由申請人提供經證明無誤的中文譯本。
第十一條 居住在我國境內的外國法院離婚判決的被告為申請人，提交第八條、第十條所要求的證明文件和公證、認證有困難的，如能提交外國法院的應訴通知或出庭傳票的，可推定外國法院離婚判決書為真實和已經生效。
第十二條 經審查，外國法院的離婚判決具有下列情形之一的，不予承認：
（一）判決尚未發生法律效力；
（二）作出判決的外國法院對案件沒有管轄權；
（三）判決是在被告缺席且未得到合法傳喚情況下作出的；
（四）該當事人之間的離婚案件，我國法院正在審理或已作出判決，或者第三國法院對該當事人之間作出的離婚案件判決已為我國法院所承認；
（五）判決違反我國法律的基本原則或者危害我國國家主權、安全和社會公共利益。
第十三條 對外國法院的離婚判決的承認，以裁定方式作出。沒有第十二條規定的情形的，裁定承認其法律效力；具有第十二條規定的情形之一的，裁定駁回申請人的申請。
第十四條 裁定書以“中華人民共和國××中級人民法院”名義作出，由合議庭成員署名，加蓋人民法院印章。
第十五條 裁定書一經送達，即發生法律效力。
第十六條 申請承認外國法院的離婚判決，申請人應向人民法院交納案件受理費人民幣一百元。
第十七條 申請承認外國法院的離婚判決，委托他人的，必須向人民法院提交由委托人簽名或蓋章的授權委托書。委托人在國外出具的委托書，必須經我國駐該國的使、領館證明。
第十八條 人民法院受理離婚訴訟后，原告一方變更請求申請承認外國法院離婚判決，或者被告一方另提出承認外國法院離婚判決申請的，其申請均不受理。
第十九條 人民總法院受理承認外國法院離婚判決的申請后，對方當事人向人民法院起訴離婚的，人民法院不予受理。
第二十條 當事人之間的婚姻雖經外國法院判決，但未向人民法院申請承認的，不妨礙當事人一方另行向人民法院提出離婚訴訟。
（五）宣讀勘驗筆錄。
第一百二十五條當事人在法庭上可以提出新的證據。
當事人經法庭許可，可以向證人、鑒定人、勘驗人發問。
當事人要求重新進行調查、鑒定或者勘驗的，是否準許，由人民法院決定。
第一百二十六條原告增加訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，可以合并審理。
第一百二十七條法庭辯論按照下列順序進行：
（一）原告及其訴訟人發言；
（二）被告及其訴訟人答辯；
（三）第三人及其訴訟人發言或者答辯；
（四）互相辯論。
法庭辯論終結，由審判長按照原告、被告、第三人的先后順序征詢各方最后意見。
第一百二十八條法庭辯論終結，應當依法作出判決，判決前能夠調解的，還可以進行調解，調解不成的，應當及時判決。
第一百二十九條原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。
第一百三十條被告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，或者未經法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。
第一百三十一條宣判前，原告申請撤訴的，是否準許，由人民法院裁定。
人民法院裁定不準許撤訴的，原告經傳票傳喚，無正當理由拒不到庭的，可以缺席判決。
第一百三十二條有下列情形之一的，可以延期開庭審理：
（一）必須到庭的當事人和其他訴訟參與人有正當理由沒有到庭的；
（二）當事人臨時提出回避申請的；
（三）需要通知新的證人到庭，調取新的證據，重新鑒定、勘驗，或者需要補充調查的；
（四）其他應當延期的情形。
第一百三十三條書記員應當將法庭審理的全部活動記入筆錄，由審判人員和書記員簽名。
法庭筆錄應當當庭宣讀，也可以告知當事人和其他訴訟參與人當庭或者在五日內閱讀。當事人和其他訴訟參與人認為對自己的陳述記錄有遺漏或者差錯的，有權申請補正。如果不予補正，應當將申請記錄在案。
法庭筆錄由當事人和其他訴訟參與人簽名或者蓋章。拒絕簽名蓋章的，記明情況附卷。
第一百三十四條人民法院對公開審理或者不公開審理的案件，一律公開宣告判決。
當庭宣判的，應當在十日內發送判決書；定期宣判的，宣判后立即發給判決書。
宣告判決時，必須告知當事人上訴權利、上訴期限和上訴的法院。
宣告離婚判決，必須告知當事人在判決發生法律效力前不得另行結婚。
第一百三十五條人民法院適用普通程序審理的案件，應當在立案之日起六個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準，可以延長六個月；還需要延長的，報請上級人民法院批準。
第四節訴訟中止和終結
第一百三十六條有下列情形之一的，中止訴訟：
（一）一方當事人死亡，需要等待繼承人表明是否參加訴訟的；
（二）一方當事人喪失訴訟行為能力，尚未確定法定人的；
（三）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；
（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟的；
（五）本案必須以另一案的審理結果為依據，而另一案尚未審結的；
（六）其他應當中止訴訟的情形。
中止訴訟的原因消除后，恢復訴訟。
第一百三十七條有下列情形之一的，終結訴訟：
（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利的；
（二）被告死亡，沒有遺產，也沒有應當承擔義務的人的；
（三）離婚案件一方當事人死亡的；
（四）追索贍養費、扶養費、撫育費以及解除收養關系案件的一方當事人死亡的。
第五節判決和裁定
第一百三十八條判決書應當寫明：
（一）案由、訴訟請求、爭議的事實和理由；
（二）判決認定的事實、理由和適用的法律依據；
（三）判決結果和訴訟費用的負擔；
（四）上訴期間和上訴的法院。
判決書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。
第一百三十九條人民法院審理案件，其中一部分事實已經清楚，可以就該部分先行判決。
第一百四十條裁定適用于下列范圍：
（一）不予受理；
（二）對管轄權有異議的；
（三）駁回；
（四）財產保全和先予執行；
（五）準許或者不準許撤訴；
（六）中止或者終結訴訟；
（七）補正判決書中的筆誤；
（八）中止或者終結執行；
（九）不予執行仲裁裁決；
（十）不予執行公證機關賦予強制執行效力的債權文書；
（十一）其他需要裁定解決的事項。
對前款第（一）、（二）、（三）項裁定，可以上訴。
裁定書由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。口頭裁定的，記入筆錄。
第一百四十一條最高人民法院的判決、裁定，以及依法不準上訴或者超過上訴期沒有上訴的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定。
第十三章簡易程序
第一百四十二條基層人民法院和它派出的法庭審理事實清楚、權利義務關系明確、爭議不大的簡單的民事案件，適用本章規定。
第一百四十三條對簡單的民事案件，原告可以口頭。
當事人雙方可以同時到基層人民法院或者它派出的法庭，請求解決糾紛。基層人民法院或者它派出的法庭可以當即審理，也可以另定日期審理，
第一百四十四條基層人民法院和它派出的法庭審理簡單的民事案件，可以用簡便方式隨時傳喚當事人、證人。
第一百四十五條簡單的民事案件由審判員一人獨任審理，并不受本法第一百二十二條、第一百二十四條、第一百二十六條規定的限制。
第一百四十六條人民法院適用簡易程序審理案件，應當在立案之日起三個月內審結。
第十四章第二審程序
第一百四十七條當事人不服地方人民法院第一審判決的，有權在判決書送達之日起十五日內向上一級人民法院提起上訴。
當事人不服地方人民法院第一審裁定的，有權在裁定書送達之日起十日內向上一級人民法院提起上訴。
第一百四十八條上訴應當遞交上訴狀。上訴狀的內容，應當包括當事人的姓名，法人的名稱及其法定代表人的姓名或者其他組織的名稱及其主要負責人的姓名；原審人民法院名稱、案件的編號和案由；上訴的請求和理由。
第一百四十九條上訴狀應當通過原審人民法院提出，并按照對方當事人或者代表人的人數提出副本。
當事人直接向第二審人民法院上訴的，第二審人民法院應當在五日內將上訴狀移交原審人民法院。
第一百五十條原審人民法院收到上訴狀，應當在五日內將上訴狀副本送達對方當事人，對方當事人在收到之日起十五日內提出答辯狀。人民法院應當在收到答辯狀之日起五日內將副本送達上訴人。對方當事人不提出答辯狀的，不影響人民法院審理。
原審人民法院收到上訴狀、答辯狀，應當在五日內連同全部案卷和證據，報送第二審人民法院。
第一百五十一條第二審人民法院應當對上訴請求的有關事實和適用法律進行審查。
第一百五十二條第二審人民法院對上訴案件，應當組成合議庭，開庭審理。經過閱卷和調查，詢問當事人，在事實核對清楚后，合議庭認為不需要開庭審理的，也可以逕行判決、裁定。
第二審人民法院審理上訴案件，可以在本院進行，也可以到案件發生地或者原審人民法院所在地進行。
第一百五十三條第二審人民法院對上訴案件，經過審理，按照下列情形，分別處理：
（一）原判決認定事實清楚，適用法律正確的，判決駁回上訴，維持原判決；
（二）原判決適用法律錯誤的，依法改判；
（三）原判決認定事實錯誤，或者原判決認定事實不清，證據不足，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審，或者查清事實后改判；
（四）原判決違反法定程序，可能影響案件正確判決的，裁定撤銷原判決，發回原審人民法院重審。
當事人對重審案件的判決、裁定，可以上訴。
第一百五十四條第二審人民法院對不服第一審人民法院裁定的上訴案件的處理，一律使用裁定。
第一百五十五條第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。
第一百五十六條第二審人民法院判決宣告前，上訴人申請撤回上訴的，是否準許，由第二審人民法院裁定。
第一百五十七條第二審人民法院審理上訴案件，除依照本章規定外，適用第一審普通程序。
第一百五十八條第二審人民法院的判決、裁定，是終審的判決、裁定。
第一百五十九條人民法院審理對判決的上訴案件，應當在第二審立案之日起三個月內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。
人民法院審理對裁定的上訴案件，應當在第二審立案之日起三十日內作出終審裁定。
第十五章特別程序
第一節一般規定
第一百六十條人民法院審理選民資格案件、宣告失蹤或者宣告死亡案件、認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力案件和認定財產無主案件，適用本章規定。本章沒有規定的，適用本法和其他法律的有關規定。
第一百六十一條依照本章程序審理的案件，實行一審終審，選民資格案件或者重大、疑難的案件，由審判員組成合議庭審理；其他案件由審判員一人獨任審理。
第一百六十二條人民法院在依照本章程序審理案件的過程中，發現本案屬于民事權益爭議的，應當裁定終結特別程序，并告知利害關系人可以另行。
第一百六十三條人民法院適用特別程序審理的案件，應當在立案之日起三十日內或者公告期滿后三十日內審結。有特殊情況需要延長的，由本院院長批準。但審理選民資格的案件除外。
第二節選民資格案件
第一百六十四條公民不服選舉委員會對選民資格的申訴所作的處理決定，可以在選舉日的五日以前向選區所在地基層人民法院。
第一百六十五條人民法院受理選民資格案件后，必須在選舉日前審結。
審理時，人、選舉委員會的代表和有關公民必須參加。
人民法院的判決書，應當在選舉日前送達選舉委員會和人，并通知有關公民。
第三節宣告失蹤、宣告死亡案件
第一百六十六條公民下落不明滿二年，利害關系人申請宣告其失蹤的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明失蹤的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十七條公民下落不明滿四年，或者因意外事故下落不明滿二年，或者因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存，利害關系人申請宣告其死亡的，向下落不明人住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明下落不明的事實、時間和請求，并附有公安機關或者其他有關機關關于該公民下落不明的書面證明。
第一百六十八條人民法院受理宣告失蹤、宣告死亡案件后，應當發出尋找下落不明人的公告，宣告失蹤的公告期間為三個月，宣告死亡的公告期間為一年。因意外事故下落不明，經有關機關證明該公民不可能生存的，宣告死亡的公告期間為三個月。
公告期間屆滿，人民法院應當根據被宣告失蹤、宣告死亡的事實是否得到確認，作出宣告失蹤、宣告死亡的判決或者駁回申請的判決。
第一百六十九條被宣告失蹤、宣告死亡的公民重新出現，經本人或者利害關系人申請，人民法院應當作出新判決，撤銷原判決。
第四節認定公民無民事行為能力、限制民事行為能力案件
第一百七十條申請認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力，由其近親屬或者其他利害關系人向該公民住所地基層人民法院提出。
申請書應當寫明該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的事實和根據。
第一百七十一條人民法院受理申請后，必要時應當對被請求認定為無民事行為能力或者限制民事行為能力的公民進行鑒定。申請人已提供鑒定結論的，應當對鑒定結論進行審查。
第一百七十二條人民法院審理認定公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的案件，應當由該公民的近親屬為人，但申請人除外。近親屬互相推諉的，由人民法院指定其中一人為人。該公民健康情況許可的，還應當詢問本人的意見。
人民法院經審理認定申請有事實根據的，判決該公民為無民事行為能力或者限制民事行為能力人；認定申請沒有事實根據的，應當判決予以駁回。
第一百七十三條人民法院根據被認定為無民事行為能力人、限制民事行為能力人或者他的監護人的申請，證實該公民無民事行為能力或者限制民事行為能力的原因已經消除的，應當作出新判決，撤銷原判決。
第五節認定財產無主案件
第一百七十四條申請認定財產無主，由公民、法人或者其他組織向財產所在地基層人民法院提出。
申請書應當寫明財產的種類、數量以及要求認定財產無主的根據。
第一百七十五條人民法院受理申請后，經審查核實，應當發出財產認領公告。公告滿一年無人認領的，判決認定財產無主，收歸國家或者集體所有。
第一百七十六條判決認定財產無主后，原財產所有人或者繼承人出現，在民法通則規定的訴訟時效期間可以對財產提出請求，人民法院審查屬實后，應當作出新判決，撤銷原判決。
第十六章審判監督程序
第一百七十七條各級人民法院院長對本院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤，認為需要再審的，應當提交審判委員會討論決定。
最高人民法院對地方各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民法院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現確有錯誤的，有權提審或者指令下級人民法院再審。
第一百七十八條當事人對已經發生法律效力的判決、裁定，認為有錯誤的，可以向原審人民法院或者上一級人民法院申請再審，但不停止判決、裁定的執行。
第一百七十九條當事人的申請符合下列情形之一的，人民法院應當再審：
（一）有新的證據，足以原判決、裁定的；
（二）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；
（三）原判決，裁定適用法律確有錯誤的；
（四）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（五）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。
人民法院對不符合前款規定的申請，予以駁回。
第一百八十條當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審，經人民法院審查屬實的，應當再審。
第一百八十一條當事人對已經發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。
第一百八十二條當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后二年內提出。
第一百八十三條按照審判監督程序決定再審的案件，裁定中止原判決的執行，裁定由院長署名，加蓋人民法院印章。
第一百八十四條人民法院按照審判監督程序再審的案件，發生法律效力的判決、裁定是由第一審法院作出的，按照第一審程序審理，所作的判決、裁定，當事人可以上訴；發生法律效力的判決、裁定是由第二審法院作出的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定，是發生法律效力的判決、裁定；上級人民法院按照審判監督程序提審的，按照第二審程序審理，所作的判決、裁定是發生法律效力的判決、裁定。
人民法院審理再審案件，應當另行組成合議庭。
第一百八十五條最高人民檢察院對各級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，上級人民檢察院對下級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有下列情形之一的，應當按照審判監督程序提出抗訴：
（一）原判決、裁定認定事實的主要證據不足的；
（二）原判決、裁定適用法律確有錯誤的；
（三）人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的；
（四）審判人員在審理該案件時有貪污受賄，，枉法裁判行為的。
地方各級人民檢察院對同級人民法院已經發生法律效力的判決、裁定，發現有前款規定情形之一的，應當提請上級人民檢察院按照審判監督程序提出抗訴。
第一百八十六條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院應當再審。
第一百八十七條人民檢察院決定對人民法院的判決、裁定提出抗訴的，應當制作抗訴書。
第一百八十八條人民檢察院提出抗訴的案件，人民法院再審時，應當通知人民檢察院派員出席法庭。
第十七章督促程序
第一百八十九條債權人請求債務人給付金錢、有價證券，符合下列條件的，可以向有管轄權的基層人民法院申請支付令：
（一）債權人與債務人沒有其他債務糾紛的；
（二）支付令能夠送達債務人的。
申請書應當寫明請求給付金錢或者有價證券的數量和所根據的事實、證據，
第一百九十條債權人提出申請后，人民法院應當在五日內通知債權人是否受理。
第一百九十一條人民法院受理申請后，經審查債權人提供的事實、證據，對債權債務關系明確、合法的，應當在受理之日起十五日內向債務人發出支付令；申請不成立的，裁定予以駁回。
債務人應當自收到支付令之日起十五日內清償債務，或者向人民法院提出書面異議。
債務人在前款規定的期間不提出異議又不履行支付令的，債權人可以向人民法院申請執行。
第一百九十二條人民法院收到債務人提出的書面異議后，應當裁定終結督促程序，支付令自行失效，債權人可以。
第十八章公示催告程序
第一百九十三條按照規定可以背書轉讓的票據持有人，因票據被盜、遺失或者滅失，可以向票據支付地的基層人民法院申請公示催告，依照法律規定可以申請公示催告的其他事項，適用本章規定。
申請人應當向人民法院遞交申請書，寫明票面金額、發票人、持票人、背書人等票據主要內容和申請的理由、事實。
第一百九十四條人民法院決定受理申請，應當同時通知支付人停止支付，并在三日內發出公告，催促利害關系人申報權利。公示催告的期間，由人民法院根據情況決定，但不得少于六十日。
第一百九十五條支付人收到人民法院停止支付的通知，應當停止支付，至公示催告程序終結。
公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效。
第一百九十六條利害關系人應當在公示催告期間向人民法院申報。
人民法院收到利害關系人的申報后，應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。
申請人或者申報人可以向人民法院。
第一百九十七條沒有人申報的，人民法院應當根據申請人的申請，作出判決，宣告票據無效。判決應當公告，并通知支付人。自判決公告之日起，申請人有權向支付人請求支付。
第一百九十八條利害關系人因正當理由不能在判決前向人民法院申報的，自知道或者應當知道判決公告之日起一年內，可以向作出判決的人民法院。
第十九章企業法人破產還債程序
第一百九十九條企業法人因嚴重虧損，無力清償到期債務。債權人可以向人民法院申請宣告債務人破產還債，債務人也可以向人民法院申請宣告破產還債。
第二百條人民法院裁定宣告進入破產還債程序后，應當在十日內通知債務人和已知的債權人，并發出公告。
債權人應當在收到通知后三十日內，未收到通知的債權人應當自公告之日起三個月內，向人民法院申報債權。逾期未申報債權的，視為放棄債權。
債權人可以組成債權人會議，討論通過破產財產的處理和分配方案或者和解協議。
第二百零一條人民法院可以組織有關機關和有關人員成立清算組織。清算組織負責破產財產的保管、清理、估價、處理和分配。清算組織可以依法進行必要的民事活動。
清算組織對人民法院負責并報告工作。
第二百零二條企業法人與債權人會議達成和解協議的，經人民法院認可后，由人民法院公告，中止破產還債程序。和解協議自公告之日起具有法律效力。
第二百零三條已作為銀行貸款等債權的抵押物或者其他擔保物的財產，銀行和其他債權人享有就該抵押物或者其他擔保物優先受償的權利，抵押物或者其他擔保物的價款超過其所擔保的債務數額的，超過部分屬于破產還債的財產。
第二百零四條破產財產優先撥付破產費用后，按照下列順序清償：
（一）破產企業所欠職工工資和勞動保險費用；
（二）破產企業所欠稅款；
（三）破產債權。
破產財產不足清償同一順序的清償要求的，按照比例分配。
第二百零五條企業法人破產還債，由該企業法人住所地的人民法院管轄。
第二百零六條全民所有制企業的破產還債程序適用中華人民共和國企業破產法的規定。
不是法人的企業、個體工商戶、農村承包經營戶、個人合伙，不適用本章規定。
第三編執行程序
第二十章一般規定
第二百零七條發生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財產部分，由第一審人民法院執行。
法律規定由人民法院執行的其他法律文書，由被執行人住所地或者被執行的財產所在地人民法院執行。
第二百零八條執行過程中，案外人對執行標的提出異議的，執行員應當按照法定程序進行審查。理由不成立的，予以駁回；理由成立的，由院長批準中止執行。如果發現判決、裁定確有錯誤，按照審判監督程序處理。
第二百零九條執行工作由執行員進行。
采取強制執行措施時，執行員應當出示證件。執行完畢后，應當將執行情況制作筆錄，由在場的有關人員簽名或者蓋章。
基層人民法院、中級人民法院根據需要，可以設立執行機構。執行機構的職責由最高人民法院規定。
第二百一十條被執行人或者被執行的財產在外地的，可以委托當地人民法院代為執行，受委托人民法院收到委托函件后，必須在十五日內開始執行，不得拒絕。執行完畢后，應當將執行結果及時函復委托人民法院；在三十日內如果還未執行完畢，也應當將執行情況函告委托人民法院。
受委托人民法院自收到委托函件之日起十五日內不執行的，委托人民法院可以請求受委托人民法院的上級人民法院指令受委托人民法院執行。
第二百一十一條在執行中，雙方當事人自行和解達成協議的，執行員應當將協議內容記入筆錄，由雙方當事人簽名或者蓋章。
一方當事人不履行和解協議的，人民法院可以根據對方當事人的申請，恢復對原失效法律文書的執行。
第二百一十二條在執行中，被執行人向人民法院提供擔保，并經申請執行人同意的，人民法院可以決定暫緩執行及暫緩執行的期限，被執行人逾期仍不履行的，人民法院有權執行被執行人的擔保財產或者擔保人的財產。
第二百一十三條作為被執行人的公民死亡的，以其遺產償還債務，作為被執行人的法人或者其他組織終止的，由其權利義務承受人履行義務。
第二百一十四條執行完畢后，據以執行的判決、裁定和其他法律文書確有錯誤，被人民法院撤銷的，對已被執行的財產，人民法院應當作出裁定，責令取得財產的人返還；拒不返還的，強制執行。
第二百一十五條人民法院制作的調解書的執行，適用本編的規定。
第二十一章執行的申請和移送
第二百一十六條發生法律效力的民事判決、裁定，當事人必須履行，一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行，也可以由審判員移送執行員執行。
調解書和其他應當由人民法院執行的法律文書，當事人必須履行。一方拒絕履行的，對方當事人可以向人民法院申請執行。
第二百一十七條對依法設立的仲裁機構的裁決，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行。受申請的人民法院應當執行。
被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：
（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；
（二）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的；
（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序違反法定程序的；
（四）認定事實的主要證據不足的；
（五）適用法律確有錯誤的；
（六）仲裁員在仲裁該案時有貪污受賄，，枉法裁決行為的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。
裁定書應當送達雙方當事人和仲裁機構。
仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院。
第二百一十八條對公證機關依法賦予強制執行效力的債權文書，一方當事人不履行的，對方當事人可以向有管轄權的人民法院申請執行，受申請的人民法院應當執行。
公證債權文書確有錯誤的，人民法院裁定不予執行，并將裁定書送達雙方當事人和公證機關。
第二百一十九條申請執行的期限，雙方或者一方當事人是公民的為一年，雙方是法人或者其他組織的為六個月。
前款規定的期限，從法律文書規定履行期間的最后一日起計算；法律文書規定分期履行的，從規定的每次履行期間的最后一日起計算。
第二百二十條執行員接到申請執行書或者移交執行書，應當向被執行人發出執行通知，責令其在指定的期間履行，逾期不履行的，強制執行。
第二十二章執行措施
第二百二十一條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權向銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位查詢被執行人的存款情況，有權凍結、劃撥被執行人的存款，但查詢、凍結、劃撥存款不得超出被執行人應當履行義務的范圍。
人民法院決定凍結、劃撥存款，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百二十二條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權扣留、提取被執行人應當履行義務部分的收入，但應當保留被執行及其所扶養家屬的生活必需費用。
人民法院扣留、提取收入時，應當作出裁定，并發出協助執行通知書，被執行人所在單位、銀行、信用合作社和其他有儲蓄業務的單位必須辦理。
第二百二十三條被執行人未按執行通知履行法律文書確定的義務，人民法院有權查封、扣押、凍結、拍賣、變賣被執行人應當履行義務部分的財產。但應當保留被執行人及其所扶養家屬的生活必需品。
采取前款措施，人民法院應當作出裁定。
第二百二十四條人民法院查封、扣押財產時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場。拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者財產所在地的基層組織應當派人參加。
對被查封、扣押的財產，執行員必須造具清單，由在場人簽名或者蓋章后，交被執行人一份，被執行人是公民的，也可以交他的成年家屬一份。
第二百二十五條被查封的財產，執行員可以指定被執行人負責保管。因被執行人的過錯造成的損失，由被執行人承擔。
第二百二十六條財產被查封、扣押后，執行人應當責令被執行人在指定期間履行法律文書確定的義務，被執行人逾期不履行的，人民法院可以按照規定交有關單位拍賣或者變賣被查封、扣押的財產。國家禁止自由買賣的物品，交有關單位按照國家規定的價格收購。
第二百二十七條被執行人不履行法律文書確定的義務，并隱匿財產的，人民法院有權發出搜查令，對被執行人及其住所或者財產隱匿地進行搜查。
采取前款措施，由院長簽發搜查令。
第二百二十八條法律文書指定交付的財物或者票證，由執行員傳喚雙方當事人當面交付，或者由執行員轉交，并由被交付人簽收。
有關單位持有該項財物或者票證的，應當根據人民法院的協助執行通知書轉交，并由被交付人簽收。
有關公民持有該項財物或者票證的，人民法院通知其交出，拒不交出的，強制執行。
第二百二十九條強制遷出房屋或者強制退出土地，由院長簽發公告，責令被執行人在指定期間履行，被執行人逾期不履行的，由執行員強制執行。
強制執行時，被執行人是公民的，應當通知被執行人或者他的成年家屬到場；被執行人是法人或者其他組織的，應當通知其法定代表人或者主要負責人到場，拒不到場的，不影響執行。被執行人是公民的，其工作單位或者房屋、土地所在地的基層組織應當派人參加。執行員應當將強制執行情況記入筆錄，由在場人簽名或者蓋章。
強制遷出房屋被搬出的財物，由人民法院派人運至指定處所，交給被執行人。被執行人是公民的，也可以交給他的成年家屬。因拒絕接收而造成的損失，由被執行人承擔。
第二百三十條在執行中，需要辦理有關財產權證照轉移手續的，人民法院可以向有關單位發出協助執行通知書，有關單位必須辦理。
第二百三十一條對判決、裁定和其他法律文書指定的行為，被執行人未按執行通知履行的，人民法院可以強制執行或者委托有關單位或者其他人完成，費用由被執行人承擔。
第二百三十二條被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行其他義務的，應當支付遲延履行金。
第二百三十三條人民法院采取本法第二百二十一條、第二百二十二條、第二百二十三條規定的執行措施后，被執行人仍不能償還債務的，應當繼續履行義務。債權人發現被執行人有其他財產的，可以隨時請求人民法院執行。
第二十三章執行中止和終結
第二百三十四條有下列情形之一的，人民法院應當裁定中止執行：
（一）申請人表示可以延期執行的；
（二）案外人對執行標的提出確有理由的異議的；
（三）作為一方當事人的公民死亡，需要等待繼承人繼承權利或者承擔義務的；
（四）作為一方當事人的法人或者其他組織終止，尚未確定權利義務承受人的；
（五）人民法院認為應當中止執行的其他情形。
中止的情形消失后，恢復執行。
第二百三十五條有下列情形之一的，人民法院裁定終結執行：
（一）申請人撤銷申請的；
（二）據以執行的法律文書被撤銷的；
（三）作為被執行人的公民死亡，無遺產可供執行，又無義務承擔人的；
（四）追索贍養費、扶養費、撫育費案件的權利人死亡的；
（五）作為被執行人的公民因生活困難無力償還借款，無收入來源，又喪失勞動能力的；
（六）人民法院認為應當終結執行的其他情形。
第二百三十六條中止和終結執行的裁定，送達當事人后立即生效。
第四編涉外民事訴訟程序的特別規定
第二十四章一般原則
第二百三十七條在中華人民共和國領域內進行涉外民事訴訟，適用本編規定。本編沒有規定的，適用本法其他有關規定。
第二百三十八條中華人民共和國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的，適用該國際條約的規定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。
第二百三十九條對享有外交特權與豁免的外國人、外國組織或者國際組織提起的民事訴訟，應當依照中華人民共和國有關法律和中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定辦理。
第二百四十條人民法院審理涉外民事案件，應當使用中華人民共和國通用的語言、文字，當事人要求提供翻譯的，可以提供，費用由當事人承擔。
第二百四十一條外國人、無國籍人、外國企業和組織在人民法院、應訴，需要委托律師訴訟的，必須委托中華人民共和國的律師。
第二百四十二條在中華人民共和國領域內沒有住所的外國人、無國籍人、外國企業和組織委托中華人民共和國律師或者其他人訴訟，從中華人民共和國領域外寄交或者托交的授權委托書，應當經所在國公證機關證明，并經中華人民共和國駐該國使領館認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規定的證明手續后，才具有效力。
第二十五章管轄
第二百四十三條因合同糾紛或者其他財產權益糾紛，對在中華人民共和國領域內沒有住所的被告提起的訴訟，如果合同在中華人民共和國領域內簽訂或者履行，或者訴訟標的物在中華人民共和國領域內，或者被告在中華人民共和國領域內有可供扣押的財產，或者被告在中華人民共和國領域內沒有代表機構，可以由合同簽訂地、合同履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押財產所在地、侵權行為地或者代表機構住所地人民法院管轄。
第二百四十四條涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。選擇中華人民共和國人民法院管轄的，不得違反本法關于級別管轄和專屬管轄的規定。
第二百四十五條涉外民事訴訟的被告對人民法院管轄不提出異議，并應訴答辯的，視為承認該人民法院為有管轄權的法院。
第二百四十六條因在中華人民共和國履行中外合資經營企業合同、中外合作經營企業合同、中外合作勘探開發自然資源合同發生糾紛提起的訴訟，由中華人民共和國人民法院管轄。
第二十六章送達、期間
第二百四十七條人民法院對在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人送達訴訟文書，可以采用下列方式：
（一）依照受送達人所在國與中華人民共和國締結或者共同參加的國際條約中規定的方式送達；
（二）通過外交途徑送達；
（三）對具有中華人民共和國國籍的受送達人，可以委托中華人民共和國駐受送達人所在國的使領館代為送達；
（四）向受送達人委托的有權代其接受送達的訴訟人送達；
（五）向受送達人在中華人民共和國領域內設立的代表機構或者有權接受送達的分支機構、業務代辦人送達；
（六）受送達人所在國的法律允許郵寄送達的，可以郵寄送達，自郵寄之日起滿六個月，送達回證沒有退回，但根據各種情況足以認定已經送達的，期間屆滿之日視為送達；
（七）不能用上述方式送達的，公告送達，自公告之日起滿六個月，即視為送達。
第二百四十八條被告在中華人民共和國領域內沒有住所的，人民法院應當將狀副本送達被告，并通知被告在收到狀副本后三十日內提出答辯狀。被告申請延期的，是否準許，由人民法院決定。
第二百四十九條在中華人民共和國領域內沒有住所的當事人，不服第一審人民法院判決、裁定的，有權在判決書、裁定書送達之日起三十日內提起上訴。被上訴人在收到上訴狀副本后，應當在三十日內提出答辯狀。當事人不能在法定期間提起上訴或者提出答辯狀，申請延期的，是否準許，由人民法院決定，
第二百五十條人民法院審理涉外民事案件的期間，不受本法第一百三十五條、第一百五十九條規定的限制。
第二十七章財產保全
第二百五十一條當事人依照本法第九十二條的規定可以向人民法院申請財產保全。
利害關系人依照本法第九十三條的規定可以在前向人民法院申請財產保全。
第二百五十二條人民法院裁定準許訴前財產保全后，申請人應當在三十日內提訟。逾期不的，人民法院應當解除財產保全。
第二百五十三條人民法院裁定準許財產保全后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產保全。
第二百五十四條申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
第二百五十五條人民法院決定保全的財產需要監督的，應當通知有關單位負責監督，費用由被申請人承擔。
第二百五十六條人民法院解除保全的命令由執行員執行。
第二十八章仲裁
第二百五十七條涉外經濟貿易、運輸和海事中發生的糾紛，當事人在合同中訂有仲裁條款或者事后達成書面仲裁協議，提交中華人民共和國涉外仲裁機構或者其他仲裁機構仲裁的，當事人不得向人民法院。
當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的，可以向人民法院。
第二百五十八條當事人申請采取財產保全的，中華人民共和國的涉外仲裁機構應當將當事人的申請，提交被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院裁定。
第二百五十九條經中華人民共和國涉外仲裁機構裁決的，當事人不得向人民法院。一方當事人不履行仲裁裁決的，對方當事人可以向被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院申請執行。
第二百六十條對中華人民共和國涉外仲裁機構作出的裁決，被申請人提出證據證明仲裁裁決有下列情形之一的，經人民法院組成合議庭審查核實，裁定不予執行：
（一）當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協議的；
（二）被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知，或者由于其他不屬于被申請人負責的原因未能陳述意見的；
（三）仲裁庭的組成或者仲裁的程序與仲裁規則不符的；
（四）裁決的事項不屬于仲裁協議的范圍或者仲裁機構無權仲裁的。
人民法院認定執行該裁決違背社會公共利益的，裁定不予執行。
第二百六十一條仲裁裁決被人民法院裁定不予執行的，當事人可以根據雙方達成的書面仲裁協議重新申請仲裁，也可以向人民法院。
第二十九章司法協助
第二百六十二條根據中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則，人民法院和外國法院可以相互請求，代為送達文書、調查取證以及進行其他訴訟行為。
外國法院請求協助的事項有損于中華人民共和國的、安全或者社會公共利益的，人民法院不予執行。
第二百六十三條請求和提供司法協助，應當依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約所規定的途徑進行；沒有條約關系的，通過外交途徑進行。
外國駐中華人民共和國的使領館可以向該國公民送達文書和調查取證，但不得違反中華人民共和國的法律，并不得采取強制措施。
除前款規定的情況外，未經中華人民共和國主管機關準許，任何外國機關或者個人不得在中華人民共和國領域內送達文書、調查取證。
第二百六十四條外國法院請求人民法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有中文譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
人民法院請求外國法院提供司法協助的請求書及其所附文件，應當附有該國文字譯本或者國際條約規定的其他文字文本。
第二百六十五條人民法院提供司法協助，依照中華人民共和國法律規定的程序進行。外國法院請求采用特殊方式的，也可以按照其請求的特殊方式進行，但請求采用的特殊方式不得違反中華人民共和國法律。
第二百六十六條人民法院作出的發生法律效力的判決、裁定，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，當事人請求執行的，可以由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行，也可以由人民法院依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求外國法院承認和執行。
中華人民共和國涉外仲裁機構作出的發生法律效力的仲裁裁決，當事人請求執行的，如果被執行人或者其財產不在中華人民共和國領域內，應當由當事人直接向有管轄權的外國法院申請承認和執行。
第二百六十七條外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，需要中華人民共和國人民法院承認和執行的，可以由當事人直接向中華人民共和國有管轄權的中級人民法院申請承認和執行，也可以由外國法院依照該國與中華人民共和國締結或者參加的國際條約的規定，或者按照互惠原則，請求人民法院承認和執行。
第二百六十八條人民法院對申請或者請求承認和執行的外國法院作出的發生法律效力的判決、裁定，依照中華人民共和國締結或者參加的國際條約，或者按照互惠原則進行審查后，認為不違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，裁定承認其效力，需要執行的，發出執行令，依照本法的有關規定執行。違反中華人民共和國法律的基本原則或者國家、安全、社會公共利益的，不予承認和執行。
一、公約的產生及發展
建立歐洲共同體的《羅馬條約》的締約者們意識到，貨物、人員和資金的自由流通固然很好，但如果對法律義務的廣泛履行存在困難，將會阻礙共同市場的發展。因此按照《羅馬條約》第220條之規定，6個歐洲共同體成員國開始了漫長的談判，“以期為了它們國民的利益……簡化相互承認和執行法院判決和仲裁裁決的程序”。為了實現上述目標，有關國家于1960年設立了專家委員會負責起草相關的公約。
當時，歐共體國家之間有關判決的相互承認執行主要由成員國締結的少數雙邊條約調整。這些條約不僅適用范圍很有限，而且絕大多數的條約都規定了間接管轄權原則，即執行地國法院只有依據其本國法認定判決作出國法院有管轄權時方可執行該外國判決。起草公約的專家委員會面臨著兩種選擇：要么繼續保持間接管轄權原則這一繁瑣的程序；要么實行統一的管轄權規則，即采用直接管轄權原則。正如皮特·凱所指出的：“簡便、有效地執行外國判決的真正障礙是國內法上執行條件太復雜、不統一。因此需要方便、簡化、統一的執行程序。由于個別成員國之間現存的雙邊條約內容既零亂又不完善，所以公約若采用間接的承認和執行標準將會繼續導致對成員國公民的歧視。
《布魯塞爾公約》的起草者們大膽地采用了直接管轄權原則。所謂直接管轄權原則，從執行地國法院的角度來說，是指如果外國法院適用的管轄規則與本國相同。則執行地國法院就無需對該外國判決進行管轄權方面的審查便可予以承認和執行。這樣就保證了法院判決在歐洲共同體市場內像貨物、人員和資金一樣自由流通。
按照《布魯塞爾公約》的規定，歐共體任何成員國意欲加入該公約必須在原公約的基礎上與原始締約國訂立特別協定。1973年當英國、丹麥和愛爾蘭成為歐共體成員時．它們為加入《布魯塞爾公約》與原有的6個公約締約國進行了漫長的談判，并于1978年簽署了《加入公約》。1982年當希臘加入《羅馬條約》成為歐共體成員時，也通過簽訂《加入公約》加入了《布魯塞爾公約》。這些《加入公約》只在1968年的《布魯塞爾公約》內容基礎上作了一些純技術性的修改，并末改變公約中的一些基本原則。
為避免締約各國法院對《布魯塞爾公約》作出不同的解釋，1971年6月3日歐共體6個原始成員國在盧森堡簽訂了《關于由歐洲共同體法院解釋布魯塞爾公約的附加議定書》。該議定書授予歐共體法院對公約進行司法解釋的權力。《布魯塞爾公約》是以4種正式文字作成的，這樣就給解釋工作帶來了困難。而且公約沒有一個一般性條款可以用來指導國內法院的法官克服公約解釋和適用上的困難。1971年的這一議定書在歐洲政治、法律、社會一體化的進程中是一個十分重要的文件。正如一位學者所指出的：“近來歐洲法院在促進成員國一體化以及宣揚歐共體法高于國內法的進程中發揮了重大作用。法院從一個統一歐洲的角度出發，應該有權解釋公約適用中所產生的問題。”
1988年歐共體的成員國又與歐洲自由貿易聯盟(EFTA)成員國在瑞士的洛迦諾締結了一項《民商事司法管轄權和判決執行公約》，稱為洛迦諾公約。該公約是為了確保歐共體成員國與歐洲自由貿易聯盟的6個成員國之間判決的自由流通而締結的。因為在這兩大組織之間共有3500萬消費者，而且歐洲自由貿易聯盟成員國50％的貿易是與歐共體進行的。《洛迦諾公約》的一般原則與《布魯塞爾公約》基本一致；兩公約的絕大多數條款內容一樣，甚至連條款的順序都是一樣的。但是這兩個公約在適用上又是獨立的。對此，《洛迦諾公約》在其第54條13款中專門規定了它與《布魯塞爾公約》在具體適用方面的相互關系。
二、承認和執行判決的基本條件及程序
司法裁判是國家的行為。按照領土屬地管轄原則，法院判決的效力僅限于作出該判決的國家領土之內。而承認和執行外國判決正是為了克服這些判決只在其本國領土內有效和執行的限制。如果一項判決的性質屬于《布魯塞爾公約》意義上的民商事判決，而且判決的事項也屬于公約第1條的內容，那么該判決應在其它締約國間予以承認，無需辦理特別手續。按照《布魯塞爾公約》第26條之規定，外國判決應予以自動承認，也就是說公約不需要執行地國法院再作出一項新的司法裁判，而是由請求執行的一方當事人直接援引原判決。因此按照公約第26條所承認的判決就像是在執行地國作出的判決一樣，原則上具有相同的效力。
公約第44條還規定，申請人在判決作出國法院已享受全部或部分司法援助或司法費用減免的，有權在承認和執行程序中享受執行地國家法律規定的最優惠援助或最大減免。提供司法援助顯然有利于判決的自由流通，尤其涉及支付撫養和贍養費的案件。此外，申請人在一締約國申請執行另一締約國作出的判決時，不得因其是外國人或者在被請求國沒有住所或居所，而令其提供任何名目的保證金或抵押物。
從《羅馬條約》第220條的要求來看，《布魯塞爾公約》的目的在于“簡化承認和執行手續”。因此．公約已將申請執行的程序盡可能地進行了簡化。按照公約的規定，執行申請應依執行地國國內法規定的程序由一方當事人向法院提出。提交申請時還應提交下列文件：（1）經認證的判決書副本。如系缺席判決，須提供已將傳票及判決書送達缺席一方當事人的證明正本或經證明無異的副本。（2）證實該判決依判決作出國法律是可以執行的并已送達對方的各項證明文件。（3）如需要時須提供證明申請人在判決作出國享受司法援助或減免訴訟費用的文件。公約第48條還規定．執行地法院認為必要時可要求提供各項文件的譯本。
執行地法院收到申請后應迅速作出決定。被要求執行的一方在這一階段不得提出任何異議。當事人提交的申請書只能因與拒絕承認判決相同的理由而被拒絕。但在任何情況下對外國判決的實質性問題均不得審查。對申請書作出決定后須立即將結果通知申請人。
三、拒絕承認和執行判決的理由
（一）公共政策方面的理由
公約第27條(1)款規定，“如對某一判決的承認違背了被請求承認國的公共政策”，該判決不能予以承認。參與制訂公約的有關專家曾指出，本條款只在極個別情況下適用，因為締約國之間有著共同的、密切相關的法律體制，很少會出現一項外國判決與被請求承認國的法律制度或基本價值觀相矛盾的情況。但是為了達到公約統一適用的目的，公約給法院保留了這一公共政策方面的審查權力。這一點與《羅馬條約》中關于人員自由流動方面給予締約國的公共政策審查權是一致的。
公共政策審查權的行使是受到公約嚴格限制的。首先，《公約》第28條明確聲明公共政策不適用于有關管轄權的規定。也就是說，被請求承認國不得將公共政策適用于有關管轄權的審查。其次，公約第27條(1)款外的其它款項所列明的不予承認的理由也不能以公共政策理由取而代之，否則會導致法院在拒絕承認和執行方面擴大公共政策理由的適用范圍。除了上述限制外，對公共政策的適用范圍很難進一步界定。從歐共體國家法院判例匯編中刊載的締約國法院作出的判決來看，有許多是將公共政策理由與第27條（2）款的缺席判決理由相互混淆。在此還應注意，被請求承認國不能僅以自己國內的公共政策去拒絕其它締約國的判決。例如，在英格蘭和威爾士等國公共政策的概念很廣，而且英國法院也常常表現出對外國法的排斥。但是在公約這—體制下，這些國家就有必要限制其法院的司法權力。另外，以欺詐手段作出的判決是否可以以公共政策理由拒絕承認和執行尚不確定。斯卡拉思爾報告就援用公共政策理由拒絕承認和執行一項以欺詐手段作出的外國判決是否妥當提出了疑問。該報告認為，由于公約所有成員國的法律制度都專門規定了糾正欺詐判決的救濟程序和理由，因此沒有必要對欺詐判決動用執行程序中的公共政策理由加以否定。
(二)維護被告權利方面的理由
公約第27條(2)款規定：“如果因被告未及時收到有關的文件，使他不能有充分的時間安排辯訴而作出的缺席判決”不能予以承認。所有訴訟當事方都應有機會出庭并陳述其主張，這是歐共體法中的重要原則。從實踐來看，這一基于自然公正（naturaljustice)的要求而產生的理由在承認執行階段引起的爭議最多。
公約第27條(2)款可以看出，在下列情況下是不能拒絕承認和執行的：(1)被告已得到正當的通知；(2)該通知是及時送達的。被請求執行一項缺席判決的法院必須獨立地審查判決作出的情況以決定是否可以按照第27條(2)款對該判決予以執行。然而該條款的含義存在著3個問題：(1)什么情況下才構成“缺席判決”；(2)何謂正當送達；(3)怎樣才能構成使被告“有充足時間安排辯訴”。以下將結合法院的司法實踐對如何認定上述這些問題分別進行分析。
1、缺席判決。構成“出庭”的必要條件一直很少引起爭議。但在最近，德國聯邦最高法院要求歐洲法院對“出庭”的含義給予解釋。在該案中，申請人請求德國法院執行一項意大利法院作出的判決。申請人的兒子在意大利一次車禍中由于被申請人的疏忽大意而死亡。申請人在意大利對被申請人提起刑事訴訟的同時附帶了民事賠償請求。民事賠償的訴訟請求送達給了被申請人。被申請人雖然在刑事程序中通過其律師出庭，但對本案中的民事索賠沒有進行答辯。歐洲法院在此需要考慮的問題之一便是本案被申請人是否構成了《布魯塞爾公約》第27條(2)款意義上的“出庭”。普遍接受的觀點認為，被申請人的各項行為能夠表明他已得到了訴訟通知并打算為自己辯護就足以構成出庭。然而如果被申請人只是對管轄權提出異議或僅對訴訟文書的送達本身表示反對，則不足以構成第27條(2)款意義上的出庭。這一觀點已被德國上訴法院在該法院處理的一起案件中所采納。在德國上訴法院的這起案件中，被告收到一個傳票要求他在意大利法院出庭。他采取的唯一行動是對送達的傳票表示反對，要求意大利法院撤回送達。其理由是他對收到的文件從文字內容到形式都無法讀懂。德國上訴法院認沙定這一行為不能構成出庭，它只是對傳票的送達提出了反駁。對?俺鐾ァ幣淮首鞴鬩宓慕饈頭媳閿諭夤芯齙某腥蝦橢蔥姓庖還寄康摹4誘飧鲆庖逕轄玻耘芯鱟鞒齬ㄔ旱墓芟揭煲槲闖曬Φ那榭魷攏綣煲槭О艿囊環講徊渭油ド笤蠆還鉤傘安懷鐾ァ保κ游鐾ァ?/P>
2、正當送達。作為1968年《布魯塞爾公約》附件的《議定書》第4條規定，在一締約國作成的、需要送達到另一締約國的當事人的訴訟文書，應按照締約國締結的條約和協定規定的程序送達。歐洲法院在Iancrayv.PetersundSickert一案中確認，正當送達的要求就是符合有關程序的規定。在該案中法院還認為適當和及時這兩個要件是正當送達必須同時具備的。該案原告在法國一法院提訟。訴狀送達到德國被告的營業所。德國一家機構也出具了已收到所送達文件的證明。德國被告沒有出庭。德國法院判決原告勝訴。當原告在德國申請執行該判決時．被告反駁說送達方式沒有嚴格按照有關送達的程序規則進行。德國上訴法院支持了這一反駁。原告不服上訴到德國聯邦最高法院。德國聯邦最高法院向歐洲法院提出了兩個問題，要求歐洲法院對此予以解釋。第一個問題是公約第27條(2)款是否要求提訟的文書應正當送達。也就是說，即使該文書事實上已收到并使被告有充足的時間安排辯護，它仍然必須嚴格按照有關送達程序規則送達。歐洲法院對此作出了肯定的回答。該法院認為，第27條(2)款的文字用語表明，適當和及時這兩個條件對送達來說應同時并存。法院還分析了這種并存的理由，即“如果只把充足的時間作?ㄒ槐曜跡婢陀鋅贍芑崳奘臃苫蜆侍踉妓蟮暮俠硭痛锿揪丁U庋岣卸ㄊ欠袼痛鐫斐衫眩鈧棧岱漣恫悸橙肌返耐騁皇視謾！?/P>
按照德國法律，在其國內訴訟程序中，即便是送達方式或途徑存在缺陷，但只要能夠證明文件事實上已經到達了收件人，法院便有權自行決定認可這種送達。德國聯邦最高法院因此向歐洲法院提出了另一個問題，即作為被請求執行外國判決的法院能否也可以比照適用德國國內法上的這一規則。歐洲法院指出：“本法院無意對締約國之間在生效法律文書的域外送達方面存在的不同制度予以協調，但是《布魯塞爾公約》旨在保障被告的權利受到充分保護。為此，判決作出國法院和被請求執行國法院在各自的程序中都有權自行決定訴訟文書是否已妥當送達。應記住《布魯塞爾公約》沒有規定各國法院作上述決定時應適用的法律。既然狀送達的程序規則是判決作出國程序的一部分，那么是否合理送達的問題也只能適用判決作出國法律，包括可能對該國有效的國際條約來解決。因此，對送達缺陷的補救或認可問題也應受該國法律調整。”由此可見，歐洲法院只強調應適用判決作出國的法律來判定送達是否正當。歐洲法院未能協調或統一歐共體內各國法律的差異和沖突，因此不存在統一的歐共體法來解釋正當送達。
3、充足時間。執行地國法院必須對被告是否獲得充足時間安排答辯作出自己的判斷。在考慮這一問題時，執行地法院既不受判決作出國有關期間方面法律規定的限制，也不能依據其本國法律，而應該把它作為一個事實問題考慮。在Devaeekerv.Bouwman一案中，法院闡明了這一立場。它指出：“文書的送達是否給被告留有充足的答辯時間只是一個事實問題，因此無法單純依據判決作出國國內法或執行地國國內法來判斷”。關于在判定“充足時間”方面應考慮哪些事實因素，有關法院在Klompsv.Michel案中提出了一些判定標準。法院指出：“執行地法院應考慮案件的各種情況，包括送達所采用的方式、原被告之間的關系、為避免缺席判決而采取的措施的性質等。例如，如果爭議涉及商業關系，提訟的文件送達到被告營業地，那么僅僅因為被告在送達時外出不在這一事實通常不能構成無法安排辯護……”。
在前面提到的Devaeekerv.Bouwman案中，當訴狀已送到被告在比利時安特衛普的注冊地址時，法院是否還要去考慮充足時間問題。按照判決作出國法律這已構成了正當送達。但是該案件中被告當時已從上述注冊地址搬走。雖然他沒有立即通知原告他的新地址，但從送達上述訴狀到后來的開庭通知這段時間內，他的確向原告提供了一個新的聯系信箱號。但開庭通知沒有送達到這一新地址。判決結果是原告勝訴。該判決仍被送到被告原注冊的地址。后來對這一缺席判決的上訴期限已過，被告仍不知道有任何訴訟。當他在荷蘭的銀行帳戶被凍結時他才知道了這一判決。他對執行比利時判決的命令提起了上訴。歐洲法院就該案所要解釋的問題是，在斷定充足時間時，是否還應考慮從送達到判決作出這段時間所發生的一些新情況，如地址的變更。法院認為考慮這些新情況很重要，否則不能真正實現公約第27條（2）款確保被告有充分機會出庭的目的。
（三）與被請求承認國的判決矛盾
公約第27條(3)款規定，如果某一外國判決與被請求國就同一當事人間的爭端所作判決不相容時，該外國判決不能予以承認。雖然這一拒絕理由完全可以包括在公共政策理由中，但負責起草《布魯塞爾公約》的專家委員會為了消除“可能對公共政策作出過于寬泛的解釋這種危險”，又單獨列出了這一拒絕承認的理由。關于不相容判決的含義，法院在Hoffmanv.Krieg案中認為：“導致了相互排斥的法律結果的判決就是不相容的判決。”該案涉及到對一項德國判決的執行。該判決命令丈夫在婚姻解除后向妻子支付扶養費。但在該德國判決作出之前，執行地國已作出了涉及本案當事人離婚的另一判決。該案件的特殊之處在于判決作出國的德國法院的裁決被視為與執行地國國內判決涉及的事項相矛盾。執行地法院因此認為該外國判決在執行地國不應再予以執行。在DeutcheGenossenschaftsbankv.BrasserieduPccheur一案的判決中，法院認為承認和執行外國判決這種特殊程序仍應繼續受執行地國法津支配。這種做法的目的是避免出現執行地國法院無視本國判決的效力；避免出現外國判決比執行地國相同判決效力更為優越的局面。法院還指出，公約目標是更合理的司法管轄和更有效的程序運作。”法院強調指?觶骸霸諞桓鮒莢詿俳夤芯鱸謚蔥械毓橋芯鱟鞒齬玫匠腥蝦橢蔥械墓賈校庖荒勘曄種匾N聳迪執四勘輳斜匾苊飧鞴ㄔ褐馗蔥惺構芟餃ǎ蛭庋峒喲蟪魷植幌噯菖芯齙姆縵眨庖艙槍嫉?7條（3）款關于拒絕承認和執行的理由。”
延期繳付 損失千萬
2003年，年過五旬的沈從林厭倦了生意場上的緊張與忙碌，打算投資套商鋪安享晚年。經多方考察，他看中了國有益達公司開發的一處商鋪。商鋪位于上海鬧市區，面積3000多平米，單價僅5800元，總價1700余萬元。
他對這套商鋪非常動心。一方面，商鋪位于上海火車站附近，人流量大，以后不怕沒生意，另一方面，開發商是國有企業，工程質量、物業管理等各方面肯定有保證，不用擔心質量等問題。況且，商鋪總價也不高，自己負擔得起。沈從林隨即簽訂了預售合同，并在幾個月內付清了房款和相關稅費。
按照合同，房屋原本應在當年6月30日前交付，然而由于存在質量問題，自竣工起就一直處于維修之中，且多次修理也未能修復，導致交房日期一再延遲。期間，沈從林多次與益達公司溝通都沒有解決。
轉眼三年過去了。2007年4月，益達公司就房屋繳付問題發函給沈從林，承認房屋確實存在因墻體裂縫、滲漏水等質量問題而導致的延期交付，并稱將采取高壓噴灌漿工藝進行維修，完工后立馬繳付。幾個月后，益達公司通知沈從林收房。雖然沈從林對房屋是否完全修復仍有疑問，但畢竟拖延了太長時間，他想盡快拿到房子投入經營以減少損失，所以還是去現場辦理了交接手續。這時已經是2007年9月1日，比原定的繳房時間足足晚了四年多。
幾天后，沈從林就與新原酒店公司簽訂了租賃協議，約定沈從林按連鎖酒店標準裝修房屋并出租給新原公司。同時，他又與通達裝飾公司簽訂了裝修合同，約定由通達公司按連鎖酒店標準裝修房屋。兩份合同還分別約定了違約責任。
施工隊不久便進場施工。然而隨著裝修的進行，讓沈從林擔心的事情還是出現了――房屋質量問題根本沒有解決，房頂漏水、下水管漏水、墻體和地坪裂縫、玻璃幕墻破裂等情況接踵而至，而且房屋沒有預留空調安裝位置，周邊小區居民又反對他在屋頂安裝空調，導致裝修工程不得不停止下來。2009年6月左右，殘酷的現實使沈從林認識到他開設旅館想法已經無法實現，無奈之下，他不得不與新原公司、通達公司終止合同，并分別支付了巨額違約金。
房屋延期數年繳付不說，繳付后質量問題還是如此嚴重，沈從林氣憤不已。為維護自己的合法權益，他將益達公司告上法庭，要求對方修復房屋并賠償相關損失。審理期間，法院聘請了上海市房屋質量檢測站對房屋進行檢測，確認房屋存在諸多質量問題，并認為這與房屋施工因素相關，同時提出了七條修復意見。2009年7月，沈從林申請撤回訴訟，希望與益達公司另行協商解決。然而由于雙方分歧過大，無法協商一致。三個月后，他又以房屋主體結構不合格為由，再次將益達公司告上法庭，并提出新的訴訟請求――解除預售合同，益達公司退還已付房款1700余萬元、賠償房屋升值損失7700余萬元，同時賠償裝修費、違約金等各項損失。
一審猶如晴天霹靂
房屋是否構成主體結構質量不合格？市場價格究竟是多少？賠償金額如何計算？一審期間，雙方圍繞這些焦點問題各執一詞，互不相讓。
益達公司認為，檢測站并未出具主體結構質量不合格的結論，相反還提出了修復方案，說明這些質量問題是可以解決的。同時房屋交付后，沈從林已經對房屋進行了改建，無法證明質量問題是交付前就存在的，因而他無權單方面解除合同。
為確定系爭房屋的市場價值，法院聘請了專業的評估公司，經評估，確定系爭房屋的市場價格為9500余萬元，現狀帶缺陷狀態價格為6500余萬元。與此同時，法院又委托了上海市房屋質量檢測站對其之前所做的檢測報告進行明確說明。檢測站回函稱，被檢測房屋樓板和梁均為主體結構，房屋存在主體結構梁、樓板、地面、墻體開裂，外墻面、窗邊、屋面滲漏水等問題，開發商多次修理仍無法修復，加上不能安裝空調等問題，致使被檢測房屋無法滿足正常使用要求。
法院認為，原被告雙方簽訂的商品房預售合同是雙方真實意思表示，未違反法律法規的禁止性規定，當屬有效，當事人應當依約全面履行。上海市房屋質量檢測站的回函僅能證明發生施工質量問題的部位系主體結構，并未作出主體結構不合格的結論，因而沈從林提出的房屋主體結構不合格的主張不能成立。此外，系爭房屋無法滿足使用要求是由房屋存在質量問題、不能加裝空調等多方面原因造成的，而房屋不能加裝空調問題，又與空調位設計的合理性、周邊居民的容忍度以及能否取得居民的諒解有關，與益達公司沒有關聯。況且，根據公平和誠信原則，在專業機構已經出具修復方案的情況下，沈從林應先行接受修理這種承擔違約責任的方式，他堅持要求解除合同的請求缺乏法律依據。
據此，法院于2011年3月作出一審判決：對沈從林解除合同的請求不予支持；對沈從林基于解除合同主張而要求益達公司退還房款1700余萬元并賠償升值損失7700余萬元的請求不予支持；對于沈從林提出的賠償裝修公司、承租人違約金損失的請求，根據雙方舉證質證情況，結合合同條款的合理性，酌情確定為100萬元；對于沈從林提出的其他訴求請求，也大多未予支持。
二審仍有心理落差
一審判決對于沈從林而言，猶如驚天霹靂――房屋質量存在如此重大問題并已影響使用，法院卻以檢測報告未作出明確表述為由否認，顯然屬于事實認定不清，他當庭表示要上訴。而益達公司也以原審判決事實不清、證據不足等為由提出上訴。
由于益達公司一審中曾提出由于沈從林曾對房屋進行過裝修，無法證明房屋質量問題在繳付前就存在，因而二審期間，法院再次委托上海市房屋質量檢測站進行鑒定。經鑒定，后續裝修工程與房屋質量問題之間沒有關聯，換而言之，房屋質量問題在繳付前就存在。
2012年11月，二審作出終審判決。法院認為，根據鑒定報告，房屋存在樓板、墻體開裂及滲漏水等問題，已經影響房屋的正常使用，而其中樓板、橫梁等主體結構部位存在貫穿裂縫，影響到房屋的安全性，因而沈從林有權解除合同。根據預售合同，當沈從林行使單方解除權時，益達公司除退還房款及利息外，還應按照總房價的2%承擔賠償責任。然而，由于房屋在當前帶缺陷狀態下的價值為6500余萬元，較合同價格升值達4700余萬元，因而按合同約定方式計算賠償金額，對合同解除后雙方利益存在明顯失衡。考慮到系爭房屋實際存在升值，而且沈從林曾對房屋進行過裝潢、長期無法經營并支付了電費、檢測費，因而根據公平原則，酌情判令益達公司賠償沈從林各項損失4900萬元。
雖然二審判決大幅提高了對沈從林的賠償數額，但距離沈從林受到的實際損失還有較大距離。沈從林認為，自己購買的是質量合格的房屋，而不是質量存在瑕疵的房屋，但二審判決卻以房屋帶缺陷狀態的評估市值作為賠償依據，存在明顯錯誤。他對二審判決不服，向上海市高級人民法院申請再審。市高院審查后認為，二審法院根據公平原則作出的判決并無不當，裁定駁回再審申請。無奈之下，沈從林只好向檢察機關提出監督申請。
紛爭落幕：抗訴后的勝利
根據我國民事訴訟法規定，對發生法律效力的民事判決書，當事人如果認為確有錯誤，向上一級或者同一級法院提出再審申請后，還可以向人民檢察院提出監督申請。當事人向人民檢察院申請監督，應當提交監督申請書、身份證明、相關法律文書及證據材料。對于符合條件的監督申請，檢察機關應當受理。
2013年年初，上海市人民檢察院第二分院受理了沈從林的監督申請，此時距離預售合同簽訂已經達十年之久。面對這起持續時間長、涉案金額大、涉及法律關系復雜的房產糾紛案件，承辦檢察官認真審核了全部案件材料，詳細查閱了相關法律法規以及類似案件判決情況，認為該案二審判決確有錯誤，決定啟動監督程序。
二分院認為，系爭房屋存在嚴重質量問題并導致買賣合同解除，益達公司應當承擔違約賠償責任，賠償范圍應當能夠填補守約方沈從林所遭受的損失。合同解除后，沈從林主要遭受兩方面損失，一方面是實際利益損失，即為辦理房屋產證所支付的契稅、印花稅、維修基金，為使用房屋所支付的裝修費、電費等費用；另一方面則是將房屋返還給益達公司后合同不能履行的損失。根據中介機構評估，房屋在完好狀態下2010年的市場價值就已達到9500余萬元，如果合同得到正常履行，沈從林可以從中獲得7700余萬元的升值收益。但終審法院判決時，卻以房屋帶缺陷下的評估價6500余萬元作為計算依據，僅支持沈從林4700余萬元的升值損失，明顯低于沈從林所遭受的實際損失。此外，終審判決對沈從林在訴訟中提出的裝修、電費等實際損失，在沒有查明的情況下就進行判決，也明顯不當。
2013年5月，二分院依法提請上海市人民檢察院抗訴獲得支持，市檢察院于次月向市高院提起抗訴。同年7月，市高院作出裁定，指令終審法院再審此案。
關鍵詞：貿易報復；301條款；貿易壁壘調查
貿易報復是指兩國之間發生貿易爭端時，一國為迫使另一國改變其對外貿易政策，而采取的一種報復性的經濟手段。貿易報復實質上是一種貿易制裁手段，它主要是出于經濟上的目的，以進口抵制的方式迫使被報復國取消貿易保護，打開國內市場。國際間的貿易報復主要是通過關稅和非關稅壁壘進行的，如征收關稅、進口配額、許可證制等等。其中加征高額關稅是最主要和最直接的一種方式。下文將首先對貿易報復做出一般性的闡釋，然后對中美歐三國的貿易報復制度進行比較分析，并提出完善我國貿易報復制度的立法建議。
一、貿易報復的合法性問題
國際社會對貿易報復是否具有合法性，存在很大的爭議。有的學者認為貿易報復迫使他國讓渡了部分經濟，是一種不合法的經濟行為，但是我們確實可以從法律體系中找到貿易報復的合法性依據。貿易報復在某些國家的外貿法律制度中有著明確的規定，如美國貿易法中著名的301條款，該條款就授予了美國總統有對影響美國商業的一切不合理、不正當的進口限制進行報復的權力。在國際法制層面，WTO有著“經濟聯合國”的稱謂，它規范著世界貨物貿易總額的90％以上的貨物貿易活動以及與貿易有關的投資措施、服務貿易和知識產權保護措施。根據WTO《關于爭端解決的規則與程序的諒解》(以下簡稱《諒解》)的規定，貿易報復只要滿足一定的條件就具有了合法性。
WTO體制下的貿易報復應遵循以下先決條件：(1)違法成員的有關行為仍出于非法狀態。即專家組或上訴機構裁定有關成員方未遵守對其適用的協議，因而產生了對另一成員利益的喪失或減損，而違法成員在一定的“合理時間”(reasonableperiodoftime)內并未履行DSB的建議或裁決。(2)爭端當事方未在“合理時間”到期后的20天內達成雙方都能接受的補償協議。(3)請求報復成員(申訴方)獲得DSU的授權，而報復的方式也要視報復的作用和效果而定，報復的程度也應當等于其利益喪失或減損的程度。另外，貿易報復只是一種臨時措施，在違法措施已被撤銷、被訴方對申訴方所受的利益損害提供了解決方法、爭端當事方達成了相互滿意的解決方法的情況下，報復措施應當被終止。可見，當WTO的成員間發生爭端時，當事方應按照《諒解》的規定尋求爭端的妥善解決，任何單邊的、未經授權的報復性措施是WTO體制所禁止的。值得我們注意的是，《諒解》并沒有直接使用“報復”一詞，而是使用這一術語——“中止對有關成員實施適用協定項下的減讓或其他義務”。
盡管WTO為解決成員之間的貿易爭端，建立了一套較為完整的爭端解決機制，并以貿易報復手段作為最后的保障。但是WTO爭端解決機制程序旨在解決成員之間的爭端，要賦予本國私人請求本國政府對另一國家進行貿易報復的權利，仍然需要國內立法。因此，美、歐等國，相繼在國內法中設計了貿易報復制度，以尋求通過國內救濟方式，更好地維護自身的利益，并將國內的貿易報復制度和WTO的爭端解決程序較好的銜接起來，建立起符合WTO規則的貿易報復制度。
二、中美歐三國貿易報復制度概述
(一)美國貿易法301條款美國貿易法301條款，是美國貿易與法律實踐中使用報復手段的典型代表。最初，301條款主要作為實施關貿總協定的權利的手段，但后來《1988年綜合貿易與競爭法》增加了特別301條款和超級301條款，301條款實質上演變為對貿易報復的授權與實施的法律規定。根據一般301條款的規定，美國主要對以下做法采取報復措施：(1)外國的做法違反國際協定，或否定了美國依據國際協定所享有的權利；(2)外國不公正的做法(unjustifiablepractices)，造成美國商業的限制。所謂不公正的做法是指外國的立法、政策或做法侵犯了美國的國際法律權利或與其不一致，例如外國有違反國民待遇、最惠國待遇以及保護知識產權的立法、政策或作法；(3)外國的不合理的做法(unreasonablepractices)，造成美國商業的限制。據美國法，如果外國某一特定立法、政策和做法沒有侵犯美國的國際法權利或與其不一致，但確屬對美國私人不公平或不公正(unfairorunquotable)，即是不合理的。(4)外國歧視性做法(Discriminatorypractice)，包括外國的立法、政策和做法在適當時拒絕給予美國產品、服務或投資國民待遇或最惠國待遇。
根據301條款，美國貿易代表可以采取法律明確授權的措施進行報復，除了法律明確授權的制裁措施之外，貿易代表還可以行使總統在其權限范圍內指示采取的其他措施。針對不合法或不公正的外國行為，貿易代表應當采取報復措施，又稱為“強制性報復”(mandatoryaction)。外國的不合理做法或者是歧視性做法，貿易代表則可以自行決定是否進行報復。具體的報復措施包括實施數量限制，中止關稅減讓，取消優惠待遇，與外國簽訂協定以取消立法、政策和做法或對美國提供補償等等。
(二)歐盟的《貿易壁壘條例》(TradeBarriersRegulation,以下簡稱TBR)至于美國在其貿易法中引入了301條款，歐盟也成了美國利用301條款打擊的主要對象。歐盟雖對此頗有抱怨，但同時也感受到了301條款的威力和作用。1983年，歐委會向理事會提交了關于《新貿易政策工具》(NewCommercialPolicyInstrument，以下簡稱“NCPI”)的建議，以保護在第三國市場上遭遇貿易壁壘的歐盟出口產品。但在采納歐委會建議的同時，理事會努力使NCPI與美國的301條款保持距離，要求歐盟所采取的任何措施均需與其國際義務保持一致，避免體現過強的單邊性和攻擊性。NCPI最終于1984年9月17日正式頒布，其目標是在遵守國際義務和程序的前提下，回應第三國的不正當貿易做法，并消除該做法對歐盟利益帶來的損害；同時，確保歐盟依據多邊規則對第三國的貿易做法充分行使相應的權利。但NCPI的實施并未根本遏制第三國實施或維持的貿易障礙，其規定的行動步驟在實踐中也被證明并不完全有效。1984～1989年間，NCPI程序僅被啟動3次，而同期美國提起的301條款調查案超過70起。
1994年10月，歐委會欲使NCPI在調查和消除國外貿易壁壘方面發揮更強有力的作用，向歐盟部長理事會提交了NCPI的最終修改建議，并欲將其作為歐盟一攬子執行烏拉圭回合協議框架的一部分。同年12月22日頒布了《貿易壁壘規則》(TradeBarriersRegulation，以下簡稱“TBR”)，取代了NCPI。根據TBR，歐盟企業、產業以及成員在外國遭遇貿易壁壘，影響其進入第三國市場或歐盟統一大市場時，可以要求歐委會對有關不公平貿易措施開展調查，決定是否存在貿易壁壘。若存在貿易壁壘，則可以采取以下救濟方式：(1)啟動國際磋商或爭端解決程序；(2)接受第三國單邊措施；(3)按《歐共體條約》第113條與第三國談判；(4)采取報復性的商業政策，包括暫停或撤銷商業政策談判達成的減讓；提高現行的關稅或征收其他新的進口費用等；作為一種新的貿易政策工具，TBR實為歐盟保護其產業在進入他國市場時不遭受阻礙，而提供的一種進攻型的法律機制，該機制也確保歐盟充分享有其在國際貿易規則框架中的權利，尤其是WTO協定賦予它的權利。
(三)我國的《對外貿易壁壘調查規則》我國《對外貿易法》第47條規定：“與中華人民共和國締結或者共同參加經濟貿易條約、協定的國家或者地區，違反條約、協定的規定，使中華人民共和國根據該條約、協定享有的利益喪失或者受損，或者阻礙條約、協定目標實現的，中華人民共和國政府有權要求有關國家或者地區政府采取適當的補救措施，并可以根據有關條約、協定中止或者終止履行相關義務”。這可謂是中國的301條款，它是符合WTO《爭端解決諒解》要求的貿易報復條款。另外，我國還進一步制定了《對外貿易壁壘調查規則》(以下簡稱《規則》)。依據《規則》，申請人可向商務進出口公平貿易局申請貿易壁壘調查；被指控的措施被認定為構成貿易壁壘，商務部應視情況采取以下措施：(1)進行雙邊磋商；(2)啟動多邊爭端解決機制；(3)采取其他適當的措施。申請人須是與被訴貿易壁壘涉及的產品生產或服務供應有直接關系的產業或企業。《規則》對申請書的內容要求比較寬松，對申請人提交的證據材料的規定也具有一定彈性。可見，該立法在調查申請方面的指導思想即降低申請要求，方便申請的提出。另外，如果商務部認為確有必要，也可自行立案，進行貿易壁壘調查。
三、中美歐貿易報復制度之比較
綜觀三國國內法，貿易報復措施均有著一整套完整的規則和程序，具體內容包括對申請人、受理機關的規定、調查的程序性要求和最后的救濟手段等等。一國最終決定是否要采取貿易報復措施，勢必要根據本國的法律規定，嚴格遵循法定的程序做出決定。但中美歐的貿易報復制度不論是若干實體問題還是調查程序上均存在著一定的差異，相比之下，我國確實需要取彼之所長，補己之所短。
(一)貿易報復制度前期調查中實體問題的比較分析
1．適用范圍。中美歐的貿易報復措施都適用于貨物貿易、服務貿易、知識產權以及投資等領域，也都適用于進口貿易和出口貿易這兩種貿易形式。下面主要討論進口貿易的問題。考察美歐的實踐，進口救濟主要集中在兩方面，其一是打擊外國政府的出口限制做法。如外國(地區)政府實施某些措施，限制特定產品(如原材料)向本國的出口，進而影響了本國相關產業的利益，即發起調查，如阿根廷進出口限制案就是這方面的成功案例。另外就是用于打擊外國政府對出口本國產品進行補貼的做法。旦三國對進口貿易的規定也有著不同之處。TBR適用于進口救濟時，申請人只能以產業的名義而不能以企業的名義向執委會提起申請，這就相對減少了申請人的數量；而301條款和我國的《規則》對進口貿易時對申請人資格的要求與適用于出口貿易時對申請人資格的要求相比較，并不存在特別的限制與不同。也就是說TBR用于進口救濟方面只起補充作用，歐共體其他貿易救濟工具則起主要作用，而我國和美國的做法則是把救濟工具的選擇權賦予了申請人。
2．法律依據。在貿易報復制度中，有關機關面臨的首要問題是對外國(地區)的某一做法進行判斷，判斷其是否構成貿易壁壘，并最終決定是否需要采取貿易報復措施。而如何進行判斷，也就是我們在這里討論的對貿易壁壘認定的法律依據問題。
美國的301條款對貿易代表采取強制行動的條件及其例外，以及采取任意行動的條件均做出了規定。從“不公平貿易做法”的構成認定的角度考察，美國貿易代表采取行動的要件也就是貿易代表據以認定外國政府的法律，政策或做法的法律依據。如前所述，“不公平貿易”做法可進行如下劃分：(1)外國的做法違反國際協定，或否定了美國依據國際協定所享有的權利；(2)外國不公正的做法，造成美國商業的限制；(3)外國的不合理的做法，造成美國商業的限制；(4)外國的歧視性做法。
根據TBR第2條第1款規定，“貿易壁壘”必須是國際貿易規則賦予了受影響的成員對其采取行動的權利的做法，而這種行動的權利要么存在于國際貿易規則明確禁止該做法，要么是指上述國際貿易規則賦予受影響的成員尋求消除該做法的權利。可見，依TBR認定某一外國(地區)作法構成貿易壁壘，其法律依據是“國際貿易規則”(internationaltraderule)。根據TBR第2條第2款第2句的規定，國際貿易規則既可以被規定在調整歐共體與第三國間貿易關系的任何貿易規定中，也可以被規定在以歐共體為一方的調整歐共體與第三國間的任何非貿易規定中。但是，無論如何，歐共體與第三國之間都存在明確的國際法義務。
從美國和歐盟的上述規定可以看出，其都將WTO的各項協議作為認定貿易壁壘的法律依據，為爭端解決的國內程序和國際程序的銜接提供了基礎，有利于本國國民通過國內程序啟動國際爭端解決程序。而我國認定貿易壁壘的法律依據主要是《對外貿易壁壘調查規則》的第3條，與美歐相比較，我國規定主要有以下幾個特點：第一，從貿易壁壘認定依據的角度考察，我國認定貿易壁壘的法律依據既可以是國際法上的依據，即外國(地區)政府與我國共同參加的多邊貿易條約或與我國簽訂的雙邊貿易協定；也可以是我國國內法，即《規則》第3條第2款所作的規定，即使外國(地區)政府與我國之間不存在上述多邊貿易條約或雙邊貿易協定，只要其做法滿足此規定，也視為貿易壁壘。這種立法與301條款相同而異于TBR。第二，將貿易條約或貿易協定而非以貿易規則作為壁壘認定依據，這點類似于301條款而不同于TBR。
本文認為，歐盟采取貿易規則，而非貿易條約或貿易協定的做法，有其優越性。因為某些被外國(地區)所違背的國際貿易規則完全有可能被規定在一些非貿易條約或者協定之中。根據我國現行立法，外國(地區)作法雖然違背了對其有約束力的國際貿易規則，只要這些規則不是與我國締結的經濟貿易條約或協定，則不能該規則作為認定貿易壁壘的依據，這顯然不利于貿易報復制度充分發揮其作用。值得一提的是，美國雖然以規則體系作為不公平貿易做法的認定依據，但是有關“不合理”的做法的認定依據的范圍是相當寬泛甚至是存在爭議的，我國若借鑒歐盟的做法可能更為妥當。
3．損害的認定標準。損害主要是指貿易壁壘對調查國經濟所造成的不利影響或者是傷害，損害認定標準的科學性、明確性以及與WTO既有損害標準的一致和相悖，都直接影響著整個調查制度的運轉，進而影響到最終是否需要采取救濟措施，包括貿易報復措施。
美國301條款規定，外國法律政策或做法滿足“不公正”、“不合理”或者“歧視性”的標準時，還必須同時考慮是否對美國商業造成了限制，若不滿足后者，便不構成不公平貿易做法。根據“限制”標準，申訴人應當證明對美國進口的增加，或者其在外國失去了市場機會。但是301條款最初的設計就是為了便于美國的私人進入國際爭端解決程序，如WTO爭端解決程序而設計的國內程序。所以，當外國政府法律、政策和做法致使美國依WTO各項協議的享有的權利或利益遭到否定時，301條款并不要求申請人證明外國做法給美國商業造成了限制，此時只需證明外國政府的做法違反了WTO協議，或者美國依協議享有的利益遭到否定即可。
歐盟的TBR依據不同的申請程序分別采用了兩個概念來表述第三國的貿易壁壘對歐盟產業所造成的損害。在以歐盟產業名義提起申請的程序中采用的是“損害”(injury)這一概念，在以歐盟企業名義提起的申請程序中采用的則是“不利貿易影響”(adversetradeeffect)。根據TBR的規定，“損害”是指貿易壁壘在歐盟市場上在貨物或者服務方面對歐盟產業造成或者威脅造成的任何“重大損害”(materialinjury)。“不利貿易影響”是指，貿易壁壘在任何第三國市場上再貨物或者服務領域給歐盟企業造成的不利貿易或者有造成不利影響的威脅，并且對歐盟經濟或者歐盟境內區域性經濟或者經濟活動造成“實質性影響”(materialimpact)。而且。TBR對如何確定“損害”和“不利貿易影響”的認定標準進行了詳細的規定，以便申請人掌握和執委會操作。具體表現為TBR的第2條第3款、第10條第1-3款(關于“損害”的規定)，和第2條第4款、第10條第4款和第5款(關于“不利貿易影響”的規定)。
我國的《規則》涉及損害標準的條款主要有第3條以及第7條，在不涉及貿易條約或貿易協議時的對損害的界定用語為“造成阻礙或限制”和“負面貿易影響”，但并無細化的規定，我國應當借鑒美歐立法對損害的標準予以細化，并盡量給出定義，使《規則》的可操作性得到加強。
4．國家或地區利益。根據美國的301條款，整個貿易報復制度的運作都必須嚴格服從美國的國家利益，而并不應當以特定當事人的利益作為判斷標準。貿易代表決定是否報復和如何報復時，必須衡量是否適當(appropriate)，如果外國已經采取令人滿意的措施或者已經采取行動補償美國；以及采取301條款的報復措施對美國經濟產生的不利影響將大于報復措施所得的利益時；又或者是采取貿易報復措施將損害美國的國家安全時，均不應進行貿易報復。當然在要求行為國提供補償時，301條款也會兼顧到相關企業和消費者等的利益。TBR第12條第1款則規定如果采取行動不符合歐共體利益，執委會不得采取行動；執委會必須將采取行動可能帶來的后果與它對歐共體更加廣泛的經濟利益和商業利益的影響進行權衡掂量。可見，歐共體利益在調查中也起著至關重要的作用。而我國的“規則”并沒有直接提及“國家利益”這一概念，只是在終止調查程序時規定到，若終止調查程序不符合“公共利益”，則不能終止調查程序。但公共利益并不等于國家利益，我國應借鑒美歐做法，在立法中明確提出“國家利益”的概念，以凸顯其重要性。
(二)貿易報復制度前期調查中程序問題的比較分析
1．申請者的范圍。我國的《規則》第5條規定：“國內企業、國內產業或者代表國內企業、國內產業的自然人、法人或其他組織(以下統稱申請人)，可以依照本規則的規定向商務部提出貿易壁壘調查的申請。”前款所稱的“國內企業、國內產業”，是指在被訴貿易壁壘涉及的產品生產或服務供應有直接關系的企業或產業。與此相對應的，美國301條款允許任何利害關系方提起申請；而TBR第2條第5款則將“共同體產業”定義為所有共同體生產者與供應者，包括：生產或供應與被訴貿易壁壘設計的產品或服務相同或類似的生產商或服務供應商；生產或供應與前述商品或服務相競爭(competingdirectlywiththatproductorservice)的生產商或服務供應商；消費、加工被訴貿易壁壘涉及產品或消費、使用被訴貿易壁壘涉及的服務的生產商、服務供應商；合作生產的生產商、服務供應商，如果其合作生產量已經在該產業的生產總量中占了較大比例。顯然歐盟、美國對于提起申請者的定義范圍，遠遠寬于我國規定的“有直接關系者”。為了便于使有關方得到及時、公正的救濟，本文認為應在未來的立法中，放寬可提起申請者的范圍。
2．有關證據的規定。TBR第3條第2款、第4條和第2款和第6條第2款都要求申請人提出申請時必須提交充分的證據(sufficientevidence)，包括貿易壁壘的存在及其對歐盟產業或企業產生“損害”或“不利貿易影響”的解釋性清單(illustrativelist)。如果申請人未能提供充分證據，執委會則不予立案。301條款對申請人提交證據的要求則相對較低，只要求滿足對請求的支持即可。而我國的《規則》第8條對證據的提交予以了規定，“申請書應當盡可能附具下列證據材料并說明其來源：(一)證明被申請調查的措施或者做法存在的證據材料；(二)證明被申請調查的措施或者做法造成的負面貿易影響的證據材料。”但我國并沒有在法律中對“負面貿易影響”予以具體說明，這在某種程度上加大了當事人舉證的難度，我國應借鑒歐盟立法對其進行細化規定。
3．申請的撤回。TBR第5條第2款規定，申請人可以撤回申請，執委會可以據此終止程序，但終止程序不符合共同體利益的除外。我國的《規則》第9條規定“申請人可以在商務部做出立案決定之前撤回申請”，但是，此時當事人撤回申請可能有違我國國家利益和公共利益，我國應當增加相應的規定。
4．調查中的專家咨詢程序。依301條款的規定，在調查過程中貿易代表向相關的委員會(如貿易政策與談判咨詢委員會、國際貿易委員會等)尋求信息和征求意見是一個必經程序。TBR第7條專門規定了咨詢程序(consultationprocedure)，要求設立以執委會代表為主席的，由各歐共體成員國代表所組成的咨詢委員會(AdvisoryCommittee)，并就執委會的行動以及該行動對歐共體共同商業政策的影響發表意見，這也是強制性的規定。但我國《規則》第20條對成立專家咨詢組的規定是任意性的，咨詢內容的范圍也僅限于調查中涉及的技術性和法律性問題。但貿易報復等救濟措施的采取影響到我國與涉案國家之間的關系，也影響到我國的國際聲譽，事關重大，將必要時的咨詢程序規定為強制性的必經程序似乎更為慎重。
5．調查程序中的司法審查制度。在TBR實踐中，由于“共同體利益”的靈活性，歐盟委員會等機構在行使自由裁量權時難免帶有政治色彩(特別是在發動調查后采取救濟措施時)，因此，歐盟法院司法審查的保障，在一定程度上削弱了權力被濫用的可能。我國商務部對貿易壁壘進行調查的行為，其本質上是一種行政行為，根據WTO的要求以及我國加人WTO議定書的承諾，應允許對其進行司法審查，進而提供相應的救濟。因此，本文認為我國也應當考慮建立調查過程中的司法審查機制。
(三)啟動WTO爭端解決程序和貿易報復措施最終作出的不同規定中美歐均在法律中規定，在調查階段結束后，若涉及雙邊或多邊爭端解決程序(如WTO爭端解決程序)，應當依據調查的結果決定是否啟動爭端解決機制。不同的是，TBR規定調查結束后由執委會與成員進行磋商決定是否啟動爭端解決機制，但并沒有規定磋商的期限性質，這無疑造成了效率低下的后果。而美國的301條款則規定如果調查涉及貿易協定，并且在該貿易協定所規定的磋商期結束或者磋商開始后150日之前沒有達成雙方接受的解決方案，貿易代表應當依貿易協定規定的正式爭端解決程序，要求立即開始該程序。@但我國的規則第29條將雙邊磋商與啟動多邊爭端解決機制并列作為救濟措施，并無先后之分，對于磋商和爭端解決機制的協調，我國應當進一步予以明確。
對于涉及WTO協議的申請案件，若要對存在貿易壁壘或者實施不公平貿易做法的其他WTO成員方采取報復措施，中美歐都須獲得DSB的授權并接受嚴格監督。從貿易報復的內容來看，中美歐所采取的報復措施都基本相同，包括中止或撤回根據貿易協定所做的貿易減讓、對外國的貨物或服務施加關稅或其他進口限制等等。但我國《對外貿易法》第37條僅就被報復國是與我國“締結或者共同參加經濟貿易條約、協定的國家或者地區”的情況予以規定，這無疑是不全面的，也是應當完善的。
在中國入世談判過程中，美國等WTO成員擔憂中國入世后出口可能會大量增加，因此提出保留專門針對中國產品采取歧視性保障的權利，這一保留最終體現在了中國的《入世議定書》中，其第十六條規定了關于特定產品過渡性保障機制。《中國加入工作組報告書》對于《入世議定書》中的特別保障措施條款的適用做出了一些更詳細的規定。
中國《入世議定書》第十六條規定如原產于中國的產品在進口至任何WTO成員領土時，其增長的數量或所依據的條件對生產同類產品或直接競爭產品的國內生產者造成或威脅造成市場擾亂，則受此影響的WTO成員可請求與中國進行磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法，如磋商未能使中國與有關WTO成員在收到磋商請求后六十天內達成協議，則受影響的WTO成員有權在防止或補救此種市場擾亂所必需的限度內，對此類產品撤銷減讓或限制進口。
不僅如此，該條還規定如一WTO成員認為這種保障措施或根據雙邊協商達成的行動造成或威脅造成進入其市場的重大貿易轉移，則該成員可請求與中國和/或有關WTO成員進行磋商。如此類磋商未能在作出通知后六十天內使中國與一個或多個有關WTO成員達成協議，則請求進行磋商的WTO成員在防止或補救此類貿易轉移所必需的限度內，有權針對該產品撤銷減讓或限制自中國的進口。
作為僅適用于中國的機制，對中國特定產品的過渡性保障機制在采用市場擾亂和貿易轉移的概念、調查時的審查內容、提前磋商、中國能采取的報復措施等方面跟WTO《保障措施協定》具有較大的差異。
隨著中國正式成為WTO成員，包括韓國、日本、美國、歐盟、加拿大、印度等國家紛紛制定或修訂相關的國內法令，以備將來在必要時，可采取這種特別保障措施。韓國是在中國正式入世當日，以貿易委員會告示第2001-4號公布了“關于對中國特別保障措施運營的規定”，并于當日開始施行。
此后，韓國相繼于2002年12月18日、2002年12月30日、2003年9月29日、2003年12月30日、2004年1月20日、2004年10月21日對《關稅法》2)、《關稅法施行令》3)、《對外貿易法》4)、《對外貿易法施行令》5)、《關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律》6)、《關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令》7)8)的相關部分作出修訂。
Ⅰ.過渡性保障措施概述
中國《入世議定書》第十六條、《中國加入工作組報告書》245-250段規定了過渡性保障措施，該措施的適用應在中國入世后十二年終止。9)
一、適用條件
過渡性保障措施以原產于中國的產品在進口至任何WTO成員領土時，其增長的數量或所依據的條件對生產同類產品或直接競爭產品的國內生產者造成或威脅造成市場擾亂為發動條件。10)
對中國特別保障措施為了防止間接出口，引進了貿易轉移作為另外一個發動條件。即如一WTO成員認為另外一個WTO成員以市場擾亂為由采取的行動造成或威脅造成進入其市場的重大貿易轉移，則該成員在防止或補救此類貿易轉移所必需的限度內，有權針對該產品撤銷減讓或限制自中國的進口。11)
《保障措施協定》第二條第二款明確規定：“保障措施應針對一正在進口的產品實施，而不考慮其來源”。這明確指出了保障措施應遵循最惠國待遇原則或不歧視原則，即不分產品的來源，對所有國家一視同仁的實施保障措施。《入世議定書》第十六條第一款卻規定：“如原產于中國的產品…”意味著任何一個WTO成員都可以專門針對中國產品，有選擇性的采取保障措施，從而有權背離《保障措施協定》所規定的“非選擇性”。
并且《入世議定書》第十六條第八款增加了貿易轉移條款，意味著中國不但要對出口產品給特定成員造成的市場擾亂負責，而且還要對該成員實施保障措施后產生的貿易轉移負責。如果有一個WTO成員對某項產品采取保障措施，則可能導致其他WTO成員競相效仿。
二、審查因素
對中國特別保障措施以中國產品的進口增長、市場擾亂、進口和市場擾亂之間的因果關系為一個發動條件。《入世議定書》第十六條規定市場擾亂應在下列情況下存在：一項產品的進口快速增長，無論是絕對增長還是相對增長，從而構成對生產同類產品或直接競爭產品的國內產業造成實質損害或實質損害威脅的一個重要原因。12)這里使用的“實質損害”概念在字面上與《反傾銷協定》中所使用的實質損害或實質損害威脅相同。而針對不公平貿易的《反傾銷協定》中實質損害的概念所要求的損害程度比針對公平貿易的《保障措施協定》中嚴重損害的概念所要求的損害程度要低。因此，我們不難推出：特別保障措施所要求的損害程度應當比保障措施所要求的損害程度低。
并且按照貿易轉移采取的保障措施不需要證明對進口國相關產業造成的“實質損害”，無疑使針對中國的保障措施標準進一步降低。
在認定是否存在市場擾亂時，包括是否存在快速增長的進口產品，無論是絕對增長還是相對增長，與對國內產業的任何實質損害或實質損害威脅之間的因果關系時，受影響的WTO成員應考慮客觀因素，包括進口量、進口產品對同類產品或直接競爭產品價格的影響以及此類進口產品對生產同類產品或直接競爭產品的國內產業的影響。13)
而根據《保障措施協定》，在確定增加的進口是否對一國內產業已經或正在威脅造成嚴重損害的調查中，主管機關應評估影響該產業狀況的所有有關的客觀和可量化的因素，特別是有關產品按絕對值和相對值計算的進口增加的比率和數量，增加的進口所占國內市場的份額，以及銷售水平、產量、生產率、設備利用率、利潤和虧損及就業的變化。14)
如此比較，在審查因素方面對中國特別保障措施比一般保障措施少得多，也容易得多。
在確定為防止或補救市場擾亂的行動是否造成或威脅造成重大貿易轉移時應適用客觀標準，需審查的因素包括：(ⅰ)進口至WTO進口成員的中國產品市場份額的實際或迫近增長；(ⅱ)中國或其他WTO成員擬議采取行動的性質或程度；(ⅲ)由于采取或擬議中的行動造成的來自中國的進口產品的實際或迫近增長；(ⅳ)有關產品在該WTO進口成員市場中的供求關系；(ⅴ)來自中國的產品對于根據議定書實施特別保障措施的一個或多個WTO成員和對于WTO進口成員的出口程度。15)
三、提前磋商
按過渡性保障措施的規定，在對中國產品采取特別保障措施前，受中國產品影響的WTO成員可請求與中國進行磋商，以期尋求雙方滿意的解決辦法，包括受影響的成員是否應根據《保障措施協定》采取措施。如在這些雙邊磋商過程中，雙方同意原產于中國的進口產品是造成此種情況的原因并有必要采取行動，則中國應采取行動以防止或補救此種市場擾亂。如磋商未能使中國與有關WTO成員在收到磋商請求后六十天內達成協議，則受影響的WTO成員有權在防止或補救此種市場擾亂所必需的限度內，對此類產品撤銷減讓或限制進口。16)
同樣，如一WTO成員認為按過渡性保障措施的規定采取的行動造成或威脅造成進入其市場的重大貿易轉移，則該成員可請求與中國和/或有關WTO成員進行磋商，此類磋商應在向保障措施委員會作出通知后30天內舉行。如此類磋商未能在作出通知后六十天內使中國與一個或多個有關WTO成員達成協議，則請求進行磋商的WTO成員在防止或補救此類貿易轉移所必需的限度內，有權針對該產品撤銷減讓或限制自中國的進口。17)
從某種程度上說，《保障措施協定》正是為了規范GATT1994第十九條的適用并消除WTO成員之間的“灰色區域”安排而制定的。《保障措施協定》第十一條是專門規范“灰色區”行為的條款，該條第一款（b）項規定：成員不得在出口或進口方面尋求、采取或維持任何自愿出口限制、有序銷售安排或任何其他類似措施。這些措施包括單個成員采取的措施以及根據兩個或兩個以上成員達成的協議、安排和諒解所采取的措施。
而按《入世議定書》的規定，如果中國同意其出口是造成市場擾亂的重要原因，中國應采取諸如自動出口限制等措施以防止或補救此種市場擾亂。即使未經過爭端解決機構的爭端解決程序，中國也有義務采取自動限制出口等措施。
可以說在一般保障措施18)上所說的提前磋商較對中國特別保障措施上所說的提前磋商而言補償性質較強。19)
四、措施內容及期限
《入世議定書》規定，作為補救措施，WTO成員有權在防止或補救市場擾亂所必需的限度內，對相關產品撤銷減讓或限制進口。20)為處理重大貿易轉移而采取的措施將在所涉一個或多個WTO成員對來自中國的進口產品采取的措施終止后不遲于三十天終止。21)而除有正當理由外，不得在前一次調查結束后少于一年的時間內對同一主題事項進行調查。22)
在保障措施的實施形式方面，《保障措施協定》作出了具體的規定：如果使用數量限制，除非提出明確的正當理由表明為防止或補救嚴重損害而有必要采用不同的水平，該措施不得導致進口量減少至低于最近一段時間的水平，該水平應為可獲得統計數據的、最近三個代表性年份的平均進口量；如果保障措施的預計實施期限超過一年，則應按固定時間間隔逐漸放寬該措施。這兩項規定反映了補救損害和便利調整的基本原則。在這方面，《入世議定書》特別保障條款并無類似的規定。因此，如果嚴格解釋《入世議定書》，WTO成員并無義務維持最近一段時間的進口水平或逐漸放寬其所采取的特保措施。
就救濟措施期限而言，過渡性保障措施僅規定‘防止或補救此種市場擾亂所必需的限度內’采取措施，而并未具體規定期限。對于延長，也僅規定‘該措施的適用期可以延長，只要該WTO進口成員主管機關確定仍有必要采取行動以防止或補救市場擾亂’，而并未具體規定期限。這些同一般保障措施的最初實施期不得超過四年，即使包括任何臨時措施的實施期、最初實施期及任何延長，也不得超過八年23)的規定不同。
《中國加入工作組報告書》246（g）段規定的“除有正當理由外，不得在前一次調查結束后少于一年的時間內對同一主題事項進行調查”的內容只是限制其他WTO成員進行調查的時間，避免其在前一次調查中沒有發現市場擾亂而在短時間內再次進行調查。但是，這一條款對于采取特保措施的時間間隔并沒有規定。
五、臨時措施
《入世議定書》規定，在遲延會造成難以補救的損害的緊急情況下，受影響的WTO成員可根據一項有關進口產品已經造成或威脅造成市場擾亂的初步認定，采取臨時保障措施。臨時措施的期限不得超過200天。24)
六、報復措施
《入世議定書》規定，如一措施是由于進口水平的相對增長而采取的，而且如該項措施持續有效的期限超過二年，則中國有權針對實施該措施的WTO成員的貿易暫停實施GATT1994項下實質相當的減讓或義務。但是，如一措施是由于進口的絕對增長而采取的，而且如該措施持續有效的期限超過三年，則中國有權針對實施該措施的WTO成員的貿易暫停實施GATT1994項下實質相當的減讓或義務。25)
根據《保障措施協定》的規定，如磋商未能在三十天內達成協議，則受影響的出口成員有權在不遲于該保障措施實施后九十天，并在貨物貿易理事會收到此中止的書面通知日起三十天期滿后，對實施保障措施成員的貿易中止實施GATT1994項下實質相等的減讓或其他義務，只要貨物貿易理事會對此中止不持異議。26)
相比而言，對基于相對增長采取的特別保障措施，中國有權在實施二年后采取報復措施，對基于絕對增長采取的特別保障措施或保障措施，中國和WTO成員均有權在實施三年后采取報復措施。無疑剝奪了在基于相對增長下中國作為一般WTO成員所能立即進行報復的權利。
《保障措施協定》的第九條具體規定了對發展中國家成員的優惠待遇：第一款規定：對于來自發展中國家成員的產品，只要其有關產品的進口份額在進口成員中不超過3％，即不得對該產品實施保障措施，但是進口份額不超過3％的發展中國家成員份額總計不得超過有關產產品總井口的9％。第二款規定：一發展中國家成員有權將一保障措施的實施期（八年）再延長二年。但根據《入世議定書》的規定，WTO成員可以只針對中國產品采取保障措施，而不管中國出口的產品是否在該成員國進口產品中占3％以上，這幾乎完全剝奪了中國享受發展中國家特殊待遇的機會。
Ⅱ.韓國對特別保障措施制定或修訂相關法令的概況及其實施機構
目前，在韓國跟特別保障措施相關的法令共有七部，即對外貿易法及其施行令、關稅法及其施行令、關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律及其施行令、關于對中國特別保障措施運營的規定等。
而跟特別保障措施的運營相關的機關共有三個，即貿易委員會、財政經濟部和產業資源部。其中，由產業資源部內設機構——貿易委員會主管調查事項，并作出裁決。如果貿易委員會經調查認為應采取特別保障措施，將向產業資源部長官或財政經濟部長官建議采取特別保障措施，而最終措施將由產業資源部長官或財政經濟部長官發動。其中，以提高關稅的方式采取的特別保障措施，由財政經濟部長官決定，而以限制進口數量的方式采取的特別保障措施，由產業資源部長官決定。按規定，自2013年12月10日起韓國不得再對中國產品采取特別保障措施。27)
作為調查主管的貿易委員會由委員長一人和委員八人組成，其中一名委員為常任，而且常任委員由公務員擔任。28)而委員長則是非常任，他代表委員會統轄委員會的業務，當委員長因事故無法履行其職務時，由常任委員其職務。29)
貿易委員會下設貿易調查室，而貿易調查室又下設調查綜合課、產業損害調查課、價格調查課及進出口調查課。30)其中，產業損害調查申請由調查綜合課接收，31)而產業損害調查課則分管是否因外國產品的進口增長而導致國內產業損害的決定相關事項和隨后的調查、裁決、救濟措施、對救濟措施的再檢討及再審相關事項。32)
Ⅲ.對韓國特別保障機制的分析
一、特別保障措施的調查
（一）調查申請資格
當以原產于中國的產品在進口至韓國時，其增長的數量對生產同類產品或直接競爭產品的韓國國內市場造成或威脅造成市場擾亂或另外一個WTO成員以市場擾亂為由采取的救濟或防止措施造成進入韓國市場的重大貿易轉移的，對生產該產品的國內產業具有利害關系者或主管該國內產業的相關中央行政機關長官可向貿易委員會申請進行特別保障措施調查。33)
（二）調查申請資料
申請進行對中國特別保障措施調查的申請人應將記載下列各項內容的申請書及能夠證明這些內容的材料一并提交給貿易委員會：第一、該產品的品名、規格、特性、用途和生產者名稱；該產品的出口國、出口商、進口國、進口商、進口實績（產品量和金額）和預計進口量；韓國國內同類產品或直接競爭產品的品名、規格、特性、用途和生產者名稱；該國內產業的國際競爭力現狀和前景；要對申請書上所記載的內容及證明材料采取保密措施的理由（如認為有必要）。第二、該產品的進口符合市場擾亂或貿易轉移的理由（包括價格、市場占有率、供求等）。
如果以發生重大貿易轉移為由提出申請的，還應提交中國或其他WTO成員所采取或擬議采取的特別保障措施內容。34)
（三）調查開始
貿易委員會在收到調查申請后，應在申請日起三十天內決定是否進行調查。35)
貿易委員會在下列情況下，決定不進行調查：第一、調查申請人不對該國內產業具有利害關系或不是主管該國內產業的相關中央行政機關長官；第二、經過對申請書及證明材料的審查，認為該產品不是導致市場擾亂或貿易轉移的原因；第三、進行調查前，采取特別保障措施已喪失其必要性；第四、在前一次調查結束后少于一年的時間內對同一主題事項進行調查（包括做出不予調查的決定或作出采取特別保障措施裁決），但是，如果該產品的進口增長與否、該產品的進口對韓國國內同類產品或直接競爭產品價格產生的影響、該產品的進口增長對生產同類產品或直接競爭產品的國內產業產生的影響發生變化，或相關中央行政機關長官認為確保履行同中國達成的協議有困難而予以申請的除外。36)
在調查進行之后，如出現下列情況，貿易委員會應終止調查：第一、調查申請人以貿易條件的變動或同被調查出口商達成協議等為由撤回調查申請；第二、相關中央行政機關長官以同中國達成旨在防止或救濟市場擾亂或貿易轉移等的協議為由建議中止調查。37)
（四）調查期限
對于因中國特定產品的進口增長而導致韓國國內市場擾亂、貿易轉移、阻礙交易發展等事實進行的調查期原則上定為三年以上。38)
貿易委員會決定進行調查的，應在調查開始之日起四個月內決定該國內產業或國內市場是否符合采取措施的條件。但，如該調查內容復雜或調查申請人提出正當理由申請延長該期限的，可在二個月的范圍內延長調查期限。39)
（五）調查方法
貿易委員會可采用調查問卷、實地核查、召開聽證會和當事人會議等方法進行調查。
首先，貿易委員會認為有必要的，可通過向申請人、被申請人或其他利害關系人發放調查問卷的方式進行調查。40)此時，應給予至少三十天以上的答卷期限，如利害關系人提出正當理由要求延長的，可予以延長。41)
其次，貿易委員會認為為確認國內生產者、出口商、進口商、消費者、流通業者、國外供應商等的生產、銷售設施和資料，交易對象國對韓國的出口增長可能性，被調查產業現狀及前景等有必要的，可以派調查團到現場進行調查。但，對國外供應商及國外產業進行的實地核查要提前跟被調查人達成協議并通報該國，如沒有反對意見才能進行。42)如果要在向國外供應商及國外產業派遣的調查團成員中包括非公務員，要向該國及相關被調查人通報。43)貿易委員會就組成調查團的事宜向相關部門和人員提出協助請求的，應以記載有調查目的、主要內容及日程等內容的書面方式提出。44)
此外，貿易委員會也可以就該調查召開聽證會、45)當事人會議。46)召開當事人會議的，貿易委員會要對在當事人會議中提示的材料等進行保管和管理，如申請人、被申請人或利害關系人請求閱覽或復印，除非有營業秘密，應予許可。47)
申請人、被申請人或利害關系人可以口頭形式提出證據，但，應在隨后的一周內向貿易委員會以書面形式提出才會被作為考慮對象。48)利害關系人可在調查期間內隨時向貿易委員會就是否存在市場擾亂或貿易轉移、救濟方案陳述意見或提出書面意見。49)
申請人、被申請人或利害關系人認為必要的，可就貿易委員會的調查事項委托人，此時，應向貿易委員會提交證明關系的證明文件及明確的權限。50)
為了向貿易委員會提出而準備的材料應為韓文或英文。但，如用英文準備的材料在解釋上存在困難，貿易委員會可要求就該部分提供韓文翻譯。51)調查申請人、被申請人或利害關系人在產業損害調查過程中做陳述時，應使用韓國語，但外國人親自參加時，可通過翻譯做陳述。52)
二、采取特別保障措施的條件
要對中國產品采取特別保障措施，應證明中國產品的進口增長導致韓國國內市場擾亂或因其他WTO成員對中國產品發動的特別保障措施導致該產品對韓國市場的貿易轉移。
（一）進口增長
“進口增長”是指一定期間內原產于中國的某種產品進口量發生絕對增長或較韓國國內生產相對增長。53)
（二）國內產業
“國內產業”是指生產與特定進口產品屬同類產品或直接競爭產品的全體國內生產者或在國內生產總量中占有相當部分的國內生產者集團。如國內生產者兼營進口的，僅指國內生產部分。當國內生產者除生產與特定進口產品屬同類產品或直接競爭產品外，還生產其他產品的，僅指生產同類產品或直接競爭產品的那一部分。
“與該國內產業有利害關系的人”是指符合下列各項條件之一的人：第一、占該產品國內生產總量百分之二十以上的生產者或生產者團體；第二、占該產品國內生產者總數百分之二十以上的生產者團體，但涉及農、林、水產業時，指由五人以上的該產品生產者組成的團體；第三、該產品的國內生產者經各產業勞動組合或主管該產業的相關中央行政機關長官許可設立的協會、組合。但，滿足這些條件的生產者以影響國內市場中競爭的程度進口該產品時，可排除在外。54)
（三）市場擾亂
“國內市場造成或威脅造成擾亂”是指因中國產品的進口快速增長，無論是絕對增長還是相對增長，從而構成對生產同類產品或直接競爭產品的韓國國內產業造成實質損害或實質損害威脅的一個重要原因。55)
在認定是否存在市場擾亂時，應對進口產品是否增長、進口產品對國內同類產品或直接競爭產品價格的影響以及此類進口產品的增長對生產同類產品或直接競爭產品的國內產業的影響、其他客觀事實進行調查。56)在對這些事項進行調查時，貿易委員會應考慮該進口產品的國內市場占有率是否實際或或迫近增長，中國或其他WTO成員采取或擬議采取措施的內容、范圍和由此造成的來自中國的進口產品的實際或迫近增長，有關產品在韓國國內的供求狀況，中國產品對各國的出口程度。57)
（四）貿易轉移
“貿易轉移”是指因另外一個WTO成員為防止或救濟由中國產品的進口增長導致的市場擾亂而同中國達成的雙邊協議或采取的特別保障措施、臨時特別保障措施，造成該產品進入到韓國市場的數量增長。58)
在確定是否造成貿易轉移時，貿易委員會應對貿易轉移規模是否重大、另外一個WTO成員采取的措施等是否造成或威脅造成貿易轉移進行調查。59)在對另外一個WTO成員采取的措施等是否造成或威脅造成貿易轉移進行調查時，貿易委員會應審查該進口產品在韓國國內的市場占有率是否實際或或迫近增長，中國或其他WTO成員采取或擬議采取措施的內容、范圍和由此造成的中國產品進口的實際或迫近增長，有關產品在韓國國內的供求狀況，中國產品對采取保障措施的WTO成員和韓國市場的出口程度。60)
三、采取特別保障措施
（一）采取特別保障措施的建議
貿易委員會經調查裁決該產品符合發動特別保障措施條件的，可自該裁決作出之日起一個月內在防止或救濟因該產品進口而導致的國內產業或國內市場損害所需限度內決定特別保障措施及期限向相關中央行政機關長官建議采取措施。貿易委員會建議采取的措施包括關稅率調整、進口產品數量限制、其他為救濟國內產業損害或促進結構調整所必要的措施。61)
貿易委員會應將進行調查、調查結果、調查終止、采取特別保障措施和臨時特別保障措施的建議、延長特別保障措施的建議內容登在官報并通知申請人及利害關系人。62)
（二）臨時特別保障措施
調查申請人向貿易委員會提出采取臨時特別保障措施的，貿易委員會在聽取主管該產業的相關中央行政機關長官、該產業相關事業者集團等的意見后，應自申請日起一個月內決定是否提出采取臨時特別保障措施的建議。如果調查內容復雜，貿易委員會可在一個月內延長期限。
提出采取臨時特別保障措施建議的申請人應將記載有因該產品的進口增長而造成的國內產業損害嚴重程度，申請的臨時特別保障措施內容、程度、期間，其他采取臨時特別保障措施所需事項的申請書和相關證明材料提交貿易委員會。63)
在對是否造成市場擾亂進行的調查過程中，貿易委員會認為如不采取緊急保障措施，被調查產業將會造成難以補救損害的重大情況下，可根據進口產品已經造成或威脅造成市場擾亂的初步認定向相關中央行政機關長官建議在不得超過200天的期間內采取臨時特別保障措施。64)
中央行政機關長官在接到貿易委員會提出的采取臨時特別保障措施建議后，應在一個月內決定是否采取臨時特別保障措施并通報貿易委員會。該措施要限定在為救濟或防止損害所需范圍內。但，如果對象產業屬于農、林、水產業，因季節性、易腐爛等原因，需要采取緊急措施時，應自收到建議之日起十五天內決定是否采取臨時特別保障措施。為采取臨時特別保障措施需要同其他相關中央行政機關、相關機構或團體進行協商等程序的，該期間不包括在內。還有，就采取臨時特別保障措施同中國進行磋商，對法令予以修訂等所需時間不包括在內。65)
臨時措施方式中，關于調整關稅率的措施由財政經濟部長官決定，關于數量限制的措施由產業資源部長官決定。66)如貿易委員會經過調查，最終認定進口產品并未造成或威脅造成國內市場擾亂的，應返還該特別產品臨時緊急關稅或解除特別進口數量限制措施。67)
財政經濟部長官在決定是否征收臨時緊急關稅時，財政經濟部長官如認為必要，可在20天內延長決定時間。68)征收臨時緊急關稅的決定，僅適用于征收決定生效日以后開始進口的產品。財政經濟部長官認為為了決定是否要征收臨時緊急關稅有必要時，可以向主管行政機關長官及利害關系人要求提供相關材料等必要協助。69)對特定產品征收臨時緊急關稅的對象產品、稅率、適用期限、數量、進口管理方案等事項由財政經濟部令予以規定。70)
產業資源部長官采取臨時進口數量限制措施決定，僅適用于措施施行之日以后開始進口的產品。產業資源部長官認為為了決定是否要采取臨時特別進口數量限制措施有必要時，可以向主管行政機關長官及利害關系人要求提供相關材料等必要協助。71)對特定產品采取臨時特別進口數量限制的對象產品、數量、適用期限等事項予以公告。72)
中央行政機關長官應將采取臨時特別保障措施的決定、采取措施的依據、范圍、期限等登在官報。73)
（三）提前磋商
中央行政機關長官應在對中國產品采取特別保障措施前請求中國政府就關于旨在防止或救濟市場擾亂的措施進行磋商。如在磋商中雙方達成協議，則遵照協議執行，如未能在自中國政府收到磋商請求后六十天內達成協議，則中央行政機關長官可采取特別保障措施。
同樣，中央行政機關長官應在以貿易轉移為由采取特別保障措施前請求中國和/或有關WTO成員進行磋商。如在磋商請求通知WTO保障措施委員會后六十天內達成雙邊協議，則遵照協議執行，如未能達成協議，則中央行政機關長官可采取特別保障措施。74)
中央行政機關長官在決定采取保障措施時，應就該措施將對國際通商關系、國民經濟和整體產業產生的影響向其他相關中央行政機關長官征求意見。75)
（四）采取特別保障措施
相關中央行政機關長官在收到貿易委員會提出的對中國采取特別保障措施、結構調整措施等的建議后，征求其他相關中央行政機關長官的意見并在一個月內對是否采取措施及措施內容作出決定，并通報貿易委員會。該措施要限定在為救濟或防止損害所需范圍內。此時，就采取特別保障措施、結構調整措施同中國進行磋商，對法令予以修訂等所需時間不包括在內。76)
特別保障措施方式中，關于調整關稅率的措施由財政經濟部長官決定，關于進口數量限制的措施由產業資源部長官決定。77)
財政經濟部長官在收到貿易委員會提出的征收緊急關稅的建議后，經過對為保護國內產業是否需要征收緊急關稅、國際通商關系、因征收緊急關稅所導致的補償水平、對國民經濟的影響等內容的考慮，應在一個月內決定是否征收緊急關稅及征收內容。此時，為了同中國就征收緊急關稅事宜進行磋商等所需時間不包括在內。征收緊急關稅的決定，僅適用于征收決定生效日以后開始進口的產品。財政經濟部長官認為為了決定是否要征收緊急關稅有必要時，可以向主管行政機關長官及利害關系人要求提供相關材料等必要協助。財政經濟部長官決定對正在征收臨時緊急關稅的特定進口產品征收緊急關稅時，如緊急關稅額不少于臨時緊急關稅則以該臨時緊急關稅額征收緊急關稅，不另外加收差額；如少于臨時緊急關稅則返還差額。貿易委員會最終裁決進口產品沒有給國內產業造成損害時，財政經濟部長官應返還已征收的臨時緊急關稅。78)被征收緊急關稅的產品、稅率、適用期限、數量、進口管理方案等事項由財政經濟部令規定。79)
產業資源部長官經過對保護該國內產業的必要性、國際通商關系、因采取限制進口數量措施所導致的補償水平、對國民經濟的影響等內容的考慮后，決定是否采取限制進口數量措施及限制內容。限制進口數量措施僅適用于該措施實施之日以后開始進口的產品。產業資源部長官認為為了決定是否要采取限制進口數量措施有必要時，可以向相關行政機關長官及利害關系人等要求提供相關資料等必要協助。80)
貿易委員會應將開始調查、調查結果、調查終止、建議內容登在官報并通知申請人和利害關系人。81)中央行政機關長官應將采取特別保障措施的決定、采取措施的依據、范圍、期限等登在官報。82)
（五）特別保障措施的延長
在為防止或救濟市場擾亂有必要時，特別保障措施的適用期限可以延長。83)申請延長對中國特別保障措施的申請人應將記載下列各項內容的申請書及能夠證明這些內容的材料在該特別保障措施期滿六個月前提交貿易委員會：第一、該產品的品名、規格、特性、用途和生產者名稱；該產品的出口國、出口商、進口國、進口商、進口實績（產品量和金額）和預計進口量；韓國國內同類產品或直接競爭產品的品名、規格、特性、用途和生產者名稱；該國內產業的國際競爭力現狀和前景；要對申請書上所記載的內容及證明材料采取保密措施的理由（如認為有必要）。第二、該產品的進口符合市場擾亂或貿易轉移的理由（包括價格、市場占有率、供求等）。第三、如果以發生重大貿易轉移為由提出申請的，還應提交中國或其他WTO成員所采取或擬議采取的特別保障措施內容。第四、該國內產業正在進行結構調整的證據、該國內產業的結構調整推進實績、其他有必要延長保障措施的理由。如經過貿易委員會調查認為為了防止或救濟國內產業的市場擾亂而有必要延長該措施并做出決定的，應在該措施期滿一個月前向相關中央行政機關長官提出延長建議。84)
相關中央行政機關長官在收到貿易委員會提出的延長對中國特別保障措施的建議后，征求其他相關中央行政機關長官的意見并在一個月內對是否采取措施及措施內容作出決定，并通報貿易委員會。此時，就延長特別保障措施同中國進行磋商，對法令予以修訂等所需時間不包括在內。85)
貿易委員會建議財政經濟部長官延長所采取的緊急關稅時，財政經濟部長官應在收到該建議之日起一個月內作出復審決定。財政經濟部長官認為必要的，可在二十天內延長決定期限。86)
如貿易委員會建議，產業資源部長官認為有必要時可以延長限制進口數量措施的適用期限。此時，延長適用期限后的措施應當較最初的措施相對放寬。87)
以進口轉移為由發動保障措施等的相關中央行政機關長官應在其他WTO成員對中國產品采取的措施終止后三十天內終止特別保障措施，即由財政經濟部長官中止征收特定產品緊急關稅或由產業資源部長官解除特別進口數量限制措施。如其他WTO成員向韓國通報變更對中國產品采取的特別保障措施時，應對是否需要變更、撤回或維持已發動的措施做出決定。88)
相關中央機關長官在利害關系人提出申請或因同中國進行磋商并達成協議等，使得采取特別保障措施的原因消滅時，應解除該措施。此時認為必要的，可向貿易委員會征求意見。89)
（六）變更及再次發動
財政經濟部長官認為必要時，可以對征收緊急關稅決定進行復審，并可根據復審結果變更最初決定，變更后的措施不得嚴于最初的措施。90)貿易委員會建議財政經濟部長官減輕、解除所采取的緊急關稅時，財政經濟部長官應在收到該建議之日起一個月內作出復審決定。財政經濟部長官認為必要的，可在二十天內延長決定期限。91)
在貿易委員會建議，產業資源部長官認為有必要時可以變更限制進口數量措施的內容，此時，變更后的措施應當較最初措施相對放寬。92)
在導致貿易轉移的其他WTO成員采取的措施終止時，應在三十天內終止對中國特別保障措施，如該WTO成員變更相關保障措施并予以通報時，采取該措施的中央行政長官要對重大的市場擾亂是否會持續，是否變更、撤回或維持所采取的措施作出決定。93)
Ⅳ.結論
《入世議定書》第十六條允許對中國采取歧視性的保障措施，而它類似于在GATT體制下，波蘭、兇牙利、羅馬尼亞入關時所做的特別保障措施承諾，對中國相當不利。原因是就發動保障措施，減輕了兩方面的重要標準：允許僅以中國為對象發動措施，將嚴重損害要素放寬到跟實質損害相似的市場擾亂，并且還允許在導致貿易轉移時發動措施。
2002年初以來，先后有印度、美國、土耳其、歐盟等國家開始利用此條款采取行動，對我國有關出口產品啟動了特別保障措施調查，以保護其國內產業利益。其中，2002年8月13日由印度啟動了全球第一起針對中國的特別保障措施調查，被調查產品為工業用縫紉機針。2002年8月26日，美國啟動了對軸承傳動器的特別保障措施調查，并且相繼在2002年12月6日，2003年6月16日和2003年9月5日對鋼絲衣架，剎車鼓、機械旋轉部件，易延展鐵水管裝置進行特別保障措施調查。而土耳其則于2003年5月1日對我自行車進行特別保障措施調查。除此之外，2003年7月11日歐盟對原產于中國的橘子罐頭同時進行特別保障措施和一般保障措施調查。盡管這些調查最終都以已不采取任何限制措施而告終，使得目前第十六條的適用尚無先例，但已向我們敲響了警鐘。
雖然韓國到目前為止還沒有啟動特別保障措施調查，但是就兩國間貿易總量的日益增長趨勢來看，韓國將來發動這一措施的可能性還是不少的，所以我認為有必要認真研究相關法令，以備將來能夠積極應對。
就韓國的相關法令來看，盡管在中國的《入世議定書》中并未將結構調整規定為一種救濟措施，而韓國將其規定為一種救濟措施，因為韓國覺得跟萎縮貿易的限制措施相比，給相關產業提供國內支持更加有益。94)此外，韓國一開始在《關于對中國特別保障措施運營的規定》第十六條第一款規定，貿易委員會能夠向相關中央行政機關長官建議采取的臨時特別保障措施方式為調整關稅率，而在2003年9月29日修訂的《對外貿易法》第二十八條第三款中又增添了進口數量限制方式。
將來為了以防萬一，我們不得不做出一些對應策略，以備其他國家針對中國發動特別保障措施，例如：
一、通過條約解釋盡量為此種措施的實施限定嚴格的條件，尤其是通過爭端解決機構的解釋來進行限定。我國的特別保障措施，也是某種程度對上述原則的背離或例外，同時也是顧全入世談判大局而接受的結果。它是過渡性的，也是有嚴格的條件的。應當將特別保障措施和《保障措施協定》緊密聯系在一起，除非特別保障措施有特別規定，特別保障措施也應適用《保障措施協定》的有關條款，適用專家組、上訴機構對《保障措施協定》的名詞概念、條款的解釋。二者可以視為普通法和特別法的關系。
二、建立相關產業的預警機制。政府有關部門應當利用各種手段和技術，對一些產品的進出口情況進行跟蹤，特別是那些數量激增和價格變化大的產品。
三、企業在產品出口的方向上要采取多元化戰略，拓展產品出口的國家。產品的最終目的國過于集中，抵御國際市場風險的能力就有限。
四、生產和出口企業要進一步加強行業自律，避免特保措施案的發生。
五、我國相關出口企業在面臨進口國保障措施調查的時候，應積極應訴，根據適用保障措施或特別保障措施的條件進行抗辯，避免進口國對我國出口產品保障措施的適用；一旦進口國對我國出口產品實施了保障措施，中國政府應該行使《保障措施協定》及《入世議定書》中所賦予的權利——對實施國采取相應的報復措施。
腳注：
1）馬光，韓國通商法制研究所研究員，韓國高麗大學國際法專業博士研究生。
聯系方式：maguang@korea.ac.kr
2）相關內容規定在第二十八條（對特定國家產品特別進口數量限制措施的施行等）。
3）相關內容規定在第七十六條（對特定國家產品特別進口數量限制措施的施行等）。
4）相關內容規定在第六十七條之二（特定國家產品緊急關稅的征收）。
5）相關內容規定在第八十九條之二（特定國家產品緊急關稅的征收等）。
6）相關內容規定在第二十二條之二（對WTO特定成員的特別保障措施）。
7）相關內容規定在第二十二條之二（對中華人民共和國的特別保障措施等）。
8）根據韓國憲法，韓國的法令等級依次為憲法、法律、總統令、總理令、部令。此外，依據憲法締結的條約和一般被承認的國際法規具有同國內法相同的法律效力。韓國憲法第六條第一款、第四十條、第七十五條、第九十五條。
9）入世議定書16.9條。
10）入世議定書16.1條。
11）入世議定書16.8條。
12）入世議定書16.4條，中國加入工作組報告書246(c)段。
13）Ibid。
14）保障措施協定4.2(a)條。
15）中國加入工作組報告書248段。
16）入世議定書16.1條，16.2條，16.3條。
17）入世議定書16.8條。
18）在本論文中，一般保障措施指根據GATT第十九條和保障措施協定采取的措施。
19）方順子（韓），對中國特別保障措施制度的引進和今后的運用方向，貿易救濟，2002年4月，p.178。
20）入世議定書16.3條，16.8條。
21）入世議定書16.8條，中國加入工作組報告書246(f)段，249段。
22）中國加入工作組報告書246(g)段。
23）保障措施協定7.1條，7.2條。
24）入世議定書16.7條。
25）入世議定書16.6條。
26）保障措施協定8.2條。
27）對外貿易法施行令第七十六條條第二款，關稅法施行令第八十九條之二第二款。
28）貿易委員會編制第三條。
29）貿易委員會編制第四條。
30）貿易委員會編制第五條。
31）貿易委員會編制第六條第六號。
32）貿易委員會編制第七條。
33）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第一款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十二條第一款，第二十條第一款。
34）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第五款。
35）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第二款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第六款。
36）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第六款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十二條第四款，第二十條第四款，第十四條第三款，第二十二條第三款。
37）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十二款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十四條第一款，第二款，第二十二條第一款，第二款。
38）關于對中國特別保障措施運營的規定第三條。
39）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第七款。
40）關于對中國特別保障措施運營的規定第四條第一款。
41）關于對中國特別保障措施運營的規定第四條第二款。
42）關于對中國特別保障措施運營的規定第五條第一款。
43）關于對中國特別保障措施運營的規定第五條第二款。
44）關于對中國特別保障措施運營的規定第十條。
45）關于對中國特別保障措施運營的規定第七條。
46）關于對中國特別保障措施運營的規定第八條第一款。
47）關于對中國特別保障措施運營的規定第八條第二款。
48）關于對中國特別保障措施運營的規定第八條第三款。
49）關于對中國特別保障措施運營的規定第九條。
50）關于對中國特別保障措施運營的規定第六條。
51）關于對中國特別保障措施運營的規定第十一條第一款。
52）關于對中國特別保障措施運營的規定第十一條第二款。
53）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第二款。
54）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第二款。
55）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第三款，關稅法第六十七條之二第二款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十二條第二款。
56）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第八款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十三條。
57）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十款。
58）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第四款，關于對中國特別保障措施運營的規定第二十條第二款。
59）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第九款，關于對中國特別保障措施運營的規定第二十一條第一款。
60）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十款，關于對中國特別保障措施運營的規定第二十一條第二款。
61）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第八款，第十三款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十五條第一款，第二十三條第一款。
62）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十五款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十八條。
63）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十四款。
64）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第三款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十六條第一款，第二款。
65）關稅法第六十七條之二第一款，第三款，對外貿易法第二十八條第一款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第五款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十四款，第十七款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第一款，第二十五條第一款。
66）關稅法第六十七條之二第五款，對外貿易法第二十八條第三款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第三款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十六條第一款，第二款。
67）關稅法第六十七條之二第六款，對外貿易法第二十八條第四款。
68）關稅法施行令第八十九條之二第三款。
69）關稅法第六十七條之二第八款。
70）關稅法第六十七條之二第三款。
71）對外貿易法第二十八條第八款。
72）對外貿易法第二十八條第六款。
73）關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第四款，第二十五條第四款。
74）關稅法第六十七條之二第四款，對外貿易法第二十八條第二款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第二款，第二十五條第二款。
75）關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第三款，第二十五條第三款。
76）關稅法第六十七條之二第一款，對外貿易法第二十八條第一款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第五款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十七款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第一款，第二十五條第一款。
77）關稅法第六十七條之二第五款，對外貿易法第二十八條第三款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第三款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十六條第一款，第二款。
78）關稅法第六十七條之二第八款，關稅法施行令第八十九條之二第三款。
79）關稅法第六十七條之二第三款。
80）對外貿易法第二十八條第七款。
81）關于對中國特別保障措施運營的規定第二十四條。
82）關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第四款，第二十五條第四款。
83）關于對中國特別保障措施運營的規定第十五條第二款，第二十三條第二款。
84）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第四款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十六款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十七條。
85）關稅法第六十七條之二第一款，對外貿易法第二十八條第一款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第五款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律施行令第二十二條之二第十七款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第一款，第二十五條第一款。
86）關稅法施行令第八十九條之二第三款。
87）對外貿易法第二十八條第七款。
88）關稅法第六十七條之二第七款，對外貿易法第二十八條第五款，關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第十八款，關于對中國特別保障措施運營的規定第二十五條第五款。
89）關于不公正貿易行為調查及產業損害救濟的法律第二十二條之二第十九款，關于對中國特別保障措施運營的規定第十九條第五款，第二十五條第五款。
90）關稅法第六十七條之二第八款。
91）關稅法施行令第八十九條之二第三款。
92）對外貿易法第二十八條第七款。
關于刑事簡易程序的定義，依據《布萊克法律詞典》的解釋，簡易程序為“僅相對于普通程序而言，不經檢察官、陪審團定罪或者普通法正常程序所要求的其他程序，法官直接以迅速、簡單的方式處理爭議解決案件，作出裁判的任何訴訟程序”。《牛津法律大辭典》的定義是：“簡易程序（SummaryJurisdiction）系指由一個法官或治安法官在沒有陪審團參加的情況下審問被告人的審判。”上述兩大權威的法律詞典都將簡易程序界定為一種審判程序的簡化。
隨著刑事簡易程序在我國刑事訴訟法中的出現，我國學者也開始探索刑事簡易程序的科學定義。有的認為，簡易程序相對于普通程序而言，是指在一審程序中，針對某些特定類型的案件，刑事訴訟法在確立普通程序的基礎上規定的一種比普通程序更為簡便、迅速的審判程序。該程序也可以說是在一定程度上對普通程序的簡化。這種觀點側重于闡述簡易程序適用案件的種類，以及其簡便、快捷的特點。有的學者認為，簡易程序具有三層基本含義：一是都是針對審判程序而言，不包括偵查、等程序的簡化；二是仍然由法官進行中立、公正的審判和裁判；三是審判程序被簡化，具體表現為庭審程序的簡化或省略。這一觀點將簡易程序確定為一種審判程序，并指出簡化審判程序包括簡化和省略兩種形式。另有人指出，簡易程序與普通程序具有層次性相對應，可以分為三個層次的內容，分別是相對于完善形態的刑事簡易程序、相對于一般形態的刑事簡易程序和相對于現實形態的刑事簡易程序。該觀點不局限于審判程序的簡化，而是著眼于整個刑事訴訟結構，呈現了一個動態、立體的簡易程序。
上述觀點從不同角度展現了刑事簡易程序的內容，但無論是何種觀點，都不能否認刑事簡易程序是相對刑事普通程序而言的。要想對刑事簡易程序進行準確的界定，須先弄清楚什么是刑事普通程序。從廣義上來說，一個完整的刑事普通程序應當包括立案、偵查、審查、提起公訴、審判及執行等程序，從狹義上來說，刑事普通程序就是指刑事審判普通程序。與此相對應，簡易程序在廣義上是指符合正當程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序，而在狹義上則特指各國刑事訴訟法明確規定的，對刑事一審程序的一些環節或步驟予以適當簡化，從而快速處理刑事案件的程序。隨著對刑事簡易程序的研究不斷深入，僅僅討論審判程序的簡化已經不能滿足立法和司法的需求，因此，對刑事簡易程序應當作廣義的解釋，即指符合正當程序要求，可快速處理刑事案件的特別程序。
二、我國刑事簡易程序缺陷分析。
（一）刑事簡易程序設置形式的一元化。
我國刑事訴訟法設置了一元結構的刑事簡易程序。1996年，我國在修改刑事訴訟法時增加了簡易程序的規定，此外，《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》、《人民檢察院刑事訴訟規則》以及最高人民法院、最高人民檢察院、司法部于2003年3月14日聯合的《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》對簡易程序進行了補充和完善。2006年3月14日出臺的《關于適用普通程序審理“被告人認罪案件”的若干意見（試行）》增加了普通程序簡化審程序，對于該程序能否視為另一種簡易程序，理論界有不同認識。最高人民法院的觀點認為，對被告人認罪案件適當簡化審理，不是創設一種新的程序，而是在法律規定的普通程序框架內，針對被告人認罪這一事實，在審理方式上的適當靈活。因此，該程序并不是另外一種刑事簡易程序。無論是刑事訴訟法中規定的簡易程序，還是普通程序簡化審程序，都只是對普通審判程序某些環節的簡化，并未完全從普通程序中脫離出來，從此種意義上來講，我國的刑事簡易程序仍然是一元的。我國簡易程序的一元化立法模式，不利于針對案件的不同情形適用不同的審判程序，造成無論案件性質輕重，都是用同一種簡易程序審理的情形。而在刑事案件日益多樣化的今天，同樣是輕微案件，其難易程度也各不相同，對其一律使用同樣的程序審理，不符合案件分流和提高訴訟效率的目的。
（二）相關配套制度的不健全。
1.未賦予被告人完整的程序選擇權。
程序選擇權應該包括三方面的內容：一是程序建議權，即當事人有提出適用簡易程序的建議的權利；二是程序否決權，即當司法機關提議適用簡易程序時，當事人有同意適用或拒絕適用的權利。三是程序變更權，即在簡易程序的進行過程中，當事人如果認為適用簡易程序會對自己不利，有權要求將案件轉為普通程序審理。只有同時擁有這三項權利，才能說擁有完整的程序選擇權，然而我國現行立法即沒有規定被告人的簡易程序建議權，也沒有規定被告人的簡易程序變更權，在被告人的程序選擇權方面，存在著明顯缺陷。
我國刑事訴訟法明確規定，簡易程序的適用由人民檢察院建議或者同意，由人民法院決定。據此，人民檢察院和人民法院既有程序建議權，也有程序否決權。而被告人只有在人民檢察院或人民法院提出適用簡易程序的提議后表達同意或不同意的權利，即被告人只享有程序否決權，并不能主動向司法機關提出適用簡易程序，也就是說，并不享有程序建議權。[8]（p292）在程序變更權方面，雖然相關司法解釋規定，適用簡易程序審理的案件，在法庭審理過程中，被告人當庭翻供，對于書所指控的犯罪事實予以否認的，應當決定終止審理，并按照第一審普通程序進行審理。但這并不等同于被告人在簡易程序的進行過程中，可以自由地撤回自己的建議或同意。因此可以說，我國現行立法在被告人的簡易程序變更權方面也是有所缺失的。
2.被告人難以獲得有效的律師辯護。
在法治發達國家，律師的普遍參與已是刑事訴訟的常態，然而，在我國的刑事司法實踐中，由于法律文化和律師執業風險等因素，律師作為辯護人參與普通程序的比例本身就不高，而據有關資料顯示，辯護律師參與刑事簡易程序的比例比普通程序還要低得多。根據我國《刑事訴訟法》的規定，強制辯護的范圍僅限于沒有委托辯護人的盲、聾、啞、未成年人、限制行為能力人或者可能被判處死刑的被告人，而適用簡易程序的案件由于案件輕微，不可能被判處死刑，且對被告人盲、聾、啞人的不得適用簡易程序，因而絕大多數適用簡易程序的案件無法適用強制辯護。加之《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第226條規定，適用簡易程序審理的案件，被告人委托辯護人的，辯護人可以不出庭，只需在開庭審理前將辯護意見送交人民法院即可。因此，在適用簡易程序的案件的庭審中，被告人即使聘請了律師，也可能缺乏辯護人的出庭辯護。
被告人在選擇適用簡易程序時其權利已經受到一定程度的限制，如果再缺乏律師的有效辯護，被告人將處于十分不利的境地，不僅訴訟權利得不到有效的保障，而且很可能會在不了解自己行為的后果，不清楚簡易程序的性質的情況下作出一些實際對自己不利的程序選擇。
3.公訴人可以不出庭導致的問題。
依據我國現行刑事訴訟法的規定，適用簡易程序審理公訴案件，人民檢察院可以不派員出席法庭。《關于適用簡易程序審理公訴案件的若干意見》第六條又進一步規定，適用簡易程序審理公訴案件，除人民檢察院監督公安機關立案偵查的案件，以及其他人民檢察院認為有必要派員出庭的案件外，人民檢察院可以不派員出庭。可見，適用簡易程序審理的公訴案件，除人民檢察院監督公安機關立案偵查的案件公訴人必須出庭外，其他案件公訴人都可以出庭也可以不出庭，而在司法實踐中人民檢察院多數情況下并不派員出庭，這就導致了一些問題。
首先，它導致法官中立地位的動搖。“在任何一種簡易程序形態中，法官都被禁止與任何一方進行任何形式的單方接觸，法官的所有司法裁判活動都要由控辯雙方同時到場參與。
這是維持簡易審判程序最低限度公正性的必要保證。”公訴人不出庭支持公訴，控辯審三方的互相交涉變成了審判者與被審判者的對抗，法官事實上不得不同時充當審判者和公訴人這兩個互相矛盾的角色，從而失去了中立性，難以保證站在客觀中立的立場上做出裁判，其裁判結果難以保證公正性。其次，人民檢察院是我國的法律監督機關，人民檢察院不派員出庭，法院的審判活動缺乏監督，容易導致審判的任意性，背離程序公正的最低要求。
4.程序利用收益權在制度與實踐層面的雙重有限性。
程序利用收益權是指被告人放棄適用普通程序審判從而得到的某些從輕或者減輕的“好處”。程序利用收益權制度使得國家權力和被告利益之間得以平衡。我國刑事訴訟法中雖然有對自愿認罪的被告人酌情予以從輕處罰的規定，但仍存在一些問題。
首先，對被告人從輕處罰的幅度，并沒有相關法律條文予以明確規定，這樣一方面導致法官有較大的自由裁量權，同一性質的案件，由于每個法官從輕處罰的幅度不同，量刑上就可能產生較大的差距，出現同罪異罰的現象。另一方面被告人、辯護人對自己選擇適用刑事簡易程序而獲得量刑“折扣”的預期也會處于不確定的狀態。其次，我國現行刑事訴訟法只是規定對自愿認罪的被告人酌情予以從輕處罰，并沒有將自愿認罪與從輕處罰必然聯系在一起，這樣對于被告人來說，可能吸引力也沒有那么大。再次，雖然我國刑事訴訟法的相關規定中并沒有明確“可能判處緩刑”是刑事簡易程序的排除條件，但由于緩刑可能帶來的社會影響較大，在司法實踐中，刑事簡易程序一般不適用于可能判處緩刑的案件，因此，一些罪行不重且自愿認罪并選擇簡易程序的被告人不能相應地獲得最輕刑罰。最后，在我國的司法實踐中，法院在決定適用刑事簡易程序時，很少書面告知被告人適用簡易程序可酌情予以從輕處罰，在判決書上，對被告人因自愿認罪而得到從輕處罰的事項也沒有做相關的記載。
三、多元化刑事簡易程序的構建。
正如刑事簡易程序是相對于刑事普通程序而言，多元化刑事簡易程序是相對于一元化刑事簡易程序而言的。我國的刑事簡易程序只規定了一種，無論案件性質如何，都只能適用同一種簡易程序審理，此即一元化的刑事簡易程序。而多元化刑事簡易程序是指一國的刑事簡易程序體系呈現出多樣性與層次性，按照犯罪性質、罪行輕重、證據掌握程度的不同分別設計出與之相適應的刑事簡易程序，且不只是單純的簡化審判程序，而是對整個刑事訴訟程序進行全盤考慮。目前，各國的刑事簡易程序呈現出多元化的態勢，正如人類文明的發展趨于多元化一樣，刑事簡易程序也不可能僅僅遵循一種模式，因此我國的刑事簡易程序不應拘泥于已有的框架，應該開放和多元。
（一）設立處理微罪案件的中國式處罰令程序。
1.設立處罰令程序的必要性。
我國刑事簡易程序的適用范圍包括可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的公訴案件，其中對于可能判處拘役、管制、單處罰金等輕微簡單的案件來說，我國現行的簡易程序顯得過于繁瑣，不利于訴訟效率的提高。而從我國的司法實踐來看，被判處緩刑、拘役、管制、單處罰金、免予刑事處罰等的輕微刑事案件占到了我國刑事案件總量的三分之一左右。因此，有必要將這一部分輕微案件從現行的簡易程序適用范圍中分流出來，建立一種與之相適應的速決命令程序———中國式的處罰令程序來進行處理。
2.設立處罰令程序的可行性。
首先，近年來全國各地的檢察機關都在紛紛進行量刑建議的試點，并取得了較好的實際效果，也得到了學界的廣泛贊同。而處罰令程序便是由檢察機關在時向法院提出對被告人的具體量刑建議開始的。因此，量刑建議的試行無疑為設立和試行處罰令程序創造了十分有利的條件。
其次，處罰令程序本身易于操作，并不要求司法人員必須具備特殊的司法職業技能，我國現有的司法人員完全能夠勝任其程序的實施。最后，我國早在1920年北洋政府統治時期就制定頒布過《處刑命令暫行條例》，實施過類似處罰令程序的刑事訴訟程序。盡管我國現有國情和訴訟制度已和當時不同，但在構建我國多元化刑事簡易程序時，設置處罰令程序應該說在法律文化上不會有太大障礙。
3.中國式處罰令程序設立的具體構想。
（1）處罰令程序的適用范圍。
在適用處罰令程序的案件范圍上，我國的處罰令程序應適用于犯罪事實清楚、證據充分，立案后不需要作過多偵查取證，最終量刑為拘役、管制、單處罰金、緩刑或免于刑事處罰的輕微刑事案件。對于不具有人身危險性的初犯，處刑為1年以下有期徒刑時應對其宣告緩刑，并適用處罰令程序。
（2）處罰令程序的啟動。
人民檢察院經審查認為可以適用處罰令程序的，在征得被告人、辯護人同意的基礎上，向人民法院提交包括案件事實及所有證據和量刑建議在內的書面申請。對于符合適用處罰令程序條件的案件，人民檢察院未提出適用處罰令程序的，被告人、辯護人有權向人民檢察院提出適用處罰令程序的書面申請。
（3）處罰令程序的審理。
處罰令程序只適用于基層人民法院，由審判員一人獨任審判。人民法院接到人民檢察院的處罰令申請書后，經審查認為符合適用處罰令程序條件的，應在10日內參考人民檢察院的量刑建議對被告人簽發處罰令；經審查認為不宜適用處罰令程序的，應視案件的具體情況及時將其轉為適用其他訴訟程序。
（4）接收處罰令后的法律后果。
一是接到處罰令后，被告人對處罰令的內容表示完全同意，在其書面通知人民法院后，處罰令即生效，可依據處罰令對被告人執行相關刑罰。二是接到處罰令后，被告人在14日內不提出異議，則處罰令生效，可直接作為刑罰執行的依據。三是接到處罰令后，被告人在14日內提出異議，則處罰令自動失效，人民法院應確定審判期日，對案件進行開庭審理。
（二）設立處理被告人認罪案件的簡易審程序。
1.設立被告人認罪案件簡易審程序的依據。
犯罪按照罪行的輕重可劃分為微罪、輕重和重罪三種形式，雖然國際人權公約中明確指出“簡易程序只適用于輕微罪行”，但是，筆者認為，對被告人認罪案件來說，在被告人已經對被指控的事實供認不諱的情況下，公訴人失去了相對抗的對方，庭審對抗失去了前提，庭審成為既無對抗必要亦無對抗條件的場所，此時已沒有完全按照普通程序進行審理的必要，因此，在設立處罰令程序以處理微罪案件的基礎上，為進一步提高訴訟效率，應對被告人認罪的案件適用有別于普通程序的簡易審程序。
2.設立被告人認罪案件簡易審程序的思路及其理由。
就具體思路而言，筆者認為可將現行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，以此為基礎設立處理被告人認罪案件的簡易審程序。之所以作如此設想，理由如下：首先，現行簡易程序立法中明確規定，被告人、辯護人作無罪辯護的案件不適用簡易程序審理，也就是說，現行簡易程序也是建立在被告人認罪的基礎之上的，其與普通程序簡化審程序在適用的前提條件和性質上并沒有不可逾越的鴻溝；其次，現行簡易程序與普通程序簡化審程序均是立足于庭審簡化，而且就程序的具體規定而言也有很多的相似之處，因此，將現行簡易程序與普通程序簡化審程序進行整合具有一定的可操作性；最后，現行簡易程序與普通程序簡化審程序在適用范圍上均存在一些弊端，現行簡易程序的適用范圍過于狹窄，分流效果不明顯，普通程序簡化審程序的適用范圍雖有所寬泛，卻突破了現有立法的框架，而且會帶來司法實踐的無序與隨意。將現行簡易程序合并到普通程序簡化審程序中，既能克服兩種程序在適用范圍上的弊端，解決普通程序簡化審程序法律依據的問題，又能保證清晰、統一的刑事訴訟程序框架。
3.被告人認罪案件簡易審程序設立的具體構想。
（1）被告人認罪案件簡易審程序的適用范圍。
延續現行簡易程序和普通程序簡化審程序的相關規定并加以補充，簡易審程序的適用范圍可確定為犯罪事實清楚、證據確實充分，被告人對被指控的基本犯罪事實無異議，并自愿認罪的第一審公訴案件。但對于被告人系聾、盲、啞人的，可能判處無期徒刑或者死刑的，外國人犯罪的，有重大社會影響的，被告人認罪但經審查認為可能不構成犯罪的，共同犯罪案件中，有的被告人不認罪或者不同意適用本程序審理的，無辯護人參加的，以及其他人民法院認為不宜適用簡易審程序審理的案件不得適用簡易審程序。
（2）被告人認罪案件簡易審程序的啟動。
被告人認罪案件簡易審程序的啟動主體為人民檢察院，但對于應適用簡易審程序審理而人民檢察院不向人民法院提出建議的案件，被告人及辯護人也可以主動向人民檢察院提出適應簡易審程序的請求。
（3）增設審前快速移送程序。
偵查機關在辦案過程中，一旦發現犯罪嫌疑人認罪就應當立即通知人民檢察院，人民檢察院應立即對其進行審查，如果符合適用簡易審程序條件的，人民檢察院應在征得被告人及辯護人的同意后提訟。適用審前快速移送程序，可有效減少被告人的羈押時間，保障被告人的人權并提高訴訟效率。
（4）增設量刑建議。
人民檢察院在向人民法院提交適用簡易審程序的書面建議時，應當一并向人民法院提交對被告人的具體量刑建議。這樣要求既能促使人民檢察院在審查階段更加謹慎細致，減輕法官的工作負擔，又能使被告人對檢察院的意見有充分的了解，從而確定是否同意適用簡易審程序。
（5）被告人認罪案件簡易審程序的審判組織。
對于可能判處3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的案件，由一名法官組成獨任庭進行審理；對于可能判處3年以上有期徒刑的案件，由法官和陪審員組成合議庭進行審理。（6）被告人認罪案件簡易審程序的庭前準備階段。
①告知被告人權利、義務。
人民法院在送達書副本時，應當一并將書面的權利義務通知書送達被告人及辯護人，并對其作必要的解釋。②庭前證據展示。
人民法院在決定適用簡易審程序前，應由法官助理或書記員組織控、辯雙方進行庭前證據展示。在庭前證據展示中，控、辯雙方必須出示各自所持有的全部證據。庭前證據展示一方面可以使被告人及辯護人根據證據情況作出明智的判斷，另一方面可以避免出現證據突襲和訴訟拖延現象，是實現各訴訟主體間信息對稱，保障被告人基本訴訟權利、維護司法公正的重要手段。
③詢問被告人是否同意適用簡易審程序。
證據展示完畢后，法官助理或書記員應確認被告人是否認罪及同意適用簡易審程序，并將其回答如實記錄在案，以作為法院決定是否適用簡易審程序的依據之一。④對適用簡易審程序的審查決定。
對于被告人認罪并同意適用簡易審程序審理的，法官助理或書記員應對其進行嚴格審查，審查完畢后，應向獨任庭或合議庭提交書面意見，由獨任庭或合議庭決定是否適用簡易審程序。（三）建立有限的辯訴交易程序。
1.中國建立辯訴交易的必要性。
首先，辯訴交易有利于提高訴訟效率。實行辯訴交易可以縮短破案周期，減輕檢察官的舉證責任，縮短法庭審判時間，在刑事案件數量攀升而司法資源相對有限的今天，辯訴交易以其所具有的簡便性和快捷性，在迅速解決大量的刑事案件，節約有限的司法資源，提高訴訟效率等方面發揮了巨大的作用。
其次，辯訴交易有利于更好地維護被害人的利益。刑事案件中的被害人在遭受人身和財產的損害后，特別希望能夠盡快獲得賠償，但是按照我國現行的訴訟制度，被害人所受到的物質損失一般要等到訴訟結束后才能得到賠償，并且在我國的司法實踐中，被害人往往因為被告人沒有賠償能力而難以實際獲得賠償。辯訴交易不僅可以讓被害人盡早從訴累中解脫出來，盡快獲得賠償，而且有利于鼓勵被告人及其家人盡心盡力對被害人進行賠償。
最后，辯訴交易有利于增強我國訴訟的民主性。按照我國現行刑事訴訟法的規定，刑事訴訟程序的選擇權是由檢察機關行使的，當事人雙方均難以對簡易程序的適用發揮影響力。辯訴交易賦予當事人自由選擇權，使得當事人的訴訟權利得到了有力的保障，民主性顯然增強。
2.中國建立辯訴交易的可行性。
首先，辯訴交易的建立在我國有一定的政策空間。我國長期實行“坦白從寬”的刑事政策，辯訴交易從本質上講就是將這一刑事政策法定化，真正體現鼓勵被告人認罪的精神。
其次，現行刑事訴訟制度為辯訴交易的建立提供了制度基礎。辯訴交易的建立是以當事人訴訟地位對等，享有充分的處分權，法官處于中立狀態為基礎的。我國現行的刑事訴訟制度，在一定程度上吸收了當事人主義的模式，增強了控辯雙方的對抗性，加強了法官的中立性，從而為辯訴交易的建立提供了一定的制度基礎。
最后，人們觀念的改變為辯訴交易的建立提供了理念基礎。隨著社會的發展，人們的公正觀念逐漸由理想公正觀向現實公正觀轉變，效率作為正義的第二種含義，在人們心中的地位越來越高。這使得人們能夠放棄傳統的絕對正義觀，較為科學地看待相對正義問題。因此，辯訴交易的建立并非立法者的心血來潮，而是在人們觀念轉變的情況下得以實現的。
3.辯訴交易程序設立的具體構想。
（1）辯訴交易的適用范圍。
適用辯訴交易程序處理的案件應該為證據確實但欠充分，法定刑為3年以下有期徒刑、拘役、管制、單處罰金的刑事案件。
（2）辯訴交易的啟動。
對于符合辯訴交易條件的案件，檢察機關和被告人均可向對方提出交易的意向，在征得對方同意后，開始就具體內容進行協商。在此過程中，被害人不能夠直接參與，但應享有知情權和意見表達權。檢察機關要告知被害人進行交易的法律后果，充分聽取被害人的意見。
（3）辯訴交易的內容。
辯訴交易的內容包括兩個方面，一是被告人同意檢察機關的指控并積極賠償被害人遭受的物質損失；二是檢察官在被告人認罪的基礎上，降低或減少指控事項，承諾向法官建議對被告人適用較低幅度的刑罰，但不得徹底放棄指控或者作出不的決定，減輕刑罰的幅度也應限制在法定刑的三分之一以內。
（4）辯訴交易的法庭審查。
控辯雙方達成協議后，由公訴人向法院提交辯訴交易申請，請求法院對雙方達成的協議予以確認。在開庭審判時，法官通過詢問被告人、被害人，審核相關證據材料，對協議的合法性進行審查，主要審查被告人的認罪是否有事實基礎，協議的作出是否出于被告人的明知、明智和自愿。
