時間：2022-03-08 19:51:33
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法學論文，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
作為一名圈外的刑法學人，注意到我國刑法學界存在著一種現象：《刑法學》獨著著寥寥無幾、主編著車載斗量；反觀德國、日本等國，則是獨著著不計其數、主編著屈指可數。這難道是我國刑法學相對落后、國外刑法學發達的一個表征或者原因？我們的刑法學者很少有真正屬于自己的刑法學專著。這里講的刑法學專著，是指在內容上包括刑法總論、刑法各論的著作，從體系上包括犯罪論、刑罰論、各論，簡單說就是刑法學教材。我們見到的更多的是主編的刑法學著作，可以稱之為拼接式著作。
在刑法學界，拼接式刑法學著作已經司空見慣了，甚至是刑法學著作的常態，這是很不正常的學科現象。這類著作總論是人云亦云、基本無理論，分論是對刑法條文的照搬照抄，相當無深度。這類著作由于是眾人所為，沒有理論體系、前后矛盾也并不稀奇、章節論述水平參差不齊也不足為怪。這類著作沒有真正的責任人，參與者只為字數，無視質量，只為掛名、忽視思想。就是這樣的情況，拼接式刑法學著作非但沒有受到學者們的抵制，反而大行其道、充斥于書市、流行于校園，也可謂當今刑法學界之怪現象。原因是對于刑法學人來講一來可以加快成書步伐，造就碩果累累之象；二來可以用于評級晉升，畢竟攀附于名家之銜；三來可以促進結盟，非兄非弟怎能入圍。與此同時，該著作由于名氣大、編者眾、關系廣、時效快，在書市上也位列前茅，招搖無限。可見，這類拼接式著作對于參與人員可謂名副其實的名利雙收，且不止于雙贏，可能是三贏、四贏……在這些參與者為小投入大回報而歡欣鼓舞之時，竟忘卻刑法學者真正使命：為學界添理論、為實務指路徑。不苦思冥想、不殫精竭慮則難成一家之言，不成一家之言，何以學者身份自立。時光易逝、韶華難留，當繁華落盡，梳理人生之際，可有底氣出示該類著作于晉謁之后生，談論驚世之貢獻。
休者休矣，老者老也。時至今日，法學大昌，刑法學也有了突飛猛進。現在刑法學正處于轉型期，青年刑法學人一定要抓住機遇、擔當使命，努力撰寫真正屬于自己的刑法學專著。青年刑法學人(雖然我也是青年，但還算自知，配不上學人稱號，我是瞎子在給別人指路)應當認識到刑法學專著(通論)的價值。它是有成就的刑法人的必備之作，是證明之作。
當然，撰寫專著是一項浩大的工程，非經長年累月地苦心經營很難成功。國外很多刑法學者是過了知天命之年方才下筆，前期積累長達數年、數十年。正因為這樣艱難，才能全面的體現一個人的學術能力與努力。可以少做些課題、少參編些著作，多寫些論文、多讀些司法案例，用心積累，一旦推出，定有益于學界，無愧于內心。
在寫作過程中，必然會注意到諸多問題，觀點可能會不成熟，但會促使著者本人做全面的準備與思考，必定使著者本人受益，他獲得了與刑法諸問題接觸的機會。很多名家之所以沒有專著只有拼接式著作，除了上面提到的原因，可能還是缺乏全面駕馭刑法的能力和勇氣。只要是專著，哪怕淺顯，也不可怕。它畢竟代表了著者的思考，是著者的理論園田，是著者學術精華的體現。通過專著，自己的觀點見解集中的表達出來了，學人很容易知道作者的主張。人們在自己的一方田地里耕耘者自己的知識，彼此之間會發生爭論，爭論促進了學問的交流，也使學者們去多角度的思考問題。專著寫作的過程，就是學派之爭的過程、就是學說爭鳴的過程，也是刑法學整體提升的過程。張明楷教授一直呼吁在我國刑法學領域展開學派之爭，但應之者寥寥，其中一個原因就是我國能夠真正寫出刑法學專著的人屈指可數。只有對刑法進行了整體、細致的研究的人，才可能對別人的主張提出嚴謹的辯駁。連別人在說什么都不能全面理解的人怎么能開展爭論。學派之爭以有一群優秀的刑法學人為根基，從這個意義上來說，張教授的學派之爭一時還難以展開。通過爭鳴、思索，先前的主張可能會發生變化、或者生活現實自身發生了變化，刑法學著作也要修改，也就有了二版、三版乃至N版。德國刑法學大師李斯特的專著《德國刑法學教科書》出了26版(當然第25、26是在李死后其高徒施密特所為)，韓國金日秀、徐輔鶴的《韓國刑法總論》已修訂到了十一版，張明楷教授的《刑法學》也已經出到了第三版。經營專著實際上是自己走向學術殿堂的過程，通過不斷地修改專著，著者的認識不斷深化、心態更加從容、學說越發嚴謹。
刑法學專著是刑法學種種思想展示的平臺，也是砥礪學說主張的沙場。青年刑法學人還有足夠的時間去準備，努力寫出讓自己驕傲、讓別人認可的刑法學專著。到那時，才會真正無愧于自己的學者職業。
來源：法制與社會 2010年27期
作者：晉濤
關鍵詞：應用性優先；實際案例討論法；學習積極性
刑法學是法學專業本科階段的主干課程也是必修課，在整個法學課程體系中占有十分重要的地位，是司法考試必考內容，因而刑法學的教學質量直接影響到一個學校整個法學專業教學水平的評估，對學生法學理論素養及司法能力水平的培養至關重要。如何提高學生的刑法理論素養及實踐能力歷來是教學改革的重點，在此，筆者以參與本校刑法學教學改革的感受談幾點體會。
一、刑法學教學必須圍繞刑法學的特點展開
（一）刑法教學既要注重應用性也要兼顧理論性
刑法學教學是關于刑法學這一科學的教學，因而刑法學固有的特點是刑法學教學必須把握的要素。刑法學以刑法為研究對象，刑法是國家的基本法律，是人們的行為規范和司法機關的裁判規范，具有當然的適用性，因而刑法學具有天然的應用性，是一門應用法學，這與法理學、法制史等理論法學存在區別。刑法學的應用法學特點決定了刑法學教學應以解釋刑法，準確理解刑法規范為主要宗旨，所以刑法學的教學必須緊緊圍繞我國刑法規定本身展開，不可拋開法律談法理，這也是本科階段刑法學教學與研究生階段刑法學教學側重點不同之處，也是“以培養具有高度卓越的法律素養、實踐能力和道德倫理的法律職業群體為使命和目標”[1]所要求的。刑法學應用法學的特點決定了刑法學的教學離不開案例教學，離不開對具體問題的法條分析。
刑法學也具有深刻的理論性，法律規范的理解更涉及法條之內和之外的法理、政策，絕不是法條的文義理解那么簡單，在不同的價值追求下，同樣的法律規范產生了不同的理解，如對刑法關于既遂的理解，至少存在“結果說”“目的說”和“實際損害說”“構成要件符合說”之爭。[2]這樣的觀點之爭充斥于整部刑法，因而，在刑法學教學中必須要厘清爭議的原因及法律精神。換言之，在刑法學的教學中應當體現法的理論性，否則所謂 刑法學教學為只是刑法“背誦學”，學生是知其然而不知其所以然，況且“然”也非必然！
在兼顧刑法學的應用性和理論性時，需要言明二者在教學中的比重問題。筆者認為，本科階段為法學入門階段，刑法學的教學應當為傳授基本的理論知識而側重于刑法學的知識應用，所以，教學的重點大體為法條解釋，法理闡述為略講。如在具體的刑法制度講解中側重于制度的運用，以正當防衛為例，解析正當防衛的成立條件是這一節教學的主要目的，無需過多講解正當防衛的犯罪構成體系中的地位、正當防衛之前提的事實錯誤等理論性問題。但在某些涉及刑法整體方法方面統領規范的理解時，應側重于理論性，如對刑法基本原則的罪刑法定原則講解時就應側重罪刑法定原則的思想淵源、基本內涵等內容，使學生樹立保障人權的法治觀念，為更好地確立現代刑法觀，正確理解和適用刑法奠定正確的價值取向。
（二）刑法學開課時間宜安排在民法學、行政法學之后
刑法是其他法律的保障法，刑法學通常以其他部門法學的知識為基礎。刑法學教學須緊密結合其他部門法學的理論發展。這一特點通常會影響到刑法學課程開課時間，過早開設刑法學，因為學生不具有其他部門法學的基礎知識，因而理解刑法知識時存在困難，這一現象在刑法總則階段表現得不明顯，而在刑法分則里表現得則特別明顯。因為刑法總則是關于犯罪、刑罰的一般性規定，不涉及完整的犯罪構成，而在刑法分則中主要是罪刑式條文，直接規定犯罪構成，存在開放的犯罪構成、空白的犯罪構成，在犯罪構成要素中存在規范的構成要件要素，這一些類型的犯罪構成和構成要件要素需要進行價值判斷和其他法律的規定為依據，比如盜竊罪的“占有”、“他人財物”的理解，需要民法知識作為理解依據，再如妨害公務罪之“依法履行公務”判斷又涉及行政法律中規定，這都要求學生具備相應的法律知識基礎，所以，從理論上和經驗上來看，刑法學特別是刑法分論應當在民法、行政法之后開設。目前，我校刑法學課程分為刑法總論、刑法分論，分別于一年級一、二學期開設，同期分別開設了民法、憲法、法理學及行政法等課程，所以，課程設置基本能滿足刑法學教學的需要，是比較科學的。此外，我校刑法專論及比較刑法學開設時間為三年級第一學期，也符合提高學生刑法專業知識能力的教學目標需要。
二、刑法學的課堂教學模式
毫無疑問，課時對教學模式具有制約作用。在課時充分的情況下，可以采取多種教學模式，如采取案例教學法、法院旁聽、模擬法庭、座談會、辯論會模式等，但目前整個國家都在倡導提高學生自主性學習的教學理念，不斷縮減課時，壓縮講課內容，這給教師完成教學任務造成了很大的困難。無論是刑法總論還是分論，其包含的內容實在是十分豐富，在有限的課時內不僅無法做到面面俱到，即使是重點、基礎知識也不可能做到深入講解，教學方式也不宜采取模擬法庭、案例教學這些占用時間較多的方法。所以，為滿足提高教學質量的需要，應當保證教學所需的課時。我校最近幾年刑法學課程體系為刑法總論、分論，刑法專論，比較刑法學，其中刑法總論每周4課時，上課周數為17周，共68課時，刑法分論每周3課時，共51課時，刑法專論每周3課時，共51課時，比較刑法學每周2課時，共34課時。刑法總論、分論及刑法專論均為中國刑法學，課時總量已經達到170課時，因而課時較為充分，已經能夠滿足本科階段刑法學教學目標的需要。但從每個課程的具體時間看，刑法總論、分論的課時尚感緊張，特別是為了達到讓學生充分理解刑法總論的理論及在刑法分論中的運用，總論教學需要較充裕的時間，但每周4課時尚不足以全面、較深入講解刑法總論的知識點，所以在很多方面只能蜻蜓點水，如刑罰制度不再擴展開來，更深入了解某些刑法理論問題只能留待刑法專論及比較刑法學中進行講解。
囿于授課時數，課堂教學只能擇要而講，采取的教學方法大多為教師說，學生聽的方式，所謂案例教學也只能是為詮釋某個知識點需要而以例講法，不可能就某個具體的案例深入分析所涉及的刑法理論，所以案例教學名不符實，是掛羊頭賣狗肉。真正的案例教學是指師生圍繞某個特定的案例事實展開相互作用，共同對案例情境中的疑難問題進行研討與分析，以求解決疑難問題，做出相應決策的過程。[3]由于刑法中的案例主要是解決行為人的定罪和量刑問題，而定罪量刑涉及刑法總則和分則的知識，是一個綜合知識的運用過程，所以刑法學教學中的案例教學法往往是在學習了刑法總論之后才開展的，因而，案例教學法在刑法總論教學中并不會多見，而在刑法分論教學中則具有適用的可能性。在我們的課程體系中，刑法專論教學普遍運用案例教學法。筆者將自己所承辦的多個刑事案件在取除某些無用的信息之后基本上原封不動地搬上課堂，針對這種實際的“有血有肉”的案件進行剖析，圍繞定罪量刑問題展開刑法理論的討論，補充了刑法總論、分論教學較為粗放的缺陷。舉一例為證，張A因與人發生輕微的交通事故被困不能脫身，出于“教訓對方”的想法遂打電話叫弟弟張B來看看，但電話中并未要求弟弟打人也未透露“教訓對方”的意思。張B到現場后向張A詢問對方為誰，張A指認了對方，張B上前將對方打成重傷。張A、是否構成故意傷害罪？這個案例涉及不作為、犯罪故意、共同犯罪故意等刑法理論知識，需要展開分析。這一案例筆者曾用了五節課的時間組織研討。
在刑法總論的教學中除舉例說明以外，通常還會采取提問思考法來調動學生的學習積極性，學生不至于過于被動，通過提問思考法還可以促進思維能力的培養，比如針對犯罪的社會危害性特征，提問什么是社會危害性，社會危害性的評價應否從主觀上進行考察，從而引入刑法的主觀主義和客觀主義的分野以及由此產生的刑法上與之相關的一系列爭議。通過提問、質疑的分析方法可以有效達到“不盡信書”的思維訓練目的。
在具體地舉案說法或者提問思考教學法中，案件的選擇對于教學目的的達成及提高學生的參與積極性都有十分重要的關系。生活總是鮮活的，因而現實中發生的案例總比編造的案例生動，引人注意。所以，以同學們熟知的特別是剛剛發生的案件或者教師自己經辦的案件為例效果更好，如讓同學們分析 “小悅悅”事件中行為人的行為性質，學生的參與度明顯較高。同時在以案說法時，應當注意層層設問，把握刑法的思考方法，培養學生的思維能力。以“小悅悅”事件為例，很多同學一上來就說因為第一個肇事者主觀上有殺人的故意，客觀上有致人死亡的碾壓行為，所以應當定故意殺人罪，這是一種典型的先主觀后客觀的思維方法，也是一種脫離案件的具體性和刑法規定的具體性而從整體上進行的統一模糊思維方式，極易先入為主。此時，教師應當及時引導，明確主觀罪過是以客觀事實為認識對象的，在未分析客觀事實之前不能隨便認定主觀罪過；主觀罪過形式也是要根據行為人在行為過程中的具體表現進行科學認定的，決不可以個人好惡進行道德上的判斷，這樣就確立了分析刑事案件應當從客觀到主觀的分析思維方式。在這一案件的分析過程中，有同學根據行為人客觀上的行為和主觀的過失，得出行為人構成過失致人死亡罪的結論。對此，筆者在分析時提出過失犯罪是結果犯，必須能夠證明行為人的危害行為與危害結果之間具有刑法上的因果關系，否則就在法律上認為“小悅悅”的死不是行為人的行為造成的，那么就不能成立過失犯罪。這一思維方法又讓同學樹立起法律思維與普通思維的區別在于法律要講證據，法律事實不等于客觀事實。
三、提高學生學習積極性之管見
無論采取何種課堂教學方法，目的都是為了提高學生的學習積極性和刑法知識的掌握程度，學習積極性具有提高刑法知識理解能力的作用，所以教師應當注意提高學生的學習積極性。有趣有用有吸引力才會產生自主學習的積極性，這種能力并不是每一位教師都能具備的，它需要教師在教學中體現出一定的人格魅力和教學魅力。人格魅力體現于教師的言行舉止中，以身體力行為載體，語言詼諧幽默、針砭時弊、實事求是，不講空話、虛話更能拉進與學生間的距離，產生親和力，學生也會愛屋及烏，因喜愛這位教師而喜歡上這位教師所上的課。青年學生滿腔熱情、正義，單純而善良，崇尚真、善、美，仇視假、惡、丑，道德低下的教師無論如何也不可能成為受學生喜愛的教師，這就要求教師首先是道德高尚的人，特別是一名以傳授正義、公平觀念的法學教師更應當起到表率作用。
良好的道德品質只是一名合格教師的基本條件，提高學生的學習積極性最為重要的是讓學生明白學習刑法的有用性、有趣性。知識的有用性是一個常識，但即使是常識也需要以一種看得見的方式體現出來。比如常規介紹盜竊罪與掩飾、隱瞞犯罪所得罪的區別，恐怕不會引起學生的興趣，但如果以某個案件為背景講述二者的界線及后果時，效果絕對不同。例如，筆者曾參與辦理一起重大盜竊案，被告人戚某系個體運輸戶，應被告人李某的臨時雇傭運輸貨物，具體內容聽李某安排，此時戚某并不明知是去運輸贓物。戚某于凌晨1點到達處于田野中的一處工廠圍墻外，現場另有六人將一批價值巨大的銅材搬至貨車，戚某按李某指示送貨到某地。后案發，案犯全部歸案。被告人戚某是構成盜竊罪還是掩飾、隱瞞犯罪所得罪，二者差異體現在刑罰之中為最低十年與最高三年之分，在本案中，哪一點是關鍵呢？經筆者這樣一介紹和提問，學生們的注意力全部集中到了課堂，充分調動了積極性，最后經過調侃式的講解，教學效果得到了實現。
刑法學是一門嚴肅的科學，但刑法學的教學可以是輕松有趣的，可以用通俗直白的語言講述一個個看似枯燥的理論，有時還可以嬉笑怒罵，只要能夠實現教學目的，又不違反教學紀律，什么招都可以用，正所謂教無定法。比如，筆者在講到不作為成立條件之一的作為能力時，用了“法不強人能難”的表達方式，又與此前講過的刑法人道性再次呼應；再如，以諷刺時期“夢奸罪”為例論述了危害行為的特征。相信以輕松愉快的語言在輕松的氛圍中教學效率總會高一些。
四、協助學生進行自主性學習：從課堂內走向課堂外
課堂教學時間總是有限的，無法同時滿足完成教學任務與學生不斷提升學習效果的需要，因而如何擴展學習的時間和空間，促進學生自主學習十分必要。學生自主性學習已經倡導了很多年，但效果一直欠佳，一個很重要的原因是當今的社會環境影響了學生的學習自主性。在信息時代里，學生接收知識的渠道多了，受到外在的影響也多了，高校也不再是以前那個純潔的象牙塔了，學生們課余時間里更多地參與社會活動或者在游戲的世界里馳騁，學習氛圍日漸消沉。基于社會環境的影響和就業壓力的增大，學生們的價值觀更加功利，潛心學習之風難以盛行。因而，教師應當更多地參與學生自主性學習活動，給學生以鞭策。教師通過一定指標的方式督促自主性學習已經變得日益必要，要求教師犧牲更多的時間輔助學生。教師提供本科階段必讀書目并進行抽查，下達關注社會時事、完成對某些案件的討論任務等指標。
教師在參與學生課外拓展活動中，可以借助現代通訊手段，如允許同學通過電話、郵箱、QQ、網絡課堂等方式建立與教師的即時聯系，不僅能為學生解疑還能從學生那得到教學效果的反饋。幾年來，筆者總會在上第一堂刑法課時便將自己的聯系方式告訴學生，也總會有那么一些學生，包括曾經上過刑法課的老生會以上述方式與筆者溝通刑法問題，取得了一定的效果。
上述方式在理論上具有一定的效果，但實際效果還是要取決于學生的自覺性，一個設想無論多少美好，但所謂“上有政策下有對策”，不自覺者總會以各種方式罷工，致使美夢成空。所以，筆者還是比較傾向于略帶壓迫式的做法，比如為了鞏固刑法基本知識，適當地布置一些測試題并做點評，可以較好地提高學生的基本功，不僅滿足今后司法考試的需要也能在打好基礎后提升刑法理論水平。順便提一下，這里存在一個如何布置測試題的技術性問題，筆者認為，單純地做一些名詞解釋、填空、選擇題，只是強化記憶，其效果較之案例分析這種側重理解的綜合分析題稍遜。
一份耕耘一份收獲。刑法學教學效果好壞，一方面可以從學生的評教中得到反映，還可以通過司法考試刑法部分得分率，學年論文及畢業論文，研究生報名及錄取率等方面得到檢測。近幾年來，筆者所在學校法學專業學生司法考試通過率及研究生錄取率均創新高，特別是司法考試通過率達到60%以上，一定程度上驗證了較高地本科教學水平。
[參考文獻]
[1]參見符啟林：《我國法學教育的現狀與改革》，嶺南學刊2008年第3期。
論文關鍵詞：構成要件；標準；犯罪形態
犯罪構成是刑法學的核心歷來為學術界關注。經過學者和實際工作者的辛勤耕耘，這一問題的研究取得了豐碩的成果，為刑法學的繁榮和指導司法實踐起到了積極作用。但當我們靜下來理智思考這一問題時就會發現有關犯罪構成問題的研究說法或觀點固然很多，甚至有許多已被普遍承認和接受，成為我們去評價一種行為是否構成犯罪的模式。但也不能忽視有些問題用這一模式去衡量又有些牽強。或不盡人意，爭論很大。任何一種理論或科學當它不能圓滿解決相關的問題時，修正或完善就在所難免。持此態度，本文欲從什么是構成要件，衡量構成要件的標準。研究犯罪構成所應堅持的態度以及犯罪構成與犯罪形態的關系發表一己之見．以求同仁指正。
一、犯罪構成要件
“構成要件”一詞對我國刑法學界來說是舶來品。在資產階級刑法學里，犯罪構成的理論是把構成要件分為一般構成要件與特別構成要件兩部分。前者是指總則要件，也稱犯罪的成立要件，后者是指各種犯罪所具有的特別構成要件，亦即各具體構成要件，一般稱為構成要件。
因此，構成要件一詞有其特定的含義，即用以表示刑法分則上各個抽象構成犯罪事實(即法定構成事實)。如故意犯罪未完成形態的犯罪構成及其他的犯罪構成，我們的研究過程中都承認有完整的犯罪構成，是構成要件的有機統一，但在具體論述上又稱為修正的犯罪構成或截斷了的犯罪構成，認為犯罪構成要件齊備與否是區分犯罪既遂與未遂的標準。我認為在這些說法上與資產階級的犯罪構成關于未完成形態下的故意犯罪及共同犯罪的犯罪構成已形成了概念上的混亂。造成這一結果的發生正是我們沒有把握住構成要件這一概念的內涵變化，這正是前蘇聯學者和我國刑法學者研究過程中矛盾癥結所在。因此構成要件一詞作為犯罪構成的內容．有必要給予重視。
二、構成要件的標準
刑法學界普遍認為能成為構成要件的是對行為的社會危害性及其程度具有決定意義而為該行為成立犯罪必需的那些事實特征。怎樣評價這種說法，我認為能否成為構成要件可從兩方面去考察：一是立法上要將哪些事實特征納入某種具體犯罪的成立要件，確實存在著一個取舍的問題。只有那些能體現出行為的社會危害性并且這種危害性達到應受懲罰的程度才能規定在刑法分則里，在這個意義上講構成要件的標準通行的說法是成立的。但從另一方面即司法角度去考察，行為的社會危害性及其危害程度還能否成為衡量構成要件的標準就是一個值得思考的問題。因為構成要件是由刑法的條文明確規定的，只要立法上表述出來就說明此種行為的本身已達到懲罰的程度或者已具備犯罪成立的不可缺少的要件，這不是我們怎樣取舍的問題，而是我們應用法律的問題。如小偷小摸行為，不能認為形式上符合犯罪構成，因為盜竊罪的構成要件里有一個數額問題，數額較大是盜竊罪的構成要件，如不具備此要件犯罪根本不成立，這個事實特征確實是對行為社會危害性及其程度具有決定意義而為該行為成立犯罪所必需的；但是這種評價并不是來自法律的外部，而是法律條文本身就具備的，不以司法人員及他人的意志為轉移，只要嚴格按罪刑法定原則辦事就解決了。因此，評價某個因素是否能成為構成要件，不能從法律規定之外去考察，必須依據法律本身。
三、犯罪構成與犯罪形態
我們已往對犯罪形態的研究往往是與故意犯罪聯系一起的，包括犯罪預備、犯罪未遂和中止。本文認為犯罪形態應理解為犯罪的不同表現形式，體現在刑事立法上有犯罪的預備、未遂和中止，共同犯罪的主犯、從犯、脅從犯及教唆犯，防衛過當、避險過當、累犯以及危害較大或情節較重的犯罪等。這些具體形態的犯罪是在其基本行為已構成犯罪的前提下的不同表現形式，當然它們也都具有犯罪構成，這些形態的犯罪構成與犯罪既遂形態下的犯罪構成有何區別。尤其是故意犯罪未完成形態與共同犯罪的犯罪構成歷來是爭論的焦點。我國刑法學的研究與前蘇聯的研究有相似之處，即都認為具備犯罪構成’但在表述上又有自相矛盾之處，如認為犯罪未遂就是犯罪行為沒有完全具備刑法分則規定的某一犯罪構成的要件。實際上在犯罪構成研究過程中有一種誤解，認為各種形態犯罪之區別是犯罪構成的不同，這種認識的方法與我們研究構成的意義是不相符的，犯罪構成的意義一般認為有三點，一是為追究行為人的刑事責任提供合法的依據，二是為劃清罪與非罪，此罪與彼罪界限提供標準，三是保障無罪的人不受非法追究。從這些意義中我們可以肯定地說犯罪構成只是為我們研究犯罪的成立確立了個規格或標準．有了這個規格，至于怎樣去認定屬于何種形態下的犯罪。怎樣去量刑，這不是規格或標準本身要解決的問題。如某人攔路搶劫，卻被別人制服，押送到公安機關，對這一行為我們首先需認定的是行為人的行為是否具備了搶劫罪成立的要件。至于未遂還是既遂僅是作為量刑的情節去考慮，對搶劫罪的犯罪構成沒有影響。因此犯罪既遂狀態下的犯罪成立要件與其他未處于既遂狀態下的犯罪成立要件應是一致的，如果說有區別的僅是同一種性質下的犯罪不同表現形式，區別它們不應該從犯罪構成上著手。
四、研究犯罪構成應堅持的原則
在刑事司法實踐中，侵犯社會信用的犯罪是最常見多發的犯罪之一，而且在實踐中此類犯罪現象愈來愈復雜多樣。但是由于缺乏深入的理論研究和成熟的理論成果作為指導，司法實踐部門在處理侵犯社會信用類的犯罪時，分歧較大，標準不一。同時在社會生活中，還存在著大量侵犯社會信用、有待刑法調整的行為，尚未被規定在現行刑法中。如此現象不能不說與我國法學界對社會信用的刑法保護問題長期缺乏必要的研究，有著直接的關系。
我國刑法學界對社會信用刑法保護問題的研究，近年來雖然有一些零星論文，但是多屬就事論事，偏重于對具體問題的闡釋和解決，沒有對社會信用的刑法保護問題進行總體上、深層次的研究和探討，也沒有形成系統的研究成果。即便如此，這些研究侵犯社會信用類犯罪的學術成果數量也不夠豐富，質量也有待提高，研究力量投入相對欠缺。至于研究侵犯社會信用犯罪的立法、立法完善問題的成果尚付闕如。因此可以說，迄今為止，關于社會信用的刑法保護問題，缺乏系統的研究，仍屬刑法學研究的空白，諸多疑難問題亟待解決。
綜上所述，社會信用的刑法保護問題的研究成果在理論創新程度和實踐價值上都具有重要的意義。其理論意義在于，從多角度來研究對社會信用的刑法保護并尋求多元對策，將我國刑法學理論對社會信用保護的研究從整體上提高到一個新水平，填補我國刑法學理論體系的空白，開拓新的空間，深化我國刑法學有關理論的研究。其實踐意義在于，在立法上，探求侵犯社會信用犯罪的立法規律和立法完善問題，為懲治侵犯社會信用犯罪的立法提供理論依據，同時為司法實踐提供具有較強操作性的理論指導，解決司法實踐中遇到的疑難問題，為立法和司法解釋獻計獻策，為司法實踐解疑答惑。社會信用的刑法保護應當從以下幾個方面進行系統深入的研究：
（一）社會信用刑法保護的一般問題
研究包括社會信用的具體含義，社會信用與社會秩序的關系，社會信用與社會進步和經濟發展的關系，我國社會信用的現狀、發展趨勢，社會信用的非刑事保護與刑法保護的關系，侵犯社會信用犯罪現象的犯罪學描述，侵犯社會信用行為的犯罪化與除罪化等問題。
（二）社會信用的刑法保護的具體問題
重點研究對侵犯社會信用類犯罪的界定，詐騙罪與特殊的詐騙罪（詐騙罪、合同詐騙罪）的關系，詐騙類的侵犯社會信用類犯罪（詐騙罪、金融詐騙罪、合同詐騙罪）與其他侵犯社會信用類犯罪（如虛假廣告罪，生產、銷售偽劣商品罪，騙取出口退稅罪，假冒注冊商標罪，假冒專利罪，侵犯商業秘密罪，非法經營同類營業罪，侵占罪，偽證罪等等）的關系，對侵犯社會信用類犯罪的中外法律比較研究，侵犯社會信用類犯罪在司法實踐中的具體問題及其解決等問題。
（三）侵犯社會信用犯罪的對策
著重討論研究現行刑法中侵犯社會信用類犯罪的整合、侵犯社會信用類犯罪的立法完善、侵犯社會信用類犯罪的犯罪學對策等問題。
在研究社會信用的刑法保護問題時，應著力解決以下幾個問題：
1．侵犯社會信用類犯罪的立法規律問題。包括侵犯社會信用行為的行政責任與刑事責任的銜接、侵犯社會信用行為的犯罪化與除罪化等問題。
2．侵犯社會信用犯罪基本理論問題。包括侵犯社會信用犯罪的侵犯社會信用行為界定、侵犯社會信用類犯罪與盜竊罪、敲詐勒索罪、招搖撞騙罪等犯罪的界限等問題。
3．侵犯社會信用類犯罪中具體犯罪的關系問題。包括侵犯社會信用犯罪中具體的詐騙罪與金融詐騙罪、合同詐騙罪的關系，詐騙犯罪與其他侵犯社會信用類犯罪的關系，其他侵犯社會信用類犯罪中具體犯罪（如生產、銷售偽劣產品罪與假冒注冊商標罪）的關系等問題。
4．在司法實踐中疑難問題的解決。包括訴訟欺詐行為、民事偽證行為等問題的定性和處理。
5．國外刑法中對社會信用的保護借鑒問題。例如德日刑法中的損害信用罪、背信罪以及對公共信用的犯罪等。
6．侵犯信用類犯罪的立法完善。
社會信用的刑法保護問題應當緊密結合當代我國的社會現狀及刑事立法、司法實踐，為立法、司法實踐服務，關注司法實踐的具體問題，著眼于司法實踐的需要，為司法實踐提供切實可行的解決問題的，推動我國刑事司法實踐進一步向公正、、合理方向，并深入我國刑法學相關問題的，完善理論體系。因此，在研究社會信用的刑法保護問題時，應當采用比較研究、理論與實踐相結合等方法進行，具體來說包括：
1．在強化、深入社會信用刑法保護的基本理論研究的基礎上，注重基礎研究與研究相結合，通過比較研究的方法，適當借鑒外國刑事立法例和刑法學研究成果。引入定量與定性相結合的研究方法，把思辯的研究范式和社會調查有機結合起來，同時從價值層面去探討客觀事物的性。
2．著眼于刑事立法、司法層面，為刑事立法、司法解釋建言，使科研成果能夠成為我國刑事立法、司法實踐的指導和。
關鍵詞：違法有責類型實質的犯罪論刑法學說問題的思考體系的思考
Abstract
Astocurrenttheoryofcrimeconstitute,therearedifferentclaimswhichcancomeunderthreetypes:maintainingthecurrentcondition,ormakingsomeimprovement,orreconstructingcompletely.Nowadays,theclaimsofmaintainingiswastingwhiletheclaimsofreconstructingprospering,andtheclaimofreformationissoobscure.Asimportantasdemonstratingthesuperiorityofthethree-layeredtheoryofcrimeconstituteownscomparedwithourleveledtheoryfrontally,itisalsoanecessarytheorysubjectwhenwefrontallyclaimtoreconstructourtheoryofcrimeconstitute,namely,torefutingsomeargumentsexpoundedbyreformers.
Keywords
thetypeofillegalityandliability，materialtheoryofcrime，theoryofcriminallaw，considerationsonquestions，systematicconsideration
在對于我國現行的犯罪構成體系的研討過程之中，有這樣一種觀點認為，現有犯罪構成理論盡管存在一定的問題，但是這些問題并不是實質性、根本性的，可以通過一些局部的調整來加以改進，從而“我國犯罪構成理論不必重構”。這樣的主張，就對于現有犯罪構成理論所采取的態度來看，既不同于主張維持現有理論現狀而無需做出改變的“維持說”，也不同于主張對于現有理論推倒重來、用另外的犯罪成立理論取而代之（典型的備選答案是德日的“構成要件該當性-違法性-有責性”之三階層體系）的“重構論”，表面上看來，既不保守也不激進，姑且將其稱之為“改良論”。這種表現溫和的所謂改良論，簡單說來也就是對于現在的犯罪成立理論進行修修補補。而就改良（修補）的具體方案來說，又或多或少存在一定的區別。主張改良說的論者大有人在，而清華大學黎宏教授新近的論文[1]則可以說是改良說的最新代表。
筆者在幾年前與梁根林教授合作的論文中，從對社會危害性理論的檢討和反思切入，已經初步表達了重構我國犯罪構成理論的基本立場。[2]時至今日，筆者的立場更加明確，那就是，我國的犯罪構成理論應當重構。自然，系統的主張重構論既需要從正面具體論證作為重構之目標選擇的三階層體系所賴以依存的基本原理、重構犯罪構成理論所具有的理論和現實意義[3]，也需要從反面在對于現有的各種基本立場進行描述的基礎上解構重構論與維持論特別是與改良論之間的主要區別[4]，還需要在論證了階層式體系較之平面式體系所具有的優越性的前提下，從側面具體論證為什么我們應該選擇的是構成要件該當性-違法性-有責性的三階層體系而不是不法-責任的二階層體系或者行為-不法-責任的三階層體系或者行為-構成要件該當性-違法性-有責性的四階層體系等[5]。在此同時，就重構論者的論爭對象來說，應該承認改良論的主張較之維持論更為有力也更具迷惑性，因此，就改良論者所提出的一些論斷予以反駁，也是我們在正面主張重構犯罪構成理論時所面臨的一個重要的理論課題。
一、改良論者認為，德日犯罪體系論“體系上前后沖突”，“在有關違法性、有責性判斷上，有先入為主的傾向。”[6]可是，事實真的如此嗎？
論者得出上述的結論的論據，是認為“按照現在德日所流行的犯罪判斷過程三階段論，構成要件該當性是認定違法性和有責性的事實依據，行為只要符合構成要件，原則上就可以積極地推定其具有違法性和有責性，而在違法性和有責性的階段上，只要消極地探討什么樣的行為不是違法行為和有責行為就夠了。”因此，“由于構成要件是違法性和有責性的類型，換言之，符合構成要件的行為就可以說具有違法性和有責性，在尚未說明什么是違法和有責之前，就說符合構成要件的行為是違法、有責行為，這樣，在違法和有責這種本屬價值判斷的問題上，豈不是也存在先入為主的嫌疑嗎？”[7]
在日本，構成要件的違法有責行為類型說的觀點大概是源自小野清一郎博士所提倡的構成要件論，而采納這樣的違法有責類型說的則有團藤重光、大塚仁、莊子邦雄、藤木英雄、吉川經夫、香川達夫、板倉宏、大谷實、西田典之、前田雅英、佐伯仁志等。[8]但是，日本刑法學者從來沒有斷絕過對于構成要件的違法有責類型說的批評。比如，將構成要件理解為違法·有責類型的話，將故意·過失作為責任要素納入到構成要件之中就有疑問的。平野龍一博士對此批評道，“這樣的‘構成要件’，已經失去了作為犯罪成立的‘一要素’的意味”，“可以說是構成要件的理論的崩壞。不僅如此，采納這樣的構成要件論的話，因為故意·過失這樣的主觀的要素從一開始就被納入考慮范圍，就會陷入‘全體的考察’，罪刑法定主義的機能就變得最小。而且要是故意本身屬于構成要件的話，構成要件就不能成為故意的認識的‘對象’，由此構成要件也就失去了故意的規制機能。”平野的弟子、東京大學山口厚教授也指出，將構成要件理解為違法·有責行為類型的話，“這里，構成要件就成了犯罪本身，也就是犯罪的積極的成立要件的總體（犯罪的成立要件總體之中除去阻卻其成立的事由），構成要件失去了作為獨立的犯罪成立要件的意味。而且，這里違法要素與責任要素的區別變得非常曖昧，具有了將兩者混淆而進行構成要件該當性的判斷的危險。這里，將犯罪的實質的成立條件分為違法性與責任，其各自的背后具有不同的原理，是一種分析的考慮，而將構成要件理解為違法·有責類型的話，則妨礙了這種初衷，會導致倒霉的‘全體的考察’，是不妥當的。”[9]同樣持結果無價值立場的內藤謙教授也認為，將構成要件作為違法·有責行為類型的時候，作為有責行為類型，即便是故意·過失被包含于其中，責任能力、違法性的意識這樣的責任要素也沒有類型化到構成要件之中。從而，與違法要素被全面的類型化的違法行為類型同樣的意義上，能否說與此對等的所謂的有責行為類型，是有疑問的。這樣，大概也就不能說是構成要件像具有違法推定（推測）機能一樣的意義上，也具有責任推定機能了。[10]針對構成要件的違法·有責行為類型說，同樣主張結果無價值的大阪市立大學教授淺田和茂提出了如下的批評。他指出，確實，“犯罪類型”雖然屬于將違法·有責的行為予以類型化的存在，但是在作為刑法評價的第一階段的“構成要件”來說，犯罪體系方面的從形式到實質、從客觀到主觀這一順序是必須予以維持的。而且，在違法有責行為類型說的基礎上，理論地說來，就變成了不僅肯定構成要件的違法推定機能、而且也應該肯定其責任推定機能，但是，連構成要件的責任推定機能也承認卻是做得過頭了（至少責任能力的推定是無法發揮作用的）。而且，在這一立場這里，由于將違法與責任同列予以觸及，就使得責任的判斷僅加諸于該當構成要件且違法的行為這一點，變得不鮮明了。[11]
事實上，對于此等構成要件的違法有責類型說的批判，不僅存在于結果無價值論者（如前引平野、內藤、山口、淺田諸教授的批評）之中，也存在于行為無價值論者之中。如有批評認為，將構成要件作為責任的類型幾乎是沒有意義的，而且，與就違法性來說對違法性阻卻事由的存否進行消極的判斷同樣，就責任來說，并不意味著責任只根據責任阻卻事由的存否的判斷來確定，構成要件該當性應該被視為不推定責任（福田平教授的看法）；也有批評認為，構成要件，不具有與違法類型對等的意義上的責任類型的意義（西原春夫教授的看法）。[12]日本當代行為無價值二元論的代表學者井田良教授認為，確實，主張違法有責類型說，在構成要件之中，考慮責任非難的可能性以限定構成要件的范圍是有理由的，但是，“第一，像責任能力這樣的重要的責任要素，將之作為構成要件要素來考慮是不可能的，而且認定了構成要件該當性即可賦予責任以基礎，這樣的論理的推定關系也不存在。第二，要是也認可了構成要件和責任之間的密不可分的關系，犯罪的成否恐怕就存在接近于一攬子判斷的危險，將犯罪要件予以三分的意味將大打折扣。第三，在構成要件該當性的階段即不僅考慮違法要素亦考慮責任要素，就混同了違法性與有責性，在體系上，與責任的存否相獨立的違法性之有無的確定（客觀的違法性論）將變得不可能。這樣看來，將構成要件理解為違法類型而不同時理解為責任類型的見解是妥當的。”[13]上述井田教授對違法有責類型說的批判與平野、山口教授等的批判理由大致類似，這形象而又論理地說明，無論是堅持結果無價值還是堅持行為無價值（二元論），將構成要件理解為違法有責類型的觀點，都是有問題的。
回過頭來再看我國學者（改良論者）對于德日犯罪論體系“前后沖突”、“先入為主”等的批評。無疑，這樣的批評是建立在構成要件的違法有責類型說的基礎上的。但是，第一，就對構成要件理解的學說史而言，是先有構成要件的行為類型說（貝林），后有違法類型說（麥茲格），最后才有違法有責類型說（小野清一郎）。違法有責類型說盡管在日本至今仍然十分有力，卻并非學說中的唯一，甚至也未必能夠稱得上是通說。就是說，就日本來說，主張構成要件的違法有責類型說只是日本刑法學中的一部分學說（盡管有力）而非全部，以此一部分學說來論證階層式體系“前后沖突”、“先入為主”，未免以偏概全。第二，構成要件的違法有責類型說已經受到了日本的不同時代（平野、內藤、福田、西原等為一代，山口、淺田、井田等為一代）、不同立場（平野、內藤、山口、淺田持結果無價值立場，福田、西原、井田持行為無價值立場）的多位著名學者的批駁。這些有識之士的以上對于構成要件的違法有責類型說的批評，足以引導我們走向對于德日階層式犯罪論體系的全面認識。第三，就構成要件的違法有責類型說與犯罪論體系的建構來說，即便這里改良論者的詰難在一定意義上是有道理的（其詰難實際上與前述日本學者對于違法有責行為類型說的批評在路徑上是一致的），這也只能引導我們放棄構成要件的違法有責類型說而轉而選擇構成要件的行為類型說（主張者如內田文昭教授、曾根威彥教授等）或者違法類型說（主張者如平野、山口等相當部分學者），而不能因噎廢食地就此否定三階層的犯罪論體系本身。
二、改良論者認為，“可以說，國內一些學者所推崇備至的通過層層進逼的方式，縮小犯罪包圍圈的理想，在德日國家，已經是昨日黃花，不復存在了。”[14]可是，事實真的如此嗎？
筆者完全不懂德語，對于這樣的“通過層層進逼的方式縮小犯罪包圍圈”的犯罪論體系在德國的現狀如何無從也不想借助翻譯的資料作更多的評價，但是至少在日本來說，改良論者的上述“昨日黃花，不復存在”的論斷恐怕是難以成立的。退一步說，即便是論者所舉的前田雅英教授的“構成要件，從違法性的角度來看，必須是客觀上伴有值得刑罰處罰的害惡的行為類型；從主觀角度來看，必須是現在的日本國民認為可以譴責的主觀事實，如故意過失或者特定目的等”這樣的所謂的“充斥價值判斷的論述”能夠說明在他的教科書中“只是保留了一個當初的三階段的大體框架，但是在內容上卻完全偏離了當初的設想”，這也不過是前田教授等個別學者的論斷，恐怕不能代表日本刑法學相應問題的全貌。實際上，前田教授所主張的體現于上述論述的所謂“實質的犯罪論”在日本不過是一種有力說而非通說，而且連前田教授自己都承認他的學說在實務界的影響要比在學界的影響大得多。日本的傳統的犯罪論體系，在構成要件論、違法論的階段不區別故意犯與過失犯（不承認構成要件的故意過失），而客觀地予以判斷（而就行為論是否前置于構成要件論來說，存在著見解的分歧），構成要件論是討論事實（行為·結果·因果關系等）的構成要件論；違法論則區別違法性阻卻事由的事實的前提以及違法的評價，而責任論則以責任能力為前提，作為責任的種類區別故意和過失，并且作為責任阻卻事由加上期待不可能性，就是這樣的一種構成。堅持這樣的傳統的犯罪論體系的代表性學者，老一輩的有瀧川幸辰教授、平野龍一教授、中山研一教授、內藤謙教授等，中青年的學者則有山口厚教授、淺田和茂教授等（在此行為是否屬于獨立的階層的問題暫且予以忽略）。單說在日本非常有力的“結果無價值＋構成要件的違法類型說”的大批論者那里，三階層之間的分工是極為明確的，從形式到實質，從事實到價值，從客觀到主觀，這樣的簡明的和傳統的犯罪論體系，不但沒有成為“昨日黃花，不復存在”，而且是得到了有力的堅持和精當的發展。
三、改良論者認為，德日刑法學的教科書中，“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂。”[15]對此，應該如何理解？
在這里，論者所說的德日刑法學的教科書中“各種學說，各種理論，鋪天蓋地地迎面而來，叫人眼花繚亂”的論斷，在事實的層面上說來是沒有問題的。關鍵是，對于這樣的事實應該如何作出價值上的判斷？在我看來，論者對于德日學說“泛濫”的批判，其實反而映襯著中國刑法學累積不足的欠缺。中國刑法學對于各個問題，特別是總論問題的研究，慣常是常套的“主觀說”、“客觀說”或者標榜所謂主客觀相統一的似是而非的“折衷說”，而往往缺乏對于相應問題的深入探討。比如說在對待緊急避險的行為能否實行正當防衛的問題上，違法阻卻說和責任阻卻說的區分顯然有助于對于對象的認識和對于結論的把握。緊急避險行為的正當化依據，在不區分違法和責任的體系中，也就沒有所謂的違法減少說與責任減少說（以及違法責任減少說）之間的對立，這樣，也就必然妨礙了我們對于緊急避險的法律評價之認識，從而也就妨害了對于緊急避險行為能否實行正當防衛問題的把握。而與此相對，在犯罪論體系中明確區分違法和責任時，將緊急避險區分為正當化的緊急避險（作為違法阻卻事由的緊急避險）和免責的緊急避險[16]（作為責任阻卻事由的緊急避險）[17]，則盡管兩者都屬于不可罰的行為，但是對于屬于違法阻卻事由的行為不能實行正當防衛，而對于屬于責任則卻事由的行為進行正當防衛則是可能的。可以說，這里，論者所批評的各種學說、理論的“鋪天蓋地”、“眼花繚亂”，恰恰是我們所欠缺的。正是諸多理論學說的存在，深化了我們對于問題的認識，也為對于具體問題的解決提供了更多的可供選擇的方案。這里，這個所謂的“學說泛濫”的問題，實質上也就是刑法學理論學說的精致或粗放的問題。對此，筆者同意陳興良教授的如下論斷，“精細不是過錯，過分精細才是過錯。但對于刑法學這樣一個關乎公民生殺予奪的學科來說，過分精細之過錯遠遠小于粗放之過錯。因此，沒有經歷過精細的我國刑法學，是沒有資格指責大陸法系刑法學過分精細的。”[18]誠哉斯言。
四、改良論者認為，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構成體系一樣的犯罪判斷體系。”“這可以說是對德日傳統的犯罪判斷體系進行反思的結果。”[19]對此，應該如何理解？
誠然如改良論者所說，“有的日本學者就直接采用了和我國平面式犯罪構成體系一樣的犯罪判斷體系。”但是，事實上在日本采納了“四要件的平面的犯罪論體系”的，不過是個別研究者出于個人的經歷的一種學術偏好而已。的確，夏目文雄（1929-，曾任愛知大學法學部教授，現為該校名譽教授）、上野達彥（1947-，三重大學人文學部教授）合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和此后的幾乎沒有明顯變化的合著《刑法學概說（總論）》（敬文堂，2004年）確實采用了四要件的體系。但是，縱觀以上兩書，并非是在對兩種不同的體系進行優劣評判的基礎上作出的取舍選擇，而是在介紹了犯罪構成要件的理論歷史之后，徑直采納了四要件的論說方式（其論說順序兩書一貫，是客體-主體-客觀方面-主觀方面）。對于采納平面四要件體系的理由，只是在前言之中指出，這是因為“近年來的刑法學展開了基于極為綿密的規范論理學的刑法理論。但是，其過于形式主義的方向大概也使得刑法學的全體變得難以預料。現在，在講解刑法學的時候，我們痛感到有必要能夠俯視其全體。采納像本書這樣的犯罪論構成的教科書未必多，今后，至少，要是能成為針對規范主義刑法學的反省的話，就很榮幸了。”[20]實際上，這樣的一種問題意識，就是認為分析的、論理的思考妨害了對于“刑法學全體”的認識，從而為了能夠“俯視刑法學的全體”，而主張所謂的“全體的思考”，從而采納了平面的四要件的體系。但是，如論者指出，這種“全體的考察”卻內涵著將刑事司法直觀化、感性化的危險，這一點是需要注意的。[21]
不僅對于分析的思考和體系的考察的青睞、對于全體的考察的警惕使得我們對于以上的采納四要件體系的主張持排斥的態度，而且，坦率一點說，以上兩位研究者在日本刑法學界更多不過是處在邊緣的形態而從未對主流的日本刑法學知識系統產生過實質性的影響。較以上兩位更為著名的、也為我國刑法學者所熟悉的著名的中山研一教授常年研究蘇聯刑法學[22]，而自己在教科書[23]中仍然堅定地采納了階層式的犯罪論體系（只不過中山主張行為是獨立的階層，從而采納了四階層的體系）。以上事實也可以直觀地說明，以個別的日本學者采納了四要件的犯罪論體系來論證日本學界“嘗試突破傳統的唯體系論的馬首是瞻的傾向，考慮建立以解決問題為中心的犯罪論體系”，恐怕是難以立足的。[24]
五、改良論者認為，德日犯罪體系論“有唯體系論的傾向，偏離了現實的司法實踐。”“在德日，刑法學者的研究精力，很大程度上不得不投入到體系的建構上，而不是具體問題的研究上。”[25]對此，應該怎樣認識？
這里，論者實際上提到了體系的思考與問題的思考的辯證關系問題。在建構犯罪論的體系之際，明確問題的思考與體系的思考之間的關系，確實是具有相當的針對性和重大的意義的。那么，對于這個問題，應該怎樣理解和認識呢？
一）對“體系的思考”的反省和“問題的思考”的提出
確實，偏重體系的話，就會過分拘泥于概念的明確化和體系的整合性，推導出不利于現實的結論來。這種傾向，在重視體系的德國刑法學中，尤為明顯。因此，“二戰”以后，德國的刑法學者中開始出現對偏重體系的傾向進行反思的見解。1957年，德國刑法學者韋登博格（Wurtenberger）指出，學術研究之中存在著體系的思考（Systemdenken）與問題的思考（Problemdenken）之間的對立，并且認為德國刑法學幾乎是偏重于體系的思考。[26]在日本，也有學者在“從體系的思考到問題的思考演變”的氣氛之下，強調同體系的整合性相比，應當更加尊重解決問題的具體的妥當性。如日本著名刑法學者平野龍一博士于1966年認為，日本刑法學之中也存在著這樣的傾向。[27]平野主張，為了體系的體系是沒有意義的，刑法學必須是對于現實的問題能夠有效予以解決，也就要求從體系的思考到問題的思考的轉換。[28]平野之后的學者也認為，“一直以來，‘是體系的思考還是問題的思考’或者‘從體系的思考到問題的思考’這樣的問題被屢屢提及，促進了對于從來所偏重的體系思考的充分反省。”[29]人們開始對體系論思考的產物——或者說體系論本身——在理論刑法上應該具有怎樣的意義進行重新反思。
（二）問題的思考不能否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性
但是，體系的思考畢竟是必不可少的。將犯罪的要件分解為“行為、構成要件、違法性、責任”大致上是沒有疑義的，但是對于這些要素如何進行體系化則存有爭議。“就刑法學來說，可以認為，貫徹論理的整合性、樹立沒有矛盾的犯罪論體系是學者的使命所在。”[30]因此，就日本刑法學來說，繼受縝密的理論刑法學在某種意義上就可謂是當然的歸結。“但是，一旦將這樣的思考極端地推進的話，就會成為追求‘為了體系的體系’，有陷入紙上談兵的危險。是‘體系的思考’還是‘問題的思考’的見解的不同，就是圍繞著這一點展開的。但是，另一方面，將關乎犯罪成否的諸要件納入到犯罪論的體系之中，在犯罪成否之認定的場合，從法官的恣意的判斷中致力于對于被告人的人權保障，這絕對不是沒有理由的。”[31]
就是說，問題的思考，并不否定犯罪論中的體系思考的意義與重要性。將和是否成立犯罪有關的問題全部列入體系性的框架之中以得出結論的方法，對于排除判斷者的任意性來說，是最合適的方法。
就體系思考的重要性來說，首先，不以任何體系思考為前提就不能找到解決“問題”的路徑；再者，盡管不容否認，由純粹的體系的論據出發的議論常常缺乏說服力，但是體系論層次上（比如一定的阻卻事由是違法阻卻事由還是責任阻卻事由）的理論檢討還是必不可少的。最后，在問題得到了一定的解決的時候，對于類似的事例的過去的解決或者是將來應該的解決是否矛盾這一點也是必須考慮的。檢討事例解決之間的相互的體系的關系，對各自對事例的解決方案予以整合，力圖使其不產生論理的、價值的矛盾，這也是平等原則的要求，是法治的精髓所在。所以說，由問題的思考出發，體系的思考仍然是不可欠缺的。[32]“當然，這里的‘體系’不是排斥問題的思考的，不如說我們是將問題的思考作為前提，根據新出現的問題（以及更進一步的價值觀的變遷）不斷的修正、補充原來的體系。對于全部的事例都可以演繹出妥當的解決結論這樣的封閉的、完結的體系是不存在的……不但是現階段的犯罪論的體系做不到這一點，就是將來的體系也是如此。”[33]犯罪論的首先的課題就在于，在對得以考慮的全部的事例的類型予以把握的基礎上，探究其相互之間不矛盾的實質的解決的標準。所以可以說，問題的思考是研究的起點，體系的思考是研究的歸結。從問題的思考到體系的思考的提升，就是相關者的討論之介入以達成事件解決的合意的過程。可以說，問題的思考盡管是在既定的“體系”之內完成的，卻又是在對這種體系試圖糾偏、不斷拷問的過程中進行的，最終得出的結論使得具體事例解決中綜合了不同的討論并且反饋于體系，對原來的體系修枝剪葉，并在一定意義上固定為新的體系。“從問題的思考到體系的思考”，“貫通問題的思考與體系的思考”這樣的研究范式，是值得推而廣之的[34]，而且，“在體系性思考和問題性思考之間進行綜合是富有成果的，并且在一定程度上是可能的。”[35]
（三）“唯體系論的傾向”？——對于改良論者的回答
對于改良論者提出的德日刑法學的犯罪體系論中存在的“唯體系論的傾向”，來看看當下的日本一線學者是如何看待的。立命館大學法學部教授松宮孝明（1958-）指出，在日本的刑法學中，傳統上，由于追求體系的、精致的理論構成，不太在意對具體問題的解決，乍看上去似乎是忽略了“問題的思考”的“體系的思考”。但是，概覽有關日本刑法總論的理論，就會覺得得出前述的結論是有疑問的。在日本刑法中，體系的思考并沒有妨礙問題的思考。[36]大阪市立大學教授淺田和茂（1947-）也認為，“確實，炫耀體系的美學絕對不是刑法學的任務。但是，對于犯罪的成立要件予以整序、構成不存在前后矛盾的體系，將犯罪是什么予以明確，對于各個犯罪的成立要件的內容予以確定，這是不可欠缺的工作，以此為前提，對于現實的問題的處理也是必要的。體系的思考與問題的思考不是相互對立的，經過兩者之間的反饋與互動，大概也就能帶來適切的體系和問題的解決。”[37]因此，概括起來可以說，沒有體系就沒有學問，另外，在重視具體的妥當性的時候，也容易忽視刑法的保障機能。解決問題的思考，應只看作為對偏重體系的學問傾向提出的警示而已。[38]
而且，在我看來，對于當代中國的犯罪論體系建構來說，問題不在于體系的思考之后出于問題的思考的反省，而在于體系的思考建立本身。就像一個已經現代化了的國家正在反省諸如老齡化、少子化等后現代的問題，而我國首先需要面對的，則是現代化本身的問題。這樣來看的話，那么所謂的“唯體系論”的問題，和前面所說的對于所謂“學說泛濫”的問題一樣，特別是對當下的我國學界來說，可以認為是一個偽問題。
[1]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期。
[2]梁根林、付立慶：《刑事領域違法性的沖突及其救濟——以社會危害性理論的檢討與反思為切入》，載陳興良主編《刑事法評論》第10卷，中國政法大學出版社2002年版，第56頁以下。
[3]對此，請參見付立慶：《重構我國犯罪成立理論的正面展開：基本依托和意義所在》（未刊稿）。
[4]對此，請參見付立慶：《犯罪構成理論體系改造研究的現場敘事——兼對一種改良論主張的若干評論》（未刊稿）。
[5]對此，請參見付立慶：《重構我國犯罪構成體系的目標定位——二階層、三階層還是四階層？》，載馮軍主編：《比較刑法研究》，中國人民大學出版社2007年版，第309頁以下。
[6]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第39-40頁。
[7]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第39-40頁。
[8]關于西田采納了違法有責類型說，可參見西田典之：《刑法總論》，弘文堂，2006年版；關于佐伯采納了違法有責類型說，可參見佐伯仁志：《構成要件論》，載《法學教室》2004年第6期，第34頁；至于上述其他學者采納了違法有責類型說，可參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第151頁。
[9]山口厚：《刑法總論》，有斐閣，2005年補訂版，第28-29頁。對于違法有責類型說，我國臺灣學者蔡墩銘教授也認為，果然如此的話，“則構成要件已成為犯罪類型，而構成要件論幾與犯罪論無異矣。”蔡墩銘：《刑法總論》修訂四版，三民書局，2000年版，第138頁。
[10]內藤謙：《刑法講義總論（上）》，有斐閣，1983年版，第187頁。
[11]淺田和茂：《刑法總論》，成文堂，2005年版，第116頁。
[12]參見山中敬一：《刑法總論І》，成文堂，1999年版，第152頁。
[13]井田良：《刑法總論的理論構造》，成文堂，2005年版，第7頁。
[14]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第41頁。
[15]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第42頁。
[16]緊急避險的行為是多種多樣的，比如保全法益與損害法益價值相等的場合，比如保全法益與損害法益都是生命或者身體的場合等等。與我國的平面式犯罪構成理論以及社會危害性理論相關，將緊急避險籠統地看作是“排除社會危害性”的行為可能是過于簡單化的。
[17]這種區分可能是刑法規定上的區分，也可能是學理認識上的區分，但是都以階層式地區分違法與責任為前提。需要說明，包含“構成要件”的此種“三階層體系”在立法之中也得到反映的，是比較晚近的事情。在德國明確地將可罰性阻卻事由二分為“不違法”的場合和“無責任”的場合的，是始于具有將緊急避險二分之規定的1927年刑法草案，而實際上對之加以改正并且施行的則是1975年的刑法總則。而在日本，訂立于1907年的現行刑法之中并未將違法阻卻事由予以二分（這是因為作為其摹本的德國刑法典的立法者此時尚未掌握將可罰性阻卻事由二分說的立法技術），此后一直維持此種狀況至今，就連1974年的日本改正刑法草案之中，也未有這樣的二分規定。松宮孝明：《關于日本的犯罪體系論》，《立命館法學》，2005年第5號，第324-325頁。
[18]陳興良：《轉型與變革：刑法學的一種知識論的考察》，載陳興良、周光權著：《刑法學的現代展開》，中國人民大學出版社2006年版，代跋。
[19]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第44頁。
[20]參見夏目文雄與上野達彥合著的《犯罪概說》（敬文堂，1992年版）和合著的《刑法學概說（總論）》（敬文堂，2004年）兩書的前言部分。
[21]參見平野龍一：《刑法總論І》，有斐閣，1972年版，第88頁。
[22]其在此領域的代表作主要包括《蘇維埃刑法論·第1分冊·犯罪論》，宮崎升、中山研一譯，法務省刑務局，1964年版；《蘇維埃刑法：本質與課題》，中山研一著，慶應通信，1972年增補版；《與刑法》，皮昂特考夫斯基著，中山研一、上田寬譯，成文堂，1979年版。
[23]中山研一：《刑法總論》，成文堂，1982年版。
[24]黎宏教授還認為，前田雅英教授的“以構成要件為中心，首先論述客觀的構成要件，之后討論正當防衛、緊急避險、正當業務行為之類的客觀的正當化事由，之后再討論責任的犯罪論體系，實際上與我國的平面的犯罪論體系有相近之處。”黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第44頁。對于這樣的判斷是否可以成立，筆者也表示懷疑。
[25]黎宏：《我國犯罪構成體系不必重構》，載《法學研究》2006年第1期，第42頁。
[26]參見平野龍一：《刑法的基礎》，東京大學出版會，1966年版，第247頁。
[27]平野龍一：《刑法的基礎》，東京大學出版會，1966年版，第247頁。
[28]參見平野龍一：《刑法的基礎》，東京大學出版會，1966年版，第247頁以下。
[29]仲地哲哉：“構成要件論”，載中山研一等編：《現代刑法講座》（第一卷·刑法的基礎理論），成文堂，1977年版，第231頁。
[30]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。
[31]立石二六：《刑法總論》，成文堂，1999年版，第50頁。
[32]關于體系性思考的優點，可參見駱克信：《德國刑法學總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎構造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第126-128頁。同時，駱克信教授也指出了體系性思考存在著多方面的危險。見同書第128-131頁。
[33]井田良：“體系的思考與問題的思考”，載《法學教室》第102號，第83頁。
[34]1995年，張明楷教授在評價平野龍一博士的刑法學術思想的時候曾經指出：“我國的刑法學體系并不完善，無疑需要建立符合中國國情的刑法學體系。但我國正在進行社會主義市場經濟建設，新的犯罪現象不斷產生，刑事司法中存在許多現實問題。我們既需要‘體系的思考’，也需要‘問題的思考’。”參見李海東主編：《日本刑事法學者》（上），（中國）法律出版社、（日本）成文堂聯合出版，1995年版，第293頁。
[35]駱克信：《德國刑法學總論》（第一卷）（犯罪原理的基礎構造），王世洲譯，法律出版社，2005年版，第132頁。
[36]松宮孝明：《刑法總論講義》（第3版），成文堂，2004年版，第298頁。盡管此后松宮也曾認為“象征著‘體系的思考’和‘問題的思考’的分裂的日本刑法學的動向，可能會遺憾地被（中國的同行）作為‘反面教材’所接受”（松宮孝明：《關于日本的犯罪體系論》，《立命館法學》，2005年第5號，第331頁），但是，在我看來，那可能不過是在參加由中國山東大學舉辦的犯罪論體系的國際研討會時，作為客人的一種謙虛的自嘲罷了。
、 自首制度的本質探析
自首制度作為一種歷史延續的客觀存在的事物,能夠在時代的變遷之中,被歷史所選擇并不斷地發揮新的生命力,遠不能用“人類智慧的結晶”這種理性建構主義的觀點所能概括和解釋①。關于自首制度的本質,學界有許多篇論文及著述涉及,提出了各自的觀點和見解,筆者將這些觀點主要概括為兩類,一種犯罪人本位說,一種是國家本位說。
犯罪人本位說,顧名思義主要是從犯罪人角度去思考自首制度的本質,其代表是“悔罪說”,該說主張設立自首制度,對自首犯從寬處罰,其本質上是因為犯罪人對自己罪行的悔悟,根據中國傳統儒家思想,對其從寬處罰正是要體現儒家“過而能改,善莫大焉”的古訓。同時與“悔罪說”比較接近的還有“主動承擔刑事責任說”②,該說是目前的通說,主張設立自首制度對自首犯從寬處罰本質上是犯罪人在犯罪后能夠主動將自己交付國家追訴,體現犯罪人的社會危害性和人身危險性的降低,據此從寬處罰。
國家本位說主要站在國家的立場上論述自首制度的本質,其代表是“司法資源節約說”,該說主張犯罪人在實施犯罪后能夠自動歸案,節省了國家在偵查、起訴和審判本應投入的司法資源,提高了司法效益,符合刑罰經濟性原則,因而對自首犯的得從寬處罰;此外還有學者提出了自首制度的本質在于刑法的謙抑與寬容,主張對自首制度本質的理解不能只從犯罪人的角度理解其內在屬性,自首制度在立法本質上是一種體現刑法謙抑、刑法寬容思想的獎勵制度,自首從寬的刑事政策這是對此獎勵機制的體現③。
以上各種關于自首制度本質的學說雖都有一定的道理,然不免都有些片面。而筆者認為,國家與犯罪人的利益是相互沖突的,我們應該從第三者的角度冷眼旁觀自首制度,自首制度的本質應該是國家與犯罪人在犯罪后所造成的相互對抗的局面中發生的利益博弈而相互妥協的結果,其實現的是一種公平與效率并重的妥協的正義。因此,自首制度正是這種妥協的正義的產物,是尋求國家權力與個人之間的合作、妥協進而謀取“雙贏”的結果,它本質上是刑事實體法所確立的辯訴交易制度,是國家司法與犯罪人之間的交易。國家通過在法律中規定自首為犯罪人在犯罪后指引了一條出路,也可以不恰當的稱為國家對犯罪人發出的一份犯罪后自首從寬的“要約”,犯罪人通過自首這條犯罪分子的第二座黃金橋④,得到一份棄暗投明的機會,使自己甩掉包袱、棄舊圖新,國家也節省了司法資源的投入,及早審結案件,盡早的實現正義的要求,給被害人一個說法,減少被害人因犯罪后案件遲遲得不到偵破所帶來的持續的痛苦和不安定感,最終實現國家、犯罪人、被害人的利益最大化,正因為自首制度的本質中暗含著這樣的合理性,契合了社會發展進化的規律,才被歷史所選擇,得以延續至今,并不斷地發揮新的生命力。
二、自首制度的立法完善問題
當前,關于自首制度的法律規定主要體現在《刑法典》總則第67條、第68條,分則第164條、第390條第2款、第392條第2款,同時,最高人民法院于1998年4月6日還作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》,對《刑法典》第67條的適用作了明確的解釋⑤。對于自首的認定與處罰雖然立法上作了較為具體的規定,然而在理論界及其司法實務界仍存在許多爭論,主要體現在以下幾個方面:
1、 在一般自首的成立條件中是否應增加“接受審查和裁判”這一要件
早在1979年刑法典頒行不久后,就存在自首成立條件問題上的“兩要件說”與“三要件說”之爭。“兩要件說”主張自首成立僅需要具備自動投案、如實供述罪行兩個條件;“三要件說”則認為自首成立需具備自動投案、如實供述罪行、接受審查和裁判三個要件⑥。1997年刑法,在立法基本上接受了“二要件說”。筆者認為,“二要件說”之所以反對將“接受審查和裁判”作為自首成立的獨立要件是擔心司法實踐中部分素質不高的甚至別有用心的司法人員曲解、濫用該要件。筆者不贊同此種主張。
2、 準自首的適用主體范圍應否擴大
根據現行刑法典第67條第2款的規定,準自首僅適用以下三類人:其一是被采取強制措施的犯罪嫌疑人;其二是被采取強制措施的被告;其三是正在服刑的罪犯。筆者認為準自首與一般自首的本質區別在于準自首的主體因為依法被剝奪了人身自由而喪失了一般自首中自動投案的條件,因此,筆者認為準自首的使用主體不應包括僅被限制人身自由并未喪失自動投案機會的被采取取保候審、監視居住的犯罪嫌疑人,同樣的道理,正在服刑的罪犯也不應該包括正在執行管制、剝奪政治權利等附加性以及正處于假釋考驗期、緩刑考驗期、監外
執行的罪犯,因為他們的人身自由也未被完全剝奪,仍有“自動投案”的機會,這樣理解才符合準自首的立法本意⑦。
3、 自首的處罰應采取得減主義還是必減主義
對于自首的處罰存在兩種模式:一種是將自首規定為“可以型”從寬情節,也稱“得減主義”;另一種是將自首規定為“應當型”從寬情節,也稱“必減主義”。我國的法律采用的是前者,對此,筆者有不同的看法。雖然,自首處罰必減主義可能帶來種種的規避法律的行為,但是自首制度作為國家權力與個人之間一種利益博弈與妥協的產物是一定刑罰價值觀念的體現,其重心不應該是主體的主觀行為態度而是刑法對行為主體客觀行為的一種價值觀念角度的評價⑧。從這個角度出發,對于自首的犯罪人的處罰就應該采取“必減主義”,對于某些利用自首處罰的必減主義而規避法律的行為,我們可以仿效民法中關于“通過合法形式掩蓋非法目的民事法律行為無效”、“民事欺詐行為無效”的規定,對自首必減主義原則做出例外性的限制。
① 在社會理論研究中有兩種傳統,一種是建構論的唯理主義,主張人生而具有智識和道德秉性,這種秉性能夠使人根據審慎思考而型構文明,并宣稱“所有社會制度都是而且應當是審慎思考之設計的產物”;另一種是進化論的理性主義,主張文明乃是經由不斷試錯,日益積累而艱難獲致的結果,是經驗的總合,文明非一般人所想象的條理井然的智識設計的產物。參見《自由秩序原理》 弗里德利希~馮~哈耶克 著 鄧正來 譯 三聯書店 1997年版 第10-20頁
② 《刑法學原理》(第三卷) 高銘暄 主編 中國人民公安大學出版社 1994年版 第318頁
③ 《本體刑法學》 陳興良 著 商務印書館 2003年版 第76、83頁
“關于自首制度的文本及刑事政策分析” 衣家奇 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第346-347頁
④ “構筑犯罪分子的第二座黃金橋” 劉輝 祝偉 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第232-239頁
⑤ 參見《刑法典》及其有關的司法解釋
⑥ 《自首制度研究》周加海著 中國人民公安大學出版社 2004年版 第27頁
⑦ 《自首制度研究》周加海著 中國人民公安大學出版社 2004年版 第107-112頁
“淺論準自首” 宋昕 《中國刑法學年會文集(第一卷:刑罰制度研-上冊) 》 第359頁
[論文關鍵詞]犯罪構成理論；犯罪客體；犯罪構成事實
一、犯罪構成相關理論問題思辨
近年來，改革并完善我國犯罪構成理論的呼聲日益高漲，傳統犯罪構成理論的地位受到前所未有的震撼和動搖，構建新的犯罪構成理論體系成為當前刑法學界的迫切任務。
(一)關于犯罪構成
在大陸法系刑法理論中，犯罪構成與構成要件雖然經常混用，但兩者并不相同。構成要件指“某種行為具備犯罪構成事實，僅是犯罪構成要件之一——構成要件的該當性”。所以犯罪論體系是德日體系的一個概念，是關于犯罪論的知識體系，是成立犯罪的充分必要條件，由構成要件該當性、違法性和有責性構成，它直接反映了判斷犯罪成立與否的動態認識過程。現代大陸法系構成理論在經歷了古典派的犯罪構成論到新古典派的犯罪構成論，再到目的主義的犯罪構成論的歷史演進過程中，其體系日益繁瑣的缺陷也隨之更加明顯，表現為對同一要素的重復評價。如故意和過失既是依據該犯罪構成理論進行第一次篩選的構成要件的要素，也是第三次篩選——有責性判斷的責任要素，這樣的重復評價容易出現紊亂的結果。其次可操作性不強。大陸法系的犯罪構成要件該當性、違法性、有責性三要件各自所包含的要素體系龐雜，之間的區分不明顯，缺乏可操作性。我國現行刑法理論是對大陸法系犯罪論體系進行改造以后形成的，將犯罪成立條件的學說稱為犯罪構成理論。犯罪構成之下再分：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體和犯罪主觀四個要件，改造以后的犯罪構成體系雖然有適合我國特殊國情的地方，但是卻存在著內在邏輯上的某些缺陷。可以說，20世紀50年代，我國刑法學者引入前蘇聯犯罪構成理論，盡管在其中揉人了我國國情成分，但在框架體系上基本上是照搬。_2這也成為我國犯罪構成理論的特點，這種一體論的犯罪構成是負刑事責任的根據，犯罪構成本身就是犯罪成立的條件，二者同一化，只要行為人的行為具備個罪的犯罪構成，就意味著成立犯罪。
(二)犯罪構成與犯罪構成理論
犯罪構成與犯罪構成理論分別是刑法規范和刑法學中的不同話語，二者是有密切聯系而又應當區別開來的兩個范疇。犯罪構成與犯罪構成理論的聯系表現在：一是犯罪構成理論以犯罪構成為研究對象，犯罪構成理論是對刑法規定的犯罪構成及與之相關的問題進行全面、系統、科學研究所形成的理論體系；犯罪構成理論為規范上的犯罪構成的不斷完善提供了引導和支持。二是犯罪構成是犯罪構成理論的基礎和根據，沒有法律規定的犯罪構成，犯罪構成理論則失去了研究對象，也就失去了存在的依據。犯罪構成與犯罪構成理論又有質的區別：犯罪構成是規范性的東西，是法律對犯罪成立所必需具備的一切客觀和主觀要件的總和；犯罪構成理論則是范疇性的東西，是對犯罪構成本體的體系性研究理論。犯罪構成理論來源于犯罪構成的本體，但高于犯罪構成本體。犯罪構成理論對與犯罪構成有關的刑事立法和司法實踐具有重要的指導意義。
(三)犯罪構成要件與犯罪構成事實
我國犯罪構成理論通說認為，犯罪構成是決定行為構成犯罪與否的唯一標準，同時，犯罪構成是刑事責任的基礎，也是決定犯罪形態的標準。按照這種理論，犯罪構成作為一種標準的意義被擴大了，傳統犯罪構成是刑事責任唯一根據的權威理論，對刑法理論界以及司法實踐界在犯罪理解上制造了一些不必要的混亂。
犯罪構成要件與犯罪構成事實二者在犯罪論上具有密切的聯系：犯罪構成是法律對各種犯罪成立所需要件的有機整體而作的規定，是對犯罪行為及其事實的抽象結果，經過了立法者的價值評判。從犯罪學的角度看，犯罪主體通過實施犯罪行為，使其自身進人刑事制裁的調整對象范圍，這種調整的根據，就在于犯罪主體的行為有符合法律規定的犯罪構成的各種具體事實。從司法實踐的角度來說，法律規定的犯罪構成，總是給司法人員一個個模具：每一個犯罪構成，即是一個類型化的犯罪，司法人員正是在頭腦中存在這些類型化的犯罪，才在這一前提下將危害社會的行為事實與法律規定的犯罪構成相對照，從而完成認定犯罪的思維過程。同時犯罪構成要件與犯罪構成事實又是性質不同的兩個概念。
如果將本來是法律規定的犯罪“類型化”僅視為或同時視為事實，根植于事實本身，即在事實之中尋找犯罪構成，其結果必然脫離法律根據來確定犯罪構成——事實就是犯罪構成，這樣無疑要陷入先人為主、有罪推定的審判思維模式。事實是只有行為符合犯罪構成之后，才能對之進行定罪量刑，犯罪構成僅僅作為一種行為的類型，其本身是不同于行為事實的。
二、對我國犯罪構成理論的反思
20世紀50年代，我國刑法學者引入前蘇聯犯罪構成理論，盡管在其中揉人了適合我國國情的成分，但在框架體系上基本上是照搬。|5我國傳統犯罪構成理論中各種學說的分歧，主要是關于犯罪主體和犯罪客體是否屬于犯罪構成要件的爭論。其中，最引人注目的就是關于犯罪客體是否屬于犯罪構成要件的爭論。犯罪客體不應納入犯罪構成系統之中，已經引起理論界的普遍關注和眾多學者的認同，筆者不同意這樣的觀點。大陸法系國家刑法理論中，行為符合構成要件即具有形式違法性，而我國刑法理論，行為符合犯罪構成要件即已構成犯罪，形式違法性與實質違法性在強調社會危害性和刑事違法性的統一時也得以統一，致使難以將形式違法性與實質違法性作區分。在這種情況下，犯罪客體就是承擔著實質違法性的確定任務。正是把犯罪客體放置于構成要件中，才把形式違法性和實質違法性統一于犯罪構成之中，但是，作為犯罪構成一部分的犯罪客體，是刑法保護客體的具體的類型化，本身并非是～個實體，而僅僅是與刑法保護客體相對應的類型。所以，犯罪客體要件的符合，則表明刑法保護客體受到侵害，從而也便具有實質的違法性。基于此，許多學者主張把犯罪客體放置于犯罪構成之外，而可以實現違法性的形式和實質的區分。
刑法實踐包括刑事立法活動和刑事司法活動兩個環節。刑法學應當研究刑法實踐的全部領域和完整過程，這就必須從立法與司法兩個視角對包括犯罪構成在內的刑法問題進行研究，不能局限于其中之一或籠統論之。這就使現代法制社會有一個明確而又普遍的要求，即刑事立法與刑事司法分離。刑事立法所要解決的是設立犯罪的根據和設立犯罪的要件，刑事司法所要解決的是認定犯罪的性質和印證犯罪的諸要件。在區分刑法保護客體與犯罪客體之后，所謂刑事立法和刑事司法的功能混淆可以解決，刑法保護客體是立法所必須考慮的，它是犯罪構成設立的根據。刑法自古以來就是作為一種階級統治的工具，雖然到了近代此種觀點也大大的改變，認為刑法是保護社會生活的法律手段，同時又是“犯罪人的大”，但是，仍難脫階級的性質。刑法是一種價值的判斷規范，其主體自然是立法者，這里的立法者是廣義的即代表多數的人民群眾利益的領導階級。立法活動是立法者有意識地通過自己有目的的對象性活動而表述法律的過程。立法者作為立法活動的主體，并不是簡單的在直觀客體和適應客體，而是按照本階級的利益和需要來改造客體，使客體人為化，因而立法活動是有目的的、有意義的自覺活動，屬于主觀的范疇。刑法的主要目的在于保護，故保護客體的主體是立法者。
犯罪客體要件則僅僅具有司法的功能，其在判斷行為的實質違法性上有重要的作用。從刑法的規定上看，分則各條文并非全部把犯罪客體明確規定出來，而絕大部分是沒有說明犯罪客體的，所以，在實質違法性的判斷上，犯罪客體自然發揮著重要的作用。
總而言之，犯罪客體在實質解釋上，有重要的作用和意義。可以說，犯罪客體是一種實質的要件，在犯罪構成中，往往對定罪以及量刑，有重要的影響，如刑法第260條第一款規定的一般罪和第二款規定的奸幼女罪兩者的犯罪客體并不相同，前者必須是違背婦女的意愿而采取暴力、脅迫的手段強行發生性關系，而后者即使幼女是同意的情形下，也構成犯罪，其本質的原因正在于犯罪客體要件的不同而體現出來的刑法保護客體的不同。
“從司法角度看，無論刑法規定與刑法原理怎樣不一致，都必須嚴格按照刑法規定認定和處理犯罪；從立法角度看，刑法規定與刑法原理不一致，首先應當考慮刑法規定的科學性與合理性，檢討刑事立法本身。”這決定了從不同的角度來研究，就會得出迥然不同的結論：立法角度的犯罪構成不能沒有犯罪客體，而司法角度的犯罪構成并不需要犯罪客體。這是一個問題的兩個方面，是矛盾統一的關系。作為現代法治重要部分的刑事法治離不開科學合理的犯罪構成體系的有效支撐，而犯罪體系理論的重要作用不僅僅體現在理論研究的價值層面，更多地在于其對于司法實踐的重要作用。傳統的犯罪構成理論“突圍”的一個重要路徑就是要從其自身結構上進行重構，而只有把握住該結構內部的沖突，才能夠從中找出調試的切入點。為此，重構我國當前的犯罪構成體系需要從以下幾個方面著手。
1．構建層進式犯罪構成體系。對犯罪的評價。應當貫徹事實與價值評價相結合的原則。正如日本著名刑法學家小野清一郎在《犯罪構成要件理論》中所闡述的那樣，構成要件從其在刑罰法規中所發揮的機能的性質來看，它是客觀的、記敘性的。然而從其論理的、法的意義上看，從中又可以找出規范的和主觀的要素來。從思維的角度而言，人們往往將事實評價置于價值評價之前。目前我國所采用的耦合式的犯罪構成體系是“以蘇為師”的結果，這種體系較之“層進式”的大陸法系的犯罪構成體系而言，存在著邏輯上昆亂、價值評價不明顯的特點，不能很好適應現代司法程序模式的要求，有必要對其加以改革，引進層進式的犯罪構成體系。
一、期待可能性理論的起源和發展
法律只能要求人們做其有可能去做的事，不能強迫他人做其不可能做的事。對于行為人之行為，如果要確認其確實有罪，必須根據其行為當時的具體情況，能夠期待其實施適法行為而不為犯罪行為。如果根據其行為當時的具體情況，能夠期待行為人為適法行為，則為有期待可能性；反之，則為無期待可能性。無期待可能性成為阻卻責任的重要事由。期待可能性理論最早發端于十九世紀末的德國。1897年3月23 日德意志帝國法院第四刑事部所作的“馬車繞韁案”的判例，成為期待可能性的理論淵源。該案的案情是：被告人系一駕車人，駕馭一輛雙轡馬車，其中一匹馬有以馬尾繞韁并用力壓低韁繩之習慣。被告人常向其雇主提出此問題并要求換一匹馬，但未得允許。1896年7月19日， 當被告人駕車時，該馬癖性發作，將尾繞韁用力下壓，致使馬車失控狂馳，將一行人撞倒并致其骨折。檢察官以過失傷害罪對被告人提起公訴，但一審法院宣告被告人無罪，檢察官提出上訴，此案移送德意志帝國法院審理。帝國法院駁回了檢察宮上訴，其理由是：要認定被告具有過失責任，僅憑其認識到該馬有以尾繞韁的習慣并可能導致傷人還不夠，還必須以被告基于此認識而向雇主提出拒絕駕馭此馬為必要條件。然而，事實上無法期待被告人不顧丟失工作的危險而向雇主拒絕駕馭此馬，故被告人不應負過失責任。（注：轉引自蔡墩銘主編：《刑法總則論文集》，（臺灣）五南圖書出版公司1983年版，第474頁。）這一判例公布之后， 引起了德國刑法學界的關注。德國學者邁爾（mayer）于1901 年發表題為《有責行為與其種類》的論文，首創規范責任論，說明有責任之行為，即所謂故意行為與過失行為，均為違反義務之意思活動（規范的要素），至于行為人認識違法與否的確定問題（心理的要素），不過是區別責任種類的標準而已。邁爾指出，責任要素除心理要素外，還必須有“非難可能性”存在。如果在日常生活中行為人處于無法可想的地步而不能期待為適法行為時，則行為人所為之違法行為，屬于在自我保全心理狀態下之所為，不存在非難可能性，因此可以免責。1907年，德國學者費蘭克（frank）發表題為《責任概念之構成》的論文， 指出責任是心理要素、責任能力及正常隨附情狀等要素的復合體，而此種要素，可用“非難可能性”一詞來概括。（注：所謂“正常隨附情狀”，是指對行為人可以期待其為適法行為的各種狀況。）責任的本質，在于非難可能性，而非難可能性并非僅根據“以行為人心理內容為中心”的故意或過失來決定。為了說明這一問題，弗氏舉例說，有相當收入的獨身銀行職員為供揮霍之用而侵占銀行存款，與為養活病妻及眾多子女之郵差，因生活所迫而侵占匯款，雖然同為侵占罪，就其心理要素而言，并無區別，二人都具有責任能力，能認識到自己行為的后果，都是出于故意。但是二人行為時所隨附的情狀不同（銀行職員經濟條件優越，郵差是為生活所迫），則影響其刑事責任的輕重。所以，“隨附情狀的正常性”應與責任能力及故意或過失并立，作為責任要素，且為重要的要素。
1913年，德國學者高登修密特（goldschmidt ）發表題為《緊急狀態為責任問題之一》的論文。高氏對德國關于緊急避險的規定進行了分析，認為在該規定中，除了包含阻卻違法事由之緊急避難外，更包含阻卻責任事由之緊急避難。因為在緊急避難中，行為人既然具有責任能力，且系基于故意或過失而實行該行為，那么，阻卻責任之事由，必然是故意或過失及責任能力以外的第三個責任要素。在這里，高氏所謂的“第三個責任要素”，與費蘭克所說的“隨附情狀”不同，是指義務規范的違反性。他認為，除了要求個人外部行為必須遵守的“法律規范”外，還有命令其必須采取遵守“法律規范”的內心態度的“義務規范”。如果違反法律規范，引起違法性；違反義務規范，則將引起責任。
第一次世界大戰后，德國學者費洛依登海爾（frendenhal）于1922年發表題為《責任與非難》的論文。當時，戰敗后的德國經濟崩潰，人民生活困難。作者主張行為人如果是迫于生計，不得已而為，則不應追究其刑事責任，否則即違反人性。主張責任之實質，應當存在于“行為人應當采取其他態度且能采取而不采取，竟然違反此期待而敢為其行為”之上。換言之，責任的實質在于適法行為之期待可能性，并主張期待可能性應包含在故意和過失的概念之中。
繼上述諸家之說后，大體上完成期待可能性理論的是德國學者舒密德（schmidt）。舒氏認為，“責任乃違法行為之非難可能性”， 而這種非難可能性之基礎在于“實行違法行為心理過程中的缺陷”。他認為，高登修密特所主張的“法律規范”與“義務規范”，在理論上或時間上同時并存，并不妥當，必須加以修正，認為兩者是在前后繼承的縱的方面發揮作用，實質上是同一法規范在不同層面上發揮作用而已。進而根據“評價先于命令”的理論，主張法規具有下述兩種作用：（1 ）評價規范作用，以判斷某一行為是適法還是違法，這是一種純客觀的價值判斷，因此，對一般行為人，無論有無責任能力，均可適用。（2 ）命令規范作用，即命令行為人必須決意采取適法行為而不得采取違法行為，這是一種責任判斷，所以只能是依據命令而為意思決定之人，如違反其期待而決意實行違法行為時，才發生責任問題，而責任則是由心理要素與規范要素組合而成的。在心理要素方面，行為人對其行為性質、結果及行為與結果之因果關系有認識。在規范要素方面，必須足以認定行為人實際發生的心理活動有缺陷，以及引起違法結果的意欲為不應有之意欲，并且可以期待該行為人采取適法行為，以代替其實際采取的違法行為。舒氏認為，責任乃是以具有責任能力為前提的心理事實與價值判斷的結合。（注：參見高仰止著：《刑法總則之理論與實用》，（臺灣）五南圖書出版公司1983年版，第286～287頁。）
日本刑法學者對期待可能性理論亦頗多研究，期待可能性作為阻卻責任事由，在日本刑法學界基本上已成通說。日本刑法學者瀧川幸辰認為，責任要素應由以下內容組成：責任能力、責任條件和基于義務意識支配行為的可能性。刑法僅能對具備以上要素的行為期待行為人為合法行為，而行為人不為合法行為，實行違法行為時，則可以對其加以非難。因此，責任問題的核心，在于合法行為的期待可能性。日本刑法學者佐伯遷仞亦認為，刑法阻卻原因，并不是與犯罪的違法性、有責任性無關，只是因為沒有合法行為的期待可能而阻卻刑事責任，不予科處刑罰。（注：參見張文等著：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第41～42頁。）此外，日本刑法學者大＠①仁亦認為，責任的要素包括責任能力、故意或過失及合法行為的期待可能性。（注：［日］大＠①仁著：《犯罪論的基本問題》，馮軍譯，中國政法大學出版社1993年版，第178～179頁。）
期待可能性理論在德、日等國不僅在理論界得到了確認，而且在立法和司法中亦有所體現。1925年德國《刑法》草案第22條第1 項規定：“為避免自己或他人現在且無其他避免方法之重大損害危險，而實行得科刑罰之行為者，如依該情狀不能期待其忍受將發生之損害者，不得科以出于故意而為之同一行為所科之刑罰。”1927年該國《刑法》草案第25條規定：“為避免自己或他人現在且無其他避免方法之重大損害危險，而實行得科刑罰之行為者，如已顧慮與義務相應之對立利益，仍不能期待行為人或面臨危險者忍受將發生的損害時，則視之為緊急狀態下之行為。”德國1973年10月施行的《刑法》第35條第1 項也規定：“為避免自己或自己之近親或其他密切關系者之生命、身體或自由現所遭遇他法不可避免之危難所為之違法行為，不構成責任。行為人依其情況，如有自行招致危難，或具有特別法律關系等情形，可期待其經歷危難者，本項規定不適用之。”（注：轉引自刁榮華、謝兆吉著：《刑法學說與案例研究》，（臺灣）漢林出版社1976年版，第155～156頁。）
日本法院對期待可能性理論在初期僅作為減輕責任的理由，其后則逐漸承認其為阻卻責任之事由。二戰以后，由于其國內經濟遭受破壞，人民生活困苦，下級法院非常熱衷于以無期待可能性為由宣告被告人無罪，且將該理論擴大到故意范圍。最高法院對此理論的運用雖然沒有明確完全的正面肯定，但也沒有明確否定，且在個別案件中還表達了肯定期待可能性理論的思想。（注：戰后因大赦關系，有關此類案件最高法院均以形式上可免訴判決了結，沒有從正面表示其意見。參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》第485～496頁。）如昭和31年12月11日最高法院一判決認為：“以期待可能性之不存在為理由而否定刑事責任之理論，并非依據刑法上之明文規定，而應解為系超法規的阻卻責任事由。”（注：戰后因大赦關系，有關此類案件最高法院均以形式上可免訴判決了結，沒有從正面表示其意見。參見蔡墩銘主編：《刑法總則論文選輯》第495頁。）
二、期待可能性理論對我國刑法理論的借鑒意義
期待可能性理論能在德、日等國得到確立，自有其合理和可取之處，其基本的主旨乃是在國家和個人的利益發生沖突時，對個人利益進行適當的傾斜和保護。正如日本學者大＠①仁所言：“期待可能性正是想對在強有力的國家法律規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注刑法的同情之淚的理論”。（注：［日］大＠①仁著：《刑法論集》（1），有斐閣昭和53年，第240頁。）對這一理論，我們既不能全盤否定， 也不能一概接受，應當采取批判吸收的態度，吸收其合理的因素，以完善我國刑法理論體系尤其是犯罪論體系。
關于期待可能性在犯罪論體系的地位問題，西方存在三種觀點：一是三要素說，認為期待可能性是與責任能力、故意或過失并列的責任第三要素。德國學者弗蘭克、日本學者大＠①仁、福田平等均持這種觀點；二是罪過要素說，認為期待可能性是故意和過失的構成要素，包含在故意與過失之中，有期待可能性，就存在罪過心理，無期待可能性，就無罪過心理。德國學者弗洛依登海爾、舒密德、日本學者瀧川幸辰、小野清一郎、團藤重光及我國學者陳興良等持此說；三是例外要素說，認為責任能力、故意或過失是責任的基本要素，期待可能性為責任的例外要素，在特殊情況下，證明無期待可能性，便阻卻責任。日本學者平場安治、佐伯千仞持此說。佐伯千仞認為：“責任能力和故意、過失這種過去被認為是責任要素的東西，與期待可能性的要素在邏輯上決不是單純并列于同一平面上的，兩者勿寧是處在前提和從前提引出的結論的關系上。法律允許進行‘相應的推定’，即行為人既然是責任能力者，具有故意或者過失，那么就可以說能夠期待他，實施合法行為（即他是有責的）。也就是說，責任能力和故意或過失合在一起構成一個責任的原則型，這個原則型的充足就相應地推定期待可能性的存在。然而，這到底僅僅只是相應的推定，如果存在例外的特殊情況，就自然可以打破這種推定。”（注：參見王晨著：《刑事責任的一般理論》，武漢大學出版社1998年版，第97～98頁。）筆者認為，上述三種觀點各有其缺陷。罪過要素說將期待可能性包含于故意和過失之中，顯屬不當。因為故意和過失是心理活動的形式，而期待可能性則是規范責任要素，各自的范圍是不同的。如果行為是基于無故意也無過失的心理作出的，當然無罪過，行為人不負刑事責任。即使行為是在故意或過失的心理支配下實施的，只要根據行為時的“隨附情狀”，無法期待行為人作出其他適法行為，也即無期待可能性，行為人也無罪過，不負刑事責任。可見，期待可能性是獨立于故意和過失之外的，二者不能混為一談。三要素說和例外要素說沒有論證其阻卻責任的理由，難以令人信服。
在借鑒西方期待可能性理論時，我們首先應當明確，西方刑法學上所稱之“責任”，與我國刑法學上所稱之“責任”的內涵是不同的。西方刑法學上的犯罪要件由犯罪構成的該當性、違法性、有責性組成，其所稱的“責任”即是指“有責性”，相當于我國犯罪構成要件中的犯罪主體的部分內容和犯罪主觀方面的內容，再加上期待可能性。（注：按前述罪過要素說，期待可能性包括在故意和過失之中，不是一個獨立的要素。）而我國刑法中的“責任”則是指“刑事責任”。（注：參見于銀舟、鄭鶴瑜：《期待可能性理論與我國犯罪構成理論的完善》，載《法商研究》，1997年第4期。）
轉貼于 筆者認為，按我國犯罪構成的基本理論，期待可能性是刑事責任能力的一個構成要素，而不是什么和責任能力、故意和過失并列的第三要素，也不是故意和過失的構成要素。按照我國刑法理論，刑事責任能力是指行為人認識自己行為的性質、意義、作用和后果，并能選擇自己行為方向且從而對自己的行為承擔刑事責任的能力，包括辨認能力與控制能力，其中起決定作用的是控制能力。控制能力從本質上講是一種意志能力，它是在辨認能力基礎上所形成的決定自己的行為方向、手段、時間、地點以及行為力度的能力，也即人的意志自由。意志自由從形式上講是主觀的東西，因為它體現為人的大腦的一種決斷活動，但它又具有客觀的內容。按辯證唯物主義的觀點，主觀的東西無非是客觀外在的事物在人腦中的反映而已。意志是否自由不僅決定于人本身的因素，也決定于外部環境是否允許人作出自由的選擇。所以，雖然我國犯罪構成理論把刑事責任能力作為犯罪主體的構成因素是無可厚非的，但僅僅把犯罪主體的自身因素作為刑事責任要件而完全排除客觀外在因素卻值得商榷。期待可能性理論的引進對我們可能具有一定的啟發意義。所以，筆者認為，意志是否自由，也即行為人是否具有刑事責任能力，由兩個方面的因素決定：首先是行為人自身的因素。即智力的成熟、健全與否，行為是否在其健全的意識支配下實施。我們之所以認為精神病人和嬰、幼兒沒有刑事責任能力，是因為其智力不健全、不成熟，而夢游狀態下的人不具有刑事責任能力，則是因為其行為完全不受其意識的支配。一是客觀條件導致行為人完全無法自主地決定自己的行為，即其所實施的行為是他唯一能作出的選擇，如身體受到強制的行為，在不可抗力及意外事件狀態下所為的行為；二是行為人可以選擇采取適法行為，也可以選擇采取非法行為，如果采取適法行為，行為人自身的原則利益就要受到重大損害。期待可能性便主要是指這種情況。如前文所述的“馬車繞韁案”中的車夫，他可以選擇不駕馭這匹有癖性的馬，但如果這樣，他就有可能失去自己的工作；他也可以屈服于雇主的意志，而這又可能導致撞傷人的事故發生（而且后果實際上也發生了）。在這種兩難狀況下，行為人的意志既是自由的，又是不自由的。說其意志是自由的，是因為他可以選擇犧牲自己的利益以保全社會或他人利益；說他的意志是不自由的，是因為趨利避害是人的天性，一般人不可能犧牲自己以保全社會和他人，法律也不能過份期待人們如此行動。所以，如果社會和他人利益與自己的利益相沖突，行為人的意志自由便受到了削弱；如果二者相差懸殊（自己的利益極大地大于社會和他人利益），或者選擇保全社會和他人利益會使行為人自己的根本利益喪失（如可能導致行為人死亡），行為人的意志自由便完全喪失。前者使期待可能性減弱，后者使期待可能性喪失，從而導致行為人的刑事責任能力相應減弱或者喪失。正如有的學者所主張的那樣，期待可能性無非是意志自由程度的外在形式，是評價行為人認識能力和意志能力大小的根據，是罪過心理產生的前提。（注：參見姜偉：《期待可能性理論評說》，載《法律科學》1994年第1期。）
既然期待可能性是刑事責任能力的一個構成要素，則有必要對我國目前的犯罪構成理論進行必要的修正。眾所周知，我國犯罪構成要件包含了四個基本方面，即客體、客觀方面、主體、主觀方面。按照通說，其中自然人犯罪主體的一般條件包括刑事責任年齡和刑事責任能力，且刑事責任年齡和刑事責任能力是處于同一個層面上的要素。這樣排列是不符合兩者之間的邏輯關系的。刑事責任年齡當然是犯罪主體應具備的一個條件或要素，但它不和刑事責任能力處于同一個層次上。筆者認為，從一般意義上說，犯罪主體所要解決的唯一問題，就是刑事責任能力問題。行為人具備刑事責任能力，主體就合格，否則，就不能成為犯罪主體，或不能成為完全的犯罪主體（即不能負完全刑事責任）。刑事責任年齡只是說明刑事責任能力有無及其大小的一個因素，它是從屬于刑事責任能力的，刑事責任能力是刑事責任年齡的上位概念。我國刑法規定，已滿16周歲的人負完全刑事責任，已滿14周歲未滿16周歲的人，在有限的行為范圍內負刑事責任，不滿14周歲的人不負刑事責任。其實質，就是在刑法上推定一般情況下，已滿16周歲的人具有完全刑事責任能力，不滿14周歲的人不具有刑事責任能力，已滿14周歲未滿16周歲的人只具有部分刑事責任能力。刑事責任年齡并不是刑事責任能力的唯一要素，在達到刑事責任年齡后，精神和智力的健全（即無精神障礙）也是刑事責任能力的必要要素。達到法定的刑事責任年齡、精神無障礙是刑事責任能力的積極的、原則的要素，期待可能性則是刑事責任能力的消極的、例外的要素。也就是說，在一般情況下，行為人達到法定刑事責任年齡，精神無障礙，就可以推定其具備刑事責任能力。但在特殊情況下，如果行為時無期待可能性，或期待可能性減弱，則行為人的刑事責任能力也相應地喪失或者減小。從上述論證中可以得知，自然人犯罪主體的層次結構為：犯罪主體-刑事責任能力-刑事責任年齡、精神無障礙（積極的、原則的要素）＋期待可能性（消極的、例外的要素）。
期待可能性理論的引進，可以使我國刑法理論中的許多問題得到合理的解釋。譬如對緊急避險行為、執行上級命令的行為等等，我國刑法學界曾眾說紛紜，有的稱作“排除社會危害性行為”，也有的稱為“排除犯罪性行為”。對緊急避險行為，稱其為排除社會危害性行為還講得過去，但對執行命令的行為，則難以用排除社會危害性來解釋，因為這里所講的執行命令的行為，本身就包含著執行命令后，會對社會產生危害的行為。之所以會出現這種情況，就因為我們一直沒有找到一種合適的理論去對它進行解釋，期待可能性理論則可以很好地解釋這兩種情況，緊急避險是因為情況緊急，行為人只能采取一定的破壞行為以保護更大的利益，而執行命令的行為，是因為行為人迫于上級命令的壓力，不可能期待其采取其他的更為合適的行為。在這兩種情況下，行為人的意志自由喪失，失去了刑事責任能力，因而其行為不構成犯罪。
期待可能性理論對刑事司法的指導意義也是明顯的。比如，同樣是盜竊、搶劫、貪污、挪用、侵占等犯罪，出于奢侈享受而實施上述行為和為生活所迫而實施上述行為，在其他情節基本相同的情況下，后者的刑事責任之所以常常輕于前者，就是因為后者實施適法行為的期待可能性弱于前者的緣故。期待可能性理論對于一些司法實踐中發生的刑事疑難案件的解決同樣具有指導意義。如一婦女在回家途中遇一男子企圖對其，該婦女在反抗過程中將男子打昏。因其受到驚嚇，加上天已黃昏，故跑到附近一農家請求過夜。該農戶家中當時只有一老太和女兒在家，老太安排婦女和其女兒同睡。深夜，老太的兒子回來（此人即企圖該婦女之人），老太講起白天之事，兒子從其母口中得知該婦女就睡在其家，遂產生殺人滅口的惡念。老太告訴其子該婦女和其女兒各自所睡的位置，并要其進去時不要點燈，以免將該女驚醒，這樣趁其熟睡之機將其殺害。誰知該婦女因白天受驚嚇而未能馬上入睡，對兩人的談話內容聽得十分清楚。鑒于當時已無其他方法逃脫，在不得已的情況下，她便與同寢的已睡熟的老太女兒換了個睡位。老太兒子摸黑進來后，用菜刀朝該婦女原來睡位的人身上連砍數刀，結果卻將其妹妹砍死。該婦女則趁混亂之機逃了出去。對該案中婦女行為的處理，理論界分歧很大，有人認為可定正當防衛，有人認為應定緊急避險，也有人認為只追究老太及其兒子故意殺人行為的刑事責任，對該婦女的行為性質回避不論。上述各種意見均不能作出令人信服的解釋。首先，正當防衛只能針對不法侵害者本人實施，而該婦女的行為卻是針對無辜之人。其次，緊急避險所避免的損失只能大于遭受危險的損失，而該婦女卻是以她人生命的代價換取自己的生命，二者是等價的。而對該婦女的行為避而不論的觀點顯然是回避爭論焦點的做法，并沒有什么說服力。筆者認為，本案中該婦女在當時的情況下，是由于缺乏適法行為的期待可能性，故而才不應構成犯罪的。
三、借鑒期待可能性理論必須明確的幾個相關問題
內容提要: 主、客觀違法論是基于對法規范性質的不同理解而產生的相異違法觀，客觀違法論將評價規范與決定規范進行有機的分離，從而有別于對違法與責任進行一體化理解的主觀違法論。我國的犯罪構成實質上為刑事違法的構成，即采用主觀違法論。由于將無刑事責任能力的人所實施的危害行為排除在犯罪研究之外，因而我國的犯罪構成理論在一系列問題的解說上存在著諸多弊端。
違法的概念反映著人們對法律規范的本質、屬性及其功能的認識，對法律規范性質的不同認知不僅影響著違法的評價對象、評價標準以及違法與責任的關系，同時也制約著犯罪論體系的建構。關于造成我國耦合式犯罪構成理論與大陸法系犯罪論體系建構差異的緣由，我國刑法學界存在著諸多爭議。筆者認為，造成兩種理論體系差異的根源在于：一方面兩者對于犯罪構成要件的性質理解有所不同，另一方面兩種體系所建構的基礎不同，即違法觀念不同。而對于后者，我國刑法學者則著墨較少，鮮有論及。
一、主觀違法論與客觀違法論
違法是指行為與法規范或法秩序相悖的情形。對于違法有主觀違法論和客觀違法論之爭。客觀違法論認為凡與法規范相抵觸之行為，無論其為自然現象、動物所致，還是人為因素所造成，皆屬違法，法的目的是國家為了維護客觀的社會秩序或利益，肯定“無責任之不法”的概念。主觀違法論認為法的目的是國家通過法規范向行為人傳達特定之命令或禁止意思，通過具有能正確理解法規范且有履行能力之人的行為，來保全特定之利益或社會倫理秩序，從而否定“無責任之不法”[1]。
首先，客觀違法論認為法規范從認識上可分為評價規范和決定規范，而法規范的根本任務在于保障人們外部的共同生活秩序或利益。為此，法規范首先為評價規范，凡與法秩序相悖的情形皆屬違法。因此，違法不僅指可歸責之危害行為，即使有責任能力之人不可歸責的危害行為亦屬違法。此外，諸如未成年人、精神病人、動物所實施的侵害行為亦具有違法性。其次，法規范為決定規范，決定規范以評價規范作為前提，只有在對某種行為(客觀的外部形態)作出是否具有價值的評價之后，才能對行為人的主觀心態進行評判。客觀違法論將評價規范與決定規范加以割裂，把法規范看成一種沒有具體指向的(adressenlose)客觀的評價規范，從而將動物的行為、自然現象等也納入違法的評價范圍，故而受到主觀違法論的批判。
主觀違法論把法律規范理解為命令規范，法律規范的受命者必須是能夠理解法律規范的內容和意義，并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人。為此，違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為，未成年人、精神病人由于不具有責任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現象一樣，不具有違法性。由于主觀違法論將評價規范與決定規范作一體化理解，對違法和責任不加以區分而受到客觀違法論的責難。
違法概念之爭可溯源于德國著名的哲學家黑格爾于1821年出版的《法哲學原理》一書。黑格爾認為，所謂不法，就是特殊意志自為地與普遍意志不同，表現為任意而偶然的見解和希求，而與法本身背道而馳。普遍意志即自在的法，特殊意志指直接的人的意志，不法分為“無犯意的不法”、“詐欺”和“犯罪”三種[2]。由于受到黑格爾的客觀精神法哲學以及“無犯意之不法”概念的深刻影響，19世紀中葉，客觀違法論在德國法學界處于通說的地位。
在黑格爾將不法劃分為“無犯意的不法”、“詐欺”與“犯罪”三種形態之后，對于違法的構成要素是僅限于行為的客觀層面抑或包括行為人的主觀層面以及民事違法與刑事違法是否有本質上的差異等問題，德國法學界進行了廣泛的討論。1867年，德國學者阿道夫·默克爾在其出版的《刑事論文集》(第1卷)中發表的題為“刑事不法與民事不法的關系”的論文中，首先提出命令理論與主觀違法論的觀點。同年，耶林教授在其《羅馬私法中的責任要素》一書中，提出“客觀違法論”與“主觀違法論”這一相對概念，并且持客觀違法論的見解。1867年至1890年，在默克爾教授與耶林教授的引導下，德國法學界關于違法爭論的焦點主要集中在對民事違法與刑事違法應當予以統一理解還是分別加以考察上。在此辯論期間，主觀違法論與客觀違法論之爭大體上可以歸結為違法與責任統合說之下的爭論，也就是說學者們并未明確意識到要將違法與責任分兩個階段加以考察。
1881年，李斯特在其出版的《刑法教科書》中，將犯罪概念區分為違法與責任兩個層次，初顯了違法與責任的區別。至此，刑法理論中的“歸責”逐漸擺脫了中世紀以來傳統日耳曼法的結果責任思想，轉而強調“責任原則”。相對于此，民法學說中的違法概念則朝“肇因原則”方向發展。至1890年，特別是在1896年德意志民法典制定以后，德國學者不再重視民事違法與刑事違法的分合問題，而是在各自的法領域內，進行違法理論的探討。在此背景之下，勒夫勒教授在1901年發表《不法與正當防衛》一文，以刑法上的正當防衛作為基礎來論證違法概念的內涵。其觀點獲得了諸多學者的支持，客觀違法論一時成為德國刑法學界的主流觀點。
鑒于當時的德國刑法學界對于違法與責任并未加以嚴格區分，持客觀違法論的學者對于法規范性質的解釋也不盡圓滿，再加上自古以來的法理學普遍存在將法規范視為命令的思想，依此容易推導出主觀違法論的觀點。在1903年至1905年間，費爾內克、愛德華·科爾勞施、多納等人再次提出主觀違法論，并使之再度得勢。1906年，貝林格教授出版了《犯罪論》一書。在該書中，貝林格教授將違法的評價對象定位于行為的客觀層面，而責任則與行為的主觀層面有關。貝林格教授的觀點經過邁耶、戈爾德斯密特、麥茲格等諸多學者的整理與發展，進一步得到完善并重新取得支配性地位，在1910年至1920年間，客觀違法論成為德國刑法學界的通說[3]。
“法律規范的本質是謀求共同生活秩序有所規律，在這一點上，主觀的違法論與違法性的本質是相一致的”[4]。傳統的客觀違法論將動物的行為以及自然現象納入違法的評價對象，確實已經超出了法律的調控能力范圍。刑法的評價對象應當設定在人的行為之上，非人的行為或無意識的行為應當排除在刑法的評價對象之外。規范首先面向一般的法共同體成員，然后才是面向具體的個別行為者。隨著規范要素與主觀要素的發現，特別是目的行為論的提出，有些持客觀違法論的學者改變了原有的觀點，將評價規范和決定規范進行了有機分離。客觀違法論立場的變化，使得其關于違法性的認識與主觀違法論相比更為科學、合理，實現了將“思想世界與效果世界”很好地結合在一起[5]。縱觀大陸法系的犯罪論體系，基本上是在客觀違法論的基礎上加以建構的，主觀違法論被大陸法系刑法學者普遍認為是一種落后的、過時的違法認識論。
在客觀違法論內部，雖然學者們對法規范的性質以及違法的判斷對象等有所分歧[6]，但他們堅守著違法性判斷基準的客觀性以及違法性與有責性在判斷上相分離這一底線，從而有別于將評價規范與決定規范作一體化理解的主觀違法論。
“關于違法性的判斷對象，主觀主義持主觀違法性說，客觀主義持客觀違法性說。主觀違法說認為，法是命令規范，而命令只能對有理解其內容能力的人才有意義。這就要求必須是有責任能力者的行為，才可以作為違法看待。所以，違法判斷的對象是行為人的主觀能力和意思”[7]。我國有些學者將主觀違法論與客觀違法論之爭歸結為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面，筆者認為這種觀點值得商榷。
主觀違法論與客觀違法論是對違法的認識論之爭，是理論產生之初的混沌之物。19世紀末，德國法學界對主觀違法性論與客觀違法性論的內涵及其在犯罪論體系中的作用還沒有達到比較清晰了解的程度，客觀違法論在理論界尚未處于絕對的統治地位。但是，這并不代表主觀主義者持主觀違法性論，客觀主義者持客觀違法性論，如主觀主義的代表者李斯特就持客觀違法論，后期古典學派的代表人物賓丁卻為主觀違法論者。李斯特、貝林格等在創建古典犯罪論體系時，嚴格區分了違法性與責任，主觀違法論被拋棄，客觀違法論逐漸獲得了其相應的歷史地位。所以，筆者認為不能將主觀違法論與客觀違法論之爭作為主觀主義與客觀主義之爭的一個方面。客觀主義認為刑罰處罰的根源是危害行為，主觀主義認為刑罰處罰的根源是行為人的人身危險性，行為只不過是人身危險性的征表。兩者在確定責任的依據上有所不同。為此，筆者認為，持主觀主義與客觀主義的刑法學者們大都堅持了違法與責任分離這一底線，兩者之爭為客觀違法論內部之爭。
二、我國刑事違法觀為主觀違法論
我國的犯罪構成理論源于蘇聯的刑法理論。刑事責任能力作為犯罪主體的要素(當然也是犯罪成立的要素)以及犯罪構成作為犯罪成立的標準不僅為刑法學界所接受，而且這種觀點也影響到法理學界，一般違法的構成基本上是按照犯罪構成模型加以確立的。由于責任能力是違法的要素，所以不具有責任能力之人實施的侵害行為，不構成違法。這種觀點成為我國法學界的通說。
我國通說的刑法理論一般認為，嚴重的社會危害性、刑事違法性以及應受刑罰處罰性為犯罪的三個基本特征。因此，刑事違法性是犯罪的基本特征之一，而非犯罪成立的一個獨立判斷要素。正如陳興良教授指出：“違法性不是犯罪構成的一個要件，而是犯罪特征之一，整個犯罪構成實際上是刑事違法的構成。”[8]
我國通說的犯罪構成理論將犯罪構成要件的性質定位于必須是能反映行為的社會危害性的事實特征，且將四要件置于同一層次之內。行為主體是否具有刑事責任能力也同時決定著行為人主觀上是否存在著犯罪的故意與過失，責任能力乃是故意與過失的前提，“罪過心理決定著犯罪主體的性質。罪過心理是主體要件的具體體現，是運用主體的認識能力和控制能力的實際結果。行為主體正是通過罪過心理與其行為的危害社會的結果發生主觀聯系，才成為犯罪主體”[9]。因此，我國的犯罪構成理論有別于大陸法系的犯罪論體系。
筆者認為，我國的違法觀應為主觀違法論。為此，對我國現行的犯罪構成理論與主觀違法論進行對比分析，從理論的內在邏輯和發展線索上進行恰當的論證是必要的。
1.法規范所作用的對象。主觀違法論者認為法規范為命令規范，法律規范所作用的對象必須是能夠理解法律規范的內容和意義，并且能夠根據這種理解來選擇、控制自己行為的人，也就是說，行為人必須具有刑事責任能力。為此，違法的判斷對象只能是具有責任能力之人的行為。未成年人、精神病人由于不具有責任能力，不能正確理解自己行為的意義與后果，其行為同自然現象一樣，不具有違法性。我國法學界一般將責任能力的本質理解為行為人能夠理解自己行為的性質、后果和社會政治意義，并能夠控制自己行為，從而對自己所實施的行為能夠承擔刑事責任的能力。無責任能力之人由于不能理解自己行為的意義及性質并控制自己的行為，故在行為之時，行為人主觀上沒有犯罪的故意與過失，其行為不構成違法與犯罪。“法律所規范的，法學所研究的主要是受意識控制的行為。人們可能會受到精神疾病的影響而做出某些行為，但這些行為不是法律所規范的對象，也不是法學所研究的對象”[10]。因而，兩者在對法規范所作用的對象上的理解是一致的，即強調無責任能力之人不能理解法規范的意義，不是法規范所作用的對象。
2.無刑事責任能力之人實施的危害行為被排除在違法與犯罪研究之外。我國刑法學者一般認為，無刑事責任能力之人實施的“故意”殺人行為不構成犯罪，是因為不具備犯罪主體要件，通過犯罪構成加以排除的。其實這種觀點并不盡然，如果說是通過不具備犯罪主體要件加以排除的，那么，無刑事責任能力之人所實施的“故意”殺人行為是否具備故意殺人罪的客觀要件？如果說具備，又如何理解我國犯罪構成要件之間是“一存俱存、一損俱損”的關系？如果說不符合故意殺人罪的客觀要件，那么13周歲與14周歲的人實施的故意殺人在客觀方面有什么差別？所以，筆者認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不是在犯罪構成之內進行研究的，而是被排除在犯罪構成之外。正如特拉依寧指出：“關于無刑事責任能力的問題，可以在解決是否殺人、盜竊、侮辱等任何一個犯罪構成的問題之前解決。責任能力通常在犯罪構成的前面講，它總是被置于犯罪構成的范圍之外。”[11](p61)
此外，我國關于共同犯罪成立的理論以及教唆犯等等，都是強調犯罪主體為具有刑事責任能力之人，所有這些都可以間接地說明無刑事責任能力之人實施的危害行為不是違法與犯罪的研究對象。
3.犯罪論體系的建構。主觀違法論由于強調“有責之違法”，故而，依此所建構的犯罪論體系形成“構成要件的該當性與違法性”或“行為與違法性”的二元結構，有責性為違法性所吸收。我國通說的犯罪構成四要件處于同一層次，在形式上有別于主觀違法論的二元犯罪論結構，但在本質上兩者沒有什么不同。造成形式上不同的原因在于構成要件反映的性質不同。大陸法系的犯罪論體系在建構初期，受自然科學方法論的影響，強調事實與價值分離的二元論，構成要件該當性為評價的對象，違法性與有責性為對象的評價。其中，構成要件該當性的判斷為事實判斷或違法類型的判斷，而非純粹的價值判斷。“所有法定構成要件都有單純的記述性特征；在這些記述性特征中，法律評價并未表達出‘違法性’(不法類型)的意義”[12]。這種建構的目的在于避免價值判斷過于提前，在于保障被告人的人權和防止法官罪刑擅斷。
蘇聯學者在建構社會主義犯罪構成理論的時候，認為犯罪構成是犯罪的法律特征，行為的社會危害性和違法性是社會主義刑事立法所規定的每一個犯罪構成的必要特征。行為的社會危害性與違法性決定著犯罪構成的存在，行為沒有社會危害性與違法性也就意味著不存在犯罪構成。正如特拉依寧所指出的：“在犯罪構成學說的范圍內，沒有必要而且也不可能對正當防衛和緊急避險這兩個問題作詳細的研究。”[11](p272)
正是基于對構成要件性質理解的不同，導致了大陸法系主觀違法論的犯罪論體系為二元體系，蘇聯和我國則為一元體系，即犯罪構成四要件處于同一層次。
4.法律后果。主觀違法論者認為，無責任能力之人的危害行為雖不構成違法，但其造成了一定的損害后果，基于社會防衛的目的，可對其實施保安處分。我國刑法理論界一般認為，無刑事責任能力之人所實施的危害行為雖然不構成犯罪，并且不承擔刑事責任，但我們可以根據刑法的規定對其采取收容教養等必要的“社會保護措施”。
我國法學界對于違法的理解與主觀違法論存在著諸多一致之處，竊以為我國通說的違法觀可以定性為主觀違法論。我國通說的違法構成要件處于同一層次內，因而，違法的判斷對象是具體人的行為，這一點不同于相對的客觀違法論。相對的客觀違法論認為，違法判斷的對象是行為，是從一般人的角度來確定行為的法律性質，而非從具體的人來判斷行為的法律性質，即“法律原則首先是為我們所稱的法律上的正常人所設定的”[13]。責任的判斷是確定具體的人具有非難可能性。
“這種基于行為與犯罪人格雙重考慮的犯罪構成只在刑罰部分發揮了實效，人格本身只是對量刑有實質性影響的要素。但在定罪部分卻仍脫不開單一的行為中心論的羈絆。因而，也只是停留在了人格責任論的‘半截子’人格刑法學，具有不徹底性”[14]。持此觀點的學者在建構自己的人格刑法理論時，雖都涉及人格，但由于建構的理論基礎不同，因而兩種理論中的“人格”本身缺乏對話的基礎。建立在客觀違法論中的人格刑法學是通過對違法行為(行為主體為客觀的人)的研究，揭示掩藏在行為背后具體的人格，責任的程度應與人格的非難性相適應，以克服行為責任論和社會責任論的不足。在我國犯罪構成理論中，構成要件處于同一層次，犯罪主體為具體的人。該學者忽視了兩種人格刑法學建構的基礎不同，將不同的問題扯到同一層面并加以批駁，如大塚仁教授的人格刑法學從具體人的角度去判斷行為是否具有違法性時，其精心構筑的人格刑法學體系必然頃刻間轟然倒塌，重蹈主觀違法論的窠臼。大陸法系犯罪論體系在進行違法性判斷時，判斷的對象為行為，人與責任相聯系。正如耶賽克所指出的：“違法性是客觀的尺碼，因為規范命令適用于任何人而不顧其威望，因此，無需考慮行為人的罪責能力和動機的價值或非價值，而是按照一般的標準確定違法。”[15]
三、以主觀違法論所建構的犯罪論存在的問題
我國通說的犯罪構成理論將無刑事責任能力之人的危害行為排除在犯罪研究之外，強調“有責之違法”，故某行為具有刑事違法性，也就構成犯罪，刑事違法和犯罪具有相同的內涵。對違法觀念以及對犯罪構成要件性質的理解不同導致我國犯罪構成理論與大陸法系的犯罪論具有不同的結構體系和研究進路。
客觀違法論由于在對違法的認識上將違法和責任實現有機的分離，與主觀違法論相比在認識論上更具有科學性，在理論詮釋上有著更大的回旋余地。對此，馬克昌教授也認為，主觀違法論在違法性的評價中也包含責任的評價，犯罪概念就成為是僅由單純的違法行為成立的。在這方面，客觀的違法性論是優越的。但是，“如果說過去‘違法性是客觀的’、‘責任是主觀的’這種觀念居于支配地位時，還能認可客觀的違法性論的成立，那么，現在在承認構成要件包括主觀要素的情況下，客觀的違法性論就不宜予以肯定。比較起來，似不如主觀的違法性論可取”[15]。但是，筆者認為，我國的犯罪構成理論由于將無刑事責任能力之人所實施的危害行為排除在犯罪構成以及共同犯罪之外，導致在一系列問題上不能夠提供合理的解說。
1.不能合理地闡釋無刑事責任能力之人實施的危害行為的法律性質及其意義。為法律規范所調整的行為，要么是合法的，要么是違法的，而不存在著什么中間狀態，即中性行為或“半截違法”，無刑事責任能力之人的侵害行為如不納入違法的評價對象[16]，其行為不具有違法性，則無法解釋我國刑法典對于因年齡或精神病而欠缺刑事責任能力之人實施的侵害行為規定了懲治措施——收容教養和強制醫療。在法律規范之外尋求社會危害性的根據，并根據社會危害性而對無刑事責任能力之人實施保安處分，顯然與罪刑法定所確立的“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”的立法精神相違背。
此外，我國《刑法》第20條規定，為制止“不法侵害行為”，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛。傳統理論認為，無責任能力之人不能成為違法與犯罪的主體，其實施的危害行為自然也不具有違法性。在理論的發展邏輯上，對其自然不能實施正當防衛，故我國通說的“限制適用論”不屬于當然解釋，而為例外解釋。
2.我國的共同犯罪理論將共同犯罪的主體定位于具有刑事責任能力之人，將無刑事責任能力之人及其行為排除在共同犯罪成立之外，容易產生刑罰處罰上的空白。當具有刑事責任能力之人明知正在實施犯罪構成要件行為的人為無刑事責任能力之人，且具有刑事責任能力之人在犯罪過程中不具有支配性地位時(間接正犯)，我們一旦將無刑事責任能力之人及其實行行為排除在共同犯罪成立之外，具有刑事責任能力之人所實施的幫助行為則無法定性，則會產生處罰上的間隙[17]。
3.容易產生量刑上的不合理。當具有刑事責任能力之人與無刑事責任能力之人實施“共同犯罪”，且具有刑事責任能力之人在“共同犯罪”中處于從犯或脅從犯地位時，按我國的共同犯罪理論不構成共同犯罪，對行為人只能按單獨犯罪進行量刑，對其不能適用“從犯”、“脅從犯”的法定量刑情節，顯然與我國《刑法》第61條所規定的量刑根據相矛盾。
4.邏輯上的混亂。我國《刑法》第29條第1款規定，教唆不滿18周歲的人犯罪的，應當從重處罰。該條文中的“犯罪”的主體顯然是指不滿18周歲的未成年人，而非教唆者。既然通說的觀點認為教唆所有不滿18周歲的未成年人實施犯罪的都應從重處罰(只不過因教唆的對象不同，行為人分別構成教唆犯與間接正犯)，那么，也就是說10歲的無刑事責任能力之人亦可實施“犯罪”。為此，通說的觀點一方面認為無刑事責任能力之人實施的危害行為不構成犯罪，另一方在他人教唆的情況下，無刑事責任能力之人卻又可以實施“犯罪”，顯然在邏輯上相互矛盾[18]。
四、結語
各種犯罪論體系雖都存在一定的問題，但與英美法系和大陸法系的犯罪論體系相比，我國犯罪構成理論將無刑事責任能力之人及其行為排除在違法與犯罪之外，導致我們在運用諸多的刑法條文時存在著困惑。誠如我國有學者所言：“我國現有法學著作幾乎都把自然人的年齡和智力狀況作為是否構成違法的條件，這是失之偏頗的。它混淆了違法的構成條件與違法責任的承擔條件。”[19]
針對我國犯罪構成理論所存在的問題，筆者主張以大陸法系犯罪論體系為模型重塑我國的犯罪構成理論，以犯罪本體要件作為犯罪成立判斷的起點，將無刑事責任能力之人及其行為納入犯罪成立的判斷過程。通過犯罪成立的多層次判斷和犯罪概念內涵的多元化(根據刑法典中不同的語境，我們可將“犯罪”理解為“具備客觀違法性的行為”或“具備犯罪成立所有要件的行為”)，上述問題則可迎刃而解。
注釋:
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論文關鍵詞：犯罪構成理論體系 四要件論 重建
犯罪構成理論是當代刑法理論中的核心內容，是刑法理論水平的重要標志。但是關于我國的犯罪構成理論體系，學界近年來出現了不少的爭論，這些批判和爭議有可能引起相關理解歧義乃至執法困惑。筆者認為，對此問題有必要根據我國的實際情況統一認識，才能減少無謂的爭論，使我國刑法學理論的發展朝著有利的方向發展。
一、我國犯罪構成理論現狀及淵源
我國現行主流的犯罪構成理論是”四要件”論。在我國刑法學界，大多數學者認為我國刑法中的犯罪構成，是指刑法所規定的構成犯罪所必需的一切主觀、客觀要件的總和。在此基礎上，認為犯罪構成具有四個方面的要件：犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面。有學者認為這四要件之間是一有俱有、一無俱無的關系。也有學者認為是”齊合填充”的關系。應該說，這兩種說法都形象的概括了我國犯罪構成理論的特色。
我國的犯罪構成理論有其形成和發展的過程。總的講，它是適應我國社會主義法制的需要，引進、吸收蘇聯的犯罪構成理論而逐步建立和發展起來的。前蘇聯法學家特拉伊寧教授認為，犯罪構成是指蘇維埃刑法所規定的說明危害行為特征的諸要件的總和，并認為犯罪構成是事實的要件的總和，這些要件分別屬于犯罪客體、犯罪的客觀方面、犯罪主體、犯罪的主觀方面，任何犯罪都是一定的危害社會的行為的客觀要件和主觀要件統一，犯罪構成是刑事責任的唯一基礎。這一理論強調犯罪構成要件是主客觀要件的有機統一，并將犯罪對社會的危害演繹為犯罪客體的內容。從這一概念可以看出，我國犯罪構成理論與前蘇聯犯罪構成理論足一脈相承的。而前蘇聯的犯罪構成理論則是通過對大陸法系的犯罪論體系進行改造得來的。前蘇聯刑法學家特拉伊寧、布拉伊寧等對大陸法系的犯罪論體系進行了改造，已經形成自身的邏輯結構，它與大陸法系的犯罪論體系是有重大差別的。從我國引進前蘇聯的犯罪構成理論這多年以來，”四要件”論已經在我國學術理論界、司法實踐中扎穩了腳跟，并且產生了重大的影響。
二、犯罪構成理論重建之爭議
中國犯罪構成理論在80年代中期進入探索階段后，得到了深入探討，與此同時，不少學者對傳統的犯罪構成理論提出了批評、完善建議，內容涉及宏觀和微觀方面的一系列問題。其別是對犯罪構成應當包含哪些要件展開了激烈的爭論。在為數不少的學者看來，現存的犯罪構成四要件說存在很多弊端，難以承載評價犯罪的使命，必須要加以改造。現在理論界主要有否定說(完全否定現存的四要件說，主張完全按照”構成要件符合說”、肯定說(贊成四要件平行模式)、改良說(新提出有”三要件”說、”二要件”說、”五要件”說)三種主張。其中以主張借鑒德目為代表的大陸法系遞進式犯罪論體系的重建派逐漸占了上風。重建派的代表人物著名學者陳興良教授就認為，”我們國家的刑法學理論經過多年的發展，在現在的體系框架下已經走到頭了。”
那么，我國所使用的四要件論和大陸法系的三要件論究竟有什么區別呢?最主要的兩點如下：
一、犯罪客體存在無意義。在四要件論中，犯罪客體是不可或缺的。前蘇聯刑法學家特拉伊寧就持有這樣的觀點，指出：”每一個犯罪行為，無論它表現的作為或不作為，永遠是侵犯～定的客體的行為。不侵犯任何東西的犯罪行為，實際上是不存在的。”但是，重建派的學者們認為，在四要件論中占有如此重要地位的犯罪客體，實際上是沒有存在必要的。我國刑法學家張明楷教授即認為：”主張犯罪客體不是要件，并不會給犯罪定性帶來困難。
二、四要件論不能反映司法定罪過程。重建派的學者們認為大陸法系遞進式的犯罪構成體系具有動態性，能夠科學地反映認定犯罪的司法過程。而我國及蘇聯的耦合式的犯罪構成體系具有靜態性，它不能反映定罪過程，而只是定罪結果的一種理論圖解。的確，在四要件的犯罪構成理論下，若要成立犯罪，則缺少任何一個方面的要件都不行，四要件的齊合充分體現出要件的同時性和橫向聯系性。正因為我國犯罪論四要件之間的耦合關系，重建派的學者們即認為四要件論不如大陸法系遞進式的三要件論來的完美，并從司法機關定罪和被告人辯護這兩方面對四要件犯罪構成理論提出質疑。我國學者周光權就認為：在中國刑法中，由于四大要件一旦”拼湊”成功，就可以得出個人有罪的結論。
三、淺析我國犯罪構成理論體系重建之不必要性
通過上述分析可以看出，我國犯罪構成理論重建派學者們提出的主張并非無懈可擊的。筆者認為，在現階段國情下，四要件論這一經過我國幾十年發展所形成的通說體系，可行易操作，完全無重建之必要，理由如下：
l、犯罪構成理論只是確定行為是否為犯罪所使用的工具。犯罪構成理論的性質屬于意識范疇，是一種觀念形象。日本學者大蟓仁曾經提出犯罪論體系判斷的兩個標準，一是邏輯性，二是實用性大螺仁指出：”在這些錯綜的體系中，哪種立場是妥當的呢?必須根據其邏輯性和實用性對體系進行評價。犯罪論的體系應該是把握犯罪概念的無矛盾的邏輯，并且是在判斷具體犯罪的成否上最合理的東西。”評價犯罪構成理論時，以往的論述在體系比較時往往聚集在前者而疏忽后者。事實上，我們聚焦的應當是后者，即犯罪構成論的應用性。
2、重建犯罪構成理論將造成一定時期的理論斷層，容易在實踐中造成新的混亂。我國自80年代引入前蘇聯的犯罪構成理論以來，司法實踐中法官、檢察官都以這一套思維定勢來進行斷案。若是按照理論界的建議對犯罪構成理論貿然進行重構，將會在一定時期內司法實踐界同時使用兩種理論，必然會造成一定時期的理論斷層，在辦案中造成混亂。事實上，從我國目前執法人員的整體業務水平看，四要件論作為一種理論體系、分析問題的思維方式，已經在實務界的司法運作中得到了認同。并且與理論界相反，實務界并沒有對目前的犯罪構成理論提出多少質疑。由此可見，從實踐的角度出發，對于我國犯罪構成理論進行否定并重建現在不是時機，也不必要。
結語
近年來，我國傳統的以四要件為核心的閉合式理論體系倍受質疑，部分法學家建議，干脆棄之不用，另起爐灶。他們著書立說，提出不同的犯罪構成理論主張，影響日甚，連司法 考試 培訓教材有的也采用了大陸法系三層次遞進式理論。而我國司法實務界長期深受四要件理論影響，面對理論沖擊，確有從司法實踐層面研討“犯罪論體系改造”問題的必要性與緊迫性。因此，筆者著重從司法層面對四要件犯罪構成理論和“三層次理論”進行粗淺研判，以期助益于 法律 移植。
一、國內外犯罪構成理論現狀
犯罪論體系是刑法學理論積累、發展到一定階段的產物，是近 現代 刑法理論的基石與核心，在很大程度上代表著一個國家刑法理論的發展水平。但是由于不同法系國家，乃至同一法系不同國家，政治基礎、法學傳統、法文化背景，以及法學理論發展水平的差異，犯罪論體系之內容和體現出來的 科學 程度也不盡相同。
首先，我國大陸地區長期深受前蘇聯影響，采用的是閉合式構成理論體系，與以德日為代表的大陸法系的遞進式犯罪論體系和英美法系的雙層次犯罪理論體系面貌迥然。傳統四要件理論是閉合式構成理論的核心，它是把主體、客體、主觀方面和客觀方面作為犯罪構成必不可少的四個要件，從這四個方面進行定罪分析。
其次，英美法系國家采雙層式犯罪構成模式，其犯罪構成分為實體意義上的要件和訴訟意義上的要件：前者是犯罪本體條件，具體包括行為與心態，為第一層次，是刑事責任的基礎，所有犯罪都不得缺乏該兩方面內容；而后者是責任充足條件，具體包括各種免責事由，屬于第二層次內容。我國目前尚無人提議移植該理論。第三，在以德日為代表的大陸法系國家中，犯罪是符合構成要件的、違法的和有責的行為。故而其理論體系為該當性(符合性)——違法性——有責性。也因此，其犯罪構成理論體系也被稱為“三層次理論”。
(一)構成犯罪要具備構成要件該當性。是指行為符合刑法分則所規定的某個犯罪的構成要素，一般包括客觀構成要素和主觀構成要素。
(二)構成犯罪要具備違法性。符合構成要件的行為不一定就構成犯罪，是否構成犯罪還需進行違法性判斷；行為滿足構成要件該當性，原則上就可以推定其違法；違法性是在構成要件該當性的基礎上，從法律規范的整體價值觀進行評價、判斷，將法律精神所容忍和許可的行為排除出去，即若存在正當防衛、緊急避險等正當化事由，就排除犯罪的成立。
(三)構成犯罪還必須具備有責性。符合構成要件且違法的行為并不必然構成犯罪，是否構成犯罪還需進一步進行非難可能性分析，即進行有責性的判斷。
第四，在借鑒國外犯罪論體系的前提下，針對我國傳統四要件犯罪構成理論，我國部分刑法學者提出了自己的理論。有的學者從客觀違法性和主觀罪過性兩個大的方面分析犯罪構成問題。有的學者則一方面主張全面引入大陸法系三層次理論，同時又積極建構自己的理論體系。當然，也有的學者認為，目前我們欠缺或不具備進行理論突變的大的背景。
二、兩大犯罪論體系的對比判研
三層次理論是遞進式邏輯結構，先是構成要件該當性，解決事實上是否具備構成要件行為和故意或過失的問題，在此基礎上，進一步進行法律評價，解決違法性問題，考察是否具有違法性阻卻事由，如果有違法性阻卻事由，那么定罪活動就會中止，行為就會排除在犯罪之外，而如果沒有違法性阻卻事由，就意味著行為具有違法性，進而考察行為人的責任，如果沒有責任，犯罪仍然不能成立，只有三個要件都具備了犯罪才能成立。它是層層遞進的，開放式的，為被告人辯護提供了余地，反映了定罪的邏輯思維過程，是動態的。
而四要件理論則是平面的，互相之間是依附的，沒有反映認定犯罪的邏輯思維過程，是靜態而非動態的。有人用“切西瓜”來比喻四要件的定罪模式——展示給你看，若紅瓤黑籽的就是西瓜，四個要件全部滿足就成立犯罪。但筆者認為“淘金”理論更能說明四要件與三層次的區別：三層次好比領大家觀看淘金的生產線：先整體挖來含金礦砂，再淘去砂石，再去掉雜質，只要工藝嚴格，你就會相信得到的是黃金。而四要件理論在選出金屬之后，讓你看的更多的是實驗室的數據：該金屬是黃色的，不怕火燒，硬度多少，密度多少，使你相信你得到的金屬就是黃金。
通過對比看到，任何犯罪論體系都有其局限性，完美的犯罪論體系是不存在的。作為實用性很強的科學，為了適應刑事司法的需要，就要從司法實踐中汲取更多的營養。與司法實踐的聯系就成為我們考察犯罪論體系的一個關鍵著眼點。
(一)三層次犯罪論體系的借鑒意義僅具有局部性和階段性。三層次犯罪論系德國刑法學家貝林于20世紀初提出，對傳統 自然 犯罪具有較強的指導判斷作用。自然犯罪，即自然犯，指在侵害或者威脅法益的同時明顯違反倫理道德的傳統型犯罪，如、殺人、放火等。法定犯則是指侵害或者威脅法益但沒有明顯違反倫理道德的現代型犯罪，主要是違反行政、 經濟 管理法規的犯罪行為，其被評價為犯罪，主要在于國家的規定。司法實踐中兩者的偵查模式區別甚大。
依三層次理論，發案后，將所有可疑分子納入偵查范圍，層層排除，鎖定嫌疑人，再探究其作案動機、主觀原因。在
【關鍵詞】環境刑法；謙抑性原則；沖突；平衡
上個世紀六十年代以來，環境犯罪引起了各國有關人士的極大關注，面對環境犯罪的日趨嚴重，各國不得不拿起刑法的武器，不少國家先后制定和頒布了刑事法律懲治環境犯罪①。另外，一些國家還通過修改、補充刑法來加強對環境的刑事保護，強化了環境犯罪及其刑事責任②。
近些年來，隨著我國環境問題的日益突出，沒有哪個領域像環境保護領域這樣受到法學家們的如此關注，將對環境的污染與破壞視為犯罪已經是一種國際趨勢，而如何運用刑法武器來保護環境則成為當代刑法學家的歷史重任。1997年刑法是我國環境刑事立法初步健全的一個重要標志，但環境的繼續惡化，已經凸顯出我國在運用刑事手段打擊環境犯罪過程中存在的一些問題，而完善立法，擴大環境刑法的保護范圍，加大對環境犯罪的懲治力度又與刑法謙抑性原則相沖突，因此有必要從刑法謙抑性原則的層面對我國環境刑法的完善進行深層次的探討，找出癥結，解決問題，從而更好的打擊環境犯罪，更有效的保護我們賴以生存的環境。
一、我國環境刑法完善與刑法謙抑性原則實現的沖突
目前，我國控制破壞環境這類行為的主要手段是行政處罰，其基本的制裁方式是罰款，而行政處罰中罰款的數額都比較有限，即便是受到處罰，破壞環境的行為人仍然可以獲得利益，從而無法形成有效的制約機制。因此，環境違法行為犯罪化、環境犯罪重刑化的呼聲才會日益高漲，但這又與刑法謙抑性原則相沖突。主要表現在：
（一）在已有立法基礎上，將更多的破壞環境的違法行為犯罪化的問題
世界的潮流是刑法趨向輕緩化，而我國的刑法卻日益趨于膨脹，現實生活中，學者們撰寫的關于增設環境犯罪新罪名的論文屢見報端。例如，有學者論述了我國刑法應當規定而尚未規定的環境犯罪，具體包括污染海洋罪，排放環境噪聲危害人體健康罪，破壞自然保護區罪，破壞國家重點保護野生植物罪，破壞草原罪，破壞土地質量罪，非法研制、進口、釋放有害人類的轉基因生物罪，拒不執行環境保護禁令罪。[1]還有學者認為，在目前和未來一段時間內，除了將重大環境污染事故罪分解為污染大氣罪、污染海洋罪、污染內水罪、污染土地罪外，還可以考慮制定如下罪名進行懲治：噪音污染罪，放射性污染罪，電磁輻射污染罪，非法狩獵、殺害野生動物罪，殘害動物罪，破壞野生植物罪，破壞性使用土地罪，破壞草原罪，破壞濕地罪，破壞自然保護區罪，拒不執行環保命令罪[2]。這些觀點明顯表現出對一些環境違法行為犯罪化的傾向，與刑法謙抑性原則所倡導的除罪化趨勢相矛盾。
（二）環境犯罪重刑化問題
環境犯罪比起傳統犯罪具有更大的社會危害性，由此引起的一系列嚴重的環境問題以及因環境惡化給人民生命健康所帶來的間接危害是無法估量的。因此，有學者認為，新刑法對單純以財產權為侵害對象的盜竊罪規定了最高刑為死刑的法定刑，對危害更為嚴重的環境犯罪完全有必要增設包括死刑、無期徒刑在內的法定刑[3]。這種對環境犯罪行為重刑化的觀點，與刑法謙抑性原則所提倡的輕刑化趨勢相沖突。
并且，刑罰的適用并非一本萬利，在行刑過程中，國家要投入大量的人力、物力和財力。對環境犯罪行為人強制剝奪其人身自由，雖然會起到刑罰的預防作用，但其造成的損失卻絲毫得不到彌補，反而增加了國家財政的負擔，無疑與刑法謙抑性原則所帶來的非刑罰化趨勢相矛盾。
（三）在環境刑法中適用嚴格刑事責任原則的問題
不同國家的環境刑事立法對環境犯罪的主觀心態的要求有所不同，有些國家規定環境犯罪的主觀方面必須具備故意和過失，有些國家則除了規定故意和過失外，還規定了無過錯責任，如英美法系國家。我國刑法素來堅持主客觀相一致的原則，所以，環境刑事立法在規定環境犯罪的主觀罪過時也要求具備故意或過失。到目前為止，我國刑法不承認無過錯刑事責任。但我國刑法學界對我國環境刑法應否規定無過錯責任原則探討得非常熱烈。持肯定說的學者理由都比較一致，從根本而言，都來源于環境犯罪狀況的嚴重現實以及刑法打擊犯罪保護社會的功利主義需求。他們認為，適用嚴格責任能夠有效地懲治環境犯罪，能夠有效地提高司法效率。還有學者提出“一種反駁的推定罪過制度的嚴格責任”，即，雖然未經證明或難以證明罪過的存在，但是具備了某種行為就可以依法推定行為人具有某種罪過（至少存在過失），同時，若被告方能夠證明自己沒有過錯或者危害是由第三方所造成的就可以免責 [4]。持否定說的學者則完全排斥嚴格責任在刑法中的適用。理由大致包括：嚴格責任不僅違背了我國刑法罪行法定原則、主客觀相一致原則和罪行相適應原則，也違背了我國的犯罪構成理論，更有悖于法的公正性，并且英美法系國家適用嚴格責任的同時有一套嚴格的程序保障機制以對嚴格責任的運用加以約束，而我國并沒有這樣的程序基礎。
我們看到，若在環境刑法中適用嚴格責任原則，則意味著檢察機關在公訴過程中和法院在審判過程中對罪過這個重要構成要件要素審查程序的省略，使得公訴和審判程序的嚴謹性有相當程度的下降。這必將導致很多按照現行法律不能被認定為犯罪的行為而受到刑法的制裁。而刑法的謙抑性原則要求在刑事追訴過程中，有合理嚴謹的程序，以保證罪責刑的相適應和更加人道的刑事處罰。
