開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇民商法制度論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

論文關鍵詞 社會經濟 民商法 價值體系

我國為了適應新時展的要求，不斷完善和健全相關的法律法規，提升立法質量，提高法律實施水平。在《合同法》、《物權法》、《知識產權法》、《公司法》等民商立法和修改的過程中，我們可以發現社會經濟中民商法的變化與發展演變。

一、社會經濟中民商法價值體系的變化和發展

經濟的迅速發展，給社會的生產和生活活動帶來了重大的變化，使得社會關系日益復雜化，而民商法的價值和意義愈加凸顯出來，在社會生活中發揮著愈加重要的作用。同時，社會經濟的發展促使民商法作出有益的調整和優化，以更好的解決社會新問題和新矛盾，促進經濟的發展。社會經濟的發展對民商法的影響，首先體現在對民商法價值體系的影響上。

（一）社會經濟發展對民法價值的影響

社會經濟的發展對民法經濟產生重要的影響，經濟的發展促使安全和效益成為民商法的基礎性價值和主要追求。在傳統的民商法領域中，安全價值僅僅處于從屬性和派生性的地位。在傳統民商法調整的交易關系中，安全價值體現在信用安全、信息安全以及交付安全中，但是一般而言信息安全對于交易的影響比較小，甚至是在錢貨當面交易中并不存在交易安全問題，相對于非同時履行交易行為而言，錢貨當面交易更加具有安全性。對傳統交易方式中出現的欺詐問題，當事人可以通過預期違約、不安抗辯權等方式來維護自身的合法權益。傳統交易方式中，不僅交易安全比較有保障，并且交易雙方有一定的了解，因此信用安全問題也并不突出。顯而易見，傳統的民商法調整領域中，安全價值并沒有成為其調整的重點和規范對象。在網絡環境和虛擬技術運用中，信息的交流需要傳遞才能實現，信息的安全取決于網絡自身的安全性，網絡開放性、虛擬性以及技術性等特性都增加了網絡環境中的不安全因素?；诳茖W技術和網絡技術而形成的民商法調整平臺對于安全的要求日益提高，因此安全性成為民商法中的基礎性價值因素是必然的。另外，民商事主體隨著社會經濟的發展獲得了更加廣闊的空間，打破了時間和空間的限制，實現自身能力的拓展，為主體自由的實現打下了堅實的基礎。

（二）社會經濟發展對民商法價值體系的重構和調整

民商法的價值體系包括效益、平等、自由、安全以及公平，其中自由是民商法制定和調整的根本和目標；平等不僅僅具有目標意義，更加具有工具性價值；隨著經濟社會的發展，平等具有了不同的含義；安全在民商法體系中國具有基礎性價值，隨著社會經濟的發展其重要性不斷凸顯；效益同樣屬于基礎性價值，在體系中具有重要的地位。在傳統民商法中，安全和效益在價值實現和功能發揮的過程中存在著無法調和的矛盾，但是隨著經濟社會的發展，安全和效益得以找到平衡的節點，從而更好的促進了兩者的平衡發展。

二、社會經濟中民商法基本原則的變化和發展

隨著社會經濟中的發展，民商法中基本原則變化的發展主要體現在安全價值和效益價值重要性的凸顯上。

（一）意思自治原則

社會經濟發展中民商法意思自治原則相對于傳統民商法原則在相關內容上有所擴充，以不斷適應社會和時展的要求。尤其是在網絡環境中發生的民商事行為，當事人在意思自治原則的指導下，依據自身的意愿實現一定的行為，充分體現了意思自治原則由傳統領域向新領域的發展過程。

（二）平等中立原則

在社會經濟發展過程中，民商法的平等中立原則指的是在信息時代，民商法對于參與到交易當中的各個主體從事民商事活動需要的相關條件應該保持中立，不能出現偏愛或者維護，其中各種相關條件包括技術、交易平臺等。平等中立原則是社會經濟發展背景下全球性特點和技術性特點綜合作用下的產物。例如，在電子商務法中，平等中立表現在以下幾個方面：首先，技術上的平等。平等對待各種各樣的密鑰和加密方法，避免歧視問題的產生；其次，交易媒介的平等，主要體現在通訊方面，包括無線、有線、廣播通訊等；再次，實施的平等，不僅要保證電子商務法的實施，還應該平等保證民商法其他法律的有效實施，對本國和國際電子商務活動進行平等對待；另外，保護的平等。電子商務法要對經營者、消費者等參與者進行平等的保護。

（三）安全原則

安全原則是的是所有民商事活動將安全最為基礎和前提，相關的立法體現、反映以及體現出對安全的要求。隨著社會經濟的發展，對于安全原則的理解和定義有了更加廣泛和深刻的體現。對于民商法而言，安全原則不僅僅是法律實施的重要目的，更加是民商法制定的基本原則。在知識經濟和信息時代的發展中，高效化和快捷化需要在安全的基礎上實現，并且在虛擬的網絡環境中安全尤為重要。安全原則內涵的主要體現在對以下兩個問題的調整和解決中：一是網絡的物理安全設置存在一定的缺陷，容易導致信息的泄露和丟失；二是在受到黑客襲擊或者是非法攔截的人為行為影響下，已存儲或者是傳播的信息會無端被修改。由于以上問題的出現，在當前的立法中，應加強對網絡物理安全的設置，從而更好的保證安全的實現。

（四） 效益原則

立法和法律實施的最終目的便是實現公平、公正，并且法律作為上層建筑，會受到經濟基礎的影響，反映著不同時期統治階層的利益訴求。我國是人民當家做主的社會主義國家，我國所制定的法律代表著最廣大人民的利益，反映著民眾的權利訴求和價值需要。目前，隨著社會主義經濟的快速發展，民商法的效益原則要求民商事的立法以及司法活動都應該從提高經濟效益的目的觸發，促進效益目標的建設，真正的體現新時期民商法整體效益和價值的體現。具體而言，要求民商法尊重并保護民商事主體的權益，避免行為漏洞和瑕疵的出現，提高民商事行為的效益。

三、社會經濟中民商法范疇與制度的變化和發展

社會經濟的發展，使得民商法更加適合時展的需求，使得民商法能夠有效的解決社會發展中出現的新問題和新矛盾。社會經濟的發展不僅僅對民商法的價值體系和基本原則產生影響，還造成了民商法的基本范疇和基本制度的變化和發展。

（一） 傳統民商事權力體系范圍的拓展

民商事法律體系在一定程度上體現了社會生活的主要內容以及法律事實所體現的基本條件。隨著社會經濟的不斷發展，傳統的民商事權利體系范圍得到了明顯的拓展，主要體現了在以下幾個方面：

第一，信息庫的專用權。信息已經成為民商事活動中的重要方面，目前大部分民商事活動的關鍵問題和重要因素便是信息的提供和開發。因此，在民商事立法的過程中，應該對于從事信息庫開發和投資工作并作出貢獻的參與主體賦予必要的民商事權利，對其勞動成果進行保護，提高他們的創造性和積極性。社會經濟的發展，在一定程度上推動了民商法中關于信息庫專用權的完善。

第二，域名的專用權。域名的作用主要體現在兩個方面，一是實現計算機訪問網絡；二是便于其他的計算機訪問自己存儲的信息資源。隨著信息和網絡技術的不斷發展，域名的利用程度不斷加深，促進了網絡經濟的迅速發展，域名憑借自身巨大的商業價值和使用功能成為商業競爭的有力籌碼。在交易行為中，得到了關鍵域名的使用權就等于得到了域名的專用權。但是目前我國民商法中并沒有對域名的專用權進行明確的界定。因此，在民商法立法和修改過程中，應該注重域名的特點，促進對域名專用權的規劃和整合。

第三，網絡用戶對信息數據的控制權。其中最受關注的是作品和網絡信息，例如錄音、錄像等。網絡信息具有多種傳播途徑和方式，在現實中往往是交互的。在立法的過程中應該注重對作品或者信息的保護，保證權利人有效行使和保護自身的民商事權利。

（二） 民商法調整對象的擴大

相對于傳統民商法，現有的調整對象有所擴大，最重要的隨著網絡的發展，建立起來新的信息關系，都納入到民商法調整的范圍之內。網絡具有開放性，從而為信息的交流提供了良好的平臺。同時互聯網普及和完善，在信息的傳遞形式以及質量等方面發生了重大的改善，從而將信息的價值不斷提升并上升為具有現實意義的主體。信息自身產生巨大的經濟利益和人格性利益，在民商事活動中發揮著和越來越重要的地位和作用，民商法應該加強對信息的重視，將通過信息所建立起來的聯系以及相關的利益主體通過立法將調整原則和利益展現出來，以促進民商法對于社會新生關系的有效調整。

（三） 民商法的統一化發展

民商法作為調整民商事活動中所有的權利和義務的規范的總稱，在立法中是以民商事關系為對象。當國家的經濟以單個獨立的經濟市場而存在的情況下，相對應產生的法律體系也具有相對的獨立性。但是目前，經濟的發展不再受地域的限制，跨國經濟屢見不鮮，交通的便利、聯系方式的優化以及網絡的發展推動了經濟的全球化發展。在全球化經濟的推動下，使得民商事活動具有了全球化和統一化發展的特性，為了更好的對跨國經濟關系經濟調整，就需要民商法作出一定的修改，在法律理念的確定、法律原則的樹立、法律標準制定以及法律實施中更加注重國際的統一化，從而促進民商發展的統一化。

（四） 民商法的理性主義演進

法律的表現形式主要有兩種：一是以法國和德國為代表的大陸法系，法律的確立主要通過立法和法典的形式確立下來；二是以美國、英國為代表的英美法系，其法律規定和原則主要通過判例進行確定。對于每一個國家的司法實踐而言，審判者習慣對新案件進行判定時借鑒過去的司法經驗。而各國民商法的確定是社會發展的產物，與社會習慣、風俗、慣例等有關，其中在社會經濟中形成的各種規則和慣例對法律形成發揮著重要的影響作用。一定的民事習慣，產生于一個國家的一定的經濟發展時期，并適應和滿足此國家的經濟發展需要。在一定程度上，經濟的發展促進了民商法的形成和發展。同時，隨著國家之間經濟交流活動的愈加頻繁，會使得交易規則具有普遍的適用性，體現在法律上，便是法律適用的共通性，在一定程度上促進了各大法系的融合。

第2篇

本文由第一論文 網（lunwen. 1kejian.C O M）選自《法制與社會》2014年第15期，版權歸原作者和期刊所有，如有異議請聯系，本站將及時處理。

中圖分類號：D923.99 文獻標識碼：A 文章編號：1009-0592-（2014）05-013-02

在我國社會主因市場經濟發展中，民商法是一部重要的市場經濟運行法律，很好地反映出我國社會主義初級階段市場經濟發展的情況和內在規律，針對目前社會信用嚴重缺失的現象，我國立法者、司法者和法學界民商法學者不斷研究和完善民商法中誠實信用原則內涵與應用規制，逐步建立我國的《民法典》，從而充分發揮民商法體系中的自愿、平等、公平、誠實信用與等價有償等基本原則的指導作用，不斷促進我國社會市場交易活動的誠信與公平。

一、商法體系中誠實信用原則內涵體現

（一）債權法中誠實信用原則內涵的體現

首先，該原則體現在合同義務擴張方面中，隨著市場經濟的繁榮發展和經濟活動的日益頻繁，使得傳統的合同義務內容逐漸擴張和深化，逐漸形成了以義務為核心新的法律內容，因而，為了與不斷發展的市場經濟體制相適應，國家民商法體系中合同法保護當事人的權益內容也不斷增加，而基于權利義務相統一的基本原則，使得合同法中當事人相對應權利的義務范疇也不斷擴大，例如，最新合同法中的締約過失責任、附隨義務，又如先履行抗辯權對應的后履行義務，同時抗辯權對應的同時履行合同義務，以及不安抗辯權對應的后履行合同義務和合同無效無需履行合同義務規定等方面，這些合同義務內容都是原有合同約定義務的基礎上擴展而產生的，其最終的目的均是為了保護合同當事人的權益，共同實現合同約定的內容，達到公平和利益均衡的目標；其次，該原則還體在合同訂立、履行及變更、接觸原則中，第一，在特殊要約中，若受要約人對要約內容進行了非實質性的更改時，一般承諾有效，只有要約人明確表示反對或明確要求承諾不得更改要約內容的情形下，承諾不成立，該要約成為新要約；若承諾在到達要約人的過程中延誤到達的情況下，即遲到的承諾和，此時法律為了保護受要約人的利益，可以在要約人承認因外部原因而遲到的承諾時，視為該承諾有效，同時法律也為了保護要約人的利益也賦予了其否定遲到承諾效力的權利，從而達到雙方利益的平衡和公平；此外，誠實信用原則還體現在合同法中的情勢變更原則，情勢變更原則是指在在合同有效成立之后，發生了不可歸責與雙方當事人原因的情勢變更，如果繼續履行合同中的內容就會顯失公平，此時法律為了彰顯公平可以解除合同或變更合同且免除一方當事人的法律責任，從而避免雙方的經濟損失，保障雙方的信用。

（二）侵權責任法中誠實信用原則內涵的體現

誠實信用原則內涵在侵權責任法中的體現主要包括三種歸責原則，即過錯責任原則、無過錯責任原則和過錯推定原則（也可稱為公平責任）三元并立的歸責原則體系，過錯責任原則通過結合法律和道德的雙重規范來評價和判斷侵權行為責任主體，不僅可以確保侵權責任歸屬及賠償額分配的公平和均衡，而且還可以很好地維持了公平公正的社會公共秩序和善良風俗；無過錯責任原則和過錯推定原則也也利于公平確定侵權責任主體和具體賠償額分配，很好的保護了受害方和無過錯方的利益。

（三）物權法中誠實信用原則內涵的體現

誠實信用原則在我國物權法中的內涵體現在物權公示公信原則、善意取得與不當得利制度中，首先，在物權公示公信原則中通過公示物權和公信物權兩種形式，來保障物權人的權益，物權公示公信原則是指物權所有人在進行設立、轉移物權的事實和行為時，應該向社會公眾公開、公示，做到物權變更信息的透明化，從而讓第三人清晰了解該物權變更的情況，這樣在物權公示和公證之后才能很好抵抗第三人，不僅可以有效避免發生物權糾紛，很好的保護第三人的權益，而且還可以利于穩定社會經濟秩序和市場交易安全秩序；其次在善意取得與不當得利制度中主要分為善意取得制度和不當得利制度，其中善意取得制度是指在財產占有人在不經過財產所有人同意基礎上將財產轉讓給第三人之后，若第三人是善意取得的，即不知道財產轉讓人沒經過財產所有人同意情況的同時以正常的法律途徑獲得財產的情形，在這樣的情況下，善意第三人不需要將財產原物返還給財產所有人，而財產所有只能向財產轉讓人要求賠償相應經濟損失，從而很好地保護善意第三人的權益；而不當得利制度是指沒有合法依據或事后喪失了合法依據的情況下獲得不當得利時造成他人經濟損失，此時若是善意獲得不當利益，則不當得利人應該返還原物及其法定孳息，不需要給付損失，若是惡意取得不當得利時不僅要返還原物及其法定孳息，還應該賠償物權所有人的經濟損失，總之通過善意取得制度和不當得利制度來保障第三人合法權益和物權所有人的權益，從而很好的平衡物權所有權保護和善意第三人的合法權益之間的關系，保持市場交易秩序安全、公平和穩定。

二、我國民商法中應用誠實信用原則中存在的問題

（一）對誠實信用原則內涵的定義和界定不夠清晰和明確

自從我國民商法體系中納入誠實信用原則之后至今，目前對誠實信用原則內涵的定義和界定眾所紛紜，使得現用的誠實信用原則的內很界定和定義不夠清晰，缺乏統一的明確標準，而目前關于誠實信用原則定義界定的主流學說主要包括立法意志說、雙重功能說和條款說，這些學說從不同方面來研究和分析了誠實信用原則內涵，在社會經濟活動中具有一定的參考作用，然而卻沒有形成統一明確的誠實信用原則定義界定標準，而且目前我國民商法中對誠實信用原則概念和定義也沒有清晰的規定，從而也就不利于實際中誠實信用原則的正確使用來解決民商事糾紛。

（二）誠實信用原則的序位落后與其他的基本原則

目前我國民商法已經明確將誠實信用原則作為一切民商事活動的基本指導原則，尤其在我國債權法和物權法中體現更為明顯，然而相對于民商法體系其他的公平、自愿、平等和等價有償的基本原則來說，誠實信用原則的序位相對落后，例如在我國的《民法通則》中制定基本原則包括自愿、公平、等價有償和誠實信用原則四項基本原則，由此看出，誠實信用原 則的序位明顯落后于其他三種基本原則，而在其他民商法體系中關于誠實信用原則的適用序位也是排在最后，而這種排在最后位置的情形，使得誠實信用原則體現出明顯滯后性，而且使得滯后性的誠實信用原則與其高度帝王條款之間存在很大的差距，從而不利于誠實信用原則功能和作用的發揮。

（三）保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏

當前我國民商法體系已經明確了誠實信用原則的重要指導地位，我國有有100多部民商法已經將誠實信用原則作為其重要的基本指導原則，而且還有400多部以上的地方民法也將誠實信用原則歸入其指導原則體系中，使得誠實信用原則的覆蓋范圍比較廣泛，然而目前我國保障誠實信用原則的具體法律制度相對缺乏，而且從立法角度來看，關于誠實信用原則的下位原則非常缺少，例如在合同法中的情勢變更原則，雖然在實際案例中采用了誠實信用原則，但是誠實信用原則缺乏具體的下位原則和法律制度來保障，而且在正式的合同文本規范中就沒有寫入情勢變更原則及其適用情形，這是由于我國的社會市場經濟體制還處于初級階段，市場發展中還存在很多方面的缺陷和不足，尤其是信用體系的建設發展較為落后和緩慢，市場交易活動中的個人信用和企業信用整體很差，這就使得在社會經濟活動中交易秩序比較混亂，存在很多矛盾和信用缺乏問題，不僅出現了很多侵權行為，而且頻繁發生了許多缺乏誠實信用和信譽的食品安全事件。

三、完善民商法中誠實信用原則應用的有效路徑

（一）不斷明確界定民商法中誠實信用原則的內涵與概念

一般而言，人們是通過明確的概念和內涵來認識世界萬物的，這就表明誠實信用原則的內涵與概念是人們認識和使用誠實信用原則的重要基礎，而一切法律意義上的概念即法律概念，是構成法律的基本構成要素之一，而且是經過長時間的法律實踐和研究而形成的常用的一種專門性法律術語的總和，法律概念在法律法規實施和具體的案件處理中發揮了很大的作用，便于立法者參照法律概念來制定合理的法律文件和法律條文，利于司法工作者在具體的司法實踐活動中正確對法律事件進行分析和判斷，彰顯公平、公正和正義，還有助于社會公眾通過認識誠實信用原則等法律概念正確理解和掌握法律條文，以此利用法律途徑和手段來進行維權行為，切實保障自身權益，促進社會市場經濟主體信用體系的不斷進步。

（二）加快完善《民法典》的進程，提升誠實信用原則的位序

目前我國關于誠實信用原則的民商法率較多，而且還明確確定了誠實信用原則的重要行為指導地位，然而目前關于誠實信用原則的位序位置比較落后，因而，立法部門應該加完善《民法典》確立的進程，進而與不斷發展的市場經濟體制相適應，有效消除存在的矛盾和問題，不斷促進我國社會主義市場經濟的健康發展，另外，立法者還需要不斷提升誠實信用原則的位序位置。

（三）不斷完善社會市場經濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度

為了從根本上解決社會信用淡薄問題和矛盾，從源頭杜絕出現瘦肉精、奶粉事件等嚴重信用缺失事件，我國黨的十六大就提出了要整頓和和規范市場經濟秩序，建立健全現代的社會市場主體信用體系，因而，我國不斷完善社會市場經濟主體信用體系，加強社會市場主體信用體系建設力度，加快出臺切實保障誠實信用原則應用的具體法律制度和政策，從而加快我國社會市場經濟體制的完善和成熟，從而為誠實信用原則的適用創設良好健康的環境。

（四）不斷完善政府監督約束機制，加強誠實信用原則的執行力度

雖然我國已經確定誠實信用原則的指導地位，而建立社會市場主體信用體系還需要政府的監督約束機制和強有力誠實信用原則執行力，因而，為了嚴厲打擊和杜絕地溝油’三鹿奶粉信用嚴重缺失等事件發生和蔓延，政府必須不斷完善市場主體信用監督約束機制，不斷加大信用探析建設和監督機制的公開、透明化，堅持有法可依的基礎上做到執法必嚴、違法必究，不斷鼓勵和引導市場主體重視信用，嚴格遵循誠實信用原則。

隨著我國市場經濟深入發展，隨之市場主體誠實信用問題和矛盾陸續出現，嚴重影響人們的人身健康和生命安全，因而，為了有效規范市場經濟活動和促進市場經濟穩定持續發展，必須不斷完善民商法中的誠實信用原則內涵與應用規制， 加快構建優質社會信用的體系的進程，從而提升我國全民道德素養和誠信，從而充分發揮誠實信用帝王條款的重要地位和作用。

參考文獻：

第3篇

究其原因，蓋文學作品表現的是人類的生活和情感，人性的精髓因民族、地域、文化傳統所產生的差異也許可以忽略不計，翻譯高手能夠從語言文字中提煉出人類感覺的共同“精魂”，“投胎轉世”之后，語言習慣的差異便通過翻譯家的再創作“化”之而去，出落的是“依然故我”的仙女。然而法律概念是法律制度的載體，翻譯往往是從無到有的過程。用目的體系（本土的）法律術語對譯出發體系（比如英美的）法律術語，意味著把不完全相同的兩種制度牽強地疊合在一起，即使二者所代表的制度內涵有著共同的“精魂”，但細微的差別也可能移植制度的功能。當然，如果立法者的本意是要用本土的制度“化”掉本源的制度，著意把出發制度的內涵植入目的制度，又另當別論。但許多情況下并非如此，象《海商法》這樣一部強調保持淵源制度完整體系的法律，法律術語之間的差異一旦“化”掉，就無法實現法律規范的功能和法律移植的目的。[3]

我們不妨剖析一個《海商法》制度“海上貨物留置權”為例，Possessory Lien，[4]翻譯如何給法律概念解釋造成困惑，由此看出法律術語翻譯方法在以法律移植為主要立法淵源的我國具有怎樣特別的意義。這一至少在具體學科的比較法研究中尚未引起足夠重視。

一、海上貨物留置權產生背景和由此引出的法律解釋問題

《中華人民共和國海商法》開創了我國將國際公約直接變為國內立法方式上的先例，并且成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。這一立法特色對海商法中的概念界定和制度內涵的解釋起著極為重要的作用。從法律結構上看，《海商法》幾乎全部是對國際公約或構成國際航運慣例重要組成部分的國際標準合同形成的。由于公約的邏輯結構十分嚴密，加之公約淵源于英美法，概念、制度自成體系，與隸屬大陸法傳統的我國一般民商法體系難以融合，故只能采取整章移植國際公約或國際標準合同的方式，構成我國《海商法》各章的。如涉及本文討論的海上貨物留置權的兩章內容，分別為第四章海上貨物運輸合同和第六章船舶租用合同，第四章是移植《海牙公約》、《海牙—威斯比公約》及《漢堡規則》的內容，只是根據我國的航運政策進行了取舍，具體規范結構則是翻譯原文；第四章中“航次租船合同”一節還了國際標準合同如使用率較高的“金康”合同（GENCON）；第六章主要是參照幾個國際標準合同制定的[5].

由這種移植方法所形成的我國海商法概念獨具特色――公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，相應地，同一法律術語的多個涵義則在各章中分別被譯成不同的中文概念，某些英國制度的分支概念被譯成不同的中文后甚至代表互不相干的制度。例如Lien是英國法中重要的財產擔保制度，我國傳統中譯為“留置權”，但它的內涵為“優先權”，遠遠大于我國“留置權”概念[6]，其中包括Possessory Lien、Maritime Lien和Equitable Lien（衡平法留置權）[7].Maritime Lien是Lien制度中最為重要的組成部分，我國民商法中沒有對應的術語，《海商法》第二章采用文義譯法直譯作“船舶優先權”[8]，譯出了Lien的“優先權”含義――優先權毋須占有標的物，而直接依法律規定的受償順序從標的物中優先于其他債權獲得清償；而Possessory Lien在在英國財產擔保法中是基于合法占有（留置）標的物而取得優先受償權，這一制度與我國民事留置權制度的功能有諸多方面相似（而不是相同），按本義譯出為“占有留置權” （或“占有優先權”）， 而按照我國民事“留置權”的特征解釋，留置權本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為《海商法》第四章中的“留置權”[9]，亦即本文所討論的海上貨物留置權制度。如此以來，在對法律規范進行比較法解釋和比較法研究時至少引起了兩個問題：

（1）同源于英國法中的Lien制度體系的海上貨物留置權與船舶優先權在我國海商法中卻變成了兩個互不相干的制度――Maritime Lien在我國作為船舶“優先權”構成獨立的制度體系，Possessory Lien作為我國的海上貨物“留置權”成為我國民事留置權的一個分支。原有Lien制度體系下的兩個分支概念之間以及分支概念與總概念之間的內在聯系被完全切斷了。不只如此，《中華人民共和國海商法》在譯為英文本時，把“船舶優先權”被譯作priority（而不是其原始術語[10] Maritime Lien），進一步切斷了以英文詞義為線索回溯到出發體系中去尋找制度淵源關系的途徑。

兩大法系的留置權制度與各自體系內的優先權制度密不可分、協同作用，在功能設置上此消彼長、相互彌補，共同調整海上貨物運輸關系，擔保承運人和船舶出租的債權實現，構成完整的制度總和。而僅就留置權制度而言，大陸法系與英美法系之間存在較大差異。在兩大法系海商法律制度中，優先權制度與海上貨物留置權制度是密切相關、協同作用的，二者功能互補，此消彼長，各國對于單一制度的設置各不相同，甚至名稱都不盡一致，但的功能之和卻大致相同[11].因此研究海上貨物留置權制度時必須同時研究各國的優先權制度，否則無法知曉各國在保護海上貨物運輸法律關系中的債權人的制度?！逗Ｉ谭ā吩谥贫纫浦仓袇s由于翻譯方法問題切斷了英國法中具有明顯聯系的兩個法律術語所代表的制度之間的聯系。

（2）相似而不相同的兩種制度――英國法中的占有留置權與法中的留置權制度――之間的差異隨著“占有”二字的省略而被抹去，作為淵源制度的英國占有留置權制度被賦予了目的體系中國民事留置權制度的全部特征，這成為長期以來我國研究、解釋我國海上貨物留置權概念時套用民事留置權法律特征的根源。其實，兩類“留置權”存在著許多差異：民事留置權制度淵源于大陸法系擔保制度，而海上貨物留置權制度淵源于英美擔保法制度。突出的問題是，英國法中的占有留置權制度以合約留置權為主體，法定留置權只是一種對于法律主體和法律關系適用范圍很小的補充性權利；而大陸法的留置權制度以法定為重要特征之一，不允許自行約定留置貨物。在海上貨物留置權被強加以民事留置權特征之后，這種差異成為法律適用中的最大難題。比如提單中大量存在的留置權條款的效力如何認定，成為司法實踐中長期爭論不休的問題。否定合約留置權的判決一再受到航運界振振有詞的質疑，[12]相比之下，司法部門的論證在邏輯矛盾中顯得有些乏力，比如一面在文章的開頭“海上貨物留置權的法律特征”的命題下否定約定留置權的效力，一面又用文章的主要篇幅討論英美合約留置權條款的內容及其約束力。[13]另一種肯定約定留置權效力的論證是依據民法學關于大陸法系“物權性留置權”與“債權性留置權”劃分的，把“債權性留置權”與合約留置權混為一談。[14]可見以大陸法留置權理論解釋淵源于英美法的概念只能削足適履。

《海商法》關于海上貨物留置權制度的規定只有三條，本身并沒有肯定或否定合約留置權的效力，留置權的成立要件、留置權的行使方式、以及留置權與訴前扣貨的關系問題等等，界定海上貨物留置權制度的特征依賴于對海上貨物留置權概念的解釋，而解釋的方法卻全依賴于法律原理――究竟選擇我國民事留置權理論抑或適用英美擔保法理論作為解釋海上貨物留置權概念的依據，成為實踐和理論都無法回避的問題。

二、法律術語的翻譯方法及其對于法律解釋的意義

法律術語的翻譯在法律移植中的意義遠非文字技巧問題，它直接決定法律概念能否作為制度移植的載體，準確、完整地傳達立法者移植某項制度時的意圖，換言之，能否按立法意圖繼受外國法律規范的內涵，充分體現其制度功能，很大程度上取決于翻譯方法。所以港臺民商法專家對于法律術語特別是英美法術語的翻譯方法都十分重視。綜合起來大概分為兩大派論：

從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合?！盵15]主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示（本文稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法”）。

從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語。”[16]（本文稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”）

《海商法》移植Lien制度時實際上分別采用了上述兩種不同方法進行翻譯――把Maritime Lien譯作船舶“優先權”采用的是文義譯法[17]，反映了出發概念自身的內涵；而把Possossory Lien譯作“留置權”，采用的是功能對譯，亦即出發概念所代表的制度與目的體系中的某一制度具有相同或相似功能時，直接用目的體系中的相應概念來代替出發。如果按文義譯法直譯，則possessory Lien應譯為“占有優先權”或“占有留置權”。（總概念Lien可譯作“優先權”或留置權）。這種在同一部法律中采用兩種不同方法翻譯同一體系的分支概念的作法，進一步增加了進行比較法解釋時尋找法律制度源頭的難度。

筆者認為，功能對譯法的弊端在于，它把一個體系中的術語的內涵強加于另一個體系的術語內涵之中，或者導致出發概念內涵的遺落，或者導致其內涵的增衍，實際上造成對所移植制度規范的任意縮小解釋或擴大解釋。所以，文義直譯法更符合法律術語翻譯的內在要求，能夠盡可能客觀地表達概念所代表的制度內涵。象“優先權”（ Lien）這樣的概念，我國現行普通民事法律體系中并沒有相應制度，采用直譯生造詞語反而提供了尋找法源的線索，我國司法實踐中對于如何適用“船舶優先權”制度的討論普遍從英美法制度中去尋找解釋依據，在比較法研究方法上沒有分歧，這與術語翻譯保持了英國制度的原貌是分不開的；而屬于同一制度的Possossory Lien（占有優先權）由于按功能對應譯為我國已有固定內涵的 “留置權”，因而順理成章地被納入我國留置權制度體系，海上貨物留置權變成為我國民事留置權中的特殊制度，從而改變了這一制度與母體的淵源關系，進行比較法解釋時常常陷入異化概念的陷阱找不到出口，在信息不全情況下司法實踐中只能套用我國留置權概念特征去海上貨物留置權制度，其牽強附會已如前述，直接影響對規范內涵的理解和制度功能的發揮。比如根據我國民事留置權理論，留置權是法定擔保物權，因而不承認約定留置權的效力。如果適用民事留置權的法律特征來界定海上貨物留置權，認定海上運輸合同中約定留置權的效力就缺乏法理依據，然而在海事審判實踐中扣貨的依據恰恰是提單的留置權條款，對留置權法律規范中所確定的留置權成立條件加以解釋時，也又能不適用英美法中合約留置權理論，包括對留置權條款進行解釋的合同解釋理論。

當然，采用何種方法翻譯要視具體情況而定，王澤鑒反對“個別法規定之基本概念皆因循其所繼受國家之法律理論”，主張“設法使之與整個體系相配合，融為一體” ，也是為了使法律的有機體內“部分與整體調和，以實現其規范之功能”[18].從前面介紹的《海商法》立法背景來看，我國海商法移植追求的是海商法制度自成體系，甚至各具體制度自成一體，因而其中的個別概念若要“與整個體系相配合，融為一體”，應當首先考慮與海商法的相關制度相協調，由此構成完整的功能體系。如果為了與本國既有的民商制度概念一致而牽強地采取概念對譯，則破壞了《海商法》內的部分與整體的調和關系，影響法律規范功能的實現。

無論我們如何選擇翻譯方法，法律概念作為“部分”都難以同時兼顧與本源制度體系的“整體”和本土制度體系的“整體”協調關系，所以，討論法律術語的翻譯方法對于法律解釋和理論研究的意義主要在于，當我們對移植的法律術語及其代表的法律制度進行解釋時，切不可忘記這些術語并不一定反映了制度的原貌，術語的內涵有時只是由翻譯者確定的。表面上完全相同的概念所代表的制度可能不完全相同；而表面上毫不相干的概念之間實際上卻存在著某種制度聯系。所以即使主張把英美法術語納入我國概念體系的學者，也特別強調要“通過解釋途徑”，否則會造成望文生義，穿鑿附會。這一點，在解釋主要通過翻譯所產生的《海商法》時應受到格外的重視。換一個角度說，如果在法律適用和理論研究中都時時意識到這個問題，那么，討論使用什么方法來翻譯法律術語的問題也就沒有意義了，因為術語本身不過是一種文字符號而已，它并不等于法律制度本身，制度的內涵是通過解釋途徑附于這個符號之上的。

三、“概念還原解釋法”―― 海上貨物留置權解釋方法的一個啟示

盡管法律術語的翻譯作為法律制度移植的方法具有內在不可避免的缺陷，其所代表的法律制度在移植中可能經常發生增衍或遺漏，然而，只要法律移植仍是我國生產法律的主要方式，我們就別無選擇。彌補這種缺陷的途徑是比較法解釋。比較法解釋的目的就在于“將外國立法例及判例學說作為一種解釋因素，以求正確闡釋本國現有法律規范之意義內容”。[19]筆者主張，在進行比較法解釋的過程中，應當深入分析和認識我國法律制度與所繼受的外國立法例之間的淵源關系，把特定概念的內涵及其法律特征還原到所繼受的該外國法中，以最大限度地尋求對法律概念作出準確、完整、合乎邏輯的比較法解釋。這種解釋方法本文稱之為“概念還原解釋法”。采用這一解釋方法，關于海上貨物留置權的概念特征與制度功能之間的諸多矛盾都得到了合理的解決。

運用“還原解釋法”的第一步，是準確無誤地找到法律概念賴于產生的“祖籍”。在許多情況下這并非一件直截了當的事情。如前所述，《海商法》的立法背景為追索海上貨物留置權制度的淵源提供了一個路徑。然而，即使海商法全部是從國際公約和國際慣例移植而來，這些公約和慣例卻是兩大法系各國制度長期博羿、借鑒和融合的結果，僅就具體的海上貨物留置權制度而言，如何能確定它淵源于英國財產擔保法中的而不是大陸法系的擔保物權制度呢？從法律文本中找不出任何線索，所有的線索都在翻譯中被切斷了（已如前述）。這個答案只能通過對公約、英國擔保法和大陸法系擔保法中的“留置權”制度進行比較，找出與我國海上貨物留置權規定最相近的制度。

經對公約與英美海商法制度比較，筆者看到，海運公約和慣例基本上是英美等海運大國海商法制度的翻版，至少在技術結構和法律體系上如此。為遵從國際法規則，公約成員國都會以不同的立法形式把國際條約的內容納入內國法律制度體系，非成員國的海商法制度與國際公約和國際慣例的聯系往往也比與本國普通民商法制度體系的聯系更為密切，國此各國海商法成為一個相對封閉的獨立體系，即使在海商法制度與本國民商法制度整合得較好的大陸法各國，在研究海商法制度時也都在很大程度上借助于英美法理論。雖然這已成為常識，然而在絕大多數人都認為我國海上貨物留置權與淵源于大陸法系的民事留置權具有共同的法律特征的情況下，筆者得出這種結論需要拿證據才能服人。

面對如何協調海上貨物留置權制度與本國民商留置權制度的關系問題，筆者研究發現，實行民商分立的大陸法各國海上貨物留置權制度都與本國民事留置權制度都大相徑庭，而且就功能（而不是概念）而言，海上貨物留置權制度實際上是由“留置權”概念下的同時履行抗辯權制度[20]和不同名目下的優先權制度[21]共同構成，亦即大陸法各國將英美法Possossory Lien（占有優先權或占有留置權）制度分解為留置的權利和優先受償的權利和兩個功能互補的制度，從而把英美法制度（而不是概念）納入本國民、商法體系，使之與本國既有的概念和制度相契合，但在法律用語上，幾個國家都避免直接稱海上貨物留置權制度為“留置權”或“優先權”（這樣就避免了前文所說的術語對譯造成的概念內涵增殖或遺落的缺陷），只是具體規定了海上貨物運輸債權人如何通過占有標的物獲得優先受償的權利。這一信息進一步排除了用民事留置權特征解釋我國海上貨物留置權概念和制度的合理性。與我國大陸同樣實行民商合一體例的，是采用“特別留置權”制度來解決這一問題的。臺灣的海上貨物留置權制度屬于特別留置權，與普通民事留置權之間具有巨大差異 .[22]國內學者習慣于引用臺灣學者的觀點作為論證依據，對于臺灣的特別留置權不可不特別留意。盡管我國理論界主流意見趨向民商合一，但海商法制度相對于國內其他民商法的獨立地位已如前述。

《海商法》關于承運人的貨物留置權制度的規定采用的是“金康”合同格式，其中的“留置權”特征與英國法Possossory Lien制度的特征一樣，所列舉的留置權項目包括運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用，其范圍大于大陸法各國海上貨物留置權的范圍[23]，而囊括了合約留置權中任何可能產生的費用；從《海商法》條文的來看，留置權的實現須經法定程序而不得自行變賣，這一明確規定反映了英法“占有優先權”效力特征；從留置權與訴扣貨兩項制度的關系來看，體現了“占有優先權”與“衡平法優先權”制度功能互補的特點。整個海上貨物留置權規范無不滲透著英美法Possessory Lien制度的特征，換言之，我國海上貨物留置權制度整合了大陸法海商法以“留置權”制度和優先權制度共同承擔的功能。由此可以確信，我國海上貨物留置權制度與英美法占有留置權同源，與淵源于大陸法留置權制度的我國民事留置權制度有著不同根系。

把我國海上貨物留置權概念還原為Possossory Lien，從英國財產擔保法中尋找解釋這一制度特征的，實踐與理論的邏輯矛盾就得到合理的解決：

（1）關于海上貨物留置權的性質和留置權條款的效力。

在英國法中，Possossory Lien 既可依規定而產生，也可依合同約定而產生。普通法規定的留置權（即法定留置權）不僅在范圍上小于合約留置權，而且適用條件限制很多。就二者的效力而言，法定留置權只是作為當事人之間關系或他們之間交易定情形下的默示條款或法律后果。所以只有合同沒有約定或沒有相反約定的情況下，才起作用。亦即，約定的留置權效力優先，普通法留置權為補充性或選擇性的權利。因此，我們不必借助大陸法留置權理論，依“法定擔保物權”說否定合約留置權的效力或以“債權性留置權”為佐證肯定合約留置權的效力，而應當依據英美法的合同解釋規則確認留置權條款的效力，“概念還原解釋法”為這種實踐提供了理直氣壯的根據。

（2）關于海上貨物留置權的成立要件和行使方式問題。

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《海商法》規定了兩類不同的貨物留置權：承運人的貨物留置權和船舶出租人的貨物留置權，它們分別源于Possessory Lien中的“特別（占有）留置權”（Special Lien，或“特別占有優先權”） 和“一般（占有）留置權” （General Lien，或“概括留置權”，“一般占有優先權”）[24].這兩種貨物留置權的效力規范[25]、成立要件及行使方式都不相同，這一重要問題在海上貨物留置權中被忽略，是不了解二者的淵源制度所致。

作為承運人留置權淵源的特別留置權與我國民事留置權制度相似，是指留置權人扣押占有某項財產直到該特定財產所生費用全部清償為止的權利。這解釋了我國海上貨物運輸合同承運人留置權成立的條件――留置權人只能就留置物產生的費用留置該特定財產，卻并不必問該財產的所有人（貨主）是誰。同時，特別留置權不含有債權人出賣標的物的權利，只有當制定法明文規定的情況下，留置權人才可以按規定的程序出賣留置物，這為解決我國承運人行使貨物留置權的方式問題找到了依據；留置權與法院扣貨之間的關系也從中找到了答案――在英美法中，通過申請扣押把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，也是實現優先請求權的唯一方式。留置權僅僅是一種抗辯權，法院扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因留置權人占有標的物而取得，但海上貨物留置權人不能象民事留置權人那樣自行處理留置的財產，而只能通過司法扣押拍賣標的物而實現其優先受償的權利。

一般留置權則是為了擔保一般債權而設置的擔保，更類似于我國的質權。根據一般占有優先權，留置的財產可以不是留置請求權的標的，它可以基于行業慣例產生，也可基于雙方認可的持續性先例而確定，還可以由雙方在合同中明確加以規定。我國船舶出租人行使留置權必須以貨物為租船人所有，卻不以置于船上的貨物為產生請求權的標的物為限，即源于此。

關于海上貨物留置權制度的其他一些爭論不休的問題，運用“概念還原解釋法”，把翻譯過來的“留置權”概念還原到它基于產生的制度土壤中去，都能獲得完整、合理的解釋。索本求源不僅適合于解釋象海上貨物留置權這樣處于兩大法系夾縫中的概念，也不僅僅對于象《中華人民共和國海商法》這樣一部典型地成體系移植的法律的解釋具有意義，筆者相信，作為比較法解釋和比較法研究的一種思維方式，“概念還原解釋法”對于由移植產生的所有法律概念的解釋都是一種啟示。如果運用這種比較法解釋通過統一的司法解釋把概念的內涵加以確定，會避免實踐中的大量爭議而在許多問題上實現司法統一。

「注釋

[1] 載于《北大法律評論》第2卷第1輯，轉載于《文摘》2000年第6期。

[2] 錢鐘書：《林紓的翻譯》，載于《錢鐘書散文》，浙江文藝出版社，1997年7月版，第269頁。本段加引號的部分都是錢先生描述文學作品翻譯的“化”境時使用的詞匯。

[3] 各國海商法都極少照顧與本國其他法律之間的銜接，因為海商法主要由航運慣例構成，國際一體性很強，在各國國內法體系中都處于相對獨立的地位。

[4] 《海商法》中譯為“留置權”， 用于指稱我國的海上貨物留置權制度，筆者主張按字義翻譯為“占有留置權”，本文后面將用重要篇幅專門介紹《海商法》譯法的由來和筆者譯法的理由。

[5] 這一部分內容參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉必讀》，人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[6] 考證這兩項制度之間的關系真是煞費苦心，因為我國海商法論著一般只有關于Maritime lien 的介紹，Possessory lien在英國海商法中主要由合同約定，適用各種國際標準合同，很少有海商法理論對于Lien制度進行系統討論；而我國民事留置權理論又幾乎不介紹英美留置權Possessory lien制度，個別提及這一制度的文章對英美留置權制度的功能也有嚴重誤解。例如用英國學者Treital的觀點――“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”，來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異（參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁），一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的留置權正是英國法中Lien，英國法的這項擔保制度具有多重功能，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍比同時履行抗辯權廣泛得多；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。本文主張在研究以移植英美法為立法資源的海上貨物留置權制度時，盡可能深入探究兩大法系在相同的“留置權”概念的標簽下隱藏的制度差異。

[7] 關于英國優先權和留置權的介紹參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[8] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。另參見徐新銘：《船舶優先權》，大連海事大學出版社，1995年版，第1-2頁。作者在書中列舉Maritime lien的許多譯法：海事優先權、海上留置權、海上優先請求權、船舶優先請求權、船舶優先權，等等。

[9]參見司玉琢主編：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。

[10]筆者原系海事法院法官，了解到最高法院交通審判庭和海商法專家對這種譯法普遍給予批評，但尚未見對這一術語見諸文字的討論。

[11] 海上貨物留置權與優先權制度的功能互補關系，在關于海上貨物留置權制度比較研究中也沒有給予充分注意，這一問題筆者將在另文發表的畢業論文的第二部分《海上貨物留置權制度的功能比較研究》中詳述。

[12] 參見徐霆：《淺析提單與租船合同的留置權條款》，載于《中國海商法協會通訊》，1996年3月刊；湯凱：《論海上貨物留置權》，載于1991年《中國海商法年刊》，第208頁；（香港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。司法部門也有個別文章贊同這一觀點，見伍治良：《淺論海上貨物留置權》，載于《海事審判》1998年第4期，作者是某海事法院海商庭庭長。

[13] 參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁，作者是前任最高法院交通審判庭庭長；同時參見金正佳等：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁，作者是某海事法院業務院長。他們的觀點在司法實踐中具有很大權威性。

[14] 劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。

[15] （臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。

[16] （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁。

[17] 朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁。作者解釋，按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的。我國對大陸法系“留置權”概念的翻譯也采取了功能對譯法。

[18] 王澤鑒，上引書，第130頁。

[19]梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社，1995年版，頁234.

[20] 關于法國、德國“留置權”概念下的制度僅具同時履行抗辯權之功能，國內民法學界基本上沒有分歧；其實日本“留置權”概念下的制度功能與法國和德國差異不大。筆者主張對各國制度作功能比較而不是概念比較，亦即各國保護同一類法律關系的制度之功能設置上的異同，故在此不作“物權性留置權”與“債權性留置權”之劃分。日本學者林良平指出，“談論某種權利是物權或債權沒有意義最好是對債權利能夠發生什么樣的具體權利、發生那樣的權利是否妥當，作個別判斷”。（轉引自梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第23頁）。對此筆者在畢業論文的第二部分以比較法學理論為據另有詳述。

[21] 法國為“特定動產優先權”、德國為“法定質權”、日本為“先取特權”。參見1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法令》第3條，《德國商法典》第397條、410條、614條、623條；《日本商法典》第753條、第757規定。

[22] 《民法典》第445條、647條、938條、960條、962條，《海商法》162條；另參見（臺）謝在全：《民法物權論》（下冊），第426頁。

[23] 德國的海上貨物留置權為“法定質權”，與約定質權的項目分開規定。

第4篇

論文關鍵詞 民商法 價值取向 公平 效益

關于商法和民法的界定標準一般認為最主要的是兩者在調整內容和調整對象方面有著顯著的差異，但是這并非是區分這兩者的唯一標準。兩者在價值取向上的明顯差別也是區分民商法之所以分屬于不同的法律部門的原因。不同的價值取向會直接影響到法律立法的目的，因而不同的價值取向也是對各法律部門進行區分的主要依據之一。商法和民法正是由于其不同的價值取向才使得其在調整手段和立法目的上存在的顯著差別，這種差別也決定兩者在市場經濟中的不同的作用和地位。公平是民法最高的價值取向，即當民法在立法過程中，若公平原則與其他原則發生沖突時，應當以公平原則為依據，沒有公平這一重要指標也就沒有了民事和民法相關法律制度。效益是商法最基本的價值取向，即當其他原則和公平原則與發生沖突時，應當以效益原則為根本，其次兼顧公平。

一、立法價值取向的意義和表現形式

立法的價值取向包含有兩個方面的意義：一是在制定法律時，國家期望以立法這種形式達到其所制定的社會效果和目標；二是在法律制度和實施過程中其所選擇的價值取向出現矛盾時，應當以某一個為最高價值取向作為最終選擇目標。價值取向主要涉及價值判斷、價值選擇和價值界定，其中價值選擇的實現方式主要有兩種：一是價值本身的可取性；二是在多種價值中，價值取向的重要程度。不論制定何種法律，其都必須具有其相應的立法目標和價值取向。價值取向雖然是一種較為主觀的價值評判，但是其依舊要受到客觀的社會經濟條件的約束。法律原則的制定是價值取向最集中的體現，且價值取向可直接體現和轉化相關的法律原則，而相關的法律原則必定會具化為相關的法律制度和規范。法律部門所制定的法律規范應具有一致的價值取向，這樣可以有效的避免具體法律條文之間的沖突。

不同的調整對象雖然可以直接限定不同法律的執法內容但是價值取向卻會直接決定法律的立法目標。雖然所有法律均以公平為共同的立法前提，公平性原則也在各法律條款中有所體現，但是不同性質的法律對公平的需求程度是不盡相同的。在市場經濟的大環境下，所有的法律均帶有市場經濟的氣味，均對效益的需求做出了相應的調整，民法也隨著市場經濟的變化做出了相應的調整，將一些與效益相關的內容融入到了其法律條款之中，但是公平原則依舊是其最高的價值取向。在商法中最基本的立法原則即效益，當商法中其他的法律原則與效益原則相沖突時有堅持效益優先、兼顧公平的原則。商法和民法在價值取向在對效益和公平的態度上有著明顯的不同，這點不僅體現了在立法方面商法和民法的不同價值，而且也體現了商法和民法在對市場經濟進行調節時各自所發揮的作用和獨特價值。

二、民法和商法價值取向的產生基礎

（一）公平優先原則的產生原因和體現

民法歸屬于私法一類，私法最基本的立法點是保護私人權利，市民社會中的基本法就是民法，市民社會的內容是以個人意志自由為主，獨立于國家，且完全分離民事權利與政治權力。市民社會要求國家限制自己的權力界限和范圍，應當最大限度發揮個體的積極性和能動性，以此最大化社會效益，保障社會公平。因而，每個國家在其民法典中均有涉及到契約自由和私有財產的神圣不可侵犯相關的內容，以此作為個人權利不受國家侵犯的法律保障。民法公平優先的原則是以市民社會中的意思自治和私權神圣為基礎的。

社會學將所有的法律規范分為了兩大部分，即技術性條款和倫理性條款。商法具有強烈的技術性，而民法則歸屬于理論性條款。在民法為市場經濟提供的法律規則中，大多是對市民社會的經濟基礎及其本身的概括，而且作為社會倫理生活中一部分的民事活動對社會具有較強的趨向性，并且法律語言很難將倫理規則精確的描述出來。由于民法調整對象是社會關系，因而民法的絕大多數條款都歸屬于倫理性條款。簡單來說，其行為的性質判斷可以以社會主體的倫理為依據，無需當事人具有專業的判斷能力和法律的專業知識，而公平的原則在法律價值的判斷標準中無可爭議是最具倫理性。民法所具有的倫理性是其以公平優先為原則理論基礎。

民法與其他法律相比更具廣泛性，其適用對象包括所有的社會大眾，是所有市民的法律保障基礎。就民法本身的屬性來說，其應當使社會主體的生存要求得到最大限度的滿足，即要保障社會大眾的財產、個人尊嚴、生命以及公平對待的權利。只有真正做到這些才能滿足社會主體公平的愿望，才能使得社會得以和諧健康的發展。民法的公平優先的原則是基于其適用主體的社會大眾性所決定的。

商品經濟與民法之間是緊密聯系起來的，只要存在商品經濟就必然存在著行對應的法律，而民法則是對商品經濟進行調整的基本法律。商品經濟有兩個必要的存在條件，其一是由于社會分工的原因，每一位社會成員不可能實現自我生產所有需要的商品，使人們必須以商品交換為途徑滿足自我需求。其二是由于社會財產非一人所有，使得每一位社會成員在承認相互之間的財產所有權的前提下，相互之間進行等價的勞動價值交換。由于商品經濟對任何事物和人都不具特權，其骨子里帶有平等的天性，只受控于商品競爭。市場經濟的發展要求所有參入經濟行為的主體在法律上享有平等的權利。商品經濟是民法公平優先原則產生的經濟基礎。

公平優先的原則在民法的各個方面均有體現，不但在民事主體、所有權和民法債權中均體現了公平原則，在民法的其他部分中也均體現了公平性的原則。如民事行為中的可撤銷和無效制度主要是用于對公平的維護；第三人制度中即時取得制度、表見制度等內容也是為了保護民法的公平性；在婚姻法中自由是其最基本的要求，而自由本身就是對公平的一種體現，其他的如平均分配夫妻共有財產、在法律上夫妻地位平等婚姻法條例均體現了民法的公平原則；在遺產繼承法中對繼承關系和根據權利義務一致進行遺產分配等法規同樣是民法公平原則的體現。公平優先原則是法律最高價值的體現，與人類生存發展的基本需求相符，有助于充分激發民事主體的潛能。

（二）效益優先原則的產生原因和體現

市場經濟是商法效益優先原則產生的經濟基礎，市場經濟是商品交換和社會分工的產物，商品經濟不同于市場經濟，其側重點在于產品所具有的交換屬性，通過交換生產者之間就能獲取對方的產品。商法的最初產生就源于對商品經濟進行的法律調整。計劃經濟是相對于市場經濟的存在，是以市場機制為手段在整個社會范疇內對社會資源進行調節配置的經濟發展模式。只有當商品經濟發展某一高度后市場經濟才得以產生，商法的作用和內容都與市場經濟緊密相連。

相當數量的技術性規范也是商法效益優先原則產生的基礎，商法從誕生之日起就具有職業性和專門性，直接對市場經濟進行調整，商法規則可以說主要是由市場經濟的基本方式、運作、內容和規則等構成。即商法規范應當依據不同的市場交易內容和交易方式進行調整。這就從根本上確定了商法規范應當具備相當程度的技術性和操作性。商法所設計的大多數技術性規范其目的都是為了保護主體的營利性行為，且其行為效果不能單憑倫理道德進行評定。商法規范不僅要有對事項進行定性的相關規定，更加要有對其進行定量的規定，如票據法中有關于票據的要式性、發票行為、票據抗辯、無因性規定、承兌行為和背書行為等都具有相當強度的技術含量。只有運用相當數量的技術性規范對不同規則進行調節才能實現商法的宗旨和營利性。

商法制度和商法原則上處處體現著效益優先的原則，而且商法以效益為其最高價值取向的同時甚至會犧牲某種程度的公平，其中票據無因性制度和有限責任制度最為典型。票據無因性制度的產生主要是為了將票據關系和因其產生的民事基礎關系進行嚴格的法律區分。其主要是為了使得票據流轉的速度加快，使票據在支付、流通和充當信用工具時發揮出最大限度的價值。但是一旦票據基礎關系失效，那么票據義務人將對其履行單方面的義務。有限責任制度將特定的投資行為進行合法化的保護以實現社會財富的最終增長。但是債權人不僅沒有對其所投資的生產活動進行經營的權利甚至沒有進行監督的權利，從而使得債權人承擔了出資人所應當承擔的一定的生產經營風險。

三、民商立法價值取向對我國立法的影響

雖然民法和商法之間的調整范圍和價值取向存在著較大的差異，但是這種差異并不足以撼動我國民商合一的立法體系，由于我國的經濟發展模式依舊是社會主義市場經濟體制，而且民法和商法之間在調整方法和調整內容上具有較多的相同點，因而民商合一的立法模式依舊是我國的立法發展趨向。

首先，民法和商法之間的價值取向存在較多的相同之處。合法性價值、平等性價值、誠實信用原則和效益原則等價值取向均為民法和商法之間所共有的。這些相同價值取向產生的主要原因有：市場經濟和商品經濟是商法和民法共同的調整內容，社會主義市場的經濟關系是商法和民法共同的調整對象，且二者均以當事人意思自治為特色的任意性規范為調整手段，且都以市民社會為制度觀念。商法于效益的追求和民法于公平的追求在市場經濟的條件下不僅具有相交融的一面同時也具有趨同性。在社會主義市場經濟的大環境下，對效益的追求應當受到公平原則的制約，而對公平的追求也應當是基于對效益實現的公平。

第5篇

[論文摘要]當今的市場經濟是信用經濟，信用交易是根本。企業作為社會主義市場經濟的最重要的主體，商事信用制約著社會經濟的發展和法制社會的構建，也影響著社會的穩定發展，然而隨著社會經濟的快速發展，企業經濟增長面臨著越來越大的競爭壓力，企業商事信用缺失的問題愈發突出，為了維護社會經濟秩序，促進市場經濟健康有序地發展，加強企業商事信用缺失問題的研究是當務之急。文章通過對企業商事信用缺失的民商法規制進行分析，希望能為加強我國企業的商事信用提供幫助，能夠為我國的社會經濟發展需要提供一些參考。

[論文關鍵詞]企業商事信用 信用缺失 民商法 規制研究

最近幾年來，隨著類似南京冠生陳餡月餅事件、三鹿毒奶粉事件和銀廣夏虛假信息披露事件等企業商事信用缺失事件的公開，使廣大人民群眾對國內多個知名企業的信用問題產生質疑，極度影響到了我國國民對企業的信任感，使得大家又對國外產品產生了熱衷。這不僅影響著經濟的發展，也給我們大家的日常生活和消費帶來了困擾，那么，到底應該怎樣強化企業的商事信用呢？我們將從法律即民商法上尋求突破和完善，用來彌補企業商事信用的缺失，更好地推動我國市場經濟的平穩發展。

一、企業商事信用的涵義、特征及意義

信用是指誠實可信，信守諾言。倫理道德領域中的信用指主體能夠履行諾言而取得的信任感，通過長時間積累而成。法律領域中的信用指對客觀償債能力的社會評價以及一系列的有關信用的法律制度。按照信用主體的不同，分為公共信用、企業信用和消費者個人信用。商事信用由企業信用發展而來，即指企業信用在商事領域中的具體體現，表現為日常經濟活動中主觀上的誠實度，客觀上對承諾的兌現率，企業的商事信用直接影響到該企業的自身經濟利益，和廣大消費者對該企業的社會評價。

（一）企業商事信用的涵義

商事信用來自于傳統民法理論中的信用?；诓煌囊暯?，信用在倫理學、社會學、經濟學和法學等多學科上有著不同的含義。作為一個法律概念，信用通常指一種可期待利益。在我國，民商事活動的基本原則是誠實信用原則。商事信用整合倫理學、經濟學、管理學中信用的相關理念，是商事活動中的一種綜合性的制度要求。具體來說，是指商事主體在大量頻繁的商事交往活動中所具有的客觀償債能力和主觀意愿且經第三方專業評估機構（征信機構或征信局）所作出的能影響企業經濟利益的綜合客觀評價。

（二）企業商事信用的特征

商事信用決定著廣大消費群體對商主體綜合性的社會評價，直接影響其經濟生產情況和利益。作為商主體綜合評價的重要指標之一，商事信用有以下幾個特征。

1.財產性明確。這是商事信用最主要的特點。歸根結底，商事信用是以資本或財產為基礎產生的，都與財產有關，是商事交易中一方當事人依據對方當事人經濟能力的情況給予的一種經濟信賴，是商事主體的一種無形資產。好的商事信用能為商事主體帶來經濟利益，正如品牌、知識產權等這些無形資產給商事主體帶來的效益是一樣的。其次，經濟實力和商事信用是相輔相成的，良好的經濟實力會提升商事主體的商事信用，增強商事主體的競爭力并最終帶來良好的經濟效益，而商事信用得不到保障的終會被市場拋棄。

2.強烈的依附性。商事信用必須有合理存在的主體，它可以是自然人、單位，也可以是法人，但是必須具有民事權利能力和民事行為能力。比如，企業的商事信用是基于企業日常生產，且能夠按照期限兌現承諾的一種能力，如果企業主體的資格都不存在，那么商事信用更是無從說起。

3.數量的不固定性。企業的商事信用不是一成不變的，它跟企業具體經營狀況和銷售業績息息相關。如果企業的銷售業績增加且經營狀況良好，那么該企業的商事信用評價就高，反之，評價就低。如果社會大眾對這個企業徹底失望，不再信任，那么就會出現商事信用為零甚至為負數的效果，這時候，該企業就不再有銷量，難以再生產經營下去，甚至破產和倒閉。

4.時間上的無期性。商事信用是人的一種主觀感受，是一種抽象的事物，它不同于專利保護、人格權利這些實際的事物，在法律的時間上有明確的保護時期，它的存在跟商事主體是一體的，共同生長共同滅亡，當商事主體終止生產經營后，該商事主體的商事信用也就不復存在了。

（三）企業商事信用的意義

商事信用作為一種制度化的信用，本身也有它的客觀存在性。企業的商事信用只能由企業主體自己享有，在商法中，商事信用的理念基礎是財產，而企業商事信用的高低取決于企業自身實際擁有的財產的數量。在市場經濟中，企業的商事信用經濟體現越來越顯著。因為民商法的調整對象是平等主體間法律關系，所以民商法是私法，它必須通過商事信用的制度結構和價值結構來形成制約，降低企業在市場經濟中的交易風險。由此可見商事信用對經濟社會的健康有序運行和法律自身的運作有著重要的意義。

1.商事信用直接關系著企業的發展。企業商事信用的高低決定著廣大消費群眾對該企業的信任和認可程度，可以說企業的商事信用對企業是非常重要的，它同企業互相依存，互相幫助企業的存在是商事信用存在的基礎，而商事信用也有利于提高該企業的競爭力、保障合法權益，促進企業的發展。

2.商事信用有助于社會交易的發展。在經濟學中，任何資源都是具有稀缺性的，商事信用作為一種制度和商業資源，也是稀缺的、有成本的。隨著經濟的發展，社會分工越來越細，人們交易活動的時間和空間范圍都空前變大，交易風險也在逐漸加大，因此，整個社會的商事交易行為需要一個共同的準則，也就是商事信用。商事主體共同執行共同遵守，可以節省交易費用，降低交易成本，優化資源配置，提高企業再生產過程，維護社會交易的安全平穩運行。

3.商事信用有助于補充商事法律。在社會生活中，良好的社會秩序依靠道德和法律的共同作用。而法律是以道德為基礎的，它在給社會劃定規則的同時，需要人們對法的信仰，需要道德的力量對人內心的約束和對發展的向往。

二、企業商事信用缺失的法律原因

（一）法律制度不健全

我國的企業商事信用行業起步較晚，自1989年先后制定《民法通則》、《民事訴訟法》、《合同法》等法律法規后，才逐漸發展起來。改革開放以來，我國的市場經濟快速發展起來，由于規范企業信用的法律制度不健全、不完善，再加上國民素質的良莠不齊，現在的經濟市場中存在企業投機取巧及一些失信現象，嚴重影響了我國經濟社會的發展。

（二）司法的信用令人擔憂

俗話說“法律面前人人平等”。法律是公平公正正義的象征，司法是維護法律平等的防線。但是，我國的司法的信用危機令人擔憂。由于體制的原因，我國的法官有著較大的自由裁量權，若想要公平公正，則要求法官的思想道德水平、綜合素質達到一定的高度。更確切地說，法官是法律公正與否的裁判員，但是缺乏對法官使用權利的有效監督和制約，因此法官在行使自由裁量過程中很容易受金錢等物質的影響，作出失于公正的判斷。再加上司法效率的低下，使訴訟者耗不起時間和金錢，甚至出現官司贏了卻要賠錢的現象。因此，司法的公正和信用是極為重要的。

（三）法律意識不強

俗話說：“沒有規矩，不成方圓”。法律是每個人都要遵守的行為準則，用來穩定社會的治安和促進經濟社會的發展。然而當今社會上，各種多元化思想的碰撞，道德標準的湮沒，使得一些人一切向“錢”看，一些企業違背良心道德，知法犯法，不僅給人們的生活帶來了嚴重的影響和后果，也給我國的經濟發展造成了嚴重的障礙。

三、企業商事信用缺失的民商法規制

（一）相關民法規制

1.建立信用民事法。針對法律不健全的原因，最主要最重要的也就是加快立法。一是將信用作為一種權利明確起來進行保護，引起人們的關注和重視，也就是確立信用權，將信用權作為一種權利進行保護。二是要明確信用權的具體內容。比如，持有權指信用主體對自己的信用權享有維持和評價的權利；維護權指信用主體對自身情況的維護；支配權指信用主體有權利對其自身的信用利益進行支配和應用等等。三是對信用權的侵權行為明確賠償辦法和行為，包括財產性損害賠償和精神損害賠償，通過法律形式來確定信用權的地位，引起人們的高度關注，提高自身的行為信用。

2.對債權法進行完善。市場經濟存在的地方也就存在著債權和債務，這是市場經濟中最基本的形式體現。債權法建立的目的是將債成為一種信用來進行保障，從而降低市場上的失信行為。但現實生活中，層出不窮的三角債務現象的復雜及難解性，使我們看到了已有債權的漏洞和不足。因此，從合同法出發，加強對債權法的保護和完善，形成更為完善的信用制度體系，從而更好地滿足企業商事信用需求和市場經濟運行需求。

3.補充物權法的漏洞。債權法用于調整財產流轉關系，物權法用于調整財產支配關系，兩者相輔相成，共同組成了民法有的兩個調整法。物權法于2007年出臺，有助于市場的維護和監管，強化了我國信用體系的建設，促進了我國市場經濟的發展。然而，物權法中強化了對于財產權的保護，對于產權不明晰的卻無法再起作用。同時，對不動產擔保物權的比率過重，不利于動產擔保的發展。因此，應明確產權，動產擔保物權同不動產擔保物權建立起統一的登記制度，進一步補充物權法的漏洞，促進安全保障作用的發揮。

（二）相關商法規制

1.對市場準入的信用機制進行規范。在商法中，市場準入制度的集中反映是企業登記制度，主要用于對企業主體資格的確認，對企業主體資格的取得或變更有著誠信記錄和監管，有利于企業的信用交易。此外，進行企業注冊都是需要一定資金基礎的，而資金的雄厚與否也是商事信用的基礎。如果一個企業資本為零，那也就無所謂商事信用了。

2.對市場交易的信用機制進行規范。企業的商事信用是關系著企業生命力的一項重要的無形資產，也是其進入市場競爭的最有效的競爭力。從小的方面說，良好的信用有助于企業自身的發展，樹立自身良好的信譽和形象；從大的方面說，良好的企業信用，有利于維護市場的經濟秩序和運行，更好地滿足經濟發展的需要。

3.對市場退出的信用機制進行規范。社會資源是有限的，稀缺的，有市場的地方就有競爭，優勝劣汰就是現在市場經濟中的市場規則。規范市場退出的信用機制，能夠在提高企業的風險防范意識和信用意識，有助于企業及時認清形勢，通過退出來避免更多的損失，對企業有極其重要的作用。同時可以建立無信淘汰機制和失信懲戒機制，促使企業重視商事信用，從而有效促進經濟的發展。

第6篇

20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產力，使生產力和生產關系之間的關系更加協調，使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度，從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上，形成了經濟法學的雛形。

也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時，人們以談經濟為時髦，對于經濟法學和其他法學部門之間的關系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材，如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》，日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經濟法派別，其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現，使得各級法院相繼成立了經濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。

隨著經濟法學研究的日漸深入，人們發現，經濟法學并不是包羅萬象的，經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題，包括經濟法和民法的范圍問題，成了人們關注的焦點。1992年，中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究，發現各國不但在經濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。

但是令人遺憾的是，自從新經濟法理論逐漸定型以后，人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破，形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究，甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產生了懷疑，將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經濟法的地位問題受到了更大的影響?！逗贤ā返闹贫ê褪┬?、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時，法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法，對經濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題，而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經濟庭，變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢？我們應當承認，經濟法庭的設立，對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻，而且在經濟庭審理的大量經濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說，難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎？

其次，法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的，如鐵路法庭、海事法庭的設立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐，人們已經完全適應了經濟庭的概念，人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。

再次，取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去，但是，在經濟法庭取消以后，本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經濟法研究的老路上去了？

因此，本人認為，撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭，但是對其受案范圍作適當的調整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。

在我國的經濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經濟法產生的歷史還不長，我國當初從外國引進經濟法理論時，外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就，經濟法的理論已經基本形成，經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明，美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。

或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論，而且發展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。

我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經濟比較發達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經濟法理論，他們是不會主動向我們來取經的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。

一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數都是去當學生，了解國外的法學研究動態，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家，尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經濟法理論，尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。

二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經培養了不少外國留學生，其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流，相互切磋，以促進中國經濟法在國外的影響。

三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文，但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助，將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。

第7篇

「關鍵詞比較法方法，留置權，制度功能

《中華人民共和國海商法》在我國開創了將國際公約通過翻譯直接變為國內立法的先例，并成為我國大陸第一部系統引進英美法制度的立法。其中海上貨物留置權制度[②]淵源于英國財產擔保制度優先權[③]（Lien）的分支“占有留置權”（Possessory Lien），與淵源于大陸法系的民事留置權制度有諸多重要差異。但由于術語翻譯上的缺陷，“占有留置權”的概念與我國“留置權”概念劃上了同號[④]，致使“占有留置權”制度內涵在移植中發生增衍和遺漏；而國內民法學界和海商法學界各自囿于大陸法留置權制度和英美法優先權制度，對于兩大法系留置權制度都缺乏全面了解和比較研究；更由于我國對大陸法系留置權制度研究方法陷于“概念比較法”的誤區，而未深入于對各國留置權制度功能，使得作為解釋我國海上貨物留置權制度特征的理論參照系“版本失真”。海事審判實踐中在信息不全的狀況下時生套民事留置權制度的特征解釋海上貨物留置權制度，無法保持規范的內在邏輯一致性，破壞了海上貨物留置權制度功能的完整性。本文試圖運用關于比較法方法的理論，從探析留置權制度比較研究的方法入手，撕去大陸法各國法律結構中的“留置權”概念的標簽，采用“功能比較法”，即以我國留置權制度所調整的法律關系為對象，分析大陸法各國在運輸、保管、加工承攬等法律關系中保護特定債權的具體方法，從中找出大陸法各國留置權制度功能設置上的共性；在此基礎上比較大陸法各國海上貨物留置權與本國民事留置權制度的差異性及其與英美法占有留置權制度的關聯性，說明海上貨物留置權相對于民事留置權的特殊性質和功能，為解釋我國海上貨物留置權制度提供一個較為全面和真實的版本；本文還將研究大陸法各國海上貨物留置權制度在具體功能設置方面異曲同工的立法特色，特別是分析構成海上貨物留置權制度體系的“留置權”制度與優先權制度在保護承運人和船舶出租人債權功能上的相互協調、優勢互補的關系，作為完善我國海上貨物留置權制度的借鑒。

一、 我國海上貨物留置權制度比較研究方法之檢討

通說認為，大陸法系留置權制度分為兩種立法例：德國、法國民法之留置權，為債權的留置權，瑞士、日本及我國臺灣民法的留置權，為物權的留置權。[⑤]這一劃分理論也常常被用來界定大陸法各國海上貨物留置權制度的特征，“物權性”留置權理論成為實踐中解釋我國海上貨物留置權制度特征普遍適用的依據。[⑥]暫且不論我國海上貨物留置權制度與民事留置權制度的不同法源對這一制度內涵和功能產生的至關重要的影響，僅就我國民事留置權制度所參照“大陸法系留置權理論”本身來看，這種劃分也存在著重大缺陷，不能為研究我國海上貨物留置權制度提供準確的參照系。

（一）對大陸法系留置權“債權性”和“物權性”劃分方法的質疑

上述理論對于留置權的“債權性”和“物權性”劃分，是以各國立法是否賦予這種權利以物上請求權效力為標準的。法國與德國的留置權被認為僅有留置貨物作為履行抗辯的效力而沒有優先受償的效力，故而被劃分為“債權性”留置權，這種權利只能對抗債務相對人，而不能對抗債權債務關系以外的第三人；而瑞士和臺灣的留置權卻具有上述雙重效力：以留置標的物的權利作為對方不履行債務之抗辯，和在一定期間屆清后以變賣或拍賣留置標的物的權利作為債權之擔保，由于這種權利優先于其他債權人受償，故而具有對世的效力，謂之物權效力，故劃分為“物權性”留置權。

然而，若以此為標準，則日本留置權的“物權性”便難以解釋了。《日本民法典》無庸置疑地把留置權列在物權篇，否定其物權性顯然沒有依據。不過正如學者看到的那樣，日本留置權的物權性僅僅表現在其占有權的效力，亦即留置標的物期間對抗他人侵害其占有權的效力，且因喪失占有而消滅；留置權人并不能支配標的物的使用價值、交換價值，被解釋為不具有物上請求權，因而“與其說是物權，不如說是物權的抗辯權”[⑦].

回頭再以德國留置權制度為例，我國學者把德國留置權定性為“債權性”也是不準確的?！兜聡穹ǖ洹返?73條之規定??民事留置權僅僅是雙務合同對待履行抗辯權，亦即非侵權地取消占有標的物的一方當事人有權在對方未支付金錢債務的情況下留置該標的物，以對抗對方請求給付的要求，以此作為督促對方履行債務或提供債的擔保的手段。民事留置權制度并沒有賦予留置權人以變賣或拍賣標的物獲得債務清償的權利。然而商事留置權卻與隸屬于物權的質權享有同樣的清償程序，實際上已具有了優先受償性。德國的商事留置權包括三項效力：其一，返還請求權之抗辯，常常通過是同時給付之判決的方式實現；其二，留置標的物處分權，其實現方式分為強制清償和自行出售清償，前者可能地債務人的訴訟而要求獲得債權之實現；后者類似于質權的效力，通過當事人自行變賣標的物而實現；其三，優先清償權，即在債務人宣告破產的情況下，商事留置權與質權一樣，它授予債權人對留置標的物享有優先清償的權利。德國的質權是一種擔保物權，商事留置權實際上也與質權的性質和功能同樣具有一定擔保物權性。這是商事留置權與民事留置權之間諸多不同法律特征中最突出的一點差別，已足以產生對德國留置權“債權性”說的質疑。

不僅如此，值得進一步考察的是德國的法定質權制度，因為它所調整的法律關系與我國留置權制度調整的范圍正巧一致??保管合同、運輸合同、承攬及合同，德國商法賦予這些合同關系中為履行合同先行付出勞務或支付費用的一方當事人以留置標的物并在法定條件下變價優先受償的權利?！兜聡谭ǖ洹返?10條規定：“如果運輸商仍占有貨物，特別是憑載貨證券，提貨通知書或倉單而有權處置該物，只要基于運輸勞務、傭金墊款或費用，以及基于為該貨物提供的貨款，運輸商擁有對該物的質權”。此外，《德國商法典》第397條關于經紀人的法定質權和第421條關于倉儲人的法定質權以及海商法中的規定所調整的法律關系范圍也與我國民事留置權制度適用的范圍相同。而在民法典中，這種法定質權只有一項，即第647條規定的加工承攬人對加工物法定質權。[⑧]?但德國把這一制度歸入優先權范疇，即占有優先權（Besitz-pfandrecht）。[⑨]顯然，德國的法定質權在我國學界進行留置權制度比較研究中被普遍忽略了。

這里就提出一個問題：對大陸法留置權作“債權性”和“物權性”劃分的理論是建立在什么基礎之上的？

筆者不揣冒昧地把這種劃分方法的基礎稱為“概念比較法”，也就是說，這種劃分理論的依據是以各國民法典中的法條中是否貼有“留置權”概念標簽為標準的，僅僅對大陸法各國“留置權”符號下的法條加以分析，找出它們之間的異同。如此以來，瑞士和臺灣的“留置權”除具有同時履行抗辯的效力之外，還具有第二層次的效力，即通過變賣留置物從中優先獲得債權清償的權利；法國和德國的“留置權” 概念下的制度功能只具有同時履行抗辯權的效力和功能，它們關于特定債權人通過變賣留置物從中優先受償的權力是規定在優先權制度之中的，概念比較法在進行“留置權”制度研究時無法列入其研究范圍。

“概念比較法”是制度比較研究方法上常常出現的誤區，其所依賴的術語符號是法律翻譯家在制度移植或解釋時貼上去的標簽，不意識到這個問題，進行概念比較便可能掉入這種標簽下的陷阱。更值得注意的是，《海商法》在“Lien”的翻譯方法上采取了兩種竭然不同的貼標簽的方法竭然不同[⑩]，同屬于英美法的Lien制度分支的Maritime Lien和 Possessory Lien在《海商法》進行制度移植時被分別譯成“優先權”和“留置權”??Maritime Lien不必依占有（留置）標的物而依直接依法律規定的順序獲得優先受償權，在我國沒有現成的法律概念對譯的情況下，即按Maritime Lien的本義譯作“優先權”[11]；而Possessory Lien則須依對物的扣押或占有才能產生優先受償權，這一功能與我國留置權的特征有些相似而譯作“留置權”[12]，這種譯法是對相同或相似概念進行的“功能對譯”，英美法Possessory Lien制度與我國民事留置權制度中的諸多差異隨著概念的等同而被無形抹去；與此相反，德國的法定質權制度雖具有我國留置權制度的許多特征，卻因為概念之間的迥異而被完全排除在留置權制度比較研究范圍之外。這種狀況在以法律移植作為法律制度建構主要方式的我國尤其應當引起注意。[13]

那么，比較研究留置權制度的目的究竟是什么？這種僅限于對各國留置權從法律結構上進行分析作出的“物權性”或“債權性”劃分，對于研究我國留置權制度又有什么樣的借鑒意義？讓我們從比較法的目的入手來討論比較法的方法問題。

（二） 大陸法系海上貨物留置權功能比較研究方法探析

比較法學者指出，“法律科學的對象并不是概念的法律結構，而是這些法律結構應當解決的生活問題。”所以，“比較法的問題，不是關于不同國家的法律制度的概念結構，而是它的法律制度的功能，比較法的方法是對不同社會秩序解決問題的辦法重新從它們各自的現實，從它們所實現的而各自社會目的進行相互比較”。[14]

目前對各國海上貨物留置權制度進行比較研究的目的，是為了尋求保護海上貨物運輸關系中承運人和出租人的債權保護的具體措施。具體地說，《海商法》規定了承運人和出租人基于某些債權可以行使“留置權”，但關于留置權的性質、效力、成立條件、實現方式、以及債權人行使留置權與法院扣押貨物之間的關系等具體問題都有賴于法律解釋。通過比較研究，一方面尋找我國海上貨物留置權概念及制度的法律移植淵源，為進行“比較法解釋”提供制度依據；同時從各國立法中選取效益最大化方案，為完善我國現行海上貨物留置權制度提供制度借鑒。

然而這些比較法中的真正問題運用“概念比較法”是無法解決的，因為而概念比較的方法與其說是對各國制度的“比較研究”，毋寧說只是對各國立法情況的直觀介紹，它“雖然概括地說明了一定的法律秩序中對于某一項實質問題在法律上的解決辦法，但這是從它自己的角度闡述的，運用的是這個法律秩序自己的制定法或者判例法的規則，它自己的各種概念，它自己的體系構成”；而這一切意味著，“只是把差異之處和共同之處像目錄般加以羅列，事實上這只是將各國報告中已經載有的東西，用一種更加明顯的方式加以重復罷了”[15].

進一步說，依據概念標簽進行制度的比較研究之所以無效，是因為從各國立法自己的角度加以比較無法找到共同的“實質問題”，亦即法律所調整的對象??法律關系。比如德國“留置權”針對的實質性問題包括對一切雙務合同中雙方當事人的債權保護，而瑞士和臺灣的“留置權”針對的則僅僅包括運輸、保管、加工承攬合同等已經為履行合同付出了勞務或支付了費用的一方當事人債權保護。所以前者的效力僅僅在于為雙務合同中雙方當事人提供同時履行之抗辯權，而后者的效力卻在“同時履行”之抗辯外，還賦予履行交付義務之前已部分履行了合同的債權人以獲得物權擔保的權利。前者的調整范圍比后者的廣泛得多，那么，僅就后者所調整的幾類特殊法律關系來看，實行所謂“債權性留置權”的國家又是以何種方法來保護債權人權利的呢？亦即對于運輸、保管、加工承攬合同中的債權，這些國家除以“留置權”標簽下的制度以外，還有沒有其他的保護方法呢？它們是否在留置權制度以外還受到本國以其他名目設置的制度的優先保護？

“功能比較法”采取共同的角度來觀察同類問題的各種不同的解決方法，這個“共同的角度”，是“那些常常潛伏在本國制度的概念背后逃避人們視線的生活現象”。從留置權制度比較研究對象來看，這個“共同的角度”是那些為我國留置權制度所調整的運輸、加工、承攬和保管合同法律關系。這些由各國不同法律概念標簽下的制度所調整的合同具有一些共同特征：

其一，它們具有一般雙務合同共有的特征，亦即當事人雙方應當同時履行合同義務，一方交付合同標的物與另一方支付勞動報酬或費用同時履行。如果應當支付報酬或費用的一方不履行義務時，法律賦予對方以拒貨不交的權利，例如留置貨物的權利，以為對待履行之抗辯權，據此迫使對方履行合同或提供擔保。同時履行抗辯權制度的功能在于保護雙務合同目的利益的均衡，防止一方不履行合同義務給對方當事人造成不合理的經濟損失。

其二，它們具有不同于普通雙務合同的特征：一方的合同義務分為提供勞務和交付標的物兩部分，前一階段的義務在與對方“同時履行”之前實際上已先行履行。倘若對方不履行合同義務，債權人簽訂合同的“目的利益”并不可能通過拒絕交付標的物而獲均衡，因此法律必須對他為履行合同已經支付的勞務或支付的費用提供公平的救濟。

“物權性”留置權的第二層次的效力承擔了保障債權人從留置物中優先受償的功能，彌補了“同時履行抗辯權”制度對這一類債權保護功能之不足[16].那么，實行所謂“債權性留置權”制度的國家是如何解決這一問題的呢？

要尋找這一問題的答案，“我們必須從各國法秩序的一切體系性的概念中解放出來，擺脫它們的純屬本國的教條的外殼，最后獨一無二于從功能性的角度，從滿足各自法律需要的角度進行觀察。每一種解決辦法，從其功能方面考察都是一個統一體，并且應當包括在比較范圍之內，盡管在各國的法律秩序中它的解決辦法的各個措施和組成部分在體系上看來是如何不同……經驗事實表明：沒有同功能相關聯而只是比較各個解決措施，就是說，只是比較所有解決辦法，是很少有實益的，甚至會導致錯誤。”[17]

于是，筆者換一個角度，從我國留置權所調整的法律關系的范圍出發，重新去各國民、商法典中尋找答案。發現在實行所謂“債權性留置權”制度的國家[18]都以優先權制度承擔了“物權性留置權”第二層次的功能??優先受償權。而且各國優先權制度的概念也不相同，在法國稱為“特定動產優先權”，在德國稱為“法定質權”，在日本稱為“先取特權”。但這些國家對于運輸合同、保管合同、加工承攬合同（有的列入合同）的債權人都給予了具有擔保物權意義的優先保護。以德國為例，法定質權與約定質權的差別是質權產生的依據不同，并沒有法律效力上的差異。規定法定質權的原因，是在上述幾類合同關系中，總存在著一方當事人必須先行履行而等待對方從后給付的現象，先行履行的行為一般表現為付出勞動。他方履行之后，對方是否給付存在疑問，從而對先行履行者的利益實現形成障礙。從加強保護付出勞動者的利益的思想出發，德國民法規定了法定質押權，賦予先行履行者占有對方交付的動產，并在對方不履行義務時從質押的動產求得清償的權利。可見，德國法定質權從其調整的法律關系特征、制度的性質和功能上與我國留置權制度都相同。所以，在向德國尋求概念解釋和制度借鑒時，我們必須把眼光越過“留置權”的概念，同時投向法定質權以及與法定質權效力相同的約定質權制度。

下面筆者將運用功能比較法，對大陸法系各國留置權制度進行深入考察。需要申明的是，在留置權制度類型劃分方法上，筆者不同意對留置權作“物權權性”與 “債權性”的劃分，鑒于實行所謂“物權權性留置權”的日本立法在設置海上貨物留置權兩個層次功能??扣留貨物以為抗辯和變賣留置物以為優先受償之保障功能??的方式與實行所謂“債權性留置權”的法、德的立法體例更為接近，故本文按“民商分立”的立法例和“民商合一”的立法例的劃分標準來觀察大陸法各國對海上貨物留置權制度功能的設置模式。這種劃分的另一層意義還在于，我國雖然實行“民商合一”， 但《海商法》基于我國特定的立法技術（直接從國際公約中整章移植）而成為一個內在封閉體系，實際上獨立于國內其他民商法律制度。實行“民商分立”的大陸法國家的海上貨物留置權制度甚至比距本國民事留置權制度更遠，而距國際慣例和構成國際航運慣例基礎的英美法律制度更近，則直接淵源于英美法的我國海上貨物留置權制度與之更有可比性；而實行“民商合一”的民商留置權制度與我國民事留置權制度更相似。因而這樣劃分對于研究我國海上貨物留置權制度特別在強調與民事留置權制度的差異方面更有意義。

二、不同功能設置模式下的大陸法系留置權制度比較

（一）大陸法系“民商分立”立法例下留置權制度功能設置模式

以我國留置權制度所調整的法律關系??運輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產出租合同關系??為研究對象，采民商分立立法例的大陸法國家實現海上貨物留置權制度功能的并非單一的“留置權”制度，而是由留置權制度與不同名稱下的優先權制度共同構成。

1.法國海上貨物留置權制度??留置權和特定動產優先權

在《法國民法典》中明確使用“留置”概念的債權，只有寄托關系。第1948條規定，“寄托人因寄托對受寄托所負的債務如未全部清償時，受寄人得留置寄托物”。顯然這里的“留置”權，僅為同時履行之抗辯權；在買賣關系中，買賣人未支付價金或提供擔保的情況下，出賣人也有不交付標的物的權利，實際上也是“留置權”。（1612條）。關于運輸合同、保管合同、加工承攬合同以及不動產出租合同關系，《法國民法典》均未賦予其“留置標的物以為抗辯的權利。如在”物的租賃“與”勞動力租賃“的規范中，并未賦予船舶租賃合同出租人和運輸合同的承運人以留置標的物的權利。[19].

但《法國民法典》對大量的雙務合同都直接賦予債權人對合同標的物享有特定動產優先權，以此形式保護特定債權的優先實現。承運人貨物留置權就是一種特定動產優先權制度。第2102條規定：“運費費用及附帶費用，就運輸物品有優先權”；對于出租人的租金債權，法國有類似規定：“旅館主人對旅客的供給，就旅客搬運于旅館的動產有優先權”。

在設置海上貨物運輸承運人及船舶出租人的債權保護制度方面，法國在立法政策上，不僅未賦予這兩類債權人以留置貨物的抗辯權，相反，法國商法[20]中明確禁止直接留置貨物為對方履行債務之抗辯權。1966年《關于海上物運輸合同和租船合同的法國法會》第3條規定：“除非承租人已提供擔保，在裝卸時承租人如未交付租金，出租人得將貨物交第三者保資或拍賣，但是不得將貨物留置于船上”；第48條規定：“即使在未收取運費的情況下，船長也無權將貨物留置于船上”。

可見，法國的海上貨物留置權制度主要依賴于優先權制度，承運人和船舶出租人債權實現由“特定動產優先權”制度承擔。從制度功能上分類，優先權的擔保物權性已為公認。雖然在我國海商法學界對于船舶優先權的物權性尚有爭議，但對于大陸法系各國的特定動產優先權的物權性不存疑問，在企業破產法中也有類似性質的優先債權，

同時從這里我們也可以看出，優先權與留置權在功能上具有相互聯系、優勢互補的特征。優先權制度是對特定債權直接給予政策性的法律保護，而留置權制度實際上只是為當事人雙方提供了一種法律認可的自力救濟方式[21].優先權制度之所以優越于留置

權制度，在于它對特定債權予以優先保護的社會成本較低。法國以優先權制度保護承運人和船舶出租人債權，體現了追求制度的經濟效益最大化的立法宗旨，因為以貨代倉易發生船舶壓港，處理留置物的代價昂貴，無論這一損失最終由船方或貨方承擔，都會繼續擴大合同未能履行的損失，增加交易的社會成本。這一立法傾向值得我們在對我國海上貨物留置權行使和實現的方式進行司法解釋時參考。

2.德國海上貨物留置權制度??留置權和法定質權?

相對于法國而言，德國的海上貨物留置權制度要復雜得多，它涉及到民事留置權、商事留置權以及法定質權規范之間的相互準用、相互彌補，須對這些制度之間的關系進行全面考察。?

德國的商事留置權規范把扣留貨物的抗辯權（即“留置權”）與對留置物變價受償的權利（即“法定質權”）分開規定，造成德國留置權制度為“債權性留置權”的假象。《德國商法典》第614條規定：“（1）收貨人接受貨物時，應支付運費及其他附加費或根據合同或提單條款的規定產生的滯期費，同時還應償還承運人預付的海關稅和預付的其他費用，以及承擔其他應由其負擔的費用。（2）承運人在收到運費和在收貨人已履行其義務后，應立即交付貨物?！睋Q言之，承運人在收到上述費用或在收貨人履行其上述義務之前，有權拒貨不交。顯然這是一種同時履行抗辯權；但第623條同時規定：“［承運人的留置權］[22]（1）承運人就第614條規定的請求對貨物享有留置權。（2）只要貨物在承運人的控制之下或承運人已對貨物予以寄存，留置權就存在，但應從交貨后30天內該貨物仍為收貨人所有且承運人通過法律程序要求為條件”。?

從第623條規定可見，德國海上貨物留置權制度表現出明顯的優先權特征，債權人在一定條件下脫離對標的物的直接占有并不影響就該標的物優先受償的權利，并且承運人實現優先受償權須經法律程序。這一規定，體現了德國在協調留置權制度兩個方面功能的政策性傾向，亦即最大限度地促成交易、減少交易落空的社會代價。留置權的擔保物權功能是為了維護交易公平，補償為履行合同業已提供勞務和支出費用的承運人因合同目的落空遭受的損失提供一種法律救濟手段。然而這一功能是第二位的，補救性的，是在第一層次功能亦即基本和首要的功能是促成這種目的利益的實現未獲成功的情況下不得已采取的措施。海上運輸合同的目的利益原為收貨人取得貨物，而承運人獲得報酬，所以德國商法在留置權成立和行使的條件上放寬政策，在確保承運人的對貨物的實際控制權的同時，也給債務人留有余地，使之能夠通過處分標的物而贏得清償債務的能力，最大限度地促進交易目的實現，這比由債權人自己變賣或由法院拍賣標的物清償留置權人債務的代價要小一些。在減少行使留置權社會成本這一點上與法國優先權制度追求的目的是相同的。這為我國司法實踐中借鑒他國經驗確定行使留置權的方式提供了另一個版本。

3.日本海上貨物留置權制度??留置權和先取特權

日本的海上貨物留置權制度明顯由兩部分構成，即留置權制度與先取特權制度。《日本民法典》以“留置權”制度規定了留置權產生的條件與喪失及留置期間留置權人的權利義務，這一制度僅具有抗辯的效力亦即留置權第一層次的效力，不包括優先受償的效力。民法典也未規定行使留置權的債權范圍，這些債權分布在各種雙務合同的給付義務規范中；先取特權制度則將包括不動產租賃、貨物的運送及動產的保管等可以就特定動產獲得優先權的債權，分項予以詳細具體的規定。如《日本民法典》第318條規定，“運送的先取特權，就旅客或貨物的運費及附屬費用，存在于運送人的攜帶物上”。

在海商法中，留置權與先取特權共同構成保護承運人債權制度總和。《日本商法典》第753條規定了成立留置權的債權：“（1）收債人受領運輸品后，負有依運輸契約及載貨證券的規定支付運費、附屬費用、墊款、停泊費、按運輸品價格負擔的共同海損及救助費用的義務。（2）船長非于收取前款規定的金額后，無須交付輸品”。“無須交付運輸品”，顯然是留置權的第一層次的功能??作為同時履行之抗辯權。?

《日本商法典》第757條規定：“［船舶所有人對運輸品的拍賣權］（1）船舶所有人受領第753條第一款所定金額，經法院許可，可以拍賣運輸品。（2）雖于船長向收貨人交付運輸品后，船舶所有人仍可就運輸品行使其權利。但是，自交付日起經過2周或第三人已占有運輸品時，不在此限”。這一規定一方面賦予船舶所有人就特定動產即運輸品享有優先受償的權利；同時，在留置權不足以保護這一債權的優先性時，直接賦予承運人在一定條件下不須基于占有而享有的優先權即先取特權[23].這一規定與德國海上貨物留置權制度相似，體現了共同的立法宗旨。?

（二）“民商合一”立法例下的海上貨物留置權制度的功能設置模式?

這種立法例以瑞士、臺灣為代表，形成所謂“物權性留置性”的體例，亦即從瑞士開端，留置權的占有抗辯權與變價優先權兩大功能合二為一。其基本特征是：債權已到清償期，按其性質該債權與留置標的物有關聯，債權人經債務人同意占有財產??該財產不以屬于債務人所有的物為限，只要善意占有并且債權與該標的物有關，此為留置權成立的條件；其效力除留置標的物以作為同時履行之抗辯權外，同時包括變賣留置物的權利，不過這一權利實現的前提條件，是須經一定的寬限期并通知債務人，在債權人仍未獲充分擔保的情形下，才可以變賣。

我國的民事留置權制度采用這一模式，所以我國學者探討海上貨物留置權的法律特征時，也習慣于從臺灣學者關于民事留置權的理論中尋找論據，但他們往往忽略一個重要事實：臺灣雖然實行“民商合一”，但海上貨物留置權是由特殊留置權制度調整的，雖然準用一般留置權的規范，但特殊留置權無論在成立條件還是在實現方式上都與一般留置權顯然不同。如果不考察臺灣的特別留置權制度，那么對于臺灣海上貨物留置權的研究就是無的放矢。即使排除我國海上貨物留置權制度淵源于英美法而臺灣民事留置權淵源于大陸法這一重要差異，以臺灣學者關于一般民事留置權理論來界定我國海上貨物留置權的特征也是牽強附會的。

具體說來，我國海上貨物留置權制度所包括的兩類留置權，即承運人留置權和出租人留置權，在臺灣是如此規定的：?

（1）運送人及運輸承攬人的留置權

運送人為保全其運費及其他費用得受清償之必要，按比例對于運送物有留置權；運送人或船長對于未清償（共同海損）分擔額之貨物所有人，得留置其貨物，但提供擔保者不在此限；承攬運送人為保全其報酬及墊款的受清償的必要，按其比例對于運送物有留置權。? 與一般留置權相比，承運人留置權的特殊性在于：?

其一，運送人留置權之標的物，僅須為運送物即已為足，不以為債務人所有為限；這一點即使主張一般留置權以所有權為要件的學者也不否認[24]；

其二，留置權雖僅限于運送物，但無以與債權間有牽連關系為必要；?

其三，留置權按債權額這比例對運送物有留置權，為不可分性之例外；?

其四，運送物由數運送人相繼運送者，其最后之運送人，就運送人全體應得這運費及其他費用得行使使運送人之留置權，此種留置權人不僅得為自己之債權，亦得為他人之債權即主張之，與一般留置權使得為自己債權主張者不同；?

其五，承攬運送人對于留置物之占有多系間接占有，而一般留置物則直接占有為常。?

（2）不動產出租人的留置權

《臺灣民法典》第445條第一項規定：“不動產之出租人，就租賃契約所生之債權，對于承租人之物置于該不動產者，有留置權，但禁止扣押之物不在此限”。與一般留置權的不同在于：

其一，所擔保之債權，僅須就租賃契約所生即為已足，無須與留置物具有牽連關系；?

其二，留置物只須置于該不動產上，不以由出租人占有中為必要；?

其三，承租人取去留置物為出租人所知，又未曾獲提出異議者，其留置權消滅。一般留置權人之喪失占有，如非如于自己之意思者，縱未異議，茍得依占有之保護規定，請求回復，留置權仍不消減；

其四，禁止扣押之物，不得為此種留置權的標的物；?

其五，出租人留置權得就留置物取償者，僅以已得請求之損害賠償及本期與以前未交付之租金為限，一般留置權無此限制。?

臺灣的上述兩類特殊留置權分別與我國海上貨物留置權承運人的留置權和船舶出租人性質、特征大致相同。但臺灣的承運人留置權范圍僅限于運費或其他費用，以及共同海損分攤，這與實行“民商分立”的國家承運人留置權范圍大致相同，而大陸《海商法》還規定了基于滯期費、虧艙費等債權產生的留置權，這些項目實際上屬于英國普通法留置權中的合約留置權的范圍。這一點將在下文中詳述。

三、 留置權制度功能比較研究對于我國海上貨物留置權制度啟示

盡管我國《海商法》移植于以英美法為基礎的國際公約和國際慣例，海上貨物留置權制度淵源于普通法Possessory lien，但從比較法研究的角度來看，對大陸法系留置權制度的功能比較對于研究我國海上貨物留置權制度，解決本文在第一部分提出的問題仍具有多方面的意義[25]：

（一）海上貨物留置權制度的相對獨立性與國際趨同性問題

海上貨物留置權制度在國內擔保制度中居于相對獨立的地位，而在各國海上貨物留置權制度之間的相似性較之各國普通留置權制度之間的相似性要多得多。除具體上述一般留置權的諸多共性之外，大陸法各國的海上貨物留置權制度至少在下面兩個方面表現出強烈的獨立性與國際性：

首先，從制度性質和功能上看，無論在實行“民商分立”還是“民商合一”的大陸法系國家，海上貨物留置權與各國普通留置權制度的差異性十分明顯，而體現出與構成國際海商慣例基礎的英美法相關制度（Lien）之間的顯著共性。例如，海上貨物留置權制度的成立條件較之留置權的條件寬松；其留置期間亦即從行使扣留貨物的權利到行使拍賣貨物的權利之間的期間比民事留置權短，標的物的留置不僅要求數量合理，而且要求債權人必須經過法定程序才能將標的物變價，不得自行處分留置物，等等，都體現了海上貨物留置權制度的“優先權”特征和優先權所具有的強烈的公共政策性，這是由海上貨物留置權標的物數量較大、留置物保管費用高需及時處理的要求是特點的，體現了商事規范針對商事行為要求快捷而慎重的特點兼顧公平和效率的功能。與留置權相比，優先權制度不依靠債權人的自力救濟，而是由法律直接賦予某些種類的債權以優先受償的機會，具有更強烈的公力救濟性質。如德國、日本都允許債權人對脫離直接占有的貨物仍享有拍賣和優先受償的權利；法國的海上貨物留置權則根本就屬于優先權，優先權比“留置權”的物權性更強，[26]理解大陸法系優先權制度對留置權功能缺陷的彌補關系，為理解和解釋我國海上貨物置權制度的淵源提供了旁證，至少可以說，即使假定我國海上貨物置權制度淵源于大陸法，那么用大陸法系的普通留置權理論和制度來解釋和補充我國海上貨物留置權概念和制度也不符合比較法解釋的規則。

其次，從立法技術上看，大陸法系各國海上貨物留置權制度均具有同時履行抗辯權和優先受償權雙重功能，雖然各國采用了迥然不同的設置技巧，但體現出對這個層次功能的相同側重，對海上貨物留置權制度兩大功能之間關系的認識，有助于在通過司法解釋確定留置權成立條件及行使方式的具體問題上以傾向性政策盡可能促成原合同目的的實現；而德國在立法中避免將英美法中的概念直接納入本國現有制度的概念，而是以具體法條明確規定各方當事人的具體權利義務，這種立法方法避免了制度概念標簽化，在法律移植特別是移植與原有制度體系不同法系的法律制度中尤其值得我們借鑒。

實行“民商合一”的立法例由“留置權”制度整合了留置的權利和優先受償的權利；而在實行“民商分立”的立法中，留置權制度實際上是由“留置權”和優先權共同構成制度體系。然而，這兩個層次的功能即“留置權”效力和優先權效力是不能等量齊觀的，第一層次的功能是最基本、最普遍、也是最重要的功能；第二層次的功能效力雖強，卻是補救性的、次位的。各國立法對于優先受償權利行使規定的諸多條件限制都反映了這一特點，例如，必須經過一定的寬限期，以盡可能地促使合同目的實現，亦即盡量使當事人雙方按照簽約時的意圖實現各自對合同履行利益的預期，必須是債務人在寬限期間既未履行合同債務又未提供債務擔保，亦即債權人已窮盡了一切可以確保雙方履行利益實現的手段，仍沒有實現債權的可能；債權人在留置期間必須善盡通知義務和保管義務，這表明法律在賦予債權人實現優先債權手段時兼顧債務人權利和利益，避免權利濫用和擴大損失的措施；而必須強制變賣留置物既是對留置權效力的強化，又是對權利實現的一種限制。我國法律規定的留置期間比大陸法系任何一個國家的留置期間都長，又沒有賦予承運人在一定條件下脫離直接占有仍享有優先權的權利。結果是，一方面沒有支付能力的收貨人無法受領貨物并利用某特定的商貿交易網絡快速處分貨物以獲得清償債務的能力；另一方面使行使留置權的承運人以及扣押貨物的法院處分貨物而花費大量人力、物力。這對于保護雙方當事人的利益都十分不利，增加權利實現的社會成本。實踐中常常棘手的問題，是法院依據當事人申請扣押了貨物，卻為處理這些貨物而煞費苦心。筆者認為，德國和日本以留置權和優先權相結合的海上貨物留置權制度值得借鑒。

（二）關于海上貨物留置權的性質和效力的問題

實踐中爭議最大的是承運人留置權的性質為例，權威的和普遍的觀點都以大陸法系留置權是法定擔保物權為依據，認為我國《海商法》第八十七條規定的全部債權均為法定的留置權，不能自行約定，“是否具有留置權，要看是否具備法律規定的留置權的條件，條件具備，即使合同沒有約定，也可以留置。條件不具備，即使合同有約定，也不可以留置?！盵27]?

然而，比較我國和上述大陸法各國規定的承運人留置權范圍并與[28]范圍相比，筆者得出了不同的結論。大陸法以法定留置權加以優先保護的承運人的幾項債權具有共同特征：僅限于與合同標的具有相關性或直接為履行合同而產生的債權，主要包括運費（及附屬費用、墊款、停泊費）、共同海損分攤及救助費用，這與英國普通留置權的范圍是一致的。關于因滯期費產生的留置權，日本和臺灣均未規定，德國則對滯期費留置權加以明確限定，即必須是“根據合同或提單條款的規定產生的滯期費”?！兜聡谭ǖ洹穼τ诓煌再|的留置權進行的明確區分，更清晰地反映了留置權在保護不同性質的債權方面的功能：運費及其他附加費債務，是基于合同目的的利益而應由貨方承擔的合同義務，在各國優先權制度中勞動報酬都是不可缺少的債權項目；預付的海關稅及預付的其他費用是承運人作為貨物保管人，貨方履行一定義務而產生的，它不是合同義務，而是一種欠付債務；共同海損分攤和救助費用，是基于公共政策上的考慮設定的，它們在任何國家中都同時獲得貨物留置權和船舶優先權制度的雙重保護。而滯期費是一種損失（damages），是基于貨方的過錯導致的對承運人利益的損害。[29]雖然海商法學界對于滯期費責任是否屬于侵權責任尚有爭議，但對其作為一項責任而不是合同義務這一點沒有異義。

相比之下，我國《海商法》所列舉的留置權項目實際上包括承運人可能產生的全部債權：運費或租金、共同海損分攤、滯期費、承運人為貨物墊付的必要費用，以及應當向承運人支付的其他費用（如虧倉費等），它不僅包涵了兩大法系海商法規定的全部法定留置權項目，而且包括英美法中合約留置權的項目。把這些留置權都解釋為法定擔保物權會產生兩個方面的問題：

一方面，使我國法定留置權制度保護范圍失之過寬，不能體現法律移植者在制定留置權規范的立法宗旨。如前所述，海上貨物留置權制度的功能在于，通過優先保護承運人的特定債權以維護船貨雙方合同目的利益的均衡。相反，如果把不具備特別保護特征的債權都劃為法定留置權保護的范圍，則可能造成過于偏袒承運人的效果，導致這種政策性保護的失衡，從而與設置留置權制度的宗旨背道而馳。換言之，留置權是為了保護承運人利益設置的，法定留置權范圍的大小體現一個國家對船、貨雙方哪一方的保護比較側重。比如航運大國的合同格式體現了對承運人的偏袒，其留置權條款往往范圍寬泛、對留置權成立條件限制較少。而大陸國家則偏重于保護貨方利益，留置權范圍較窄且限制較多。在我國《海商法》規定的留置權范圍比大陸法各國及英美法定留置權的范圍都要寬泛，幾乎包涵各種留置權條款的全部項目，如果都解釋為法定留置權，對于保護貨方利益是否充分？這種對船方的利益過分傾斜保護的政策，與我國作為貿易出口國著重保護貨方利益的總體航運政策相悖。

另一方面，以留置權的法定性否定留置權條款的效力違背國際慣例，在實踐在無法通行。留置權的法定性與合約性是指留置權所以發生的依據是由法律直接規定還是由當事人自行約定。留置權條款實際上是托運人與承運人在合同中為收貨人創設債務負擔的一種方式，哪些債權或債務上可以成立留置權以及權利成立的條件、行使方式等等，往往取決于運輸合同對債務承擔方式的約定，如裝貨港發生的滯期費及滯期損失，如無特別約定，則是托運人的責任，而留置權針對的是收貨人，所以只有在提單條款或并入提單的租船條款中明確約定這一損失可產生留置權，留置權才能成立。如果承認合約留置權，則收貨人尚可以選擇提單條款從而通過并入條款來確定是否對收貨人產生效力；如果都作為法定留置權，等于剝奪了收貨人自我保護的機會。這里且不論與國際通行做法是否相符的問題，因為一國為了特別保護本國當事人的利益，采取與各國做法完全不同的立法也并非不可以，只是《海商法》是以國際慣例為范本，并且參與立法的專家都一再強調《海商法》的國際性，特別強調對國際習慣做法的尊重，再考慮到前述的我國航運政策，如此解釋顯然缺乏合理依據。其實，如果對大陸法系留置權規范功能進行深入、具體的理論分析，即使不考慮我國淵源于英美法的背景，把我國《海商法》關于承運人債權的規范區分為“法定性”留置權和“合約性”留置權也易于理解了。[30]

（二）關于海上貨物留置權的成立要件問題

這里值得注意的是，兩類留置權的成立要件應當有所區別。實踐中爭議的主要是兩個問題：

1. 債權是否必須與留置標的物之間有牽連關系

這一爭論用留置權第一層次功能即同時履行抗辨權很容易解決。在運輸合同關系中，當以交付動產標的物為債務履行方式的一方未收到對方的價金支付時，留置合同標的物以為抗辯，為大陸法各國留置權制度共有的基本特征。承運人留置權的基本功能在于通過留置債務人的動產，迫使債務人清償，以達到確保債權履行之目的。若使債權人的任意留置債務人的動產，卻與債權的發生無任何牽連關系，對一方債權人利益的保護未免過厚，對債務人則未免過酷，不僅有違公平之旨，且有害交易之安全。牽連關系包括下列三種情況之一：債權與其標的物返還的義務，系基于同一法律關系；債權系就標的物所支出的費用；或，債權系因標的物所受損害而生之時。就承運人留置權而言，《海商法》所列舉的幾項債務與標的物都有牽連關系。運費和附加費等費用與標的物返還義務系同一法律關系，互為對等的權利和義務；共同海損分攤及墊付費用系承運人為貨物（標的物）所支出的費用，而滯期費及法律未列舉的“其他費用”包括的虧艙費等，屬于因標的物而受的損害。上述三項中任何一項，均可認為標的物與債權之間有牽連關系，只是發生牽連的原因有所不同[31].

定期租船合同出租人留置權是否要求留置物與債權之間有牽連關系，取決于該類合同的性質決定。學界對于定期租船合同一直有“運輸合同說”和“財產租賃說”，也有人認為定期租船合同介于運輸合同與財產租賃合同之間。從我國《海商法》立法體例來看，將它具有典型財產租賃性質的光船租賃合同一起列入“船舶租用合同”一章，說明是采財產租賃說，亦即確認定期租船合同具有不動產租賃的特征。船舶出租人以置于不動產上的動產作為承租人履行租金債務的擔保，出租人的債權僅系租金，而承租人置于船上的貨物或財產并不一定是產生這租金債務的原因，它與債務的產生沒有直接的關連。在英美法“占有留置權”制度中屬于一般留置權或概括留置權，近似于我國的質權。質權不是為擔保特定債權而設置，因而不要求作為留置標的物的動產是合同的標的物。

2. 留置標的物是否必須是債務人財產

留置標的物是否必須是債務的財產，這在民事留置權制度中也是一個爭議的問題，然而在海上貨物留置權制度中運用優先權的理論很易于解決了。在德國、日本的留置權制度中，承運人留置權的第二層次功能是由優先權承擔的，這與普通法承運人留置權特征類似，留置標的物以獲債權清償，具有對物優先權的性質，更不要求該標的物屬于債務人所有，只要由于它而產生債權，則債權人均可通過扣押（自行扣押或申法法院扣押）該標的物，并通過司法程序獲得清償。留置物應當是由承運人所實際控制的運輸標的物，而不僅限于收貨人所有的貨物。因為從留置權制度維護雙方權利義務平等的功能來看，讓承運人去查明貨物所有人既不現實，也不公平。法律只要求承運人在收到應由收貨人承擔的債務后憑提單交付，而不是要求把貨物交給貨物所有權人。[32]收貨人常常是不確定的，而且國際貿易合同交易條件如此復雜，貨物所有權常常取決于國際買賣合同的約定，承運人沒有義務去查核持單人是不是貨主。

然而，出租人留置權的成立要件就不同了。我國《海商法》第87條與第141條規定的采用了不同措辭：第87條規定，“……承運人可以在合理的限度內留置其貨物”；而第141條規定，“……出租人屬于承租人的貨物和財產以及轉租船舶的收入有留置權”。船上屬于其他人的貨物或財產，出租人不得留置。雖然考慮到本文前面所說的《海商法》按章移植公約的特殊方式，但這種文字表達上的明顯的差異不可能只是立法技術上的問題，《海商法》這一規定與著名的波爾的摩格式內容相同，而與側重保護承運人的NYPE國際合同格式[33]中措辭明顯不同，NYPE格式規定可以留置“所有（all）”船上的貨物。與美國這樣的海運大國相比，我國較側重于對貨方利益的保護，所以特意加上這樣的限制是基于航運政策方面考慮的。因為在定期租船合同關系中，船舶及船載貨是在出租方的實際控制之中，而且在多數情況下承租人已將船舶轉租，船上的貨物都不是第一承租人自己的財產，如果對留置權標的物不加限制，會損害與船舶租賃合同債權債務完全無關的第三人的利益，不僅有失維護公平的初衷，而且可能引起交易秩序混亂，因此留置標的物必須是屬于承租人的財產，實踐中出租人可以留置的屬于承租人的財產往往只是船上的燃油。

（四）關于海上貨物留置權行使及實現方式問題

占有標的物是留置權成立的條件，也是行使留置權整個過程中的基本條件，“占有喪失即喪失留置權”似為通說。實踐中爭議較大的主要是關于留置權與訴前扣貨的關系，這都取決于對“占有”或“留置”的理解。

然而，占有分為直接占有和間接占有；有實物占有和擬制占有；在海上貨物留置權中主要分為船上占有與岸上占有。岸上占有亦即將貨物卸至倉，倉儲人多數情況下是第三人，承運人實際上是交其人保管貨物，不交于收貨人。這是一種經濟、安全的留置方式，大陸法各國如德、日均主張以這種方式行使留置權。并且在此期間甚至允許一定條件下交付貨物而不喪失留置權，優先權的實現在一定條件下不以占有或直接占有標的物為前提，優先權制度在海上貨物留置權制度中屬于重要甚至是主要地位，體現了對承運人債權保護的公共政策性，使其海上貨物留置權制度體現出明顯的優先權特征。除債權人自行留置之外，另一種是將占有轉移給海事法官，即貨物滯留于船上之時由債權人向海上法院申請扣貨。法院扣貨的處置方式，一般是卸至岸上，交由倉儲人保管。但這已不是自行留置了，而是留置權轉化為司法扣押權。在英美法中，這種把留置權轉移給海事法官的做法，是行使留置權的主要方式，海事法院須對申請的依據??留置權條款進行審理，亦即在確認留置權條款效力無疑問的條件下，對仍在留置權人直接或間接占有之中的貨物實施扣押，留置權的行使即轉移給海事法官。

關于實現對留置物的優先請求權的方式，德國和日本都規定，留置權人未經法定程序不得自行處理留置物，這與本國的民事留置權實現方式不同。而在英美法，占有優先權（Possessory Lien） 只是一種抗辯權，不含有出賣留置物的權利；而扣押貨物所實現的是優先權，這一優先權因占有標的物而取得，并通過司法扣押拍賣標的物而實現。所以，就留置權行使方式而言，債權人行使留置權與司法扣貨的效果是一致的，債權人對貨物的留置權是其申請司法扣貨和法院決定對貨物進行司法扣押的依據??但留置權的適用范圍與海事司法扣押貨物的適用范圍是不完全一致的，后者比前者范圍要

大；而就留置權的實現方式而言，通過司法程序變賣或拍賣正在留置權人占有中或在法院扣押中的貨物，是債權人獲得優先受償權的唯一合法方式。

結語

當我們以一種真正的比較法方法研究海上貨物留置權制度，亦即以同一制度或不同制度所調整的法律關系為對象進行功能比較研究時，我們的視野就會越過在大陸法系各國“留置權”標簽下法律規范，而及于在海上貨物留置權制度中發揮著至關重要功能的優先權制度，并發現大陸法系在設置對承運人和出租人債權保護的制度上與英美法留置權（優先權）制度有著多么大的相似，而與其本國留置權制度又有多么大的差異。海商法律制度的國際統一性及其在國內法律體系中的相對獨立性其實早已不是新的結論，然而在考察具體制度規范的時候，由于研究方法上受法律概念的干擾形成無法超越的視界限制度，無法獲得深藏在概念背后而體現制度功能的全面信息，這樣的“比較研究”得出錯誤結論也在“合理”之中。當然，對大陸法系留置權制度的功能比較研究給予我們的啟示，遠不在于排除了以淵源于大陸法系的民事留置權理論界定我國海上貨物留置權制度的通說性解釋，大陸法各國留置權制度功能原理、優先權制度在優先保護特定的海上債權特別是承運人債權方面的功能優勢、以及大陸法各國以不同概念和法律結構協調具有共同功能的海上貨物留置權制度與本國普通留置權制度方面異曲同工的立法技術，為解釋和完善我國海上貨物留置權制度提供了范本。

「注釋

[①] 文中關于比較法方法的理論均參見（德）K·茨威格特，H·克茨：“比較法的方法”，《比較法總論》，潘漢典等譯，貴州人民版社，1992年版，第53-84頁。

[②] 各國海上貨物留置權均包括海上貨物運輸合同承運人留置權和定期租船合同出租人留置權兩大類。

[③] Lien，又譯為“留置權”，主要包括Maritime lien（“船舶優先權”，又譯為“海上留置權”、“ 海事優先權”、“海上優先請求權”、“船舶優先請求權”，等等）、Possessory lien （“占有留置權”，又譯為“占有優先權”）和Equitable lien（“衡平法優先權”）。

[④] 按照我國民事留置權的特征解釋，“留置權”本身就是一種以“占有”為前提而產生和存在的權利，因而翻譯者為了避免同義重復，去掉了“占有”二字，成為我國《海商法》中的“留置權”。 這樣以來，由于一部分人仍沿用對Lien的傳統譯法??“留置權”，就形成“Lien＝留置權”的誤解，實際上與我國民事留置權功能相近的制度僅僅是Lien 分支Possessory lien 的分支Particular lien （“特別留置權”）。（參見司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。）民法學者引用英國學者Treital的觀點??“留置權可以填補國內時履行抗辯適用范圍的有限性所留下的空白”??來說明我國留置權與同時履行抗辯權適用范圍上的差異，在一定程度上反映了以研究大陸法為主的我國民法學界對于英美法留置權和優先權制度的陌生。實際上，Treital 所指的“留置權”是英國法中Lien，這項擔保制度的功能比我國留置權制度大多得多，《布萊克法律辭典》（Black‘s Law Dictionary）列舉了Lien的9個內涵，其適用范圍遠遠比同時履行抗辯權廣泛；而大陸法系的情況恰恰相反，同時履行抗辯權的適用范圍要比留置權廣泛。

[⑤] 參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社，1997年版，第22頁，第376頁。

[⑥] 參見劉志文：《論我國海上貨物運輸中貨物留置權的性質及其影響》，載于《中國海商法年刊》，1995年卷，第161頁。另參見傅緒梅：《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁；金正佳、翁子明：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁。都運用了我國民事留置權理論解釋海上貨物留置權制度的特征。

[⑦] 參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，前引書，第22頁。

[⑧] 范?。骸兜聡谭ā?，中國大百科全書出版社，1993年版，第228頁。

[⑨] 參見孫憲忠：《德國當代物權法》，法律出版社，1997年版，第337頁。

[⑩]關于法律術語的翻譯方法主要有兩派學說：從事大陸法學民商法研究的學者認為，“應將英美法之概念用語，納入我國既有之法律體系，使之與現行法概念用語相契合。”主張將出發體系概念所代表的功能相同或相近的制度統一用目的體系的相應概念來表示，筆者稱之為“制度功能對譯法”或“功能譯法” （參見（臺）王澤鑒：《附條件買賣買受人之期待權》，《民法學說與判例研究》第一冊，中國政法大學出版社，1997年版，第130頁。）；從事英美法研究的學者則認為，“憑一兩個相同的地方把一個法律體系的術語與另一個法律體系的術語劃上等號，很容易把術語在一個體系的意義帶入另一個體系里去”，主張“只有當兩個概念之間的差異在任何情況下都不具重要意義時才可以劃上等號，否則寧可生造詞語?！惫P者稱之為“概念內涵直譯法”或“文義譯法”。（參見 （港）何美歡：《香港合同法》（上冊），北京大學出版社，1995年版，第3頁）。而《海商法》實行對國際公約整章移植的方法制定的，所形成的我國海商法概念獨具特色??公約或標準合同中的概念按照其在本章中的特定含義翻譯，《海商法》各章的概念涵義都在本章中加以解釋，同一中文法律術語并不要求其涵義在整部法律中是一致的，但不要求同一英文法律術語的多個涵義則在各章之間內涵一致，甚至象Lien這樣被譯成不同的中文。（參見郭日齊：《我國＜海商法＞立＞特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。）

[11]據海商法專家解釋，Maritime lien按傳統通譯法譯為“海上留置權”，多數專家現在認為不恰當，譯為“優先權”是按字義譯出的（參見朱曾杰：《關于＜海商法＞第二章》，載于《〈海商法〉學習必讀》，第54頁）。

[12] 按本義譯出為“占有優先權”或“占有留置權”。

[13] 筆者主張法律概念的翻譯應按“字義直譯法”；按本土制度功能對譯過來的概念應當在立法中通過界定概念的內涵而對移植制度與本國制度的功能差異進行解釋。而進行制度比較研究則應當采取“功能比較法”。筆者在碩士論文的第一部分（修改為《法律術語的翻譯與法律概念的解釋》）對此有詳細論述。

[14] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第80頁。

[15] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第75頁。

[16] 對于這一功能的論述參見王利明：《民商法理論與實踐》，吉林人民出版社，第278頁。

[17] （德）K·茨威格特，H·克茨，前引書，第77頁。

[18] 日本留置權的物權性較弱，不具有典型的“物權性留置權”優先受償的效力，而依照本文的劃分標準，日本與實行所謂“債權性留置權”的德國制度在功能設置上更接近。故本文在提到“債權性”留置權立法例時實際上包括日本。

[19] 《法國民法典》第八章，李浩培等譯，商務印書館，1996年版。

[20] 《法國商法典》中“海商法”的內容，除第433條關于時效的規定外，已被未經編纂的各種不同的法律文件廢除并取代。參見金郝貴譯《法國商法典》附注，國際文化出版公司，1985年版。

[21] 參見江平：《西方國家民商法概要》，法律出版社，1984年版，第62頁。

[22] 轉引自交通部政策法規司編譯：《海商法參考資料》，1991年7月編，第94頁。這一譯本將第614條和623條均譯為“留置權”， 筆者認為這里應為“法定質權”，根據是謝懷試譯《德國民法典》全譯本中關于“法定質權”之規范（1257條）的附注所列明的商法中法定質權法條（包括運輸合同承運人的質權）、范健《德國商法》中所引的法條，以及孫憲忠在《德國當代物權法》中的譯法，聯系德國商法中法定質權與留置權的特征，以及對同一部法律中概念的邏輯結構分析。但無論概念如何翻譯，這一規定的內容都說明德國的海上貨物留置權制度具有優先受償的功能。

[23] 侯軍、呂建：《當代國際海事法》，人民交通出版社，1992年版，頁215—216.

[24] （臺）謝在全，《民法物權論》（下冊），第426頁。另參見《臺灣民法典》第445條、647條、938條、960條、962條和《海商法》第162條。

[25] 筆者主張將《海商法》概念還原到其賴于生長的制度母體中去解釋，而不適用我國普通民商法制度和理論解釋，理由不僅在于各國海商法制度都是一個相對獨立和內在封閉的體系，更因為我國《海商法》獨特的立法技術??從公約中整章移植，強調各具體制度的邏輯嚴密性和功能完整性，甚至在不得已時寧可犧牲整部法律各章之間的協調一致性，當然更少考慮《海商法》與我國其他民商法之間的協調性。關于這一立法背景的介紹參見郭日齊：《我國＜海商法＞立法特點簡介》，載于《〈海商法〉學習必讀》，交通人民出版社，1993年版，第23頁。作者是制定、頒布《海商法》期間國務院法制局顧問。

[26] 保護功能最強的是船舶優先權（Maritime lien）可以隨船轉移，債權的清償順序直接依按法律規定，并秘密地附著于船舶之上，具有無可比擬的優先性。

[27] 參見傅緒梅《中國海商法詮釋》，人民法院出版社，1994年版，第170頁；金正佳、翁子明：《海上請求保全專論》，大連海事大學出版社，第178頁。實際上，我國海上貨物留置權制度淵源于英國法占有留置權制度，因而筆者主張完全適用英國留置權理論解釋。本文對大陸法與英美法海上貨物留置權制度的比較至少否定了以大陸法民事留置權理論解釋我國海上貨物留置權制度的合理性。

[28] 英國法中的占有留置權分為普通法留置權和合約留置權，普通法留置權只包括運費、共同海損分攤及為貨物墊付的費用，合約留置權除此之外還包括因滯期費、虧倉費等產生的留置權。而且在對提單條款進行解釋時合約留置權的效力優先于普通法留置權，亦即法定留置權只有在合同中無約定的情況下才能適用。（參見董安生：《英國商法》，法律出版社，1991年版，第443-449頁；司玉琢：《優先請求權·時效·碰撞責任限制》，大連海運學院（內部發行），第55頁；司玉琢：《新編海商法學》，人民交通出版社，1991年版，第100頁。（港）陳承元：《承運人之留置權》，載于《國際海商法律實務》，郭國汀主編，大連海事大學出版社，1996年版，第331頁。）

[29] 至于定期租船合同出租人留置權的性質，不應發生“法定性” 與“合約性”效力之爭。《海商法》第一百二十七條規定：“本章關于出租人和承租人之間權利、義務的規定，僅在船舶租用合同沒有約定或沒有不同約定時適用。”亦即法律關于船舶租用合同的規定是非強制性規范或選擇性規范，合同條款優先于法律規定適用。據此，定期租船合同出租人留置權均為合約留置權，其效力在合同解釋中優先于《海商法》關于出租人留置權規范的效力。然而，關于法律規范的性質和效力在海上貨物留置權制度研究中也被忽略了，因此筆者在此需特別注明。

[30] 英美法中的占有優先權（留置權）定留置權的成立，除要求合法占有標的物之外，還須債權人因加工標的物或從事與標的物有關的工作而支出了費用或提供了勞務，并使標的物狀態按照債務人的合同意圖發生了改善。

第8篇

論文摘要：非訴程序實現抵押權在法的實體價值方面表現為公正、秩序、自由、效率，在法的程序內涵方面表現為公力救濟和自力救濟的結合，是法律賦予民事主體之間的約定以法律文書之效力，是對自力救濟賦予公力的權威，法的實體價值和程序內涵構成了非訴抵押權存在的法理基礎。本著追求法的實體價值和程序內涵的精神，本文以抵押財產所在地或與抵押財產有密切關系所在地法院來確定管轄法院;以形式審查為主但附之于必要的初步實質審查來確定是否立案;以設立對非訴抵押權案件進行執行前審查為必要程序來確定是否最終進入執行程序，并作出相應裁定。

法是善良和公正的藝術，基于公平原則，所以法律必須在效率與公平之間作出衡平，尤其是民商法擁有平等自愿、公平交易、誠實信用、便捷效益等基本原則精神。高效、低成本的實現抵押權是各國擔保交易制度努力方向，各國及地區紛紛適應金融發展保障債權的需要，進行擔保法的改革，而我國新出臺的物權法對抵押物權也有一定程度上的修改。

一、抵押權的實現途徑

《物權法》第一百九十五條規定:債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現抵押權的情形，抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償。協議損害其他債權人利益的，其他債權人可以在知道或應當知道撤銷事由之日起一年內請求人民法院撤銷該協議。抵押權人與抵押未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產?！稉７ā返谖迨龡l第一款規定:債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以與抵押權人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的，抵押權人可以向人民法院提起訴訟。分析上述規定，本文認為我國法律對抵押權的實現是訴訟程序與非訴程序的結合，即允許抵押權人與抵押人自行協商實現抵押權，又允許在協商不成時求助于司法程序，體現了訴訟程序與非訴程序的結合。所謂非訴抵押權是指，抵押權人可以不通過訴訟程序而直接通過執行程序實現自己的優先受償權，即抵押權人可以直接請求人民法院拍賣、變賣抵押財產。如同有學者所言的，該程序性質上屬于非訴訟的執行程序。①

二、非訴抵押權存在之法理基礎

立法者通過物權法第一百九十五條創設了通過非訴訟執行程序實現抵押權的方式。本文認為，這種重大的創設出于對法的實體上的價值追求，并包含了程序上內涵。

(一)非訴抵押權的實體價值追求

1.公正

法的精髓在于追求社會的公平正義，即公正。盡管正義有一張普洛透斯似的臉，但歷代法學家仍保持著探索的狂熱。就筆者而言，贊同約翰·羅爾斯的正義標準:(1)每個人對與其他人所享有的類似自由相一致的最廣泛的基本自由都應有一種平等的權利;(2)社會的和經濟的不平等將被安排得使人們能夠合理地期望它們對每個人都有利，并使它們所依系的地位與職務向所有的人都開放。非訴抵押權設立的目的在于滿足抵押權人實現權利的要求，債務人不履行債務，用抵押的財產實現債權人的利益保護，是法的公平正義的體現。所以，公正是追求的價值目標，是非訴抵押權實現過程中進行制度安排和創新的重要依據。

2.秩序

法律構建的初始動因起源于人們對秩序(安全)的強烈欲求。佛洛伊德指出，人類神經系統在節省能量與減少精神緊張方面的需求，解釋了人對于有序生活方式的先見取向。設立非訴抵押權制度，是為了更加有序的保證抵押權人實現債權，從而保障市場經濟的良性有序發展。因此，秩序是非訴抵押權制度的基本要求，是法律產生的直接價值追求，就如同英國憲法學家韋德所認為的“法治理論的出發點就是秩序優于無政府主義”。

3.自由

無論從社會的變革歷史，還是從科技發展的進程，無不能看到人類追求解放和自由的需要。我們要建立的非訴抵押權制度必然包含著自由的價值目標。約翰·洛克宣稱，“法律的目的并不是廢除或限制自由，而是保護和擴大自由”。所以，一個法治的社會必然要充分彰顯公民的自由權利，限制政府的強權干預，保證人的能力不為壓制性的桎梏束縛。非訴抵押權制度就是充分尊重民事主體的意思自治，賦予公民自力救濟以法律認可的權威和地位。

4.效率

法對效率的需求根本上出于經濟的考慮。按照社會學的思維路徑，人們對某種價值追求的偏向總會打上時代的烙印，在“發展”成為時代主題的今天，有限政府應當鼓勵市場主體通過提高效率減少外部不經濟效應。法治將社會主體之間重復博弈的行為固定，給人以穩定的預期，節約社會成本、提高效率;法治要求及時的正義，尤其體現在司法上要及時保障公民的人身自由、盡快確定財產歸屬使其迅速進入流通領域。非訴抵押權的設立就是出于效率的考慮，簡化程序，降低成本，縮短權利的實現時間，促進資源更快進入流通領域，實現資源的再次優化配置，以促進經濟的發展。

(二)非訴抵押權的程序內涵

非訴抵押權對民事主體約定的抵押權給予司法程序上的執行力，被稱之為“司法保護下的自救主義”，即公力救濟和自力救濟的結合。

在中國傳統思想中，不存在關于個體權利的概念。②直到19世紀，迫于當時政治混亂的壓力，近現代的個人權利被視為主要是為在混亂時期建立只需和創設一個能夠保護和發展民主的強大國家而發揮作用。③然而，隨著社會的發展和進步，中國法治的發展已經為個人私權的保護建立了一個比較嚴密的法律保障體系，保護私權的法律數目以令人吃驚的速度增長，極大擴展了私權在法治體系的空間，給予公民更大的自力救濟的空間。在強調意思自治的民商法領域，充分尊重平等主體的意思表示，給予他們私力救濟以司法的地位和保護，未嘗不是一種更有效的路徑選擇。

1.公力救濟和自力救濟的互動

從根本上說，公力救濟介入自力救濟的正當性在于為了公共利益，即公共利益的受惠對象是一定范圍內不特定的多數人，其內容具有不確定性，會隨著不同群體的利益需要和社會的發展變化而變化。但是，公共秩序和普遍幸福許可對權利作少量的特殊限制，但它們不允許對所有權利的限制使權利完全從屬于所設想的普遍幸福。④同時，即使法律不干預民商事中公民的自力救濟，但是這種自力救濟仍然需要法律給予保護，民事主體在發生糾紛的時候，仍需要國家的公權力給予確定是非爭端。

2.自力救濟的公力權威

西方國家抵押權實現的方法主要有三種:一是申請法院拍賣抵押物(無需判決);二是債權到期后，雙方約定由權利人取得抵押物所有權;三是以拍賣以外的方法處分抵押物。⑤如，德國民法典第1147條規定，就土地和抵押權鎖及的標的向債權人所為的清償，以強制執行方式為之。⑥就我國而言，修改前后的民事訴訟法并沒有將無公權力參與的平等主體之間的約定納入作為可以直接具有執行力的文書。但是，既然物權法規定了非訴抵押權，程序法上無疑應將該平等主體之間的約定賦予公力的權威，即給予其法律文書的效力。在中國的法制史上，物權法能夠直接賦予當事人之間的約定具有法律文書的效力，是中國立法上的一個里程碑，體現了對民事主體自由意志的尊重。

三、非訴抵押權的實現程序

非訴抵押權的實現按照執行程序的一般規定進行，但是，考慮到非訴抵押權實現的依據不同于其他的法律文書。所以在實現的程序設計上存在其特殊性。

(一)管轄權的確定

對此問題，目前法律沒有詳實的規定，單純的從理論上論述應是抵押合同從屬于主合同，根據主合同的管轄來確定抵押合同的管轄。但是市場交易流動的速度加快，融資的多樣性，交易的復雜性，抵押財產在跨地區、跨省的情況大量存在，如果再把抵押合同的管轄權僵硬的依屬在主合同上，不符合最迅捷的實現抵押權，節約司法資源的司法要求。筆者認為不宜均以主合同為據而確定從合同抵押權的執行管轄權，可以按照民事訴訟法中第二百零一條第二款中，將抵押協議作為其他法律文書，以抵押財產所在地或與抵押財產最密切關系地人民法院管轄為宜，同時允許申請執行人選擇與實現抵押權有關的法院管轄，在級別管轄上應符合執行級別管轄的法律規定。

(二)立案受理的條件

對申請執行案件的立案審查通常是形式審查，那么，根據物權法195條規定直接申請法院處理抵押財產的執行案件是否也只是對這類案件進行形式審查呢?筆者認為這類執行案件依靠當事人所提供的單方證明材料來證明其享有抵押權，但對于申請人所提供的證據沒有經過審判或仲裁或公正這些法定的方式進行審查，其中不乏存在虛假，因此，立案庭在對申請人提供材料予以初審時要注意以下三點:首先，對抵押權進行審查，從形式上要看有無抵押合同、有無抵押權利證書或權利憑證、有無登記公示、抵押權人與抵押人對抵押權無異議的書面憑證;從實質上要看抵押的財產是否是擔保法第37條和物權法第184條所規定的不得抵押的財產，即抵押物是否是法律禁止規定的。其次，要對債權、債務存在的合法性進行審查。最后，要審查債權數額是否確定。

(三)非訴訟抵押權案件在執行前的審查

本文認為鑒于這類案件的特殊性，雖然經過立案庭的審查，但只是初步審查，有必要在執行前設立一個單獨的審查程序，從而保證案件的質量和執行的順利進行。

1.審查機構、審查形式

對執行前的審查主要以簡易審查為主，在充分審查核實申請人提供材料的基礎上，由審判法官做出裁決是否允許進入執行程序。具體到審查形式，可以書面審查，也可以便捷的方式通知抵押權人、債務人、抵押人以及人等相關當事人到庭進行簡易詢問。

2.審查的內容

為了保護當事人和案外人的合法權益，提高執行案件質量，在實現抵押權執行前，應對抵押權相關內容予以詳實審查，具體從以下幾個方面著手。

首先，審查債權、債務是否合法有效。這是實現抵押權的基礎。除外還應審查一些細節問題:一是主債務的履行期限是否已屆滿;二是債務人是否正確全面的履行債務;三是未受償債權的具體數額是否確定。如果數額不確定，那么法院就無法執行。

其次，審查抵押權是否合法有效。主要審查是否有違反擔保法、物權法禁止性規定和不得將抵押權與主債權分離而單獨轉讓或作為其他債權的擔保的規定。

再次，審查有無債權債務轉讓及轉讓是否合法有效。隨著經濟的高速發展，交易的多樣性，現實生活中債權債務的轉讓時常發生，請求實現抵押權的人可能已經將債權轉讓。

(四)對是否實行抵押權的裁定

通過審查，根據不同情況作出是否執行的裁定:對事實清楚，抵押權成立的，裁定執行;對事實不清，抵押權不成立裁定不予執行。如果申請人或抵押人對裁定不服，由不服裁決的一方申請復議或通過訴訟程序另行解決。這樣既可以避免抵押人惡意阻止抵押權人向法院請求實現抵押權，陷抵押權人于成本高效率低的訴訟程序，又有力地配合了物權法規定的實現抵押權的非訴訟執行程序的實行。⑦

注釋:

①⑦曹士兵.中國擔保制度與擔保方法.中國法制出版社.2008年版.第265頁，第267頁.

②陳弘毅.權利的興起—對幾種文明的比較研究.法律出版社.1999年版.第185頁.

③[美]安德魯·內森著.中國權力思想的淵源.法律出版社.1999年版.第79頁.

④[美]路易斯·亨金著.當代中國的人權觀念:一種比較參考.法律出版社.1999年版.第98頁.

第9篇

關鍵詞：精神損害賠償 間接精神損害賠償主體 未成年人保護

最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》，于3月10日正式公布實施。該司法解釋成為我國在精神損害賠償方面最主要的依據，填補了急需填補的法律空白。此前，我國的司法實踐已經走在了立法前面。有關精神損害賠償的和爭論很長一段時間成為學術界的熱點?！督忉尅饭麛嗟奈蘸徒梃b了一些在我國實務上已被證明為可行適當的作法及國外通行的、先進的立法經驗，表現出很高的立法水平，使對人人格利益的司法保護實現了重大進展，具有人格權法律保護的里程碑意義。

確定適用范圍是精神損害賠償制度的核心和基石。從這一制度的價值、目的及方向考察，確定適用范圍主要有兩條原則：第一，適用的侵權種類、請求權的主體及賠償的方式等應適當的放寬，為豐富多彩的生活留下必要的法律空間。隨著對人權日益重視的世界潮流，這也是一條必然的發展趨勢。第二，在程度上有明確的控制。法律不可能也不必要對任何情況下產生的任何程度的精神損害進行救濟，只有損害達到一定程度后，才適用金錢或物質的賠償。另一方面，衡量侵權程度的標準應易于操作。精神損害的無形性決定，法官在法律的限度內具有一定的自由裁量權。這一制度實施效果的高低，很大程度上決定于法官是否適度裁量。

本文試以《解釋》的條文為基礎就其在精神損害賠償的適用范圍上兩點可完善細化之處小作，求教于各位師長專家。

一、應對間接精神損害賠償請求權的主體應做有限制的擴大

《解釋》第七條規定：“自然人因侵權行為致死，或者自然人死亡后其人格或者遺體遭受侵害，死者的配偶、父母和子女向人民法院起訴請求賠償精神損害的，列其配偶、父母和子女為原告；沒有配偶、父母和子女的，可以由其他近親屬提起訴訟，列其他近親屬為原告?！?/p>

顯然，對自然人健康的侵害，如果造成了死亡的嚴重后果，受害人的近親屬即間接受害人的精神痛苦是無庸置疑的，應給予物質上的撫慰。這一條為當事人請求救濟提供了明確的法律依據，是我國民法制度的一大進步，從學理上講是對其親屬身份權的承認與保護。對間接精神損害進行賠償，在國外的立法和司法中是已經得到廣泛認可的。《德國民法典》、《瑞士民法典》、《法國民法典》中都明確規定了精神損害賠償的范圍及權利人的范圍?！度鹗總鶆辗ā返?7條規定，對于致死或傷害，法院得斟酌特殊情事，允許受害人或死者遺族，以相當金額之賠償。法國長期的司法實踐亦認為子女受害而亡，應賠償其父母的精神損失。日本民法“撫慰金”的范圍相當廣泛，因侵害他人身體、自由、名譽及他人財產權均應支付撫慰金。對于造成受害者死亡的，其第一順序的法定繼承人即配偶、子女和父母，應有權對受害者死亡所造成的精神痛苦請求賠償。

但是，如果受害人沒有死亡呢？無論是受害人身體健康還是其人格受到侵犯，其近親屬都會不同程度承受精神上的壓力與痛苦，有時會更甚于受害人本人。那么，法律應不應該在特定情況下對受害人近親屬給予救濟，以及如何給予呢？支持則會有權利被濫用，實踐中根本無法操作之弊端，反之則可能保護不力，有悖于民法公平原則。日本關于這一問題在其民法第711條規定：子女死亡，父母有權請求慰謝金。但如果對致傷未死的情況一律反對，則不為妥當。實踐中已有突破性案例：10歲女孩的顏面有嚴重的傷害后的后遺癥，終審法院支持了其父母要求精神損害賠償的請求。對此案例日本存在兩種意見的爭論，贊成者居多。反對者認為，如果擴大到受傷，將失去控制。增加本人的慰謝金也可解決問題[1]筆者認為，法律的合理性與可能因權利濫用而造成的危害相衡量，不能以后者而犧牲前者。在是否賦予間接受害人精神損害賠償請求權上，我國可吸收國外立法經驗，作有限制的擴張。對本人直接的損害的適用范圍以寬為宜，《解釋》即采用明確列舉加之原則概括的立法模式，但間接的精神損害賠償適用上應嚴格限制，應明確列舉，防止失之過泛，權利濫用。鑒于父母或配偶與本人之關系最為密切，基于此種密切關系所生之身份權益被侵害時，其所受精神上之痛苦最深，故應明定“不法侵害他人基于父母或配偶關系之身份法益而情節重大者”，始受保障[2].因此，筆者認為，我國可補充規定如下：未成年人身體受到嚴重傷害，其父母不僅可作為法定人要求侵權人向其受害子女進行精神損害賠償，還可以基于身份權，要求侵權人向其本人履行一定的精神損害賠償，即享有獨立的請求權。一般應將間接精神損害賠償請求權主體限定為父母，特殊情況下擴展致共同生活的其他親屬。

盡管《解釋》中未明確列舉權，但《解釋》第一條規定的：“違反社會公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”中“其他人格利益”應包括權。配偶一方被嚴重侵害了權，如被，另一方必然也遭受嚴重的精神損害，應否給予救濟。有的國家和地區是持肯定態度的，如已有這方面的案例。我國應否吸收，值得探討。法具有指引、評價作用[3].我國傳統的人文思想中，通常妻子被，丈夫會認為是對自己的奇恥大辱，甚至對妻子怨恨厭棄，的確客觀上存在精神損害。但我們要提倡的是配偶之間的理解體貼，對于違背配偶意志的性行為如何認識是問題的關鍵。因此，筆者認為沒有必要將間接精神損害賠償請求權主體擴大到配偶。

二、應對未成年人有更加細化、完善的保護

未成年人身心尚未發育成熟，在本人或其近親屬為某侵權行為受害人時，可能在侵權行為發生時并未感受到精神上的痛苦。但隨著發育成長，很可能或必然的會對他造成精神上的深刻的、甚至是難以估量、彌補的痛苦遺憾，而且，有些情況下，未成年人事后表現出來的精神損害比對成年人更嚴重。與財產損失相比，未成年人的精神損失具有表現時間的不確定性。另一方面，未成年人即使在侵權行為發生時已感受到精神上的痛苦，但由于年幼而無力自力維護自己的權益。法律應對侵權行為中的未成年人這一特殊群體提供充分的保護?！督忉尅酚械臈l文在這一點上還值得討論。

其一，《民通》第十八條規定，未成年人的監護人應“保護被監護人的人身、財產及其他合法權益”，“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益的，應當承擔責任；給被監護人造成財產損害的，應當賠償損失。”未成年人受到非法侵害時，監護人作為法定人有權被監護人請求人民法院給予保護，代為參加民事訴訟活動[4].據此，出現《解釋》第一條、第三條、第四條列舉的情況，即未成年人人格權利遭受非法侵害，或有針對未成年人近親屬的侵權行為，或對于未成年人具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或者毀損，未成年人的精神損害賠償請求權由其監護人代為行使。

《解釋》第六條規定：“當事人在侵權訴訟中沒有提出賠償精神損害的訴訟請求，訴訟終結后又基于同一侵權事實另行起訴請求賠償精神損害的，人民法院不予受理?！边@一條實質上是對精神損害賠償請求時效性的規定。如果監護人由于各種原因未及時適當的代為行使此項權利，數年后該未成年人感受到了精神上的痛苦，如何救濟？是否受到此第六條的限制呢？

財產的損失可量化的由監護人賠償，精神損失呢？法條中“承擔責任”主要是指監護人有遺棄、虐待行為構成犯罪的要承擔刑事責任，對被監護人不法行為造成的他人損失承擔民事責任，且盡了監護義務的可適當減輕。將監護人未及時適當的代為行使精神損害求償權理解為“監護人不履行監護職責或者侵害被監護人合法權益”，那么監護人應承擔什么責任呢？是和造成財產損失一樣，對被監護人負有債務嗎？筆者認為不妥。首先，監護是為被監護人的利益而設立的法律制度。與父母子女之間的親權關系不同，對于非父母的監護人，尤其是組織作監護人的，他們的監護職責是以義務為特征的。如把為被監護人未來可能發生的精神損害主張權利及取得賠償，也作為監護人的義務之一，未免失之太苛。且客觀上存在程度、數額是否適宜的問題。其次，如監護人是其父母或近親屬，限于知識、能力、精力、客觀條件等不足，未能被監護人行使權利，由他們承擔賠償責任，顯然不為合理，是難以對被監護人的精神起撫慰作用的。

當被監護人遭受到非法侵權，對其精神上已造成嚴重損害，或有可能造成日后表現出的嚴重損害，被監護人對外部的侵權人有要求精神損害賠償的請求權。這一請求權并不同于民法一般意義上的債權。民法上遵循損害補償原則，補償與損失之間等量化。而精神損害賠償的實質是以一定數額的金錢對受害人的精神痛苦進行撫慰，所謂賠償金即是撫慰金。由其年齡決定，對未成年人的精神損害與對成年人的不同。筆者認為，第六條中“當事人”應理解為完全民事行為能力人。未成年人的精神損害賠償請求權不能因為其監護人在侵權訴訟中未提出而受限制。未成年人可以在訴訟終結后，基于同一侵權事實，由監護人或成年后本人單獨提出請求。但要受民法一般訴訟時效的限制。

其二，《解釋》第二條規定：“非法使被監護人脫離監護，導致親子關系或者近親屬間的親屬關系遭受嚴重損害，監護人向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。”這一條是對監護人身份權益中精神利益的保護，監護人可通過訴訟彌補自己精神上的痛苦，是立法上的一個重大突破。但我們看到，被監護人的身份權益卻沒有明文保護。一旦出現上述情況，很難說被監護人精神狀態上不會受嚴重。監護人和被監護人共同面臨外界非法侵害，出現被監護人脫離監護，親子關系或親屬間關系遭受嚴重損害時，實際上是對監護人和被監護人雙方同時造成精神損害。只是被監護人作為未成年人可能尚未理解感受，尚未表現出，但不排除已經感受到，及日后感受到并造成嚴重后果的可能。遺憾的是這一條并未賦予被監護人請求賠償精神損害的權利與空間。筆者認為，這一條不妨增加：若監護人起訴，可被監護人同時要求賠償精神損害；若監護人本人并未起訴，被監護人也可單獨起訴要求賠償。這樣，就有由監護人作為法定人進行和具有相應行為能力后本人進行兩種方式救濟未成年人的精神損害。這就使所保護的主體完整化，也更符合保護未成年人的憲法精神。

事實上，與未成年人一樣需要法律關注的還有間歇性精神病人。精神病人無從談起精神損害，但間歇性精神病人對發病期間受到的侵權行為可能會在精神正常時承受精神痛苦。與未成年人相類似，其精神損失具有表現時間的不確定性。由于《解釋》尚無明確詳細的規定，這就提出下列：第一，對正在發病期間的精神病人的人格權非法侵害，其監護人能否適用《解釋》第一條的規定其請求賠償。第二，在《解釋》第二條規定的情況下精神病人是否有單獨的賠償請求權。第三，如果其監護人在侵權訴訟中未其提出精神損害賠償請求，那么其能否在精神正常時單獨提起，即是否不受《解釋》第六條的限制等。筆者認為，上述問題均應作肯定回答。

注釋：

[1][日本]加藤一郎：《民法的解釋與利益衡量》，梁慧星主編：《民商法論叢》，法律出版社，1994年版，第90頁。

[2]王澤鑒：《人格權、慰撫金與法院造法》，《民法學說與判例》（8），政法大學出版社，1998版，第111頁。

[3]佟柔主編《中國民法》，法律出版社。1990年，第77頁。

[4]張文顯主編《法》，法律出版社，1997年版，第257頁。

參閱書目：

王利明、楊立新：《侵權行為法》，法律出版社，1996年版。

金勇軍：《撫慰金的幾個問題》，梁慧星主編《民商法論叢》第八卷，法律出版社，1999年版。

王利明：《民商法研究》第一輯，法律出版社，1999年版。

王利明：《民商法研究》第四輯，法律出版社，1999年版。

[德]霍爾斯特·埃曼著、楊陽譯《德國法中的一般人格權的概念與內涵》，《南京大學法律評論》2000春特刊。

萬剛?。骸锻晟凭駬p害制度的幾點思考》，《法律適用》，2000年第五期。

張新寶、王增勤：《精神損害賠償的幾個問題》，《人民法院報》，2000年9月23日。

楊立新：《人身權法論》，中國檢察出版社，1996年。

《日本民法典》王書江譯，中國法制出版社，2000年。

《法國民法典》羅結珍譯，中國法制出版社，2000年。

關今華：《精神損害的認定與賠償》，人民法院出版社，1996年版。

作者為河北經貿大學2000級法研究生

附錄：

論文中引用的最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》。

第一條 自然人因下列人格權利遭受非法侵害，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）生命權、健康權、身體權；

（二）姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權；

（三）人格尊嚴權、人身自由權。

違反公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益，受害人以侵權為由向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理。

第三條 自然人死亡后，其近親屬因下列侵權行為遭受精神痛苦，向人民法院起訴請求賠償精神損害的，人民法院應當依法予以受理：

（一）以侮辱、誹謗、貶損、丑化或者違反社會公共利益、社會公德的其他方式，侵害死者姓名、肖像、名譽、榮譽；

（二）非法披露、利用死者隱私，或者以違反社會公共利益、社會公德的其他方式侵害死者隱私；

第10篇

關于經濟法律體系的論文不少，尤其黨的十四大確立了建設社會主義市場經濟體制的目標之后，但其中多數文章都力求打破傳統部門法的界限，試圖建立有中國特色的“社會主義市場經濟法律體系的部門法新構成理論”。[1]筆者不贊成這種觀點，認為“經濟法律”和“經濟法律體系”本不是規范的法學術語，以之為基礎而進行過深的法學理論探究是歧途末路?！敖洕伞焙汀敖洕审w系”概念之所以存在和被使用，主要是因為經濟學研究的需要，特別是市場經濟學即法制經濟學研究的需要。從法學角度講，“經濟法律”和“經濟法律體系”概念只是臨時借用而已，對之進行法學研究的目的在于揭示以不同經濟關系為調整對象的民法、商法和經濟法等法律部門之間的相互關系。

關鍵詞：經濟法律法律體系商法地位經濟法律體系

正文：

一、關于經濟法律和經濟關系

雖然“經濟法律”不是一個規范的法學術語，但如果以“對象說”對之下一個定義的話，那么多數學者都會贊同：經濟法律是調整經濟關系的法律規范。在這個定義當中，“經濟關系”是關鍵詞，只要弄清了“經濟關系”的內涵、外延，并對之做出科學的分類，就能基本掌握經濟法律的形式范圍和經濟法律體系的部門構成。[1]所謂“經濟關系”，是指各經濟主體為實現一定經濟目的在生產、交換、分配和消費活動中所形成的相互關系。[2]從“經濟關系”的定義可以看出，它有兩個基本特征：一是經濟關系是經濟主體之間的關系，離開了經濟主體就無所謂經濟關系，經濟關系的數量決定于經濟主體的數量；二是經濟關系形成于生產、交換、分配和消費等經濟活動之中，沒有經濟活動就不可能形成經濟關系，經濟活動的多少決定經濟關系的多少。而無論經濟主體還是經濟活動，都取決于社會分工的程度，社會分工越細，經濟主體越多，經濟活動也越頻繁。根據政治經濟學原理，人類社會經歷了三次大的社會分工：第一次是游牧部落從其余的野蠻人中分化出來，第二次是手工業同農業的分離，第三次是商人的出現，[3]其中每一次社會分工都是在前一次的基礎上進行的，亦即社會分工越來越細。社會分工不是跳躍式發展的，它有一個量變的過程，在每一次大的社會分工之前，都發生和存在著大量的較小的社會分工，而且中間會有許多“分”與“合”的反復；社會分工也不是有終點限制的，在第三次大的社會分工之后，社會分工仍然在向前發展，而且速度更快、頻率更高。由此可見，社會分工的發展有三大趨勢：一是越來越細的趨勢，二是不斷調整變化的趨勢，三是越來越快的趨勢，自第三次大的社會分工至今的社會經濟發展實踐也證明了這一點。社會分工越來越精細、越來越快，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的大量、迅速增加；社會分工的不斷調整變化，必然導致經濟主體、經濟活動和經濟關系的不斷更新發展?？傊洕P系的數量將隨著社會分工的不斷細化發展而日益增加。

在現實經濟生活中，大量的經濟關系不外橫向、縱向兩大類，但兩類經濟關系的數量不等，且差距懸殊。我們知道，人類社會的經濟發展經歷了產品經濟（自然經濟）、商品經濟兩大階段，產品經濟是自給自足的經濟，商品經濟是以交換為目的的經濟。在產品經濟階段，由于沒有交換活動，因而人與人之間不存在嚴格意義上的經濟關系。進入商品經濟社會以后，由于交換的出現，經濟關系產生了。商品經濟的發展也經歷了兩大階段：自由商品經濟和壟斷商品經濟。在自由商品經濟階段，多為平等經濟主體之間的橫向經濟關系，從屬性的縱向國家協調經濟關系很少，只是到了壟斷商品經濟階段，縱向經濟關系才開始大量出現，但相對于橫向經濟關系，其數量仍然較少。而且，隨著社會分工的不斷細化發展，大量增加的經濟關系也多為橫向經濟關系，因為縱向的國家經濟調節關系是有限度的，社會經濟主要由看不見的手——市場來調節，而非主要由看得見的手——政府來調節。由此看來，只將經濟關系分為橫向、縱向兩大類有失平衡，還必須對橫向經濟關系再分類。橫向經濟關系的再分類，也要考慮平衡的問題，以是否具有營利性為標準將之一分為二。這樣，就形成了三類經濟關系：1、橫向的非營利性財產關系（經濟關系）

2、橫向的營利性財產關系（經濟關系）

3、縱向的國家經濟調節關系。與之相適應，需要三個相對獨立的經濟法律部門來調整這些經濟關系。于是，民法、商法、經濟法就相應出現了。

二、關于法律體系和法律部門劃分

通過上面的論述可知，為了便于分析和研究，適應法律調整的需要，將經濟關系分為橫向非營利性財產關系、橫向營利性財產關系和縱向國家協調經濟關系，但針對這三類經濟關系是否就能劃分出三個獨立的法律部門呢？要回答這個問題，必須從分析法律體系和法律部門劃分入手。

（一）關于法律體系

法律體系通常指由一個國家的全部現行法律規范分類組合為不同的法律部門（或部門法）而形成的有機聯系的統一整體。[4]從法律體系的上述定義可以看出，法律體系具有兩個基本特征：一是法律體系涵蓋一國全部法律規范，這一點易于理解；二是法律體系劃分為不同的法律部門，對此法學界有爭議。

爭議的焦點有二：1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？2、法律體系應劃分那些法律部門？下面針對這兩個問題進行分析。

1、法律體系為什么要劃分不同的法律部門？對這個問題，有三種比較典型的觀點：

（1）有些學者認為，劃分法律部門尤其是糾纏于法律部門劃分的具體細節，純粹是費力不討好，沒有什么實際用途。一方面，法學家為法律規范的分類而忙碌著，大量時間耗費在理清法律規范之間的關系上面，為法律規范的“法律部門”歸屬而大費周折；另一方面，法律規范如雨后春筍般不斷滋生。法學所關注的問題，在立法實踐中并不重要，而立法實踐中出現的問題，法學并沒有給予充分地關注。[5]因此提出取消法律部門的劃分。

（2）有些學者認為，法律部門劃分理論存在嚴重缺陷，其出發點和理論結構已經過時，建立在并非獨立的法律部門之上，沒有當代各國的立法根據，也沒能正確總結現實法律體系的矛盾，因此提出放棄法律部門劃分理論，而建立“法體制”理論。所謂“法體制”，是指同類法律規范的表現形式和實現方式的體系，可分為國家法體制、經濟法體制、行政法體制、民事法體制、刑事法體制。[6]

（3）多數學者認為，法律部門的劃分具有重要的實際意義，對于立法來說，有助于從立法上完善法律體系、協調法律體系內部關系；對于司法來說，有助于司法機關和司法人員明確各自的工作特點、職責任務，并準確適用法律；對于法學研究來說，使研究范圍有相對獨立的領域，使法學學科分工專業化。筆者贊同第三種觀點，理由是：一個國家的法律體系十分龐大，且隨著社會經濟發展而日益如此，如果不進行科學的組合分類，將有礙于法律的制定、實施和研究，而法律部門劃分理論已經被實踐、歷史和世界所認可，并且有些學者提出的所謂“法體制”理論只不過是法律部門劃分理論的一種變形，沒有細化反而更加粗放，好似在法律體系和法律部門之間又增加了一個層次，容易讓人產生誤解。

2、法律體系應劃分那些法律部門？這涉及到一個標準掌握的問題，即法律部門劃分的越細越好，還是越粗越好？對此也有三種觀點：

（1）越粗越好，像上面提到的“法體制”理論。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分不宜太細，粗放一點更好，理由是：隨著社會經濟的發展，新的法律法規不斷涌現，任何法律法規之間無論在調整對象上還是在調整方法上都存在一定程度的差別，如果法律部門劃分過細，會導致法律部門過多、過爛，更不利于對法律法規的學習、研究和掌握。

（2）越細越好，將法律部門劃分為憲法、立法法、行政法、行政訴訟法、刑法、刑事訴訟法、民法、民事訴訟法、商法、親屬法、經濟法、勞動法、社會保障法、環境與資源法等眾多部門。持這種觀點的學者認為，只要正確把握劃分法律部門的原則和標準，法律部門劃分得越細越好，其理由是：隨著社會經濟的發展，法律法規將會越來越多、越來越細，現在看來比較小的法律部門將因其所屬法律法規的增多而很快變大，與其讓它變得龐大時再獨立不如現在就讓其獨立，這樣更有利于社會經濟和法律的發展。（3）折中觀點，是介于粗放和細化之間的一種觀點，一般將法律部門劃分為憲法、行政法、刑法、民法、商法、經濟法、勞動法、訴訟法。持這種觀點的學者認為，法律部門劃分得不宜過粗，也不宜過細，要適中，既要嚴格掌握法律部門劃分的原則和標準，又要結合實際需要，只有當其各方面條件成熟時才將其從原有的法律部門中獨立出來，超前了會使之力量過于單薄，拖后了會使之受到發展阻礙。筆者贊同第三種觀點，認為實際需要是法律部門獨立的首要條件，法律部門劃分過粗、過細都不利于對法律法規的學習、研究和掌握，都不利于法律和社會經濟的發展。

（二）關于法律部門劃分

法律部門的劃分，又稱部門法的劃分，是指根據一定原則和標準對法律規范進行分門別類的活動，劃分的結果——同類法律規范——法律部門（或部門法），既具有符合一定原則和標準的共性，又具有相對獨立性。[7]關于法律部門的劃分，其學術爭議的焦點在于劃分原則和標準?，F在我國多數學者認為，劃分法律部門的標準有兩個：其一為法律調整的對象，即根據法律規范所調整的社會關系的不同進行分類，例如民法調整平等主體間的人身和財產關系，而行政法雖然也涉及財產關系與人身關系，但不屬于平等主體之間的關系，這樣就把民法和行政法劃分開來；其二為法律調整的方法，即根據法律規范調整具體社會關系所使用的方式、手段的不同進行分類，比如民法與刑法都調整財產關系和人身關系，而民法以自行性調節為主要方式，刑法以強制性干預為主要調整方式，這樣就把民法和刑法劃分開了。[8]除了劃分標準以外，還有劃分原則。多數學者達成共識的法律部門的劃分原則有這樣三個：一是目的原則，即劃分法律部門的目的在于幫助人們了解和掌握本國現行法律；二是平衡原則，即劃分法律部門時應當注意各法律部門不宜太寬，也不宜太細，在它們之間要保持相對平衡；三是發展原則，即法律部門劃分固然要以現行法律、法規為條件，但法律是隨著社會經濟發展而不斷向前發展的，還要考慮到未來即將制定和可能制度的法律法規。[9]共識之外就是分歧。關于法律部門劃分原則和標準，主要分歧在于兩點：

1、劃分原則和劃分標準的關系問題，即兩者是統一關系，還是互補關系；

2、兩個劃分標準的關系問題，即誰是基本標準，誰是補充標準。筆者認為，一般來說，原則和標準是統一關系，即原則是標準的抽象要求，標準是原則的具體體現，但有一個前提，即原則和標準的內涵必須一致，不能你言這，我言那，否則就成互補關系。由此可見，分析原則和標準的關系，必須從二者的內涵入手，內涵一致即為統一關系，內涵不一就是互補關系?，F在來看法律部門的劃分原則和劃分標準，上述三個原則和兩個標準在內涵上沒有絲毫一致性，因而可以肯定地說：二者是互補關系，而非統一關系，即上述法律部門的劃分原則非劃分標準的原則，劃分標準也不是劃分原則的標準。基于此，在劃分法律部門時，既要遵循劃分原則，又要依據劃分標準。另外，鑒于二者的用詞和內涵，劃分原則應首先得到遵循，然后再依據劃分標準。關于兩個劃分標準的關系，有的學者認為是主次關系，即調整對象是基本標準，調整方法是補充標準，[10]筆者以為不然?，F有的已經達成共識的主要法律部門，像憲法、民法、刑法、行政法、經濟法等，它們相互之間的主要區別：調整對象或調整方法，從出現的幾率上來看，調整方法比調整對象更多，僅從這一點上來說應將調整方法列為基本標準。考慮歷史因素和未來發展，筆者認為，調整對象和調整方法是兩個同等重要的劃分法律部門的標準，沒有主次之分。但這并不等于說是這兩個標準可以孤立使用，而正因為二者同等重要才更需要將他們有機結合。在劃分法律部門時應遵循這樣的程序：

1、充分考慮現有的法律部門劃分的實際情況，不可打亂現有的大的格局；2、按照法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，提出新的法律部門組建的初步意見；

3、根據法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，對新的法律部門組建意見進行學術論證；

4、權威機構認定，以便于立法、司法和學術研究，避免無端、無休止、無意義的爭論。

三、關于商法地位

通過上面兩部分的論述可見，分別以橫向非營利性經濟關系、橫向營利性經濟關系和縱向國家經濟調節關系作為調整對象而劃分出民法、商法、經濟法三個法律部門，符合法律部門劃分的三個原則和兩個標準。但是，目前我國法學界只對民法、經濟法的獨立法律部門地位達成了一致共視，而對商法應否獨立存在較大分歧，而且我國現行立法體例實行民商合一，因此有必要對此進行重點分析。

（一）商法產生的原因分析

商法是指調整商事交易主體在其商行為中所形成的法律關系，即商事關系的法律規范的總稱。[11]現在多數學者認為，商法最初的形式是商人習慣法，形成于中世紀的歐洲。11世紀后，歐洲的農本經濟進入了發展時期，的勝利使得歐洲通向東方的商路相繼開通，地中海海上貿易逐步繁榮，沿岸城市不斷成長，出現了定期集市，產生了商會，商人也成為社會中的獨立階層。但中世紀的歐洲仍處于封建法和寺院法的支配之下，許多商事活動在一些國家受到明令禁止，各種商事原則和規則在當時的封建法制中均缺少觀念基礎，甚至許多國家的法律對商人加以種種歧視。為了適應商業發展和商事交易自由的需要，保護商人利益，于是商會運用其在自身發展中形成的自治權、裁判權及其商事生活習慣，訂立了大量的實施于本商會內部的自治規約，經過11世紀至14世紀數百年的實行，最終形成了中世紀商法——商人習慣法。商人習慣法有三個主要特點：其一，通常采用屬人主義立場，只在商人之間、商會內部實行；其二，內容已涉及現代商法中最主要的商事要素和商事活動，許多規則已明顯反映了商事活動的根本要求；其三，非成文性和地域性。[12]近代商法產生于16世紀以后。隨著資本主義商品經濟關系的萌芽，歐洲的一些封建割據勢力逐漸衰落，統一的民族國家紛紛形成。[13]相應地，基于自治城邦的商人團體消亡了，中世紀占統治地位的寺院法也被廢棄了，各民族國家迫切需要制定統一的商事法律，以確認商事活動的合法地位，促進社會經濟的繁榮與發展。歐洲大陸各國早期的商事成文法，雖然僅是對中世紀商人習慣法的確認，具有濃厚的商人法或屬人法特色，但在當時的歷史條件下具有重大的社會進步意義，并對現代商法的形成具有重要的過渡和促進作用。在近代商法中，最具代表性并影響深遠的是1794年的《普魯士普通法》，它不僅確認了商人習慣的基本規則，而且大量引錄商法原理，其內容非常豐富，1861年《普通德意志商法典》即德國舊商法，就是以之為基礎而制定的。

現代商法產生于19世紀以后。隨著歐洲資產階級革命的成功，社會關系發生了根本性變革，保護資本主義商品經濟關系、推動商事活動、促進統一的商品市場的形成成為許多新興國家的基本國策，“商法開始在大多數大陸法系國家作為一個獨立的法律部門出現?！盵14]同時以判例法為特征的英美法系國家在商事立法上也不甘落后，頗有建樹。1807年的《法國商法典》、1897年的《德意志帝國商法典》（德國新商法）、1952年的美國《統一商法典》、1894年的《日本商法典》（日本新商法）是現代商法的代表作。

由上可見，商法的產生絕非偶然，而是有其深刻的經濟、政治原因：

1、商法的產生是商品經濟進一步發展的內在要求。商品經濟的發展使商人階層逐漸形成并日益壯大，他們強烈要求擺脫封建法制和宗教勢力的束縛，能夠合法、自由、體面地從事商事貿易活動，而且社會經濟越往前發展，這種要求越加強烈和具體化。當進入資本主義社會、資產階級掌握國家政權以后，這種經濟發展的內在要求，就轉變為將原來作為自治規范的商人法上升為國家意志的商事立法活動。2、商法的產生是國家推行重商主義政策的結果。16、17世紀，由于新大陸的發現，世界市場突然擴大，各國政府為了本國的富強，大力推行重商主義政策，其具體措施就是以法律形式確立商人地位的特殊性和推行商事活動的特殊化，于是商法作為獨立法律部門出現了，并迅速法典化。這一政策措施的實行，促進了資本主義國家工業的起飛和資本主義商品經濟極其迅猛的發展。[15]

（二）商法獨立應具備的條件之一分析

我們知道，一個國家的法律體系由眾多的涵蓋全部法律制度的法律部門組成，新的法律部門的出現必然對原有格局造成沖擊，為此需要慎重分析其是否具備、已經具備哪些成為獨立法律部門的條件。從上面的分析可見，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。關于社會經濟發展的現實需要，后面將做詳細論述，在此只對商法是否符合法律部門劃分的原則和標準進行分析。我們已經知道，法律部門劃分的三個原則：目的原則、平衡原則、發展原則，在劃分法律部門時必須首先并同時符合；法律部門劃分的兩個標準：調整對象、調整方法，在劃分法律部門必須至少具備其一。商法的情況如何呢？

1、目的原則的符合情況。無論是民商合一論者，還是民商分立論者，都承認商法包括形式意義商法和實質意義商法的存在，并大都承認商法學的獨立學科地位，[16]只對商法是否獨立于民法有分歧。筆者以為，存在即是道理，細分更有助于理解和掌握，為何不將已經存在的實質上已與民法分立的商法確立為獨立法律部門呢？這樣不更能幫助人們了解和掌握民事、商事法律嗎？

2、平衡原則的符合情況。在我國，多數學者主張，商法包括商主體、商行為、商事營業、商號、證券法、票據法、保險法、破產法、海商法等，[17]其數量之龐大，在我國現行的民商法體系中已經占據超過50%的比重，而且還有進一步大幅度迅速增加的趨勢，如若不將之獨立出來，勢必造成現行民商法體系結構的失衡，既不利于保持民法的基本法地位，又不利于商法和社會經濟的發展。

3、發展原則的符合情況。剛才已經提到，隨著我國社會主義市場經濟體制模式的確立和社會經濟的發展，以及加入WTO、2008年北京奧運會等重大歷史事件的推進，商主體、商行為、商事營業等將在范圍、形式等許多方面發生較大的變化，商法的數量規模也將隨之不斷擴大，因而考慮到未來即將制定和可能制定的法律法規，商法成為獨立法律部門是歷史發展的必然趨勢。

4、調整對象情況。商法具有自己相對獨立的調整對象——因商主體實施了商行為而形成的商事法律關系，這也正是民商分立論者堅持商法是獨立法律部門而民商合一論者批駁不倒的根本所在。商法調整對象的相對獨立性在于，商事法律關系是一種經營性關系，即由經營主體所從事的經營而形成的特殊社會關系，是實施了經營行為的經營主體及其之間的對內對外法律關系。[18]

5、調整方法情況。一般來說，法律調整方法有三種類型：一是自行性調節方法，二是強制性干預方法，三是政策性平衡方法。[19]商法在調整方法上同民法相同，都是運用自行調節方法，但憑此并不能說明民商合一的合理性與科學性，因為調整對象和調整方法只有兩點都相同時才能劃為一個法律部門，有一點不同就不能劃為一個法律部門。

從以上對法律部門劃分的原則和標準的分析來看，商法已經充分具備了成為獨立法律部門的條件，如若不及時劃出，將同時不利于民法、商法的發展，不利于社會主義市場經濟體制的建立，不利于我國經濟的繁榮、穩定。

（三）商法獨立應具備的條件之二分析

前面已經提到，商法要成為一個獨立法律部門，必須具備兩大條件：一是社會經濟發展的現實需要，二是符合法律部門劃分的原則和標準。通過前面的論述我們也已經知道，商法完全符合法律部門劃分的原則和標準，現在讓我們看一看它是否符合社會經濟發展的現實需要。社會經濟發展的現實需要有三層含義：第一層含義是指現代社會經濟發展趨勢，第二層含義是指現代商法發展趨勢，第三層含義是指我國經濟發展現狀，那么，商法成為獨立法律部門是否符合社會經濟發展的現實需要也應從這三方面來論述。第一，商法成為獨立法律部門，完全符合現代社會經濟發展趨勢。社會分工是商品經濟的決定因素，[20]社會經濟發展的趨勢是商品經濟將在社會分工不斷細化發展的推動下日趨繁榮發達，而商法是商品經濟的產物，商品經濟的繁榮發達必將促進商法的完善與發展，其數量會越來越多，體系會越來越龐大，獨立的要求也越來越強烈，獨立的條件也越來越成熟。如果不正視社會經濟和商法發展的現實、本著促進經濟發展的目的，不將商法及時從民法中獨立出來，還固執堅持“民商合一”的觀點，不但會使現行的民法體系結構日趨失衡，而且會對民法、商法的實施與發展產生極為不利的影響。

第二，商法成為獨立法律部門，完全符合現代商法發展趨勢。現代商法具有動態化、大陸法系和英美法系相互滲透、國際化與統一的三大發展趨勢，[21]其中：現代商法的動態化趨勢，將使商法的制定、修改、廢止等工作日趨繁重，加之商法區別于民法的特點，立法機構需要為之成立專門部門來承擔，立法上的獨立將加快商法的獨立；現代商法的兩大法系相互融合和國際化趨勢，將使商法先于民法等其他部門法而在全世界首先實現統一，一部適用于全世界的統一的商法，是不可能同一部只適用于一個國家或地區的民法融合在一起的。另外，世界各主要發達國家商法獨立的現實也告訴我們，一部獨立的商法是一個國家法制健全、社會經濟發達的重要標志，同時也是造就這種狀況的重要原因。

第三，商法成為獨立法律部門，完全符合我國經濟發展現狀。我國經濟雖然經過改革開放20多年的持續高速發展，但由于基礎薄弱、體制落后、商品經濟不發達，我國在世界上仍是一個經濟落后的國家。落后不可怕，只要我們不懈追趕?；A薄弱可以夯實，體制落后可以改革，商品經濟不發達可以促進。關于促進商品經濟發展，總結世界上商品經濟發達的國家的經驗，非常重要的一條就是政府重視和推動，即國家政府大力推行重商主義政策。而推行重商主義政策，離不開商法的作用，需要重視發揮商法在保障交易便捷、維護交易安全、促進經濟發展等方面的作用。而重視發揮商法的作用，必須給予商法一個較高的法律地位，其最基本的一點就是獨立性。

四、關于我國的經濟法律體系

（一）經濟法律體系的部門構成分析

通過上面的論述可知，商法獨立后，我國的經濟法律體系將由民法、商法和經濟法三個部門法構成，各部門法的具體法律法規組成情況如下：

1、民法部門：（1）民法通則；（2）合同法；（3）知識產權法，包括著作權法、專利法、商標法等；（4）婚姻家庭法，包括婚姻法、收養法等；（5）繼承法。[22]

2、商法部門：（1）合伙企業法、獨資企業法；[23]（2）破產法；（3）證券法；（4）票據法；（5）保險法；（6）海商法。

3、經濟法部門：（1）市場規制法，包括反壟斷法、反不正當競爭法；（2）宏觀調控法，包括計劃法、經濟政策法；（3）國家投資經營法，包括國家投資法、國有企業法。[24]

（二）商法獨立后各部門法之間的關系分析

1、民法與商法。民法與商法的關系最為密切，因而產生了兩種觀點：一是民商合一論，二是民商分立論。民商合一論者認為，商法是民法的特別法，是一國民法體系的一個組成部分，二者不但現在分離不了，而且隨著民法的商法化和私法的公法化，將來就更難舍難離。其理由是：商法和民法有著共同的原理，[25]二者所調整的商事關系與民事關系的界限也很難劃清。[26]首先，商主體是從事營利的個人和組織，而民事主體將之包含其中；其次，商法與民法的調整對象都是平等主體之間的關系；第三，民事活動的范圍包括營利性、持續性的商事活動。筆者認為，民商合一論者的理由均是基于大民法思想，事先已將民法定義為調整所有平等主體之間所有人身關系和財產關系的法律規范，其本身已涵蓋商法定義，當然得出商法是民法的一部分的結論。商法和民法的調整對象不同，這一點無論民商合一論者還是民商分立論者都承認，那為什么不將民法的定義修改為：調整平等主體之間的人身關系和非營利性財產關系的法律規范？如若僅僅因為中國現行的《民法通則》而不做這樣的修改，那么就應該考慮修訂已頒行16年之久的《民法通則》了；如若做出這樣的修改，那么民商合一論者就將啞口無言了。2、商法與經濟法。關于商法與經濟法的關系，學者也有不同看法。一種看法認為商法與經濟法都以企業為核心對象，兩者沒有根本性的區別；另一種看法認為商法與經濟法的理念、機能是不同的，商法與經濟法應為兩個不同的法。[27]筆者認為，商法與經濟法是兩個完全不同的法律部門。首先，二者的調整對象不同，商法是調整平等主體的商人之間因實施營利性的商行為而發生的商事法律關系之法，經濟法是調整國家或國家部門與市場主體之間因進行經濟調節而發生的經濟法律關系之法。其次，二者的調整方法不同，商法主要運用自行調節的方法，經濟法則綜合運用自行調節和強制干預的方法。其三，二者的性質不同，商示屬于私法，其理念是維護主體的私權，以個體利益為基礎；經濟法原則上屬于公法，它以社會為本位，著眼于超越個體利益的整體利益。[28]雖然如此，商法和經濟法在各自的體系構成方面仍有較大爭議，主要集中在企業法的劃歸上。筆者認為，企業法有廣義和狹義之分，廣義企業法是指規范各種類型企業的法律規范體系，除非特別說明，一般指此。由于企業法的集合性，決定了企業法調整對象性質的復雜性，因此不能籠統地說企業法是屬于商法，還是屬于經濟法。鑒于國有企業、外商投資企業、公司分別因其國家投資、涉外、規模較大且涉及面較廣而事關國家和社會整體利益，調整這三類企業的法律更多地體現了國家意志，因此將之劃歸經濟法。其他類型的企業，像合伙企業、獨資企業、集體企業、合作社等，對國家和社會整體利益影響較小或基本沒有影響，屬典型的商事主體，因此將之劃歸商法。[29]這樣，就從根本上解決了商法和經濟法關于企業法的劃歸問題。

3、經濟法與民法。經濟法與民法的關系，在我國現行的民商合一的體例下，主要是指經濟法和商法的關系，上面已詳述，在此不再贅述。

注釋：

[1]轉引自周林彬著：《法律經濟學論綱——中國經濟法律構成和運行的經濟分析》，北京大學出版社1998年版，第13頁。

[2]劉瑞復著：《經濟法學原理（第二版）》，北京大學出版社2002年版，第32頁。

[3]參見前引[16]，卓炯書，《論社會主義商品經濟》，第16—17頁。

[4]參見沈宗靈主編：《法理學》，北京大學出版社2000年版，第426頁。

[5]參見喬新生：《法律分類，費力不討好？》，千龍新聞網（網址：）。社會。警法速遞。法制爭鳴，2002-1-6.

[6]參見前引[2]，劉瑞復書，《經濟法原理（第二版）》，第88—92頁。

[7]參見《法律部門的劃分》，網址：/lawpart.htm.

[8]參見洪恩在線：《法律碩士復習指南。綜合課。法學基礎理論輔導》，網址：/proedu/flxy/flss/fd/zhk/fl060102.htm.

[9]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第430—432頁。

[10]參見前引[4]，沈宗靈書，《法理學》，第432—433頁。

[11]范健主編：《商法》，高等教育出版社、北京大學出版社2000年版，第3頁。

[12]參見趙中孚主編：《商法總論》，中國人民大學出版社1999年版，第13頁。

[13]前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第13頁。

[14]轉引自前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第15頁。

[15]參見前引[12]，趙中孚書，《商法總論》，第16—17頁。

[16]參見范健等主編：《中德商法研究》，法律出版社1999年版，第2頁。

[17]參見前引[11]，范健書，《商法》，第11頁。

[18]前引[11]，范健書，《商法》，第9頁。

[19]參見前引[7]，《法律部門的劃分》。

[20]參見卓炯著：《論社會主義商品經濟》，廣東經濟出版社1998年版，第16頁。

第11篇

一、對傳統檢討方法的檢討

（一）對民事訴訟標的新、舊學說的傳統檢討

自民事訴訟標的新說出現以來，學界就沒有停止過將新、舊兩種學說并列起來進行檢討。事實上，學界對兩種學說進行檢討的過程，也是兩種學說爭鳴的過程。

一般認為，訴訟標的舊說（以下簡稱“舊說”）具有如下優點：1.有利于確定當事人爭訟及法院審判的對象；2.既判力的客觀范圍明確；3.有利于當事人民事實體權利的實現與保護。同時，舊說也具有如下缺點：1.不利于糾紛的一次性解決；2.在同一糾紛之下可能存在若干不同的判決，影響司法權威。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-423頁；汪偉成：“關于民事訴訟標的新舊理論之我見”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第446-449頁。）

舊說存在的缺點為訴訟標的新說（以下簡稱“新說”）的出現提供了契機，對舊說缺點的修正便成為了新說的優點：1.以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，有利于糾紛的一次性解決；2.基于一個糾紛只產生一個案件，不會就同一糾紛產生不同的判決，有利于維護司法權威。新說在彌補舊說不足的同時自身又存在一定的缺陷：1.既判力的客觀范圍較大，不利于當事人實體權利的實現與保護；2.對當事人在訴訟上的主張的支持，仍需主張實體權利或實體法律關系，而這些實體權利或實體法律關系當由當事人主張還是由法官審查，屬于兩難選擇。（注：三月章：《日本民事訴訟法》，汪一凡譯，五南圖書出版公司1997年版，第93頁；王亞新：《對抗與判定》，清華大學出版社2002年版，第94頁。）

學界對新、舊學說檢討的結果是：兩種學說形成“彼之缺點乃此之優點”的相生相克的格局，兩者均無法在學說爭鳴中獲得壓倒性的勝利。

（二）對傳統檢討方法的檢討

傳統檢討具有積極的意義：揭示了舊說在適用過程中存在的重大缺陷，用于反對舊說的“電車事件”（注：用于指出舊說缺點的一個典型案例，即某人乘電車受傷，先依據合同關系請求賠償，再依據侵權行為請求賠償。盡管兩次請求權的行使基于同一事實而發生，但由于舊說以實體法律關系作為訴訟標的，因此原告兩次請求權的行使形成了兩個不同的訴訟標的，法院必須審理，且被告可能遭受雙重賠償的不當判決。）在學界深入人心，動搖了舊說的統治地位，為新說的登臺提供了契機。同時，檢討也指出了新說在適用過程中存在的缺陷，理性地防止了新說在未經充分論證的情況下的草率適用。

同時，我們也必須認識到傳統檢討的局限性。經驗告訴我們，任何制度，都有其自身存在的時代背景，但凡出現了意欲取代原有制度的新制度，便意味著制度存在的時代背景發生了變化。新時代的需要是新制度勇敢挑戰傳統的內在動力，新、舊兩種制度的爭鳴，實質上是新、舊兩個時代碰撞所綻放出來的火花。訴訟標的新、舊學說產生于不同的時代，分別反映了不同時代的客觀需要，要選擇真正合乎時代需要的學說，必須將兩種學說各自存在的時代背景及現今的時代背景結合起來進行分析。傳統的檢討方法，僅僅抽象地分析了兩種學說在抽離時代背景的情況下適用的效果差別，不可能觸及問題的本質，充其量只能對兩種學說自身的完善與發展起到一定的推動作用，不可能從根本上解決制度選擇的問題。

鑒于此，下文中筆者將拋棄傳統的檢討方法，在分析訴訟標的新、舊學說時代背景的基礎上結合當代中國的客觀情況，對訴訟標的新、舊學說做出取舍。

二、對新說的選擇

（一）新、舊學說的時代背景及新說對社會發展需要的適應

1.新、舊學說的時代背景

德國民事訴訟法學權威威瓦哈教授于1885年起在其各項著述中，認為民事訴訟法中的訴權，不過是權利保護請求權的另一種形態，權利保護請求權本身就是訴訟標的，將私法上的請求權概念，移植到公法領域，就此提出了舊說理論。舊說的集大成者是德國的赫爾威教授，從1900年起，他在發表的各項著述中，認為私法上的請求權為既存的實體權利，而訴訟法上的請求，則為原告在訴訟程序中所提出的權利主張，此項主張為原告要求法院審理之對象。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第419-421頁。）在這個時代，德國民法有了長足的發展，在民法典頒行之后，法院工作的重點是執行民法典，由于民法典條目界定清晰，涵蓋了當時相對簡單的私法社會的大部分內容，人們普遍認為，法院只需要嚴格依法辦事就可以了；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第49-50頁。）在這個時代，概念法學盛行于德國，認為司法機關只能嚴格執行立法機關所制定的規則，在司法過程中推崇三段論邏輯推理及“概念計算”的法學方法，“自動售貨機式”的法官被認為是法官的標準；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第59-62頁。）在這個時代，民事訴訟法只是民法的附庸，首倡舊說的威瓦哈教授就堅持認為，訴訟法不過是為了完成實體法規定的目標而在實體法的指導、約束下而形成的。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第12頁。）舊說直接將實體法上的請求權概念移植到訴訟法領域的做法，符合了這個時代的要求。

1931年，羅森伯格教授在其所著的《民事訴訟法上的法律觀點之變更》和《訴訟標的》兩篇論文中，首先對舊說發起挑戰。其后，尼克旭教授在1935年發表了題為《民事訴訟之訴訟標的》的論文，認為原告在訴訟中所關心的是訴訟的結果，而并非請求權或形成權在法律上有如何之性質，因此原告只需要將其希望的法律結果加以主張就可以了，從而奠定了新說的理論基礎。（注：楊建華：“民事訴訟標的之新舊理論”，收錄于楊建華主編：《民事訴訟法論文選輯》，五南圖書出版公司1984年版，第423頁。）在這個時代，隨著社會的發展變化，民法典已經沒有能力完全涵蓋私法生活，法院得以發揮更大的作用，20世紀20及30年代出現的諸多社會問題要求法院對法律予以寬泛的解釋；（注：宋冰編：《讀本：美國與德國的司法制度及司法程序》，中國政法大學出版社1998年版，第52頁。）在這個時代，由耶林的目的法學、法國的科學學派、德意志的自由法學和利益法學共同形成的自由法運動，對概念法學展開了猛烈的抨擊，辯證推理、論理解釋等新的法學方法得到了倡導；（注：梁慧星：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1998年版，第64頁。）在這個時代，經過一大批杰出的訴訟法學者（如標羅、舒坦因、赫爾維希、魏茲曼等）的精致研究和富有創造力的努力，民事訴訟法學的理論基礎得以形成，民事訴訟法開始擺脫民法附庸的地位。（注：劉榮軍：“民事實體法與民事訴訟法的關系”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第13頁。）在這個時代誕生的新說，反映了民事訴訟法擺脫民法附庸地位，尋求更大發展空間，發揮更大社會功能的迫切需要。

2.新說對社會發展需要的適應

從新、舊學說的爭鳴中，我們可以看到民事訴訟法和民事訴訟法學力圖擺脫民法及民法學附庸地位，尋求獨立發展道路的奮爭。

民眾之間的糾紛以訴訟標的的形式呈現在法官的面前，訴訟標的的內容，決定了實體法對法官的約束程度。在適用舊說的情況下，當事人之間的糾紛以民事實體權利糾紛的形式呈現在法官的面前，由于民事實體權利由民事實體法律所規定，因此法官只能在民法的權利框架內對糾紛作出裁判。換言之，法官在訴訟中只能忠實地執行民法的規定，貫徹民法所預設的私法秩序，由此便產生了所謂的“自動售貨機”式的法官。在舊說產生的年代，這種做法是符合社會需要的。因為在當時，私法社會的主體在身份上具有平等性與互換性的特征，與之相適應，民法的理念采形式正義，民法的價值追求法的安定性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第169-176頁。）同時，由于當時私法社會的內容相對簡單，處于迅猛發展階段的民法能夠對其進行有效的調整，訴訟標的舊說盡管使民事訴訟法淪為民法的附庸，但并不會因此而阻礙社會的發展。但是，從新說誕生的那一天開始，社會就已經發生了變化，而且這種發展變化的趨勢在隨后的數十年間一直得以持續。時至今日，私法社會與舊說誕生之日相比已經發生了巨大的變化，科學技術、經濟的發展以及由此所帶來的人們觀點的變化使私法社會的內容變得無比復雜，穩定而機械的成文法已經無法像過去那樣涵蓋私法生活，概念法學的統治地位遭到動搖，一直信奉“三段論”司法邏輯的信念堅定的德國人也開始在司法實踐中嘗試法官造法。同時，在這種背景下，民法自身的價值觀也發生了巨大的變化，民法的價值取向從法的安定性轉向法的妥當性。（注：梁慧星：《從近代民法到現代民法法學思潮》，收錄于梁慧星：《從近代民法到現代民法》，中國法制出版社2000年版，第176-182頁。）這樣，舊說在當代就顯得不合時宜，因為當代社會需要民事訴訟法發揮更大的作用，在貫徹民法所預設的私法秩序的同時，社會還需要民事訴訟法承擔起填補民法缺漏、修正民法謬誤的責任。舊說就像民法套在民事訴訟法脖子上的繩索，使民事訴訟法無法擺脫民法附庸的地位，必將為時代所拋棄。相反，新說擺脫了民事實體權利與民事實體法律關系的絕對束縛，以當事人在訴訟上的主張作為訴訟標的，直接將糾紛的整體作為審判的對象，在審理過程中，由于無須拘泥于民事實體法，法官可以較為靈活地解決糾紛，如果糾紛本身已經為民事實體法所涵蓋，且民法的規定又是合理的，法官就可以直接適用，如果糾紛本身沒有被民法所涵蓋或者民法的有關規定明顯不合理，法官則可以在民法以外發現、確認新的民事權利，以填充、修正民法的缺陷，使民事訴訟法與民法一同創造正義的私法秩序。

（二）中國對新說的呼喚

1.中國民法的發展狀況需要適用新說

舊說的適用需要具備一個前提條件，即同時代的民法體系完備、內容充實，基本上可以涵蓋私法生活的大部分內容。審視中國的民法，這個前提顯然是不存在的。建國以來，尤其是以來，我國的民事立法工作取得了巨大的成就。但總的說來，我國目前的民事立法落后于市場經濟和改革開放的發展需要，不能滿足日益出現的紛繁復雜的經濟生活的需要。其缺陷主要表現在：由于貫徹“宜粗不宜細”的立法指導思想，法律條文過于簡單、抽象，許多經濟關系得不到民法的調整；單行法規頒布不少，但重復、矛盾的較多；存在著計劃經濟的烙印；一些規定與國際上通行的做法脫軌等。這些都表明我國的民事立法工作有待進一步完善。（注：馬俊駒、余延滿著：《民法原論》，法律出版社1998年版，第28頁。）具體而言，在物權法領域，由于當年全盤接受蘇聯民法理論，認為所有權以外的他物權是資本主義私有制經濟關系的特殊產物，因而在立法上僅承認所有權，不承認所謂的用益物權等定限物權制度，我國現今除所有權以外，尚無關于定限物權的系統的立法，也沒有物權這一概念，使財產關系的法律調整存在嚴重缺陷；（注：陳華彬著：《物權法原理》，國家行政學院出版社2001年版，第42-44頁。）在債法領域，《合同法》的制定大大豐富與完善了債法的內容，但《合同法》剛剛面世，自身的不足便顯露出來，著名民法學者梁慧星先生指出，《合同法》存在三大方面的缺陷；（注：梁慧星：“合同法的成功與不足（下）”，《中外法學》，2000年第1期，第3-12頁。）在人格權法領域，《民法通則》確立了生命健康權、姓名權、肖像權、名譽權和榮譽權5項具體人格權，但沒有規定一般人格權，對社會主體人格權的保護存在漏洞。最高人民法院在2001年3月10日通過的《關于確定民事侵權精神損害賠償責任的若干問題的解釋》在一定程度上填補了這個漏洞，但《解釋》本身又存在肢解一般人格權、不承認隱私權、對死者人格利益保護不力等的缺陷。（注：參見楊立新2001年5月11日在中國人民大學所作的講座，講座全文載于“中國民商法律網”，civillaw.com，cn.）

以上均表明，單憑民法一己之力，無法有效地調整我國的私法秩序。在民事立法并不發達的今天如是，在民事立法有所發展的將來亦如是。大陸法系國家的經驗已經明確地告訴我們，實體法的立法速度永遠無法追趕上社會發展的腳步。事實上，當代中國的許多學者已經認識到了這一點，一些學者從法的不完整性的角度考慮建立中國的判例制度；（注：劉榮軍：“民事訴訟機能轉變與判例”，收錄于章武生等著：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社2000年版，第276-284頁；王利明：“論中國判例制度的創建”，收錄于王利明著：《民商法研究》第4輯，法律出版社2001年版，第3-14頁。）另一些學者從法的基本原則與民法解釋學的角度探討對民法漏洞的填補與彌合。（注：梁慧星：《民法解釋法》，中國政法大學出版社1995年版，第247-336頁；徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1997年版，第133-322頁。）他們中既有程序法學者，也有實體法學者，他們從不同的角度闡述了同一個主題：我國的民法存在著漏洞，無法有效調整私法秩序，我們需要尋找新的方法以彌補民法的缺失。所不同的是，他們中的一些人仍希望通過民法自身的完善（如通過民法基本原則的完善）來增強民法的調整能量，并沒有打算揭開貼在民事訴訟法之上的封印。我們認為，在新的世紀，應當正視我國民法發展的狀況，勇敢地承認民法的不足及民事訴訟法的社會功能，以訴訟標的新說的適用為契機，讓民事訴訟法與民法一道塑造中國私法秩序的未來。

2.民事司法實踐中存在的問題需要通過適用訴訟標的新說加以解決

我國在民事司法實踐中適用舊說，反映了我國民事訴訟法依附于民法的現狀。由此便產生了一些問題，這些問題的存在并不能全部歸咎于舊說的適用，新說的適用也不可能包治百病。但是，我們應當看到，問題的根源是我國民事訴訟法對民法的依附，舊說的適用加劇了問題的嚴重性，代表著訴訟法獨立的新說的適用肯定能夠在較大程度上解決，或者緩解矛盾。

（1）在案件的起訴、受理階段存在的問題。訴訟標的是當事人訟爭與法院審判的對象，當事人之間的糾紛是以訴訟標的的形式被納入到訴訟系屬當中的。在適用舊說的情況下，法院將民事實體法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，由此一些游離于實體法之外的權利便因不能成為訴訟標的而被法院拒絕裁判。在我國，理論界與實務界都存在這樣一種觀點：人民法院民事訴訟主管的法律關系必須是依照民事實體法形成的社會關系，當事人主張的權利必須是由民事實體法規定的權利。（注：蔡虹：“法院主管若干問題研究”，全文收錄于《中國民商法律網》，civi

「正文aw.com.cn.）這樣，一些新型的案件將無法為法院所受理，當事人的游離于實體法之外的正當權益便無法得到救濟。（注：具體案例可參見《南方周末》1998年1月16日、2000年3月17日及《陜西日報》2000年3月4日所報道的有關案件。）我國一些學者已經認識到問題的嚴重性，呼吁應當擴大我國民事訴訟主管的范圍，切實保護“形成中的權利”。（注：江偉、邵明、陳剛：《民事訴權研究》，法律出版社2002年版，第244頁。）筆者認為，新說的適用可以在一定程度上解決問題，新說以當事人在訴訟上的主張作為審判的對象，審判與訟爭的關鍵是當事人在訴訟上的主張是否合理（對合理性的判斷不囿于民法），而不是民法是否有所規定，這樣便擺脫了民法對法官的絕對束縛，法官可以將各種類型的案件納入訴訟系屬，再通過審理決定是否支持原告的訴訟請求。

（2）在訴訟系屬內存在的程序性問題。舊說嚴格以民法所規定的實體權利或實體法律關系作為審判的對象，人為、機械地對糾紛進行了分割，在程序上帶來諸多的問題。

（3）在法律適用過程中存在的問題。在適用舊說的情況下，案件一旦被法院受理，便會被冠以一個“案由”，如“侵害名譽權”“借貸關系糾紛”等，這些案由都是根據民法中所規定的實體權利或法律關系而確定的。一旦確立了案由，訴訟進行的目的就明確了：證明、判斷有關實體權利或實體法律關系的構成要件是否已經滿足。在糾紛已經為民法所涵蓋的情況下，這種做法是可行的。但是，當出現了新類型的案件，糾紛的內容無法為民法所涵蓋之時，在法律適用上就出現了問題：由于案由與糾紛的內容不符（如關于一般人格權侵害的案件被冠以名譽權侵害的案由），法官往往因為當事人的主張無法符合案由所涉及權利或法律關系的構成要件而駁回原告的訴訟請求，這樣便不利于當事人合法權益的保護；在另一種情況下，一些法官盡管知道當事人的主張與案由所涉及的權利要件不符，但基于社會的需要及正義感的驅動，往往會對有關權利的內容作擴張性解釋，以支持原告的訴訟請求（如曾經在法學界引起較大影響的“惠康”超市名譽侵權案（注：具體可參見王利明：“論一般人格權”，收錄于王利明著：《民商法研究（第3輯）》，法律出版社1999年版，第125-126頁。）及“荷花女”死者名譽權案），這樣做雖然有利于保障當事人的合法權益，但在現有司法體制之下則師出無名。

三、相關制度保障

（一）影響新說適用的因素

新說得到了眾多外國學者的青睞，但是在德國、日本的司法實務中仍然適用舊說，這說明存在著影響新說在司法實踐中適用的因素。筆者認為，新說符合社會發展的客觀規律，應當成為我們將來的選擇，但是如果不解決好其在適用過程中存在的缺陷，大陸法系各國（如日本、德國）也決不會輕率地放棄已經適用多年的舊說。對新、舊學說的傳統檢討已經較為尖銳地指出了新說在適用過程中存在的問題，我們必須建立相關制度以解決問題，才能盡快地促使新說在司法實踐中得到適用。

（二）對新說適用的相關制度保障

1.在審前程序中建立對話機制以保障當事人實體權利的實現

（1）對話機制的涵義。近年來，我國有學者在民事訴訟法中提出了對話性價值的概念，即所有參加民事訴訟程序的人，都可以從自己的角度，在法律規定的范圍內相互進行交流，以使程序的當事人之間，法院與當事人之間就糾紛的解決達成共識。（注：江偉主編：《民事訴訟法學原理》，中國人民大學出版社2000年版，第171頁。）筆者在這里提出的在審前程序中建立對話機制，就是民事訴訟對話性價值的體現，即通過程序上的保障，使當事人在審前進行充分交流，在經過若干次的意見交換后，掌握充分的信息并以此為基礎確定權利行使的最佳方式。同時，法院通過主持當事人雙方的對話實際上也與當事人雙方形成了交流，從中明了當事人的糾紛是否為現行民法所包容，是否存在需要通過訴訟加以發現、確認的權利。

第12篇

摘要

預期違約制度發端于19世紀的英美法，1999年被引入我國《合同法》，并以專門的條文加以規定，完善了我國合同違約形態體系，使債權人的利益得到更好的保障，成為我國一項重要的合同法制度。盡管如此，由于《合同法》對預期違約條文規定過于簡陋，理論界和實務界都莫衷一是、爭議很大。因此，筆者從分析預期違約制度的起源入手，就預期違約制度的概念、理論基礎、特征、形態、構成要件、法律后果等相關制度的關系等若干問題進行深入、細致的闡述，從而進一步指出了我國《合同法》關于預期違約制度規定的進步與缺憾，并提出了自已的粗陋看法與淺拙建議，以期拋磚引玉。

關鍵詞：預期違約拒絕履行合同法

前言

預期違約，亦稱先期違約，預先違約，它起源于19世紀的英美法，經過長期發展，先已成為英美現代合同法的一項重要制度。由于預期違約制度充分體現了合同法上的誠實信用原則及公平原則，它對平衡合同雙方當事人的利益具有重要意義，同時預期違約救濟措施不僅可以有效減少實際違約所造成的損失，而且還可以及時解決合同糾紛，從而在很大程度上避免社會資源的人為浪費。因此預期違約制度對世界上許多國家的立法都產生了重大的影響。1999年我國《合同法》為了加強對債權人利益的保護，在立法時充分借鑒了英美法和《聯合國國際貨物銷售合同公約》行之有效的經驗，在規定不安抗辯權等制度的同時，在法律條文中確立了預期違約制度。但由于《合同法》就預期違約的規定條文過于簡陋，因此在理論上和實踐操作中都產生很大爭議。

預期違約（Anticipatorybreach）起源于英美法，也是英美法所獨有的制度。預期違約制度自確立以來，對當今世界許多國家的合同立法及實踐都產生了重大的影響。但由于我國法律一直受大陸法系的影響，故對英美法的預期違約規則涉及較少。后來雖然我國參與締結的《聯合國國際貨物銷售合同公約》中對預期違約進行了專門規定，但對我國民事法學研究未產生足夠影響。直到90年代，我國學者才對預期違約規則進行研究。1999年我國《合同法》首次明確對預期違約制度以法律條文的形式加以規定。

（一）、概念

預期違約是指在合同的履行期限到來之前，一方當事人向對方當事人明確提出自己已經不能履行合同的義務，或者以自己的行為明確表明不履行合同的義務。在預期違約的情況下，相對人可以在合同履行期限屆滿前要求違約方承擔違約責任。

對于預期違約的定義，國內學者習慣于將預期違約分成明示毀約和默示毀約，然后再對明示毀約和默示毀約分別進行定義，如王利明教授認為“預期違約，亦稱先期違約，包括明示毀約和默示毀約兩種。所謂明示毀約是指在合同履行期限到來之前，一方當事人無正當理由而明確肯定地向另一方當事人表示他將不履行合同。所謂默示毀約是指在履行期限到來之前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人在履行期限到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不愿提供必要的履行擔保?！倍鴹钣狼逭J為“預期違約指的是下述兩種情形：在合同有效成立后至合同約定的履行期屆滿前，一方當事人明確肯定地向另一方當事人明示其將不按約定履行合同義務；或者另一方當事人的自身行為或客觀事實默示其將不能依照約定履行合同義務?！彪m然兩人對預期違約定義的表述存在一定差異，但筆者認為兩者所表達的意思卻基本一致。

（二）、理論基礎

1、預期違約制度的理論基石是誠實信用原則。在合同法上，誠實信用原則要求合同雙方當事人在訂立合同、履行合同，以及合同終止后的全過程中，都要誠實，講信用，相互協作。雙方達成合同是基于誠實信用，因此在合同履行過程中更應秉承互相信賴的理念去恪守，如在合同履行期限屆滿前一方明確表示或以自己的行為表示自己將不履約，勢必造成對方當事人對其能否在合同履行期滿后按合同的約定進行履行的誠實信用度產生懷疑，在這種情況下若維持合同原有效力將導致對債權人明顯不公，根據誠實信用原則，應允許債權人解除合同或者要求債務人提供充分的履約保證。

2、預期違約制度的建立也是效率原則的要求。有效地利用社會資源，最大限度地增加社會財富應該是法律制度及法律活動的重要目標。很明顯，一方預期違約，如另一方只能按有效合同對待，并在履行期屆滿前依約履行，所有這一切支出，完全可能因預期違約方的最終不履行成為不必要，這就導致了社會資源的極大浪費，同時也導致損失的進一步擴大。相反，若采取預期違約規則，當事人就有權及時從合同中解脫出來，并通過其他措施，防止情況的進一步惡化，從而使損失降到最低限度。最終減少合同履行的糾紛。

3、預期違約制度的建立也是對公平原則的貫徹。債務人已明示或默示將不履行合同義務，此時我們強求債權人必須等到合同履行期滿后才能采取必要的措施要保護自己的權利，這樣就會加重債權人的負擔，使債權人承擔了一些不必要的風險。而且這種“以德報怨”的方式并不能改變違約方不履行合同的計劃，只會使損失進一步擴大。而預期違約制度正是從公平原則出發，對合同履行過程中的風險進行了合理分配，保證了債權人在出現風險時可以及時減輕損失或取得法律救濟，確保債權人在債務人預期違約時處于一種有利的地位。

（三）預期違約的特征

1、預期違約發生于合同的履行期限到來之前，是對將來的合同義務的一種違反，而不象實際違約那樣，表現為現實的違反義務。

2、預期違約是對期待債權的侵害，而不是對現實債權的侵害。

3、預期違約是一種可選擇的違約救濟手段，在明示預期違約情況下，當事人一方可以直接解除合同，使合同關系消滅，并可要求預期違約方承擔損害賠償責任；也可以等待合同履行期的到來，在另一方當事人實際違約時，依照實際違約請求對方當事人承擔違約責任。在默示預期違約時，一方當事人可以中止履行合同，要求預期違約方提供充分的保證，如果在合理的期限內，默示違約方未能在合理的期限內提供充分的擔保，另一方當事人可以解除合同，并可以要求損害賠償；如果默示預期違約方提供充分的擔保的，則因違約情形歸于消滅，另一方當事人應恢復本合同的履行。

（四）、預期違約的表現形式

對預期違約，英美法并沒有完全一致的分類，英國和美國根據各自的歷史原因對預期違約進行了分類。英國法關于預期違約的分類情形有兩種：拒絕履行之表示和因債務人自己的行為而發生的履行不能。而美國法對預期違約的分類則有三種類型，前兩種和英國法基本相同，第三種是債權人有合理理由相信債務人將不履行債務，經請求提供充分之履行保障而不提供的，視為構成履行拒絕。英美法對預期違約的分類雖稍有不同，但意思大體相當。

國內學者對預期違約進行分類時，習慣于按當事人的意思表示來分，將預期違約分成明示毀約和默示毀約兩類。

1、明示毀約

所謂明示毀約，是指一方當事人無正當理由，明確肯定地向另一方當事人表示他將在履行期限到來時不履行合同或不能履行合同。

案例1：恒通商場與瑞達電器集團于某年11月份訂立了一份空調買賣合同，約定由瑞達電器集團于第二年的5月底交付立式空調500臺給恒通商場，每臺價4000元，恒通商場向瑞達電器集團交付30萬元定金。第二年3月，氣象部門紛紛預測今年將持續高溫，瑞達電器集團的立式空調被訂購一空，且訂價達4500元每臺。3月底，瑞達電器集團給恒通商場發了份函，聲稱無法履約，要求取消合同。恒通商場為了防止瑞達電器集團向他人交付貨物，于4月2日將瑞達電器集團訴至法院，要求其實際履行合同，如不實際履行，則應雙倍返還定金，賠償其利潤損失，以及支付違約金。瑞達電器集團辯稱，合同未到履行期，拒絕承擔違約責任。

結論與理由：

本案構成預期違約，瑞達電器集團應承擔違約責任。

《合同法》第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。”此條所規定的情形，在法律上稱為預期違約，更準確地說是預期毀約。預期違約制度首創于普通法系國家，并已形成若干判例規則。預期違約包括明示毀約與默示毀約兩種。

在一方當事人出現預期違約行為的情形下，法律對另一方當事人提供有三種選擇：其一，解除合同，要求對方賠償損失?！逗贤ā返?4條第2款規定，在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務的，當事人可以解除合同。其二，固守合同效力，坐等義務方的履行。其三，提前追究對方的違約責任，即預期違約責任。

在本案中，瑞達電器集團提前將空調賣掉，并明確聲明在5月份將不履行合同，這顯然屬于明示毀約的情形，因而其要求解除取消合同的請求于法律上是毫無根據的，恒通商場可以依據預期違約制度來追究瑞達電器集團的違約責任。在具體違約責任的承擔上，恒通商場可以要求其實際履行合同，雙倍返還定金，并賠償其損失，至于提出的違約金請求，因合同中并無約定，故于法無據。

2、默示毀約

所謂默示毀約，是指在履行期限到來前，一方當事人有確鑿的證據證明另一方當事人將在履行期到來時，將不履行或不能履行合同，而另一方又不提供必要的履行擔保。

案例2：某年2月，某大學教師謝某將自己編寫的一本專著自費委托某出版社出版，急著評職稱要用。雙方簽訂了出版合同，合同規定：出版社負責出版并印刷，書稿交付出版社后四個月內出書，謝某共支付出版和印刷費22000元，交付書稿時先預付定金5000元。合同簽訂后，謝某如約支付了5000元定金。同年3月，出版管理部門在例行檢查時發現該出版社經營管理混亂，有嚴重違反財政紀律的行為，于是有關主管部門責令該出版社無限期停業整頓。同年4月，謝某獲悉情況后，遂向出版社要求解除出版合同，遭到出版社拒絕。出版社聲稱：該專著已列入出版計劃，書號也已安排，一旦停業整頓結束，便會立即安排出版工作，如謝某執意解除合同，將構成單方違約，應承擔由此而引起的法律后果。爭執不下，遂訴諸法院。

結論與理由：

人民法院審理后認為：出版社的行為構成默示毀約，應承擔違約責任，謝某可因此而中止或者解除合同。合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。

《合同法》吸取英美法的做法，確立了預期違約制度，如第108條規定：“當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任?！鳖A期違約有明示毀約和默示毀約之分。所謂明示，指債務人在合同履行期到來之前，明確向對方作出不履行合同義務的意思表示的行為。所謂默示，指債務人在合同履行期到來之前，從其有目的意義的行為，可推論其將不履行合同義務。預期違約，是一種履行前的履約危險。

上述案中，出版社被責令無限期停業整頓，該情事的發生可歸責于出版社，乃由于出版社經營管理混亂，嚴重違反財政紀律所導致，因而不屬于不可抗力，也不能因此而免責。由于出版社的整頓無限期，直到四月份仍未結束，因而要在交付書稿后四個月內出書變得難以實現。如仍堅持合同效力，謝某締結合同的目的將要落空。對于出版社而言，其不能如期出書，即不能履行合同的主要義務，構成根本性違約。雖明示要在整頓結束后安排出版工作，但從其行為表明，其根本不能履行合同義務，因而屬于預期違約中的默示毀約。預期違約的救濟方法是，無過錯方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔違約責任。依據《合同法》第94條第2款規定，“在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務”的，當事人可以解除合同。

從本案來看，謝某要求解除合同的請求應予支持，同時，合同解除后，出版社應雙倍返還謝某的預付定金。又《擔保法》第91條規定：“定金的數額由當事人約定，但不得超過主合同標的額的20％?！痹摮霭嫔绾贤臉说念~為22000元，依規定定金數額不得超過4400元。謝某實際交付5000元定金，因而有600元為超過部分，因視作預付款而不適用定金罰則。概言之，出版社在合同解除后，應退還謝某定金8800元與預付款600元。

（五）預期違約的構成條件

1、明示毀約的構成條件

對于明示毀約的成立，有以下的注意點：（1）毀約是自愿地、肯定的、并不附條件地提出毀約的表示。若作出毀約表示時附有條件的，其毀約的意圖并不十分確定，則不構成預期違約。（2）毀約方向另一方當事人所作的表示，必須明確包含了將要毀約的內容，而不能僅僅是表示履約的困難或不愿意履行。（3）毀約方必須表示不履行合同的主要義務，即為根本違約。（4）明示毀約需無正當理由。（5）必須是在合同履行期限到來之前。

2、默示毀約的構成條件

對于默示毀約的成立，則有以下的注意點：（1）一方預見另一方在履行期限到來時，將不履行或不能履行。（2）一方的預見有確切的證據。（3）被要求提供履行保證的一方不能在合理的期間內提供充分的保證。

（六）預期違約的法律救濟手段

若明示毀約或默示毀約業已成立，則受害方有以下的救濟手段：（1）請求法律救濟，可以提訟追究違約責任。（2）接受預期違約，立即解除合同。（3）固守合同效力，堅持對方履行。（4）采取自助措施，減少損失擴大，如中止履行合同、中止履行準備、簽訂代替合同等。

（七）、我國合同法對預期違約規定的不足之處

1、預期違約規定的條文過于簡陋，對預期違約的適用條件規定不嚴格?！逗贤ā芬幎ǖ念A期違約的適用條件是“一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務的”，對于“明確表明不履行合同義務的”還好認定，而對“以自己的行為表明不履行合同義務的”規定卻由于主觀性太強而無法操作。

2、我國合同法第108條規定，“對方可以在履行期限屆滿前要求他承擔違約責任”，而對于承擔何種違約責任卻未作出具體規定。如此規定是否意味著預期違約行為同樣可以適用合同法中違約責任一章的所有責任形式?如的確如此，那么對于債務人有能力履行的合同，債權人就可以要求債務人繼續按原合同履行。但由于預期違約行為發生在合同約定的履行期限之前，債權人要求繼續履行合同，也只能要求債務人在合同約定的履行期限來臨后按原合同履行義務，而不能要求債務人立即履行義務，否則就意味著債權人擁有單方面改變合同履行期限的權利，這明顯不符合立法精神。

3、對構成預期違約的救濟不充分，合同法規定的預期違約的救濟方法只有解除合同和要求對方承擔違約責任，并沒有默示毀約所特有的救濟措施：受害方中止履行，要求對方提供履約擔保。這種規定實際上是進一步加重了違約方的責任。因為預期違約制度本身要求債務人在合同約定的履行期限屆滿前履行其允諾的義務，已經加重了債務人所負有的義務。而根據我國現行合同法的規定，一旦構成預期違約，守約方就可解除合同或追究違約責任，使債務人失去了改過的機會，此規定會使債務人更加處于不利的位置。

4、我國合同法未對債務人撤回毀約作出規定。對于毀約行為的撤回是英美法中預期違約制度的一個組成部分。英國法規定，債務人可以通過撤回其履行拒絕而消滅期前違約之狀態。而美國《統一商法典》對債務人撤回毀約也作了規定：即使債權人已經通知拒絕履行方他將等待其履行并且要求其撤回履行拒絕之表示，仍然可以主張期前違約下的法律救濟。因為在發生預期違約的行為時，許多債權人還是希望合同能得到繼續履行，既然不宜要求毀約方承擔繼續履行的責任，那只有寄望于債務人撤回毀約的表示。債務人撤回毀約能最大限度的補救原交易。

（八）、對合同法中預期違約制度的一點建議

1、建議進一步明確規定默示毀約的救濟途徑，即在出現默示毀約時，守約方可要求對方提供擔保，如不能提供擔保的，可解除合同。對于我國現行《合同法》上直接要求解除合同或要求對方承擔違約責任并不符合合同雙方當事人訂立合同時的意愿。而且立即解除合同或要求對方承擔違約責任的規定完全從債權人立場看問題，并未考慮到債務人的利益。因此必須在法律中規定一定的催告期，由債務人在合理的催告期內作出反應，如債務人在催告期內未作出答復或所作出的答復不符合債權人要求的，債權人才可以解除合同或要求債務人承擔違約責任。因此，建議對于108條中規定的情形除債務人書面或口頭表示預期不履行外，其他情形債權人必須在解除合同或提出違約責任前向債務人作出催告履行的通知。

2、建議對預期違約的成立條件要進一步細化，以防止一些人濫用此規定，從而導致合同不穩定。由于我國《合同法》對默示毀約的構成條件規定較為籠統，不便于實際操作，往往容易被一些人鉆了空子。因此建議對《合同法》中預期違約的成立要件作列舉式的規定，這樣既便于實際操作，也可以將它與《合同法》規定的不安抗辯權的構成條件區分開來，減少預期違約制度與不安抗辯權的適用沖突。

3、建議對預期違約的違約責任在《合同法》第108條中作出專門規定，以使預期違約與實際違約相區別。另外增加毀約方的撤回權。

（九）、結論

通過對預期違約制度的分析，我們可以看出預期違約制度與大陸法的各項制度雖有許多不同點，但也有許多相似點。實際上兩大法系的相類似制度正不斷融合，互相吸收優點，這是立法上的一大趨勢。因此我們在立法時并不要刻意去分辨大陸法還是英美法，只要是有利于當事人就行。但是不同制度的融合總會有一些摩擦，因此要求我們在立法時要考慮仔細，以免為施用法律造成不必要的操作難題

參考書目及文獻：

[1]楊小強梁展欣著：《合同法實例說》，湖南人民出版社，2000.12版。

[2]王利明著：《違約責任論》，中國政法大學出版社，2003年1月修訂版。

[3]葛云松著：《期前違約規則研究》，中國政法大學出版社，2003年5月版。

[4]王利明著：《民商法研究》第2輯，法律出版社，2001年12月版。

[5]梁慧星主編：《民商法論叢》第3卷，法律出版社，1995年10月版。