開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇刑法學研究論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。

第1篇

論法學研究方法

陳瑞華著，北京大學出版社，2009オオ

一、 他反對移植德日三階層し缸锫厶逑德穡開

刑法學與刑事訴訟法學兩大學科同屬廣義的刑事法學，向來靠得很近，若相互批判也屬正常。我國著名的刑事訴訟法專家陳瑞華教授在《刑事訴訟的中國模式》一書中就有一段看似是大肆批評刑法研究中“移植德日犯罪論體系”的話，引起了筆者濃厚的興趣。他說：

從民法和刑法研究的情況來看，法學者過多地援引了歐陸法國家的法學概念和理論，尤其是引進了德國法學的現(xiàn)成理論。甚至在很多場合，就連論證和支持某一理論的例子都來自歐陸學者的著述。……一些刑法學者基于對前蘇聯(lián)刑法理論的反思，對傳統(tǒng)的犯罪構(gòu)成理論進行了“解構(gòu)”式的研究，認為唯有引進歐陸刑法學之中的犯罪構(gòu)成理論，才能克服前蘇聯(lián)法學理論的缺陷。但是，從前蘇聯(lián)法學理論轉(zhuǎn)向歐陸法律理論，這還是在將某一外國法律理論作為建構(gòu)中國法律理論的基礎(chǔ)，這怎么算得上是對中國法學的獨立貢獻呢？〔2〕代序言第4頁

這段批評，其背景是當前我國刑法學界熱議的犯罪論體系之爭。以陳興良教授、周光權(quán)教授為代表的刑法學者力主對我國傳統(tǒng)刑法知識體系“去蘇俄化”、“去意識形態(tài)化”，提出拋棄四要件體系，采納德日三階層體系的學術(shù)觀點。2003年陳興良教授首次在《刑法學》（復(fù)旦大學出版社2003年版）教科書中采用三階層體系。而被有學者譽為“近十年引領(lǐng)中國刑法學大勢”〔3〕的張明楷教授，在《刑法學》（法律出版社2007年第三版）教科書中，也改采二階層體系（三階層體系的變體）。〔4〕而2009年5月公布的司法考試大綱中，由陳興良教授、張明楷教授編寫的刑法部分的體系安排，從傳統(tǒng)的“四要件說”改為“三階層說”。這猶如一場地震，全面點燃了四要件與三階層體系之爭，并成為媒體關(guān)注的焦點。據(jù)《東方早報》報道，有通說學者就認為這是“一些中國刑法學者擔任‘外科醫(yī)生’，對中國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論做‘變性手術(shù)’，要將其變性為德日犯罪成立理論”。〔5〕

在這種背景下，陳瑞華教授的這段話被刑法學者引用，用來反對移植德日三階層體系，維護我國傳統(tǒng)的四要件體系。〔6〕序言第3頁然而陳瑞華教授的這段文本真的證明他“反對移植三階層體系，贊同四要件體系”嗎？如果筆者對這段“文本”的意思做出與通說學者不同的假設(shè)，那么這種“大膽假設(shè)”能否成立呢？

為了“小心求證”這一假設(shè)，筆者認真學習、閱讀陳瑞華教授近期的幾本主要著作，尤其是體系性的反映其有關(guān)法學研究方法觀點的著作――《論法學研究方法》（北京大學出版社2009年版），〔7〕筆者獲得的一個大體印象就是：陳瑞華教授的這段話似乎難以證明他“贊成四要件體系，反對移植三階層體系”。因此本文以犯罪論體系之爭為具體內(nèi)容，借筆者對《研究方法》一書的解讀，來證明該假設(shè)問題的成立。

二、《研究方法》一書的精義

在浮躁的當今學術(shù)界，的確存在很多粗制濫造的所謂學術(shù)著作，在形式上具有體系之完整外形，實質(zhì)內(nèi)容卻往往“牛頭不對馬嘴”。這就好像是給路人一張錯誤的地圖，讓人“如墜五里霧中”。如果初閱《研究方法》一書的目錄，看不出該書有什么體系。六大部分是由與博士生的“對話錄”，對博士生的專題性“講座稿”，記者的“采訪稿”以及以前的幾部專著之“序言”或曾發(fā)表過的“小文章”集合而成，各部分沒有統(tǒng)一的形式與文風。但《研究方法》一書通過一個個“形散而神不散”的主題（問題）的提出、展開，其法學研究方法論的體系全貌自然呈現(xiàn)在讀者心中。下文中，筆者剔其有血有肉之論述，盡量簡約地概括出該書所主張的法學方法論體系之骨架。

（一）“法學研究”的邏輯起點：“理論問題意識”。學術(shù)研究，必須具有問題意識，但陳瑞華教授突出強調(diào)“問題意識”與“理論問題意識”的區(qū)別。立法（法制）的問題或者制度（實踐）的問題可能隱含了某種理論問題，但不等于理論問題本身――“具有理論意義的問題”。

（二）“法學研究”的真正對象：“理論問題”（或稱之為“核心命題”、“論題”、“假設(shè)”）。理論問題就是“現(xiàn)有理論解釋不了的問題”。（P50） “理論的例外構(gòu)成了新的理論”。〔8〕43但是發(fā)現(xiàn)“問題”、“例外”與“理論問題”并不等同，其間需要從經(jīng)驗到理論的“驚心動魄的跳躍”過程。（P20）即對事實層面的問題、例外進行理論的概括，形成一個更具統(tǒng)攝力的理論命題。

（三）“法學研究”中的證明方法：證偽。“證偽”不能望文生義地簡單理解為“研究者證明自己的理論不成立”，“證偽”包含了兩個方面的內(nèi)涵：（1）要盡量證明自己的理論尚未被；（2）要界定理論的邊界和適用范圍，證明自己的理論在哪些條件、范圍下能夠成立或者不成立。（P9）

（四）“法學研究”中的理論構(gòu)造：由各種變量組成理論模型。證偽過程，實際上就是一個不斷發(fā)現(xiàn)某一命題能夠成立或者不成立的各種變量、條件，研究二者因果關(guān)系，最終形成類似于數(shù)學、物理學等學科研究中的理論模型。“變量的提出意味著一個研究提出了一組命題群，這種理論就將是一個邏輯謹嚴的體系”。（P14）

（五）“法學研究”的理論定位：置于全球的理論譜系的生態(tài)之中。唯有將自己提出的新理論“置于更為廣闊的理論背景之中”，“與最前沿的理論進行對話”，(P16)才可能檢驗?zāi)忱碚撌欠窬哂袆?chuàng)新點。

以上的五大要素組成的體系，既可以看做是一個靜態(tài)的法學研究方法的體系結(jié)構(gòu)，也可以是一種逐步展開的具有可重復(fù)性、可模仿性的動態(tài)的法學研究方法的操作程序。オ

三、借用“法學研究方法”で籩け疚牡拿題

按照陳瑞華教授的觀點，研究方法“應(yīng)當具有一定的可操作性和可模仿性”。(P90)有人說：模仿是對經(jīng)典或者大師的致敬。因此下文就大膽借用或者模仿《研究方法》之方法論，對上文中筆者提出的問題（命題）進行一番求證，以向《研究方法》一書致敬。

（一）理論命題（問題）的確立。在刑法通說學者看來，陳瑞華教授那段話表明他毫無疑問“堅持維護傳統(tǒng)的四要件體系，反對移植三階層體系”。不過筆者依據(jù)《研究方法》，發(fā)現(xiàn)這可能只是通說學者的誤讀。對于陳瑞華教授關(guān)于四要件與三階層體系之爭的具體立場而言，筆者認為在邏輯上存在多種可能性：第一種是刑法通說學者理解的那種立場；第二種是陳興良教授等主張的立場；第三種可能的立場――折中立場，認為四要件與三階層體系都有一定合理性與片面性。他的立場到底是什么？這是一個問題。該具體問題中可能包含重大的理論問題，例如我們應(yīng)該如何正確地對待外國理論？在法學研究中該如何界定移植主義與本土主義之間的關(guān)系？顯然，按照通說學者對引文文本的那種解讀，其隱含的理論命題是：“法學研究中的移植主義與本土主義是二元對立的關(guān)系”。但筆者提出與此不同的一個“反命題”：“法學研究中的移植主義與本土主義不是二元對立的關(guān)系”。如果經(jīng)過后文的論證，該“反命題”可以成立，那么筆者進而提出統(tǒng)攝本文的核心論題――“誤讀是如何發(fā)生的？”

（二）“反命題”的證偽

1．本文的“反命題”有正面論據(jù)的支持：

（1）從中國法制的層面來看，盡管對于具體的某一法條、制度的移植是否成功、是否符合中國的國情尚可討論，但我國刑法立法層面對現(xiàn)代西方的法制體系或者邏輯結(jié)構(gòu)的移植，總體上是成功的。例如我國借鑒西方刑法體系，將刑法典分總則與分則，刑罰規(guī)范按照“罪名在先，刑罰在后”的罪刑邏輯關(guān)系設(shè)置等顯然是成功的。筆者鮮見有人主張恢復(fù)中國“本土法制體系”中的那種總論與分論問題不分，“以刑統(tǒng)罪”的歷史傳統(tǒng)。（2）從更廣泛的文化視角來看，文化上的移植主義與本土主義并非絕對對立關(guān)系。“南橘北枳”、“種下的是龍種，收獲的是跳蚤”之類的“常識性”說法，多被學者用來反對移植主義，提倡本土主義。上述常識性話語抽象為一般命題后，就經(jīng)不起科學檢驗。首先，從人類的認知與實踐的關(guān)系角度看，人一般難以對某一事物實踐之前就能做出準確的價值判斷。諸如“橘”與“枳”之類的定性判斷只能是某東西首次移植實踐之后的經(jīng)驗判斷。但是中國學術(shù)界常犯一個毛病：習慣于對某一事物在實踐之前就做價值判斷。例如在幾十年前那場轟轟烈烈的“真理標準”大討論中，有些人對市場經(jīng)濟、計劃經(jīng)濟與資本主義、社會主義的關(guān)系界定就是如此。即使有了第一次“南橘北枳”的實踐經(jīng)驗，也不能保證“南橘北枳”命題成為絕對的真理。“南”與“北”或者“東方”與“西方”這樣的地域要素并不是判斷“橘”與“枳”的唯一變量，氣候、環(huán)境、人工技術(shù)等變量因素都可能使得首次經(jīng)驗變得無效，甚至可能發(fā)生“南枳北橘”的根本性逆轉(zhuǎn)。其次，中國歷史的經(jīng)驗中也有大量例證證明“移植主義”與“本土主義”不是絕對的二元對立關(guān)系。典型的例子是人們所熟知的“胡服騎射”或者“西天取經(jīng)”。當初的“胡服”、“西經(jīng)”等外來文化經(jīng)過一段時間的移植與適應(yīng)，早已成為“中國本土”的東西，失去了“本土”與“移植”、“土生”與“外來”的區(qū)分意義。因此，以某種理論、某種東西產(chǎn)自外國而反移植主義，在邏輯上并不成立。尤其是在全球化進程日益加深，文化互動交流頻繁的當代，移植主義與本土主義的二元對立思維恰恰值得警惕或者反思。

2．對該“反命題”的反面證據(jù)之證偽。在《研究方法》一書中，作者強烈地批判法學研究中那種以西方法律制度或者法律理論為準則的規(guī)范法學（或法律解釋學），也舉了很多移植西方法律制度的失敗的例子。但是我們不能將這些說法或者實例抽象為一般的立場，認為陳瑞華教授絕對地反對移植主義，主張本土主義。

（1）從上下文的整體意義上來看，他有限度地、有條件地肯定對策法學或者法律解釋學在法學研究中的方法論價值。他反對的只是那種方法論上的絕對主義――將規(guī)范法學（或法律解釋學）作為唯一的方法。“方法總是和問題相伴而生的，我們要善于根據(jù)問題的不同選擇合適的研究方法，而不是盲目推崇某一種研究方法，唯其馬首是瞻”。(P71)（2）他并不抽象地認為西方的制度、理論對中國的問題沒有任何的解釋力或者效力。例如，他說：“西方的理論是在西方的經(jīng)驗事實基礎(chǔ)上提煉出來的，但卻不一定能用來直接解釋中國的現(xiàn)象，而我們很多人都把西方的某種理論當做放之四海而皆準的真理了”。(P21)

（三）本文“反命題”的理論構(gòu)造。對于可不可以移植西方理論這一問題而言，其理論模型構(gòu)造的決定性變量是“法律現(xiàn)象（或法律經(jīng)驗）的共性與差異”。我們不妨借用牛頓力學公式（F=ma）來構(gòu)造一個粗糙的理論模型。如果用“m”表示中國的特定法律現(xiàn)象或者法律經(jīng)驗（不變量），以“a”表示外國理論背后的法律經(jīng)驗，a的正值（+）表示中西法律經(jīng)驗的共性，負值（C）表示有差異，F(xiàn)的正負值表示移植西方理論的“可”或者“不可”的結(jié)論，那么本文命題則可模式化為“F=m•（±a）”。其中，“F=m•（+a）”公式對應(yīng)“如果是無差異的法律現(xiàn)象（法律經(jīng)驗），那么西方已經(jīng)得到有效驗證的理論就可以直接移植”命題，“F=m•（Ca）”公式對應(yīng)“如果是有差異的法律現(xiàn)象（法律經(jīng)驗），那么西方的理論就不能直接移植”命題。

（四）本文“反命題”的理論定位。本文的理論構(gòu)造（“F=m•（±a）”）意味著完全不同于法學研究中那種絕對化的“本土主義”理論傾向或者“移植主義”理論傾向，而是必須根據(jù)不同問題的不同變量來確定具體的結(jié)論（立場）。

總之，在犯罪論體系之爭的問題上，“陳瑞華教授主張本土主義、反對移植主義”之觀點，這要么是對引文的誤讀，要么是陳瑞華本人不小心犯的一個錯誤。這種“事前判斷的價值立場”，違反了他堅決反對的“泛道德主義”、“泛政治主義”：“我們往往自覺不自覺地運用泛道德主義的立場在研究價值判斷問題。更可怕地是，這種意識形態(tài)化的研究方法往往還會使我們滑入泛政治主義的陷阱”。〔9〕“切忌在研究中輕易得出應(yīng)然的結(jié)論，這種判斷的隨意性和主觀性太強，而客觀性和科學性不足”。(P31)筆者更愿意做出前者的揣測。或許我們應(yīng)該記住勞特曼曾經(jīng)說過的一句話：“思想不會包含在引語中，哪怕是精心選擇的引語，而是由整個藝術(shù)結(jié)構(gòu)表達出來”。〔10〕366因此，當我們引用他人的話語時，應(yīng)該從他整個學術(shù)作品的內(nèi)在思想結(jié)構(gòu)及其語境來理解，否則就會產(chǎn)生理解上的偏差乃至于曲解。

文首以陳瑞華教授的一段看似是批判移植德日三階層體系的引文開頭，文尾也引用魯迅先生《論“他媽的！”》一文中的一段話結(jié)束：

（國罵“他媽的！”），偶爾也有例外的用法：或表示驚異，或表示感服。我曾經(jīng)在家鄉(xiāng)看見鄉(xiāng)農(nóng)父子一對同午飯，兒子指著一碗菜向他父親說：“這不壞，媽的你嘗嘗看！”那父親回答道：“我不要吃，媽的你去吃罷！”則簡直已經(jīng)純化為現(xiàn)在時行的“我的親愛的”的意思了。〔11〕47評

注釋

〔1〕教育部人文社科研究青年項目“中國刑法流派生成問題的文化生態(tài)分析”階段性成果。

〔2〕陳瑞華：《刑事訴訟的中國模式》，法律出版社，2008。

〔3〕鄧子濱：《〈法學研究〉三十年》，《法學研究》2008年1期。

〔4〕陳興良：《犯罪構(gòu)成：從四要件到三階層》，《中外法學》2010年1期。

〔5〕王全寶：《中國刑法學“被變性”引爭議司法部展開調(diào)查》，《東方早報》2009年6月4日。

〔6〕馮亞東、胡東飛、鄧君韜：《中國犯罪構(gòu)成體系完善研究》，法律出版社，2010。

〔7〕下文中對本書簡稱《研究方法》，凡出自該書的引文，均只在文中注明頁碼。

〔8〕陳瑞華：《法律人的思維方式》，法律出版社，2007。

〔9〕陳瑞華、陳虎：《站在學術(shù)的前沿與世界對話》，《法學家茶座》2008年4期。

〔10〕[蘇]勞特曼：《 藝術(shù)文本的結(jié)構(gòu)》，載胡經(jīng)之、張首映主編《20世紀西方文論選（第2卷）》，中國社會科學出版社，1989。

第2篇

總的來說,我國的刑事執(zhí)行法學根生于上世紀五六十年代誕生的勞改法學,該學科在二十世紀八十年代及九十年代初期得到了繁榮與發(fā)展。隨著二十世紀八十年代后期以來歐美監(jiān)獄學著作與理論傳入我國,勞改學理論傳統(tǒng)受到了巨大沖擊。1994年《中華人民共和國監(jiān)獄法》的頒行標志著我國監(jiān)獄學的正式確立。但是,隨著我國社會法治文明程度的日益提升,學界有識之士逐漸認識到監(jiān)獄法學其實不能涵蓋刑事執(zhí)行的全部內(nèi)容,監(jiān)獄法只能適用于有期徒刑、拘役以及死刑緩期兩年的兩個半刑種的執(zhí)行,而其他非監(jiān)禁刑罰的執(zhí)行以及生命刑、財產(chǎn)刑、資格刑的執(zhí)行都需要建立一門規(guī)范的學科來予以系統(tǒng)研究。在這種社會條件下,我國刑事執(zhí)行法學在上世紀末本世紀初應(yīng)運而生。

一、我國刑事執(zhí)行法學發(fā)展狀況

縱觀我國刑事執(zhí)行法學研究發(fā)展歷程,基本上可劃分為下面三個階段:

第一階段:繁榮期(1998年—2002年)。

上世紀末至新世紀之初的前三年,國內(nèi)刑事執(zhí)行法學總體顯示出較為繁榮的景象。尤其是對刑事執(zhí)行法學基本理論研究來說,在老一輩刑事執(zhí)行法學學者和一批中青年學者的推動下,國內(nèi)掀起了一個刑事執(zhí)行法學的研究。這一時期國內(nèi)學術(shù)期刊上以“刑事執(zhí)行”為題的論文數(shù)量較多, 部分高質(zhì)量且能夠代表我國刑事執(zhí)行法學研究水平的專著陸續(xù)出版。在研究學術(shù)活動方面,自1998年7月國內(nèi)首次召開刑事執(zhí)行立法理論研討會后,為改革我國刑事執(zhí)行體制推進刑事執(zhí)行統(tǒng)一立法的進程,進入21世紀來國內(nèi)數(shù)家刑事執(zhí)行重要研究機構(gòu)又召開了兩次具有里程碑意義的刑事執(zhí)行法學基本理論研討會。因此,我們基本上可將該時期稱為刑事執(zhí)行法學研究的“繁榮期”。

兩次具有里程碑意義的研討會分別是:2000年7月中國政法大學刑事司法研究中心、中國監(jiān)獄學會、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監(jiān)獄學研究所、北京大學司法研究中心等機構(gòu)在北京舉辦了刑事執(zhí)行體制改革理論研討會,來自全國各地80多名代表參加會議。本次研討會對我國刑事執(zhí)行體制存在的問題,改革的思路以及如何完善刑事執(zhí)行立法等問題進行了廣泛而深入的探討。在會議中有的學者首次就刑事執(zhí)行體制提出了在司法部內(nèi)部設(shè)立社區(qū)刑罰執(zhí)行局,與監(jiān)獄管理局并列,負責緩刑、假釋和管制刑的執(zhí)行 ,從2010年12月司法部社區(qū)矯正管理局的設(shè)立來看,該次研討會的一些理論觀點還是具有相當?shù)那罢靶浴？梢哉f,本次研討會的理論成果對未來我國刑事執(zhí)行體制的發(fā)展和變革起著較為重要的現(xiàn)實指導(dǎo)意義。研討會后,《犯罪與改造研究》2000年第10期組織了專刊,刊載了一系列國內(nèi)著名學者關(guān)于刑事執(zhí)行體制改革與刑事執(zhí)行一體化的學術(shù)論文。

2002年1月,中國政法大學刑事司法研究中心、司法部預(yù)防犯罪研究所、中國人民大學犯罪與監(jiān)獄學研究所、中國監(jiān)獄學會、中國社會科學院法學研究所德國與歐盟法律研究中心等機構(gòu)在北京聯(lián)合舉辦了“刑事執(zhí)行法制建設(shè)理論研討會”,會議就刑事執(zhí)行理念、刑事執(zhí)行立法、非監(jiān)禁刑、勞動教養(yǎng)等理論與實踐問題進行了廣泛的探討。在本次研討會上,力主刑事執(zhí)行法一元論的我國著名監(jiān)獄法學學者邵明正教授提出了《中華人民共和國刑事執(zhí)行法》建議稿,建議稿主張刑事執(zhí)行主體向一元化轉(zhuǎn)變,對特赦制度進行了專章規(guī)定,主張擴大社會力量參與社區(qū)刑罰的執(zhí)行,突出了對刑事執(zhí)行被執(zhí)行人的權(quán)利保護。 雖然該建議稿還不夠完善,但這是我國刑事執(zhí)行法學學者第一次就制定統(tǒng)一的刑事執(zhí)行法做出的大膽而有益的嘗試,為未來的刑事執(zhí)行立法工作積累了經(jīng)驗。

第二階段:探索期(2003年—2006年)。

應(yīng)當說,上一世紀末至本世紀初學者們嘗試突破我國現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局,力圖推動刑事執(zhí)行制度向一體化、科學化格局發(fā)展,但是實踐中這一嘗試并沒有取得預(yù)期的效果。越來越多的學者意識到,刑事執(zhí)行制度的變革涉及到國家權(quán)力的再分配,處于刑事實體法和刑事程序法從屬地位的刑事執(zhí)行法欲確立自己的獨立地位需要社會條件的成熟來予以推動。有學者撰文犀利地指出,我們追求的不應(yīng)是(刑事執(zhí)行)立法的外在形式,更應(yīng)注重立法的社會反應(yīng);當我們向往一種理想化的立法模式時,更應(yīng)當清醒考慮,社會環(huán)境、立法資源、立法技術(shù)為此能提供多大的生存能力與生存空間。 在社會條件尚未成熟之際,要想在短期內(nèi)推進我國刑事執(zhí)行制度整體格局變革并且看到成果似乎困難重重。在這幾年中,刑事執(zhí)行領(lǐng)域中專業(yè)理論研究骨干人才的流失開始發(fā)生。刑事執(zhí)行學特別是“監(jiān)獄學理論研究面臨著人才斷檔的更大危險:一批年老的理論工作者退休;一些中年骨干研究人員流失;年輕人中有潛力的研究人員數(shù)量少,要出高水平研究成果尚需時日,而且在成長過程中很有可能繼續(xù)流失。這種后繼乏人的現(xiàn)象,令人十分擔憂”。 因此,從2003年到2006年,我國刑事執(zhí)行法學的研究進入了一個相對沉寂的時期,與發(fā)展第一階段繁榮期相比,學術(shù)質(zhì)量較高的專著與論文數(shù)量明顯減少,以刑事執(zhí)行法學為主題的大型研討會再也沒有召開,學者們試圖在等待社會條件成熟的過程中摸索我國刑事執(zhí)行制度改革的出路,少部分學者看到行刑社會化的國際大趨勢,開始進入在國內(nèi)具有前瞻性的行刑社會化領(lǐng)域的研究,因此,我們姑且把這一時期稱為“探索期”。

第三階段:突破與發(fā)展期(2007年至今)。

2003年7月兩高兩部頒發(fā)了《關(guān)于開展社區(qū)矯正試點工作的通知》,確定了北京、天津、上海、江蘇、浙江和山東等六省(市)為進行社區(qū)矯正工作的試點省(市),社區(qū)矯正工作在 國內(nèi)逐漸展開。隨著2011年刑法第八修正案以及2012年的刑事訴訟法修正案正式規(guī)定社區(qū)矯正為非監(jiān)禁性刑罰執(zhí)行方式,以及2012年《社區(qū)矯正實施辦法》出臺以規(guī)范各地司法機關(guān)的社區(qū)矯正行為,社區(qū)矯正工作在全國大步推進。而我國刑事執(zhí)行法學研究在歷經(jīng)了新世紀前十年中期的沉寂與探索以后,社區(qū)矯正在全國的推進為其尋求突破及發(fā)展拉開了序幕。在國際行刑社會化的潮流下,學者們的注意力不再著眼于官方不太認可的刑事執(zhí)行整體體制的變革,而是順應(yīng)寬嚴相濟的時代背景,更為實際與穩(wěn)健的轉(zhuǎn)向社區(qū)矯正在我國的理論與實務(wù)的研究。審視確立社區(qū)矯正制度對刑事執(zhí)行體制改革的意義,有學者指出,社區(qū)矯正的推行對刑罰觀念的更新,刑罰結(jié)構(gòu)的調(diào)整,行刑權(quán)的配置以及刑事執(zhí)行體制的改革都將產(chǎn)生影響,可謂“一石激起千層浪”。 社區(qū)矯正執(zhí)行交由司法行政機關(guān)執(zhí)行實際上已經(jīng)突破了當時法律中刑罰應(yīng)由監(jiān)獄、法院和公安機關(guān)來執(zhí)行框架,對我國刑事執(zhí)行既有體制提出了挑戰(zhàn),因而社區(qū)矯正的實施必然推動我國刑事執(zhí)行體制改革。正是看到社區(qū)矯正制度已成為我國刑事執(zhí)行體制改革與發(fā)展研究的突破口,越來越多的學者投身到社區(qū)矯正的研究中,從2007年起國內(nèi)大量關(guān)于社區(qū)矯正的論文和專著開始出現(xiàn)。

與此同時,在監(jiān)獄學方面的研究也得到了長足的發(fā)展,部分地方院校和監(jiān)獄管理局,如上海政法學院、浙江警官職業(yè)學院,江蘇省監(jiān)獄管理局等在監(jiān)獄學方面的研究與著作尤其活躍,研究成果頗豐,僅江蘇省監(jiān)獄管理局就推出了21世紀監(jiān)獄管理創(chuàng)新叢書與21世紀監(jiān)獄人文探索叢書共十余本監(jiān)獄學論著。總的來說,近年來刑事執(zhí)行專著出版呈現(xiàn)欣欣向榮的態(tài)勢,據(jù)筆者不完全統(tǒng)計,以2010年為例,有關(guān)監(jiān)獄學和社區(qū)矯正方面的專著達到了歷史上少有的年出版量30余本的盛況。因此,基本上可以把2007年至今這段時間視作我國刑事執(zhí)行法學研究的突破與發(fā)展期。

二、我國刑事執(zhí)行法學的發(fā)展陷入困局的原因

我國刑事執(zhí)行法學自誕生以來,無論從專著與學術(shù)論文的數(shù)量和質(zhì)量,還是從學術(shù)研討活動的數(shù)量和質(zhì)量來看,都有了長足的發(fā)展。但是縱觀刑事執(zhí)行法學的整體發(fā)展,在經(jīng)歷初期的繁榮后之后似乎就一直處在發(fā)展的困頓中,沒有形成學者們起初預(yù)想的發(fā)展態(tài)勢。部分早期比較活躍的刑事執(zhí)行法學研究者歸于沉寂,一些法律院校的刑事執(zhí)行法學教育在萎縮,就連國內(nèi)較早設(shè)立的刑事執(zhí)行法學專業(yè)的西南政法大學都從2013年起停止招收刑事執(zhí)行法學專業(yè)學生。

分析造成刑事執(zhí)行法學發(fā)展困局的原因,主要有以下幾個方面:

(一)刑事執(zhí)行法學的學科獨立性問題。

目前,我國刑事執(zhí)行法學的作為一門學科無論從研究力度上還是從研究體系上還不夠獨立,它沒有能像犯罪學那樣成為刑事法學的一門獨立的分支學科。學科獨立性直接影響著刑事執(zhí)行法學的發(fā)展。對于處于刑事實體法學和刑事程序法學從屬地位的刑事執(zhí)行法學,如何能從刑法學與刑事訴訟法學中剝離出來,確立自己的獨立學科地位,是影響刑事執(zhí)行法學研究發(fā)展水平的核心因素。

按照中國學科分類國家標準(GB/T 13735-92)的規(guī)定,學科是一種“依據(jù)研究對象、研究特征、研究方法、學科的派生來源、研究目的、研究目標等五個方面進行的分類”的“相對獨立的知識體系”。 刑事執(zhí)行法學相對于刑法學與刑事訴訟法學的確有自己獨立的研究對象、研究目的和研究方法等,但由于種種原因,多年來并沒有受到學界和官方的足夠重視,使其上升為一門與刑法學、刑事訴訟法學相并立的獨立的刑事法學分支學科。這是時至今日刑事執(zhí)行法學水平不能得到整體發(fā)展和提升的根本原因。因此,如何確立刑事執(zhí)行法學的學科獨立性,對我國刑事執(zhí)行法學發(fā)展意義重大。國家對學科分類的目的在于對科研政策與科研發(fā)展規(guī)劃服務(wù),而刑事執(zhí)行法學一旦成為獨立學科,國家在科研經(jīng)費投入,科研人才的儲備,科研項目的規(guī)劃等各方面的重視程度都會大大提高,這將直接促進我國刑事執(zhí)行法學研究的繁榮與研究水平的大幅提升。

(二)刑事執(zhí)行法學內(nèi)部理論體系的合理性問題。

陳興良教授曾經(jīng)指出:“在刑事法學各學科中,行刑法學是相對滯后的研究領(lǐng)域,這主要表現(xiàn)其研究成果要么是對相關(guān)法律法規(guī)的簡單注釋,要么是對行刑實踐經(jīng)驗的總結(jié)。在這個意義上,行刑法學沒有建構(gòu)起自身的專業(yè)槽。” 換言之,刑事執(zhí)行法學沒有像刑法學、刑事訴訟法學或犯罪學那樣有自身一套嚴謹且科學的理論體系。這其實也是影響刑事執(zhí)行法學學科獨立的一個主要因素。

目前學界一般將刑事執(zhí)行法內(nèi)部理論體系劃分為:刑事執(zhí)行法學總論(包括刑事執(zhí)行的范圍、刑事執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)、刑事執(zhí)行的主體、刑事執(zhí)行立法等問題);監(jiān)獄學(包括監(jiān)獄立法問題、監(jiān)獄體制改革、監(jiān)獄分類、罪犯權(quán)利、獄政管理問題、刑罰執(zhí)行制度即減刑與假釋、罪犯矯治問題等);社區(qū)矯正學;其他刑罰的執(zhí)行制度研究(包括死刑執(zhí)行、罰金刑執(zhí)行、沒收財產(chǎn)刑執(zhí)行、資格刑的執(zhí)行以及赦免制度等)。

如此建構(gòu)的理論體系有如下一些問題:

第一,不同的刑罰剝奪和限制的是犯罪人不同的權(quán)利,而不同刑罰的執(zhí)行方式和執(zhí)行特點不一樣,涉及的社會領(lǐng)域與學科領(lǐng)域也不一,這導(dǎo)致刑事執(zhí)行法學難以形成自己獨立且成系統(tǒng)的理論體系。比如財產(chǎn)刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的民事財產(chǎn)權(quán)利,金融配套制度的研究等;資格刑的執(zhí)行,它涉及到犯罪人的憲法性權(quán)利,也涉及到出入境管理等行政法規(guī);監(jiān)禁刑的執(zhí)行涉及到罪犯的矯正教育、監(jiān)獄的管理等;而生命刑的執(zhí)行涉及到剝奪人的生命的方式和制度,在國際社會普遍呼吁廢除死刑的今天似乎缺乏學術(shù)研究發(fā)展的外在社會條件。

第二,將監(jiān)獄學納入刑事執(zhí)行法學后,導(dǎo)致研究內(nèi)容過于繁雜,研究方法難以統(tǒng)一。

監(jiān)獄學涉及到法學、管理學、教育學、 心理學、經(jīng)濟學、史學、社會學、建筑學、統(tǒng)計學等多個學科,不同學科之間的研究方法差異較大,研究監(jiān)獄學某一分支學科領(lǐng)域的學者都很難跨越自己的學科知識背景對另一分支學科理論進行深入研究,即使有的學者跨界研究也大多涉及皮毛,這就造成了一種尷尬局面——要將監(jiān)獄學統(tǒng)一到刑事執(zhí)行法學門下,刑事執(zhí)行法學研究者似乎是小馬拉大車,難以駕馭監(jiān)獄學眾多的分支學科,不能建立統(tǒng)一的研究理論體系。

總而言之,刑事執(zhí)行法學亟待構(gòu)建合理的學科理論體系,從宏觀上探索本學科的研究規(guī)律,找到本科學科特有的行之有效的研究方法,才能進一步明確自身作為獨立學科的意義,

(三)刑事執(zhí)行法學發(fā)展的外部社會條件問題。

外部社會條件是推動法學研究水平的重要因素,刑事執(zhí)行法學也不例外。當前刑事執(zhí)行主體多元化的刑事執(zhí)行格局,是國家多年來刑罰權(quán)配置的結(jié)果。要改變現(xiàn)有刑事執(zhí)行格局的不合理局面,改變刑事執(zhí)行主體亂象,將生命刑、財產(chǎn)刑與資格刑的執(zhí)行權(quán)統(tǒng)一收歸司法行政部門行使,或者更理想的來說設(shè)立國家刑事執(zhí)行總局,這實際上都涉及到了國家權(quán)力的再分配問題。國家權(quán)力的再分配牽涉各方利益,改革起來困難極大。單以看守所劃歸司法部管理這個問題為例,學界呼吁與倡議多年,但是涉及到公安部與司法部權(quán)力的重新分配,一直不能提上議事日程。由此可想見,要打破現(xiàn)有刑事執(zhí)行權(quán)配置格局,把刑事執(zhí)行權(quán)從法院與公安機關(guān)剝離的難度極大。

社會現(xiàn)實條件決定了刑事執(zhí)行法學的發(fā)展前路漫漫,也許還需要研究人員在今后很長一個階段付出更多的努力才能拉開刑事執(zhí)行權(quán)改革的帷幕。而刑事執(zhí)行體制改革等外在社會需要的才能進一步促進刑事執(zhí)行法學的研究水平提高,如是,理論研究與社會改革也才能實現(xiàn)良性的交互影響。

第3篇

【關(guān)鍵詞】軍職罪；基礎(chǔ)理論；缺失

一、軍人違反職責罪的國內(nèi)外研究現(xiàn)狀

我國第一部懲治軍人違反職責罪的刑事法律，是1982年頒布施行的《中華人民共和國懲治軍人違反職責罪暫行條例》。1997年修訂刑法的時候，將本來修改好的《軍職罪暫行條例》整體并入刑法，列為最后一章（第十章）。這在客觀上將軍職罪湮沒于浩瀚的刑法典之中，給人造成了諸如法律中的“附則”之意涵，使之未能受到應(yīng)有的重視。其一，在地方院校的刑法學教材中，缺乏必要的資料，不太了解軍事刑法方面的情況，軍職罪的內(nèi)容基本上沒有涉及。其二，相對比較熟悉軍職罪立法和司法情況的軍隊司法機關(guān)和法學工作者，以軍職罪為專題的學術(shù)研究活動多年沒有進行過。基礎(chǔ)理論研究的整體“失語”，直接導(dǎo)致了我國新刑法已經(jīng)公布的八個修正案中關(guān)于軍職罪方面的規(guī)范，我們找不到“只言片語”。其三，在每年召開的刑法學年會上，很少見到有關(guān)軍事刑法方面的文章。這說明，近年來我國軍職罪理論研究非常滯后。這與目前中國刑法新舊理論交鋒日趨激烈，學術(shù)研究異常活躍，每年問世的刑法學研究論著汗牛充棟，形成了鮮明的對照。

由于軍職罪基礎(chǔ)理論研究的滯后，導(dǎo)致此方面的專著和論文寥若晨星。通過檢索查新，筆者發(fā)現(xiàn)，今年來關(guān)于軍職罪的著作有，黃林異的《軍人違反職責罪》；盧樹明的《軍人違反職責罪精析》等。這兩本書主要研究軍人違反職責罪的罪名、認定和處罰。關(guān)于這方面的博士論文有，李國振的《軍人違反職責罪體系化研究》，本文圍繞“職責”這一核心概念，從靜態(tài)制度與動態(tài)規(guī)范兩個層面，以靜態(tài)層面的分析結(jié)論為理論前提，探究規(guī)范在適用過程中所出現(xiàn)的問題，并提出系統(tǒng)性的完善建議。碩士論文有：付海珍的《論我國軍職罪的立法完善》；作者從軍職罪立法沿革與現(xiàn)狀入手，指出了現(xiàn)行軍職罪在犯罪主體和刑罰體系等方面存在的問題，進而提出了相應(yīng)完善措施。邰忠云的《軍人違反職責罪若干問題研究》；文章從軍人違反職責罪的概念及其犯罪構(gòu)成入手，著重對軍職罪主體和刑罰兩個方面在立法上的不足及缺陷進行了較為全面的探究，然后，提出了相應(yīng)的補正措施。其他代表性論文有：藺春來的《軍人違反職責罪犯罪主體立法的不足》；陳書浩的《軍人違反職責罪若干問題探討》；冉巨火的《論軍職罪立法的疏漏之處》等。

二、軍人違反職責罪基礎(chǔ)理論研究的缺失

縱覽這些研究成果，筆者發(fā)現(xiàn)關(guān)于我國軍人違反職責罪的理論研究，無論是專著還是論文，其研究問題的展開都是以我國刑法傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成理論為基礎(chǔ)進行的。而承襲于前蘇聯(lián)的我國傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論自上世紀90年代開始就“面臨嚴峻的挑戰(zhàn)”。

我國刑法理論創(chuàng)始之初，完全移植了前蘇聯(lián)刑法成果――主客觀相統(tǒng)一原則及犯罪構(gòu)成理論。在此指導(dǎo)下，以蘇聯(lián)及我國為代表的犯罪構(gòu)成體系，由犯罪客體、犯罪客觀方面、犯罪主體、犯罪主觀方面構(gòu)成。四要件之間不具有相互依存的關(guān)系，每一個要件都不是為了遞進到下一個要件而存在的，只有四個要件全都具備了，才說的上是構(gòu)成某一個犯罪。具體言之：

（一）犯罪構(gòu)成理論體系的要件與傳統(tǒng)思維規(guī)律不符。在實踐中，在犯罪成立與否尚未確定之時，對各要件卻冠以“犯罪”之名，顯然是思維混亂，不符合犯罪認定的邏輯，在犯罪成立之前如此稱謂，也有先入為主、有罪推定之嫌，實與現(xiàn)代形事法治精神不相吻合。而且，先考慮犯罪構(gòu)成要件，實際上等于先定罪，再找證據(jù)，這也與先有證據(jù)再定罪的司法理念正好相反。

（二）不利于發(fā)揮刑法的人權(quán)保障功能。我國刑法的基本功能不僅僅在于懲罰犯罪，保障功能也是其重要的一面。確保保障功能實現(xiàn)的一個重要方面就是“出罪”機制的建立，只有建立了完善的出罪機制，才可以在犯罪的認定上不僅可以“進”，也可以“出”。要想“出”于犯罪，一個很重要的機制就是辯護機制。可惜的是，由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成理論體系具有耦合式的邏輯結(jié)構(gòu)，在應(yīng)用該理論分析某一具體犯罪時，往往通過對四要件的逐一遴選之后，就可以在認識階段上一次性的得出罪與非罪、此罪與彼罪的結(jié)論，而沒有進一步的排除分析。其結(jié)果，失去在定罪過程中應(yīng)有的謹慎，不僅不能明確違法的相對性，而且未免有擴大定罪范圍之嫌，不利于限制司法權(quán)，保障被告人的權(quán)利。

由于傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系存在的上述種種問題，使得取代傳統(tǒng)犯罪構(gòu)成體系的階層化的犯罪構(gòu)成體系呼之欲出。在階層化的犯罪構(gòu)成體系中，以違法和有責構(gòu)建的兩階層犯罪構(gòu)成體系頗具代表性。具體言之，行為人的行為是否構(gòu)成軍職罪是由違法和有責兩階層犯罪構(gòu)成體系決定的，當行為不符合違法性構(gòu)成要件時，在犯罪構(gòu)造系統(tǒng)的第一個評判層面上就被剔除，用不著還對它做下一層面（有責性）上的判斷，犯罪構(gòu)成呈由前推后、層層遞進、環(huán)環(huán)相扣、絲絲入扣的縝密邏輯形態(tài)；而不是我國傳統(tǒng)刑法理論所主張的客體、客觀方面、主體、主觀方面四要件犯罪構(gòu)成體系決定的。換言之，軍人違反職責罪的犯罪構(gòu)成應(yīng)當是“階層化”的，而不是“平面化”的，不是四個要件在同一水平線上，無前無后或者前后均可地一有俱有，一無俱無。

參考文獻

[1] 黃林異.軍人違反職責罪[M].人民公安出版社，2003.

[2] 張明楷.刑法學[M].法律出版社，2011.

第4篇

生活經(jīng)驗與標準分歧:相當因果關(guān)系

本體論上的因果關(guān)系是經(jīng)驗實證意義上的，是把前因與后果當作一種自然界的關(guān)聯(lián)現(xiàn)象來觀察，這是認識論的問題，是價值中立的認識。正如有德國學者所主張的，在自然科學領(lǐng)域所存在的因果關(guān)系概念可以應(yīng)用到刑法中來，條件的總和是引起結(jié)果發(fā)生的原因，所有條件都具備時結(jié)果才會發(fā)生，因此所有條件都是同等重要的，都是導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的必不可少的因素［3］132。條件理論也告訴我們，因果關(guān)系所承擔的功能是有限的，因果關(guān)系解決的是結(jié)果由哪種行為所引起的問題，至于該結(jié)果是否可以歸責于行為卻是歸責理論所承擔的工作。主張因果關(guān)系的判斷應(yīng)采用相當性的學者基本上認為，行為與結(jié)果之間是否存在著因果關(guān)系，必須依社會的經(jīng)驗認知進行具體判斷，如果能認定行為在通常情況下均足以造成該結(jié)果，那么就可以肯定行為與結(jié)果之間存在有相當因果關(guān)系。仔細觀察對于相當因果關(guān)系的運用可以發(fā)現(xiàn)，在判斷因果關(guān)系時，所謂相當因果理論嚴格來說不過是因果關(guān)系理論中條件理論的補充，是以條件理論為先決判斷而加入的價值分析，如果沒有條件理論作為判斷的依據(jù)，則無論是哪一種相當因果關(guān)系學說都將面臨沒有判斷客體的窘境［17］128。相當性判斷中涉及對主體選擇性的價值判斷，而既然將因果關(guān)系的判斷定位為價值中立的經(jīng)驗判斷，那么應(yīng)該以條件理論作為因果關(guān)系的判斷標準。早期的客觀歸責論者就曾經(jīng)指出相當因果理論不是因果關(guān)系理論，而是一種歸責理論。既然承認因果關(guān)系的客觀性，就應(yīng)該承認因果關(guān)系的事實判斷性質(zhì)。判斷在刑法上具有重要意義的因果關(guān)系，實際上是要確定行為是否要為結(jié)果負責，因而是歸責的問題。由此而言，關(guān)于刑法因果關(guān)系理論的最佳發(fā)展途徑就是區(qū)分因果關(guān)系與規(guī)范歸責，把刑法因果關(guān)系理論的發(fā)展重點放在不斷完善基于科學知識的判斷規(guī)則上，目前條件理論的許多修正補充規(guī)則把在刑法上具有重要意義的因果關(guān)系放在歸責的范圍內(nèi)解決。可以認為，相當因果理論雖然是對條件說的一種修正、補充，但它并不是一種具有可操作性、實用的歸責解決方案。客觀歸責理論比相當因果關(guān)系理論更勝任歸責的任務(wù)相當因果關(guān)系理論作為歸責理論是不充分的，因為它的作用范圍主要局限在排除不尋常的因果過程中的歸責。換言之，相當因果關(guān)系理論雖然可以剔除不相當?shù)囊蚬鞒蹋菬o法剔除相當?shù)囊蚬鞒蹋喈斃碚摳鼰o法解決那些處于行為人影響范圍之外的完全相當?shù)摹⑦b遠的因果關(guān)系的案例。因為在描述禁止規(guī)范時，不可能將次要的風險考慮進去，所以這種本身完全相當?shù)囊蚬鞒虒τ谛谭ㄉ系臍w責而言是不重要的［22］。也就是說，雖然相當理論的出發(fā)點是好的，但在一些案件中它根本無法發(fā)揮作用。如果禁止規(guī)范對于阻止結(jié)果的發(fā)生不是有用的工具，那么基于侵害禁止規(guī)范而啟動刑法對結(jié)果加以處罰也就沒有什么意義。因此，對刑法的結(jié)果歸責而言，相當因果理論只是一個必要條件，而不是充分條件，客觀歸責理論具有存在價值，不是如一些學者所認為的“是多余的”。正如日本刑法學者山中敬一教授所說，新的客觀歸責論對于只是不完全的、某種程度萌芽的前形態(tài)的舊的相當說而言，是徹底的進步。并且這個新的客觀歸責論不只是局限于處理異常的因果經(jīng)過，它提供多數(shù)的阻卻歸責或歸責的基準。這些基準是全部傳統(tǒng)理論工具無法達成的，這些基準是對客觀構(gòu)成要件的適當?shù)南薅ǎ?3］。相對于相當因果關(guān)系理論以相當性為判斷標準，客觀歸責理論以不被容許的風險作為判斷歸責的基礎(chǔ)，形成了制造不被容許的風險、實現(xiàn)不被容許的風險、構(gòu)成要件的效力范圍三大基本規(guī)則，為結(jié)果歸屬于行為的歸責過程提供了實體規(guī)則體系，這具有明確性、可操作性。客觀歸責理論不僅明確法律的規(guī)范評價，而且是作為一個邏輯層次進行分析，并且以規(guī)范的保護目的進行整體衡量，以危險的法定容許程度作為具體尺度，較之相當因果關(guān)系說，其解決問題的方法更加具體、明確。客觀歸責論的許多基本規(guī)則是根據(jù)一些實際發(fā)生的案件或者虛構(gòu)的教學案例提煉出來的，多數(shù)不是正面判斷而是采用排除性法則，而且判斷規(guī)則之間是存在先后邏輯順序的，先判斷是否制造風險，再看是否實現(xiàn)風險，最后考察構(gòu)成要件的效力范圍。客觀歸責理論使得相當因果關(guān)系理論最為人所詬病而且違背罪刑法定主義精神的“相當性”標準的空洞性弊端不再出現(xiàn)于對因果關(guān)系的探討中。客觀歸責學說從事實聯(lián)系上的因果關(guān)系出發(fā)，歸結(jié)于刑法規(guī)范上的評價，因此，客觀歸責學說的體系不僅符合罪刑法定主義的思想，也使得因果關(guān)系的判斷有恰如其分的定位。雖然學界關(guān)于客觀歸責理論與條件說、相當因果關(guān)系說之間的關(guān)系有著不同的主張，但基本可以承認的是，客觀歸責理論是以條件理論所確定的引起結(jié)果的各種條件為判斷的基礎(chǔ)，然后結(jié)合三大風險規(guī)則及其下屬的各種具體衍生規(guī)則進行規(guī)范的價值評價來考察能否將現(xiàn)實發(fā)生的結(jié)果歸責到行為上。學者們大多承認，條件理論所確定的事實基礎(chǔ)是客觀歸責理論發(fā)揮作用的前提。客觀歸責理論在發(fā)展過程中也逐漸發(fā)現(xiàn)，相當因果關(guān)系理論已經(jīng)超脫了因果關(guān)系理論的單純事實屬性，也在承擔證明客觀可歸責性的任務(wù)［24］。由此我們可以斷定，條件說是真正的因果關(guān)系理論，而相當因果關(guān)系說、客觀歸責理論都是實質(zhì)上、價值評價意義上的歸責理論［2］228。

歸因與歸責:因果關(guān)系與客觀歸責的功能界分

(一)歸因與歸責的區(qū)分體現(xiàn)了刑法評價的邏輯需要原因問題是一個歸因過程，它是一個事實問題，屬于存在論范疇。而責任問題是一個歸責過程，它是一個評價問題，因而屬于價值論的范疇［25］。事實層面的判斷具有形式性的特征，是以歸因為中心的。對于已經(jīng)發(fā)生的行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系，我們可以從以下兩個方面來認識:首先，因果關(guān)系是對已經(jīng)發(fā)生的前行為與后結(jié)果之間客觀關(guān)聯(lián)性的一種事實性質(zhì)的考察，這就如同訴訟法中證據(jù)的關(guān)聯(lián)性問題一樣，是一個根據(jù)自然法則、邏輯經(jīng)驗來分析的問題，是一個在司法活動中被調(diào)查的案件事實，它不是一個規(guī)范評價的問題［26］。其次，行為與結(jié)果之間的因果關(guān)系確定之后，才能對行為進行規(guī)范評價。這也符合犯罪論體系判斷的一般規(guī)律，即先事實判斷后價值判斷，先類型化判斷后非類型化判斷，先一般判斷后具體判斷，先客觀判斷后主觀判斷。之所以將歸因與歸責區(qū)分開來、分兩階段來判斷，有以下幾點理由:首先，人文社會科學的研究要以方法論為指導(dǎo)，其中事實與價值的區(qū)分就是一個重要的方法論，將歸因與歸責區(qū)分開來，分不同階段判斷，由此可以克服傳統(tǒng)因果關(guān)系理論把事實判斷與價值判斷混淆的缺陷。其次，歸因與歸責的具體內(nèi)容和判斷標準是不同的，因果理論相對單一、平面化，歸責理論相對復(fù)雜、立體化，歸責理論所包含的內(nèi)容與承載的功能都超過了因果理論。再次，社會分工的快速發(fā)展與工業(yè)化進程所帶來的機械力量的廣泛運用，使得現(xiàn)代社會中法益遭受風險侵害、威脅的可能性大大增強，風險社會已經(jīng)到來。風險的數(shù)量與質(zhì)量的變化都要求刑法的反應(yīng)更加謹慎、精確，這些都對規(guī)范歸責提出了更高的要求，歸因理論的單純邏輯判斷無法承載篩選風險、分流評價的任務(wù)［16］29。客觀歸責與因果關(guān)系是兩個相互獨立的范疇，不能認為二者是等同的或者是重合的。即使不進行客觀歸責的判斷，也能對行為與結(jié)果之間是否存在因果關(guān)系進行判斷。這種觀點也得到了很多學者的支持。我國臺灣學者許玉秀教授、日本學者山中敬一、町野朔教授、德國學者Otto都有著類似的主張。許玉秀教授認為，在客觀歸責理論發(fā)展過程中，學者們提出了許多因果關(guān)系理論，但是其出發(fā)點都是將因果關(guān)系等同于結(jié)果歸責，如重要性理論認為篩選出重要的條件作為原因、解決了因果關(guān)系理論就可以處理好結(jié)果歸責，這些理論努力是值得贊許的，但是卻抹殺了客觀歸責與因果關(guān)系的區(qū)別［27］。又如日本刑法學者町野朔教授認為客觀歸責理論是“因果關(guān)系不要論”，也就是認為客觀歸責理論排斥因果關(guān)系理論［28］。周光權(quán)教授也認為，沒有客觀歸責理論，我們?nèi)匀豢梢詫τ谛谭ㄉ弦蚬P(guān)系是否存在進行實質(zhì)判斷［6］119－124。如果強行賦予因果關(guān)系以事實性與規(guī)范性，那就是將歸因與歸責混為一談，將兩小步合并為一大步，是走不好的。我國學者在不明確區(qū)分結(jié)果原因與結(jié)果歸責的情況下，將各種規(guī)則標準納入傳統(tǒng)因果關(guān)系進行價值評價，導(dǎo)致在原有因果關(guān)系理論尚未廓清地基的情況下，又進行了歸責作業(yè)，帶來了理論與實踐的一系列困局。我國已有學者指出，在一次思維過程中無法完成行為可罰性的判斷，應(yīng)當區(qū)分為兩個位階的思維過程，即事實判斷與價值判斷。刑法上的因果關(guān)系是一種事實性的歸因判斷，它是在因果關(guān)系范疇下所進行的一種形式判斷，它所做的是為刑法上歸責判斷提供客觀材料。客觀歸責理論是在行為與結(jié)果具備條件因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，對于結(jié)果能否歸責于行為進行一種實質(zhì)的、規(guī)范的評價，它明確地將結(jié)果原因與結(jié)果歸責加以區(qū)別［1］70－86。因果關(guān)系判斷與客觀歸責判斷二者所屬的范疇界線清晰，邏輯先后順序明顯。因果關(guān)系是客觀歸責的邏輯前提，屬于“前置程序”，不能誤認為二者同屬一個體系，一個范疇。某行為后發(fā)生某結(jié)果是一般的、相當?shù)倪€是異常的，屬于只有在確定了行為與危害事實之間有因果關(guān)系的前提下才會產(chǎn)生的歸責問題或者構(gòu)成要件該當性問題。(二)事實判斷與規(guī)范歸責:因果關(guān)系與客觀歸責的角色定位在結(jié)果歸因與結(jié)果歸責界分的基礎(chǔ)上，應(yīng)當以更為直觀的含義來理解因果關(guān)系，也就是說應(yīng)當將因果關(guān)系回歸到其本來所具有的事實性關(guān)聯(lián)的含義，因果關(guān)系所要證明的是事實關(guān)系的存在。對于兩個不同的事實，如果人們認為有存在因果關(guān)系的可能，也就是默認存在這樣一個前提:這兩個事實是前后發(fā)生的，也就是所謂的先行事實和后行事實。因果關(guān)系的探索即是探討兩個已經(jīng)實際發(fā)生的事實間是否有所聯(lián)結(jié)，也就是先行事實是否就是后行事實的原因，當兩個事實被確定為存在的情形下，要認定兩者間有因果關(guān)系，就必然要借助于某種經(jīng)驗法則。申言之，判斷因果關(guān)系是否存在，不是就事論事，就具體個案中發(fā)生的事實判斷前后關(guān)系的存在，而是就類型化的先行事實與后行事實之間，根據(jù)人類社會生活的經(jīng)驗，能否得出某種叫做“因果關(guān)系”的現(xiàn)象的存在。因此，因果關(guān)系的判斷不是事實真假的判斷，而是一種經(jīng)驗法則上的判斷。關(guān)于個人行為的結(jié)果責任，必須按照其特殊的規(guī)范標準來決定，這就是客觀歸責中的核心內(nèi)容———結(jié)果歸責。結(jié)果歸責是以結(jié)果原因的存在為先決條件，進一步檢驗這一與行為具有因果關(guān)系的具體結(jié)果是否要歸責于行為的評價。通過結(jié)果原因與結(jié)果歸責的區(qū)別，不法(Unrecht)的原因也因為價值的介入而從不幸(Unglück)的原因中被分離出來，這個不法的原因才真正是刑法所需要的對于行為的歸責判斷。隨著客觀歸責理論的發(fā)展，關(guān)于因果關(guān)系的定位已經(jīng)很明確，即在客觀歸責體系中結(jié)果引起(Erfolgsverursachung)與結(jié)果歸責(Erfolgs-zurechnung)之間存在著明確的界線［3］133。因果關(guān)系理論的功能在于描述可能進入刑法評價視野的行為引起某種結(jié)果的因果歷程，它所闡述的是一種客觀事實的發(fā)生過程，在這種描述、闡述的過程中不應(yīng)加進規(guī)范評價的分析論證。對于因果關(guān)系的判斷只有有或無、是或否的回答。然而在結(jié)果歸責中，則是對于由因果法則所得出的結(jié)果原因進行評價判斷，這是一種價值判斷的表達。結(jié)果原因與結(jié)果歸責概念的分離，是客觀歸責理論形成發(fā)展的邏輯前提，也是該理論所堅持的一項基本原則。(三)客觀歸責理論是具有實用性的歸責理論刑法學科帶有很強的應(yīng)用性，如果不是單純追求思辨的快樂，提出一項理論應(yīng)當是在符合邏輯性的前提下具備實用性。在客觀歸責理論的思考方式中，事實與價值是二元界分的，由此，結(jié)果原因與結(jié)果歸責是完全不能模糊的兩個層次。在客觀歸責理論的適用過程中，先在事實層面上判斷行為與結(jié)果之間是否存在因果聯(lián)系，再結(jié)合相關(guān)規(guī)范規(guī)則進行價值層面的判斷，這種內(nèi)在結(jié)構(gòu)是符合法律邏輯的。客觀歸責理論也因為建立了精致的規(guī)則體系而具備了實用性，改善了司法實踐中因為缺乏具體規(guī)則指導(dǎo)而很難講理的局面。在區(qū)分結(jié)果原因與結(jié)果歸責的基礎(chǔ)上，該理論采用合法則的條件理論界定導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生的原因，然后通過檢驗行為是否制造不被容許的風險、是否實現(xiàn)不被容許的風險、結(jié)果是否屬于構(gòu)成要件的效力范圍，及其下屬的各種規(guī)則和排除法則對結(jié)果原因作出限定，最終確定該結(jié)果能否算作行為的“杰作”，歸責到行為主體上，從而該行為也就具有了客觀可歸責性。客觀歸責理論是符合刑法需求的具有可操作性的歸責理論。傳統(tǒng)刑法因果關(guān)系理論把事實判斷與價值判斷相混淆，抹殺了歸因與歸責的區(qū)分，甚至以歸因代替歸責，以為完成經(jīng)驗上的因果關(guān)系判斷就實現(xiàn)了刑法上的規(guī)范歸責，這是將因果性與歸責性相等同，難免越俎代庖，造成理論定位的錯誤。例如，相當因果關(guān)系理論作為一種實質(zhì)上的歸責理論，卻陷于因果關(guān)系的視野中難以突破，是一種自陷囹圄的悲劇［29］。歸責判斷是不同于歸因判斷的，我們要對某一事物作出評價，首先必須有評價的對象及其范圍，在評價犯罪行為過程中，我們必須從紛繁復(fù)雜的現(xiàn)實世界具有法律意義的各種聯(lián)系中抽出可以進行不法構(gòu)成要件評價的對象及其范圍，再對這些對象進行價值判斷，排除那些雖然具有法律意義但不需要進行歸責的情形，最終確定需要歸責的情形。

學習借鑒與功能定位:客觀歸責理論的引入

(一)我國學者已經(jīng)關(guān)注客觀歸責理論客觀歸責理論產(chǎn)生于大陸法系的代表國家德國，經(jīng)過幾十年的發(fā)展已經(jīng)形成一套成熟的理論體系。我國一些刑法學者近年來對該理論產(chǎn)生了濃厚的興趣，進行了較為深入的研究，產(chǎn)生了諸多研究成果。專著如許永安的《客觀歸責理論研究》(中國人民公安大學出版社2008年版)、吳玉梅的《德國刑法中的客觀歸責研究》(中國人民公安大學出版社2007年版)、張亞軍的《刑法中的客觀歸屬論》、王揚與丁芝華的《客觀歸責理論研究》。比較有分量的論文有:陳興良的《從歸因到歸責:客觀歸責理論研究》(《法學研究》2006年第2期)、《客觀歸責的體系性地位》(《法學研究》2009年第6期)、周光權(quán)的《客觀歸責理論的方法論意義》(《中外法學》2012年第2期)、劉艷紅的《客觀歸責理論:質(zhì)疑與反思》(《中外法學》2011年第6期)、于改之與吳玉萍的《刑法中的客觀歸責理論》(《法律科學》2007年第3期)、陳璇的《論客觀歸責中危險的判斷方法》(《中國法學》2011年第3期)、馮亞東與李俠的《從客觀歸因到主觀歸責》(《法學研究》2010年第4期)、呂英杰的《監(jiān)督過失的客觀歸責》(《清華法學》2008年第4期)等。我國學者雖然對該理論進行了研究，但是否引入該理論，以及如何與我國現(xiàn)行理論對接，學者們的意見并不一致。如何在德國的客觀歸責理論基礎(chǔ)上為我國犯罪構(gòu)成要件中客觀可歸責性創(chuàng)設(shè)一套切實可行的方案，找出兩者之間的契合點，才是我國刑法學者應(yīng)當做的。(二)客觀歸責理論解決了我國因果關(guān)系理論的困惑眾所周知，我國的犯罪構(gòu)成要件理論在邏輯性、實用性方面存在不少弊端，如果將作為客觀構(gòu)成要件要素的客觀歸責論引入我國犯罪構(gòu)成理論，對于理論的完善與司法實踐的指導(dǎo)都具有重要意義。由于歷史的原因，我國刑法理論上的因果關(guān)系研究相對粗糙，習慣于以哲學因果規(guī)律分析刑法現(xiàn)象，根本沒有建立獨立的、自我的規(guī)則標準，既不能有效解決事實因果關(guān)系的認定，也不能完成歸責評價的功能。而客觀歸責理論正好彌補了這一缺陷，使我們看清了因果關(guān)系的本來面貌。為了促使因果關(guān)系回歸到事實判斷的功能定位，克服我國因果關(guān)系理論模糊虛幻的弊端，我們應(yīng)該立足于我國的司法現(xiàn)狀和理論體系，不斷引介客觀歸責理論，吸納該理論的具體判斷規(guī)則，促進我國歸責理論的發(fā)展。德國刑法中的客觀歸責理論抓住了現(xiàn)代社會風險日益增多的特征，以理論發(fā)展回應(yīng)社會現(xiàn)實，以不被容許的風險解決歸責問題，是法律離不開社會、生活促進法律發(fā)展的典型理論模式。它先以條件說確定行為與結(jié)果之間的事實關(guān)聯(lián)，從而建立刑事責任的最低界限，之后再采用規(guī)范性、價值評價的標準逐步縮小刑事責任的范圍，最終說明了結(jié)果歸責于行為的合理性。客觀歸責理論強調(diào)了客觀構(gòu)成要件要素在認定犯罪中的重要意義，相應(yīng)地，也使主觀構(gòu)成要件的地位弱化。在某種意義上，這是刑法客觀主義得到倡導(dǎo)的一種表現(xiàn)。我國刑法學者一般認為因果關(guān)系是兩個事物之間的引起與被引起的一種事實性質(zhì)的聯(lián)系，它是客觀的，是不以人們的主觀意志為轉(zhuǎn)移的。不管人們喜歡不喜歡它，認識不認識它，因果關(guān)系都是一種客觀存在。我國傳統(tǒng)刑法教科書也主張，應(yīng)當立足于刑事案件的客觀事實，全面考察案件的全部事實，來判斷已經(jīng)發(fā)生的行為與結(jié)果之間有沒有因果關(guān)系存在。既不能以行為人對其行為與引致的結(jié)果的認識為依據(jù)，也不能由司法人員根據(jù)部分事實進行主觀推理［30］。隨著客觀歸責理論研究的不斷推進，刑法學者對因果關(guān)系性質(zhì)的認識也更加深刻。首先，我們應(yīng)該按照事實與價值二元界分的視角來理解刑法學理論中的一些重要范疇。事實與價值是密切聯(lián)系的，一方面，事實與價值存在區(qū)別，是二元界分的，價值判斷不同于事實判斷;另一方面，價值評價離不開事實，價值評價必須在事實的基礎(chǔ)上進行。其次，我們應(yīng)該嚴格區(qū)分因果關(guān)系的歸因與行為的歸責問題。(三)我國現(xiàn)行的犯罪論體系并不排斥客觀歸責理論應(yīng)當指出，我國目前的刑法理論體系與客觀歸責理論并非水火不容，完全可以把客觀歸責理論引入我國刑法理論之中。客觀歸責論是實質(zhì)的客觀構(gòu)成要件理論，它的判斷規(guī)則對于客觀構(gòu)成要件的判斷也具有適用意義，對構(gòu)成要件理論發(fā)揮機能也起到重要作用。客觀歸責理論的最大特色是提出了檢驗實行行為的標準，即對從一種危險的實現(xiàn)和結(jié)果的造成中推導(dǎo)出一個制造法所禁止的風險的行為、構(gòu)成要件行為的概念。這樣，行為概念不再是形式上的，而是從制造法所不允許的風險中得到實質(zhì)的內(nèi)涵，使客觀歸責論成為實質(zhì)的構(gòu)成要件理論［2］239。如果我們把客觀可歸責性看作是客觀構(gòu)成要件要素，通過制造不被容許的風險、實現(xiàn)不被容許的風險、構(gòu)成要件的效力范圍以及這些原則下屬的衍生規(guī)則進行整體的考察，就會更有利于犯罪構(gòu)成體系發(fā)揮作用，更利于刑法規(guī)范評判機制的運行。我國一些學者在引介客觀歸責理論的同時，逐漸認識到該理論的優(yōu)勢，進而主張在我國犯罪構(gòu)成體系中為客觀歸責論尋找安身之處。現(xiàn)在的多數(shù)觀點似乎認為，客觀歸責理論有其理論優(yōu)勢，應(yīng)該學習借鑒，問題是如何使該理論與我國目前的相關(guān)理論作銜接。客觀歸責理論是在大陸法系三階層(構(gòu)成要件符合性、違法性、有責性)犯罪構(gòu)成體系的理論背景下產(chǎn)生和運行的，而我國目前占“主流地位”的傳統(tǒng)犯罪論體系仍然是平面式的四要件(犯罪客體、客觀方面、犯罪主體、主觀方面)體系，我國四要件構(gòu)成理論和大陸法系的三階層理論在體系和方法論上存在巨大差異，將客觀歸責論引入我國理論，可能會帶來水土不服的問題。這是學者們擔心最多的問題。為了解決這個問題，學者主張對我國傳統(tǒng)的四要件體系進行改造［31］。通過比較研究，我們發(fā)現(xiàn)客觀歸責論與犯罪論體系并沒有嚴格的對應(yīng)關(guān)系，引入客觀歸責論不以改造我國的犯罪論體系為前提。事實上，上述擔憂是立足于一元化的犯罪論體系的思維方式來思考客觀歸責理論的移植問題，而沒有看到多元化犯罪論體系在許多國家是普遍存在的。如在研究犯罪構(gòu)成體系相對深入的德國，并非只存在三階層的體系，也有行為、構(gòu)成要件該當性、違法性、有責性的四階層體系，以及不法與責任的二階層體系，即使在三階層內(nèi)部，具體是哪三個階層也存在分歧。在一個國家里多個犯罪構(gòu)成體系的時代并存是正常的，不同體系擁有不同的研究學者，各個理論派別相互爭論，不斷修正觀點，最終推動了理論研究的提升。不管人們有沒有認識到，我們國家多元犯罪構(gòu)成體系的時代已經(jīng)到來，現(xiàn)在已經(jīng)不是四要件體系一統(tǒng)天下了，我們引入、運用客觀歸責理論并不需要去改造、“完善”傳統(tǒng)的四要件犯罪構(gòu)成體系。

實體規(guī)則與邏輯方法:客觀歸責理論的方法論意義大于實體意義?

客觀歸責理論除了帶給我們判斷歸責的實體規(guī)則，也許更為重要的是，該理論為我國學者研究刑法提供了研究方法與思維方式的參照。我國有學者指出，盡管我國學界對于是否移植客觀歸責理論還存在著分歧意見，但是客觀歸責論適應(yīng)現(xiàn)代社會進入風險時代的要求，體現(xiàn)了思維方式逐漸系統(tǒng)化、類型化的趨勢，對于刑法理論特別是犯罪論的逐步規(guī)范化、體系化、實質(zhì)化將產(chǎn)生重要影響［32］。(一)客觀歸責理論具有細致的實體判斷規(guī)則客觀歸責理論圍繞法所不容許的風險這一核心概念，立足于法律規(guī)范層面，逐步形成了一個結(jié)構(gòu)完整、邏輯清楚的理論體系。通常認為，客觀歸責理論包含下列三個檢驗基準［33］:(1)行為人是否對于行為客體制造了法所不容許的風險。在此強調(diào)行為的風險性。降低風險的行為等于沒有制造風險，因此不能將結(jié)果歸責于此行為。此外，容許風險的行為并沒有制造風險，所以不能將結(jié)果歸責于容許風險范圍內(nèi)的行為。(2)是否實現(xiàn)法所不容許的風險，即不被容許的風險是否導(dǎo)致特定的結(jié)果發(fā)生。風險行為是否導(dǎo)致結(jié)果發(fā)生，檢驗三點:風險行為與結(jié)果的發(fā)生是否是常態(tài)關(guān)系;行為如果升高了風險，是否應(yīng)將結(jié)果歸責于這個行為;風險行為所引發(fā)的結(jié)果是否在規(guī)范的保護目的內(nèi)。(3)因果流程是否在構(gòu)成要件的效力范圍內(nèi)，且應(yīng)由行為人自我負責。如果行為制造了不被容許的風險，而這一風險也導(dǎo)致某一結(jié)果的發(fā)生，還要進一步觀察，這一風險與結(jié)果間的關(guān)系，是否是構(gòu)成要件的效力所掌握的范圍。如果是肯定的，那么結(jié)果的發(fā)生才可歸責于風險行為。而其中最主要的概念是自我負責原則，即行為人只替自己的行為負責，對于由第三者或被害人自己行為介入所發(fā)生的結(jié)果，先前的行為人不負任何責任。主要處理以下問題:參與他人故意的危險行為;屬于專業(yè)人員的負責范疇;同意他人的危害［34］。總之，客觀歸責理論在規(guī)范保護目的原則的指導(dǎo)下，形成判斷歸責的一系列標準與規(guī)則，這對于因果關(guān)系領(lǐng)域解決一些特殊問題提供了一種可資借鑒的方法，如介入型因果關(guān)系、假設(shè)的因果歷程、擇一的因果關(guān)系、重疊的因果關(guān)系等［19］276。盡管客觀歸責理論還存在一些不盡如人意的地方，但基本上被認為是一種合理的、可行的規(guī)則體系。早期客觀歸責理論著重討論如何排除偶然事件的歸責性，如今則把注意力限縮在結(jié)果歸責上，即法益侵害或是危險的可歸責性上。一般認為，一個由人的行為所招致的不法結(jié)果(Unrechtserfolg)，只有當該行為所制造的結(jié)果發(fā)生的風險是法所非難，并且這個風險事實上也在具體的結(jié)果招致過程中實現(xiàn)時，才能算是客觀可歸責的［35］。即只有當行為人以法律上受非難的方式制造了一個風險，而這一風險也已實現(xiàn)的情形，這個通過特定行為所引致的結(jié)果才可以被歸責于行為，才有可能算是充足了犯罪的客觀構(gòu)成要件。客觀歸責理論明確地區(qū)分歸因與歸責，分兩步來限定刑法處罰范圍，這與一些因果關(guān)系論者的觀點有相似之處。有些因果關(guān)系論者為了限制因果關(guān)系的認定范圍，在條件關(guān)系判斷之后，再以相當性(重要性等)限制理論進行判斷。這與客觀歸責論者在因果關(guān)系判斷的基礎(chǔ)上再進行客觀可歸責性的考察并不矛盾［36］。客觀歸責論的這種邏輯思路與英美刑法上的雙層次因果關(guān)系理論存在一定程度的同構(gòu)性。這種區(qū)分階段、先后內(nèi)核、先事實后評斷的邏輯方法有利于因果關(guān)系這一要素在構(gòu)成要件中得到正確應(yīng)用，而且對于司法實踐也有積極的指導(dǎo)意義，對于審判者正確發(fā)揮自由裁量權(quán)具有規(guī)范引導(dǎo)意義。(二)客觀歸責理論具有重要的方法論意義在某種意義上，客觀歸責理論并不是一個制度的創(chuàng)新，而是一種思維方式的精細化、精確化。作為一種教義刑法學上的論證體系，客觀歸責論所產(chǎn)生的方法論價值也許對我國的刑法學研究更有啟迪性、開拓性意義。客觀歸責理論除了其犯罪成立方面的意義之外，在理論建構(gòu)方面也顯示出方法論的意義。客觀歸責理論以目的理性為基本原則，其從經(jīng)驗論的實證主義到價值論的理性主義的邏輯路徑既反映了刑法的規(guī)范屬性，也展現(xiàn)了刑法的人文關(guān)懷;既保護了值得尊重的法益，也最大限度地規(guī)范司法權(quán)，保障人權(quán)不被刑罰所傷。客觀歸責論以規(guī)范保護目的為指針建立的規(guī)范體系，既滿足保護社會生活秩序的需要，也在規(guī)范適用解釋上照應(yīng)生活現(xiàn)實［3］260。這在一定程度上協(xié)調(diào)合法與合理的矛盾，盡量在刑事案件的處理上滿足刑罰適用的正當程序要求，符合人們正常法感情的合理期待。因此，客觀歸責論的精細化、科學化論證是富有啟示性的。客觀歸責理論與因果關(guān)系理論的關(guān)系的爭論，本質(zhì)上涉及了事實判斷與價值判斷、方法一元論與方法二元論等研究角度和深度的差異。由于研究方法的不同，導(dǎo)致的結(jié)論自然就不同。從方法一元論的立場出發(fā)就會認為現(xiàn)實中包含著價值關(guān)系，法秩序能夠從現(xiàn)實生活秩序中直接導(dǎo)出，那么在對事實作因果關(guān)系的判斷過程中就會得出規(guī)范的評價，事實判斷與價值判斷就會重合在一起，所以會得出客觀歸責判斷與因果關(guān)系判斷相互包含或等同的結(jié)論;從方法二元論的角度出發(fā)就會主張規(guī)范是獨立于現(xiàn)實之外，和現(xiàn)實毫不相干的體系，現(xiàn)實是無法直接理解的，必須經(jīng)過概念體系加以轉(zhuǎn)換，那么對應(yīng)于現(xiàn)實世界的因果關(guān)系判斷與對應(yīng)于價值世界的客觀歸責判斷就是相互獨立的［29］38。前者針對的是事實判斷，而后者針對的是價值判斷，二者不能相互替代，這就是客觀歸責判斷與因果關(guān)系判斷相互獨立說的根據(jù)。然而，正如許玉秀教授所言，表面上看方法一元論與方法二元論是截然不同的，但是，二者是可以調(diào)和的，二元方法論中所謂價值不能從存在中引申出來，只能從價值中引申出來，是目的層面的方法論，而存在決定價值是手段層面的方法論，方法一元論與方法二元論能夠互為辯證地存在［27］123－152。客觀歸責理論的宗旨，是在結(jié)果歸責問題上擺脫自然科學、抽象哲學的桎梏，建立刑法學科獨特的規(guī)范性判斷的概念分析工具，在知識論上廓清刑法學科與自然科學、其他人文社會學科的分野。客觀歸責論的發(fā)展清除了人們對條件理論、相當因果關(guān)系理論的不正確認識。條件理論只用來解決事實關(guān)聯(lián)問題，不負責解決歸責性問題。相當因果關(guān)系說沒有明確地將歸因與歸責問題相區(qū)分，它只是在條件因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，試圖以籠統(tǒng)的相當性標準篩選歸責的前提材料，在借助一般人認識或者行為人認識的過程中將事實判斷與規(guī)范判斷混淆，并不能有效地解決因果問題。客觀歸責理論則明確區(qū)分事實性關(guān)聯(lián)與規(guī)范性關(guān)聯(lián)，在承認事實因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，跨越事實審查的方式，進入規(guī)范審查的階段。正如我國有學者形象地評論到:客觀歸責理論在承認自然科學意義上的條件因果關(guān)系的基礎(chǔ)上，就此結(jié)束事實性判斷，獨立地邁入規(guī)范性思考階段，這種從事實到價值的清晰轉(zhuǎn)軌，保持了刑法學專業(yè)性思考的特質(zhì)與尊嚴［37］。

作者：孫運梁 單位：北京航空航天大學

第5篇

[論文關(guān)鍵詞]主觀惡性 反社會人格 人身危險性

一、人格刑法學概述

刑法伴隨著人類社會已經(jīng)走過了幾千年，從不成文到成文，從判例法到制定法，從犯罪化到非犯罪化，從重刑化到輕刑化、非刑化。而刑法所也從以行為為核心轉(zhuǎn)至以行為人為核心，并最終將轉(zhuǎn)為以行為人的人格為核心，雖然人格刑法學是一種美好的構(gòu)想，是未來的刑法學，[2]但是其科學性和優(yōu)越性是毋庸置疑的，也必將成為刑法發(fā)展的大趨勢。

近代刑法學自產(chǎn)生與發(fā)展已有三百余年，刑法思想也歷經(jīng)了一段時期，從最初的啟蒙主義思想到刑事古典學派的客觀主義思想，再到刑事實證學派主觀主義思想。古典學派與實證的論戰(zhàn)為刑法的發(fā)展提供了深厚的理論支撐并使得刑法思想空前的繁榮。但是，十九世紀末犯罪率居高不下，刑法條文不斷增加，刑法過度膨脹，導(dǎo)致了一種刑法的徐武狀態(tài)，并且監(jiān)獄人滿為患，效能低下，甚至出現(xiàn)了刑不壓罪，刑法出現(xiàn)了嚴重的危機，兩大學派的弊端也逐漸暴露出來，于是兩大理論互相汲取對方理論中的“營養(yǎng)”以彌補自身的不足，兩種理論也向著相同的方向發(fā)展，于是并合主義理論出現(xiàn)了。當然，由于西方的并合主義刑法由于各自的哲學基礎(chǔ)的不同，在立法立場上呈現(xiàn)出搖擺不定的狀況。世界各國對于并合的方式卻是大同小異，在刑罰論中以主觀主義為中心，而在犯罪論中則是以客觀主義為中心，差異無非是兩種觀點在定罪量刑之中所占的分量不同而已，而其中最為理想的模式就是人格刑法。

人格刑法的雛形是人格責任論，由畢克邁耶首創(chuàng)并由梅茨格爾和卜凱爾予以發(fā)展。人格責任論是站在道義責任論的立場上，以決定論的自由意志為前提，認為行為人主體的人格及其表現(xiàn)的行為才是責任論的基礎(chǔ)。在人格責任論看來，最重要的是犯罪行為及其背后潛在的人格體系；人們的行為是為到其人格的決定的，行為人的行為是其人格的外化，所以行為人的人格才是責任非難的對象。人格責任論是折中行為責任論和性格責任論的產(chǎn)物，但是，它不將責任的基礎(chǔ)置于各行為之上，而將其置于行為背后的行為者的人格之上，故稱為“人格責任論”。

人格責任論在日本受到了團藤重光的大力支持，團藤重光還創(chuàng)立了人格行為論，該理論認為刑法中的行為是行為者人格的主體性現(xiàn)實化的身體動靜，將人的身體動靜與人格緊密聯(lián)系后，才給行為下定義，充分強調(diào)了人格在行為中的作用。在團藤重光的人格責任論中，認為人格責任分為行為責任和人格形成責任兩方面，前者是指行為人的人格態(tài)度，而后者是指行為人形成其人格的過程，其中將行為責任作為主要的考慮，而將人格形成責任作為次要的考慮。

日本學者大塚仁在人格責任論的基礎(chǔ)之上深化拓展，系統(tǒng)地提出了人格刑法學，以探討作為刑法學研究對象的人為起點，對傳統(tǒng)刑法學提出了新的界說，主要透過三階層的犯罪論體系實現(xiàn)：在構(gòu)成要件該當性中采人格行為論、在違法性中采人的違法論、在有責性中采人格責任論。因此，人格行為論、人的違法論、人格責任論就如同一條紅線，使形式上一元的犯罪論體系成為實質(zhì)上二元的犯罪論體系。他認為：“行為人處在行為的背后，是第二層次的問題。即使構(gòu)成要件上表示著一定的行為人類型，它也只不過是構(gòu)成要件的要素，對符合構(gòu)成要件的行為人的具體評價，結(jié)局不外乎是違法性及責任的問題……在犯罪概念的基底中補充地承認行為人的意義時 ，就沒有必要對以行為概念為基本的犯罪論體系再加修正。”從這個意義上看，大塚仁的人格刑法雖然未將人格要素單獨作為犯罪的要素，但是其將人格要素作為對行為要素進行考量的因素之一，這是一種實質(zhì)上的二元論體系。

二、研究人格刑法的意義

（一）人格刑法在定罪上的意義

人格刑法要求在定罪時考慮犯罪危險性人格，不能只考慮行為的危害性，否則對于行為人進行處罰并不能有效地達到刑罰的預(yù)防目的。

1.出罪方面的意義

人格刑法是行為刑法和行為人刑法的結(jié)合和發(fā)展，是指以客觀行為的危害性為基礎(chǔ)，輔之以犯罪人格進行篩選，而對于犯罪人的概念，也限定為是實行了犯罪行為并且具有犯罪危險性人格的人，而非單純地實施了犯罪行為的人。筆者認為其意義可以概括為以下幾個方面：

首先，對于刑罰的目的的維護具有重要意義。不具有犯罪危險性人格的人也就不具有人身危險性，那么對其貼上犯罪人的標簽，就不能體現(xiàn)出犯罪危險性人格的有無對于行為人的定性的差別，這顯然是不合理的。能將這部分行為人排除在犯罪人的范圍之外，對于刑罰的預(yù)防才是真正的有效。

其次，將無犯罪危險型人格的行為人非罪化符合刑法謙抑精神的要求。張文教授認為“只有那些既實施了法益侵害行為，又具有人格惡性的行為人才能進入刑法的視野。”雖然有學者認為這種非犯罪化可能導(dǎo)致的是司法權(quán)的縮小和行政權(quán)的擴大，但這與我國對于原保安處分的內(nèi)容行政化是相關(guān)的，而對于這部分內(nèi)容很多學者已經(jīng)提出了應(yīng)對方案，如健全保安措施的程序性，統(tǒng)一由法院審理。

最后，以人格刑法個案出罪提供依據(jù)，更有利于對人權(quán)的保障，人格刑法通過將社會危害性行為與犯罪危險性人格結(jié)合起來，縮小了犯罪圈，這本身就是對公民人權(quán)的保障。在定罪階段對行為人的人格進行評估，要比在量刑和行刑階段更能保護行為人的人權(quán)。在當前社會，被定罪后即使未被處罰，對于行為人的影響也是不容小覷的，而如果在定罪階段為其出罪，那么對于行為人人權(quán)的保護，才更為全面。

2.在犯罪行為認定方面的意義

在犯罪行為的認定上，犯罪征表說認為，應(yīng)受處罰的是行為人的危險性格，行為只是征表其性格的因素。而如將行為人的人格作為行為人主觀認定的標準，將犯罪行為作為行為人人格的表征，通過人格測量對行為人的人格進行評估，不僅能使犯罪行為的認定成為可能，而且犯罪危險性人格對于犯罪行為亦更具有針對性。“應(yīng)當以作為相對自由主體的行為人人格的表現(xiàn)的行為為核心來理解犯罪。”在此情形下，我國犯罪構(gòu)成體系中對于主觀的認定往往是從客觀方面進行反推，而人格刑法責任以人格推主觀的方式，雖然我們現(xiàn)階段對于人格的測量無法到達精準的地步，但是運用這種方式對通說方式進行驗證不失為是一個方法。

3.在入“罪”方面的意義

我國對于具有犯罪危險性人格而并未實施犯罪行為的人，并不追究其刑事責任，而在特殊情況下追究其行政違法的責任。建立了完善的人格調(diào)查制度，完全可以運用人格調(diào)查制度對是否需要適用這一類保安措施進行篩別。

（二）人格刑法在量刑上的意義

人格刑法在量刑上的意義非常重大，正如我國刑法中罪責刑相適應(yīng)原則所述。而刑事責任又分為行為責任和行為人責任。前者是指行為在客觀上造成的危害所應(yīng)當承擔的責任，與社會危害性直接關(guān)聯(lián)，站在的是罪刑相適應(yīng)的角度，所受的刑罰應(yīng)當與實施的犯罪行為相一致；而后者則是刑罰個別化的結(jié)果，應(yīng)當以行為人的人格作為評判標準。刑事責任是行為責任和行為人責任的統(tǒng)一，而量刑應(yīng)當以行為人所犯的罪行及刑事責任輕重為依據(jù)：

首先，行為與人格之間的聯(lián)系密不可分，對行為人處以刑罰的依據(jù)不僅僅在于行為，而且還在于潛伏于這種行為背后的行為人的人格，量刑不應(yīng)將行為和人格割裂開來，而應(yīng)當將行為與人格有機地結(jié)合在一起綜合判斷，才能使量刑的根據(jù)更加全面和完善。

其次，人格刑法將行為人的人格責任和其刑事責任直接相關(guān)，符合刑罰報應(yīng)功能的要求。我國堅持刑罰報應(yīng)功能，傳統(tǒng)刑法關(guān)注的是對犯罪行為進行報應(yīng)，人格刑法的加入，能對犯罪行為的性質(zhì)的認定有著重要作用：對于行為的定性方面，主觀動機、意圖等都可以作為判定行為性質(zhì)的“工具”，這些“工具”卻是一系列模糊的概念，通過將人格的測量，可以推測和驗證行為人的主觀動機、意圖等提高推測的可能性及準確性，進一步提高對行為社會危害性的判定的準確性。

再次，刑罰的預(yù)防功能要求將人格理論進入量刑理論中。人格刑法的理論在量刑理論之中的作用完全符合刑法預(yù)防功能的要求：刑對于實施了同樣犯罪行為的人，具有犯罪危險性人格的人與具有健康人格的人如果在量刑上沒有差別，這是不公平的，容易導(dǎo)致社會公眾對于刑法的不信任，達不到一般預(yù)防的目的；另一方面，對于行為人的教育、懲戒功能也會減弱，達不到特殊預(yù)防的目的。將對犯罪人的矯治與人格的矯治聯(lián)系起來，借用心理學的研究成果為刑罰學提供工具性借鑒，能為犯罪預(yù)防理論注入新的血液。

最后，刑罰論中豐富的理論體系能夠為人格刑法提供更為廣大的發(fā)展空間。量刑是與行為人最息息相關(guān)的，關(guān)乎到行為人將受到怎樣的刑罰，所以具有更重要的意義。

（三）人格刑法在行刑上的意義

對于實施了同樣犯罪行為的人，不具有犯罪危險性人格或者犯罪危險性人格不嚴重的人，其人身危險性較低，相應(yīng)地其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，而具有犯罪危險性人格的人其再次犯罪的可能性也相應(yīng)較低，如果對二者在行刑上不加以區(qū)別，會導(dǎo)致前一種人格的人在監(jiān)獄中受到交叉感染。人格雖然相對穩(wěn)定，但也是在不斷發(fā)展的，這將帶來更為嚴重的后果，將人格刑法理論引入行刑之中，也有利于對犯罪人的保護。

對于監(jiān)獄中的犯罪人的矯治，人格刑法也能起到極大的推動作用：“在人格刑法學下，犯罪人格成了與犯罪行為等量齊觀的構(gòu)成犯罪的因素，對犯罪人的人格進行矯正，減少和預(yù)防累犯已成為一個重要課題。因此，對犯罪人的犯罪人格進行矯正，就成為刑罰執(zhí)行的首要任務(wù)。”應(yīng)在人格矯正理念的導(dǎo)引下，重新審視我國的刑事執(zhí)行工作，推進罪犯矯正模式的合理化、科學化，以適應(yīng)罪犯人格矯正的需要。

三、對我國刑法中人格理論適用的構(gòu)建

（一）人格刑法理論在定罪方面的構(gòu)建

對于人格刑法理論在我國定罪方面的構(gòu)建問題，在我國有兩種主要的觀點，一種觀點是將人格因素作為與犯罪構(gòu)成要件并列的要件來考慮定罪，將犯罪危險性人格作為犯罪構(gòu)成的第五要件，另一種觀點是將人格因素納入到犯罪主體的范圍內(nèi)，主張具有犯罪危險性人格的犯罪人，即前述犯罪人和亞犯罪人，才是適格的主體。兩種觀點各有優(yōu)劣，而都符合前述二元定罪機制，即犯罪行為與犯罪危險性人格兼具的定罪機制。筆者贊同的是第二種觀點，結(jié)合我國國情，人民對于司法公正性仍持懷疑態(tài)度，如果將人格因素單獨考慮，恐怕難以被接受；而對于第二種觀點，人格作為對犯罪行為定性的標準之一，我國刑法是以行為為主的體系，在不與就體系沖突的情形下引入新體系，即使采取這種方式可能使人格刑法理論受到抑制，但是這至少能保障其順利實施。

對于人格刑法理論在定罪中的構(gòu)建，筆者將犯罪分為犯輕罪和犯重罪，這里對于輕罪和重罪的劃分，對于輕罪，在刑事實體法中，為了將人格刑法的二元定罪要求在總論中表現(xiàn)出來，可以選擇在總論中犯罪的概念的條文進行稍微的修正，將《刑法》第十三條的但書由原來的“但是情節(jié)顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪”改為“但是不具有范圍危險性人格或人格的犯罪危險性較小，且行為產(chǎn)生的客觀危害較小的，不認為是犯罪。”對于重罪，根據(jù)前一章的論述，筆者認為不能以不具有犯罪危險性人格出罪。

犯罪構(gòu)成的認定方面，運用人格理論對行為人的行為進行定性，筆者認為應(yīng)當以前面所述的人格調(diào)查報告作為判定因素之一，作為否定犯罪行為的輔助證據(jù)，供法官參考。例如某人不具有某種犯罪危險人格，在某種特定情形下幾乎不可能實施犯罪行為，而在客觀證據(jù)對該行為的主觀方面認定不清楚時，認定行為人不具有非法占有的目的，這是可行的。

（二）人格刑法理論在量刑方面的構(gòu)建

2000年11月15日最高人民法院審判委員會通過的《關(guān)于審理未成年人刑事案件的若干規(guī)定》第二十一條規(guī)定：“開庭審理前，控辯雙方可以就未成年被告人性格特點、家庭情況、社會交往、成長經(jīng)歷以及實施被指控的犯罪前后的表現(xiàn)等情況進行調(diào)查，并制作書面材料提交合議庭。必要時，人民法院也可以委托有關(guān)社會團體組織就上述情況進行調(diào)查或者自行進行調(diào)查。”這可以視為對人格因素在量刑方面的重要突破，對于人格理論在我國刑法中的發(fā)展有著重大意義。量刑的根據(jù)是行為與行為人的統(tǒng)一，社會危害性是指犯罪行為的社會危害性，它是就犯罪行為而言的，而犯罪危險性人格是指犯罪人的特性，施救犯罪人而言的，量刑的根據(jù)應(yīng)當是犯罪行為與犯罪人的統(tǒng)一。對于行為的社會危害性，人格因素能夠起到重要的作用，而定罪是量刑的基礎(chǔ)，對于準確量刑有著非常重大的意義。

與定罪方面的構(gòu)建不同，犯罪危險性人格本來就是刑罰非難的對象，所以犯罪危險性人格應(yīng)當作為獨立的考察因素。對于前述人格調(diào)查報告應(yīng)當具有雙重屬性，從而具有雙重作用。一是作為社會危害性的認定因素之一，二是作為人格情節(jié)的參照標準，作為人格情節(jié)對犯罪行為人進行量刑，在原有刑罰的基礎(chǔ)上從輕減輕，以典型犯罪人格之犯罪人為基準，而對于亞犯罪人和落法者從輕減輕處罰，甚至適用緩刑。

（三）人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建

行刑，歸根結(jié)底是一個對罪犯進行矯正的問題，而人格刑法理論在行刑方面的構(gòu)建，筆者認為主要可以通過以下三個方面：

1.對罪犯進行分類

在監(jiān)獄設(shè)置專門的罪犯人格測量委員會，通過調(diào)查罪犯的個性、身心狀況、成長經(jīng)歷、家庭背景、受教育程度等情況，對罪犯的人格進行分類，依照前面所提到的犯罪人、亞犯罪人和落法者的分類再進一步細分為若干類型，根據(jù)不同類型的罪犯的特點，實施有針對性的管理和教育措施。由于人格的可矯正性，應(yīng)基于罪犯人格測量的結(jié)論，對罪犯的分類進行定期調(diào)整，在罪犯刑滿釋放時亦須根據(jù)其人格調(diào)量報告做出是罪犯回歸社會的方案和建議，以便使其更好地回歸社會。

2.實行開放式監(jiān)獄

開放式監(jiān)獄就是通俗的“請進來，走出去”，傳統(tǒng)的封閉式監(jiān)獄模式并不利于犯罪人人格的矯正，容易產(chǎn)生“監(jiān)獄人格”，即在監(jiān)獄呆久了，適應(yīng)了監(jiān)獄的生活而形成了與之相對應(yīng)的人格，使得犯罪人對于獄外的世界完全陌生，從而阻礙其復(fù)歸社會之路。為了增強罪犯的社會適應(yīng)能力，應(yīng)當一方面將先進分子請進來，與罪犯交流經(jīng)驗，促使犯罪分子向其學習；另一方面，通過組織罪犯進行獄外參觀、學習，使其對于監(jiān)獄外的社會不至于陌生，使其認識到世界的美好，促使其從一個社會破壞者積極地向社會建設(shè)這轉(zhuǎn)變，從而實現(xiàn)犯罪危險性人格的矯正。

第6篇

刑事責任的地位，指刑事責任在刑法中的地位和在刑法理論中的地位。下面分別加以考察：

1.刑事責任在刑法中的地位

我國刑法總則分為五章，依次為刑法的任務(wù)、基本原則和適用范圍、犯罪、刑罰、刑罰的具體運用、其他規(guī)定，明顯表現(xiàn)出是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)加以規(guī)定的。刑事責任只是作為第二章犯罪的第一節(jié)與犯罪并列作為節(jié)的標題，總則中雖有12個條文20處提到刑事責任，并且根據(jù)刑法第5條的規(guī)定， 似乎將刑事責任與犯罪和刑罰相提并論，但由于對刑事責任缺乏專門規(guī)定，因而并未形成犯罪-刑事責任-刑罰的刑法總論體系，更談不上形成犯罪-刑事責任的刑法總則體系了。這種情況與刑事責任在刑法中的重要地位很不相稱，因而有的學者提出完善刑事責任立法的建議，以解決刑事責任與其在刑法中的地位不相稱的問題（注：張文等：《刑事責任要義》，北京大學出版社1997年版，第257—261頁。）；但建議還沒有成為現(xiàn)實的立法。所以我們只能說按照現(xiàn)行刑法，刑事責任是與犯罪和刑罰同樣重要的范疇，但它在刑法中的地位在刑法總則的結(jié)構(gòu)上并未得到應(yīng)有的反映。

2.刑事責任在刑法理論中的地位

刑事責任在我國80年代編寫的刑法教材中，或者很少提到，或者著墨不多，可以說在刑法理論中沒有什么地位。80年代中期，部分學者開始對刑事責任進行研究并發(fā)表研究成果，一些碩士研究生也以刑事責任為論題撰寫碩士學位論文，刑事責任問題逐漸引起重視。進入90年代后，隨著研究的深入，相繼出版了多種研究刑事責任的專著，一些教材也大多增加了論述刑事責任的章節(jié)，刑事責任在刑法理論中逐步占有一定的地位。由于認識的不同，學者之間對刑事責任在刑法理論中應(yīng)占的地位，看法還不一致。概括起來，主要有三種不同觀點：

（1）基礎(chǔ)理論說， 認為刑事責任在價值功能上具有基礎(chǔ)理論的意義，它所揭示的是刑法的基本原理，其具體內(nèi)容應(yīng)當有犯罪論、刑罰論和罪刑各論。因此在體系上不能把刑事責任論放在犯罪論和刑罰論之間，而應(yīng)作為刑法學的基本理論置于犯罪論之前，并作為刑法的基本原理來把握（注：張智輝：《刑事責任通論》，警官教育出版社1995年版，第15頁。）。個別教材即將“刑事責任”作為一節(jié)置于“刑法的性質(zhì)和任務(wù)”一章之中，先于犯罪論予以論述，可以說是上述理論在刑法學體系上的表現(xiàn)。

（2）罪、責平行說， 認為刑事責任是與犯罪相對應(yīng)并發(fā)生直接聯(lián)系的概念。犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果，刑罰雖然是實現(xiàn)刑事責任的基本方式，但不是惟一的實現(xiàn)方式，非刑罰處理方法也是實現(xiàn)刑事責任的方式之一。所以刑罰與非刑罰處理方法，同是刑事責任的下位概念。因而犯罪論-刑罰論的體系，應(yīng)改變?yōu)榉缸镎?刑事責任論的體系，這樣才能擺正犯罪與刑事責任的關(guān)系（注：張明楷：《刑事責任論》，中國政法大學出版社1992年版，第152—153頁。）。個別教材以刑事責任論取代傳統(tǒng)的刑罰論，就是這一理論的體現(xiàn)。

（3）罪、責、刑平行說，認為犯罪、刑事責任、 刑罰是各自獨立又互相聯(lián)系的三個范疇，刑事責任則是介于犯罪與刑罰之間聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶。刑事責任與犯罪的關(guān)系是：犯罪是刑事責任的前提，刑事責任是犯罪的法律后果；刑事責任與刑罰的關(guān)系是：刑事責任是刑罰的前提，刑罰是實現(xiàn)刑事責任的基本方式。因而刑法學的理論體系應(yīng)當是犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系（注：中國法學會刑法學研究會編：《全國刑法碩士論文薈萃》，中國人民公安大學出版社1989年版，第20頁。）。一些教材都將刑事責任作為一章置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，均系以上述觀點為理論根據(jù)。

我們認為，基礎(chǔ)理論說，將刑事責任看作凌駕于犯罪和刑罰的最上位概念，它的內(nèi)容包括犯罪論、刑罰論和罪刑各論，這無異將刑事責任等同于刑法，這樣擴大刑事責任的內(nèi)容，既不符合我國刑法關(guān)于刑事責任的規(guī)定，在理論上也難于在刑法學體系上給刑事責任以應(yīng)有的地位。因而這一觀點為我們所不取。罪責平行說，認為刑罰與非刑罰處理方法都是刑事責任的下位概念，主張以刑事責任論代替刑罰論，在邏輯上是正確的，因而得到一些學者的贊同。但我們感到這種體系還值得研究，從刑法立法來看，這種體系明顯與刑法體系不符，如前所述，刑法是按照刑法-犯罪-刑罰的結(jié)構(gòu)規(guī)定的，此其一。其二，在刑法理論中刑罰理論內(nèi)容豐富，占有很大篇幅，非刑罰處理方法內(nèi)容單薄，所占篇幅很小，使兩者處于同等地位，未必合理。如果刑法按照有的學者關(guān)于完善刑事責任立法所設(shè)想的那樣修改，在刑法教材中自應(yīng)采用這種體系；但在刑法未作修改之時，這種體系還不宜在教材中采用。罪、責、刑平行說，認為刑事責任是連結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，三者各自獨立又互相聯(lián)系，主張建立犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系，基本上符合現(xiàn)行刑法的規(guī)定，刑法總則第二章第一節(jié)的標題是“犯罪與刑事責任”，即將犯罪與刑事責任并列，第三章、第四章均為對刑罰的規(guī)定。設(shè)置刑罰論，正是這些規(guī)定的反映。從理論上看，刑事責任確實是聯(lián)結(jié)犯罪與刑罰的紐帶，這可以從刑事責任與兩者的關(guān)系上得到說明：

（1）刑事責任與犯罪的關(guān)系。 犯罪是刑事責任產(chǎn)生的法律事實根據(jù)，沒有犯罪就不可能有刑事責任；刑事責任是犯罪的必然法律后果，只要實施了犯罪，就不能不產(chǎn)生刑事責任。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責任的質(zhì)的一致性。同時由于各種犯罪的社會危害程序不同，犯罪人承擔的刑事責任程度也不相同。一般說來，犯的罪重，刑事責任就重；犯的罪輕，刑事責任就輕。這體現(xiàn)了犯罪與刑事責任的量的一致性。二者的密切關(guān)系，于此可以窺見。

（2）刑事責任與刑罰的關(guān)系。 刑事責任與刑罰是兩個不同的概念。二者的主要區(qū)別在于：第一，刑事責任是一種法律責任，刑罰則是一種強制方法。第二，刑事責任是以犯罪人承受刑法規(guī)定的懲罰或單純的否定性法律評價為內(nèi)容，刑罰則是以剝奪犯罪人一定的法益為內(nèi)容。第三，刑事責任隨實施犯罪而產(chǎn)生，刑罰則隨法院的有罪判決生效而出現(xiàn)。但二者具有密切的關(guān)系，它表現(xiàn)在：第一，刑事責任的存在是適用刑罰的前提。沒有刑事責任，決不可能適用刑罰；只有存在刑事責任，才有刑罰的適用。第二，刑事責任的大小決定刑罰的輕重。刑事責任大的，刑罰就重；刑事責任小的，刑罰就輕，刑罰輕重根據(jù)刑事責任的大小來確定。第三，刑事責任主要通過刑罰而實現(xiàn)。非刑罰處理方法等雖然也是刑事責任的實現(xiàn)形式，但那是次要的，在司法實踐中也是為數(shù)很少的，而刑罰則是實現(xiàn)刑事責任的主要形式，并且在司法實踐中是大量的；同時在刑法立法中，僅用兩個條文規(guī)定非刑罰處理方法，而用兩章十六節(jié)五十六個條文規(guī)定刑罰，可見二者在刑法立法中地位多么懸殊。因而非刑罰處理方法與刑罰不宜處于并列的地位。據(jù)此，筆者認為宜將刑事責任設(shè)為一章，置于犯罪論內(nèi)容之后、刑罰論內(nèi)容之前，采取犯罪論-刑事責任論-刑罰論的體系。

二、刑事責任的發(fā)展階段

刑事責任從產(chǎn)生到實現(xiàn)，如何劃分階段，意見不一，筆者認為，可以分為如下三個階段：

1.刑事責任的產(chǎn)生階段

刑事責任的產(chǎn)生是否刑事責任的開始？刑事責任從何時開始？我國刑法學界主要有兩種不同觀點：（1 ）刑事責任始于犯罪行為實施之時。理由是刑事責任伴隨犯罪而產(chǎn)生，無犯罪則無刑事責任，有犯罪必有刑事責任。犯罪行為實施之后，不論是否發(fā)現(xiàn)這種犯罪，行為人的刑事責任即同時產(chǎn)生，并客觀地存在著。司法機關(guān)追究刑事責任，只是使這種客觀存在的刑事責任現(xiàn)實化的過程，并不是刑事責任產(chǎn)生的過程。（2）刑事責任始于法院作出有罪判決之時。 理由是刑事責任是犯罪的法律后果，只能由犯罪人來承擔。而在人民法院依法作出有罪判決之前，很難說行為人就是犯罪人，也就不能要求其承擔刑事責任。刑事責任的開始必須同時具備如下條件：一是被告人被查獲，證據(jù)確鑿，犯罪事實昭然若揭；二是人民法院依法作出有罪判決，犯罪最終被證實（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第584—585頁。）。我們認為，第一種意見是正確的，第二種意見是不恰當?shù)摹Ｒ驗椋盒淌仑熑问欠缸锏姆珊蠊荒茈S著犯罪而產(chǎn)生，所以只要行為人實施了犯罪行為，客觀上同時自然產(chǎn)生刑事責任，此其一。其二，行為人犯罪后，司法機關(guān)對行為人追究刑事責任，就是因為刑事責任客觀上的已經(jīng)存在；如果根本不存在刑事責任，司法機關(guān)怎么可能無中生有地進行追究呢？其三，從刑法的規(guī)定看，刑事責任的開始總是同實施犯罪聯(lián)系在一起的。例如刑法第17條第1款規(guī)定： “已滿十六周歲的人犯罪，應(yīng)當負刑事責任。”應(yīng)當負刑事責任，以存在刑事責任為前提，表明實施了犯罪，客觀上即產(chǎn)生了刑事責任。此外第17條第2 款、第18條第2—4款的規(guī)定，都表明了同樣的思想。其四，從刑法規(guī)定追訴時效制度來看，也應(yīng)當認為刑事責任開始于實施犯罪之時。追訴時效，指對犯罪人追究刑事責任的有限期間。刑法規(guī)定，犯罪經(jīng)過一定的期限不再追訴。所謂不再追訴，即不再追究刑事責任，說明實施犯罪后刑事責任即產(chǎn)生了，否則，就不發(fā)生不再追訴的問題。第二種觀點之所以錯誤，在于它把刑事責任產(chǎn)生的時間與人民法院使行為人負刑事責任的時間混為一談。實際上這是兩個不同的問題，或者說是刑事責任的不同階段。并且人民法院追究行為人的刑事責任，以行為人已產(chǎn)生刑事責任為前提，離開了這個前提，人民法院根據(jù)什么追究行為人的刑事責任呢？所以刑事責任產(chǎn)生的時間，就是刑事責任開始的時間。

刑事責任的產(chǎn)生階段，從行為人實施犯罪時起，到司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時止。所謂實施犯罪時起，不同的犯罪形態(tài)，起始的情況也有所不同：對于故意犯罪來說，實施犯罪預(yù)備時，刑事責任即行產(chǎn)生；如果犯罪預(yù)備不受處罰，著手實行犯罪時，刑事責任便產(chǎn)生；對于過失犯罪來說，犯罪結(jié)果發(fā)生時，刑事責任才產(chǎn)生。在這一階段，行為人的刑事責任雖然已經(jīng)客觀地存在著，但司法機關(guān)還沒有進行追究刑事責任的活動。這可能是因為犯罪沒有被發(fā)現(xiàn)；或者告訴才處理的犯罪，被害人沒有告訴。如果在法定的追訴期限內(nèi)沒有追訴，刑事責任就可能消滅，從而就不存在刑事責任的下一階段。在司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案之前，行為人可能出現(xiàn)自首或立功等情況，會影響刑事責任的程度，這仍然屬于刑事責任的產(chǎn)生階段。

轉(zhuǎn)貼于 　2.刑事責任的確認階段

這一階段從司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時起，到人民法院作出有罪判決生效時止。在這一階段，要確認行為人是否實施了犯罪行為，應(yīng)否負刑事責任，應(yīng)負怎樣的刑事責任以及如何實現(xiàn)刑事責任。因此這一階段，無論對國家或?qū)Ψ缸锶藖碚f，都很重要。為了保證這一階段的工作有條不紊地進行，國家立法機關(guān)在刑事訴訟法中規(guī)定了必要的程序，公安、司法機關(guān)必須嚴格依法辦理，正確確認行為人的刑事責任。所謂從司法機關(guān)（或公安機關(guān)）立案時起，指由公安機關(guān)管轄范圍的案件，從公安機關(guān)立案偵查時起，由檢察機關(guān)管轄范圍的案件，從檢察機關(guān)立案偵查時起，人民法院依法直接受理的案件，從人民法院受理時起。公安、檢察機關(guān)進行偵查時，必須客觀、公正、實事求是，嚴禁刑訊逼供和以其他非法方法收集證據(jù)。收集證據(jù)必須全面，犯罪嫌疑人有罪或者無罪、罪輕或者罪重的證據(jù)材料都應(yīng)收集、調(diào)取。在偵查過程中，訊問犯罪嫌疑人、詢問證人、勘驗、檢查、搜查等活動，都必須符合法律的規(guī)定，以保證有效地開展偵查工作。

對偵查終結(jié)的案件，需要提起公訴的，一律由檢察機關(guān)審查決定。刑事訴訟法第137條規(guī)定：“人民檢察院審查案件的時候， 必須查明：（一）犯罪事實、情節(jié)是否清楚，證據(jù)是否確實、充分，犯罪性質(zhì)和罪名的認定是否正確；（二）有無遺漏罪行和其他應(yīng)當追究刑事責任的人；（三）是否屬于不應(yīng)當追究刑事責任的；（四）有無附帶民事訴訟；（五）偵查活動是否合法。”經(jīng)過審查，如果認為犯罪事實已經(jīng)查清，證據(jù)確實、充分，需要追究刑事責任的，檢察機關(guān)應(yīng)當作出提起公訴的決定；如果認為不構(gòu)成犯罪或者有其他法定不起訴情形的，檢察機關(guān)應(yīng)當或者可以作出不起訴的決定。

審判機關(guān)對提起公訴的案件進行審查后，符合開庭審判條件的，應(yīng)當決定開庭審判。在審判中主要解決如下問題（1 ）行為人的行為是否構(gòu)成犯罪？應(yīng)否負刑事責任？（2）如果應(yīng)負刑事責任， 還應(yīng)綜合考慮各種有關(guān)情節(jié)，確定應(yīng)負何種程度的刑事責任？（3 ）如何實現(xiàn)刑事責任？即主要應(yīng)判何種刑罰？這些問題的解決，都要以事實為根據(jù)，以刑法的規(guī)定為準繩。

上述偵查、起訴、審判三個刑事訴訟階段，就大多數(shù)犯罪來說，是刑事責任的確認階段不可缺少的組成部分。只有經(jīng)過這三個刑事訴訟階段，刑事責任才可能得到確認和實現(xiàn)。

3.刑事責任的實現(xiàn)階段

這一階段從人民法院作出有罪判決生效時起，到所決定的刑事制裁措施執(zhí)行完畢或赦免時止。刑事責任的實現(xiàn)是刑事責任的最后階段，也是刑事責任階段的核心。刑法規(guī)定刑事責任，依法追究刑事責任，最終都是為了實現(xiàn)刑事責任。所以這一階段具有特別重要的意義。刑事責任的實現(xiàn)，基本方式是執(zhí)行刑罰。執(zhí)行刑罰，主要由司法行政機關(guān)完成，持續(xù)時間的長短，則因刑種的不同和判決刑期長短的不同而不同。至于因犯罪情節(jié)輕微不需要判處刑罰的案件，法院僅宣告有罪而免予刑罰處罰。這種免予刑罰處罰的判決，只要一經(jīng)發(fā)生法律效力，刑事責任即行實現(xiàn)，不存在時間上的持續(xù)過程。

在刑事責任的實現(xiàn)階段，可能出現(xiàn)刑事責任變更的情況。這主要是：（1）死刑緩期執(zhí)行二年期滿的減刑；（2）管制、拘役、有期徒刑、無期徒刑的減刑；（3）特赦；（4）由于遭遇不能抗拒的災(zāi)禍繳納確實有困難時罰金的減免。如何看待假釋，意見不一：有的同志認為假釋也是刑事責任的變更，有的同志認為假釋宜視為刑事責任實現(xiàn)方法的變更。我們贊同后一種觀點，因為在假釋時，所確定的刑罰并沒有變更，只是將犯罪分子附條件提前釋放，被假釋者違反法定的條件，假釋即被撤銷，而且在假釋考驗期限內(nèi)，被假釋者還要由公安機關(guān)予以監(jiān)督。可見，刑事責任本身并未因假釋而變更。

與刑事責任的實現(xiàn)密切相關(guān)的，是刑事責任的終結(jié)。如何理解刑事責任的終結(jié)？理論上主要存在著兩種不同觀點的爭論。一種觀點認為，刑事責任的終結(jié)包括兩種情況：一是因刑事責任的實現(xiàn)而終結(jié)，終結(jié)時間由于刑事責任實現(xiàn)的方式不同而不同：以刑罰為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間是刑罰執(zhí)行完畢或赦免之時；以非刑罰處理方法為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間為非刑罰處理方法執(zhí)行完畢之時；以免予刑罰處罰為實現(xiàn)方式的，終結(jié)時間為法院有罪判決發(fā)生法律效力之時。二是因刑事責任的消滅而終結(jié)。刑事責任的消滅有犯罪人死亡、犯罪已過追訴時效、告訴才處理的犯罪、沒有告訴或撤回告訴。終結(jié)時間就是上述情況出現(xiàn)之時。另一種觀點認為，刑事責任的終結(jié)是指刑事責任的實現(xiàn)，而刑事責任的消滅是沒有追究其刑事責任，二者的性質(zhì)和效果完全不同，所以認為刑事責任的消滅也是刑事責任的終結(jié)，這就將兩種不同性質(zhì)、不同效果的情況混為一談（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第586—587頁。）。我們認為第一種觀點是正確的。因為刑事責任可以因其實現(xiàn)而終結(jié)，也可以因其消滅而終結(jié)。例如犯罪在未過追訴時效期限時，犯罪人的刑事責任時刻都處于可以追究之中；如果已過追訴時效期限，刑事責任即歸于消滅，不能再予以追究，這在事實上也就是犯罪人的刑事責任已經(jīng)終結(jié)。與刑事責任的實現(xiàn)不再追究行為人的刑事責任，在這一根本點上并無差別。

三、刑事責任的實現(xiàn)方式

刑事責任究竟有哪些實現(xiàn)方式，見解較多，但由于刑法的修訂，原來的一些單行刑法已經(jīng)失效，有些見解現(xiàn)在已失去法律依據(jù)，所以我們認為，關(guān)于刑事責任的實現(xiàn)方式的不同見解主要是：

1.認為刑事責任的實現(xiàn)方式，指國家強制犯罪人實際承擔的刑事制裁措施，計有以下三種：（1）基本方式， 即通過給予刑罰處罰的方法來實現(xiàn)。（2）輔助方式，即通過非刑罰處理方法來實現(xiàn)。（3）特殊方式，即通過宣布行為是犯罪、行為人是犯罪人的方法來實現(xiàn)。

2.認為實現(xiàn)刑事責任是指為了使犯罪行為人承擔其刑事責任而采取的具體行動，實現(xiàn)的方法包括：（1）刑事強制措施，主要指刑罰， 此外還包括免予刑事處分、予以訓(xùn)誡、責令具結(jié)悔過、賠禮道歉、賠償損失等強制措施。（2）刑事訴訟強制措施，指拘傳、取保候?qū)彙?監(jiān)視居住、逮捕和拘留。不過只有在行為人的行為經(jīng)法院作出有罪判決并發(fā)生法律效力時，此前所采取的刑事訴訟強制措施，才成為實現(xiàn)刑事責任的方法。（3）其他強制措施， 指被剝奪政治權(quán)利的人不得被選舉或任命擔任某些職務(wù)。通過外交途徑解決享有外交特權(quán)和豁免權(quán)的外國人的刑事責任問題。

3.認為刑事責任的實現(xiàn)方法只有刑罰一種。除此之外，不存在或者說法律并未規(guī)定其他實現(xiàn)刑事責任的方法。

4.認為刑事責任的實現(xiàn)方法，是國家強制犯罪人實際承擔的法律處分措施，主要包括兩大類：（1）刑罰， 這是實現(xiàn)刑事責任的基本方法。（2）非刑罰處理方法， 指司法機關(guān)對犯罪分子直接適用或者由主管部門適用的刑罰以外的各種法律措施，主要包括現(xiàn)行刑法第36、37條規(guī)定的訓(xùn)誡、具結(jié)悔過等處分、第17條規(guī)定的收容教養(yǎng)、第64條規(guī)定的責令退賠、追繳違法所得、沒收違禁品和犯罪工具。這是實現(xiàn)刑事責任的輔的、次要的方法（注：趙秉志主編：《刑法爭議問題研究》（上卷），河南人民出版社1996年版，第589—593頁。）。

第7篇

[關(guān)鍵詞]：系統(tǒng) 系統(tǒng)論 法理學 系統(tǒng)法學

自二十世紀四十年代維納奠基性地提出控制論以來，由貝塔朗菲正式提出，并經(jīng)普里戈金、哈肯、艾根1等人加以發(fā)展的系統(tǒng)論思想成為深刻影響人類思維的二十世紀的一項重要文明成果，已日漸滲透到各個學科和領(lǐng)域，發(fā)揮著越來越廣泛的影響力。法學研究同樣也受到了系統(tǒng)論思潮的浸染，一些學者為將系統(tǒng)論應(yīng)用于法學研究做出了積極的探索。本文即就系統(tǒng)論思想在法理學中的運用進行一些粗淺的探討。

一、 系統(tǒng)論在法學中的應(yīng)用現(xiàn)狀

最早運用系統(tǒng)論對法律進行考察的并非來自法學界，而是系統(tǒng)論學者自身。維納在其《人有人的用處——控制論與社會》（1952年）中辟有專章以“法律與通訊”為題論及法律，他認為“法律可以定義作對于通訊和通訊形式之一即語言的道德控制，當這個規(guī)范處在某種權(quán)威有力的控制之下，足以使其判決產(chǎn)生有效的社會制裁時，更可以這樣地看”，2“法律問題可以看作通訊問題和控制論問題，這也就是說，法律問題就是對若干危險情況進行秩序的和可重復(fù)的控制”。3可以看出，維納的觀點與當時盛行一時的社會法學關(guān)于法律是社會控制工具的思想是息息相通的，但他在“控制”之外又加上了信息的接收與反饋即“通訊”的因素，已經(jīng)初步具有了系統(tǒng)論的影子。在維納之后的系統(tǒng)論學者似乎對法律并未給予太多的關(guān)注，而法學界則有人開始主動嘗試以系統(tǒng)論的視角去考察法律，布爾丁的《糾紛的一般理論》、廣瀨和子的《糾紛與法——用系統(tǒng)分析方法研究國際法社會學的嘗試》均在這方面較早做出了有益的探索，前蘇聯(lián)法學界在八十年代也積極將控制論引進了法學研究4，而真正全面、深入地運用系統(tǒng)論思想并且取得了較為重要成果的則當推德國的N·盧曼（N·Luhmen）、G·托伊布納（G·Teubner）和K-H·拉迪亞（K-H·Ladeur）等人關(guān)于法律的系統(tǒng)理論。盧曼認為社會不是個人或主體的集合體，而是“系統(tǒng)/環(huán)境”的關(guān)系，法通過限定人們的期待——使迄今為止所做出的決定或今后將要做出的決定具有連續(xù)可能性的“意義”，并使之結(jié)構(gòu)化，成為旨在縮減世界復(fù)雜性而功能分化了的社會系統(tǒng)，5他試圖將分析實證主義法學的法律的自我描述與社會學的關(guān)于法律的外在描述結(jié)合起來，既強調(diào)法律系統(tǒng)的統(tǒng)一性（unity of legal system）、封閉性（closeness）、獨立自治(autonomy),又突出法律與社會之間密不可分的聯(lián)系，提出了一整套較為完整的系統(tǒng)法學理論。 托伊布納和拉迪亞在盧曼思想的基礎(chǔ)上進一步有所發(fā)展，特別是托伊布納提出的法律“自創(chuàng)生”理論較有特色，他認為法律經(jīng)歷社會彌散法、部分自治法和自我創(chuàng)生法三個發(fā)展階段，作為自我創(chuàng)生系統(tǒng)的法律（Law as an Antipoetic System）是一個次級控制論系統(tǒng)，它以自我關(guān)聯(lián)的方式構(gòu)成各個組成部分，并以超循環(huán)的方式把它們連接在一起，法律的各個組成部分自我生產(chǎn)，法律規(guī)范與法律行為相互產(chǎn)生，構(gòu)成超循環(huán)連接。6托伊布納還積極開展德國的系統(tǒng)理論與英美批判法學之間的對話，并認為英美批判法學停留于法的解構(gòu)，而盧曼和自己的系統(tǒng)理論則同時也是法的重建理論。7

我國法學界對系統(tǒng)論的運用是與系統(tǒng)論思想在我國的傳播同步的。雖然錢學森在五十年代就著有《工程控制論》一書，但直至七十年代末、八十年代初，西方的系統(tǒng)論思想才在我國傳播開來并受到重視，與外國相比，我國對系統(tǒng)論的運用起步較晚。在1979年舉行的一次系統(tǒng)工程會議上，由錢學森首次提出了“法治系統(tǒng)工程”的概念，此后，吳世宦、常遠等一批學者就法治系統(tǒng)工程問題展開了進一步的研究和探討，以吳世宦的《論法治系統(tǒng)工程》（1986年）和《法治系統(tǒng)工程學》（1988年）等為代表的一系列專著和論文相繼發(fā)表。1985年和1988年，先后召開了兩屆全國性的法制（治）系統(tǒng)工程學術(shù)討論會，推動了這方面研究工作的開展。進入90年代后，法學界出現(xiàn)了用系統(tǒng)科學的方法運用于具體部門法學的傾向，如何秉松的《犯罪構(gòu)成系統(tǒng)論》（1995年）、熊繼寧的《差異、變化與耦合》（1999年）和龍宗智的《相對合理主義》（1999年）等專著就是運用系統(tǒng)方法于刑法學、行政法學和刑事訴訟法學所取得的成果。8《現(xiàn)代法學》雜志自1999年第5期開始開辟了“法治系統(tǒng)工程”專欄，也刊發(fā)了一系列在部門法學中應(yīng)用系統(tǒng)論方法的研究文章。

二、 系統(tǒng)論視角下的法律觀

將系統(tǒng)論運用于法學研究的思路有二：一是將它運用于法的基本理論研究，從系統(tǒng)論的視點出發(fā)來觀照法的基本范疇，提出一套系統(tǒng)論視角下的法的分析框架；二是著眼于其技術(shù)應(yīng)用，在具體操作層面上運用系統(tǒng)方法，如法治系統(tǒng)工程、應(yīng)用法學中的系統(tǒng)研究等。前者是運用系統(tǒng)思想建立一種法哲學，而后者則是用系統(tǒng)方法解決具體問題，二者同等重要。但我們也應(yīng)看到，由于系統(tǒng)論是有別于經(jīng)濟的、社會的或語義的分析方法的一種全新的分析范式， 而每種分析范式都會有自己的一套分析范疇、語言和邏輯規(guī)則，因此準確定義系統(tǒng)論中法學的基本范疇，確立一種系統(tǒng)論的法律觀，也就是上述第一種研究方向就成為全部系統(tǒng)論法學的基石。德國法學的系統(tǒng)理論所做的正是這種努力。但我國二十年來的系統(tǒng)法學研究則幾乎全部集中于后者，在筆者所見相關(guān)研究成果中，真正運用系統(tǒng)論于法理學研究的極少。在未確立起系統(tǒng)論范式下的法學基本范疇和分析框架的情況下，直接運用系統(tǒng)論于具體操作層面，就成了無源之水、無本之木，造成在研究的出發(fā)點即在基本理論范疇上仍不得不沿用非系統(tǒng)論的模式，從而限制和影響了系統(tǒng)論原理的運用，這是當前我國系統(tǒng)法學研究的一個很大的制約因素。

因此，要想在法學研究中引進系統(tǒng)論，希望以一種新的思想范式豐富法的理論，促進法學發(fā)展，就必須建立系統(tǒng)科學視角下的法律觀，即要建立系統(tǒng)論的法理學。

任何一種理論都是從其最基本的范疇出發(fā)的，“法”這一基本范疇是一切法學理論的根本出發(fā)點。建立系統(tǒng)論的法理學首先必須對什么是“法”做出回答。

一般說來，基本范疇的確定是一門學科得以建立并發(fā)展的基礎(chǔ)，但就法學而言，自其產(chǎn)生以來，對“法”這一法學最基本的概念卻從未取得過一致的意見，正義說、理性說、神意說、主權(quán)者命令說、社會控制工具說以及階級意志說等等不一而足。這似乎是法學的尷尬，但從另一方面看，恰恰也正是由于對法律的這些種種不同的解說，才產(chǎn)生了各種各樣的法學流派，促進了法學的繁榮與發(fā)展。“法”這一范疇成了法學理論的全息圖景，是一切法學理論的立足點。那么以系統(tǒng)論的分析范式，如何解說“法”這一范疇呢？

第8篇

【關(guān)鍵詞】中國 美國 法律教育 異同 啟示

【中圖分類號】G53/57 【文獻標識碼】A 【文章編號】1006－9682（2011）09－0043－03

【Abstract】Legal education is the national higher education basic teaching content, is the realization of rule of law is important assure. After years of legal education reform, China’s legal education system is gradually perfect and is perfect, but still existed some problems. This article from the American legal education of the same and different aspects of our current legal education in the existing problems, and puts forward corresponding countermeasures.

【Key words】China The United States Legal education Similarities and differences Enlightenment

中國的法學專業(yè)是朝陽學科，從法學畢業(yè)生就業(yè)現(xiàn)狀來看，主要在檢察機關(guān)、審判機關(guān)、仲裁機構(gòu)和法律服務(wù)機構(gòu)、行政機關(guān)、企業(yè)事業(yè)單位和社會團體等行業(yè)從事法律服務(wù)工作。就業(yè)前景廣泛，主要從事檢察官、法官、律師、行政機關(guān)公務(wù)員、大公司主管法律事務(wù)人員、高校法學教師、法學研究者等職業(yè)，從社會需要來看大有發(fā)展前景。因此，法律職業(yè)教育值得我們關(guān)注和探討。而美國作為西方法律職業(yè)教育的先進國家，有值得我們學習和借鑒之處。

一、中美法律教育的共同點

1．法律教育的承擔者相同

目前，中美兩國的法律教育的承擔者主要是各大學的法學院。美國耶魯大學和哈佛大學先后于1800年和1817年設(shè)立法學院，自19世紀后期開始，法律教育主要任務(wù)由各大學法學院承擔。中國的法律教育也是以大學教育為主。主要有兩類：一類是綜合大學中的法律院系，一類是單科性高等政法學校。自1979以來，中國法律教育發(fā)展迅速。另外中國還有大專、中專層次的各種法律職業(yè)學校，還有各種業(yè)余教育中的法律專業(yè)。但在各種法律職業(yè)學校和成人教育的法學教學中，存在的問題較多，如師資力量不強、教學管理松弛、教學效果較差、畢業(yè)生質(zhì)量不高，因此中國的法律教育主要以各大學法學院的普通教育和單科性高等政法學校為主。

2．法律教育與科研任務(wù)并重

中美兩國高等法學院系除以教學任務(wù)為主外，還承擔法學的科學研究任務(wù)。與歐洲大陸一些國家不同，中國的專門研究機構(gòu)較少，因而法學研究方面的力量主要集中于高等學校的法學院系中，教師既是法學教育的承擔者，也是法學研究的主力軍，這與美國法學院承擔的任務(wù)類似。

二、中美法律教育的不同點

當代中國法律教育在社會制度、意識形態(tài)以及本國歷史、文化傳統(tǒng)方面，都不同于任何西方國家的法律教育。就法律教育的形式、技術(shù)方面而論，中國較接近民法法系國家法律教育。與普通法系國家相比，尤其是美國，有很大差別。近幾十年來，兩國間的法律教育方面的交流日益加強，美國的法律教育方法與模式被積極引進中國，有關(guān)美國的法律、法學及法律教育方面的知識，對中國的法律教育產(chǎn)生了一定的影響。

1．入學資格不同

中國法學院的入學資格主要是高考畢業(yè)生，通過每年一度的高考選取法學專業(yè)，達到高考成績的，批準入學。以高中學習成績和高考成績?yōu)榛A(chǔ)。另外也有少數(shù)學生通過成人教育方式學習法學，主要包括自學考試和成人函授考試等方式實現(xiàn)學習法律，入學資格也是高考畢業(yè)生，但可以招收往年畢業(yè)學生，因此成人法學教育的學生較普通大學的法學學生年齡偏大，社會經(jīng)驗較為豐富，但這種入學的學生數(shù)量少，教學質(zhì)量問題較大，因此，中國法律教育招錄的學生是以基本沒有社會經(jīng)驗的高考畢業(yè)生為主體。這種入學資格和美國法學院的入學資格有較大不同。美國法律教育的一大特點是入學資格之一是已是大學本科畢業(yè)生，即已取得文科或理科學士學位（B.A.，B.S.）。要求申請入學者要參加全國性的“法學院入學考試”（LSAT），以大學本科成績和LSAT成績?yōu)槿雽W的基礎(chǔ)，合格者被批準入學。因此，法學院的學生年齡要比一般大學生大，所具備的基本知識也較為扎實與廣泛，有一定的社會經(jīng)驗和文理知識。

2．教學目標不同

中國各大學法學院的教學目標旨在為學生提供較為廣泛的法律理論和知識方面的基礎(chǔ)，而不單純是職業(yè)訓(xùn)練。中國法學教育的對象主要是高中畢業(yè)生，在法學院系學習四年，符合條件的畢業(yè)生被授予法學學位。在校四年學習期間，主要學習法學專業(yè)課程，但也要學習很多一般人文學科課程，如外語、哲學、政治、歷史學。這種教學對學生的基本要求是，畢業(yè)后不僅可以從事律師、法官等職業(yè)，還能從事公務(wù)員、一般工作人員等職業(yè)，律師在主要的職業(yè)取向中不占主導(dǎo)地位。中國的法學本科學位不同于美國法學院所授予的法學博士（J.D.）學位。美國這種教學對學生的基本要求：畢業(yè)后立即參加律師考試，能從事以開業(yè)律師為主的實際工作。這種方針的一個前提就是：法學院的學生在入學前已具備必要的人文學科知識。［1］據(jù)統(tǒng)計，目前全美共有200多所法學院，其中184所是經(jīng)美國律師協(xié)會American Bar Association（簡稱ABA）認可的。所有被ABA認可的學校，每年大約招收3萬6千多名的全時法律學生及接近七千名的選讀法律學生，可以參加美國各州的律師考試。他們中80%以上的人都以律師為主要就業(yè)方向，約10%以上的畢業(yè)生則進入司法體系或擔任其他公職。因此，在ABA這個“法律職場代表”的外部引導(dǎo)下，各法學院為美國每年造就數(shù)以萬計的律師（美國律師人數(shù)比全球其他所有地區(qū)律師的總和還多，迄今已突破100萬人），從而形成一條“產(chǎn)、供、銷一條龍”的法律職業(yè)教育之路。因此，中國法學院的教學目標更側(cè)重于知識性的訓(xùn)練，而美國法學院的教學目標更側(cè)重于職業(yè)訓(xùn)練，以培養(yǎng)“未來的律師人才”為教育目標，這也可以從兩國的教學課堂設(shè)置得出結(jié)論。

3．課堂設(shè)置不同

中國的法律教育，是統(tǒng)一由國家管理，其課程設(shè)置原則上按國家統(tǒng)一規(guī)定的教學計劃，但各院系分別結(jié)合本單位實際情況制定各自的教學計劃。以北京大學法學院多年的教學計劃而論，首先，就本科生的專業(yè)和課程設(shè)置來說：1979年，根據(jù)當時的需要在全國率先增設(shè)了國際法學專業(yè)，1980年又率先增設(shè)了經(jīng)濟法學專業(yè)，1993年再增設(shè)國際經(jīng)濟法學專業(yè)。這就形成一個包括法律學專業(yè)、經(jīng)濟法學專業(yè)、國際法學專業(yè)、國際經(jīng)濟法學專業(yè)在內(nèi)的在國內(nèi)屬于尤為完整的法學專業(yè)體系。在發(fā)展專業(yè)體系的同時，法律學系的課程設(shè)置體系不斷發(fā)展。經(jīng)多次調(diào)整，從1993年開始，本科生進校后任選專業(yè)，學滿兩個專業(yè)學分的可取得雙專業(yè)畢業(yè)文憑。與此同時，近年來再次修訂教學計劃，貫徹“加強基礎(chǔ)，淡化專業(yè)”的精神，加強了基礎(chǔ)課比重。全系所開本科生專業(yè)課程已逾70門。其中全系各專業(yè)必修課17門：法理學、中國法律思想史、中國法制史、西方法律思想史、外國法制史、憲法學、行政法學、民法概論、合同法、刑法學、國際法、國際私法、民事訴訟法、行政訴訟法、刑事訴訟法、法律文書、律師實務(wù)與律師道德；法律學專業(yè)必修課6門：知識產(chǎn)權(quán)法、婚姻家庭法與繼承法、企業(yè)法/公司法、司法鑒定學、犯罪學、勞改法；經(jīng)濟法學專業(yè)必修課9門：經(jīng)濟法總論、企業(yè)法/公司法、反不正當競爭法、計劃法與投資法、財政法與稅法、金融法/銀行法、會計法與審計法、勞動法與社會保障法、環(huán)境法；國際法學專業(yè)必修課8門：中國外交史、國際環(huán)境法、國際經(jīng)濟法、國際組織、海洋法、航空航天法、國際司法判例、專業(yè)外語；國際經(jīng)濟法專業(yè)必修課8門：國際貿(mào)易法、國際投資法、國際金融法、國際稅法、海商法、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓法、國際經(jīng)濟組織、專業(yè)外語；全系各專業(yè)限制性選修課23門：現(xiàn)代西方法律哲學、立法學、當代西方法律思潮、中國司法制度、中國法律文化、香港特別行政區(qū)基本法、外國憲法、公務(wù)員法、羅馬法、外國民商法、實用刑法學、青少年法學、外國刑法、刑事偵察學、刑事技術(shù)概論、法醫(yī)學、保險法、中國經(jīng)濟立法史、司法精神病學、外國婚姻法、票據(jù)法、國際稅法、國際法與國際組織專題。除專業(yè)課程外，還有若干門全校性公共課程。［2］除學習課程外，還要求學生在學習期間有固定時間在司法機關(guān)、律師事務(wù)所或其他單位實習；并要求在教員指導(dǎo)下，撰寫畢業(yè)論文。

美國的法律教育較為注重職業(yè)訓(xùn)練，其課程設(shè)置明顯地反映了職業(yè)教育的特色。各法學院課程設(shè)置有所區(qū)別，但基本上是相同的。以法律專業(yè)本科教育為例，其基礎(chǔ)課程包括：憲法、合同、侵權(quán)、財產(chǎn)、、民事責任、刑法、民事訴訟法以及法律推理和司法文書、商法、公司法、知識產(chǎn)權(quán)法、WTO等。客觀地說，普通本科三年的法律課程之中第一年是最難的。上課時間往往不是很多（哥大法學院每周五天約上二十個小時），但每上一次課，學生必須花三四個小時甚至一整夜的時間做課前準備工作（包括閱讀講義、檢索案例、尋找案例爭點issue、嘗試回答布置的問題等）。而臨近期末考試時，那就更要加倍努力了。選修課程基本設(shè)置在第三年，開設(shè)課程五花八門，包括法律與社會科學、法經(jīng)濟學、法律與全球化、收購與兼并、談判理論等。由于不同類別的學生選修課可以交叉，因此像哈佛等名校常年提供100多門課程供學生選擇。鼓勵學生自選的課程包括比較法、法制史、法律哲學、法律與經(jīng)濟等課程。［3］

4．教學模式不同

中國的教學模式較為傳統(tǒng)，一般以教員系統(tǒng)講授為主，一般課程也有專門課堂討論。就國內(nèi)各部門法課程而論，講授內(nèi)容主要圍繞該部門法的有關(guān)法律、法規(guī)的理論和實踐。即通常的老師講授知識，學生作筆記，間或有師生互動提問、釋疑環(huán)節(jié)的授課方式。無論中外，它都是講授基本理論課或?qū)W科基礎(chǔ)課的唯一之選。但由于相對忽視學生在教學中的主體性，有著被動接受的弊端，因此這種教學模式在中國通常也被稱作“填鴨式”教學，成為學者批評和教學改革的對象。中國沒有判例法制度，在講授或討論部門時，也研究少數(shù)有關(guān)判例，但這僅僅是為了貫徹“理論與實際相結(jié)合”的原則，更好地理解有關(guān)法律規(guī)定，而不是像美國法學院所推行的“判例教學法”。目前中國的一些法學院已經(jīng)注意到此類問題，不但加大了給各類學生安排法律實務(wù)類課程的數(shù)量，而且通過暑期社會實踐、畢業(yè)實習、組織模擬法庭和組建法律社團、提供免費法律援助等方式不斷加強學生們的實踐能力。

美國教學力求發(fā)揮學生的學習主動性和積極性。一種是討論課的方式。在課堂上，教師與學生從施教者和受教者的模式中脫離出來，進而演變?yōu)楹献髡叩年P(guān)系。它強調(diào)學生主動性的最大發(fā)揮，每一個學生在課前預(yù)習（通篇閱讀教師預(yù)留的參考文章以及選定案例）的基礎(chǔ)上，在課堂上暢所欲言，發(fā)表個人見解。教師往往扮演一個引導(dǎo)者、提問者以及思路轉(zhuǎn)換者的角色。更多時候，教師的身份被完全淡化而徹底融入到課堂討論之中。這種教學方式中教師的主導(dǎo)性實際上增強了，因為他需要在課前針對本門課程，安排最能說明問題的案例和參考文章供大家閱讀，并預(yù)先就每次將要討論哪些題目、從哪幾個角度進行深入分析等問題通過電子郵件發(fā)給大家提前準備。因此，教師組織討論課的方式付出的精力反而比一般的“填鴨式”授課方式大的多。另一種是判例教學法，這種方式在中國法學教學中的影響越來越大，但其局限性也日益凸顯，美國隨著社會的需求，其Clinic（診所式）教學模式逐漸成為美國各大法學院青睞的一種方式，此種模式在美國法學院推行已有30多年的歷史。它是以培養(yǎng)學生處理法律實務(wù)問題的各種技巧為主要內(nèi)容，把課堂假設(shè)為一個法律“診所”，教師的任務(wù)就是要引導(dǎo)和訓(xùn)練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法――開出“處方”，從而鍛煉出“醫(yī)術(shù)高超”的法律實務(wù)人才。目前Clinic教學的主體內(nèi)容是公益訴訟（Public Interest Law Initiative，簡稱PILI），其范圍包括對窮人、婦女、兒童、殘疾人被侵權(quán)提供法律援助，以及環(huán)境問題訴訟、移民案件訴訟、公平住房訴訟等。具體做法就是對法學院一二年級的學生志愿者進行Clinic培訓(xùn)，有針對性地講授各式各樣的實踐案例、可能遇到的情況、可用的法律對策等，最終以培養(yǎng)出一批能在某個地區(qū)開展短期或中期公益訴訟的法律工作者為目標。

三、啟 示

1．重新確立法學教育目標，注重職業(yè)培養(yǎng)的教學模式。

法律人要走向?qū)嵺`，以經(jīng)世致用為本。法學教育是面向市場經(jīng)濟和法律職業(yè)實務(wù)的主戰(zhàn)場，應(yīng)樹立新的教學思想和教學目標，為此要增加實踐教學的方法，強化“全國統(tǒng)一司法考試”的教學權(quán)重。目前課程改革已有成效（如“方法”課和“案例”課），但還需進一步改進。在老師配備上，應(yīng)強調(diào)有適當比例的實務(wù)人士聘為客座或兼職教授；聘請法律實務(wù)中的資深律師定期來校開課（如專門的律師實務(wù)，或者特定法域的選修課）；強化畢業(yè)前實習課程的教學和考評，開展相對固定的用人單位的學校招聘會。有一定數(shù)量的實習基地和調(diào)研地（如法院、檢察院、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所、監(jiān)獄等）；加強模擬法庭、法律診所、法律社團以及自辦刊物、網(wǎng)站的建設(shè)。強化“全國統(tǒng)一司法考試”在法學教育教學中的權(quán)重，鼓勵教師結(jié)合法律實務(wù)進行教學。目前，我國的法律教育對以上教學目標已有較好定位，以我國較小的法學院――江蘇淮陰師范學院法學院為例，學院在教學目標的設(shè)定、教師師資的聘請、實踐基礎(chǔ)的建設(shè)及司法考試的重視上，都做到了以上的要求，教學效果顯著，以司法考試過關(guān)率來說，近三年來，每年大三學生過關(guān)率在30%以上，這可以說明，我國法學教育教學目標的重新定位有著極大的希望。但從整體上看，我國的大學法學院的職業(yè)教育定位還不夠，法學畢業(yè)生的就業(yè)選擇還不能準確定位，這在極大程度上影響了法學畢業(yè)生整體就業(yè)質(zhì)量。

2．建設(shè)實踐性較強的專業(yè)課程群，鼓勵跨專業(yè)、跨院系選修課程的設(shè)置。

在法學院開設(shè)的課程中，每組的課程結(jié)構(gòu)分為公共必修課、方向必修課和選修課（含推薦選修課和自選課）三類。公共必修課應(yīng)包括傳統(tǒng)法學的基礎(chǔ)課，如憲法學專題、法史學專題、法理學專題、民法學專題、刑法學專題等；方向選修課應(yīng)包括：司法法務(wù)方向，可選民事訴訟法、刑事訴訟法、法官學等；政務(wù)法務(wù)方向，可選行政法、行政訴訟法、立法學等；商事法務(wù)方向，可選公司法、金融法、擔保法、勞動法等。另外，我國應(yīng)面向未來，盡快開設(shè)國家和社會以后愈益重要的新專業(yè)科目和相關(guān)課程，如可以單獨設(shè)置人權(quán)法、公益訴訟、非訴訟糾紛解決機制、環(huán)境保護法律等課程。

同時為培養(yǎng)跨學科的復(fù)合型人才，鼓勵跨專業(yè)、跨院系選修課程的設(shè)置，主要措施有：增加財稅法、知識產(chǎn)權(quán)法和新型交叉學科選修課的設(shè)置；鼓勵校內(nèi)不同學院聯(lián)合開設(shè)跨學科課程，如財稅金融與財稅金融法、法律和經(jīng)濟學、公司并購和公司法學等。

目前，中國各高校法學院基本都能根據(jù)自身情況，制訂較為完善的課程，但關(guān)鍵問題是部分選修課實踐性較差，課程的設(shè)置可有可無，再者學生對一些實踐性較強的選修課的認識不足，造成實踐性的選修課沒有實踐作用。這還有待我們在教學實踐中逐漸積累教學經(jīng)驗。

3．切實提高本科生和研究生的學術(shù)水平

學生的科研水平是在實踐基礎(chǔ)上不斷提升的，法律教育雖然以職業(yè)性與實用性為主要教學目標，但缺少理論研究，法律教育也就成了無本之木、無源之水，為此，我們要在注重實踐教學的基礎(chǔ)上，同時加強對學生科研水平的提升。為此我們可以注重以下途徑：①常設(shè)教授沙龍、主題研討會、學生社團學術(shù)研討會、實現(xiàn)學生期刊的正規(guī)化。②加強對碩士、博士的日常管理。規(guī)定學生定期向指導(dǎo)教師做研究報告或案例調(diào)研報告，認真準備，提高學術(shù)水平，為此要做出常設(shè)性的硬性規(guī)定。③堅持在碩士、博士課程中開設(shè)各類“法學前沿課”，增強學生的理論和學術(shù)水平。

四、結(jié) 論

總的看來，美國法學教育特別強調(diào)職業(yè)性和實用性，很少進行單純的書本教育，反對刻板教條、反對不結(jié)合實際案例空談法律理論的教育思想。法學院就是職業(yè)教育學院，其法律教學的各個環(huán)節(jié)，包括入學資格、教學模式、課程設(shè)計、考試方式以及畢業(yè)要求都緊緊圍繞學生就業(yè)和法律實用的根本宗旨進行設(shè)計與運作。教師教育學生從案例中總結(jié)歸納法律原則，幫助學生閱讀和了解具體問題的全部相關(guān)材料，分析和評判某項法案和司法裁決的優(yōu)劣得失，教師的任務(wù)就是要引導(dǎo)和訓(xùn)練學生對一個個法律疑難雜癥做出“診斷”，并提出解決問題的辦法，從而鍛煉出法律實務(wù)人才。這種教育定位與教學模式使美國的法學教育在全球化的背景下，始終居于強大地位和有力影響。這對于我國目前的法律教育有著積極的啟示意義。

參考文獻

1 沈宗靈.比較法研究［M］.北京：北京大學出版社，2006：235

第9篇

內(nèi)容提要：民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。雙方展開對話一是因民法學與憲法學作為對話主體對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求，二是“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法學發(fā)展整體性要求的客觀必然性，三是民事立法的現(xiàn)實需要。無論對話是否達成較多共識，對話本身都有助于推進雙方的理性發(fā)展。在對話中，法學不同學科之間的交流與融通是漸進的。

這個年代，是一個走向交往“對話”的年代。無論是活躍于國際舞臺的政治家們，還是周旋于各種場合的社會與商業(yè)人士，都喜歡言必稱“對話”。對話一詞的運用，幾乎遍及社會的方方面面。對話的英文為dialogue，意指雙方主體就某一項議題展開溝通與交流，而這種溝通與交流不是各自言語的簡單闡發(fā)，而是在互相交流與溝通過程中收獲一些理解和啟示。早在古希臘，對話即是當時學者的一種思維方式和論證方式，也是學者之間進行學術(shù)研討、思想情感交流和溝通的主要方式。[①]如柏拉圖的著作、色諾芬的《蘇格拉底回憶》、我國春秋時代的《論語》。

作為法學范疇的兩大學科由于自身相對獨立性的外在特征日趨強烈，同時也因為法學的發(fā)展以及共同的社會主義法治事業(yè)的發(fā)展，展開了對話。除2006年5月25日由中國人民大學民商事法律科學研究中心和中國人民大學與行政法治研究中心共同舉辦“民法學與憲法學對話”研討會正式昭示著面對面的對話外，兩個學科之間的對話實際上無時無刻不在進行著。

兩門學科的對話實質(zhì)上是關(guān)于兩者在研究對象上的態(tài)度、方法、以及研究過程中相互可以融通和借鑒等方面的溝通與交流。基于兩學科之間關(guān)系的當前現(xiàn)狀，以及法學學科之間的割據(jù)狀態(tài)，本文試探討兩者對話的前因后果，以求學界能夠冷靜對待部門法學之間的關(guān)系，進而謀求法學內(nèi)部的和諧發(fā)展。

一、對話的前提

對話經(jīng)常被呼吁，但對話并非總能經(jīng)常進行。對話不是說話，它的實質(zhì)是對話者自由、平等、開放、和平地交流觀點，主觀上試圖避免分歧和誤解惡化的后果，同時盡可能促成共識的形成。通常，對話正常進行需要如下前提：

其一，對話主體必須具備對對方的獨立性、平等性的主觀認識。當對話者對對方主體的獨立性沒有合理認知，那么對話者就不可能產(chǎn)生一種平等觀，具有平等本質(zhì)的對話也就不可能產(chǎn)生。有則笑話講述一個乞丐夸耀自己終于和一個富翁講上話了，因為當他開口向富翁乞討時，富翁大聲叫他滾開。很顯然，這種語言上的來回并不是對話。在基本主體性都不認可的條件下，根本不可能發(fā)生對話。主體性的認知均是基于不同角度對客觀獨立性的主觀判斷，不是客觀獨立性本身。

其二，雙方對彼此尊嚴和價值的尊重。如同我們奉行“每個人的人格尊嚴不受侵犯”的原則一樣，對話雙方也需要對對方尊嚴和存在價值予以認可和尊重。無論對方的研究領(lǐng)域存在這樣或那樣的局限性，我們都應(yīng)該尊重其在各自領(lǐng)域的發(fā)展和成績，也就是對其自身縱向領(lǐng)域的發(fā)展予以肯定，在其橫向領(lǐng)域上是否與己步調(diào)一致應(yīng)予以寬容地理解。如果缺乏基本尊重，對話將可能缺乏理性，從而扭曲對話的實質(zhì)，偏離了對話的初衷。

其三，對話必須存在前提性的共識才可進行。前提性共識不同于對話可能達成的共識結(jié)果，相反它是雙方產(chǎn)生對話意向的源泉。如果對話雙方完全沒有共識，彼此認為不可能有話題，或者說其中任何一方認為沒有共同話題，對對話是否具有意義表示懷疑，那么對話不可能展開或順利進行。民法學與憲法學之所以可以展開對話有一種重要原因，那就是雙方認為這種對話必須存在。這種共識源于雙方同屬于法學學科群，共同懷有對法學建設(shè)目標的追求。這種共識可以促成對話，盡管共識的深淺會影響對話的效果。

二、民法學與憲法學對話的必然性

民法學與憲法學是基于雙方研究對象的不同而形成的相對獨立的法學學科。民法學的研究對象是民法及其現(xiàn)象，民法是調(diào)整平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的部門法。憲法學是以憲法和憲法現(xiàn)象及其發(fā)展規(guī)律為研究對象的法律科學，憲法是配置國家權(quán)力、調(diào)整國家與公民之間基本關(guān)系的根本法。無論是法學研究的理論狀況還是學科發(fā)展的共同需要，抑或是民法與憲法自身的發(fā)展，都呼喚著民法學與憲法學的溝通與交流。其必然性具體體現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）因民法學與憲法學對自身不自足性認識而產(chǎn)生的內(nèi)在需求

1、憲法學的自醒和自覺意識

憲法是國家的根本大法，調(diào)整著國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。在我國，由于社會轉(zhuǎn)型導(dǎo)致國家權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系呈現(xiàn)出一些復(fù)雜的局面，但憲法學卻并未及時跟進，作出相應(yīng)調(diào)整，對社會現(xiàn)象和現(xiàn)實未能做出相應(yīng)的及時的分析，更不用說理論指導(dǎo)。“從法學內(nèi)部，近年來中國法學界不少學者包括行政法學者、訴訟法學者、刑法學者等對本學科的問題進行了憲法與分析，形成了……一大批著作和論文，但鮮見憲法學界運用憲法與原理分析行政法學、刑法學等學科的問題。”[②]憲法學界也逐步意識到問題的存在，尤以一些書籍、文章、會議等表現(xiàn)出憲法學界的自醒意識，如法律出版社2000年出版的《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法——規(guī)范憲法學的前言》書籍、文章《21世紀憲法學的發(fā)展方向》、第一屆第二屆“憲法學基本范疇與基本方法研討會”。基于自身知識體系的缺陷與長期發(fā)展的相對封閉，憲法學主動表達對話交流的愿望，完成了對話主體一方的形成。

2、民法學對自身不能完全自足性的認知

相比憲法學而言，民法學對自身的不自足性的認識要晚得多，這主要基于民法學自身較為發(fā)達的知識體系以及在市場經(jīng)濟下的顯學地位。但是私權(quán)利主體之間關(guān)系有時不可避免地遇到公權(quán)力的入侵，一種在自身體系內(nèi)解決問題的思路逐漸受到阻礙。在理論研究上，學者們也逐步意識到，“這種自我封閉，既使得民法學以外其他學科的研究方法和研究成果無法成為民法學研究的知識資源，也使得民法學問題成為純粹的民法學者的問題，其他學科的學者無法切入民法問題的討論，形成了人為的知識隔絕。”并進而主張“民法學界應(yīng)該建構(gòu)起民法學與民法學以外的其他法學學科，與法學以外的其他人文學科，與社會科學乃至與自然科學進行良性溝通和交流的學術(shù)平臺，即民法學者與其他學科學者之間的學術(shù)平臺。”[③]

兩者各自的不自足導(dǎo)致對話，以謀求在不自足的前提下達致一種融通，并解決理論與現(xiàn)實問題。

（二）“民法與憲法關(guān)系”的理論研究現(xiàn)狀不能滿足法的整體性要求的客觀必然性

“過去兩個不同的部門大多局限于各自的領(lǐng)域里，認為兩個學科的關(guān)系不是太大，不僅限制了各自學科的視野，而且使得對很多范疇、概念的理解產(chǎn)生了誤解。”[④]對于憲法與民法的關(guān)系主要有兩種角度。一種是從憲法與部門法的普遍關(guān)系的角度，“在法律體系中，憲法是各部門法的基礎(chǔ)，各部門法都應(yīng)當以憲法為立法依據(jù)，都不得與憲法相沖突；同時，各部門法也都是憲法的發(fā)展和落實，是憲法精神和價值的延伸和體現(xiàn)。部門法需要憲法的指引和規(guī)范，以免脫離軌道；憲法也需要部門法的細化和補充，以落實自己的思想和理念。”[⑤]在這種認識下，憲法必然要求部門法不得與之相抵觸，即使憲法自身可能并非完全無暇。具體到法的適用性時，這種關(guān)系的理論卻無法為現(xiàn)實提供指導(dǎo)。如2001年最高人民法院針對齊玉苓案件所做的“8·13”批復(fù)中“侵犯姓名權(quán)的方式侵犯了憲法所保護的受教育權(quán)，應(yīng)承擔民事責任”，無法道明民事權(quán)利與民事責任、憲法權(quán)利與憲法責任等等。顯然這種解決問題的方式無法效仿或推及其他。

另一種是從平行部門法的角度，認為憲法和民法一樣只是法的一個部門而已。它僅僅是調(diào)整某一領(lǐng)域的社會關(guān)系，并不統(tǒng)攝和涵蓋其他法的調(diào)整領(lǐng)域。每種學科在自己學科范圍內(nèi)實行自治。而傳統(tǒng)的公法私法分野也在一定程度上支撐了這一觀點，導(dǎo)致各自為政。但實際上每個民事主體同時又生活在憲法的模式之下，一方面和另外的民事主體發(fā)生關(guān)系，另一方面也與公權(quán)力有著千絲萬縷的聯(lián)系，如契約自由的同時又受到公權(quán)力某些規(guī)則的限制。

盡管民法學與憲法學根據(jù)調(diào)整對象的不同而有不同的研究范圍，但是雙方都屬于法學的領(lǐng)域，相互之間的天然聯(lián)系與融通無法割裂。在更大的系統(tǒng)領(lǐng)域雙方面臨著相同的任務(wù)，追求著相同的價值。應(yīng)該說由于兩者調(diào)整對象的相互交織與相連，民法學與憲法學對話的前提性共識已經(jīng)形成。

（三）民事立法的現(xiàn)實需要

由于當下一些現(xiàn)實問題交織著憲法和民法的調(diào)整，理論又無法滿足，展開對話藉希解決現(xiàn)實問題自然是對話的功利主義預(yù)期。應(yīng)該說這種交匯發(fā)展的現(xiàn)實問題有不同情形，有的是看似民法問題卻需要憲法調(diào)整，有的看似憲法問題最終卻需要民法完成。如市場經(jīng)濟的本質(zhì)特征是不同經(jīng)濟成分應(yīng)該受到平等對待，但由于憲法本身對社會主義公有制的經(jīng)濟成分進行的界分與定位，民法調(diào)整的范圍受到限制。早在2001年“8.13批復(fù)”可窺見一斑，2006年同命不同價一案則更顯沖突。憲法自身制度的匱乏導(dǎo)致根本法需求助于部門法。

如果說上述一些憲法問題在累積著憲法與民法問題的碰撞，那么可以說“物權(quán)法草案”的制定是引發(fā)雙方正式對話的導(dǎo)火索。而鞏獻田教授對物權(quán)法草案發(fā)難的公開信后的紛雜言論也是激發(fā)理性對話產(chǎn)生的現(xiàn)實原因。例如，《物權(quán)法》（征求意見稿）第49條：“為了公共利益的需要，縣級以上人民政府依照法律規(guī)定的權(quán)限和程序，可以征收、征用單位、個人的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)，但應(yīng)當按照國家規(guī)定給予補償；沒有國家規(guī)定的，應(yīng)當給予合理補償。”等等諸如此類的帶有規(guī)范公權(quán)力行為的法條多次出現(xiàn)是否合理。民事主體的利益同國家利益或公共利益交織在一起的現(xiàn)實導(dǎo)致物權(quán)法制定過程中不得不面臨兩法交融的問題。很顯然，當下的民法與憲法關(guān)系理論都無法解決民法典制定過程中遭遇的根本性問題，無法指導(dǎo)立法實踐。

簡而言之，立法問題是現(xiàn)實發(fā)展的重大沖突。基于“學術(shù)研究水準直接影響立法水準”，[⑥]因此在統(tǒng)一民法典尚未誕生之際，開展民主的學術(shù)對話以提升學術(shù)研究水平，并進而提高立法水平則是理性研究者的合理選擇。

（四）對話是避免兩者割裂發(fā)展的危險的必然選擇

各自割裂的發(fā)展可能導(dǎo)致憲法的虛置以及權(quán)威地位進一步下降，并動搖人們對依法治國包括憲法至上的信心。而民法可能獲得假性繁榮與顯赫地位，但是轉(zhuǎn)而迅即它作為法律的保障作用會進一步受到打擊。

當然有一種割裂發(fā)展并非主觀為之。如當憲法缺失某些調(diào)整功能，民法卻不得不面臨現(xiàn)實問題的解決時，民法首先求助于憲法，但是令人失望的結(jié)果可能導(dǎo)致放棄解決，或者“違心”地接受某種憲法模式，然后民法也可能自行解決，訴求于自身的自足性，試圖回歸古羅馬時期“萬民法”的輝煌時期。但是無論是囿于憲法框架下的發(fā)展，還是基于夢幻帝國時期的狂妄，這兩種方式都于法本身追求的終極價值目標相違背。理性的法學研究者總是試圖考慮阻止這種情形的產(chǎn)生。于是，民法學與憲法學試圖通過對話，達到對問題自在的共識，并進而謀求和諧發(fā)展的途徑。

三、民法學與憲法學對話的話題

話題是彼此感到困惑，而且主觀上認為與對方的溝通交流有益于進一步思考的問題。它可以是邊緣的，也可以是核心的。

（一）民法與憲法的地位之爭

在這一問題上，容易陷入民法的地位就是民法學的地位、憲法的地位就是憲法學的地位的圈套，并進而將民法學的地位視為是民法學者的地位，憲法學的地位視為憲法學人的地位，從而使得雙方之間的關(guān)于該話題的爭論走樣，變成飯碗之爭。“持‘飯碗法學’觀點者對其他領(lǐng)域的學者從事自己這個領(lǐng)域的研究往往表現(xiàn)出高度的警惕……如果都抱著‘飯碗法學’的態(tài)度，相互排斥、互相封殺，我們的法學將無法進行真正的交流和合作，這將對法學研究事業(yè)的發(fā)展造成巨大的損害。”[⑦]

那么對于“憲法是最高法”這一命題，是否有必要存有置疑？臺灣學者蘇永欽認為“不論是民事立法者（狹義）或民事司法者作為一個國家機關(guān)，或民法作為國家的法律，在不能抵觸憲法規(guī)定這一點上，當然不存在任何特殊性，民法更不因其概念及制度有較高的技術(shù)性，而可以成為憲法之秩序內(nèi)的獨立王國。”而“這樣的誤解在民法學者間頗為常見。”[⑧]

實際上民法與憲法的地位問題上基本上可以達成共識。在法現(xiàn)象意義上，大多數(shù)學者承認民法先于憲法而產(chǎn)生；在法規(guī)范意義上，憲法高于民法。但經(jīng)常由于學者使用語境的不同，孤立地、割裂地理解容易引起歧義。

（二）公法、私法的屬性歸類

在公私法的分類方法上，民法屬于私法已無疑義，但憲法的歸屬上還存在爭議。我們發(fā)現(xiàn)憲法學界甚至認為自身在公私法的分類上處于超然地位，顯然這種統(tǒng)帥地位或者試圖統(tǒng)帥眾法的歸類不能獲得普遍認可，因此對于在公私法前提下的雙方地位產(chǎn)生歧義。

在哈耶克看來，憲法屬性的吊詭性在于它既作為公法的上層建筑，然其最終目的又是為了實施私法。哈耶克與戴雪都認為，憲法乃私法之結(jié)果，而非私法之淵源，哈耶克更是作了進一步的推進，認為法治乃私法的公法之治，乃以憲法的公法形式實施私法。[⑨]但“公法易逝，私法長存”[⑩]

在這一問題上，容易陷入絕對地使用相對劃分的公法、私法體系的泥沼，混淆概念。即使是在普通法國家的美國在理論上也沒有嚴格的公私法之分。事實上，絕大多數(shù)法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。

而在我國這樣一個處于社會轉(zhuǎn)型時期的國家，新舊共存，傳統(tǒng)的體系還未完全褪去，新的理論又撲面而來。君不見“統(tǒng)一公法學理論”、“公法學的崛起”、“公法論壇”競相出臺，而另一方面民法獨霸私法之譽，于是我們尷尬地發(fā)現(xiàn)公法私法理論并不能夠完全合理解釋我們傳統(tǒng)的法律體系。

（三）保障公民權(quán)利的方式上的不同

民法與憲法均屬于保障權(quán)利之法，但因約束的義務(wù)主體導(dǎo)致保障方式上存有差別。這個話題還可以衍生許多小的話題如財產(chǎn)權(quán)、隱私權(quán)、人格權(quán)等等的憲法保護與民法保護方式的差異。憲法主要是通過約束規(guī)范公權(quán)力主體防止私權(quán)利受到侵害，民法則是通過規(guī)范約束民事主體的方式防止民事關(guān)系對應(yīng)一方主體的權(quán)利受到侵害。前者是通過落實憲法責任來達到救濟和彌補，后者是通過追究民事責任來予以救濟。對于公民本人來說，權(quán)利本身是確定的，如公民享有財產(chǎn)權(quán)，這一財產(chǎn)權(quán)對于權(quán)利主體而言就是一種權(quán)利，界分“民法財產(chǎn)權(quán)”和“憲法財產(chǎn)權(quán)”無意義且容易引起無謂的紛爭，權(quán)利并不因為保障方式上的差別而界分為不同性質(zhì)的權(quán)利。

（四）經(jīng)濟制度與經(jīng)濟成分的法律地位

經(jīng)濟制度是國家通過憲法、法律、政策等在確認和調(diào)整經(jīng)濟關(guān)系時所形成的制度。從內(nèi)容上看，經(jīng)濟制度主要包括確認生產(chǎn)關(guān)系的制度、規(guī)定經(jīng)濟管理體制和基本經(jīng)濟政策的制度。憲法對經(jīng)濟關(guān)系、特別是對生產(chǎn)關(guān)系的確認與調(diào)整構(gòu)成一個國家的基本經(jīng)濟制度。[11]而民事法律也必然涉及到因經(jīng)濟制度的劃分而形成的不同民事主體，那么到底是所有的經(jīng)濟成分都是適格的民事主體呢還是只是一部分。又如民法可否介入公共財產(chǎn)的保護領(lǐng)域，公共財產(chǎn)是否也存在憲法保護方式和民法保護方式的不同，國家所有權(quán)在物權(quán)法中的地位如何確定，如何規(guī)范農(nóng)村集體土地使用權(quán)等等問題。民法學與憲法學的出發(fā)點不同，觀點上自然就存在沖突。

（五）公權(quán)私權(quán)的協(xié)調(diào)

公權(quán)私權(quán)上的糾葛首先表現(xiàn)在截然對立地看待私權(quán)（利）領(lǐng)域和公權(quán)（力）領(lǐng)域，誤認為民法調(diào)整私權(quán)，不應(yīng)進入公權(quán)領(lǐng)域，而憲法僅調(diào)整公權(quán)領(lǐng)域不進入私權(quán)領(lǐng)域。殊不知，規(guī)范公權(quán)力的目的也是保護私權(quán)利，而私權(quán)利也會受到公權(quán)力的影響。其實現(xiàn)行憲法規(guī)定：“國家依照法律規(guī)定保護公民的私有財產(chǎn)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償。”已經(jīng)說明截然分割的公私領(lǐng)域并不存在。

公權(quán)私權(quán)糾葛還表現(xiàn)在，當私權(quán)利領(lǐng)域的活動可能觸犯憲法精神或基本原則或條文時，私法的調(diào)整功能就會受到限制。如契約自由這種民法基本精神與基本權(quán)利之間的關(guān)系發(fā)生沖突，如何限制？勞動合同中對于工傷致殘、疾病、死亡等概不負責，或只負責發(fā)給較短時間的生活費等條款是否也是簽字生效？在美國也有類似例子，如美國瓊斯訴阿爾弗雷德H·梅耶公司，對雙方當事人發(fā)生私人行為時可能發(fā)生種族歧視進行了憲法限制。

（六）學科研究方法比較

民法學與憲法學在研究方法上極為類似，應(yīng)該說是共同采用法學基本方法。但是長期以來，憲法學與政治學的混淆導(dǎo)致憲法學的法學研究方法明顯趨弱。相反民法學卻已經(jīng)發(fā)展到非常具體的法學研究方法。比較分析有助于憲法學審視自己的研究方法。

（七）民事法律的立法理念與立法技術(shù)

民事立法究竟應(yīng)該樹立何種理念，是以私權(quán)為中心調(diào)整一切與私權(quán)發(fā)生關(guān)系的主體，還是在上位法的框架下，界定自身的調(diào)整范圍和調(diào)整原則。在立法技術(shù)上，某些涉及到私權(quán)的內(nèi)容是否需要照搬、挪用上位法或相關(guān)法的規(guī)定；法律制定依據(jù)到底是需要民法典公開表明依據(jù)憲法，還是作為民法典的重要組成部分的法律如物權(quán)法宣稱依據(jù)憲法。

（八）違憲判斷標準

這一問題的討論是多方面的。“違憲”這一判斷不能輕易做出，一方面是因為違憲是一個專有名詞，它就像違法、犯罪一樣不能被隨意判斷，另一方面違憲到底是從憲法條文解讀，還是從憲法精神解讀并沒有統(tǒng)一標準。但是憲法與政治的關(guān)系相對密切的理由并不意味著因為政治問題需要回避憲法判斷。總之這一問題是對當前中國憲法學理論研究的挑戰(zhàn)，也是實踐中的尷尬。

（九）某些話題的內(nèi)容超越了兩者的功能，如公共財產(chǎn)本來是由公權(quán)力控制，可是當它進入民事關(guān)系領(lǐng)域時，它的身份是否會改變呢？如果它不改變，則有違民事關(guān)系平等主體之嫌，如果改變，誰有權(quán)將它改變。正如童之偉教授指出：“《草案》在享有基礎(chǔ)性物權(quán)的主體資格方面并沒有確認平等，也不可能確認平等。只要憲法基本經(jīng)濟制度條款繼續(xù)存在、只要起草者依照憲法辦事，情況就只能如此、也應(yīng)該如此。”[12]物權(quán)法立法的階段性導(dǎo)致立法上的模棱兩可，保守與前進都顯得不夠有力，或許我們需要采取過渡性的態(tài)度，調(diào)整過渡時期的物權(quán)關(guān)系。

四、如何評價對話

評價對話建立在對對話結(jié)果的認識上面。首先對話的結(jié)果不能預(yù)設(shè)。如果雙方預(yù)設(shè)了對話的結(jié)果，那么雙方則容易誤將自己預(yù)設(shè)的結(jié)果作為共識的內(nèi)容，則不免產(chǎn)生說服而不是對話的心理，與學術(shù)研究的基本精神不相符合。其次，對話的結(jié)果并非僅通過明顯的共識體現(xiàn)。對話是使雙方的共識更為鞏固，分歧更為微小；對話也可能僅僅是使雙方消除部分誤解或成見，增進了解；功利主義眼光或許抱定要有共識才能叫做成功的觀點。但其實對話若能將問題的癥結(jié)明確下來也是成果。最后，對話化解對立情緒，產(chǎn)生良好的研究氛圍。

應(yīng)該說本次民法學與憲法學的對話的確產(chǎn)生了諸多積極的作用，它為解決前述理論困惑以及現(xiàn)實發(fā)展矛盾提供了有益的思路，至少對話促使對話雙方冷靜思索之余盡最大可能吸取其合理的、有用的成分。對話留給我們一些思考。或許我們有必要換位思考，如果民法是這樣，那么憲法是什么；憲法是這樣的，那么民法是什么，惟如此我們“×”法中心主義或“×”法帝國主義的思想就會消失。或許法學各學科的發(fā)展并非是同步的，[13]這種步調(diào)不一是否會帶動所有學科加快步伐，走到理想彼岸，還是會遇到羈絆又需重新調(diào)整。這些思考會留給我們更多的話題。

對話無時無刻不在延續(xù)著。除了這次民法學與憲法學的正式以對話為名的會議，我們陸續(xù)發(fā)現(xiàn)專業(yè)期刊上有關(guān)于民法與憲法關(guān)系的系列筆談，如《法學》、《法學評論》、《法學雜志》、《河南政法管理干部學院學報》等等，還有接下來的會議，如2006年6月24日至25日由中國法學會主辦、重慶高級人民法院和西南政法大學承辦在重慶召開的物權(quán)法研討會。梳理對話的成果有助于鞏固雙方的共識并有利于下一次的對話。對話的初衷是相互交流與融通，是對彼此的尊重。因此，一次性地工具式地對話并不是我們追求的，兩者相互借鑒并達致對法律終極價值一致的認識仍不斷繼續(xù)。民法學與憲法學的對話并非將來隨著物權(quán)法的出臺而終結(jié)。

互動與回應(yīng)是對話的基本特質(zhì)，否則話題就無法深入。民法學與憲法學的對話也不無遺憾，如說話多過對話，自說自話多過相互探討。這種局面可能有多種原因，可能是對話雙方對對話本身的認識還不夠，雙方固有的思維假定導(dǎo)致各自為政；或者是雙方對彼此話題的前提的不一致導(dǎo)致誤解不易解開；或許在這場學術(shù)對話中，對方雙方的主體地位還沒有獲得足夠的認可；或者對話人本身雖有獨立意識，但還未真正獲得獨立的地位，并且不善于獨立思考。

應(yīng)該承認，本次對話產(chǎn)生對法學研究的美好展望。法學不同學科之間的交流與融通是漸進的，對話代表著法學研究的本質(zhì)回歸。當然，當下在一個較為狹窄的領(lǐng)域展開一個興師動眾的對話，一定層面上說明我們的法學研究出了問題。針對曾經(jīng)出現(xiàn)過的狹隘專業(yè)觀的苗頭，歷史上的法學家表現(xiàn)出的警惕今天似乎仍然具有說服力。如吳經(jīng)熊先生認為部門法的學科劃分過于狹窄，法學者“因為各專一科的緣故，他們就往往把界限劃得太嚴格，久而久之，以為這些界限是自然的分界。風不進，雨不出；兩個疆域之間是永不會發(fā)生關(guān)系的。”他稱這種現(xiàn)象導(dǎo)致了“法學的孤獨化的趨向。”[14]同樣，現(xiàn)代學者的思考也不無批判性。“從理論上講，憲法學與其他部門法學都以人類美好未來為精神寄托，地位平等，研究互契，不應(yīng)存在憲法學就唯研究憲法、部門法學就唯研究部門法的劃地為牢、望文生義式的學科思維。學科的交叉是促進學科發(fā)展的重要途徑，現(xiàn)代意義上的學科發(fā)展需要同時增強自主性河開放性。條塊分割、井水不犯河水，是學術(shù)與理論發(fā)展的大忌，是制約學科發(fā)展的瓶頸。”[15]

我們的法學理論正是在這種持續(xù)不斷地理解性對話和交流中向前發(fā)展著。或許我們也可以說：“法學理論：走向交往對話的時代[16]”

參考文獻：

1、（英）戴維·伯姆：《論對話》，王松濤譯，教育科學出版社2004年版。

2、蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版。

3、高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版。

4、（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版。

5、劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學出版社2006年版

6、《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版。

7、“物權(quán)法研討會論文集”，西南政法大學6月26日會議文集。

8、李衍柱：《巴赫金對話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

9、王軼：《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

10、馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學》2005年第12期。

11、夏正林整理：《“民法學與憲法學學術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學》2006年第6期。

12、童之偉：《物權(quán)法（草案）》該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

13、王利明：《對法學研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

14、童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

15、周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

注釋：

[①]李衍柱：《巴赫金對話理論的現(xiàn)代意義》，載《文史哲》2001年第2期。

[②]周葉中、鄧聯(lián)繁：《中國戰(zhàn)略標志論——憲法思維基本問題研究》，載《求是學刊》2005年第1期。

[③]王軼：《對中國民法學學術(shù)路向的初步思考》，載《法制與社會發(fā)展》2006年第1期。

[④]參見夏正林整理：《“民法學與憲法學學術(shù)對話”紀要》王利明發(fā)言記錄，載《法學》2006年第6期。

[⑤]馬嶺：《憲法與部門法關(guān)系探討》，載《法學》2005年第12期。

[⑥]童之偉：《該如何通過憲法之門》，載《法學》2006年第6期。

[⑦]王利明：《對法學研究現(xiàn)狀的幾點看法》，載《法制與社會發(fā)展》2005年第1期。

[⑧]參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學出版社2005年版，第5頁。

[⑨]高全喜：《法律秩序與自由主義——哈耶克的法律與思想》，北京大學出版社2003年版，第274、271頁。

[⑩]（英）哈耶克：《法律、立法與自由》（上），鄧正來等譯，中國大百科全書出版社2000年版，第212頁。

[11]劉茂林：《中國憲法導(dǎo)論》，北京大學出版社2006年版，第230頁。

[12]童之偉：《再論物權(quán)法草案中的憲法問題及其解決路徑》，載《法學》2006年第7期。

[13]作為一個長期從事憲法學教學和科研的人而言，有時不得不黯然承認，憲法學的發(fā)展較為緩慢，研究局面也較為“沉寂”。理論研究的前瞻性、開放性、包容性思維還不夠。而憲法學會有計劃地開展關(guān)于基本范疇與方法學術(shù)研討會也表明較為強烈的自省、自覺意識。

[14]吳經(jīng)熊：《關(guān)于現(xiàn)今法學的幾個觀察》，原載《東方雜志》1934年第31卷第1號，收于《法律哲學研究》，清華大學出版社2005年版，第192頁。

第10篇

在目前全國開設(shè)法學專業(yè)的高校已逾700所，在校學生超過30多萬人，發(fā)展規(guī)模太快，法學專業(yè)也成為畢業(yè)生最難找工作的專業(yè)之一的情況下，農(nóng)林院校開辦的法學專業(yè)與綜合類、政法類高校舉辦的法學專業(yè)相比，在辦學歷史、師資力量、法律氛圍等方面都存在明顯的距離，其面臨著求生存、謀發(fā)展的深層次問題，在人才培養(yǎng)目標的定位上，應(yīng)以培養(yǎng)應(yīng)用型人才為主，畢竟從事法學研究的人員是少數(shù)，大部分學生應(yīng)參加實際工作[1]。本文就以東北林業(yè)大學文法學院法學專業(yè)的改革實踐為例，來探討如何根據(jù)學生自身的素質(zhì)和應(yīng)用型法律人才的培養(yǎng)目標，利用農(nóng)林院校的學科和專業(yè)優(yōu)勢，確立“交叉性”的人才培養(yǎng)模式、“團隊式”的辦學組織形式和“實務(wù)型”的教研模式，辦出自己的專業(yè)特色，并逐步提高農(nóng)林院校法學專業(yè)的競爭力與生命力。

1 “交叉性”的人才培養(yǎng)模式

現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展迅速，科技進步飛快，對應(yīng)用復(fù)合型法律人才需求旺盛，迫切要求理工類、行業(yè)類強勢高校充分利用其得天獨厚的理工科專業(yè)資源優(yōu)勢，積極探索建立法學與科技相結(jié)合的“交叉性”人才培養(yǎng)模式。目前我國有部分理工類、行業(yè)類院校已采取這種人才培養(yǎng)模式，如華中科技大學法學院依托學校的理科實力并針對該校科學技術(shù)專利與產(chǎn)權(quán)等領(lǐng)域問題較多的特點，即以發(fā)展科技法、知識產(chǎn)權(quán)法等為定位；北京航空航天大學法學院依托強大的理工科及自然科學技術(shù)文化優(yōu)勢，以發(fā)展航空法為特點，以培養(yǎng)掌握一定的航空航天科學技術(shù)知識的復(fù)合型法律人才為目標。

東北林業(yè)大學是黑龍江省唯一一所教育部直屬林業(yè)院校，現(xiàn)在也致力于綜合性大學的建設(shè)，法學教育一方面為東北老工業(yè)基地的振本文由收集整理興培養(yǎng)應(yīng)用型法律人才，另一方面為林業(yè)行業(yè)培養(yǎng)其所需的法律人才。因此，在課程體系設(shè)置中充分體現(xiàn)林業(yè)的特色，在講授環(huán)境法、自然資源法等環(huán)境法基本課程的基礎(chǔ)上，增加林業(yè)生態(tài)保護法、林業(yè)法、林業(yè)環(huán)境管理法等選修課程。此外還設(shè)置了刑事偵查技術(shù)、房地產(chǎn)法等體現(xiàn)跨學科特色的專業(yè)方向，同時專門建立一個跨學科的特色研究機構(gòu)——環(huán)境資源法重點研究基地。以后還要逐步設(shè)置法經(jīng)濟學、法社會學、交通法學、科技法學和電子商務(wù)法等有特色的課程，通過學科的交叉融合，對學生進行知識交叉的培養(yǎng)，以適應(yīng)社會對實務(wù)型人才的需求。

關(guān)于“交叉性”的人才培養(yǎng)模式，可以體現(xiàn)在“精神的交融”和“知識的交叉”等多個方面。現(xiàn)行比較好的交叉性人才培養(yǎng)模式應(yīng)當是雙專業(yè)疊加模式，有的稱之為“3+2”模式，即理工科專業(yè)的在校大學生在學習3年的本專業(yè)知識之后，經(jīng)考試轉(zhuǎn)入法學專業(yè)修讀2年法學專業(yè)知識。如東北林業(yè)大學目前實行的是法學雙學位制，非法學專業(yè)的在校大學生在學習2年的本專業(yè)知識后，如成績優(yōu)秀即可選擇攻讀法學第二學位，在自己的業(yè)余時間學習2年的法學課程，考核合格并通過論文答辯的即可獲得法學學位。法學專業(yè)的學生還可以選擇攻讀外語、計算機、會計等第二學位。事實上，這樣的培養(yǎng)模式既符合理工類、行業(yè)類院校法學教育的辦學特色和辦學規(guī)律，也符合人才市場的需求，所培養(yǎng)的人才具有極強的市場競爭力和生命力。

從人的全面發(fā)展來看，現(xiàn)代大學里學業(yè)的競爭正逐步轉(zhuǎn)向基于多元智力的復(fù)合能力競爭。學習已經(jīng)并正在突破傳統(tǒng)知識教學的框架而成為一種綜合能力的培養(yǎng)和實踐方式，能力建構(gòu)的理念已經(jīng)上升到與傳統(tǒng)的學問修養(yǎng)并駕齊驅(qū)甚至更高的地位。所以應(yīng)轉(zhuǎn)變教育教學觀念，構(gòu)筑與時展趨勢和特點相適應(yīng)的現(xiàn)代教育教學觀念和人才培養(yǎng)模式。相應(yīng)的，知識交叉的特色培養(yǎng)還可通過優(yōu)化法學教育的課程體系，加強對學生知識結(jié)構(gòu)、學習能力和職業(yè)能力交叉的寬口徑專業(yè)培養(yǎng)來實現(xiàn)。一方面可以充分利用所在院校理工科方面的學科優(yōu)勢，通過通識基礎(chǔ)課程平臺，拓寬學生對理工類課程的必修或選修面，從而加強對現(xiàn)代科技知識的掌握及其基本技能的訓(xùn)練；另一方面注重設(shè)置交叉性的專業(yè)課程。當然學生的精力和時間是有限的，不應(yīng)當讓學生陷入無止境的課程學習，所以各學校要根據(jù)自己學校的實際情況來設(shè)置法學專業(yè)課程。

2 “團隊式”的辦學組織形式

農(nóng)林高校要確立“交叉性”的人才培養(yǎng)模式還需要“團隊式”的辦學組織形式。如果僅靠單個人的孤軍奮戰(zhàn)就無法適應(yīng)多學科的交叉研究和復(fù)合知識的人才培養(yǎng)。在此，東北林業(yè)大學優(yōu)勢專業(yè)如林學、野生動物保護、材料學等專業(yè)有著成熟的團隊式教學組織形式可供借鑒，如按照學科專業(yè)組建一批有學術(shù)特色、高水平的教學科研團隊，充分發(fā)揮學科帶頭人的引領(lǐng)教學改革建設(shè)和學術(shù)研究的作用和團隊整體協(xié)作的力量，不斷促進教學質(zhì)量和科研水平的提高。

在東北林業(yè)大學文法學院的法學專業(yè)，這樣的團隊分為兩類：一類是教學團隊，按照法理學、刑法學、憲法學、行政法學、民商法學、環(huán)境法學和國際法學等傳統(tǒng)學科建立若干教學團隊；另一類是在新興的法學邊緣學科和法學交叉學科等領(lǐng)域，建立有其他相關(guān)專業(yè)教師參與的幾個有特色的創(chuàng)新團隊，如環(huán)境與資源保護法學研究團隊就吸納了林學院和野生動物資源學院的專業(yè)教師。教學團隊分別由各專業(yè)的學科帶頭人領(lǐng)銜建立“負責人——主講教師——助講教師——教學助理（研究生）”的教學組織模式。在此，學科帶頭人充分發(fā)揮先鋒模范作用，走入本科教學第一線，負責課程建設(shè)和教學改革，以教學團隊為單位進行核心課程建設(shè)、教材建設(shè)和教改項目申報、研究等工作，形成配置合理的教學梯隊。如行政法學教學團隊就在2008年成功申報上黑龍江省精品課程。學術(shù)團隊則通過組成課題組共同申報、承擔科研課題的研究，有力地推動學術(shù)水平的提升與學科的發(fā)展。如環(huán)境與資源保護法學研究團隊就申報上多項國家林業(yè)局、省部級課題，為我國林業(yè)法制建設(shè)作出應(yīng)有的貢獻。2010年東北林業(yè)大學成功申報上法學一級學科碩士點，法學學科建設(shè)邁上一個新的臺階。

眾所周知，法學與理工科有很大不同，在采取“團隊式”的辦學組織形式時應(yīng)注意一些問題。比如，“團隊式”可能更主要適應(yīng)于教學和課題申報這兩大塊。教師隊伍因為存在教學經(jīng)驗、教學方法等各方面的差異，“團隊式”教學模式有利于各專業(yè)領(lǐng)域的教師之間揚長避短，互促學習，而且學生也能從不同教師的教學教法中掌握知識及學習方法；不利之處是有時課程銜接不是很好，連貫性較差，這就需要團隊里的教師多交流、多切磋。至于課題申報，“團隊式”也非常適宜國家各類法學課題的申報，不宜采取“單打獨斗”式申請及研究，這樣會在申請的數(shù)量和完成的質(zhì)量上受到很大影響。當然“團隊式”的研究模式同時鼓勵出個性化，充分發(fā)揮每個教師的研究專長，真正做出有影響的課題成果。

3 “實務(wù)型”的教研模式

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耶魯大學校長雷文曾經(jīng)特別指出：教學方法的問題是制約學生創(chuàng)新能力發(fā)展的主要原因，因為不同的教學方法取得的效果是大不一樣的[3]。大學教學最根本的方法應(yīng)該帶給學生心靈自由的飛翔，才能喚起學生創(chuàng)造的沖動，才能激起學生分享的內(nèi)在需要。為了培養(yǎng)應(yīng)用型、實務(wù)型法律人才，需要借鑒理工科“重實驗、重實訓(xùn)、重實效”的綜合實踐教學方式，構(gòu)建包括案例教學、模擬法庭、診所式教育、實訓(xùn)實習等多環(huán)節(jié)、多層次的實踐教學體系，以強化學生法律操作技能和實踐創(chuàng)新能力的訓(xùn)練。

當今社會經(jīng)濟飛速發(fā)展，生活更迭頻繁，各類法律糾紛層出不窮。基本上，目前農(nóng)林院校，特別是東北林業(yè)大學的法學教師都有或多或少的實務(wù)經(jīng)驗，這些教師將法律實踐融合在教學和科研中，形成“實務(wù)型”的教研模式。“實務(wù)型”教研模式有利于培養(yǎng)和訓(xùn)練法學學生的法律技能，使他們畢業(yè)后能夠很快適應(yīng)社會，最終促進整個法律職業(yè)共同體的發(fā)展。采取“實務(wù)型”教研模式，首先要求任課教師必須具有豐富的法律職業(yè)經(jīng)驗，并將法律實務(wù)與科研、教學活動結(jié)合起來，甚至聘請具有豐富實踐經(jīng)驗的實務(wù)工作者共同承擔教學。這些豐富的法律實踐經(jīng)驗將會有力地促進教師的科研和教學工作，因為教師會將實踐中涉及的法律問題帶到課堂，并引導(dǎo)學生參與討論，大大豐富實踐教學內(nèi)容。同時，教師可結(jié)合自己的科研設(shè)想，講解創(chuàng)新思維的全過程，將教師研究性的教學與學生研究性的學習有機地結(jié)合起來，教師發(fā)表的論文、出版的著作也可以是對法律理論與實務(wù)相結(jié)合的分析與思考。

“實務(wù)型”教學方式的關(guān)鍵是加強實踐教學各環(huán)節(jié)，尤其是強化模擬法庭功能，甚至引進真實法庭審判活動，豐富診所式法律教育內(nèi)容。實際上，模擬法庭就是一個提高學生實踐、應(yīng)用能力為主的綜合性法學實驗室。通過模擬法庭教學方式，采用實戰(zhàn)式演練，選取實際案件和案卷材料，在不同教師的指導(dǎo)下分別承擔原告、被告和審判人員的角色，在庭審前各組互不交流，不進行“彩排”，直接進行庭審對抗，以加強對學生進行會見當事人、審查證據(jù)、法律文書寫作、口頭表達、辯論技巧、推理判斷等方面的訓(xùn)練。

東北林業(yè)大學的模擬法庭設(shè)備比較優(yōu)良、完備，經(jīng)常邀請法院將真實的庭審活動設(shè)在模擬法庭進行，既有利于學生就近觀摩實際的法院審判活動，又能解決部分法院審判活動場地緊張的困難，更能促進學生與審判實務(wù)人員面對面的直接交流，可謂一舉三得。東北林業(yè)大學還學習借鑒兄弟院校的診所式法律教育，這是一種在行動中學習的情景式教學方法，它仿效醫(yī)學院利用診所實習培養(yǎng)醫(yī)生的形式，通過“診所教師”指導(dǎo)學生參與法律實際應(yīng)用的過程，縮小知識教育與職業(yè)技能的距離[4]。該教學方式以學生為主導(dǎo)，學生直接參與教師承辦的案件，從而鍛煉各種能力。

此外，東北林業(yè)大學多年來一直加強教學實習基地的建設(shè)，優(yōu)化實習實訓(xùn)的效果，使學生通過在檢察院、法院等法律實務(wù)部門的實際視察和操作，將課堂上所學的法

第11篇

關(guān)鍵詞：高校；法務(wù)管理；應(yīng)用性人才

中圖分類號：F276.6 文獻標志碼：A 文章編號：1674-9324（2013）26-0228-02

在教高[2012]10號文件中，教育部、中央政法委員會明確提出培養(yǎng)卓越法律人才教育。近年來，我國高等法學教育發(fā)展迅速，學科體系日益完善，培養(yǎng)了一大批優(yōu)秀法律人才，為我國經(jīng)濟社會發(fā)展特別是社會主義法制建設(shè)做出了不可替代的重要貢獻。但隨著社會的進步和發(fā)展，涉及法律的事務(wù)及經(jīng)濟活動變得更加復(fù)雜，致使我國現(xiàn)有高等法學教育不能完全滿足我國法制建設(shè)的需要，法制理念教育還有待深入，培養(yǎng)模式有待進一步完善和構(gòu)建。此外，學生實踐能力不強，應(yīng)用型、復(fù)合型法律職業(yè)人才培養(yǎng)不足。在現(xiàn)有國內(nèi)高校的培養(yǎng)模式中，法學往往作為獨立的學科進行學習和研究，而把法學和管理學交叉融合進行人才培養(yǎng)的模式還鮮有。隨著現(xiàn)代社會的快速發(fā)展，需要一大批既懂法律、又懂管理，同時又熟悉實務(wù)操作的法務(wù)管理人才，這為法務(wù)管理的發(fā)展提供了現(xiàn)實基礎(chǔ)和政策支持。法務(wù)管理涉及多門學科，其中包括法學、管理學及經(jīng)濟學，是企業(yè)管理的一個組成部分，其運用現(xiàn)代的科學方法，對企業(yè)可能和已經(jīng)涉及的法律問題進行事前的合理預(yù)防和防范、事中的恰當協(xié)調(diào)和控制、事后的妥善處理和總結(jié)，以降低企業(yè)法律風險及減少法律損失，保障企業(yè)目標順利實現(xiàn)。其是企業(yè)管理中最年輕和最具活力的一個分支。

一、培養(yǎng)法務(wù)管理應(yīng)用性人才的可行性

1.法學普及越發(fā)廣泛。自1978年實行改革開放至今，30年已經(jīng)過去。在過去的30年中，中國法學研究，已經(jīng)從一門原本非常孱弱的法學學科成長為一門顯學，吸引了廣泛的關(guān)注，受到了世人的高度重視，并且在與法學發(fā)展相關(guān)聯(lián)的各個領(lǐng)域，都呈現(xiàn)出欣欣向榮的局面。法學學科在過去30多年的變化，可以用顯著來加以形容，也可以說是從一顆弱弱的小苗成長為參天大樹。眾所周知，法學屬于社會科學，且是重要的組成部分，在教育部頒布的諸多學科門類中，法學一級學科下設(shè)10個二級學科，它們分別為憲法學和行政法學、法學理論、民商法學、法律史、訴訟法學、刑法學、環(huán)境和資源保護法學、國際法學和軍事法學。作為一門擁有完整理論體系的學科，法學是大學教育的重要課程之一，法學專業(yè)是一個受歡迎的熱門專業(yè)，成為全國高校普遍設(shè)立的一個專業(yè)。隨著我國法制建設(shè)進程的不斷加快，依法治國理念的深入，法學學科也得到了快速發(fā)展。據(jù)不完全統(tǒng)計，在全國1000余所普通高校中，有近三成高校設(shè)置了法律院系和法律專業(yè)，在校學生達10余萬人，且發(fā)展勢頭蒸蒸日上。總之，經(jīng)過30多年的發(fā)展，法學學科建設(shè)完善齊全、法學師資實力雄厚、專業(yè)普及率高，法學問題研究廣泛且深入。毫無疑問，目前法學的發(fā)展現(xiàn)狀為法務(wù)管理人才培養(yǎng)提供了堅實的法學基礎(chǔ)。

2.管理學發(fā)展日趨成熟。在20世紀70年代末，管理學作為一門學科在我國的發(fā)展正式拉開序幕。黨的以來，黨和國家工作重心轉(zhuǎn)移到以經(jīng)濟建設(shè)為中心的軌道上來，確定了改革與開放的路線方針，首肯了管理的重要性。開放打開了國門，使昌盛于國外的管理科學得以順利進入中國，并開始吸引愈來愈多的研究者。企業(yè)管理協(xié)會以及其他各種與管理相關(guān)的學會在全國各地紛紛成立，管理學院或管理科系作為許多高校重要學科之一被普遍設(shè)立，經(jīng)濟管理研究機構(gòu)、培訓(xùn)中心也紛紛出現(xiàn)在眾人的視野之中。中國技術(shù)監(jiān)督局于1992年頒布了國家標準《學科分類與代碼》。該標準將管理學列為工程與技術(shù)科學的一個一級學科。管理學之下，列有管理思想史、未來學、管理心理學等11個二級學科和48個三級學科。這一標準首次確認了管理科學在整個科學知識體系中的地位，正式提出了管理科學的學科層次機構(gòu)。管理學已出現(xiàn)在社會的許多地方，且被廣泛應(yīng)用在各個領(lǐng)域，呈現(xiàn)出日趨成熟的態(tài)勢。

3.政策扶持和引導(dǎo)。在教育部2012年關(guān)于全面提高高等教育質(zhì)量的若干意見中，明確提出高校要結(jié)合區(qū)域特征、歷史傳承、學科優(yōu)勢，強化辦學特色，克服同質(zhì)化傾向，促進合理定位，各展所長，加強學科創(chuàng)新建設(shè)，促使學科交叉融合，培養(yǎng)滿足社會需求的創(chuàng)新人才。意見中還提出要加快卓越法律人才建設(shè)，促進法學與其他學科融合創(chuàng)新，培養(yǎng)更多適應(yīng)社會需要的復(fù)合型法律人才，滿足社會對法律人才的多元化需求。這為法務(wù)管理的創(chuàng)新融合提供了政策基礎(chǔ)和發(fā)展保障。

二、培養(yǎng)法務(wù)管理人才模式

1.構(gòu)建產(chǎn)學研相結(jié)合的培養(yǎng)模式。在學生入學后，可為學生安排導(dǎo)師，導(dǎo)師為學生提供有關(guān)法務(wù)管理的研究方向，激發(fā)學生研究興趣，并通過研究發(fā)現(xiàn)問題，對發(fā)現(xiàn)的問題可在課堂上進行組織討論，也可由學生自己把對問題的研究思路、方法、認識等以論文等形式書寫出來，可作為平時成績，若有可能可給予一定的學分，這樣更能激發(fā)學生研究的動力，取得更好的效果；導(dǎo)師或任課老師可結(jié)合自己的研究方向，讓學生參與自己的研究過程，導(dǎo)師對自己的研究內(nèi)容熟悉，所以對學生的指導(dǎo)會更有針對性、指導(dǎo)效果會更佳，便于學生更快地找到自己的研究興趣和研究方向、縮短學生摸索時間，這樣便于出成果，成果的完成又同時會刺激學生對研究的熱愛，形成學與研的良好互動；學校、學院設(shè)置本科生研究項目，每年由學生圍繞法務(wù)管理自擬題目，進行研究項目經(jīng)費申請，學校或?qū)W院組織專家對學生的研究項目和問題進行評審，擇優(yōu)錄取，申請成功的學生，在規(guī)定的研究時間內(nèi)交出相應(yīng)的研究成果，如政策建議書、論文或報告等形式，并根據(jù)學生完成情況進行獎勵，獎勵形式可以是一定數(shù)額的獎金也可是充當一定數(shù)額的學分，總之鼓勵學生積極參與項目研究，有助于引發(fā)學生對問題的思考，充分利用學生的時間，避免學生把大部分業(yè)務(wù)時間浪費和用在不該用的地方。

2.構(gòu)建以賽促學的培養(yǎng)模式。比賽是激發(fā)思考和深刻理解問題的一個好的方式，通過不同類型的比賽，如辯論賽、挑戰(zhàn)賽、模擬法庭、情景模擬等，有助于學生對同一個問題從不同角度進行理解、有助于學生思想上的交流、有利于學生動手、組織和演講技能的鍛煉，并可提高他們在課堂上的主動性和積極性。對于比賽的地點、場地、規(guī)模等可以不限，可由學校或?qū)W院組織較為正式的比賽，也可由任課老師在課堂上隨機給出與法務(wù)管理有關(guān)話題，設(shè)定正反兩方，展開討論，或給定情景，賦予學生相應(yīng)角色進行表演比賽，讓學生作為企業(yè)法務(wù)部門的負責人處理、控制發(fā)生風險，既可考查學生對所學知識的理解，又可鍛煉學生應(yīng)用知識的能力；同時學院、學校可設(shè)置激勵機制鼓勵學生參加學校、省市、國家，甚或國際級的相關(guān)挑戰(zhàn)賽，對取得較好成績的團隊、學生給予一定獎勵，激勵更多學生參與進來，以促使學生對自身應(yīng)用能力的鍛煉，并不斷把這種比賽文化完善、傳承，形成良好的氛圍，這些賽事活動對法務(wù)管理應(yīng)用型人才的塑造和培養(yǎng)非常必要且意義重大。

法務(wù)管理是管理學年輕的分支之一，是法學和管理學交叉融合的創(chuàng)新性研究方向和領(lǐng)域，培養(yǎng)法務(wù)管理應(yīng)用型人才是滿足社會需求、企業(yè)需求及緩解純法學專業(yè)就業(yè)困境的有效途徑之一，也是響應(yīng)國家培養(yǎng)卓越法律人才、復(fù)合型人才號召的生動體現(xiàn)。基于此，本文在分析法務(wù)管理在我國發(fā)展的可行性基礎(chǔ)上，針對法務(wù)管理應(yīng)用性人才培養(yǎng)模式問題進行了研究，提出了產(chǎn)學研相結(jié)合及以賽促學兩種培養(yǎng)模式。法務(wù)管理人才的培養(yǎng)是一個長期、系統(tǒng)性工程，需要更多的學者進行不斷探索、創(chuàng)新，努力把兩大成熟的學科法學和管理學有效融合，探索出一些有意義的方法和途徑。

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第12篇

【關(guān)鍵詞】單位犯罪 雙罰制 主體 直接責任人員 系統(tǒng)矛盾論

【中圖分類號】D920 【文獻標識碼】A

單位犯罪雙罰制，是指對單位犯罪，既要處罰犯罪單位本身，又要處罰單位犯罪中的直接責任人員。單位犯罪雙罰制的根據(jù)問題曾經(jīng)有過熱烈爭論，但此問題仍需深入討論。

單位犯罪雙罰制根據(jù)的理論介評

雙罰制的根據(jù)問題曾有如下代表性觀點：“雙層犯罪機制說”：在表層結(jié)構(gòu)，單位犯罪就是單位犯罪，而犯罪單位便是“表層犯罪者”；在深層結(jié)構(gòu)，單位犯罪是單位的決策者和執(zhí)行者的共同犯罪，而決策者和執(zhí)行者便是“深層犯罪者”。此說采用的是與危害后果關(guān)系遠近這一標準，且兩個層次之間體現(xiàn)一定的因果性；①“雙重意志雙重行為說”：單位犯罪是單位和自然人雙重意志和雙重行為的結(jié)果，故處罰犯罪單位和直接責任人員體現(xiàn)了罪責自負原則；②“單位犯罪的雙重性說”：之所以采用雙罰制，是因為單位犯罪是作為獨立主體的單位的犯罪的同時，又包含著作為直接責任者的自然人犯罪，亦即作為獨立主體的單位的犯罪和作為直接責任者的自然人犯罪的“一體兩面”；③“復(fù)合主體說”：“復(fù)合主體”意指單位和單位成員的“合二為一”，但在量刑時又可以“一分為二”。立于單位犯罪的整體犯罪構(gòu)成，復(fù)合主體就是一個主體；而若立于單位的整體犯罪構(gòu)成與單位直接責任人員的個體犯罪構(gòu)成的相對區(qū)分，則復(fù)合主體便是兩個主體；④五是“犯罪主體的兩大組成要件說”：單位犯罪主體是由犯罪單位本身和單位犯罪中的直接責任人員所構(gòu)成，且此兩個部分缺一不可，而雙罰制應(yīng)由此尋獲說明；⑤“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體說”：單位犯罪存在著單位本身和作為單位要素的自然人這兩類犯罪主體，因為單位的人格化主體特征意味著單位整體意志的形成和整體行為的實施都離不開作為構(gòu)成要素的自然人。至于刑罰主體，如果刑法規(guī)定的是兩罰制，則存在兩類刑罰主體；⑥“單位的刑事連帶責任說”：單位犯罪的連帶刑事責任源于單位民事連帶賠償責任。那么，當單位犯罪后，之所以同時追究直接責任人員的刑事責任，是因為其對單位犯罪也負有責任。⑦

如何評說前述諸說？對于“雙層犯罪機制說”，我們認為其立論站不住腳，因為“表層犯罪者”與“深層犯罪者”的劃分所采用的與“單位犯罪的受害者”的遠近這一劃分標準本身，就難以成立，因為單位犯罪的決策者和執(zhí)行者原本就是單位的有機組成分子，而當他們?yōu)榱藛挝坏睦嬉詥挝坏拿x實施犯罪行為時，他們的行為同時就演變成了單位本身的行為。這時，何來單位和單位成員與“單位犯罪的受害者”遠近的比較？所謂“表層犯罪者”與“深層犯罪者”的劃分以及這兩個層次之間的因果關(guān)系，實質(zhì)是人為地割裂犯罪單位與其負有直接責任的成員之間整體與部分、系統(tǒng)與元素的辯證關(guān)系而使整體與部分相并列，系統(tǒng)與元素相并列，最終結(jié)果“當然”便是“兩個犯罪主體和兩個刑罰主體”；對于“雙重意志行為說”，我們認為，正因為如果沒有單位內(nèi)部自然人的意志和行為，則單位便是一個“虛體”，故單位內(nèi)部自然人的意志和行為才在本質(zhì)上就是單位的意志和行為。因此，此說是在單位內(nèi)部自然人的意志和行為到底是自然人的意志和行為還是單位的意志和行為上糾纏不清，而其所導(dǎo)致的也是“兩個犯罪主體兩個刑罰主體”；對于“單位犯罪的雙重性說”。我們認為，既然單位犯罪包含著自然人犯罪，而自然人犯罪又可因其獨立性而可從單位犯罪中抽取出來，則單位豈不因成了“虛體“而難以成為犯罪主體？既然單位難成犯罪主體，單位犯罪及其包含自然人犯罪又從何而來？至于其“一體兩面”的說法，也難經(jīng)推敲，因為所謂自然人犯罪實質(zhì)只是單位犯罪一個有機的但卻是異質(zhì)的組成部分而已。我們怎么可以把一個事物的有機組成部分視為該事物整體的，本是說明其特征或特性的方面呢？該說必然也虛構(gòu)出“兩個主體”；對于“復(fù)合主體說”，正如前文指出，如果單位沒有自然人便是“虛體”，故單位本是包含自然人的實體。那么，何需“復(fù)合”？又如何“復(fù)合”？假使論者的“復(fù)合”意指自然人和本已是實體的單位的“復(fù)合”，恐怕就不是單獨的單位犯罪了，而是由自然人和單位作為共犯的共同犯罪了。該說在立論之前就已虛構(gòu)了“兩個主體”，有循環(huán)論證之嫌；對于“犯罪主體的兩大組成要件說”，該說最明顯地犯了上述四種說法已經(jīng)犯過的錯誤：把單位的部分與單位的整體相并列，把單位系統(tǒng)元素與單位系統(tǒng)相并列，因為其關(guān)于單位犯罪主體是由犯罪單位與直接責任人員所組成的說法，可以還原為單位是由單位本身與其組成人員所組成的說法，而還原后的說法顯然是荒謬之極；對于“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體說”，盡管其關(guān)于單位是一個人格化的社會關(guān)系主體以及單位的整體意志和整體行為都有賴于作為其構(gòu)成要素的自然人的說法符合單位的運作機理，但這仍然只能說明單位的整體與其部分之間或單位的系統(tǒng)與其元素之間的關(guān)系，從而難以支撐“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”的立論；對于“法人的刑事連帶責任說”，論者是誤用了民法上的連帶責任理論。在民法上，連帶責任是指共同責任人中的任何一人均有義務(wù)就共同責任向權(quán)利人全部承擔，然后再向其他共同責任人追償。我國《民法通則》規(guī)定的連帶責任有共同侵權(quán)人的連帶責任、保證人的連帶責任、合伙人的連帶責任和人與被人的連帶責任。顯然，共同責任人或連帶責任人須是法律地位相互平等，各自獨立而不存在整體與部分的隸屬關(guān)系的兩個或兩人以上的當事人，但單位與單位成員卻存在整體與部分的隸屬關(guān)系而難說兩者各自獨立。倘若單位所追究的單位成員的責任也叫連帶責任，那么，《民法通則》第五十二條規(guī)定的“企業(yè)之間或企業(yè)、事業(yè)單位之間聯(lián)營，共同經(jīng)營，不具備法人條件的……依照法律的規(guī)定或者協(xié)議的約定負連帶責任的，承擔連帶責任”中的“連帶責任”，還能叫連帶責任嗎？所以，所謂單位的刑事連帶責任與單位的民事連帶責任并不存在相同的法理。再進一步提問：如果用民法上的法人成員因其職務(wù)過錯而受到法人的內(nèi)部責任追究來比照刑法上的單位責任成員承受刑事責任，豈不是說是單位而不是國家來追究刑事責任嗎？

以上七種關(guān)于單位犯罪雙罰制根據(jù)的學說可謂異曲同功―“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”，它們都會在單位犯罪是否由單位和自然人作為共犯的共同犯罪的質(zhì)疑下捉襟見肘，它們更是在“一事不再罰”原則面前不能自圓其說。特別是“單位的刑事連帶責任說”，該說將“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”隱藏得更深。因此，它們都不能讓人折服。單位犯罪雙罰制根據(jù)的正確提法在哪里？

單位犯罪雙罰制根據(jù)的新提法：“系統(tǒng)矛盾論”

在我們看來，單位犯罪雙罰制的根據(jù)可將系統(tǒng)論和矛盾論結(jié)合起來即運用系統(tǒng)矛盾論予以詮釋。

單位犯罪中的單位本是個人和物質(zhì)所構(gòu)成的系統(tǒng)，這一點無需再另論證。因此，當單位犯罪的時候，單位分別構(gòu)成犯罪主體系統(tǒng)和刑罰主體系統(tǒng)，而單位犯罪中的直接責任人員當然就是單位犯罪主體系統(tǒng)和單位刑罰主體系統(tǒng)的元素。正因如此，單位犯罪中的直接責任人員才不是獨立的犯罪主體和獨立的刑罰主體，他們所承受的刑事責任才不是純粹自然人犯罪的刑事責任，而是分擔單位犯罪的刑事責任的一部分，即他們是犯罪單位的刑事責任的分擔者。由于這種分擔，在雙罰制中犯罪單位實際所負的刑事責任只是單位犯罪的刑事責任的“總額”扣除直接責任人員分擔的那部分刑事責任后的“余額”而已。那么，為什么要直接責任人員去分擔單位犯罪的刑事責任呢？即為什么要處罰直接責任人員呢？我們認為，直接責任人員對單位犯罪負有不可推卸的責任之類的說法顯然是蜻蜓點水。相比之下，令人滿意的答案似乎在系統(tǒng)論中，具體講，是在系統(tǒng)論的矛盾論中。我們可以肯定，犯罪單位中總有一部分人員對單位犯罪事先一無所知或?qū)Ρ締挝环缸锍址穸☉B(tài)度。這些人員可以看成是單位這一系統(tǒng)中的非犯罪因素，而直接責任人員則是該系統(tǒng)中的犯罪因素。于是，犯罪因素與非犯罪因素便構(gòu)成了犯罪單位這一系統(tǒng)中的一對犯罪矛盾，并且犯罪因素是該犯罪矛盾的主要方面，非犯罪因素是該犯罪矛盾的次要方面。那么，處罰直接責任人員正是試圖通過抑制或消解犯罪因素這一犯罪矛盾的主要方面以抑制或消解犯罪單位這一系統(tǒng)中的犯罪矛盾本身。而之所以如此，又是因為正是直接責任人員這一矛盾的主要方面決定了單位的犯罪屬性。這里便引入了一種理論即系統(tǒng)論的矛盾論，即在有中心系統(tǒng)中，系統(tǒng)的性質(zhì)與行為主要地由“領(lǐng)導(dǎo)部分”及其結(jié)構(gòu)所決定，而它就是有中心系統(tǒng)矛盾的主要方面。⑧因此，處罰直接責任人員就通過抑制或消解單位犯罪矛盾的主要方面來抑制或消解單位的犯罪本性。在這一抑制或消解的過程中，刑法報應(yīng)犯罪的正義價值和預(yù)防犯罪的功利價值便從根本上得到實現(xiàn)。于是，我們可以把處罰直接責任人員的根據(jù)稱之為“系統(tǒng)矛盾論”。

至于處罰犯罪單位本身的根據(jù)也可用矛盾論來展開。無論是自然人犯罪，還是單位犯罪，都可以視為社會主體與社會之間的矛盾沖突。那么，與處罰犯罪自然人一樣，處罰犯罪單位便有了哲學上的合理性：當單位犯罪已經(jīng)危害或威脅到社會時，則犯罪單位已經(jīng)居于矛盾的主要方面，而社會則已經(jīng)陷于矛盾的次要方面。那么，處罰犯罪單位同樣是試圖通過抑制或消解犯罪矛盾的主要方面來抑制或消解犯罪矛盾本身。在這一抑制或消解的過程中，刑法報應(yīng)犯罪的正義價值和預(yù)防犯罪的功利價值便有所實現(xiàn)。

如果把處罰犯罪單位的根據(jù)和處罰直接責任人員的根據(jù)結(jié)合起來，則可作如下理解：處罰犯罪單位是著力于解決社會主體與社會之間的犯罪矛盾的主要方面，而處罰直接責任人員則是著力于解決該犯罪矛盾的主要方面，即從表層和深層來“合力”解決該犯罪矛盾。由此，立于系統(tǒng)矛盾論，單位犯罪雙罰制的根據(jù)也就從犯罪單位的直接責任人員和犯罪單位自身兩個層面得到解答。在哲學上，我們不敢妄言系統(tǒng)矛盾論是個新提法，但若對于理解單位犯罪雙罰制的根據(jù)，則稱系統(tǒng)矛盾論為新提法并不為過。

“一個犯罪兩個主體說”的問題所在

對于雙罰制的根據(jù)問題，我們在上文所列舉并予以評述的幾種觀點都或多或少體現(xiàn)了對法人系統(tǒng)論或單位系統(tǒng)論的認識。我們認為，運用系統(tǒng)論來分析單位犯罪及其雙罰制的根據(jù)無疑是個得當?shù)姆椒āＨ欢绻\用系統(tǒng)論所得出的結(jié)論最終被歸結(jié)為“一個犯罪兩個主體說”，則難免陷入了視角是對的而結(jié)論是錯的，或曰南轅北轍，因為“一個犯罪兩個主體說”明顯地犯了如下錯誤：

一是只重系統(tǒng)的相對性而輕系統(tǒng)的確定性。系統(tǒng)之所以有不同層次，是由系統(tǒng)和要素的相對性所決定的，故應(yīng)根據(jù)單位犯罪活動所涉及的時空范圍來確定哪一個層次的單位系統(tǒng)作為犯罪主體承擔刑事責任。⑨我們認為，盡管隨著時空范圍的變化系統(tǒng)和元素可以互換位置，但是系統(tǒng)論告訴我們：在確定的界域或時空內(nèi)，系統(tǒng)只能是系統(tǒng)，元素只能是元素。這是系統(tǒng)的確定性。探討雙罰制根據(jù)的時候，我們是把已經(jīng)犯了罪的單位或法人作為既定界域，在此界域內(nèi)，作為單位或法人有機組成分子的直接責任人員只能是元素而非系統(tǒng)，而犯罪單位本身只能是系統(tǒng)而非元素。由于論者拋開了這一既定界域，所以，論者又把法人組成人員提升為一個獨立的系統(tǒng)，以致最后導(dǎo)出“一個犯罪兩個犯罪主體兩個刑罰主體”。

二是割裂了整體與部分的辯證關(guān)系。如論者指出，單位犯罪即單位整體犯罪，而直接責任人員負刑事責任的根據(jù)仍在于單位系統(tǒng)整體的犯罪，且其主觀上有罪過而客觀上實施了犯罪行為，故符合犯罪構(gòu)成。但是，他們是作為單位系統(tǒng)整體的有機組成部分參與實施犯罪的。⑩我們認為，既然論者再三強調(diào)直接責任人員負刑事責任的根據(jù)仍然是單位整體犯罪而非作為自然人的獨立犯罪或作為單位有機組成部分參與實施犯罪，再言他們有罪過，有犯罪行為且符合犯罪構(gòu)成，這豈不是前后矛盾嗎？而這矛盾的結(jié)果就是把部分從整體中割裂開來。

三是把系統(tǒng)質(zhì)等同于元素質(zhì)。如論者指出，系統(tǒng)質(zhì)是指系統(tǒng)作為統(tǒng)一整體的性質(zhì)和功能。系統(tǒng)質(zhì)與要素質(zhì)是既有聯(lián)系又有區(qū)別，不能把系統(tǒng)質(zhì)歸結(jié)為還原為要素質(zhì)。一個單位的整體性能不等于其中某個部門的性能，也不等于其各個部門性能的簡單相加。我們認為，由論者的說法可推出：單位的性能是一種系統(tǒng)的整體的性能，不能歸結(jié)或還原為單位成員的性能。由于單位成員是單位的系統(tǒng)元素，由于單位成員參與實施的行為是單位行為的有機組成部分，故把單位成員參與實施的行為和單位行為都說成是犯罪行為，把單位成員和單位整體都說成是犯罪主體和刑罰主體，這不是把單位的性能歸結(jié)或還原為單位成員的性能又是什么？這不是把系統(tǒng)質(zhì)歸結(jié)或還原為要素質(zhì)又是什么？

深入剖析“一個犯罪兩個主體說”的問題所在，無疑是在“先破后立”之后而“再破再立”，從而“系統(tǒng)矛盾論”這一單位犯罪雙罰制根據(jù)的新提法能夠在對比中顯得更有說服力。離開了系統(tǒng)矛盾論，我們就不可能深刻理解單位犯罪雙罰制的立法規(guī)定。

“喜新厭舊”，特別是喜歡追蹤所謂熱點問題，從而導(dǎo)致對刑法基本理論研究淺嘗輒止，可謂中國大陸刑法學的一貫“作風”。那么，本文最后需要強調(diào)的是：“系統(tǒng)矛盾論”從“社會”這個大的系統(tǒng)到“單位”這個小的系統(tǒng)給了單位犯罪雙罰制這個單位犯罪的根本性問題以社會結(jié)構(gòu)性的或?qū)哟涡缘慕獯穑@對于我們更加宏觀地把握單位犯罪或許能夠帶來一種突破，特別是在社會轉(zhuǎn)型的特殊歷史時期。而“系統(tǒng)矛盾論”或許能夠在社會管理創(chuàng)新的時代背景下對我們?nèi)绾晤A(yù)防單位犯罪有所啟發(fā)，因為社會管理創(chuàng)新對公法制度也提出了變革的要求，而單位犯罪預(yù)防又必然涉及刑法等公法的建構(gòu)與運作。

（作者分別為江西警察學院警察培訓(xùn)管理部副教授，揚州大學法學院教授、法學博士后；本文系江西省高校人文社會科學研究2013年度規(guī)劃基金項目“新形勢下單位犯罪刑罰研究”階段性成果，項目編號：FX1306）

【注釋】

①④《首屆學術(shù)討論會論文選》，北京：人民法院出版社，1990年，第184～185頁。

②馬克昌：《中國刑事政策學》，武漢大學出版社，1992年，第268頁。

③ 張春：“雙罰制的根據(jù)―法人犯罪的兩重性”，《法學》，1990年第9期。

⑤⑨⑩婁云生：《法人犯罪》，北京：中國政法大學出版社，1996年，第 76頁，第49頁，第50頁。

⑥ 何秉松：“人格化社會系統(tǒng)論”，《中國法學》，1992年第6期。

⑦ 張文，劉鳳楨，秦博勇：“法人犯罪若干問題再研究”，《中國法學》，1994年第1期。

⑧張華夏：《物質(zhì)系統(tǒng)論》，杭州：浙江人民出版社，1987年，第139頁。