時(shí)間：2022-10-11 11:27:24
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇立法體系論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
論文關(guān)鍵詞 環(huán)境立法體系 權(quán)利義務(wù) 可操作性
一、研究背景
隨著社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的逐步轉(zhuǎn)型，我國由傳統(tǒng)的粗放型增長社會向著和諧、健康、環(huán)保的可持續(xù)發(fā)展模式轉(zhuǎn)變，環(huán)境保護(hù)和生態(tài)可持續(xù)發(fā)展越來越受到社會的高度重視。在這一轉(zhuǎn)變過程中，我國環(huán)境相關(guān)立法的發(fā)展與完善，對于從國家強(qiáng)制力以及法律層面對環(huán)境生態(tài)保護(hù)作出科學(xué)且具有強(qiáng)制力的引導(dǎo)、規(guī)范具有重要意義，也可以更加有效的制止與制裁破壞環(huán)境的違法行為。從西方國家的發(fā)展經(jīng)驗(yàn)來看，完善且科學(xué)的環(huán)境立法體系是社會發(fā)展轉(zhuǎn)型的重要保障與引導(dǎo)，也是生態(tài)環(huán)境得到根本轉(zhuǎn)變的決定性措施，從這一層面來看，環(huán)境立法體系的研究具有十分明顯的理論與現(xiàn)實(shí)意義。
二、我國環(huán)境立法體系發(fā)展現(xiàn)狀
（一）環(huán)境立法體系不斷發(fā)展完善
環(huán)境立法體系在我國法律體系中屬于比較滯后產(chǎn)生的部門法，于1979年通過的《中華人民共和國環(huán)境保護(hù)法（試行）》才標(biāo)志著我國環(huán)境立法體系實(shí)質(zhì)意義上的開端，但是隨著我國對環(huán)境保護(hù)的日益重視和環(huán)境問題的不斷凸顯，改革開放之后我國的環(huán)境立法體系發(fā)展十分迅速，大量的部門法、單行條例、規(guī)章制度相繼出臺，形成了以憲法為基礎(chǔ)，《環(huán)境保護(hù)法》為核心，各項(xiàng)單行條例、法律法規(guī)和行業(yè)規(guī)范、標(biāo)準(zhǔn)等為補(bǔ)充的環(huán)境立法體系。
（二）權(quán)利義務(wù)體系得到逐步完善
立法體系是以明確的權(quán)利義務(wù)體系為支撐的，在我國環(huán)境立法體系發(fā)展中，以憲法賦予的環(huán)境權(quán)為基礎(chǔ)，形成了包含公民、法人、國家、組織等形式多樣的權(quán)利義務(wù)體系，極大地豐富了環(huán)境立法體系的法律內(nèi)涵與外延。
（三）與市場、企業(yè)有了一定的結(jié)合
在現(xiàn)代社會，環(huán)境保護(hù)需要各類企業(yè)的大力配合方能實(shí)現(xiàn)，目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在這一方面已實(shí)現(xiàn)了法制與市場、企業(yè)在一定程度上的結(jié)合，將環(huán)境保護(hù)市場化、企業(yè)化，重新界定了政府、企業(yè)、個(gè)人這三大主體在環(huán)境保護(hù)中的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，其具體的表現(xiàn)形式為環(huán)境保護(hù)責(zé)任與費(fèi)用的社會化，將環(huán)境保護(hù)植入和落實(shí)到企業(yè)的日常生產(chǎn)管理之中，同時(shí)保證環(huán)境保護(hù)實(shí)現(xiàn)途徑的多樣化。
三、存在的缺陷
（一）立法體系與外部環(huán)境的變化脫節(jié)
最初的環(huán)境保護(hù)法其立法背景與目前已有極大的差異，目前社會主義市場經(jīng)濟(jì)模式和建設(shè)節(jié)約型社會的發(fā)展方針和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期有本質(zhì)性的差異，既有的《環(huán)境保護(hù)法》越來越難以適應(yīng)目前的社會環(huán)境，而同時(shí)期的許多資源保護(hù)條例也是與計(jì)劃經(jīng)濟(jì)背景相適應(yīng)的，針對這一情況，《環(huán)境保護(hù)法》卻至今沒有進(jìn)行重新修訂，單純地通過頒布司法解釋和補(bǔ)充條例已無法解決這一本質(zhì)上的差異，這成為了我國目前環(huán)境保護(hù)立法體系一個(gè)亟待解決的重大問題。
（二）存在一定的漏洞與空白區(qū)
在社會發(fā)展過程中，隨著許多新技術(shù)和生產(chǎn)模式的出現(xiàn)，環(huán)境問題不斷發(fā)生著變化，但目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在這一方面的跟進(jìn)還有所不足，導(dǎo)致出現(xiàn)了許多立法上的漏洞與空白區(qū)域，一方面針對生物技術(shù)、遺傳安全、臭氧層保護(hù)、放射性物質(zhì)危害、環(huán)境損害的評估與賠償?shù)阮I(lǐng)域還存在無法可依的情況，同時(shí)海洋資源、濕地資源、循環(huán)經(jīng)濟(jì)等概念還沒有深入地體現(xiàn)到目前的立法體系中。除此之外，在環(huán)境保護(hù)的相關(guān)技術(shù)操作層面上，以放射性污染、核安全監(jiān)測控制為代表的許多新興技術(shù)尚沒有出臺標(biāo)準(zhǔn)與行業(yè)規(guī)范，這使得我國的環(huán)境保護(hù)立法體系在處理上述新興但越發(fā)普遍的環(huán)境問題時(shí)顯得十分被動(dòng)，尤其在與發(fā)達(dá)國家的環(huán)境保護(hù)糾紛中長期處于不利的競爭層面。
（三）可操作性有所不足
就目前我國的環(huán)境保護(hù)立法體系而言，諸多領(lǐng)域的規(guī)定還是過于原則化，缺少配套的條例、辦法、司法解釋以及部門規(guī)章進(jìn)行進(jìn)一步的細(xì)化，同時(shí)部門法之間打架的情況也比較突出，這使得部分條款被模糊化，操作性不強(qiáng)。另一方面，環(huán)境立法體系中，法制與機(jī)制、經(jīng)濟(jì)、體制等方面的結(jié)合度還存在不足，例如，雖然在法制上規(guī)定了環(huán)保中的三同時(shí)制度，但又沒有相應(yīng)的三同時(shí)保證金，執(zhí)法的體制與機(jī)構(gòu)、經(jīng)費(fèi)也沒有得到落實(shí)，這直接導(dǎo)致了相關(guān)條文在司法實(shí)踐中大量流于形式，去實(shí)際操作性大打折扣。
四、未來發(fā)展展望
（一）加快《環(huán)境保護(hù)法》的全面修訂
作為環(huán)境保護(hù)立法體系的核心，《環(huán)境保護(hù)法》必須針對立法環(huán)境的變化進(jìn)行大規(guī)模的修訂，一方面通過對《憲法》和《環(huán)境保護(hù)法》等相關(guān)法律的修改，將可持續(xù)發(fā)展這一環(huán)境保護(hù)和社會發(fā)展基本原則列入國家根本大法；同時(shí)對現(xiàn)行的環(huán)境保護(hù)立法體系進(jìn)行審核，對當(dāng)中的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)代殘留痕跡做進(jìn)一步的調(diào)整；除此之外，目前的《環(huán)境保護(hù)法》包含了大量實(shí)施法內(nèi)容，但對自然生態(tài)和新興環(huán)境相關(guān)問題的規(guī)定有較少，“以致于該法呈現(xiàn)出濃厚的污染防治法的色彩”，范圍比較局限，這在其修訂過程中也是需要引起高度注意的。
（二）提升環(huán)境保護(hù)立法體系可操作性
在這一方面，應(yīng)該加強(qiáng)立法與經(jīng)濟(jì)和社會制度的配套，以大量的司法解釋、部門規(guī)章和其他條例指導(dǎo)性文件作為環(huán)境保護(hù)立法的支撐，加強(qiáng)其可操作性，以風(fēng)險(xiǎn)抵押金、環(huán)境保護(hù)保證金等配套制度加強(qiáng)環(huán)境立法的實(shí)際操作意義，以經(jīng)濟(jì)制度和社會制度為杠桿，對法律制定進(jìn)行配合。另一方面，對于越發(fā)頻繁的放射性污染、核安全、光污染等新興環(huán)境保護(hù)問題，應(yīng)該加快納入目前的環(huán)境保護(hù)立法體系，制定其監(jiān)督管理的部分，落實(shí)檢查與處罰手段，使相關(guān)環(huán)境保護(hù)問題能有章可循，有法可依，避免法律空白現(xiàn)象，增強(qiáng)法律體系的包容性和可執(zhí)行度。
（三）加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)立法體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性
我國目前的環(huán)境保護(hù)立法體系比較零散，一定程度上缺乏邏輯性，大量的專業(yè)性條款分散在各單行法律之中，各部門法打架的情況也屢見不鮮，因此，應(yīng)該通過梳理和新部門法的編纂來加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)立法體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性。以憲法作為根本大法，《環(huán)境保護(hù)法》作為核心的指導(dǎo)性法律，而單行條例、部門規(guī)章、行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)等作為具體的執(zhí)行層法律條款，而不能混淆，使各級的法律體系出現(xiàn)交叉甚至沖突。例如，對于《環(huán)境保護(hù)法》中的資源保護(hù)條例，應(yīng)該進(jìn)行清理和匯總，出臺專門的《資源保護(hù)法》，針對核污染、放射性污染和企業(yè)環(huán)境保護(hù)“三同時(shí)”制度等，則應(yīng)制定出臺針對性更強(qiáng)的條例和規(guī)章。通過這樣的調(diào)整，才能保證環(huán)境保護(hù)立法體系各個(gè)層面法律效力的純粹，使整個(gè)立法體系具有更加清晰的條理和嚴(yán)密的法律邏輯，因而加強(qiáng)環(huán)境保護(hù)立法體系的統(tǒng)一協(xié)調(diào)性也是未來環(huán)境保護(hù)立法體系法發(fā)展的一個(gè)重要方向。
關(guān)鍵詞:食品安全;政府規(guī)制;對策
中圖分類號:F203.9文獻(xiàn)標(biāo)識碼:A文章編號:16723198(2009)22005302
1 我國食品安全規(guī)制的現(xiàn)存問題
1.1 食品安全規(guī)制機(jī)構(gòu)設(shè)置不合理
目前,我國食品安全規(guī)制主體主要包括食品安全委員會、衛(wèi)生部、農(nóng)業(yè)部、國家質(zhì)量監(jiān)督檢驗(yàn)檢疫總局、國家食品藥品監(jiān)督管理局、國家工商行政管理總局等。根據(jù)《食品安全法》規(guī)定,國務(wù)院設(shè)立食品安全委員會以加強(qiáng)對各規(guī)制部門的協(xié)調(diào)、指導(dǎo),將食品藥品監(jiān)督管理局改由衛(wèi)生部管理,明確衛(wèi)生部將承擔(dān)食品安全綜合協(xié)調(diào)、組織查處食品安全重大事故的責(zé)任。縱觀我國食品安全政府規(guī)制主體的現(xiàn)實(shí)狀況,食品安全規(guī)制機(jī)構(gòu)設(shè)置存在多頭規(guī)制與規(guī)制缺位并存的問題。一方面,現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)呈現(xiàn)出多樣性,并非按照“規(guī)制環(huán)節(jié)”來設(shè)計(jì),有些經(jīng)濟(jì)活動(dòng)同時(shí)涉及多個(gè)“規(guī)制環(huán)節(jié)”,而有些卻可能呈現(xiàn)模糊性,很難把其歸為某一“規(guī)制環(huán)節(jié)”。另一方面,對食品安全規(guī)制的同一方面存在不同的規(guī)制部門。這種規(guī)制主體與規(guī)制對象在理論與現(xiàn)實(shí)上的錯(cuò)位,使政府部門按照職責(zé)劃分都必須管,或是當(dāng)該問題一時(shí)很難明確屬于哪一個(gè)規(guī)制環(huán)節(jié)時(shí),各個(gè)政府規(guī)制部門都可以不管。這種規(guī)制體制的設(shè)置,在運(yùn)行中暴露出條塊分割、多頭管理的弊病,使相關(guān)部門在行使其規(guī)制職責(zé)時(shí)多頭規(guī)制和規(guī)制缺位同時(shí)存在,從而造成了政府資源浪費(fèi)和規(guī)制低效。
1.2 食品安全規(guī)制對象管理有失規(guī)范
食品安全的規(guī)制對象是指食品生產(chǎn)經(jīng)營過程中涉及到的所有生產(chǎn)經(jīng)營者及其行為。作為食品市場的供給體,其提供的食品安全與否直接影響到食品市場的秩序。目前,我國食品業(yè)尚處于粗放發(fā)展階段,從事農(nóng)產(chǎn)品和食品經(jīng)營的主體呈現(xiàn)多元化的特點(diǎn),這從一定程度上造成了市場主體發(fā)育不健全,地位、功能不明確,交易方式落后等問題。因此,食品企業(yè)實(shí)現(xiàn)規(guī)范管理以及產(chǎn)品交易時(shí)質(zhì)量等級化、重量標(biāo)準(zhǔn)化和包裝規(guī)格化的難度增大。據(jù)調(diào)查顯示,30多萬家食品經(jīng)營企業(yè)60%左右不具備基本安全生產(chǎn)經(jīng)營條件,約70%沒有食品檢驗(yàn)?zāi)芰Α＿@不僅給消費(fèi)者的經(jīng)濟(jì)利益造成了損失,而且對消費(fèi)者的安全構(gòu)成了威脅。
1.3 食品安全規(guī)制立法有待健全
目前,我國制定和出臺了許多有關(guān)食品安全的規(guī)制立法,基本形成了以《食品安全法》為主導(dǎo)、由數(shù)部單行法律法規(guī)構(gòu)成的集合法群形態(tài),為我國食品安全規(guī)制工作奠定了必要的法律基礎(chǔ)。盡管我國在食品安全規(guī)制方面的立法建設(shè)取得了很大成績,但其完整性、系統(tǒng)性及嚴(yán)密性仍有所欠缺。我國食品安全規(guī)制立法中,一些法律法規(guī)內(nèi)容單薄,對經(jīng)濟(jì)社會和科技發(fā)展所導(dǎo)致的食品安全新情況、新問題大多尚未涉及。而且,現(xiàn)已頒布的法律法規(guī)大多對食品安全僅做了一些概要性規(guī)定,法律法規(guī)條文過于籠統(tǒng),缺乏清晰明確的定義和限制。由于大多為分段立法,法律法規(guī)條文相對分散,并且在法律法規(guī)制定過程中,各部門之間缺乏有效的溝通和協(xié)調(diào),導(dǎo)致某些法律法規(guī)不協(xié)調(diào)。
2 發(fā)達(dá)國家食品安全政府規(guī)制的經(jīng)驗(yàn)借鑒
2.1 建立高效的食品安全規(guī)制機(jī)構(gòu)
建立高效的食品安全規(guī)制機(jī)構(gòu)是發(fā)達(dá)國家食品安全規(guī)制的一個(gè)顯著特征。美國的食品安全程度被認(rèn)為是世界上最高的,主要是由于聯(lián)邦政府負(fù)責(zé)食品安全的部門與地方政府的相應(yīng)部門一起構(gòu)成了相互制約、綜合有效的食品安全規(guī)制體系,實(shí)現(xiàn)了對食品從生產(chǎn)到銷售的各個(gè)環(huán)節(jié)實(shí)行嚴(yán)格的規(guī)制。其最高主體機(jī)構(gòu)是1998年成立的“總統(tǒng)食品安全委員會”,該委員會成員由農(nóng)業(yè)部、商業(yè)部、衛(wèi)生部、管理與預(yù)算辦公室、環(huán)境保護(hù)局、科學(xué)與技術(shù)政策辦公室等有關(guān)職能部門負(fù)責(zé)人組成,委員會主席由農(nóng)業(yè)部長、衛(wèi)生部長、科學(xué)與技術(shù)政策辦公室主任共同承擔(dān),直接向總統(tǒng)匯報(bào)工作。美國負(fù)責(zé)食品安全的主要規(guī)制機(jī)構(gòu)有設(shè)置在美國農(nóng)業(yè)部(USDA)下的食品安全檢驗(yàn)署(FSIS)、設(shè)置在衛(wèi)生部(DHHS)下的食品藥物管理局(FDA)、和動(dòng)植物衛(wèi)生檢驗(yàn)署(APHIS)及美國環(huán)境保護(hù)(EPA)等幾個(gè)部門。在總統(tǒng)食品安全委員會的統(tǒng)一協(xié)調(diào)下,各個(gè)部門主要按食品類別進(jìn)行分工規(guī)制,做到了“分工明確、權(quán)責(zé)并重、疏而不漏”地保障食品安全,從而保護(hù)消費(fèi)者的生命健康。
2.2 重視食品安全規(guī)制立法體系建設(shè)
健全的食品安全規(guī)制立法體系是有效開展規(guī)制活動(dòng)的基本前提。目前,世界各國尤其是發(fā)達(dá)國家大多建立了涵蓋所有食品類別和食品鏈各環(huán)節(jié)的規(guī)制立法體系,為保障食品安全,維護(hù)消費(fèi)者健康權(quán)益提供了保障。日本的食品安全規(guī)制立法體系由基本法律和一系列專業(yè)、專門法律法規(guī)組成。《食品衛(wèi)生法》和《食品安全基本法》是兩大基本法律。《食品衛(wèi)生法》于1948年頒布并經(jīng)過多次修訂,其宗旨是保護(hù)人們遠(yuǎn)離由于飲食導(dǎo)致的健康危險(xiǎn),改善和促進(jìn)公眾健康,適用于國內(nèi)產(chǎn)品和進(jìn)口產(chǎn)品。《食品安全基本法》于2003年頒布,該法規(guī)定了消費(fèi)者至上、基于科學(xué)的風(fēng)險(xiǎn)評估、從農(nóng)田到餐桌全程規(guī)制等原則。在日本,涉及食品安全的專業(yè)、專門法律法規(guī)很多,包括食品質(zhì)量衛(wèi)生、農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量、投入品質(zhì)量、動(dòng)物防疫和植物保護(hù)等五個(gè)方面較為健全的農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量立法體系。此外,日本還大幅度修訂了食品安全各環(huán)節(jié)和各品種的規(guī)制法,推動(dòng)了食品安全規(guī)制立法體系更臻完善。
2.3 注重“從農(nóng)田到餐桌”的全程控制
美國的食品安全政府規(guī)制強(qiáng)調(diào)從農(nóng)田到餐桌整個(gè)過程的有效控制,規(guī)制環(huán)節(jié)包括養(yǎng)殖、種植、生產(chǎn)、加工、流通和銷售等;規(guī)制對象包括化肥、農(nóng)藥、包裝材料、運(yùn)輸工具和食品標(biāo)簽等。通過全程規(guī)制,對不安全食品預(yù)先加以防范,避免重要環(huán)節(jié)的缺失,并以此為基礎(chǔ)建立食品的追溯機(jī)制。
美國非常重視HACCP制的實(shí)施,并以此作為制定食品安全系統(tǒng)政策的基礎(chǔ)。HACCP制是一種以科學(xué)為基礎(chǔ),對食品生產(chǎn)經(jīng)營的整個(gè)過程進(jìn)行危害分析,確定容易發(fā)生食品安全問題的環(huán)節(jié)和關(guān)鍵性的控制點(diǎn),建立相應(yīng)地預(yù)防措施消除隱患,以避免不安全食品流入市場,其目標(biāo)在于有效預(yù)防和控制可能存在的食品安全隱患。美國的食品召回制也相當(dāng)完善,而且程序嚴(yán)格、可操作性強(qiáng)。食品召回制具體是指食品企業(yè)在獲悉食品存在可能危害消費(fèi)者健康、安全的缺陷時(shí),依法向政府部門報(bào)告,及時(shí)通知消費(fèi)者,并從市場中收回問題產(chǎn)品,積極予以更換、賠償?shù)挠行аa(bǔ)救措施,其目的就是及時(shí)收回缺陷食品,避免流入市場的缺陷食品對人民的生命安全造成危害或擴(kuò)大,維護(hù)消費(fèi)者的利益。
3 完善我國食品安全政府規(guī)制的對策
3.1 明確規(guī)制機(jī)構(gòu)的權(quán)力和責(zé)任
完善統(tǒng)一協(xié)調(diào)、權(quán)責(zé)明晰的食品安全規(guī)制機(jī)構(gòu)是政府有效規(guī)制的前提條件。2009年2月通過的《食品安全法》已將國家食品藥品監(jiān)管局劃歸為衛(wèi)生部管理,由此強(qiáng)化明確了衛(wèi)生部在食品安全規(guī)制中的責(zé)任主體地位。在現(xiàn)有分段規(guī)制體制的基礎(chǔ)上,國務(wù)院設(shè)立食品安全委員會,將有利于加強(qiáng)對各有關(guān)規(guī)制機(jī)構(gòu)的協(xié)調(diào)、指導(dǎo)。因此,應(yīng)賦予更多的規(guī)制權(quán)力和職責(zé)給衛(wèi)生部和食品安全委員會,增強(qiáng)其責(zé)任意識,整合有效資源,統(tǒng)籌協(xié)調(diào)行動(dòng)。衛(wèi)生部應(yīng)統(tǒng)一負(fù)責(zé)食品安全規(guī)制工作,承擔(dān)食品安全協(xié)調(diào)職責(zé),這樣將有利于改變機(jī)構(gòu)權(quán)力各自為政的局面,避免多部門規(guī)制造成工作漏洞和資源浪費(fèi)以及部門之間互相推諉、扯皮等問題,解決規(guī)制部門職能交叉、多頭規(guī)制與規(guī)制缺位并存的現(xiàn)狀,促進(jìn)規(guī)制工作高效有力地進(jìn)行。在現(xiàn)有食品安全政府規(guī)制體制下,進(jìn)一步明確各個(gè)規(guī)制機(jī)構(gòu)的職責(zé)。對當(dāng)前存在職能交叉、多頭規(guī)制和規(guī)制缺位的領(lǐng)域進(jìn)行清理,對各規(guī)制機(jī)構(gòu)所承擔(dān)的權(quán)力和責(zé)任進(jìn)行明確界定,形成一個(gè)相互制約的食品安全規(guī)制體系。應(yīng)就規(guī)制方面存在交叉和重復(fù)之處重新進(jìn)行明確分工,一個(gè)規(guī)制職能只能由一個(gè)機(jī)構(gòu)專門負(fù)責(zé),其他機(jī)構(gòu)退出。在制定分工方案時(shí)要充分考慮各規(guī)制機(jī)構(gòu)的實(shí)力,做到優(yōu)勢互補(bǔ),實(shí)力弱的退出或充實(shí)到新的負(fù)責(zé)機(jī)構(gòu)。
3.2 建立規(guī)范化的企業(yè)自律機(jī)制
建立企業(yè)自律機(jī)制,實(shí)現(xiàn)規(guī)范化發(fā)展不僅是政府的責(zé)任,更是食品企業(yè)的責(zé)任。食品企業(yè)在制定管理規(guī)范的過程中,既要切合實(shí)際,又要保證企業(yè)管理規(guī)范的內(nèi)容全面,包括企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、企業(yè)定位、企業(yè)形象等。完善企業(yè)管理規(guī)范的核心就是加強(qiáng)制定食品質(zhì)量安全標(biāo)準(zhǔn)。特別是要加強(qiáng)有關(guān)食品標(biāo)識、相關(guān)物流標(biāo)準(zhǔn),以為規(guī)范食品流通領(lǐng)域的正常秩序和保護(hù)消費(fèi)者的健康安全創(chuàng)造條件。盡快建立食品安全檢測數(shù)據(jù)庫,為食品標(biāo)準(zhǔn)的制定和修訂提供基礎(chǔ)性條件。大力開展危險(xiǎn)性評估等科學(xué)方法在制定和修訂食品標(biāo)準(zhǔn)過程中進(jìn)行應(yīng)用的研究,以提高標(biāo)準(zhǔn)的合理性和有效性。提高食品標(biāo)準(zhǔn)的整體水平,提高我國食品行業(yè)在國際市場上的競爭力。因此,應(yīng)強(qiáng)化以法律法規(guī)、政策為主導(dǎo),食品企業(yè)制定管理規(guī)范為主體的形式,促使食品企業(yè)形成有效的自律機(jī)制以增強(qiáng)信守本行業(yè)規(guī)范的觀念與意識。充分發(fā)揮企業(yè)自身的積極性,將企業(yè)的生產(chǎn)、經(jīng)營行為納入規(guī)范、健康的軌道,改善企業(yè)的公眾形象。
3.3 健全食品安全規(guī)制立法體系
健全食品安全規(guī)制立法在世界各國都被當(dāng)作一件戰(zhàn)略性任務(wù)和基礎(chǔ)性工作給予高度重視,除了由立法委員會制定法律來對食品安全規(guī)制做出較為原則的規(guī)定外,大量法律條文的細(xì)化和技術(shù)性規(guī)定都授權(quán)行政機(jī)關(guān)以法令和條例的形勢做出。目前,主要國際組織和發(fā)達(dá)國家一般通過制定多部法律法規(guī)來進(jìn)行食品安全規(guī)制,食品安全規(guī)制立法體系已經(jīng)比較完善。根據(jù)我國食品安全分段規(guī)制的現(xiàn)狀,應(yīng)從食品安全規(guī)制的實(shí)際需要出發(fā),進(jìn)一步制定更多的水平性和垂直性的法律法規(guī),以形成《食品安全法》為總領(lǐng),與其他法律法規(guī)相配套的規(guī)制立法體系。同時(shí)應(yīng)加強(qiáng)食品安全規(guī)制立法的系統(tǒng)性,在制訂食品安全法律法規(guī)的過程中,必須按照全程規(guī)制的理念,抓住食品鏈中的關(guān)鍵要素和制約環(huán)節(jié),逐一加以規(guī)范、規(guī)定和細(xì)化。另外,在立法規(guī)定的總體框架下,對食品安全規(guī)制部門進(jìn)行必要的授權(quán)。各部門可以根據(jù)食品安全的現(xiàn)實(shí)需要迅速采取行動(dòng),、修改或廢止相關(guān)的法規(guī)和標(biāo)準(zhǔn),特別是對于那些立法環(huán)境不成熟、近期不宜立法的食品安全問題,也可以制定過渡性的暫行規(guī)定以解當(dāng)時(shí)之需。
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論文關(guān)鍵詞：區(qū)分原則：物權(quán)行為理論：關(guān)系
一、對物權(quán)行為理論誤解的糾正
長期以來，我國民法學(xué)界對物權(quán)行為理論爭議最大的問題之一就是，我國民法上是否已經(jīng)承認(rèn)了物權(quán)行為的存在。隨著2007年《物權(quán)法》的頒布，對這一問題的爭議更大。其實(shí)，提出的這一問題本身就是有問題的。雖然我國現(xiàn)有的民事立法中沒有出現(xiàn)“物權(quán)行為”此類的字樣，但不能因此就否認(rèn)我國民法上否定物權(quán)行為的存在。正如債權(quán)行為一樣，現(xiàn)有民事立法也未標(biāo)明債權(quán)行為的提法，但是無論是在民法理論上還是在司法實(shí)踐中，都承認(rèn)有債權(quán)行為的存在。于是，此問題就轉(zhuǎn)變?yōu)樵谖覈拿穹ɡ碚撋鲜欠翊嬖谖餀?quán)行為，即在我國民法理論上是否存在一種與債權(quán)行為相對的具有獨(dú)立意思表示的物權(quán)行為存在。對此，有學(xué)者認(rèn)為，只要我國民法理論還承認(rèn)債權(quán)、物權(quán)、親屬權(quán)等基本民事權(quán)利的劃分，就同樣必須承認(rèn)物權(quán)行為這樣一種法律行為的客觀存在。
因?yàn)樽鳛樗饺说摹⒅荚谝鹉撤N法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發(fā)生、變動(dòng)、消滅債權(quán)債務(wù)關(guān)系為目的的債權(quán)行為，順理成章的就有一個(gè)以設(shè)定、變動(dòng)和消滅物權(quán)為目的的行為，即物權(quán)行為。對此，我國臺灣地區(qū)著名學(xué)者蘇永欽教授曾經(jīng)說過“當(dāng)民法決定藉法律行為這樣高度抽象的概念，而非買賣、租賃這樣中度抽象卻與生活中的交易概念較為貼近的概念，來落實(shí)私法自治的理念，又決定把相對的、請求性質(zhì)的債權(quán)，與絕對的、支配性質(zhì)的物權(quán)區(qū)隔時(shí)，生活中的一筆交易可能在法律關(guān)系上要拆解為數(shù)個(gè)行為，就已無可避免了。在此一體系下的買賣，既只就財(cái)產(chǎn)權(quán)與金錢互負(fù)移轉(zhuǎn)的義務(wù)有合意，而非對支配權(quán)移轉(zhuǎn)本身有合意，則買賣只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)債權(quán)，和出賣人的金錢移轉(zhuǎn)債權(quán)，而不能創(chuàng)造物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力，可以說是邏輯的結(jié)果”。所以說，物權(quán)行為是對法律行為依其法律效果進(jìn)行分類的邏輯上的必然結(jié)果。如果否認(rèn)物權(quán)行為，那么以人們的意思表示為基礎(chǔ)建立起來的法律行為制度，乃至整個(gè)民法的邏輯體系都會發(fā)生混亂。
二、對區(qū)分原則的界定及在我國物權(quán)法上的承認(rèn)
正統(tǒng)的“區(qū)分原則”來自德文文獻(xiàn)“trermtmgsgrundsatz”以及“trermungsprinzip”，二者并無區(qū)別，但我國學(xué)者對其中文稱謂卻各有不同。如田士永老師將其稱為“分離原則”以突出表明物權(quán)行為與某概念相分離；孫憲忠老師認(rèn)為“區(qū)分原則”的譯法較之于“分離原則”更合適，建議采用前一表述；而史尚寬先生則將其稱為“物權(quán)行為的獨(dú)立性”。盡管如此，孫憲忠老師“區(qū)分原則”的表述還是得到了我國大多數(shù)學(xué)者的支持，本文即采用此種表述。
我國學(xué)者對區(qū)分原則的具體含義主要有兩種理解：一是物權(quán)行為與債權(quán)行為分離說。如我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽先生指出，“所謂獨(dú)立性，指的是發(fā)生物權(quán)變動(dòng)法律效果的法律行為獨(dú)立于作為變動(dòng)基礎(chǔ)的法律行為而存在，此一立法原則又稱‘分離主義’，與以一行為同時(shí)作為物權(quán)變動(dòng)的原因并直接發(fā)生變動(dòng)效果的‘合意主義’正相對立。”按此種理解，那么就得承認(rèn)存在獨(dú)立于原因的物權(quán)行為，在德國即可以作此理解；二是物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果分離說，即認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)是作為債權(quán)行為的結(jié)果，債權(quán)行為作為物權(quán)變動(dòng)的原因，這樣就可以不承認(rèn)獨(dú)立的物權(quán)行為的存在。但目前在我國對是否須在物權(quán)法中規(guī)定獨(dú)立的物權(quán)行為并無統(tǒng)一的看法。
根據(jù)上文我們對物權(quán)行為理論誤解的糾正，可以認(rèn)定在我國物權(quán)法上有物權(quán)行為的客觀存在，正如蘇永欽先生所說的，承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性，即可以對區(qū)分原則作出上述第一種理解。2007年的《物權(quán)法》以明文規(guī)定了區(qū)分原則，使其成為物權(quán)法上的～項(xiàng)基本規(guī)范。完整意義上的區(qū)分原則應(yīng)當(dāng)包括第14條和第15條的規(guī)定。物權(quán)變動(dòng)的生效時(shí)間和生效條件與原因行為的生效時(shí)間和條件在此被區(qū)分開來，但是因未辦理登記而物權(quán)變動(dòng)未生效，對原因行為的效力是否有影響是區(qū)分原則的關(guān)鍵問題，從l5條第2款的規(guī)定可見，合同的生效與物權(quán)變動(dòng)的生效已被截然分開，正體現(xiàn)了區(qū)分原則的立法目的。
三、物權(quán)行為理論與區(qū)分原則的關(guān)系
(一)承認(rèn)物權(quán)行為理論是否必然承認(rèn)區(qū)分原則
這個(gè)問題的答案是肯定的。物權(quán)行為理論內(nèi)容豐富，其中就包含著物權(quán)變動(dòng)中債權(quán)行為與物權(quán)行為的區(qū)分原則，可以說物權(quán)行為理論為區(qū)分原則奠定了基礎(chǔ)。所以，如果一個(gè)國家的立法者如果決定選擇采納物權(quán)行為理論，那么也就意味著同時(shí)采納了物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨(dú)立性。區(qū)分原則的內(nèi)涵是物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)行為相區(qū)分，物權(quán)變動(dòng)原因行為的效力于物權(quán)行為的效力相區(qū)分，物權(quán)變動(dòng)原因行為的效果與物權(quán)行為的效果相區(qū)分。
(二)承認(rèn)區(qū)分原則是否必須承認(rèn)物權(quán)行為理論
當(dāng)前有否定物權(quán)行為理論的學(xué)者認(rèn)為，承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分原則即物權(quán)行為的獨(dú)立性就必然建立物權(quán)行為的無因性(抽象性原則)這樣一種制度，如果說有獨(dú)立性而沒有無因性，這個(gè)制度就沒有意義。同時(shí)很多學(xué)者在批判物權(quán)行為時(shí)，只針對物權(quán)行為的無因性，認(rèn)為既然無因性被駁倒了，獨(dú)立性是為無因的，所以對于獨(dú)立性沒有必要駁斥，它自己就會倒掉。我認(rèn)為這種觀點(diǎn)是不妥當(dāng)?shù)摹Ｎ餀?quán)行為與債權(quán)行為是兩種不同性質(zhì)的法律行為，并不必然地聯(lián)系在一起，它們在客觀上是相互獨(dú)立的，因此駁倒物權(quán)行為的無因性，并不必然駁倒物權(quán)行為的獨(dú)立性。誠如蘇永欽教授所說，“獨(dú)立性和無因性之間其實(shí)不存在任何體系邏輯關(guān)系——物權(quán)行為可以獨(dú)立而無因，電可以獨(dú)立而有因，因此如果認(rèn)為采取無因的立法政策或司法解釋不妥當(dāng)，不妨就此來改弦更張，若以無因原則不妥而否定物權(quán)行為獨(dú)立性，反而犯了邏輯上不相干的錯(cuò)誤，至少也是因噎廢食的過度反應(yīng)。”
以負(fù)擔(dān)行為與處分行為的區(qū)分為基礎(chǔ)，產(chǎn)生了債權(quán)與物權(quán)的區(qū)分，從而在《德國民法典》上嚴(yán)格區(qū)分物權(quán)和債權(quán)。我國民法體系的構(gòu)建以《德國民法典》為藍(lán)本，亦嚴(yán)格區(qū)分了物權(quán)和債權(quán)，如此就應(yīng)當(dāng)順理成章地承認(rèn)物權(quán)行為與債權(quán)行為的區(qū)分，而我國物權(quán)法也明文規(guī)定了物權(quán)變動(dòng)的原因行為與物權(quán)變動(dòng)結(jié)果的區(qū)分原則，可以說我國物權(quán)法承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性但并未承認(rèn)其無因性。所以說，承認(rèn)區(qū)分原則并不意味著一定承認(rèn)物權(quán)行為理論，區(qū)分原則(物權(quán)行為的獨(dú)立性)只是物權(quán)行為理論的一部分內(nèi)容。
四、我國現(xiàn)行物權(quán)立法中是否承認(rèn)物權(quán)行為理論
《物權(quán)法》公布之后，對于物權(quán)法是否承認(rèn)了物權(quán)行為理論，在民法學(xué)界以及司法實(shí)踐中有不同的見解，最高人民法院在2008年2月4日的《最高人民法院關(guān)于印發(fā)(民事案件案由規(guī)定>的通知》(法發(fā)(2008)l1號)第三點(diǎn)關(guān)于民事案件案由編排體系的幾個(gè)問題中第3小點(diǎn)關(guān)于物權(quán)糾紛案由和合同糾紛案由適用的問題中規(guī)定：“《民事案由規(guī)定》按照物權(quán)變動(dòng)原因與結(jié)果相區(qū)分的原則，對于因物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系，即債權(quán)性質(zhì)的合同關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，應(yīng)適用債權(quán)糾紛部分的案由，如物權(quán)設(shè)立原因關(guān)系方面的擔(dān)保合同糾紛，物權(quán)轉(zhuǎn)移原因關(guān)系方面的買賣合同糾紛。對于因物權(quán)成立、歸屬、效力、使用、收益等物權(quán)關(guān)系產(chǎn)生的糾紛，則應(yīng)適用物權(quán)糾紛部分的案由，如擔(dān)保物權(quán)糾紛。對此，人民法院應(yīng)根據(jù)當(dāng)事人訴爭的法律關(guān)系的性質(zhì)，查明該法律關(guān)系涉及的是物權(quán)變動(dòng)的原因關(guān)系還是物權(quán)變動(dòng)的結(jié)果關(guān)系，以正確確定案由。”此規(guī)定雖對指導(dǎo)相關(guān)司法實(shí)踐活動(dòng)起到一定作用，但對物權(quán)行為理論承認(rèn)與否的問題并沒有作出直接的回答。
對此問題的爭論在民法學(xué)界已由來已久，大部分學(xué)者都認(rèn)為在我國現(xiàn)行物權(quán)立法上并不存在物權(quán)行為，但我認(rèn)為隨著物權(quán)法的頒布，我國已漸漸加深了對物權(quán)行為的認(rèn)識，在物權(quán)法中雖尚未明確提出物權(quán)行為的表達(dá)，但已經(jīng)部分承認(rèn)了物權(quán)行為理論的存在。對此筆者欲從以下三方面進(jìn)行闡釋：
(一)從文意上看
在我國相關(guān)物權(quán)立法中，確實(shí)沒有任何地方直接使用“物權(quán)行為”、“物權(quán)契約”的概念，未明確肯定物權(quán)行為的存在，但也能找到一些間接證據(jù)來證明。例如根據(jù)《物權(quán)法》第25條對“簡易交付”方式的規(guī)定，動(dòng)產(chǎn)物權(quán)設(shè)立和轉(zhuǎn)讓前，權(quán)利人已經(jīng)依法占有該動(dòng)產(chǎn)的，物權(quán)自法律行為生效時(shí)發(fā)生效力。此處的“法律行為”即指動(dòng)產(chǎn)買賣雙方當(dāng)事人以物權(quán)移轉(zhuǎn)為目的的，而不是單純只負(fù)擔(dān)移轉(zhuǎn)義務(wù)的“合意”，自然應(yīng)當(dāng)存在一個(gè)獨(dú)立于債權(quán)行為的物權(quán)行為。
(二)從體系上看
在我國當(dāng)前民法體系下的買賣合同，只能創(chuàng)造買受人的物權(quán)移轉(zhuǎn)的債權(quán)與出賣人金錢移轉(zhuǎn)的債權(quán)，但并不能直接發(fā)生物權(quán)移轉(zhuǎn)的效力。出賣人依買賣合同有為物權(quán)移轉(zhuǎn)的債務(wù)，但物權(quán)移轉(zhuǎn)仍然需要其以物權(quán)人的地位為物權(quán)移轉(zhuǎn)的法律行為，這樣才能使物權(quán)以嚴(yán)格意義上的意思自治原則發(fā)生變動(dòng)，而不是依法律行為直接發(fā)生變動(dòng)。同時(shí)在發(fā)生第三人無權(quán)處分出賣人的物權(quán)給買受人的情形，買受人也不會只因買賣合同的存在而當(dāng)然取得物權(quán)，只有經(jīng)過出賣人的追認(rèn)，買受人才會有效取得物權(quán)。我認(rèn)為此時(shí)的買賣合同是有效的，但合同的履行仍需依賴于物權(quán)人為無權(quán)處分人移轉(zhuǎn)物權(quán)，此處也貫徹了意思自治的理念。可見區(qū)分物權(quán)行為與債權(quán)行為與民法的意思自治原則的要求是相一致的。
(三)從比較法的角度看
在英美法系財(cái)產(chǎn)法與法國民法，由于未抽離出抽象的“法律行為”的概念，也就不會存在債權(quán)行為與物權(quán)行為的劃分，但對深受薩維尼物權(quán)行為理論影響的《德國民法典》與《瑞士民法典》，都明確了對物權(quán)行為的承認(rèn)，但對《瑞士民法典》中是否存在獨(dú)立的物權(quán)行為卻存在誤解。
我國通說認(rèn)為，我國采取的是瑞士民法的債權(quán)形式主義的立法模式，即認(rèn)為物權(quán)變動(dòng)只需有債權(quán)的合意，另外加上履行債務(wù)的交付或登記即可，不要求另有物權(quán)行為。但是正如李永軍老師所說：“誰都不能否認(rèn)，瑞士民法是承認(rèn)物權(quán)行為理論的，只是有條件的承認(rèn)。正如德國法學(xué)家茨威格特所言，對德國法學(xué)家的爭議了如指掌的胡貝爾在物權(quán)行為理論上故意保持沉默。他認(rèn)為，現(xiàn)實(shí)中的各種案子，有不同的外在表現(xiàn)形式，有不同的利害關(guān)系，當(dāng)事人的意思也千差萬別，因此法律固定于某個(gè)立場的做法是不太妥當(dāng)?shù)摹：悹柕纳鲜龉室饽：餀?quán)行為理論的做法影響了瑞士民法典。雖然法典上沒有像德國民法典那樣完整的物權(quán)行為制度，但對物權(quán)行為的影子卻始終存在……。所以說，如果認(rèn)為我國民法采用了瑞士民法的立法主義，就更不能否認(rèn)我國民法上物權(quán)行為的存在。”
我國臺灣地區(qū)學(xué)者蘇永欽教授，對此做了另一種解釋，他認(rèn)為：“瑞士民法也無法逆反‘物權(quán)變動(dòng)只能透過物權(quán)處分行為’的邏輯，只是稍加簡化，把物權(quán)合意的要求，解釋為買受人已因買賣契約而取得受讓所有權(quán)的請求，從而只需再有出賣人一方為處分的意思表示，即可成立物權(quán)處分行為，換句話說，只是‘折中’改采單獨(dú)行為而已，并未否定物權(quán)行為的獨(dú)立性。”可見，從與瑞士民法的比較看，如在我國承認(rèn)物權(quán)行為的話在學(xué)理上應(yīng)是講得通的。
因此，不論從文意、體系還是比較法上看，我國物權(quán)立法雖未明確承認(rèn)物權(quán)行為的存在，但卻是已部分露出物權(quán)行為理論的影子——承認(rèn)了物權(quán)行為的獨(dú)立性。所以，物權(quán)法對區(qū)分原則的規(guī)定不僅具有極大的實(shí)踐意義，更具有巨大的理論意義。
論文摘要:商法研究中的一個(gè)核心問題是商法的獨(dú)立性，對該問題的發(fā)掘要通過與民法比較來實(shí)現(xiàn)。雖然商法與民法有著各種聯(lián)系，但二者之間的區(qū)別更為顯著。從社會事實(shí)與立法技術(shù)角度而言，商法與民法的區(qū)別既是必然的，又是可能的。實(shí)踐中雖然有實(shí)質(zhì)商法的概念，但它與形式商法一樣，也會展現(xiàn)商法規(guī)范的獨(dú)立性。
研究商法的首要目標(biāo)是培養(yǎng)及建立對商法的確信，而培養(yǎng)這種確信的起點(diǎn)是對商法獨(dú)立性的充分認(rèn)識。商法作為一獨(dú)立的法律部門在許多已經(jīng)是一個(gè)不爭的事實(shí)，但在我國卻并非如此。從業(yè)人員與學(xué)者不論在商事立法、司法等實(shí)踐層次還是商法學(xué)研究、教學(xué)等理論方面，都未能充分認(rèn)識到商法不同于其他法律部門的獨(dú)立的精神實(shí)質(zhì)以及制度表現(xiàn)。恰恰相反，他們卻一直在用民法的觀念和方法來理解商法，這就是我國長期以來奉行的“大民法”的觀點(diǎn)。民法是市民之法，而商法是企業(yè)之法，二者之間本來涇渭分明，但“大民法”的理論就是要將商法混同于民法之中。這種觀點(diǎn)可以說是“百害而無一利”:一方面，這種觀點(diǎn)對商法獨(dú)立性的發(fā)揮造成一定的干擾，影響市場經(jīng)濟(jì)的建設(shè)與發(fā)展，另一方面也破壞了民法理論的純凈與體系的完整構(gòu)建。基于上述事實(shí)，我們有必要在這里通過考察商法與民法的關(guān)系來展現(xiàn)商法的獨(dú)立性。
一、理論考察:商法是否獨(dú)立
在所有法律部門中，與商法聯(lián)系最為緊密的莫過于民法，因?yàn)槎咄瑢偎椒ǚ懂牎τ诙咧g的關(guān)系，學(xué)者提出各種不同觀點(diǎn)，但稍加統(tǒng)計(jì)，我們會發(fā)現(xiàn)有關(guān)論述民法與商法關(guān)系的論著中，大多都認(rèn)為民法的地位高于商法或者商法依附于民法。
(一)民法學(xué)者的觀點(diǎn)
在我國，許多民法學(xué)者認(rèn)為商法不具有獨(dú)立性或認(rèn)為商法乃民法之特別法，其理論依據(jù)主要有兩個(gè):第一，各國商事法律制度都比較簡約，許多私法基本性的制度都規(guī)定在民法中，商法只規(guī)定民法沒有規(guī)定的特別私法制度;第二，私法的一些基本制度比如權(quán)利、法律行為等都主要在民法學(xué)中進(jìn)行講授，商法學(xué)只是在民法基本理論基礎(chǔ)之上，講授其特殊之處。在此認(rèn)識的基礎(chǔ)上，他們認(rèn)為在未來的民商立法格局上，應(yīng)采民商合一的立法體例，不制定獨(dú)立的商法典。該觀點(diǎn)的代表是梁慧星和王利明教授，梁教授認(rèn)為，在我國這樣采民商合一立法體例的國家，現(xiàn)行《民法通則》相當(dāng)于民法典的普通法地位，而公司法、海商法、保險(xiǎn)法等均屬特別法。[1]王教授走得更遠(yuǎn)，他認(rèn)為:“商法本身不可能組成部門法體系，而只能適用民法的一般原則，民法的總則、物權(quán)制度、債券制度實(shí)際上已對商品經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的重要方面都作出了一般規(guī)定，對商事法規(guī)中的一些問題同樣適用。”[2]
筆者以為上述學(xué)者并沒有從深層次意識到商法和民法的區(qū)別，對此問題缺乏足夠的研究。他們認(rèn)識上的偏差之處是企圖用商法制度形式上的非明顯性來否定民事關(guān)系與商事關(guān)系的分野與區(qū)分，并進(jìn)而得出商法隸屬于民法的觀點(diǎn)，這就犯了一個(gè)以結(jié)果來否定前提的錯(cuò)誤。因?yàn)榉傻莫?dú)立性是要靠其規(guī)范的社會關(guān)系的獨(dú)立性來決定的，而不是相反。民商分立固然可以使商法得以凸顯，民商合一也并不能使商事法律制度泯滅，只是民商分立能從形式上較強(qiáng)地反映商法的部門化而已。
(二)商法學(xué)者的觀點(diǎn)
關(guān)于商法的地位問題，有的商法學(xué)者從民法與商法對社會事實(shí)的影響的角度出發(fā)來論證二者的關(guān)系。比如我國臺灣學(xué)者張國鍵認(rèn)為:“商事法與民事法，雖同為規(guī)定關(guān)于國民經(jīng)濟(jì)生活之法律，有其共同之原理，論其性質(zhì)，兩者頗不相同，蓋商事法所規(guī)定者，乃在于維護(hù)個(gè)人或團(tuán)體之營利;民法所規(guī)定者，則偏重于保護(hù)一般社會公眾之利益。”[3]這個(gè)觀點(diǎn)就像公法與私法的劃分一樣，有偏頗之處，過高地抬高了民法的地位，而未看到商法的應(yīng)有作用。現(xiàn)代社會以來，商法在保護(hù)社會公眾利益方面比民法更為重要。亞當(dāng)·斯密認(rèn)為，歷史上有兩種系統(tǒng)可以增進(jìn)人民的財(cái)富，一是農(nóng)業(yè)系統(tǒng)，一是商業(yè)系統(tǒng)，其中，商業(yè)系統(tǒng)屬于現(xiàn)代系統(tǒng)。如果說農(nóng)業(yè)系統(tǒng)主要是民法產(chǎn)生的基礎(chǔ)的話，那么商業(yè)系統(tǒng)則是商法的對象。20世紀(jì)可以說是一個(gè)“商事社會”，商事已占據(jù)了人們生活的方方面面，人們之間的關(guān)系也主要靠商事行為來聯(lián)結(jié)，商人之間通過雙方商行為來聯(lián)接，民事人也通過單方商行為而進(jìn)入到商事領(lǐng)域。學(xué)者指出:現(xiàn)實(shí)社會關(guān)系經(jīng)歷了所謂‘普遍商化’的過程，營利性營業(yè)行為的范圍大大擴(kuò)充。[4]“營業(yè)之種類已大為擴(kuò)充，從而商業(yè)和商行為之概念范圍亦大為推廣。”[5]如果沒有商事交易以及商事交易給人們生活帶來的諸多便利，整個(gè)社會的發(fā)展與歷史的進(jìn)步是無法想象的。
有的商法學(xué)者從法技術(shù)角度出發(fā)，認(rèn)為民法是一般法，而商法是特別法。德國商法學(xué)者指出:“《德國商法典》中的許多規(guī)定，只有根據(jù)《德國民法典》所確立的一般性原則才能理解;而《德國商法典》的作用就是對這些一般性的原則加以變更、補(bǔ)充和排除。”[6]商法中之所以不規(guī)定私法中的一般性原則，而只是規(guī)定特殊性規(guī)則，純粹是為了立法成本的節(jié)約，并不意味著商法就是民法的特別法。商法和民法具有不同的對象和方法，這使得商法成為與民法不同的法律部門。更為主要的是基于商事社會的到來，商法有成為一般法的趨勢，因此，商法遠(yuǎn)非民法的一種特別法，而是已成為現(xiàn)代社會的一種基本法。有學(xué)者認(rèn)為:“嚴(yán)格意義上的商法現(xiàn)在只是商事法律部門中的一個(gè)通則而已，同時(shí)它已遠(yuǎn)非只是就民法相對而言的一種特別法，而且現(xiàn)在已成為從其他專門法規(guī)里逐步分離出來的一種基本法。”[7]商法學(xué)者的使命就是將商法從民法的蔭護(hù)中解脫出來，還原其應(yīng)有的地位。
二、實(shí)證分析:商法能否獨(dú)立
(一)區(qū)別的必然性
商法的獨(dú)立性主要體現(xiàn)在商法相對于民法的獨(dú)立，二者的區(qū)別是西方社會的一項(xiàng)傳統(tǒng)。就像美國學(xué)者艾倫·沃森所說的那樣，“《法國民法典》里沒有商法的簡單原因是商法沒有當(dāng)成民法來看待，商法已經(jīng)形成它獨(dú)特的法律傳統(tǒng)……。”[8]民法和商法的區(qū)分首先源自于民事生活與商事生活的分野。民法在于追求民事人的生計(jì)，而商法則在于維持營業(yè)，追求營利，以此為出發(fā)點(diǎn)，決定了民法與商法的諸多不同。民事生活主要表現(xiàn)為家庭生活，商事生活主要表現(xiàn)為營業(yè)生活，二者之間的分野在西方出現(xiàn)甚早。據(jù)資料顯示，中世紀(jì)已經(jīng)出現(xiàn)了家庭與經(jīng)營之間的分離。法國歷史學(xué)家費(fèi)爾南·布羅代爾運(yùn)用社會經(jīng)濟(jì)學(xué)的方法揭示了中世紀(jì)商事生活與民事生活分立這一客觀事實(shí)。[9]他把并存于同一經(jīng)濟(jì)形態(tài)下的簡單商品經(jīng)濟(jì)和高度發(fā)達(dá)的商品經(jīng)濟(jì)的形象地比喻成經(jīng)濟(jì)的“交換下限的齒輪”和“交換上限的齒輪”。前者表現(xiàn)為集市、攤販、店鋪與作坊，后者的代表是交易所、銀行與市場等，兩者具有不同的特點(diǎn)和運(yùn)作規(guī)律。集市、攤販、店鋪與作坊由于還要依賴家庭，因而具有較強(qiáng)的民事特質(zhì)，而交易所、銀行與市場已經(jīng)慢慢脫離家庭的桎梏，向商事領(lǐng)域邁進(jìn)。韋伯認(rèn)為，在中世紀(jì)“將家庭與經(jīng)營相分離，以達(dá)到會計(jì)和法律之目的，以及建立起一個(gè)合適的法律主體，諸如商業(yè)注冊、社團(tuán)和公司對家庭的依賴的消除，私人企業(yè)或有限責(zé)任合伙公司的獨(dú)立財(cái)產(chǎn)權(quán)，以及破產(chǎn)法等。”[10]西方社會正是憑籍著家庭與經(jīng)營的分離，促使個(gè)人的獲利及其責(zé)任感都得以提高，同時(shí)，商主體的獨(dú)立性也使商法得以出現(xiàn)，同時(shí)家庭的功能也開始凈化。到了近代，“家庭和職業(yè)在生態(tài)學(xué)意義上逐漸分離開來，家庭不再是一個(gè)共同生產(chǎn)的單位，而是一個(gè)共同消費(fèi)的單位。”[10]中世紀(jì)時(shí)代不僅在主體之間進(jìn)行民事與商事的明顯區(qū)分，而且在行為方面也出現(xiàn)了民事與商事之別。
比如此時(shí)的借貸已經(jīng)區(qū)分為民事與商事兩種不同的性質(zhì)，民事借貸是為了維持人的生計(jì)，所以，不受限制;而商事借貸為了“以錢賺錢”，遭到教會的極力反對，并為當(dāng)局所嚴(yán)格禁止。當(dāng)然，后來為了商業(yè)發(fā)展的需要，許多學(xué)者也紛紛為商事借貸進(jìn)行辯護(hù)，其中就包括教會學(xué)者托馬斯·阿奎那。這使得中世紀(jì)的人們形成了這樣一種觀念:借貸如果需冒一定的風(fēng)險(xiǎn)，或者借貸如作商業(yè)之用并可能賺錢的情況下，放款人收取利息是合法的。[11]
正是因?yàn)橹惺兰o(jì)在商事以及商法發(fā)展方面的貢獻(xiàn)，學(xué)者們認(rèn)為中世紀(jì)的商人法是現(xiàn)代商法的濫觴。自此，商法的重要地位才得以確立，并成為近現(xiàn)代社會一個(gè)獨(dú)立的法律部門。
(二)區(qū)別的可能性
商事生活與民事生活的區(qū)別，翻譯成法律術(shù)語就是商事關(guān)系與民事關(guān)系的區(qū)別。正是因?yàn)楠?dú)特的商事關(guān)系的存在，決定了商法在理論以及立法體系上獨(dú)立的可能性。所謂商法，也就是指規(guī)范商事關(guān)系的法律總稱。
既然商事關(guān)系在商法部門化過程中具有終極的作用，對其確認(rèn)便成為商法研究的重點(diǎn)。按照商事關(guān)系確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的不同，我們可以將世界各國的商法大致上可以分為主觀主義體系與客觀主義體系。
從法律的技術(shù)角度而言，商事關(guān)系能夠得以清晰界定，實(shí)有賴于主觀主義確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)的出現(xiàn)。所謂主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，是指商事關(guān)系的確認(rèn)是以商主體身份作為基準(zhǔn)，商主體身份的獲得是基于法律明文規(guī)定的各種條件，商主體所進(jìn)行的行為屬于商行為，由這些行為所引發(fā)的關(guān)系即為商事關(guān)系。以商主體作為商事關(guān)系的確認(rèn)基礎(chǔ)解決了如下幾個(gè)問題:[12]首先，商主體作為商事關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)，使得商事關(guān)系具有了與民事關(guān)系不同的特質(zhì)，同時(shí)商事關(guān)系也有了一定的穩(wěn)定性;其次，對商主體的深入認(rèn)識使商法的體系建構(gòu)有了可能性，通過挖掘商主體的諸多條件，從而使商法總論有了自己的一定內(nèi)容，比如商事企業(yè)、商業(yè)名稱、商業(yè)賬簿與商業(yè)登記等;最后，由于注重商人的基礎(chǔ)地位，因此，商人與民事人不同的是，商人貫穿的是條件主義的觀念，條件主義使商人具有了實(shí)在、實(shí)證性，進(jìn)而保護(hù)交易自由的同時(shí)，也保護(hù)了交易安全，使交易秩序有了可預(yù)期性。所以，借助于主觀主義標(biāo)準(zhǔn)，商事關(guān)系可以被清晰地加以確認(rèn)，并表現(xiàn)出諸多不同于民事關(guān)系的特質(zhì)，有利于商法獨(dú)立性的構(gòu)建。
客觀主義標(biāo)準(zhǔn)剛好相反，它是以商行為作為基礎(chǔ)界定商事關(guān)系。但這種標(biāo)準(zhǔn)具有極大的不確定性。[12]因?yàn)樯绦袨楸旧砭哂兄行陨剩ㄟ^營利本身又不能準(zhǔn)確地界定商行為。而要區(qū)分民事租賃、保管、承攬與商事租賃、保管、承攬，就不能借助于這些行為本身的規(guī)定性而要看是否有商人介入其中。由于客觀主義標(biāo)準(zhǔn)沒有從法技術(shù)層面顯示出商人地位的重要性，這導(dǎo)致商事關(guān)系與民事關(guān)系無從區(qū)分。在普通法系國家，因?yàn)槭褂每陀^主義標(biāo)準(zhǔn)的緣故，使得“商法沒有從法理、司法或立法方面被認(rèn)為是獨(dú)立的法律分支，原因在于法律在職業(yè)商人之間與朋友之間適用的法律是相同的。”[13]商行為作為商事關(guān)系的確認(rèn)標(biāo)準(zhǔn)存在種種弊端，故而現(xiàn)代各國包括普通法系國家紛紛采用主觀主義標(biāo)準(zhǔn)作為商事關(guān)系的確認(rèn)基礎(chǔ)，[14]使得商事關(guān)系清晰地區(qū)別于民事關(guān)系，以構(gòu)建獨(dú)立的商事法律體系。
三、商法與民法關(guān)系的當(dāng)展
20世紀(jì)以來，西方理論界提出了民法的商法化與商法的民法化的觀點(diǎn)，各自來論證民法與商法之間的界限以及獨(dú)立性，在此有剖析的必要。
(一)民法的商法化
民法的商法化這一提法源于德國法學(xué)家理查1894年所著的《德國民法草案關(guān)于商法之理念及其影響》一書，大意為在資本主義經(jīng)濟(jì)之下，由于民事人之商人化而使得商法有擴(kuò)張的趨勢，以至于商法會成為一般私法，而民法將淪為特別私法。民事社會向商事社會的過渡，就如韋伯所說的那樣，是從“共同體”向“社會化”轉(zhuǎn)變的過程。人們由一種基于約定俗成的、或固有價(jià)值的純粹信仰的關(guān)系，向一種基于利害關(guān)系考慮的，并建立在自由協(xié)議的交換基礎(chǔ)上的關(guān)系轉(zhuǎn)變，“用有計(jì)劃地適應(yīng)利害關(guān)系去取代內(nèi)心服從約定俗成的習(xí)俗”。[15]與此同時(shí)，人們開始以計(jì)較的心態(tài)來面對生活，這其實(shí)是人們開始用商事的精神來理解和指導(dǎo)其民事生活。表現(xiàn)在制度設(shè)計(jì)上，就是，“商法在交易錯(cuò)綜之里程上，常作為民法之向?qū)В覟橛赂抑_路先鋒。亦即成為民法吸取新鮮思想而借以返老還童之源泉。”[16]臺灣學(xué)者陳顧遠(yuǎn)講得更加極端: “民商合一的結(jié)果并不是民法吸收了商法，乃是商法征服了民法。”[17]
這里需要注意的是，民法的商法化只是說商法的精神和某些具體制度在一定程度上影響了民法的現(xiàn)展，而并非是商法全盤吸收了民法，導(dǎo)致民法無以存在。所以，對民法的商法化這一趨勢正確的理解應(yīng)該是“民商法在移動(dòng)其界限的同時(shí)也繼續(xù)共存”。[18]
(二)商法的民法化
所謂商法得民法化，是指商法借用了民法的結(jié)構(gòu)來構(gòu)建自己的理論與立法體系，其表現(xiàn)就是學(xué)者們總是用民法的概念、特征、體系來對商法進(jìn)行解釋。因?yàn)椋谭ㄔ从谏倘说嫩`行，起初缺乏清楚、明晰及權(quán)威的陳述與解釋，而民法由于繼受了古羅馬《法學(xué)階梯》的結(jié)構(gòu)，又經(jīng)過了許多世紀(jì)的學(xué)術(shù)評注、注釋和發(fā)展，因此，相對而言比較規(guī)范，可以作為商法解釋的參照系。商法的民法化使商法背離了自己固有的習(xí)慣法傳統(tǒng):一方面它顯示了民族國家的威力，商法逐漸成為現(xiàn)代國家成文化法律的一部分;在另一方面這也使商法變得狹隘、缺乏發(fā)展性，也逐漸失去其獨(dú)特性。因?yàn)樯谭ň哂虚_放性和易變性等特質(zhì)，比民法要具有更多的靈活性，相對于穩(wěn)定的國家立法而言，商人更多的使用其自創(chuàng)的商事習(xí)慣法。德國法學(xué)家拉德布魯赫指出:“只要不與強(qiáng)制性法律相悖，商人就可以依據(jù)自身力量和需要，用約定的交易條款形式設(shè)定他的法律關(guān)系。如果這種交易條款已成為一般慣例，即使在個(gè)別法律行為中因缺乏對該條款明示合意而產(chǎn)生疑問，仍視其已得到默示承認(rèn)。”[19]因此，“和其他任何法律領(lǐng)域的法規(guī)相比，商法的法規(guī)更為生動(dòng)。它不是枯燥干癟的法律，無需從法律文字中理解，只需從法律交往中觀察。”[19]但是，商法民法化卻助長了商事立法以及立法中民商合一立法體例的推行以及司法對商事糾紛獨(dú)特性的視而不見。比如，各國法律都規(guī)定:當(dāng)遇到商事糾紛時(shí)，應(yīng)優(yōu)先適用商法，當(dāng)商法有所不足時(shí)，可以補(bǔ)充適用民法。這就是將商法看作是民法的特別法，但是，商法糾紛最終要靠民法來解決是違背商法法理的。
總體而言，民法的商法化使得商法有變?yōu)橐话闼椒ǖ内厔荩谭ǖ拿穹ɑ瘏s使商法的獨(dú)立性受到一定的影響。民法的商法化是現(xiàn)代社會民法和商法關(guān)系的真實(shí)寫照，而商法的民法化只是從形式方面揭示了民法對商法的影響，在一定程度上違背了現(xiàn)代商法的法理。商法的民法化不符合社會的發(fā)展趨勢，而民法的商法化使得某些商法學(xué)者的學(xué)術(shù)欲望膨脹，把商法推到一個(gè)不合理的地位的同時(shí)，同時(shí)也破壞了民法的純潔性，因此，對二者的承認(rèn)都應(yīng)有所保留和節(jié)制。筆者認(rèn)為商法和民法雖然在許多制度方面有相互滲透的現(xiàn)象，但是二者仍然屬于各自獨(dú)立的法律部門。
四、商法立法體例:商法獨(dú)立性的實(shí)現(xiàn)
所謂民商立法體例，又稱為商法的立法形式，是指近代以來大陸法系國家在立法時(shí)如何實(shí)現(xiàn)民法與商法配置的立法模式。民商立法體例是民法與商法關(guān)系實(shí)證化的必然結(jié)果，其中最主要的問題是商法典要不要單獨(dú)制定。圍繞民商立法體例有兩種關(guān)于商法的概念，一是形式商法，一是實(shí)質(zhì)商法。
形式商法是指在民商分立的國家，專門以“商法典”命名的商法。在這些國家，還有根據(jù)商法典或者憲法的規(guī)定所制定的各種商事單行法，他們被視為商法的特別法。形式商法的出現(xiàn)具有重大意義:首先，當(dāng)一個(gè)國家擁有形式上的商法典時(shí)，說明這個(gè)國家對于商法的研究已經(jīng)比較深入，反映了這個(gè)國家商法理論的積淀程度;其次，形式商法也表明一個(gè)國家的商事生活已經(jīng)達(dá)到比較繁榮的程度，已經(jīng)有必要進(jìn)行系統(tǒng)立法，當(dāng)然歷史上強(qiáng)國對殖民地國家的法律強(qiáng)制應(yīng)另當(dāng)別論;再次，形式商法需要具備一定的政治因素與政治環(huán)境的要求。按照艾倫·沃森的觀點(diǎn)，法典編篡“勢必要取得相應(yīng)的政治上的支持，或最少要取得政治上的允可。”[8]可以這樣說，有形式商法的國家，商法的獨(dú)立性在社會各領(lǐng)域都已得到認(rèn)同。
實(shí)質(zhì)商法主要指民商合一的國家，沒有形式上獨(dú)立的商法典，但有規(guī)范商事關(guān)系的法律。這些規(guī)范存在于憲法、民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法和訴訟法中，當(dāng)然最主要還是指各商事單行法。實(shí)質(zhì)商法并不是從法律淵源而是商事關(guān)系獨(dú)立性角度而言的，散見于各個(gè)部門法中的規(guī)范之所以被認(rèn)為是商事規(guī)范，主要是因?yàn)檫@些規(guī)范著共同的調(diào)整對象即商事關(guān)系。針對否認(rèn)商法獨(dú)立性的理論與說法，實(shí)質(zhì)商法這個(gè)范疇可能是一個(gè)很好的辯護(hù)理由。
民商立法體例是民法與商法關(guān)系實(shí)證化的必然結(jié)果，是商法獨(dú)立性在法律制定上的體現(xiàn)。通過以上的分析可以看到:形式商法固然可以凸顯商法的獨(dú)立性，實(shí)質(zhì)商法也不能否定商法作為獨(dú)立法律部門的事實(shí)。
五、結(jié) 論
自1807《法國商法典》頒布，商法作為一個(gè)獨(dú)立的法律部門在西方社會已經(jīng)得到普遍認(rèn)可。我國從清末民初引進(jìn)西方法制到如今，一直沒有獨(dú)立的《商法典》出臺，而商法典的缺乏使得商法的獨(dú)立性受到一定影響。1998年，伴隨著我國發(fā)展市場經(jīng)濟(jì)口號的提出，教育部將商法學(xué)確定為與民法相同的法學(xué)核心主干課程，商法研究開始在國內(nèi)受到重視。但是，我們應(yīng)該看到:作為商法研究核心的商法獨(dú)立性問題并沒有引起學(xué)者們足夠的重視，尤其是商法和民法有著糾纏不清的關(guān)系，這就使得科學(xué)的商法學(xué)地位未得彰顯。商法在價(jià)值理念和法律技術(shù)的處理上面，都與民法有著顯著的區(qū)別，因此，揭示商法的獨(dú)立性，并且將其與民法等臨近法律部門進(jìn)行深入的區(qū)別是非常有意義的，也必然會對商法學(xué)研究的發(fā)展起到促進(jìn)作用。
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【內(nèi)容提要】本文以為，中國稅法研究現(xiàn)在仍然處于較低程度倘佯的狀態(tài)，而底子理論研究珍視不夠、研究要領(lǐng)尚顯單一、研究職員知識布局差異理，以及缺乏可供發(fā)掘的理論資源等是造成這一效果的重要緣故原由。為此，首先應(yīng)當(dāng)增強(qiáng)稅法學(xué)界的研究相助，發(fā)揮中國稅法學(xué)研究會的主體作用，議決研討會、課題協(xié)作、創(chuàng)辦《稅法論叢》的情勢促進(jìn)中國稅法研究的前進(jìn)；其次應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)作育稅法學(xué)教學(xué)和科研的高級專門人才，珍視底子理論的研究和運(yùn)用，為稅法學(xué)的生長壯大夯實(shí)須要的底子；著末應(yīng)當(dāng)……
一、中國稅法學(xué)研究掉隊(duì)的成因分析
稅法在現(xiàn)行執(zhí)法體系中是一個(gè)分外的范疇，它不是按傳統(tǒng)的調(diào)解對象的尺度分別出的單獨(dú)部門法，而是一個(gè)綜合范疇。此中，既有涉及國家底子干系的憲法性執(zhí)法范例，又有深深浸透宏觀調(diào)控精神的經(jīng)濟(jì)法內(nèi)容，更包羅著大量的范例辦理干系的行政規(guī)則；除此之外，稅收犯法方面的治罪量刑也具有很強(qiáng)的專業(yè)性，稅款的掩護(hù)步驟還必須警惕民法的具體制度。因此，將稅法作為一門單獨(dú)的學(xué)科加以研究不光完全須要，而且具有非常重要的理論和實(shí)踐意義。當(dāng)憲法學(xué)熱衷于研究國家底子政治經(jīng)濟(jì)制度而無暇顧及稅收舉動(dòng)的合憲性時(shí)，當(dāng)經(jīng)濟(jì)法學(xué)致力于宏觀調(diào)控的政策選擇而不克不及深入稅法的制度籌劃時(shí)，當(dāng)行政法學(xué)也只注意最一樣平常的行政舉動(dòng)、行政步驟、行政幫助原理而難以觸及稅法的特質(zhì)時(shí)，將全部的與稅收干系的執(zhí)法范例聚集起來舉行研究，使之形成一門獨(dú)立的法學(xué)學(xué)科顯得尤其重要。這樣可以博采眾家之專長，充實(shí)警惕干系部門法已有的研究成果和研究要領(lǐng)，使稅法的體系和內(nèi)容改正完備和富厚。
然而，當(dāng)前我國稅法學(xué)研究的現(xiàn)狀是，主攻方向不明確，研究氣力疏散，研究要領(lǐng)單一，學(xué)術(shù)底細(xì)不夠，理論深度尤顯短缺。經(jīng)濟(jì)學(xué)者只珍視稅收制度中對屈從有龐大影響的內(nèi)容，法學(xué)家們也只饜足于對現(xiàn)存端正服務(wù)論事的表明，稅法在法學(xué)體系中底子上屬于被人忘記的角落。隨著社會主義法治歷程的深入，依法治稅越來越成為人民日益體貼的現(xiàn)實(shí)標(biāo)題。人們不光體貼稅收舉動(dòng)的經(jīng)濟(jì)效果，更體貼怎樣議決周到過細(xì)的執(zhí)法步驟保證本身的正當(dāng)職權(quán)不受侵陵。稅法的成果不光在于保障當(dāng)局正當(dāng)使用職權(quán)，同時(shí)也在于以執(zhí)法的情勢對干系主體的舉動(dòng)舉行束縛和監(jiān)視，使其在既定的框架中運(yùn)轉(zhuǎn)，不至于侵占百姓的權(quán)利和優(yōu)點(diǎn)。恰恰在后一點(diǎn)上，我國稅法學(xué)的研究相當(dāng)單薄。如稅收法定原則的貫徹落實(shí)，稅收征管步驟優(yōu)化籌劃，納稅人權(quán)利的掩護(hù)等，都是我國財(cái)稅法學(xué)研究亟待增強(qiáng)的地方。
所以，總體來說，中國稅法學(xué)現(xiàn)在仍然在較低程度上倘佯。由于中國稅法立法數(shù)目多，涉及面廣，此中執(zhí)法范例的內(nèi)容還有一些與眾差異的特性，所以人們委曲還能承襲稅法作為一個(gè)相對獨(dú)立的執(zhí)法部門而存在，不管在位階上它是屬于財(cái)政法、經(jīng)濟(jì)法抑或行政法；然而，就現(xiàn)狀而言，中國稅法學(xué)能否成為一門獨(dú)立的研究學(xué)科的確令人擔(dān)心。作為一門獨(dú)立的研究學(xué)科，首先，應(yīng)該具有獨(dú)立的研究對象；其次，應(yīng)該形成比力完備的學(xué)科理論體系；再次，還應(yīng)該孕育產(chǎn)生一批高質(zhì)量的研究成果；著末，該學(xué)科應(yīng)該具有富厚的、可待發(fā)掘的理論資源和遼闊的生長遠(yuǎn)景。比力這些要求，我們忸怩地發(fā)明，中國的稅法學(xué)研究的確剛起步，用“稚子”一詞舉行形貌并不外分。由于歷史的緣故原由，中國的法學(xué)研究自20世紀(jì)70年月以后才進(jìn)入當(dāng)代法的再起和生永劫期。而此中稅法學(xué)的研究更是晚了快要10年，從80年月中期才開始孕育產(chǎn)生和生長。（注：倘僅從時(shí)間上看，我國第一本專門的稅法學(xué)著作應(yīng)為1985年由時(shí)勢出書社出書的、劉隆亨編著的《國際稅法》，但一樣平常以為，1986年由北京大學(xué)出書社出書的、劉隆亨所著：《中國稅法概論》一書標(biāo)志著我國稅法學(xué)的形成。參見劉劍文：《中國稅收立法研究》，載《經(jīng)濟(jì)法論叢》（第一卷），執(zhí)法出書社2000年版，第82頁。），不外，這雖然是中國稅法學(xué)研究滯后的一個(gè)客觀緣故原由，但是我們以為其并不夠以表明全部征象。因歷史緣故原由延伸的法學(xué)學(xué)科并非只有稅法學(xué)，刑法學(xué)、民法學(xué)等傳統(tǒng)學(xué)科同樣難逃惡運(yùn)，但是它們現(xiàn)在卻得到了欣欣向榮的生長。10年來法學(xué)研究最引人注目的范疇是行政法學(xué)，它的起步大概比稅法學(xué)更晚。在20世紀(jì)90年月初的時(shí)間，行政法學(xué)還只是停頓在使用教科書對現(xiàn)行行政法舉行表明的階段，現(xiàn)在行政法學(xué)碩果累累，傲然屹立于法學(xué)之林。除此之外，還有情況法學(xué)等新興學(xué)科的興起和生長也都分析確歷史緣故原由并不是中國稅法學(xué)研究掉隊(duì)于時(shí)期、掉隊(duì)于其他學(xué)科的最重要緣故原由。我們以為，最重要的緣故原由表現(xiàn)在以下四個(gè)方面：
1.稅法底子理論研究珍視不夠。稅法學(xué)并不是不克不及夠從事現(xiàn)行執(zhí)法范例的表明事情，相反，辦理稅收立法、執(zhí)法和執(zhí)法歷程中的現(xiàn)實(shí)標(biāo)題是中國稅法學(xué)的本分。稅法的表明，既有利于執(zhí)法自身的完滿和生長，又有利于稅法的普遍，是一件利國利民的好事，同時(shí)也是每一個(gè)國家法制和法學(xué)生長史上一個(gè)必經(jīng)的階段。但是稅法學(xué)者在到場稅法運(yùn)動(dòng)的各個(gè)要害時(shí)應(yīng)該有本身獨(dú)特的視角，這種視角紛歧定與立法者、執(zhí)法者和執(zhí)法者、以致遵法者的視角完全切合，這樣才氣保證它作為一門研究學(xué)科得以存在的價(jià)錢和意義。而且總體來說，稅法學(xué)的視角應(yīng)該比到場稅法運(yùn)動(dòng)的其他任何人的視角更能駕御標(biāo)題的實(shí)質(zhì)。要鑄造稅法學(xué)這種與眾差異的視察標(biāo)題、分析標(biāo)題息爭決標(biāo)題的思緒和要領(lǐng)，必須有賴于稅法學(xué)底子理論研究的增強(qiáng)。只有稅法學(xué)底子理論，才氣將稅法研究提升到一個(gè)新的高度，使之不光體貼在征納歷程中稅款的盤算、稅收優(yōu)惠的水同等具體的標(biāo)題，更會著意將本身置于整個(gè)國家執(zhí)法體系的大情況中，體貼本身在執(zhí)法體系的職位地方，體貼本身與別的執(zhí)法部門怎樣調(diào)和等；也只有稅法底子理論才氣夠使稅法內(nèi)部生長成為相互依存、相互制約的科學(xué)體系，使看法與看法之間、原則與原則之間、制度與制度之間環(huán)環(huán)相扣卻又畛域明確。可以說，稅法底子理論研究的廣度和深度決定了稅法學(xué)能否獨(dú)頓時(shí)成為一門法學(xué)學(xué)科，也決定了稅法學(xué)自身研究的希望和步驟。反觀中國稅法學(xué)界，有關(guān)底子理論研究方面的成果寥若晨星，只是在稅法底子原則、稅收底子法方面有一些先容性的敘述（注：這方面的成果重要有：劉隆亨等：《訂定我國稅收底子法應(yīng)具備的特性》，《法學(xué)雜志》第1997年第1期；劉劍文、熊偉：《也談稅收底子法的訂定》，《稅務(wù)研究》1997年第5期；劉劍文：《西方稅法底子原則及其對我國的警惕作用》，《法學(xué)品評》1996年第3期；張守文：《論稅收法定主義》，《法學(xué)研究》1996年第6期；張宇潤：《論稅法底子原則的定位》，《中外法學(xué)》1998年第4期；陳學(xué)東：《淺論稅收底子法的調(diào)解對象》，《楊州大學(xué)稅務(wù)學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第4期；李剛：《對稅收底子法幾個(gè)標(biāo)題的相識》，《財(cái)經(jīng)研究》1996年2期；華國慶：《訂定我國稅收底子法芻議》，《安徽大學(xué)學(xué)報(bào)：哲社版》1998年第3期；郭勇平：《關(guān)于我國稅收底子法中稅收執(zhí)法體系的立法思考》，《楊州大學(xué)稅務(wù)學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第1期；徐志：《我國稅收底子法之研究》，《浙江大學(xué)學(xué)報(bào)：人文科學(xué)版》1999年第1期。），稅收執(zhí)法干系的研究才剛剛起步（注：這方面的成果重要有：劉劍文、李剛：《稅收執(zhí)法干系新論》，《法學(xué)研究》1999年第4期；張登炎、侯緒慶：《論稅收執(zhí)法干系的組成要素》，《湖南稅專學(xué)報(bào)》1995年第1期；何小平：《稅收執(zhí)法體系論要》，《政法論壇》1996年第4期；賀玉平：《論稅收執(zhí)法干系》，《貴州大學(xué)學(xué)報(bào)：社科版》1998年第1期；王玉成：《論稅收執(zhí)法干系主體之間執(zhí)法職位地方的不屈等性》，《中心政法辦理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1997年第4期。），稅法與別的執(zhí)法部門的互動(dòng)研究也只是在警惕民法債權(quán)制度方面有一些開端成果。（注：這方面的成果重要有：首聞：《略論納稅人的退還懇求權(quán)》，《法學(xué)品評》1997年第6期；張守文：《論稅收的一樣平常優(yōu)先權(quán)》，《中外法學(xué)》1997年第5期；楊小強(qiáng)、彭明：《論稅法與民法的交集》，《江西社會科學(xué)》1999年第8期；楊小強(qiáng)：《論稅法與私法的討論》，《法學(xué)品評》1999年第6期；楊小強(qiáng)：《日當(dāng)?shù)胤蕉惙ㄖ械拿穹▽?shí)用及開發(fā)》，《中心政法辦理干部學(xué)院學(xué)報(bào)》1998年第4期；程信和、楊小強(qiáng)：《論稅法上的他人責(zé)任》，《法商研究》2000年第2期；費(fèi)錦紅：《試論稅收優(yōu)先權(quán)與抵押保證債權(quán)》，《浙江經(jīng)濟(jì)高等專科學(xué)校學(xué)報(bào)》1999年第6期。）至于國內(nèi)現(xiàn)在唯一的一本底子理論方面的專著，也只能當(dāng)作是有關(guān)稅收底子法的論文集，其內(nèi)部的體系還有待完滿，且總體來說，說理尚不夠透徹，受稅收實(shí)務(wù)部門草擬的《稅收底子法（草案）》所定框架的影響過大。（注：參見涂龍力、王鴻邈主編：《稅收底子法研究》，東北財(cái)經(jīng)大學(xué)出書社1998年版。）但不管怎樣，這些成果終究對中國稅法底子理論的研究起到了較好的樹模作用，有助于中國稅法學(xué)的理性成熟。（注：值得一提的是，有些稅收經(jīng)濟(jì)學(xué)者團(tuán)結(jié)本身的專業(yè)也在存眷稅法學(xué)的前進(jìn)，并取得了令人稱許的效果。此中有代表性的這樣善達(dá)等著：《中國稅收法制論》，中國稅務(wù)出書社1997年版；許建國等編著：《中國稅法原理》，武漢大學(xué)出書社1995年版。）
[論文關(guān)鍵詞]物權(quán)法定 民法權(quán)利體系 私法自治 所有權(quán)絕對 法典開放性
物權(quán)法定原則又稱為物權(quán)法定主義，作為物權(quán)法構(gòu)造的重要基柱之一，在羅馬法時(shí)期雖無嚴(yán)格形式意義上的物權(quán)，但是實(shí)質(zhì)意義上的物權(quán)類型和取得方式就已經(jīng)遵循這一法律原則，其后被繼受羅馬法的多數(shù)大陸法系國家采用。羅馬法上，物權(quán)作為對某物的獨(dú)立支配權(quán)本質(zhì)上是由法律確定并可歸入固定類型，即所有權(quán)、役權(quán)、地上權(quán)、永租權(quán)、典質(zhì)權(quán)和抵押權(quán)。在查士丁尼《法學(xué)總論》中雖未明確物權(quán)法定，但明文規(guī)定幾種物權(quán)而不承認(rèn)其他物權(quán)，事實(shí)上承認(rèn)物權(quán)法定。
一、物權(quán)法定的立法變遷
1794年《普魯士普通法》規(guī)定當(dāng)事人可以通過債的關(guān)系取得對物的使用收益權(quán)，因占有其物或登記其權(quán)利而成為物權(quán)，乃物權(quán)創(chuàng)設(shè)自由主義的典型。現(xiàn)今大陸法系國家中，如《日本民法》第175條、《奧地利民法》第308條、《韓國民法》第185條都明確規(guī)定物權(quán)法定，法國民法典是否規(guī)定物權(quán)法定有爭議，但自其頒布以來占統(tǒng)治地位的理論均認(rèn)為物權(quán)的范圍應(yīng)有限制，在法律無規(guī)定情況下，物權(quán)不可能產(chǎn)生。特別是學(xué)者根據(jù)《法國民法典》第543條解釋，認(rèn)為限制了物權(quán)的范圍是對物權(quán)法定做出回應(yīng)。
二、二元體系中的物權(quán)法定
近代大陸法系民法上兩個(gè)基本概念是物權(quán)與債權(quán)，被稱為大陸法系財(cái)產(chǎn)權(quán)的二元體系。大陸法系物權(quán)典型概念是權(quán)利人對特定物享有直接支配和排他的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及因此與他人形成的一種財(cái)產(chǎn)關(guān)系。就權(quán)利體系的建構(gòu)而言，德國民法典可以說是一部體系完善的權(quán)利法典，是形式理性的表現(xiàn)。邏輯體系的展開和法律思維的運(yùn)用使法律具有依規(guī)范化程序處理的可能性，堪稱法典形式理性的典范。權(quán)利是法律為了滿足人的需要而賦予他一種“意思的力”或“法律的力”，是確定的、對這個(gè)人說合適的權(quán)力關(guān)系。而以其對于相對人的效力不同可分為絕對權(quán)利和相對權(quán)利，典型的絕對權(quán)是所有權(quán)和他物權(quán)，典型的相對權(quán)是債權(quán)。德國法學(xué)巨擘薩維尼通過科學(xué)提煉， 提出法律關(guān)系才是法狀態(tài)的深層次系統(tǒng)基礎(chǔ)的認(rèn)識，并由此將包含個(gè)別權(quán)利于其中的法律關(guān)系，視為私法體系內(nèi)在價(jià)值的規(guī)范基礎(chǔ)和規(guī)范系統(tǒng)， 對人之訴和對物之訴的前提因此被認(rèn)識為債與物之對立，債的關(guān)系與物權(quán)關(guān)系。而在此權(quán)利體系中，物權(quán)與債權(quán)是最重要，物權(quán)是靜態(tài)的權(quán)利，具有絕對性、排他性、追及效力和優(yōu)先性，作為一種絕對性的權(quán)利，“其效力及于所有人且必須得到每個(gè)人的尊重”，而債權(quán)是動(dòng)態(tài)權(quán)利，具有相對性和平等性，沒有追及效力。在薩維尼對物權(quán)和債權(quán)法律關(guān)系的闡釋中認(rèn)為，“物權(quán)類型法定”的萌芽是為進(jìn)一步貫徹物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分。大陸法系的物權(quán)，特別是所有權(quán)制度，在德國民法理論中與債權(quán)共同構(gòu)筑成特有的理論框架和立法體系，“稍有動(dòng)搖，全盤坍塌”，而物權(quán)法定作為物權(quán)制度設(shè)計(jì)上之安排，依據(jù)諾斯的理論：“有效率的經(jīng)濟(jì)組織是經(jīng)濟(jì)增長的關(guān)鍵，有效率的經(jīng)濟(jì)組織在制度上作出安排和確立所有權(quán)以便造成一種刺激，將個(gè)人的經(jīng)濟(jì)努力變成私人效率接近社會效率”，正是為了獲取這種制度效益。可以說“沒有大陸法系的物權(quán)概念，就沒有物權(quán)法定主義，沒有物權(quán)法定主義，大陸法系的物權(quán)概念就得不到推行”。可見物權(quán)法定原則真正價(jià)值核心建立在物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)的民法權(quán)利體系基礎(chǔ)上。
（一）物權(quán)法定內(nèi)涵
史尚寬先生認(rèn)為，物權(quán)法定是物權(quán)種類及內(nèi)容，采取法律限定主義。李開國教授認(rèn)為，物權(quán)法定原則是物權(quán)類型、各類物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式，由法律規(guī)定，禁止任何人創(chuàng)設(shè)法律沒有規(guī)定的物權(quán)和不按法律有關(guān)物權(quán)內(nèi)容及創(chuàng)設(shè)方式的規(guī)定創(chuàng)設(shè)法律已作規(guī)定的物權(quán)。王利明教授認(rèn)為物權(quán)法定包括四方面：一是物權(quán)必須由法律設(shè)定，二是物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，三是物權(quán)的效力必須由法律規(guī)定，四是物權(quán)的公示必由法律規(guī)定。物權(quán)法定若從創(chuàng)設(shè)方式是將類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式三者作為法定對象，至于效力、要件和權(quán)利保護(hù)不能納入其中。本文贊成李開國教授觀點(diǎn)，認(rèn)為物權(quán)法定是指物權(quán)的類型和內(nèi)容以及創(chuàng)設(shè)方式由法律規(guī)定，禁止任何人自由約定。
（二）物權(quán)法定意義
學(xué)界對于物權(quán)法定意義論述歸納起來主要為避害公益論、物權(quán)整理論、便于公示論以及保全所有權(quán)圓滿特性論。有學(xué)者提出堅(jiān)持物權(quán)法定原則可迎合國家政治和經(jīng)濟(jì)制度發(fā)展需求，此論實(shí)際上與國家利用物權(quán)法定來整理舊物權(quán)異曲同工。有學(xué)者認(rèn)為物權(quán)法定有利于提高司法審判的效率與公平，亦值肯定。德國民法典基于物權(quán)為絕對權(quán)而有排他的性質(zhì)，著眼于保護(hù)交易的安全和社會公共利益而采“物權(quán)限定主義”。英美學(xué)者專門從法經(jīng)濟(jì)學(xué)角度做論述， 如梅芮爾和斯密斯就以經(jīng)濟(jì)分析論述物權(quán)法定原則在便于公示之下對于交易經(jīng)濟(jì)成本的降低和效率的提高大有裨益。
三、物權(quán)法定的價(jià)值背離
蘇永欽教授在私法自治的民法理念項(xiàng)下探討大量公法涉入私法領(lǐng)域、所有權(quán)社會化這些情形來印證私法自治不再是民法領(lǐng)域凌駕一切指導(dǎo)原則，并從物權(quán)法定的兩大支柱：“債權(quán)與物權(quán)二分”和“所有權(quán)絕對”入手檢討，對物權(quán)法定和法定物權(quán)概念進(jìn)行清理，運(yùn)用法經(jīng)濟(jì)學(xué)分析法定物權(quán)和物權(quán)法定帶來諸多的社會成本而反思其合理性。尤其是對物權(quán)概念爭議中得出物權(quán)含義的再思考極具批判性和顛覆性。本文從私法自治、所有權(quán)絕對和物權(quán)概念爭議和法典開放性四個(gè)方面闡釋。
（一）物權(quán)法定與私法自治的沖突
羅馬法把法分為公法和私法，公法見之于宗教事務(wù)、宗教機(jī)構(gòu)和國家管理，私法涉及個(gè)人的福利。民法的私法性質(zhì)使私法自治成為基本原則，這項(xiàng)原則對打破封建枷鎖，實(shí)行自由競爭以及維護(hù)個(gè)人自由發(fā)揮重要作用。私法自治作為基本原則以個(gè)人意思自治為核心，最為重要的表現(xiàn)便是法律行為的自由原則和契約的自由。而意思自治下的契約關(guān)系的總和構(gòu)成市民社會。但是拉德布魯赫早就提出“私法”與“公法”的概念不是實(shí)證法的概念，而是先驗(yàn)設(shè)置的法律概念，因此不意味著每一個(gè)法律領(lǐng)域都必須能夠明確歸入私法或者公法的范疇。職是之故，日本學(xué)者大村敦志教授提出過去的市民社會論將國家與市民社會對立僅是指市場，現(xiàn)今市民活動(dòng)的領(lǐng)域稱為“市民社會”包含的內(nèi)容較為廣泛，由于“私”的領(lǐng)域并不優(yōu)先存在，而其中“私人生活”的領(lǐng)域和“國家”的領(lǐng)域都是由市民社會決定的。這樣一來，私法自治的統(tǒng)領(lǐng)領(lǐng)域相當(dāng)廣泛，面對經(jīng)濟(jì)迅猛發(fā)展而不斷出現(xiàn)新的權(quán)利在性質(zhì)上更偏向于物權(quán)性質(zhì)的時(shí)候，諸如讓與擔(dān)保、優(yōu)先權(quán)等，堅(jiān)守物權(quán)法定，剝奪當(dāng)事人的自由意志將會遏制私法自治，損害私法的尊嚴(yán)。如尹田教授所言，物權(quán)法定原則強(qiáng)行破壞了關(guān)于權(quán)利屬性的自然歸類，在某些情形下，一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)權(quán)利究竟屬于物權(quán)抑或債權(quán)，并非取決于權(quán)利本身的屬性，而是取決于立法者的選擇，但立法者的選擇顯然取決于其對于社會生活的判斷能力和認(rèn)識能力。即物權(quán)法定抱持“物權(quán)的確定是一個(gè)立法政策的問題，立法政策對是否將某種權(quán)利確定為物權(quán)具有決定性的意義”這一信念，而崇尚自由的市民社會流行的是“自然主義的市場觀念”，物權(quán)法定與此相背離。
（二）物權(quán)法定與所有權(quán)絕對
意思自治、所有權(quán)絕對和自己責(zé)任是《法國民法典》所確定的近代民法的三大基本原則，而所有權(quán)又集中體現(xiàn)私法自治本質(zhì)內(nèi)涵。在資本主義社會中，所有權(quán)通過與契約的結(jié)合形成“單純自由的所有權(quán)”，其支配作用更多通過契約的手段表現(xiàn)在債權(quán)的領(lǐng)域，使得債權(quán)能夠在近代法中與所有權(quán)結(jié)合而展現(xiàn)其優(yōu)越地位。在現(xiàn)代福利國家中，像法國《民法典》第544條這樣“財(cái)產(chǎn)的經(jīng)典原則”不能適應(yīng)時(shí)代的需求，此種生產(chǎn)——消費(fèi)的無限循環(huán)過程中，物的出現(xiàn)和消失此起彼伏，但不會永伴世人，所有權(quán)的一盛一衰涇渭分明。同樣，債權(quán)與物權(quán)雖在薩維尼那里棱角分明，但后來債權(quán)物權(quán)化和物權(quán)債權(quán)化之間的糾葛如同幽靈縈繞理論界，蒂堡就老早指出債權(quán)與物權(quán)的劃分是一種法律技術(shù)上的操作，不能當(dāng)做區(qū)分本質(zhì)對待。由此，以所有權(quán)和他物權(quán)構(gòu)成的整個(gè)物權(quán)體系與債權(quán)之間的千絲萬縷關(guān)聯(lián)使得物權(quán)法定無以應(yīng)對。物權(quán)與債權(quán)二元結(jié)構(gòu)體系本身并不牢固，核心價(jià)值建基在其上的物權(quán)法定便沒有說服力。
（三）物權(quán)法定和物權(quán)概念爭議
權(quán)利可否定位為物權(quán)，仍必須個(gè)別檢視它有沒有完全的物權(quán)效力，而不能只看其“本質(zhì)”部分，諸如占有、租賃、優(yōu)先承買權(quán)、預(yù)告登記先取權(quán)等權(quán)利沒有完全的物權(quán)效力但有部分物權(quán)效力，只能稱為有物權(quán)效力的財(cái)產(chǎn)權(quán)。從“體系功能角度認(rèn)識物權(quán)”可以將物權(quán)視為一種財(cái)物的定分權(quán)。開放定分性質(zhì)的物權(quán)自由創(chuàng)設(shè)，只要守住有權(quán)處分原則，并建立一套公示制度、占有推定權(quán)利及善意保護(hù)制度，即不至發(fā)生財(cái)產(chǎn)權(quán)和一般行為自由保障不足問題，物權(quán)法定便無此必要，否則徒增契約自由之限制，難以通過保護(hù)競爭自由、契約自由的合憲性檢驗(yàn)。換言之，物的定分權(quán)概念代替物權(quán)概念合理的話，物權(quán)法定源于開放性要求顯得多余。
（四）物權(quán)法定與法典開放性
新時(shí)期，民法典的“再法典化”首要解決“整合已有法律資源，理順民法典的既成制度與新創(chuàng)制度的關(guān)系，使民法體系具有更大的包容性”這一基本問題，法典“開放性準(zhǔn)則”更多的是為司法解釋留有更大的空間應(yīng)對新事物出現(xiàn)。新荷蘭民法典在構(gòu)造財(cái)產(chǎn)法基本體系中便明確此點(diǎn)，故而物權(quán)法定在財(cái)產(chǎn)法的基本原則中不留余地。
論文關(guān)鍵詞 期待可能性理論 刑法理論 刑法體系
期待可能性屬于責(zé)任論的問題，但是在責(zé)任論的何處位置，意見還不一致。由于我國的犯罪構(gòu)成體系與大陸法系國家的有很大的差別，期待可能性在大陸法系構(gòu)成要件中的有責(zé)性當(dāng)中找到了一個(gè)很好的安身之所，但是期待可能性卻不能在我國的犯罪構(gòu)成要件中找到一個(gè)合適的位置，加入四個(gè)要件中的任何一個(gè)都有不妥之處，而因?yàn)槔碚摫旧硭哂械奶匦裕植荒馨阉鼩w入法定的免責(zé)事由當(dāng)中，如果一定要把期待可能性加入我國犯罪論體系中考慮，那么它只能作為一般的超法規(guī)阻卻事由，而超法規(guī)阻卻事由是沒有法律明文規(guī)定的，這與罪刑法定的刑法原則產(chǎn)生沖突。
雖然期待可能性理論來源于德日等大陸法系國家，與我國的刑法理論體系存在重大的差異，這也只是說明我們不能簡單地把它移植過來而已，況且我國的刑法規(guī)定中也有體現(xiàn)出期待可能性理論的精神，故不能否認(rèn)該理論對我國刑法的重要價(jià)值。將期待可能性理論引入我國，既有理論上的必要，而且具有多方面的現(xiàn)實(shí)意義。
一、期待可能性理論引入刑法的意義
（一）促使刑法規(guī)范作出更完滿的解釋
對防衛(wèi)過當(dāng)、避險(xiǎn)過當(dāng)、脅從犯等法定情節(jié)從寬處罰的理由，以往都是僅僅停留在主觀惡性不大，社會危險(xiǎn)小的粗淺層面，而用期待可能性理論則能從人性的角度，結(jié)合法規(guī)條文，得出更加合理貼切的解釋。例如像司法解釋中規(guī)定的關(guān)于因遭受自然災(zāi)害流浪謀生或因配偶長期外出下落不明等原因，又與他人結(jié)婚的，不構(gòu)成重婚罪的規(guī)定，這個(gè)規(guī)定缺乏堅(jiān)實(shí)的學(xué)術(shù)支撐，缺乏富有說服力的理論解釋，如果引入期待可能性理論的話，則比較容易就說明行為因缺乏期待可能性，而不用負(fù)刑事責(zé)任。
（二）促進(jìn)刑事司法的公正性
法律條文是立法者根據(jù)自己的意志通過發(fā)法定的程序上升為國家的意志的產(chǎn)物。立法者的預(yù)見能力和文字本身的表述能力都是有限的，他不能把所有的情形都規(guī)定在法律里，而現(xiàn)實(shí)生活又是無奇不有的，它與法律條文的僵硬性是對立的。但是一個(gè)國家的法律要保持其穩(wěn)定性，不能經(jīng)常變動(dòng)，所以在司法實(shí)踐中，根據(jù)案件的具體情況，在原有的犯罪構(gòu)成要件基礎(chǔ)上，考慮行為人在當(dāng)時(shí)做出適法行為的期待可能性，判斷責(zé)任的有無或者大小。
（三）促進(jìn)刑事立法的合理化
刑法總是限制或者命令人們干某類事情，如果一旦觸犯了刑法，人們將會受到相應(yīng)的懲罰。如果現(xiàn)行的刑法是一部嚴(yán)苛的、毫無人情可言的法律時(shí)，那么人們的權(quán)利、自由等都將會受到更大的剝奪，而這樣的一部法律并非是人們所期待的，它將不會被人們長久地遵守。而期待可能性理論背后所體現(xiàn)的人性化的刑法理念，可以融入到刑事政策的層面，并指導(dǎo)刑事立法的完善，使立法中更多地考慮到社會現(xiàn)實(shí)及倫理基礎(chǔ)，從根本上減少情與法的沖突，抵御濫刑、重刑的不良傾向。
（四）調(diào)適刑事個(gè)案處理中情與法的沖突
刑事法規(guī)多是基于普通情況而做出的規(guī)定，依據(jù)刑事法規(guī)得出的判決結(jié)果也是具有普遍的公平性。但是有時(shí)候，嚴(yán)格遵循法律所得出的結(jié)果又是不合理的，甚至是不正義的，這時(shí)我們需要變通。在個(gè)案處理中引入期待可能性，可以軟化刑法的僵硬性，使刑事判決建立在情理的基礎(chǔ)上，顯示出刑法的溫情一面，拉近民眾同刑法之間的心理距離，進(jìn)而增強(qiáng)刑事司法的權(quán)威性和實(shí)效性。
二、期待可能性理論如何引入中國刑法
（一）運(yùn)用期待可能性理論指導(dǎo)刑事立法
上面已經(jīng)提及過，我國刑法關(guān)于正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)以及脅從犯等的規(guī)定中已經(jīng)體現(xiàn)了期待可能性的精神，但是綜觀我國刑法的法條，有一些條文還是不太合情理的，像《刑法》第三百零七條規(guī)定的幫助毀滅、偽造證據(jù)罪和第三百一十條規(guī)定的實(shí)施窩藏、包庇行為，如果是犯罪行為人的親屬為上述行為的時(shí)候，我國刑法并沒有對此區(qū)分對待。這明顯是不符合人性的要求的，我國古代就有“親親得相首匿”的說法，親屬之間互相幫助隱瞞是不為罪的，因?yàn)橛H屬之愛是最本能的愛，不可能期待人們?yōu)榱俗袷胤啥绦膶⒂|犯法律的親屬交付給國家審判。我國古代和許多西方國家都有這樣的規(guī)定，我們應(yīng)該以缺乏期待可能性為由，由法律規(guī)定減免行為人的形式責(zé)任。此外，還可以在總結(jié)經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，把部分缺乏期待可能性的情形加以類型化，并規(guī)定在我國的刑法中，使刑事法律規(guī)范更加有正義性。
（二）運(yùn)用期待可能性指理論導(dǎo)個(gè)案實(shí)踐
有時(shí)候如果嚴(yán)格按照法律規(guī)定得出的結(jié)論是不合情理的，很難令人信服。有一個(gè)案例是這樣的，王某因父親修房子腿被砸斷了，急需醫(yī)藥費(fèi)，便向包工頭要上一年的工資4000元，老板卻給了50元，經(jīng)勞動(dòng)部門調(diào)解，包工頭向勞動(dòng)部門承諾5天內(nèi)算工資，當(dāng)天晚上，王某去找包工頭要錢，發(fā)生了爭吵，王用刀子連捅5人。二審法院認(rèn)定王某的行為殘忍，情節(jié)惡劣，犯罪后果嚴(yán)重，構(gòu)成故意殺人罪i。這個(gè)案件又是一起民工討薪的極端行為的典型。我認(rèn)為這個(gè)案件的判決結(jié)果是不太合理的。民工生活在社會的最底層，他們文化不多，往往不會保護(hù)自己的勞動(dòng)權(quán)益，而我國的勞動(dòng)監(jiān)察部門的行政處罰力度不夠，威懾力不足，司法救濟(jì)的道理對他們來說太繁雜，在他們維護(hù)自己的權(quán)益的道路上付出的成本也比較大。所以這群討薪群體往往那個(gè)不能采取合法的手段，遇到欠薪時(shí)，容易采取極端手段。他們的這些行為都是可以被社會大眾所容忍的，這筆薪酬可能不多，但是這是他們唯一的生活來源，做出這種極端的行為也是人性使然。所以可以以不具有實(shí)施適法行為期待可能性或期待可能性較小為由，從而減輕或免除刑事處罰。但是要注意的是，期待可能性不能被濫用，必須有一套有效的標(biāo)準(zhǔn)去限定它的使用，從現(xiàn)行的刑法中找到使用期待可能性的依據(jù)，如《刑法》第三十七條關(guān)于免予刑事處罰的規(guī)定等。
一、生態(tài)文明建設(shè)與海洋法
（一）生態(tài)文明建設(shè)與國土空間。
建設(shè)生態(tài)文明是關(guān)系人民福祉、關(guān)乎民族未來的長遠(yuǎn)大計(jì)。面對資源約束趨緊、環(huán)境污染嚴(yán)重、生態(tài)系統(tǒng)退化的嚴(yán)峻形勢，必須樹立尊重自然、順應(yīng)自然、保護(hù)自然的生態(tài)文明理念，把生態(tài)文明建設(shè)放在突出地位，融入經(jīng)濟(jì)建設(shè)、政治建設(shè)、文化建設(shè)、社會建設(shè)各方面和全過程，努力建設(shè)美麗中國，實(shí)現(xiàn)中華民族持續(xù)發(fā)展。國土是生態(tài)文明建設(shè)的空間載體，必須珍惜每一寸國土。[1]黨的十報(bào)告提出生態(tài)文明建設(shè)的戰(zhàn)略任務(wù)。生態(tài)文明建設(shè)是系統(tǒng)工程，生態(tài)文明建設(shè)必須依托國土空間，依賴國土資源。
“國土空間”不是一個(gè)法律范疇，但其外延等同于法律上的“領(lǐng)土”.“領(lǐng)土”概念一般存在于國際法中，主要指國家所領(lǐng)有的土地，即在國家主權(quán)支配下的地球的特定部分，包括領(lǐng)陸、領(lǐng)水、領(lǐng)陸和領(lǐng)水下的底土，以及領(lǐng)陸和領(lǐng)水之上的領(lǐng)空。其中領(lǐng)水又包括內(nèi)水和領(lǐng)海兩個(gè)部分。領(lǐng)海是一國海岸或內(nèi)水向外擴(kuò)展到一定寬度，受國家主權(quán)支配和管轄的海水帶。[2]166領(lǐng)海是海洋的一部分，但是它不同于公海，一個(gè)國家的領(lǐng)海是從屬于國家海岸線的那一部分海域。[3]409,103國際法建立在國家的觀念之上，而國家的基礎(chǔ)則是主權(quán)。主權(quán)，以一系列的法律權(quán)利和義務(wù)為表現(xiàn)形態(tài)，建立于領(lǐng)土基礎(chǔ)之上。沒有國家領(lǐng)土，一個(gè)法律實(shí)體不能成為國家。領(lǐng)土是國家行使主權(quán)、行使一切管理權(quán)的空間范圍，領(lǐng)海也是國家主權(quán)行使的空間范圍。
（二）新的空間秩序。
人類的活動(dòng)空間，包含著陸地、海洋、土與水的元素。任何一個(gè)基本秩序都是空間秩序。人的空間意識受制于巨大的歷史變動(dòng)，不同的空間對應(yīng)不同的生活方式。每當(dāng)歷史的力量由于某種新的突破而進(jìn)入人類總體意識的范圍里，每當(dāng)新的國家和海洋由于某種新能量的釋放而出現(xiàn)在人們的視野中，歷史存在的各種空間也會相應(yīng)改變自身，從而形成政治—歷史行動(dòng)中的新尺度、新經(jīng)濟(jì)、新秩序，以及一個(gè)嶄新民族的誕生，這就是空間革命。海洋蘊(yùn)藏著豐富的資源，又是國際貿(mào)易的主要通道，在陸地資源日益緊張、發(fā)展空間日益受限的情況下，海洋是臨海國家和地區(qū)獲取更多資源和更大發(fā)展空間的主要渠道。“海洋不再是一種元素，而是變成了一種人類統(tǒng)治的空間。”[4]100這一發(fā)展促成了一種嶄新的、超越了陸地與海洋這一古老的沖突的大空間秩序。因此，我們需要一種新的國際海洋秩序，這種秩序是生態(tài)文明不可分割的部分。新的空間革命即將來臨，我國應(yīng)當(dāng)取得領(lǐng)導(dǎo)權(quán)[5].而構(gòu)建這種新的海洋空間秩序的基礎(chǔ)力量正是海洋法。
（三）海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略。
海洋問題是我國領(lǐng)土中最為敏感的一部分，牽涉的利益關(guān)系和國家最多，歷史遺留問題最多，法律關(guān)系最為復(fù)雜。如，我國的200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)一延伸出去就和鄰國產(chǎn)生重疊，往大洋延伸的外大陸架非常少，即使有也和鄰國的大陸架重疊。從地緣政治格局來看，中國處于十分不利的戰(zhàn)略地理位置，周邊缺乏戰(zhàn)略緩沖地帶。[6]十報(bào)告提出建設(shè)生態(tài)文明，構(gòu)建海洋強(qiáng)國，正是基于對新的空間秩序和我國海洋問題復(fù)雜性的深刻認(rèn)識。縱觀世界歷史，許多國家都曾走過因海而興、依海而強(qiáng)的道路，葡萄牙、西班牙、荷蘭、英國、日本、美國等國家的崛起就是如此。進(jìn)入21世紀(jì)，海洋在國際政治、經(jīng)濟(jì)、軍事、外交舞臺上的地位更加凸顯。
世界各國均以嶄新的姿態(tài)走向世界，擁抱海洋。從我國的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā)，中國特色海洋強(qiáng)國的內(nèi)涵應(yīng)該包括認(rèn)知海洋、利用海洋、生態(tài)海洋、管控海洋、和諧海洋等五個(gè)方面。[7]十報(bào)告描繪的海洋強(qiáng)國與傳統(tǒng)海洋強(qiáng)國不同。傳統(tǒng)海洋強(qiáng)國是以堅(jiān)船利炮為敲門磚的海洋霸權(quán)，當(dāng)代海洋強(qiáng)國不是海洋霸權(quán)，而是符合海洋法的綜合海上實(shí)力。建設(shè)現(xiàn)代海洋強(qiáng)國，更多的是依賴國際海洋秩序和海洋規(guī)則。我國海洋法立法比較滯后，基礎(chǔ)薄弱。為了建設(shè)生態(tài)文明和海洋強(qiáng)國，海洋法領(lǐng)域保持怎樣的立場和應(yīng)對，海洋法如何作為，是至關(guān)重要的。
二、我國海洋法基本狀況
我國是海洋大國，海岸線長達(dá)18000公里，長度居世界第四位；還有14000公里的海島岸線，管轄海域300萬平方公里，沿海灘涂面積為2萬平方公里；我國大陸架面積位居世界第五，200海里專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)面積為世界第十。在我國遼闊的海域中，蘊(yùn)藏著豐富的海水資源、海洋空間資源、海島資源、海洋生物資源、海洋礦產(chǎn)資源、海洋能資源等。以海洋法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行梳理，我國國家級的海洋立法主要有以下幾類。
（一）確立和維護(hù)國家海洋權(quán)益方面。
確立和維護(hù)國家海洋權(quán)益方面的法律、法規(guī)或政策性文件主要有《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》（1992）、《關(guān)于批準(zhǔn)〈聯(lián)合國海洋法公約〉的決定》（1996）、《中國政府關(guān)于領(lǐng)海基線的聲明》（1996）、《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》（1998）、《海域使用管理法》（2001）等。這一類的海洋法律主要是確認(rèn)我國領(lǐng)海的基本范圍、基本權(quán)利、管轄等基本問題。
（二）保護(hù)海洋環(huán)境方面。
保護(hù)海洋環(huán)境方面的法律、法規(guī)與規(guī)章，以《海洋環(huán)境保護(hù)法》（1982年頒布，1999年修訂）為核心，具體包括《海洋石油勘探開發(fā)環(huán)境保護(hù)管理?xiàng)l例》（1983）、《防止船舶污染海域管理?xiàng)l例》（1983,已失效）、《防治海岸工程建設(shè)項(xiàng)目污染損害海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》（1990年頒布，2007年修訂）、《防治陸源污染物污染損害海洋環(huán)境管理?xiàng)l例》（1990）、《水污染防治法》（1984年頒布，2008年修訂）、《海洋傾廢管理?xiàng)l例》（1985）、《海洋行政處罰實(shí)施辦法》（2003）、《海洋石油安全生產(chǎn)規(guī)定》（2006）、《自然保護(hù)區(qū)條例》（1994）、《海洋自然保護(hù)區(qū)管理辦法》（1995）、《大氣污染防治法》（1995年頒布，2000年修訂）、《放射性污染防治法》（2003）、《主要水污染物總量分配指導(dǎo)意見》（2006）等。
（三）海洋資源方面。
海洋資源方面的法律法規(guī)有《礦產(chǎn)資源法》（1986年頒布，1996年修訂）、《漁業(yè)法》（1986年頒布，2004年修訂）、《水法》（1988年頒布，2002年修訂）、《水產(chǎn)資源繁殖保護(hù)條例》（1979）、《對外合作開采海洋石油資源條例》（1982年頒布，2011年修訂）、《漁業(yè)資源增殖保護(hù)費(fèi)征收使用辦法》（1988）、《漁業(yè)行政處罰規(guī)定》（1998）、《遠(yuǎn)洋漁業(yè)管理規(guī)定》（2003）、《無居民海島保護(hù)與利用管理規(guī)定》（2003）等。
（四）海上航運(yùn)方面。
有關(guān)海上航運(yùn)方面的法律、法規(guī)與規(guī)章主要有《海上交通安全法》（1983）、《海商法》（1992）、《港口法》（2003）、《海事訴訟特別程序法》（1999）、《航道管理?xiàng)l例》（1987年頒布，2008年修訂）、《國防交通條例》（1995）、《海上交通事故調(diào)查處理?xiàng)l例》（1990）、《海上航行警告和航行通告管理規(guī)定》（1992）、《關(guān)于外商參與打撈中國沿海水域沉船沉物管理辦法》（1992）、《船舶和海上設(shè)施檢驗(yàn)條例》（1993）、《國際航行船舶進(jìn)出中華人民共和國口岸檢查辦法》（1995）、《新增液化氣運(yùn)輸船舶評審辦法（試行）》（2004）、《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)漁政巡航管理規(guī)定》（2005）、《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)國內(nèi)船舶運(yùn)輸經(jīng)營資質(zhì)管理的通知》（2006）等。
在地方海洋立法方面，浙江省、山東省和海南省走在前列。以浙江省為例，浙江省海洋法規(guī)主要包括《浙江省海洋環(huán)境保護(hù)條例》（2004）、《浙江省海域使用管理?xiàng)l例》（2012）、《浙江省漁業(yè)管理?xiàng)l例》（2005）、《浙江省灘涂圍墾管理?xiàng)l例》（1996）、《浙江省海洋環(huán)境保護(hù)條例》（2004）、《浙江省海洋特別保護(hù)區(qū)管理暫行辦法》（2006）、《浙江省濕地保護(hù)條例》（2012）、《浙江省礦產(chǎn)資源管理?xiàng)l例》（2004年7月修正）等。同時(shí)，浙江省還有一些有關(guān)海洋的政策性文件，比如《浙江省藍(lán)色屏障行動(dòng)方案》《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)海水淡化產(chǎn)業(yè)發(fā)展的意見》《關(guān)于進(jìn)一步推動(dòng)“三位一體”港航信息支撐平臺建設(shè)的意見》《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)海洋災(zāi)害防治工作的意見》《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)標(biāo)準(zhǔn)漁港管理的意見》《關(guān)于加強(qiáng)海洋生態(tài)保護(hù)的意見》《浙江省人民政府關(guān)于推進(jìn)海洋經(jīng)濟(jì)加快發(fā)展的若干意見》等，初步形成了浙江省海洋環(huán)境、資源和生態(tài)保護(hù)法規(guī)體系。另外，浙江省還編制了《浙江海洋經(jīng)濟(jì)發(fā)展示范區(qū)規(guī)劃》《浙江海洋經(jīng)濟(jì)強(qiáng)省建設(shè)規(guī)劃綱要》《浙江省海洋功能區(qū)劃》《浙江省灘涂圍墾總體規(guī)劃》《浙江省水資源保護(hù)與開發(fā)利用“十二五”規(guī)劃》等海洋規(guī)劃。
三、生態(tài)文明建設(shè)與我國海洋法體系完善
根據(jù)生態(tài)文明建設(shè)的總體要求，生態(tài)文明建設(shè)以國土空間為載體，包括資源節(jié)約和環(huán)境保護(hù)兩個(gè)重要方面，論文格式生態(tài)文明建設(shè)以“加強(qiáng)生態(tài)文明制度建設(shè)”為基本途徑。建設(shè)法治國家，生態(tài)文明建設(shè)也要依靠生態(tài)文明立法來保障實(shí)現(xiàn)。我國已經(jīng)初具海洋法的體系和規(guī)模，但是相對于生態(tài)文明建設(shè)的要求還有諸多不足。為了保障生態(tài)文明的有序建設(shè)，需要完善我國的海洋法體系，主要應(yīng)從以下四個(gè)方面著手。
（一）確立海洋在憲法中的地位。
部門法的法律體系是一個(gè)由法律部門分類組合而形成的體系化的有機(jī)整體。海洋法作為一個(gè)部門法，是由最高位階的法律即憲法、海洋基本法、一般海洋單行法、海洋法規(guī)、海洋規(guī)章、地方海洋法規(guī)等所有有關(guān)海洋的法律、法規(guī)組合而成的有機(jī)整體，即由國家根本大法、海洋基本法、海洋單行法、海洋法規(guī)規(guī)章、地方海洋法規(guī)等構(gòu)成。海洋法體系完善的狀況，能夠有效反映一國海洋法治的程度和民眾的海洋意識。
《中華人民共和國憲法》第九條規(guī)定：礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有。此處規(guī)定列舉的自然資源沒有“海洋”,只有牽強(qiáng)地將“礦藏”解釋為包括“海底礦藏”,“灘涂”解釋為包括“河岸灘涂和沿海灘涂”.海洋，如此重要的環(huán)境和資源要素，在我國憲法中卻沒有一席之地，憲法中“海洋”的缺失造成我國海洋立法缺乏憲法根據(jù)。在其他部門法中，部門法的基本法律立法都以憲法為根據(jù)，如在立法依據(jù)條款中規(guī)定“根據(jù)憲法，制定本法”.而我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》這樣規(guī)定：“為了保護(hù)和改善海洋環(huán)境、保護(hù)海洋資源，防治污染損害，維護(hù)生態(tài)平衡，保障人體健康，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的可持續(xù)發(fā)展，制定本法。”“海洋”沒有入憲，不利于提高全民的海洋意識，也不利于我國海洋法律體系的完善。因此，有必要確立海洋在憲法中的地位，將《憲法》第九條第一款修改為“礦藏、水流、海洋、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂等除外。”由于憲法是我國的根本大法，在所有法律中位階最高的法律，在憲法中確立“海洋”的地位，可以使我國的海洋法立法有憲法作為依據(jù)，對于完善我國海洋法體系，提升民眾海洋意識和海權(quán)意識，具有至關(guān)重要的作用。
（二）制定海洋基本法。
我國的《海洋環(huán)境保護(hù)法》是有關(guān)“保護(hù)和改善海洋環(huán)境，保護(hù)海洋資源，防治污染損害，維護(hù)生態(tài)平衡”的綜合性法律。從法律位階觀之，《憲法》作為我國海洋法的基本依據(jù)，在我國具有最高權(quán)威。《海洋環(huán)境保護(hù)法》只關(guān)注海洋生態(tài)保護(hù)和資源利用相關(guān)內(nèi)容，將其視為我國的海洋基本法，作為我國海洋法體系中“第二層次”的法律是不適當(dāng)?shù)摹Ｆ溆嗟暮Ｑ蠓桑纭逗Ｓ蚴褂霉芾矸ā贰逗Ｉ谭ā返纫仓魂P(guān)涉海洋管理的某一個(gè)方面，更不可被視作我國的海洋基本法。從這個(gè)角度而言，我國的海洋基本法是缺失的。我國要建立一個(gè)層次分明、科學(xué)合理而運(yùn)行有效的海洋法體系，必須改變海洋基本法缺失的狀況。因此，我國有必要制定《海洋法》，作為我國海洋法體系中的第二層次的法律。構(gòu)建我國海洋基本法，應(yīng)該注意以下三個(gè)問題。
其一，我國海洋基本法應(yīng)該以《憲法》和《聯(lián)合國海洋法公約》為依據(jù)。有關(guān)領(lǐng)海范圍、海權(quán)、海洋權(quán)屬等基本問題不得與《憲法》相違背和沖突；同時(shí)，要注意與我國已加入的《聯(lián)合國海洋法公約》的相關(guān)內(nèi)容協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。[ LunWenData.Com]
其二，我國海洋基本法應(yīng)該是所有海洋單行法和法規(guī)規(guī)章的“領(lǐng)頭羊”.《海洋法》作為我國的海洋基本法，應(yīng)該規(guī)范海洋的基本權(quán)屬，我國領(lǐng)海的基本范圍，有關(guān)海洋開發(fā)、利用、保護(hù)、管理的一系列基本問題和基本準(zhǔn)則，起到統(tǒng)領(lǐng)我國所有海洋法律、法規(guī)和規(guī)章的作用。
其三，我國海洋基本法應(yīng)該注意融合海洋生態(tài)環(huán)境和海洋資源。海洋作為生態(tài)環(huán)境系統(tǒng)和作為資源兩者是密不可分的。海洋作為自然資源的屬性，可以將海洋資源納入海洋生態(tài)環(huán)境的外延。現(xiàn)代環(huán)境經(jīng)濟(jì)學(xué)和資源生態(tài)學(xué)的發(fā)展，賦予環(huán)境以資源的使用價(jià)值和價(jià)值表現(xiàn)，同時(shí)要求自然資源開發(fā)必須協(xié)調(diào)自然資源的自然再生產(chǎn)的可持續(xù)性發(fā)展，這種“環(huán)境資源化”和“資源生態(tài)化”反映了環(huán)境與資源的趨同化，使環(huán)境與資源的概念邊際變得模糊，也促進(jìn)了環(huán)境保護(hù)和資源保護(hù)策略的融合，使環(huán)境保護(hù)與資源保護(hù)呈現(xiàn)一體化的趨勢。[8]41-43我國《海洋環(huán)境保護(hù)法》第一條規(guī)定立法目的是“保護(hù)和改善海洋環(huán)境，保護(hù)海洋資源，防治污染損害，維護(hù)生態(tài)平衡，保障人體健康，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的可持續(xù)發(fā)展”.但是，對于海洋資源僅僅在章節(jié)中作了原則性規(guī)定，這說明我國海洋環(huán)境資源立法還沒有貫徹“海洋環(huán)境資源一體”觀念，這對于海洋資源的生態(tài)保護(hù)是非常不利的。
因此，我國在海洋基本法的立法過程中，應(yīng)該注意融合海洋作為環(huán)境要素和資源要素這兩個(gè)層面，以符合生態(tài)文明建設(shè)的要求。一方面，應(yīng)該修改完善現(xiàn)有的《海洋環(huán)境保護(hù)法》的框架和內(nèi)容，增加補(bǔ)充海洋資源的條款；另一方面，也應(yīng)該加大海洋資源方面的單行立法，使之體系更完善、內(nèi)容更全面。
（三）完善海洋單行法和法規(guī)規(guī)章。
在我國，由于海權(quán)意識比較淡薄，海洋法起步較發(fā)達(dá)國家晚。至今，我國的海洋單行法仍有許多空缺：如在很多重要的海洋權(quán)益方面尚缺乏立法；在海洋資源方面的法律也甚為缺乏；關(guān)于海洋活動(dòng)的專門化法律、規(guī)章迄今甚少，尤其是關(guān)于新興海洋產(chǎn)業(yè)的單行法仍付空缺。[9]這樣的立法現(xiàn)狀與生態(tài)文明建設(shè)的基本要求相距甚遠(yuǎn)，我國應(yīng)該加快海洋立法，包括單行法律、法規(guī)和規(guī)章的立法。尤其是當(dāng)前海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略和開發(fā)海洋資源的大背景下，更應(yīng)該著手完善海洋資源單行立法，以完善整個(gè)海洋法體系。
根據(jù)我國的實(shí)際需要并參照國際先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)適時(shí)出臺一些海洋法律、法規(guī)和規(guī)章，如“海洋開發(fā)管理法”“海岸帶管理法”“海洋警備法”“國際海底資源開發(fā)法”“海島法”“海洋自然保護(hù)區(qū)和特別保護(hù)區(qū)管理?xiàng)l例”“海岸工程管理?xiàng)l例”“海域使用權(quán)招標(biāo)拍賣辦法”“海域使用權(quán)轉(zhuǎn)讓管理辦法”“海域評估管理辦法”“海洋功能區(qū)劃管理規(guī)定”等。對于已經(jīng)出臺的法律、法規(guī)，如《領(lǐng)海及毗連區(qū)法》《專屬經(jīng)濟(jì)區(qū)和大陸架法》《海域使用管理法》《涉外海洋科學(xué)研究管理規(guī)定》，應(yīng)盡快制定相應(yīng)的配套規(guī)章，對現(xiàn)行海洋法律法規(guī)進(jìn)行補(bǔ)充和完善，使法律、法規(guī)、規(guī)章能夠有效執(zhí)行，提升其可操作性。完善我國海洋方面的單行法律、法規(guī)和規(guī)章，不僅可以保障生態(tài)文明建設(shè)的順利進(jìn)行，同時(shí)又可以使我國的海洋法與國際公約接軌。
（四）加強(qiáng)地方海洋立法。
地方海洋立法是我國海洋法的重要組成部分，地方海洋立法的健全和完善有利于保障國家相關(guān)法律法規(guī)的有效實(shí)施，地方海洋立法的創(chuàng)新和探索也構(gòu)成對國家海洋法律的有效補(bǔ)充。我國地方海洋立法中有很多創(chuàng)新，例如《山東省海洋生態(tài)損害賠償費(fèi)和損失補(bǔ)償費(fèi)管理暫行辦法》是我國第一個(gè)規(guī)定海洋生態(tài)損害賠償?shù)牡胤椒ㄒ?guī)，這方面的專門立法在國家法中目前還是空白；又如《海南省沿海邊防治安管理?xiàng)l例》是我國第一個(gè)以地方立法形式規(guī)范沿海邊防治安管理的條例，對宣示和維護(hù)我國的海洋主權(quán)具有至關(guān)重要的作用。這些地方立法為我國海洋法律體系和海洋法律制度做出了很多首創(chuàng)性的貢獻(xiàn)，同時(shí)也能夠保障我國生態(tài)文明建設(shè)和海洋強(qiáng)國戰(zhàn)略的實(shí)現(xiàn)。
今后我國應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)對地方海洋立法實(shí)踐的支持與指導(dǎo)，提高地方海洋立法水平，制定和實(shí)施與國家法規(guī)相配套的區(qū)域管理和地方管理法規(guī)。另外，針對一些有區(qū)域特點(diǎn)的海洋問題，也應(yīng)該推動(dòng)地方立法對海洋法的創(chuàng)新，如專門針對渤海灣的海洋資源開發(fā)活動(dòng)可以制定“渤海開發(fā)管理法”,針對南沙海域的海洋資源開發(fā)可以制定“南沙群島及鄰近海區(qū)開發(fā)管理法”,針對不同沿海省份的海岸帶管理可以制定省級海岸帶管理?xiàng)l例等。在國家立法不全面，或者針對地方海洋問題不能細(xì)致規(guī)定的情況下，也可以制定地方海洋立法以進(jìn)一步完善和充實(shí)我國的海洋法體系。
自然資源指能夠供人們在生產(chǎn)、生活中利用并作為所有權(quán)、使用權(quán)客體的自然物質(zhì)和能量。自然資源法是環(huán)境保護(hù)法的下位法，包括自然保護(hù)法和自然利用法兩個(gè)部分。我國現(xiàn)行的自然資源法體系存在諸多弊端，應(yīng)從修改憲法、環(huán)境保護(hù)法和制定綜合性自然資源法等方面進(jìn)行完善，在完善立法體系應(yīng)遵循四個(gè)方面的立法基本原則。
【關(guān)鍵詞】自然資源；范疇；立法體系；立法原則
一、自然資源法的范疇界定
自然資源的范疇界定是我們處理自然資源立法首先應(yīng)該處理的問題，這個(gè)問題關(guān)系到我們我們對于自然資源的立法定位，特別是在崇尚概念的大陸法系國家，從傳統(tǒng)法律的既有概念出發(fā)是人們進(jìn)一步認(rèn)識和研究相關(guān)學(xué)科的基本進(jìn)路。
（一）自然資源的概念分析
目前學(xué)術(shù)界對自然資源的定義各不相同，但主要可歸納為以下幾種：
（1）自然資源是在一定經(jīng)濟(jì)和技術(shù)條件下，自然界中可以被人類利用的物質(zhì)和能量，如土壤、陽光、水、空氣、草原、森林、野生動(dòng)植物、礦藏等。1
（2）自然資源，是相對于非自然屬性的“資源”而言的，是指與人類生產(chǎn)或者其他生產(chǎn)活動(dòng)有關(guān)并能為人類所利用的部分環(huán)境因素。可見，從環(huán)境保護(hù)法看，自然資源是組成環(huán)境的因素。2
（3）自然資源是自然界形成的可供人類利用的一切物質(zhì)和能量的總稱。3
（4）自然資源就是自然界中一切能夠?yàn)槿祟愃玫淖匀灰亍?
（5）聯(lián)合國出版的文獻(xiàn)中對自然資源的涵義解釋為：“人在其自然環(huán)境中發(fā)現(xiàn)的各種成分，只要它能以任何方式為人類提供福利的都屬于自然資源。從廣義來說，自然資源包括全球范圍內(nèi)的一切要素，它既包括過去進(jìn)化階段中無生命的物理成分，如礦物，又包括地球演化過程中的產(chǎn)物，如植物、動(dòng)物、景觀要素、地形、水、空氣、土壤和化石資源等。”自然資源是人類生活和生產(chǎn)資料的來源，是人類社會和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)，同時(shí)也構(gòu)成人類生存環(huán)境的基本要素。5
（6）自然資源最有代表性的定義則是由聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署于1972年提出的:“所謂自然資源，是指在一定時(shí)間條件下，能夠產(chǎn)生經(jīng)濟(jì)價(jià)值以提高人類當(dāng)前和未來福利的自然環(huán)境因素的總和”。6
（7）通常所謂的自然資源是指直接用于物質(zhì)產(chǎn)品生產(chǎn)過程的自然資源.它們或構(gòu)成物質(zhì)產(chǎn)品實(shí)體或在物質(zhì)產(chǎn)品生產(chǎn)過程中被消耗掉.而水、空氣、氣候條件和自然景觀等自然環(huán)境條件和要素同樣也應(yīng)視作人類生存、發(fā)展所必須的自然資源。7
（8）自然資源一般是指能夠進(jìn)入人類勞動(dòng)生產(chǎn)過程并被加工成生產(chǎn)資料和生活資料的那部分自然要素如土地、礦藏、水、大氣、森林、草地、野生生物等。8
（9）自然資源是指在自然界中經(jīng)過一系列化學(xué)、物理、生物過程而形成的具有一定的時(shí)空格局、對人類生活和生存直接或間接產(chǎn)生影響的所有自然因素的總和.廣義的自然資源應(yīng)包括一切具有現(xiàn)實(shí)和潛在價(jià)值的自然物質(zhì)。9
（10）一般認(rèn)為自然資源是指自然界中能被人類用于生產(chǎn)和生活的物質(zhì)和能量的總稱.但在實(shí)際中往往只是在經(jīng)濟(jì)學(xué)意義的“資源”認(rèn)識之上疊加了“自然”的屬性。10
（11）自然資源是指由自然界中地理環(huán)境和生物所構(gòu)成的，吸引人們前往進(jìn)行旅游活動(dòng)的天然景觀，包括地貌、水文、氣候動(dòng)植物等。11
（12）自然資源是指一切可作為生產(chǎn)投入的未經(jīng)人類勞動(dòng)加工而自然存在的物質(zhì)及其可利用的活動(dòng)方式，主要包括氣候、土地、生物、水、礦產(chǎn)等。12
綜上所述，對自然資源這個(gè)概念雖然表述不盡相同，但是都具有這樣幾個(gè)組成要素，即（1）自然性（2）有用性（3）可用性（4）物質(zhì)和能量，但自然資源并不必然是有限性的。這幾個(gè)特征也是我們將自然資源納入環(huán)境保護(hù)法律關(guān)系的客體的邏輯前提，同時(shí)，這幾個(gè)特征決定了法律對自然資源這個(gè)客體所涉及法律關(guān)系調(diào)整的特征。從法律角度上講，自然資源指能夠供人們在生產(chǎn)、生活中利用并作為所有權(quán)、使用權(quán)客體的自然物質(zhì)和能量。
（二）自然資源法基本范疇
關(guān)于自然資源法，有些著作稱之為自然資源保護(hù)法，亦有人稱之為生態(tài)環(huán)境保護(hù)法、自然保護(hù)法等，對其范疇界定也各不相同，而且學(xué)界對環(huán)境法與自然資源法二者關(guān)系的理解各不相同。肖乾剛主編的高等學(xué)校法學(xué)教材《自然資源法》（法律出版社1992年版）中，把資源保護(hù)法只作為自然資源法體系的一個(gè)組成部分，但大多數(shù)環(huán)境法著作中，往往把自然資源法稱為自然資源保護(hù)法。13 這表現(xiàn)為對自然資源法范疇的認(rèn)識存在差異，是依據(jù)自然資源保護(hù)法律規(guī)范的調(diào)整內(nèi)容對法律規(guī)范調(diào)整領(lǐng)域的歸類和界定，它與自然保護(hù)法概念緊密關(guān)聯(lián)，是繼自然資源概念后首先應(yīng)該回答的基本理論問題。那么，整體環(huán)境觀的環(huán)境法范疇?wèi)?yīng)當(dāng)如何重界呢？自然資源法的范疇又如何界定呢？我國相當(dāng)多的環(huán)境學(xué)者是對于自然資源法的主張可以分為：
（1）“融合論”，即將自然保護(hù)法和資源法融合為了自然資源保護(hù)法，這在學(xué)界占了很大部分，我們可以從眾多環(huán)境法學(xué)的著作可得到論證。“融合論”其實(shí)就是否定自然保護(hù)法作為環(huán)境法子部門的合理性和科學(xué)性。該說進(jìn)而主張自然資源保護(hù)法和污染防治法融合為環(huán)境與資源法，即大環(huán)境法。該說以杜群的《環(huán)境法融合論》為代表，她認(rèn)為自然資源保護(hù)法是指自然資源法中關(guān)于單項(xiàng)自然資源保護(hù)的法律規(guī)范的總和。14
（2）“生態(tài)保護(hù)法”說，也稱為“生態(tài)法”說、“生態(tài)環(huán)境保護(hù)法”說。狹義上的生態(tài)法即是我們說主張的中義性質(zhì)上的自然資源保護(hù)法。該學(xué)說以《生態(tài)法原理》（曹明德）為代表。我們可以稱之為“類似說”。
（3）“獨(dú)立說”，即主張存在獨(dú)立的環(huán)境法學(xué)部門——自然資源保護(hù)法（學(xué)），主要以《環(huán)境資源法學(xué)》（呂忠梅、高利紅、余耀軍，中國法制出版社，2001.6）和《環(huán)境法學(xué)》（汪勁，北京大學(xué)，2006）為該說的主要代表，其中又以汪勁的研究相對較為深入。“獨(dú)立說”即自然保護(hù)法也是我們說積極倡導(dǎo)和主張的。目前學(xué)界還未達(dá)成對此學(xué)說的一致意見和對自然保護(hù)法范疇的科學(xué)界分。15
可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略引入中國，帶給中國環(huán)境法的第一個(gè)沖擊是:人們愈來愈認(rèn)識到過去長期以來形成的狹隘環(huán)境法的概念和范疇論已經(jīng)成為發(fā)展中國可持續(xù)環(huán)境立法的認(rèn)識疑障。中國環(huán)境法的概念應(yīng)當(dāng)回復(fù)到以整體環(huán)境觀為指導(dǎo)的、國際通行的廣義環(huán)境法概念，即把狹隘環(huán)境法的調(diào)整內(nèi)容擴(kuò)展到合理開發(fā)、利用、管理自然資源方面的社會活動(dòng)，并重新啟用“環(huán)境法”術(shù)語。 復(fù)元的中國環(huán)境法范疇?wèi)?yīng)當(dāng)重新界定為兩個(gè)平行子法，即污染防治法、自然資源法，自然資源法融合自然保護(hù)法（生態(tài)環(huán)境保護(hù)法）和自然利用（管理）法。中國環(huán)境法融合污染防治法和自然資源法也合乎法理，也符合可持續(xù)發(fā)展對環(huán)境法的客觀要求。融合后的中國環(huán)境法概念，反映了環(huán)境法調(diào)整客體——環(huán)境和自然資源在可持續(xù)發(fā)展的歷史條件下從割裂、對立走向融合、統(tǒng)一的客觀事實(shí)。
這里，我們有必要辨析下“自然保護(hù)法”的概念。“自然保護(hù)法”和“環(huán)境法”一樣，有廣義和狹義之分。
廣義的自然保護(hù)法和“環(huán)境與資源法”（即廣義的大環(huán)境法）相同，是指調(diào)整因開發(fā)、利用、保護(hù)自然資源，保護(hù)和改善自然環(huán)境活動(dòng)而產(chǎn)生的各種社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。國際上說使用的自然保護(hù)法，以及原蘇聯(lián)和東歐國家的環(huán)境法，都采用廣義的自然保護(hù)法的概念，如俄羅斯的生態(tài)法。
狹義的自然保護(hù)法，是作為自然資源法的一部分，是指調(diào)整因保護(hù)某些特殊的自然和人工環(huán)境因素，維護(hù)生態(tài)平衡和環(huán)境的優(yōu)美和諧而產(chǎn)生的社會關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。通過對我國環(huán)境法學(xué)教材的考察，按其保護(hù)對象分，分為：自然保護(hù)地法、國家公園法、風(fēng)景名勝保護(hù)法、野生動(dòng)植物保護(hù)法、自然和文化遺產(chǎn)保護(hù)法、水土保持法等。狹義的自然保護(hù)法和自然保護(hù)法基本是平行的，專門指綜合性的生態(tài)環(huán)境保護(hù)法和特殊區(qū)域環(huán)境保護(hù)法。美國的《原生境法》即是屬于狹義的自然保護(hù)法。狹義的自然保護(hù)法是自然資源法的下位法，主要自然資源保護(hù)法律關(guān)系客體是具有有限性的自然資源。我們?yōu)榱吮苊饷Q上的混亂，采用狹義上的自然保護(hù)法概念，不使用廣義的自然保護(hù)法概念。
綜上可見，作為獨(dú)立的法律部門的“環(huán)境與資源法”（廣義環(huán)境法），它的基本范疇包括：環(huán)境污染防治法、自然資源法（包括自然資源管理和保護(hù)法）和自然保護(hù)法（自然資源法中的自然保護(hù)規(guī)范＋生態(tài)環(huán)境保護(hù)法）。自然資源法應(yīng)包括自然保護(hù)法和自然利用法。但如上文所述，自然資源并不必然具有有限性的特征，對于太陽能、風(fēng)能這些無限資源來講，目前還沒有把它們作為自然資源立法的保護(hù)對象，但是，它們又屬于自然資源法律關(guān)系的客體范疇，其所涉及的法律關(guān)系主要是開發(fā)和利用法律關(guān)系。
應(yīng)然界定模式用公式表示，即：
環(huán)境法(廣義)＝污染防治法＋自然資源法＋其他部門法中有關(guān)環(huán)境保護(hù)的法律規(guī)范。
自然資源法＝自然保護(hù)法+自然利用法=生態(tài)環(huán)境保護(hù)法（包括特殊區(qū)域的環(huán)境保護(hù)）+自然資源法中的自然保護(hù)規(guī)范＋污染防治法中的自然保護(hù)規(guī)范＋其他部門法中有關(guān)自然保護(hù)的法律規(guī)范。
自然資源法（即很多的學(xué)者書著中所謂的生態(tài)環(huán)境保護(hù)法或者自然資源保護(hù)法等概念）應(yīng)單獨(dú)成立一個(gè)子法，作為環(huán)境法的下位法，與污染防治法并列屬于總體的環(huán)境法的范疇，主要因?yàn)樗哂械莫?dú)特保護(hù)對象，自然資源法涉及對資源生態(tài)的保護(hù)，包括整體生境和生態(tài)功能以及特殊自然環(huán)境。而且自然資源法能夠利用環(huán)境法的調(diào)整方法和調(diào)整手段融合進(jìn)環(huán)境法體系。
另外，環(huán)境法視域下的自然利用法之所以能統(tǒng)一到環(huán)境法中，是因?yàn)樽匀焕梅ㄊ且陨鷳B(tài)利益的保護(hù)作為最終的價(jià)值取向，而非經(jīng)濟(jì)利益，對自然資源的利用（主要是無限能源的利用）關(guān)系進(jìn)行調(diào)整的目的是生態(tài)環(huán)境的保護(hù)，所以自然利用法也是自然資源法的一個(gè)二級法，同時(shí)也是環(huán)境法的重要組成部分。
由此，我國的自然資源法的體系以及其在環(huán)境法中的地位可以如下表示：
憲法
環(huán)境基本法
自然資源基本法 （一級法）
單行自然保護(hù)法 單行自然利用法 （二級法）
行政法規(guī) （三級法）
二、對我國自然資源立法現(xiàn)狀的理性思考
我國自1984年制定第一部自然資源單行法《中華人民共和國森林法》以來，自然資源法制建設(shè)就進(jìn)入了一個(gè)快速發(fā)展的新時(shí)期，特別是立法工作取得了很大進(jìn)步。一個(gè)以各種單行資源法集合為法群形態(tài)的自然資源法律體系框架已經(jīng)初步形成。這一體系基本覆蓋了我國自然資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的主要方面，使我國的自然資源法制建設(shè)初步做到了有法可依，在我國自然資源的開發(fā)、利用、保護(hù)和管理工作中發(fā)揮了一定的積極作用，對制止自然資源的破壞浪費(fèi)和拯救自然資源的枯竭作出一定的積極貢獻(xiàn)。但是，目前我們面對的是一個(gè)全球性的資源問題和日趨嚴(yán)峻的國內(nèi)自然資源形勢，因此，全面審視我國自然資源的法制狀況，使之更好地適應(yīng)社會發(fā)展的現(xiàn)實(shí)，是非常必要的。16
總之，我國已形成了以憲法性規(guī)范為依據(jù)，以環(huán)境保護(hù)法為基礎(chǔ)，以單項(xiàng)專門法為主干，以其他法律及地方性法規(guī)相配套，以國際條約為補(bǔ)充的自然資源保護(hù)法體系的基本框架，這一體系框架基本覆蓋了我國自然資源開發(fā)、利用、保護(hù)和管理的主要方面。
1、缺乏明確、統(tǒng)一的生態(tài)保護(hù)的立法目的和指導(dǎo)思想
保護(hù)資源的目的， 一是為了經(jīng)濟(jì)利益， 二是為了生態(tài)效益， 但主要的應(yīng)是生態(tài)效益， 因?yàn)橐坏┥鷳B(tài)效益喪失， 其經(jīng)濟(jì)利益最終將受到影響。但就其立法目的而言， 我國已制定的自然資源法中， 只有《森林法》、《草原法》、《野生動(dòng)物保護(hù)法》、《水土保持法》明確提出了“保護(hù)和改善生態(tài)環(huán)境”、“維護(hù)生態(tài)平衡”的立法目的； 而《水法》、《礦產(chǎn)資源法》、《土地管理法》、《漁業(yè)法》等則偏重于經(jīng)濟(jì)利益， 對“保護(hù)環(huán)境”、“維持生態(tài)平衡”等只字未提。指導(dǎo)思想， 是法制建設(shè)的靈魂。由于現(xiàn)行有關(guān)資源保護(hù)的法律多脫胎于計(jì)劃經(jīng)濟(jì)時(shí)期， 大都沒確立“可持續(xù)發(fā)展”的指導(dǎo)思想。譬如， 《憲法》、《環(huán)境保護(hù)法》和各種自然資源單行法等， 僅有經(jīng)修改的《土地管理法》規(guī)定了“促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)的可持續(xù)發(fā)展”的內(nèi)容。這種指導(dǎo)思想上的偏差， 表現(xiàn)在法律內(nèi)容上重資源的開發(fā)利用而輕資源保護(hù)， 重資源的經(jīng)濟(jì)效益保護(hù)而輕生態(tài)效益保護(hù)。這顯然不利于維持資源的永續(xù)利用和生態(tài)保護(hù)。17
2、我國自然資源法律體系的框架結(jié)構(gòu)有待進(jìn)一步科學(xué)化、合理化。法律體系功能的發(fā)揮通過法律體系的結(jié)構(gòu)來實(shí)現(xiàn)， 法律體系的結(jié)構(gòu)本身就體現(xiàn)著法律體系的功能。因此， 構(gòu)建法律體系首先需要的是賦予該體系一種科學(xué)合理的結(jié)構(gòu)。總觀我國自然資源的法律現(xiàn)狀， 由《森林法》、《土地管理法》等10 部單行自然資源法律集合的法群形態(tài)， 是我國自然資源法律體系框架的現(xiàn)實(shí)。
(1) 就我國自然資源法律體系的外部結(jié)構(gòu)而言， 我國目前已有15部自然資源法律， 并以此為基礎(chǔ)形成了各自的次級法律體系但由于強(qiáng)調(diào)部門法律發(fā)展和部門利益，如一直以來國家環(huán)保總局與國家林業(yè)局對生態(tài)保護(hù)的主管權(quán)爭議。忽視了部門法律的整合和部門利益的協(xié)調(diào)， 結(jié)果造成法律體系整體功能難以發(fā)揮， 最終導(dǎo)致了自然資源整體發(fā)展的非持續(xù)性。
(2) 就我國自然資源法律體系的內(nèi)部結(jié)構(gòu)而言， 我國現(xiàn)行自然資源法律基本上也是以調(diào)整自然資源的開發(fā)、利用、保護(hù)和管理等為內(nèi)容的， 但由于對自然資源的開發(fā)、利用、保護(hù)、治理關(guān)系的處理不當(dāng)， 導(dǎo)致的結(jié)果卻是重開發(fā)利用，輕治理保護(hù)；重視數(shù)量增長， 忽視質(zhì)量提高；資源供需緊張，利用效益低下，破壞浪費(fèi)嚴(yán)重。
(3) 從我國自然資源法制系統(tǒng)結(jié)構(gòu)來看， 我國現(xiàn)行自然資源法律體系框架由于靜態(tài)結(jié)構(gòu)缺位， 動(dòng)態(tài)結(jié)構(gòu)失衡， 立法、執(zhí)法、司法和守法等各個(gè)環(huán)節(jié)相互脫節(jié)， 導(dǎo)致整個(gè)自然資源法制系統(tǒng)不能高效運(yùn)作， 法律預(yù)期目標(biāo)難以實(shí)現(xiàn)。
3、監(jiān)督管理責(zé)權(quán)不清
由于自然資源保護(hù)工作涉及內(nèi)容的廣泛性和保護(hù)方法的綜合性特點(diǎn)，必須要求眾多的國
家行政部門都參與其事，無論哪一個(gè)單獨(dú)的部門都不可能包攬全部自然資源保護(hù)工作。而且國家行政機(jī)構(gòu)設(shè)置的現(xiàn)實(shí)情況也決定了不可能由哪一個(gè)部門包攬全部自然資源保護(hù)工作《華人民共和國環(huán)境保護(hù)法》第七條雖然就環(huán)境保護(hù)的監(jiān)督管理體制作了規(guī)定，但實(shí)際上并
沒有明確各有關(guān)部門之間的關(guān)系。而在其他的自然資源保護(hù)法律規(guī)范中，則往往是僅就某一
個(gè)部門，或者少數(shù)密切相關(guān)部門的監(jiān)督管理權(quán)作出規(guī)定。體制的缺陷是實(shí)際監(jiān)督管理工作薄
弱的重要原因之一。18
三、自然資源立法體系的完善路徑
自然資源保護(hù)法屬于環(huán)境保護(hù)法的一個(gè)組成部分。目前，我國自然資源保護(hù)法律體系已基本形成，但還不十分完備，與自然資源保護(hù)和經(jīng)濟(jì)發(fā)展的要求不相適應(yīng)，針對自然資源保護(hù)法體系存在的缺陷，應(yīng)提出進(jìn)一步完善的建議，以利于我國自然資源保護(hù)事業(yè)的發(fā)展。
1、在《憲法》中增加資源保護(hù)的內(nèi)容
由世界自然保護(hù)同盟，聯(lián)合國環(huán)境規(guī)劃署和世界野生生物基金會合編的《保護(hù)地球——持續(xù)生存戰(zhàn)略》明確提出，各國應(yīng)通過一個(gè)關(guān)于可持續(xù)發(fā)展的全球宣言和盟約，使各國對可持續(xù)生存的道德準(zhǔn)則作為承諾，并應(yīng)將可持續(xù)生存原則納入各國的憲法和立法之中。因此，我國的自然資源立法應(yīng)根據(jù)以上精神和我國的實(shí)際情況，加以修改和完善。我國現(xiàn)行《憲法》還沒有可持續(xù)發(fā)展的條款，應(yīng)在適當(dāng)?shù)臅r(shí)候加以修改，增加可持續(xù)發(fā)展的內(nèi)容。因?yàn)榭沙掷m(xù)發(fā)展以保護(hù)自然資源和環(huán)境為基礎(chǔ)，發(fā)展與資源和環(huán)境保護(hù)是相互聯(lián)系的，它們構(gòu)成了一個(gè)有機(jī)的整體，應(yīng)在國家根本大法中得到體現(xiàn)。
2、重新制定《環(huán)境保護(hù)法》，改為環(huán)境基本法或環(huán)境政策法
20世紀(jì)70年代以來，世界上很多國家和地區(qū)紛紛制定了綜合性的環(huán)境保護(hù)基本法，我國1989年的《環(huán)境保護(hù)法》基本可視為污染防治法，幾乎未涉及自然資源的法律保護(hù)。如今我們應(yīng)在現(xiàn)行環(huán)境保護(hù)法的基礎(chǔ)上，增加合理開發(fā)、利用和保護(hù)、治理自然資源的內(nèi)容， 將其更名為《環(huán)境基本法》或《環(huán)境保護(hù)基本法》，使其真正成為名副其實(shí)的污染防治和自然資源保護(hù)方面的綜合性基本法律， 并為其他專門性立法提供立法基礎(chǔ)。從而，使環(huán)境保護(hù)法真正能統(tǒng)領(lǐng)整個(gè)環(huán)境資源法立法體系。
3、制定統(tǒng)一的《自然資源保護(hù)法》
世界上許多國家已經(jīng)或正在制定自然資源管理的法律。目前，我國制定《自然資源保護(hù)法》的條件已逐步成熟。首先，可持續(xù)發(fā)展思想涉及資源、環(huán)境、技術(shù)、投資、市場等諸多方面，但從總體和長遠(yuǎn)看，只有資源與環(huán)境才是決定持續(xù)性的主要因素，而其中以資源利用為中心問題。制定《自然資源保護(hù)法》的目的正是為了實(shí)現(xiàn)自然資源的可持續(xù)發(fā)展。合理利用和開發(fā)自然資源，滿足社會經(jīng)濟(jì)、文化、物質(zhì)生活的需要，同時(shí)能滿足下一代的合理需要。其次， 1994年我國政府制定了《中國21世紀(jì)議程》，賦予了自然資源合理開發(fā)、利用、保護(hù)的重要地位，確定了自然資源的可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略。黨的十五大報(bào)告進(jìn)一步確立了可持續(xù)發(fā)展對于現(xiàn)代化建設(shè)的戰(zhàn)略指導(dǎo)地位，并對自然資源的開發(fā)、利用、保護(hù)與節(jié)約等給予高度重視，這一切都為《自然資源保護(hù)法》的制定創(chuàng)造了良好的政策環(huán)境與政策支持。此外，制定《自然資源保護(hù)法》是構(gòu)建與完善我國自然資源法律體系的需要。自然資源法律體系應(yīng)是一個(gè)在自然資源分類基礎(chǔ)上，以《自然資源保護(hù)法》為龍頭，以單行法為基干，以各種行政法規(guī)、部門規(guī)章和地方性法規(guī)等為主體，以相鄰有關(guān)法律為補(bǔ)充的效力層次分明的有機(jī)系統(tǒng)。制定《自然資源保護(hù)法》正是彌補(bǔ)我國自然資源法律體系結(jié)構(gòu)缺失的重要措施。總之，制定統(tǒng)一的《自然資源保護(hù)法》不但有立法的現(xiàn)實(shí)條件，而且勢在必行。《自然資源保護(hù)法》制定的主要內(nèi)容應(yīng)包括:制定《自然資源保護(hù)法》的目的；《自然資源保護(hù)法》的基本原則；自然資源的所有權(quán)和使用權(quán)；自然資源的管理主體及管理體制；自然資源的開發(fā)、利用和補(bǔ)救；自然資源的保護(hù)；不斷利用自然資源的責(zé)任；自然資源與生態(tài)環(huán)境保護(hù)；自然資源有償利用及收費(fèi)制度；自然資源稅；保護(hù)自然資源的教育以及違反《自然資源保護(hù)法》的法律責(zé)任等。《自然資源保護(hù)法》應(yīng)修正計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下的自然資源無償使用的做法，以社會主義市場經(jīng)濟(jì)的思路對資源進(jìn)行合理配置，以經(jīng)濟(jì)手段的法律化來管理自然資源，做到經(jīng)濟(jì)發(fā)展和自然資源開發(fā)保護(hù)同時(shí)進(jìn)行。
自然資源基本法為各單項(xiàng)自然資源法之基地和龍頭。各單項(xiàng)自然資源法的制定與修改， 從總體上講要依憲而行， 此外還要從“基本法”的基點(diǎn)出發(fā)， 按照基本法所確定的指導(dǎo)思想、原則、制度等進(jìn)行， 既不能違背憲法也不能違背基本法。自然資源基本法是龍頭， 其他單項(xiàng)自然資源法必須隨龍頭而擺， 納入基本法創(chuàng)造的構(gòu)架之中。如果從結(jié)構(gòu)篇章的角度講， 若制定自然資源法典的話， 基本法可為總編部分， 各單項(xiàng)自然資源法可以組合而成為分編。兩者之間是統(tǒng)和分的關(guān)系。
4、制定或者修改其他單行自然資源保護(hù)法律
對于原有的自然資源保護(hù)法律規(guī)定，應(yīng)根據(jù)自然資源保護(hù)新的原則和新的基本制度，以及其他客觀情況的變化，予以適時(shí)修訂。我國近年來已經(jīng)修訂了《礦產(chǎn)資源法》、《土地管理法》、《森林法》等，但這是不夠的。對于那些制訂較早，作用明顯較弱的法律規(guī)范，如《草原法》、《水土保持法》，尤其應(yīng)盡快修訂，以便與體系內(nèi)其他層次的立法相協(xié)調(diào)，服務(wù)于市場經(jīng)濟(jì)條件下我國的自然資源保護(hù)工作。
四、自然資源立法的基本原則
自然資源立法的基本原則，是指為實(shí)現(xiàn)對自然資源進(jìn)行保護(hù)和合理利用的目標(biāo)，在法律上充分體現(xiàn)自然資源的生態(tài)價(jià)值和經(jīng)濟(jì)價(jià)值，在起草、制定或修改自然資源法的過程中，對立法具有指導(dǎo)意義的基本原理和基本方法。筆者認(rèn)為，我國自然資源立法的基本原則包括以下幾個(gè)方面：
1、可持續(xù)發(fā)展原則
可持續(xù)發(fā)展是人類對新情勢審思作出的必然選擇，自然資源作為可持續(xù)發(fā)展的一個(gè)獨(dú)立子系統(tǒng)決定著可持續(xù)發(fā)展的得失成敗，可持續(xù)發(fā)展作為人類未來的共同發(fā)展戰(zhàn)略，它將人類社會發(fā)展與資源開發(fā)和環(huán)境保護(hù)結(jié)合起來，是當(dāng)前最新的一種發(fā)展理念，并正在成為我們立法的一項(xiàng)指導(dǎo)性原則，在可持續(xù)發(fā)展視野上，自然資源法應(yīng)當(dāng)遵循公平分配原則，效益發(fā)展原則，協(xié)調(diào)持續(xù)原則，合理利用原則，市場調(diào)節(jié)和國家宏觀調(diào)控相結(jié)合的資源有償使用原則。
（1）可持續(xù)發(fā)展思想是人類在不斷探索人與自然關(guān)系基礎(chǔ)上形成和發(fā)展起來的，從其內(nèi)容上講，它既不同于強(qiáng)調(diào)生物為中心的生物中心倫理觀也不同于強(qiáng)調(diào)人類均等的人文中心倫理觀，而是一種全新發(fā)展觀念，已成為指導(dǎo)人類社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流思想，它的出現(xiàn)對人類開發(fā)利用自然資源的活動(dòng)提出了新的要求，單純追求經(jīng)濟(jì)增長是速度而忽視自然資源維護(hù)的發(fā)展模式，面臨嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)，過分主張守護(hù)自然而遏制發(fā)展的做法同樣受到質(zhì)疑，人類需要在兩種極端的觀念之間尋找一種和諧與平衡，并通過完善現(xiàn)有法律制度來實(shí)現(xiàn)這一目標(biāo)，要實(shí)現(xiàn)可持續(xù)發(fā)展思想與自然資源法律制度的銜接首先則必須確立與之相適應(yīng)的立法價(jià)值觀，可持續(xù)發(fā)展條件下自然資源法的價(jià)值取向應(yīng)該是公平與效率的統(tǒng)一。
（2）可持續(xù)發(fā)展一方面突出資源開發(fā)對人類生存和發(fā)展的重要性，同時(shí)必須平衡人類發(fā)展與資源開發(fā)和環(huán)境保護(hù)的利益關(guān)系，應(yīng)強(qiáng)調(diào)資源環(huán)境與人類發(fā)展的持續(xù)性、內(nèi)在性、互動(dòng)性和共存性，注重發(fā)展的長遠(yuǎn)規(guī)劃和子孫后代根本利益的保護(hù)，因此，自然資源法的發(fā)展界定應(yīng)當(dāng)既滿足當(dāng)代人的需求又不對后代人需求構(gòu)成危害，人類對資源和環(huán)境所采取的保障措施應(yīng)當(dāng)對自然生態(tài)環(huán)境，人類（當(dāng)代、后代）生活環(huán)境構(gòu)成最有效的維護(hù)屏障，并在此基礎(chǔ)上實(shí)現(xiàn)延續(xù)不斷，良性循環(huán)的發(fā)展，以最終滿足人類不斷提高的生活質(zhì)量。
（3）為了實(shí)施可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略，我國現(xiàn)有的環(huán)境與資源法律法規(guī)必須進(jìn)行修改和完善，以適應(yīng)可持續(xù)發(fā)展戰(zhàn)略的需要，自然資源保護(hù)法是實(shí)現(xiàn)自然資源和物質(zhì)資源的可持續(xù)管理，以合理利用和開發(fā)自然資源，滿足社會、經(jīng)濟(jì)、文化、物質(zhì)的需要，同時(shí)滿足下一代的合理需要。自然資源保護(hù)法應(yīng)以社會主義市場經(jīng)濟(jì)的思路對資源進(jìn)行合理配置，以經(jīng)濟(jì)手段的法律化來管理自然資源，做到可持續(xù)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與自然資源保護(hù)同時(shí)進(jìn)行。
可持續(xù)發(fā)展要求我們在自然資源立法中，對有限資源的立法應(yīng)著重保護(hù)，如今我國的自然資源法體系中，森林法第一條規(guī)定：為了保護(hù)、培育和合理利用森林資源，加快國土綠化，發(fā)揮森林蓄水保土、調(diào)節(jié)氣候、改善環(huán)境和提供林產(chǎn)品的作用，適應(yīng)社會主義建設(shè)和人民生活的需要，特制定本法。草原法，第一條 為了保護(hù)、建設(shè)和合理利用草原，改善生態(tài)環(huán)境，維護(hù)生物多樣性，發(fā)展現(xiàn)代畜牧業(yè)，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)和社會的可持續(xù)發(fā)展 ，制定本法。
土地管理法，第一條，為了加強(qiáng)土地管理，維護(hù)土地的社會主義公有制，保護(hù)、開發(fā)土地資源，合理利用土地，切實(shí)保護(hù)耕地，適應(yīng)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的需要，特制定本法。
2、尊重自然規(guī)律和社會經(jīng)濟(jì)規(guī)律20
尊重和體現(xiàn)生態(tài)規(guī)律原則是指在進(jìn)行資源保護(hù)立法時(shí)應(yīng)當(dāng)充分考慮和尊重自然和生態(tài)演變的規(guī)律以地球生態(tài)系統(tǒng)平衡原理作為制定法律的理論基礎(chǔ)。
（1）“物物相關(guān)”律，即自然界中各種事物之間有著相互聯(lián)系、相互制約、相互依存的關(guān)系，改變其中的一個(gè)事物必然會對其他事物產(chǎn)生直接或間接的影響。資源保護(hù)法必須注意對每一種資源要素的保護(hù)以各資源要素之間的相互影響，因而資源保護(hù)法的體系必然比較復(fù)雜，此外，“物物相關(guān)”律必然要求人們在開發(fā)利用資源時(shí)應(yīng)當(dāng)注意調(diào)查研究和統(tǒng)籌規(guī)劃，在資源保護(hù)法中之所以有“土地利用規(guī)劃”影響評價(jià)等規(guī)定其源蓋也于此。
（2）“相生相克”律。即在生態(tài)系統(tǒng)中，每一生物種都占據(jù)一定的位置，具有特定的作用，它們相互依賴、彼此制約、協(xié)同進(jìn)化。因此資源保護(hù)法必然要求人們不得向某生態(tài)系統(tǒng)引進(jìn)原來沒有的物種或在生態(tài)系統(tǒng)中人為地消滅某一物種，也就是為什么在資源保護(hù)中有物種保護(hù)、野生動(dòng)植物保護(hù)以及動(dòng)植物檢疫等法律的原因。
（3）“能流物復(fù)”律，即在生態(tài)系統(tǒng)中能量在不斷地流動(dòng)，物質(zhì)在不停地循環(huán)。在環(huán)境與資源保護(hù)法中有關(guān)于發(fā)展生態(tài)農(nóng)業(yè)以及鼓勵(lì)建立符合生態(tài)規(guī)律的生活生產(chǎn)方式的規(guī)定，某種物質(zhì)一旦進(jìn)入環(huán)境，便會在環(huán)境中不斷地循環(huán)，有些還會在生物體內(nèi)累積（即“生物富集”）發(fā)生致畸、致癌、致突變等作用，因此在資源保護(hù)法中有關(guān)于防止環(huán)境污染，尤其是控制有毒有害物質(zhì)的規(guī)定。
（4）“負(fù)載定額”律，即任何生態(tài)系統(tǒng)都有一個(gè)大致辭的負(fù)載能力上限，包括一定的生物生產(chǎn)能力、吸收消化污染物的能力、忍受一定程度的外部沖擊的能力。
（5）“協(xié)調(diào)穩(wěn)定”律，即只有在結(jié)構(gòu)和功能相對協(xié)調(diào)時(shí)生態(tài)系統(tǒng)才是穩(wěn)定的，為了使生態(tài)系統(tǒng)的結(jié)構(gòu)和功能保持協(xié)調(diào)狀態(tài)，必須千方百計(jì)地保持生物物種的多樣化，盡量減少外來干擾，同時(shí)鼓勵(lì)人們?nèi)?chuàng)造結(jié)構(gòu)和功能相對協(xié)調(diào)，生物生產(chǎn)能力高的人工生態(tài)系統(tǒng)。這些要求導(dǎo)致了資源保護(hù)物種的多樣性，保護(hù)森林植被保護(hù)生態(tài)系統(tǒng)免受干擾以及確保創(chuàng)設(shè)結(jié)構(gòu)和功能相對協(xié)調(diào)的人工生態(tài)系統(tǒng)的規(guī)定的產(chǎn)生。
（6）“時(shí)空有宜”律。即每一個(gè)地方都有其特定的自然和社會經(jīng)濟(jì)條件組合，構(gòu)成獨(dú)特的區(qū)域生態(tài)系統(tǒng)，在開發(fā)利用某特定地區(qū)的生態(tài)系統(tǒng)時(shí)，必須充分考慮它的特性。
在立法過種中，應(yīng)當(dāng)時(shí)刻以生態(tài)規(guī)律衡量某項(xiàng)調(diào)整人類行為的法律規(guī)范，在考慮保護(hù)當(dāng)代人類自身利益的同時(shí)，還必須考慮保護(hù)人類的生存條件即生態(tài)系統(tǒng)，考慮到人類近期或者長期利益的實(shí)現(xiàn)還需要有眾多的環(huán)境條件作支撐這樣才能使人類的行為符合生態(tài)系統(tǒng)平衡的要求，才能保存證人類世代的利益。
3、整體性和區(qū)域性相結(jié)合原則
自然資源具有整體性，所以對其保護(hù)不可人為地將各個(gè)自然要素割裂開來進(jìn)行立法，整體性和區(qū)域性相結(jié)合原則是指“把行政區(qū)域與自然條件有機(jī)地結(jié)合起來，視為一個(gè)有機(jī)整體，用系統(tǒng)論方法進(jìn)行全面分析，立足區(qū)域特點(diǎn)，利用區(qū)位優(yōu)勢，創(chuàng)造比較優(yōu)勢，促進(jìn)區(qū)域經(jīng)濟(jì)、社會和生態(tài)環(huán)境全面持續(xù)發(fā)展。”各地的地理、自然資源、經(jīng)濟(jì)、政治、文化、歷史、傳統(tǒng)、習(xí)慣和人文景觀等等，具有其獨(dú)特的一面，因此，地方環(huán)境立法必須從當(dāng)?shù)氐膶?shí)際情況出發(fā)，重點(diǎn)針對地方現(xiàn)存的生態(tài)環(huán)境問題，在發(fā)展地方區(qū)域經(jīng)濟(jì)時(shí)突出地方特色，進(jìn)而推動(dòng)地方的環(huán)境、經(jīng)濟(jì)和社會的和諧、穩(wěn)定、健康發(fā)展。 另外，在處理地方環(huán)境立法與中央環(huán)境立法的關(guān)系上，亦應(yīng)在保證法制統(tǒng)一的原則下遵守地方環(huán)境立法優(yōu)先的原則。
4、合理開發(fā)與利用的原則。
不論是人類中心主義還是生態(tài)主義都不否認(rèn)自然資源的人類利用性， 問題的關(guān)鍵是如何保持生態(tài)平衡和可持續(xù)發(fā)展。因此， 堅(jiān)持“合理”為前提就是必不可少和十分重要的。合理開發(fā)與利用中的開發(fā)不單是強(qiáng)調(diào)對自然資源開采、挖掘、砍伐等， 還包括用途的開發(fā)， 新資源的開發(fā)(如替代資源) ， 決不能只停留在傳統(tǒng)消費(fèi)模式上； 利用也不單是指使用和消耗， 而是要拓展到合理配置、高效、綜合利用， 強(qiáng)調(diào)生態(tài)效益、經(jīng)濟(jì)效益、社會效益三結(jié)合。22
同時(shí)，筆者認(rèn)為自然資源有償使用不能作為自然資源法的基本原則，而只能作為自然保護(hù)法的基本原則。其實(shí)，并非所有自然資源都具有有價(jià)性， 只有當(dāng)自然資源具有有限性或者稀缺性的時(shí)候，才使人的勞動(dòng)有了對象， 方可物化為社會財(cái)富，從而產(chǎn)生價(jià)值，自然資源法對此類資源應(yīng)通過有償使用原則著重維護(hù)整體的生態(tài)利益，而對無限性的自然資源不可適用該原則，如太陽能、風(fēng)能、潮汐能等。
【注釋】
1、金瑞林：環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)，北京大學(xué)出版社2006年版，第5頁。
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20、參見金瑞林：環(huán)境與資源保護(hù)法學(xué)，北京大學(xué)出版社2006年版，第74頁。
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論文關(guān)鍵詞：業(yè)主委員會；社團(tuán)組織；基層自治；訴訟資格
物權(quán)法的制定和實(shí)施是我國民事法律立法發(fā)展的一個(gè)重要里程碑，它的制定和出臺對于完善我國的民事法律體系，推動(dòng)我國的民事法律的法典化進(jìn)程，促進(jìn)我國的立法體系的完善，保證我國民事活動(dòng)的穩(wěn)定高效進(jìn)行具有重要意義，可以激發(fā)全社會的創(chuàng)造力，推動(dòng)中國特色的社會主義社會協(xié)調(diào)，高效和穩(wěn)步發(fā)展。
在物權(quán)法實(shí)施過程中當(dāng)然也出現(xiàn)了很多問題，業(yè)主委員會的法律地位問題便是其中較為重要的問題。
一、業(yè)主委員會的產(chǎn)生，發(fā)展及意義
業(yè)主委員會產(chǎn)生于社會發(fā)展的自然需要，隨著人口的增加和社會活動(dòng)的日趨集體化，物業(yè)小區(qū)也隨著社會的發(fā)展而自然產(chǎn)生，物業(yè)小區(qū)的產(chǎn)生對于方便居民的管理，節(jié)約社會的資源，促進(jìn)資源的有效配置有積極意義。在物業(yè)小區(qū)基礎(chǔ)之上產(chǎn)生的業(yè)主委員會同樣對于小區(qū)的發(fā)展具有重要影響。業(yè)主委員會是在全體居民的基礎(chǔ)上通過一定的民主程序產(chǎn)生的可以代表本小區(qū)全體居民意志并進(jìn)行本小區(qū)的部分事務(wù)處理的執(zhí)行機(jī)關(guān)。基于業(yè)主委員會之上的業(yè)主大會則是由全體業(yè)主參加的具有決定小區(qū)內(nèi)重大事項(xiàng)的決策機(jī)構(gòu)。
成立業(yè)主委員會具有以下意義：
（一）業(yè)委會的成立符合了大多數(shù)業(yè)主基于共同管理小區(qū)事務(wù)的愿望和要求。業(yè)主委員會的設(shè)立方便了小區(qū)的自主管理，有助于提高業(yè)主自主管理的積極性，日常生活自己管，也有助于小區(qū)的民主建設(shè)。
（二）有助于提高小區(qū)的管理效率，有助于節(jié)約資源和成本。業(yè)委會的成立實(shí)現(xiàn)了小區(qū)業(yè)主的自主管理，可以適當(dāng)降低因雇傭他單位管理而造成的人力，財(cái)力和物力的消耗，有助于節(jié)省資源，低成本，高效率。
（三）是一種民主政治的新的實(shí)踐方式，對民主政治的創(chuàng)新有實(shí)驗(yàn)意義。
二、業(yè)主委員會的主要職責(zé)
我國《物業(yè)管理?xiàng)l例》第15條規(guī)定，業(yè)主委員會主要有以下職責(zé)：
（一）召集業(yè)主大會會議，報(bào)告物業(yè)管理的實(shí)施情況。
（二）代表業(yè)主與業(yè)主大會選聘的物業(yè)服務(wù)企業(yè)簽訂物業(yè)服務(wù)合同，組織并督促全體業(yè)主依照合同行事。負(fù)責(zé)管理專項(xiàng)基金，公益活動(dòng)經(jīng)費(fèi)以及辦公經(jīng)費(fèi)的收支，保管和費(fèi)用。
（三）監(jiān)督管理規(guī)約的實(shí)施；及時(shí)了解業(yè)主、物業(yè)使用人的意見和建議，監(jiān)督和協(xié)助物業(yè)服務(wù)企業(yè)履行物業(yè)服務(wù)合同；接受業(yè)主，物業(yè)使用人，業(yè)主大會，物業(yè)管理企業(yè)，物業(yè)管理行政部門和社會的監(jiān)督。
（四）向業(yè)主大會提出管理共同事物的建議，向物業(yè)管理行政部門和相關(guān)部門反映業(yè)主的意見和建議，割據(jù)業(yè)主大會的授權(quán)，負(fù)責(zé)審議決定無需提交業(yè)主大會決定的事務(wù)，物業(yè)管理企業(yè)的年度工作計(jì)劃，管理服務(wù)費(fèi)的收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以及財(cái)務(wù)預(yù)算和決算。
（五）執(zhí)行業(yè)主大會會議和本委員會的決議，實(shí)行自治事務(wù)公開，負(fù)責(zé)向業(yè)主公開本委員會工作報(bào)告，會計(jì)報(bào)告，結(jié)算報(bào)告及其它事項(xiàng)，接受業(yè)主的咨詢。
（六）協(xié)助有關(guān)部門做好小區(qū)的行政監(jiān)管，社會服務(wù)和文化建設(shè)工作，協(xié)調(diào)解決業(yè)主間，業(yè)主與物業(yè)管理企業(yè)發(fā)生的物業(yè)糾紛，可以以自己的名義作為獨(dú)立的原告和被告，代表業(yè)主大會參與訴訟的活動(dòng)。
（七）業(yè)主大會賦予的其他職責(zé)。
三、司法過程中業(yè)主委員會的法律地位的困境
關(guān)于業(yè)主委員會法律地位的問題在法理上的分歧和立法上的欠缺反映到司法過程中直接影響了法官對業(yè)主委員會法律地位和當(dāng)事人能力問題的判斷，各地人民法院在認(rèn)定業(yè)主委員會訴訟主體資格上有很大的分歧，如廣東省“深圳景洲大廈業(yè)主委員會訴深圳振業(yè)地產(chǎn)開發(fā)公司更換電梯和劃撥公共設(shè)施專用資金糾紛”案，法院作出了業(yè)主委員會不具備訴訟主體資格的裁定；但有一部分法院則認(rèn)定業(yè)主委員會擁有訴訟主體資格，如廣東省“廣州越秀區(qū)北秀花園業(yè)主委員會訴廣建物業(yè)管理公司物業(yè)管理糾紛案”。甚至同一個(gè)法院對不同案件也做出了不同的認(rèn)定結(jié)果：在2002年“福州融僑花園業(yè)主委員會訴福建融僑物業(yè)管理有限公司，福建元洪房地產(chǎn)有限公司物業(yè)管理糾紛”案中，該院則判定業(yè)主委員會具備訴訟主體資格。
業(yè)委會作為原告起訴的案件有的被駁回，有的或支持。北京，上海等地法院認(rèn)可業(yè)主委員會的訴訟主體地位，但江蘇，杭州等地的法院一般予以駁回。理由是根據(jù)我國民事訴訟法的規(guī)定，在我國只有公民，法人和其他組織具有訴訟主體資格，而小區(qū)業(yè)主委員會只能是其他社團(tuán)組織。根據(jù)我國法律規(guī)定，只有在民政部門登記注冊的社團(tuán)組織才能具有訴訟主體資格，而小區(qū)業(yè)主委員會只是在房管部門注冊，并沒有在民政部門登記，所以在法律上并不具備訴訟主體資格，有些法院則認(rèn)為業(yè)主委員會可以算作是其他組織。對它的地位，我國法律法規(guī)沒有做出具體規(guī)定。 四、業(yè)主委員會的相關(guān)立法借鑒
（一）不具有法人人格的管理團(tuán)體。以德國為代表，又稱德國模式。德國住宅所有權(quán)法規(guī)鎖定：住宅所有權(quán)人共同體未有權(quán)利能力，因此不具有法人資格。權(quán)利義務(wù)的主體非住宅所有人共同體，二是單個(gè)的住宅所有人。發(fā)生訴訟時(shí)，非住宅所有人共同體而是單個(gè)的住宅所有人成為當(dāng)事人。
（二）具有法人人格的團(tuán)體。以法國民法典為代表，以此模式，不分情形的不同，而一律承認(rèn)區(qū)分所有人管理團(tuán)體具有法人資格，我國香港地區(qū)也屬于這種模式。
（三）管理組合法人。以日本為代表，這種模式是一種附條件的承認(rèn)管理團(tuán)體為法人模式，《日本區(qū)分所有權(quán)法》第3條規(guī)定：由30以下的區(qū)分所有人構(gòu)成的管理團(tuán)體性質(zhì)上屬于無權(quán)利能力的社團(tuán)，但是，區(qū)分所有人人數(shù)為30人以上，且經(jīng)區(qū)分所有權(quán)人及表決權(quán)各四分之三以上多數(shù)同意時(shí)，爾康申請登記為具有法人資格的管理團(tuán)體，成為“管理組合法人”。
（四）判例事務(wù)上的法人人格。以美國為其代表，又成為美國模式。美國傳統(tǒng)法律理論并不承認(rèn)區(qū)分所有人的管理團(tuán)體具有法人資格，但因美國法律理論的變遷，美國法院在20世紀(jì)70年代通過判例承認(rèn)該類團(tuán)體具有法人資格。現(xiàn)在，區(qū)分所有人管理團(tuán)體的法人資格已在美國判例實(shí)務(wù)上獲得了普遍認(rèn)可。
五、關(guān)于業(yè)主委員會法律地位的構(gòu)想
隨著當(dāng)今社會的社會關(guān)系的日趨復(fù)雜化，社區(qū)文化的迅速發(fā)展和社區(qū)委員會的進(jìn)一步發(fā)展，業(yè)主委員會的作用已變得愈加重要，已成為一個(gè)不可忽視的民主性的組織，對于社會主義民主政治的發(fā)展的作用越加突出，承認(rèn)業(yè)主委員會的合法地位已經(jīng)為大勢所趨。因此，我個(gè)人認(rèn)為：在物權(quán)法的司法實(shí)踐中和在民法的實(shí)務(wù)處理中，我們首先應(yīng)承認(rèn)業(yè)主委員會的合法地位，即承認(rèn)其為一個(gè)合法的具有法人性質(zhì)的社會團(tuán)體。其次，鑒于我國社會主義社會還處于初級階段，我國的民法典體系還未建立，眾多民法問題還有待于進(jìn)一步的研究，因此，在確定業(yè)主委員會取得法人地位的同時(shí)也需要對其享有的權(quán)利給予適當(dāng)?shù)南拗疲词蛊涑蔀橐环N具有相對法人地位的社會團(tuán)體。再次，國家還要通過加大對社區(qū)業(yè)主委員會的法律指導(dǎo)，并通過完善立法體系使業(yè)主委員會的權(quán)利得到合法行使。主要表現(xiàn)在以下方面：
（一）業(yè)主委員會的法律地位應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠姓J(rèn)
業(yè)主委員會作為基層群眾性的自治團(tuán)體，由小區(qū)內(nèi)的多數(shù)業(yè)主通過選舉產(chǎn)生的代表組成，其職權(quán)的行使代表群體業(yè)主的共同意志，對小區(qū)內(nèi)的所有業(yè)主都具有普遍的約束力，因此，其通過自主選舉，自主決策的方式具有民主性，符合民主政治的要求，其地位的合法性和合理性應(yīng)當(dāng)受到法律的承認(rèn)，有關(guān)業(yè)主共同權(quán)益的生效裁判，對全體業(yè)主具有約束力，其訴訟利益歸屬于全體業(yè)主其次；業(yè)主委員會的產(chǎn)生，實(shí)現(xiàn)了小區(qū)內(nèi)的自主管理，有助于提高小區(qū)內(nèi)的業(yè)主進(jìn)行民主決策的積極性，可以增強(qiáng)小區(qū)業(yè)主的維權(quán)意識，有助于增強(qiáng)小區(qū)業(yè)主的法律意識，促進(jìn)小區(qū)法制建設(shè)的發(fā)展；最后，業(yè)主委員會的產(chǎn)生和運(yùn)行，有助于節(jié)省大量的人力，物力和財(cái)力，可以實(shí)現(xiàn)小區(qū)管理資源的合理配置，實(shí)現(xiàn)小區(qū)管理的低投入和高產(chǎn)出，促進(jìn)資源的優(yōu)化配置。
（二）對業(yè)主委員會的權(quán)力行使作出適當(dāng)限制
小區(qū)業(yè)主委員會的產(chǎn)生和運(yùn)行有很大的積極意義，且其符合小區(qū)內(nèi)多數(shù)業(yè)主的共同意志，有較強(qiáng)的代表性，因此，小業(yè)主委員會的法人地位應(yīng)給予承認(rèn)。但是由于其出于起步階段，經(jīng)驗(yàn)不豐是其必然的缺陷，如果對其無限制的承認(rèn)則可能導(dǎo)致權(quán)力的濫用，因此，應(yīng)通過對其全力進(jìn)行限制，如通過合理保障其作為法人代表的訴訟權(quán)的行使，從而實(shí)現(xiàn)業(yè)委會作為法人所應(yīng)該享有的合法權(quán)利。
（三）通過完善立法司法體系保證業(yè)委會權(quán)利的合理行使
業(yè)主委員會的權(quán)力的合法行使不僅是其自身作為法人的要求，同樣也需要國家通過完善立法司法體系來保證其合理合法實(shí)施，因此，國家的立法體系和司法體系是業(yè)主委員會行使其自身權(quán)利的重要保障。具體而言，主要有以下幾個(gè)方面：
論文關(guān)鍵詞 反壟斷法 濫用市場支配地位 經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢
一、市場支配地位及其濫用的內(nèi)涵
(一)市場支配地位的定義市場支配地位,又稱控制市場地位,是《歐洲經(jīng)濟(jì)共同體條約》和德國《反對限制競爭法》使用的概念,但這一說法在別的國家則無使用。相對應(yīng)地,美國的反托拉斯法運(yùn)用“壟斷力”一詞,日本的反壟斷法使用了“壟斷狀態(tài)”一詞,我國臺灣地區(qū)的《公平競爭法》則使用的是“獨(dú)占”的說法。雖然各地對于其的稱謂和術(shù)語是不一致的,但其所指的經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象是大致相同的,即某個(gè)或者某些企業(yè)在獲得一定的市場支配地位以后濫用這種地位,通過運(yùn)用這種力量支配或控制市場,對市場的其他主體進(jìn)行不公平的交易或排斥競爭對手的行為,從而對市場運(yùn)行產(chǎn)生嚴(yán)重的影響。
對于市場支配地位的定義,仁者見仁智者見智。我國《反壟斷法》借鑒了德國的“市場支配地位”的稱謂,并在第十七條對其定義為:“指經(jīng)營者在相關(guān)市場內(nèi)具有能夠控制商品價(jià)格、數(shù)量或者其他交易條件,或者能夠阻礙、影響其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場能力的市場地位。”
(二)市場支配地位的認(rèn)定市場支配地位的認(rèn)定是反壟斷法執(zhí)行中的一個(gè)關(guān)鍵,具有非常重要的意義。市場支配地位的認(rèn)定沒有一個(gè)固定和統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。
我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定,認(rèn)定經(jīng)營者具有市場支配地位應(yīng)當(dāng)具備下列因素:(1)該經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額,以及相關(guān)市場的競爭狀況;(2)該經(jīng)營者控制銷售市場或者原材料采購市場的能力;(3)該經(jīng)營者的財(cái)力和技術(shù)條件;(4)其他經(jīng)營者對該經(jīng)營者在交易上的依賴程度;(5)其他經(jīng)營者進(jìn)入相關(guān)市場的難易程度;(6)與認(rèn)定該經(jīng)營者市場支配地位有關(guān)的其他因素。我們認(rèn)為,我們可以對企業(yè)可能構(gòu)成支配地位的市場份額作出具體的量的規(guī)定,比如企業(yè)的市場份額達(dá)到60%或70%以上,我們就有可能認(rèn)定其具有市場支配地位。同時(shí),還可以就市場份額規(guī)定推定標(biāo)準(zhǔn),并考慮其他橫向壟斷與縱向壟斷的因素。這對于我國反壟斷的構(gòu)建和完善有重要作用。
二、我國反壟斷法關(guān)于市場支配地位方面在實(shí)施中存在的問題
由于我國《反壟斷法》公布時(shí)間并不久,立法機(jī)關(guān)對其進(jìn)行的補(bǔ)充修改也并不充分,并且許多有關(guān)于濫用市場支配地位的法律規(guī)范仍散見在一些法律條文之中,所以在法律實(shí)施過程中會不可避免地產(chǎn)生很多問題。
(一)市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)待細(xì)化我國《反壟斷法》第十八、十九條對市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了規(guī)定,這在我國立法上是一大進(jìn)步,但是過于籠統(tǒng)和簡單,仍需要進(jìn)行細(xì)化。前文提到,我國《反壟斷法》第十八條規(guī)定的,其中,相關(guān)市場的市場份額對于認(rèn)定市場支配地位有著極其關(guān)鍵的決定作用,但是對其測算和獲得的過程十分復(fù)雜;而我國反壟斷法也并沒有對具體的測算方法加以規(guī)定。其他的因素因?yàn)槭袌鰯?shù)據(jù)的不確定性、不穩(wěn)定性等而存在取得的困難,因此法律都沒有進(jìn)行規(guī)定。這都導(dǎo)致了市場支配地位認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的模糊。
(二)濫用行為主體界定不合理我國《反壟斷法》把濫用行為的主體規(guī)定為具有市場支配地位的企業(yè)。目前,在中國的市場環(huán)境中,能具有市場支配地位的企業(yè)一共有三類:首先是自然壟斷行業(yè)中的企業(yè),即涉及公用事業(yè)的經(jīng)營者。其次是依法獨(dú)占的企業(yè),即公用企業(yè)以外的由法律、法規(guī)或其他合法的規(guī)范性文件賦予的從事特定的商品或服務(wù)的獨(dú)占經(jīng)營資格的經(jīng)營者。最后是在市場競爭中取得優(yōu)勢地位的企業(yè)。在反壟斷法上,同樣的行為,由不具有市場優(yōu)勢的普通企業(yè)做出,就屬于正常的和合法的競爭行為,而如果由有市場支配地位的企業(yè)做出,則很可能造成壟斷的后果。然而,如果一個(gè)企業(yè)并不具有市場支配地位,而是在一些特殊交易場合中占有著經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢,并居于有利地位,那么,這種行為,我們也并不能稱其為合法。所以,關(guān)于這種一般企業(yè)的濫用行為,法律也應(yīng)進(jìn)行分別制定。
(三)法律責(zé)任規(guī)定不完善《反壟斷法》中規(guī)定的法律責(zé)任主要包括民事責(zé)任、行政責(zé)任和刑事責(zé)任。首先,濫用市場支配地位行為是一種侵權(quán)的行為,此行為所侵害的是競爭者或者消費(fèi)者的合法權(quán)益,因此行為主體應(yīng)該對相對人受到的損害承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任;其次,《反壟斷法》對于壟斷行為所承擔(dān)的民事責(zé)任的規(guī)定過于籠統(tǒng),并沒有具體規(guī)定“損失”的標(biāo)準(zhǔn)、經(jīng)營者的責(zé)任形式和責(zé)任范圍、受害者的請求賠償權(quán)等;第三,在刑事立法方面,我國的立法草案均確認(rèn)濫用市場支配地位行為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任,但卻都只作了原則性的規(guī)定:“構(gòu)成犯罪的追究刑事責(zé)任”。
(四)相關(guān)立法協(xié)調(diào)性差在《反壟斷法》沒有頒布之前,對于針對濫用市場支配地位的相對法律法規(guī)還沒有出現(xiàn)。但是在《價(jià)格法》和《反不正當(dāng)競爭法》,這兩部法律中涉及到一些有關(guān)于反壟斷法的問題。尤其是《反不正當(dāng)競爭法》。對于兩部法律的作用來說,《反不正當(dāng)競爭法》在于保護(hù)競爭者和消費(fèi)者免受不正當(dāng)競爭的侵害,,增加產(chǎn)品,提高質(zhì)量,維護(hù)市場的正常競爭,促進(jìn)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的順利發(fā)展。《反壟斷法》在于維護(hù)市場的正常競爭狀態(tài),防止一家獨(dú)大的局面出現(xiàn),有利于促進(jìn)市場機(jī)制的活躍,更好的保護(hù)消費(fèi)者的合法權(quán)益和保障其有最大的選擇判斷權(quán),保護(hù)和促進(jìn)競爭;很明顯,兩者存在著很大的重復(fù)性。而在《反壟斷法》實(shí)施以后,相關(guān)的立法并沒有及時(shí)地調(diào)整、修改,這就直接的導(dǎo)致了立法的重復(fù),甚至法律規(guī)定相互沖突與矛盾,影響了法律的正常實(shí)施和執(zhí)法效率,公正性。
三、完善我國“濫用市場支配地位”法律制度的對策和建議
(一)加強(qiáng)立法的可操作性加快完善反壟斷法中的法律責(zé)任的具體規(guī)定,進(jìn)行詳細(xì)的分工和規(guī)劃,加強(qiáng)法律規(guī)定的實(shí)踐性和操作性,使執(zhí)法人員在具體的操作實(shí)踐中防止對法律實(shí)施的不確定和模糊,做到有法可依、有法可循,執(zhí)法必嚴(yán),違法必究,從而減少反壟斷執(zhí)法濫用和腐敗,并且對違反者實(shí)行嚴(yán)懲,維護(hù)社會公平和實(shí)質(zhì)正義,維護(hù)法律的權(quán)威,促進(jìn)我國反壟斷立法的實(shí)施。尤其是對其中的民事責(zé)任和刑事責(zé)任都做出更加具體的實(shí)施規(guī)則,當(dāng)前只是籠統(tǒng)的規(guī)定為“經(jīng)營者實(shí)施壟斷行為,給他人造成損失的,依法承擔(dān)民事責(zé)任”,這就給執(zhí)法者造成很大的模糊性和不確定性,容易造成法律實(shí)施的不到位和執(zhí)法力度不夠,對違反者應(yīng)當(dāng)嚴(yán)懲。所以,應(yīng)該大力完善立法。完善兼并審查自由裁量權(quán)的法律控制制度,主要應(yīng)該設(shè)計(jì)參與式的程序規(guī)則,實(shí)現(xiàn)從公開到民主協(xié)商的控制;采取體系化的建構(gòu)思路,實(shí)現(xiàn)從規(guī)則到原則的控制;完善可問責(zé)的司法審查制度,實(shí)現(xiàn)從合法到“合理”的審查。
(二)完善濫用行為的法律責(zé)任反壟斷法對濫用行為法律責(zé)任的規(guī)定,應(yīng)當(dāng)包括民事,刑事和行政責(zé)任,以此有利于建立一個(gè)全整,健全,合理的法律責(zé)任機(jī)制。在民事責(zé)任上,可以賦予當(dāng)事人請求停止侵害,消除危險(xiǎn)的權(quán)利和加倍的賠償請求權(quán),也可以采用以過錯(cuò)責(zé)任為主的歸責(zé)原則,在特定的某些行為方面采取無過錯(cuò)原則,以此來加重對于壟斷者的懲處力度。在行政責(zé)任方面,嚴(yán)格區(qū)分發(fā)改委,商務(wù)部,工商局各種的職權(quán)范圍,不應(yīng)當(dāng)只以價(jià)格管理來區(qū)分,導(dǎo)致界限模糊,影響執(zhí)法的可操作性,用來加大懲罰的力度和不用的懲罰機(jī)制。另外,增加相關(guān)的刑事處罰條款,對于在壟斷過程中構(gòu)成犯罪的應(yīng)依法追究刑事責(zé)任,完善刑法對于濫用壟斷的行為做到罪刑法定。
(三)協(xié)調(diào)相關(guān)立法要協(xié)調(diào)相關(guān)的立法制度之間的關(guān)系,特別是《反壟斷法》與《反不正當(dāng)競爭法》。在貫徹各種法律的同時(shí),及時(shí)地完善法律,以避免重復(fù)立法,引起的沖突。并且,由于經(jīng)濟(jì)執(zhí)法機(jī)制的不完善,法律應(yīng)該明確各自執(zhí)法機(jī)構(gòu)的執(zhí)法權(quán)限,明確分工,尤其是區(qū)分商務(wù)部,發(fā)改委,行政工商管理部門各自的職權(quán)和執(zhí)法力度,以此來避免執(zhí)法混亂導(dǎo)致重復(fù)執(zhí)法等現(xiàn)象的發(fā)生。另外,在與貿(mào)易政策的關(guān)系方面,確保兩者保持一致,將競爭政策引入貿(mào)易救濟(jì)措施中。在與知識產(chǎn)權(quán)法的關(guān)系方面,反壟斷法的運(yùn)用應(yīng)當(dāng)保持謹(jǐn)慎的態(tài)度,知識產(chǎn)權(quán)所鼓勵(lì)的創(chuàng)新行為應(yīng)當(dāng)?shù)玫匠浞值谋Ｗo(hù);并且,主要應(yīng)當(dāng)通過知識產(chǎn)權(quán)法內(nèi)部控制機(jī)制的進(jìn)一步完善來防止權(quán)利濫用行為的發(fā)生,在某種程度上也促進(jìn)其對競爭的保護(hù)。
(四)繼續(xù)深入研究反壟斷法理論我們目前缺乏成熟的可行的經(jīng)驗(yàn)和模式,要借鑒國際反壟斷法的一般經(jīng)驗(yàn)和成熟理論,結(jié)合國情,推進(jìn)法律逐步發(fā)展,在實(shí)踐中總結(jié)經(jīng)驗(yàn),并使其上升為理論,并以此來指導(dǎo)立法機(jī)關(guān)完善反壟斷法的相關(guān)內(nèi)容,使法律更加具有可操作性。
[論文摘要]個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。本文從溫州民間借貸危機(jī)中企業(yè)家遭遇的困境切入，提出建立個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度的重要性，介紹了個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度的含義、價(jià)值和功能，主張我國應(yīng)該盡快完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)登記、個(gè)人信用體系、立法和司法體系、社會保障體系等各項(xiàng)配套措施，構(gòu)建適合國情的個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度。
[論文關(guān)鍵詞]個(gè)人破產(chǎn) 免責(zé)制度 債務(wù)人
先從筆者辦理的兩起借款糾紛案件中企業(yè)家的遭遇說起。
1.企業(yè)家賈某，現(xiàn)年52歲，擁有三十多年的辦企業(yè)經(jīng)歷，現(xiàn)名下?lián)碛腥夜荆?011年下半年以來，由于企業(yè)規(guī)模擴(kuò)張過快、國家信貸收緊等原因，其企業(yè)陷入困境，共欠十二家銀行的貸款，總額超過2億元，其本人、兒子、女兒房產(chǎn)均被法院查封，他說，2008年全球金融危機(jī)幸運(yùn)扛過去了，2011年以來的溫州民間借貸危機(jī)將把他徹底打垮。
2.企業(yè)家葉某，現(xiàn)年50歲，經(jīng)營家具行業(yè)多年，名下現(xiàn)有兩家家俱公司，由于公司擴(kuò)展經(jīng)營需要，葉某以每月5分、6分的高利息從民間融資，過高的融資成本終于壓垮企業(yè)和他的家庭，他自己的房子已抵押給銀行，姐姐、弟弟都因?yàn)槠浣杩顡?dān)保成為被告，妻子與他已離婚，親戚朋友都對他避而遠(yuǎn)之。
另據(jù)媒體報(bào)道，2011年下半年以來的溫州民間借貸危機(jī)中，多家企業(yè)老板逃跑、企業(yè)倒閉，2011年9月份就發(fā)生26起，并發(fā)生3起因債務(wù)危機(jī)老板被逼上絕路而跳樓自殺事件，造成2死1傷的惡果。
改革開放以來，溫州人白天當(dāng)老板，晚上睡地板，走遍千山萬水，吃了千辛萬苦，逐漸在民間積累起大量財(cái)富，溫州模式引人注目。溫州人創(chuàng)業(yè)有個(gè)重要的特點(diǎn)，就是抱團(tuán)，整個(gè)家族、親戚朋友的錢全部集中起來，這一方面放大了資本的力量，另一方面也是一榮俱榮、一損俱損，風(fēng)險(xiǎn)也隨之?dāng)U大，一旦投資經(jīng)營失敗整個(gè)家族都會受到影響。此次的借貸危機(jī)中，溫州企業(yè)家遭遇了以往30多年來最為沉重的打擊，許多企業(yè)家經(jīng)濟(jì)崩潰，結(jié)發(fā)夫妻離婚，子女親戚亦被牽連，債權(quán)人逼債上門，發(fā)生拘禁、毆打、綁架債務(wù)人等非法討債行為。從年齡上分析，這些倒下的企業(yè)家很多年近中年，創(chuàng)業(yè)的黃金期已過，東山再起的可能行不大。從欠債規(guī)模上，不同于以往的個(gè)體戶、小微企業(yè)，此次倒下去的很多是中等以上的企業(yè)，欠債金額動(dòng)輒上千萬元，企業(yè)家個(gè)人和親戚朋友的資產(chǎn)均被處置，缺乏東山再起的資本。同時(shí)法院受理的民間借貸案件數(shù)量激增，大量生效裁判得不到執(zhí)行，國家司法的權(quán)威受到蔑視和對抗。為解決上述問題，應(yīng)盡快建立個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度，這是給予勤勞誠實(shí)經(jīng)營卻不幸資不抵債的企業(yè)家的最后一根“救命稻草”。
一、個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度的含義
個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度，又稱債務(wù)豁免，是指破產(chǎn)債務(wù)人在破產(chǎn)程序終結(jié)后，對其未能依破產(chǎn)程序清償?shù)氖Ｓ鄠鶆?wù)，免除其繼續(xù)清償?shù)呢?zé)任，其目的是讓債務(wù)人在今后的生活中擺脫因過去不能還清的債務(wù)產(chǎn)生的包袱，以鼓勵(lì)破產(chǎn)債務(wù)人在經(jīng)歷破產(chǎn)之后積極地參與到社會的經(jīng)濟(jì)活動(dòng)，從而為個(gè)人和社會創(chuàng)造更多的、新的財(cái)富。
我國歷史上曾經(jīng)出現(xiàn)過個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度。1906年，清末制定了第一部破產(chǎn)法《破產(chǎn)律》，該法第66條規(guī)定“如破產(chǎn)人確有破產(chǎn)理由，則在償還債務(wù)的十分之一時(shí)就可給予免責(zé)”，該法當(dāng)時(shí)受到商部財(cái)政處反對，于次年被廢止。1935年通過的《中華民國破產(chǎn)法》第149條規(guī)定“破產(chǎn)人除犯詐欺破產(chǎn)罪而受刑之宣告者，一般在依調(diào)協(xié)或破產(chǎn)程序還債之后，其不能償還部分視為消減”，該法標(biāo)志著我國近代破產(chǎn)法律制度初具規(guī)模。1994年，我國開始組織新破產(chǎn)法的起草工作，歷經(jīng)12年，于2007年6月1日起正式施行。不過新《破產(chǎn)法》僅適用于法人企業(yè)，不包括個(gè)人破產(chǎn)制度，被稱為“半部破產(chǎn)法”。其實(shí)在新《破產(chǎn)法》的起草過程中，曾經(jīng)考慮將個(gè)人破產(chǎn)制度納入。2004年的一審稿中，包含有個(gè)人破產(chǎn)的有關(guān)內(nèi)容，但是后來的二稿、三稿又把個(gè)人破產(chǎn)部分拿出來了。立法機(jī)關(guān)認(rèn)為我國缺乏比較完備的個(gè)人財(cái)產(chǎn)登記制度和良好的社會信用環(huán)境，將個(gè)人破產(chǎn)納入破產(chǎn)法調(diào)整的時(shí)機(jī)尚不成熟。
二、個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度的價(jià)值和功能
個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度是市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然產(chǎn)物。只要市場經(jīng)濟(jì)存在，就會有競爭，就會有優(yōu)勝劣汰，就會有破產(chǎn)。
（一）個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度可以保證所有債權(quán)人更加平等而有效地受償
債務(wù)人有限的財(cái)產(chǎn)如何分配是破產(chǎn)中最重要的問題。破產(chǎn)制度的首要任務(wù)之一就是公平合理地分配財(cái)產(chǎn)。在缺乏個(gè)人破產(chǎn)制度情況下，誰先起訴到法院，誰先得到受償?shù)目赡苄栽酱螅@導(dǎo)致各個(gè)債權(quán)人都運(yùn)用各種關(guān)系要求法院盡快走完訴訟程序，快速查封、扣押債務(wù)人財(cái)產(chǎn)，產(chǎn)生了訴訟競賽，于是留給后起訴的債權(quán)人的財(cái)產(chǎn)極其有限，違反司法的公平、公正、正義原則。
（二）個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度可通過免責(zé)或重整程序?qū)崿F(xiàn)對債務(wù)人的救濟(jì)
近年來我國中小企業(yè)發(fā)展迅速，中小企業(yè)主由于從銀行貸款難度大，以個(gè)人名義從民間融資變得相當(dāng)普遍，如果經(jīng)營失敗，企業(yè)主往往背負(fù)巨額的債務(wù)，出現(xiàn)資不抵債。實(shí)行個(gè)人破產(chǎn)制度，免除這些努力、誠實(shí)而又不幸的經(jīng)營者的全部或部分債務(wù)，從個(gè)人看，可以避免其個(gè)人陷入一輩子負(fù)債的窘境，從整個(gè)社會看，可以保護(hù)人群的創(chuàng)業(yè)積極性，有利于社會財(cái)富增加。另一方面，隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，按揭分期付款買房、購車等現(xiàn)象普遍，信用卡“卡奴”一族不斷壯大，我國同時(shí)也是自然災(zāi)害頻繁多發(fā)國家，房屋等主要財(cái)產(chǎn)等很可能在災(zāi)難中完全損毀，出現(xiàn)個(gè)人破產(chǎn)的幾率很大，個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度有利于債務(wù)人放下沉重的債務(wù)包袱，從而實(shí)現(xiàn)新生。
（三）個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度平衡各方利益，有利于維護(hù)社會經(jīng)濟(jì)秩序
破產(chǎn)制度的本質(zhì)就是對債務(wù)人財(cái)產(chǎn)概括地、一般的強(qiáng)制執(zhí)行，使破產(chǎn)債權(quán)得到共同滿足。個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度既可以使債務(wù)人獲得破產(chǎn)保護(hù)，也有利于債權(quán)人得到公平有效受償。個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度的缺失與法院執(zhí)行難有很大關(guān)系，之前的判決書可能得到全部執(zhí)行，在后的判決書則可能成為一紙空文。由于不能有效地進(jìn)行公力救濟(jì)，部分債權(quán)人便自然而然選擇私力救濟(jì)，采取綁架、威脅、非法拘禁等非法手段，這將嚴(yán)重破壞社會秩序，影響社會的安定與發(fā)展。如果建立自然人破產(chǎn)免責(zé)制度，部分執(zhí)行難案件就可轉(zhuǎn)由破產(chǎn)程序得到徹底解決，而不致逐漸擴(kuò)大和蔓延以致產(chǎn)生社會不安定因素。
個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度已經(jīng)成為很多發(fā)達(dá)市場經(jīng)濟(jì)國家的基本民事制度，我國是為數(shù)不多沒有個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)的國家之一，從與國際規(guī)則接軌看，我國有必要早日建立個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度。
三、相關(guān)配套措施的完善
在面對更多經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)的今天，只允許企業(yè)破產(chǎn)的法律制度已經(jīng)不能適應(yīng)中國的社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，我們應(yīng)該盡快完善各項(xiàng)配套措施，構(gòu)建適合國情的個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度。
（一）完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)申報(bào)登記制度
破產(chǎn)債務(wù)人可能會通過隱蔽財(cái)產(chǎn)來逃避債務(wù)，因此必須完善個(gè)人財(cái)產(chǎn)的申報(bào)登記制度。一是完善我國法人和社會保障機(jī)構(gòu)對城鎮(zhèn)居民支付個(gè)人收入的申報(bào)制度，二是完善對居民其他個(gè)人財(cái)產(chǎn)收入的申報(bào)登記制，可建立一個(gè)專門機(jī)構(gòu)，對每位公民設(shè)立唯一的賬戶和稅號，并利用計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行統(tǒng)一的管理，對公民的銀行存款、房產(chǎn)、車輛、股權(quán)等信息應(yīng)當(dāng)做到全國聯(lián)網(wǎng)查詢和管理。
（二）完善個(gè)人信用體系
完善的個(gè)人信用體系是個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度的重要基礎(chǔ)。我國現(xiàn)階段的個(gè)人信用體系起步晚但發(fā)展迅速，中國人民銀行已經(jīng)建立全國統(tǒng)一的個(gè)人信用信息基礎(chǔ)數(shù)據(jù)庫，涉及6億人的銀行信貸信息、住房公積金、參加保險(xiǎn)等個(gè)人信用信息。但與發(fā)達(dá)國家相比，我國當(dāng)前個(gè)人征信體系還有很大差距，我們有必要進(jìn)一步完善個(gè)人信用信息征集、評估、數(shù)據(jù)庫管理等配套法律制度，建立個(gè)人信用風(fēng)險(xiǎn)防范機(jī)制等。
（三）個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)立法體系的構(gòu)建
盡快出臺中國的個(gè)人破產(chǎn)法，或者國務(wù)院先行出臺個(gè)人破產(chǎn)條例。建立個(gè)人自由財(cái)產(chǎn)制度，為破產(chǎn)債務(wù)人保留必要的財(cái)產(chǎn)，維護(hù)其基本的生存權(quán)和發(fā)展權(quán)。建立失權(quán)復(fù)權(quán)制度，限制破產(chǎn)債務(wù)人一定期限內(nèi)高消費(fèi)、離境、從事特定職業(yè)等，對于破產(chǎn)債務(wù)人清償全部債務(wù)或完全履行重整計(jì)劃后向法院申請復(fù)權(quán)的，應(yīng)當(dāng)予以準(zhǔn)許，或根據(jù)欠債規(guī)模、破產(chǎn)事由等規(guī)定時(shí)間長短不一的失權(quán)期。
（四）個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度相關(guān)司法體系的構(gòu)建
在適用個(gè)人破產(chǎn)免責(zé)制度后，肯定會有大量的個(gè)人破產(chǎn)案件涌現(xiàn)法院，這對于法院系統(tǒng)是一個(gè)挑戰(zhàn)，現(xiàn)有的司法體系難以適應(yīng)，必須進(jìn)行相應(yīng)的改革。一是建立專門破產(chǎn)法庭。破產(chǎn)案件具有很強(qiáng)的專業(yè)性，其程序比一般的民事案件也要復(fù)雜，可在法院設(shè)立專門破產(chǎn)法庭來審理破產(chǎn)案件。二是建立破產(chǎn)案件庭外和解談判機(jī)制。對于債權(quán)人和債務(wù)人在第三方主持下的庭外和解進(jìn)行法院確認(rèn)，一旦雙方協(xié)商不成則及時(shí)轉(zhuǎn)入司法程序。
