時(shí)間：2022-08-03 15:39:07
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
案情簡(jiǎn)介
1995年7月，北京市豐臺(tái)區(qū)工商行政管理局查處了北京市造紙十一廠業(yè)務(wù)員王偉擅自銷售"五星"、"九星"商標(biāo)標(biāo)識(shí)，侵犯北京雙合盛五星啤酒集團(tuán)公司商標(biāo)專用權(quán)案。
經(jīng)查，王偉在北京雙合盛五星啤酒集團(tuán)公司因合資將報(bào)廢的商標(biāo)標(biāo)識(shí)45.03噸交由北京市造紙十一廠銷毀時(shí)，利用兩單位監(jiān)以每噸1500元的價(jià)格將8.2噸特制"五星"啤酒商標(biāo)標(biāo)識(shí)和每噸1400元的價(jià)格將14.3噸"九星"啤酒商標(biāo)標(biāo)識(shí)賣給了河南省來京人員黃牛套（另案處理），從中獲利32600元。
豐臺(tái)區(qū)工商局認(rèn)為，在北京雙合盛五星啤酒集團(tuán)公司因合資將現(xiàn)存的商標(biāo)標(biāo)識(shí)報(bào)廢，但還有21家聯(lián)營廠仍繼續(xù)使用此類商標(biāo)標(biāo)識(shí)，市場(chǎng)上還在銷售帶此類商標(biāo)標(biāo)識(shí)的產(chǎn)品時(shí)，王偉倒賣的這批商標(biāo)標(biāo)識(shí)一旦流入市場(chǎng)，將造成市場(chǎng)混亂，真假難辨，不僅會(huì)嚴(yán)重?fù)p害消費(fèi)者的利益，也會(huì)損害商標(biāo)注冊(cè)人北京雙合盛五星啤酒集團(tuán)公司的信譽(yù)，使其蒙受經(jīng)濟(jì)損失。王偉的行為在客觀上為侵犯商標(biāo)專用權(quán)行為提供了便利條件，屬于《商標(biāo)法》第38條第（4）項(xiàng)及《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條第（3）項(xiàng)所述的侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為。依據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第43條第2款及第45條第2款的規(guī)定，對(duì)王偉作出了如下處理決定：
1.罰款1.63萬元；
2.移交司法機(jī)關(guān)追究刑事責(zé)任。
案件評(píng)析
在此案中，北京雙合盛五星啤酒集團(tuán)公司因合資將現(xiàn)存的商標(biāo)標(biāo)識(shí)報(bào)廢，但"五星"、"九星"商標(biāo)專用權(quán)仍受國家法律保護(hù)。王偉雖然不是自己將商標(biāo)標(biāo)識(shí)使用在商品上出售，但他銷售他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為客觀上幫助了侵權(quán)者，為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供了便利條件，應(yīng)視為共同侵權(quán)人。豐臺(tái)區(qū)工商局依據(jù)《商標(biāo)法》第38條第（4）項(xiàng)和《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條第（3）項(xiàng)規(guī)定對(duì)王偉的行為進(jìn)行定性，在法律適用上是正確的。因?yàn)椤渡虡?biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條的規(guī)定是對(duì)《商標(biāo)法》第38條第（4）項(xiàng)的列舉說明，《細(xì)則》第41條第（3）項(xiàng)將"故意為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為提供倉儲(chǔ)、運(yùn)輸、郵寄、隱匿等便利條件的行為"列為侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)的行為之一，王偉銷售他人報(bào)廢的商標(biāo)標(biāo)識(shí)的行為是為侵犯他人商標(biāo)專用權(quán)提供便利條件的行為，豐臺(tái)區(qū)工商局對(duì)王偉處以非法經(jīng)營額50%的罰款也是合適的，因?yàn)榇税钢蟹欠ń?jīng)營額也就是王偉的非法獲利額。但是針對(duì)此案豐臺(tái)區(qū)工商局作出經(jīng)濟(jì)罰款的決定的同時(shí)又移交司法機(jī)關(guān)處理的做法卻值得思考。
工商行政管理機(jī)關(guān)在處理商標(biāo)侵權(quán)案件時(shí)要首先區(qū)別罪與非罪行為。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第43條賦予了工商行政管理機(jī)關(guān)對(duì)不構(gòu)成犯罪的商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行處理的權(quán)力。對(duì)構(gòu)成犯罪的商標(biāo)侵權(quán)行為，行政機(jī)關(guān)除依法處理外，還應(yīng)移交司法機(jī)關(guān)追究有關(guān)單位及人員的刑事責(zé)任。商標(biāo)犯罪行為是商標(biāo)侵權(quán)行為中最為嚴(yán)重、社會(huì)危害性最大的侵權(quán)行為。根據(jù)《商標(biāo)法》和《刑法》的有關(guān)規(guī)定，實(shí)施商標(biāo)侵權(quán)行為構(gòu)成犯罪的情形有：1.未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人許可，在同一種商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同的商標(biāo)，情節(jié)嚴(yán)重的行為；2.銷售明知是假冒注冊(cè)商標(biāo)的商品，銷售金額數(shù)額較大的行為；3.偽造、擅自制造他人注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)或者銷售偽造、擅自制造的注冊(cè)商標(biāo)標(biāo)識(shí)，情節(jié)嚴(yán)重的行為。由于《商標(biāo)法》和《刑法》已經(jīng)明確了商標(biāo)犯罪的表現(xiàn)形式，那么，除此之外的其他商標(biāo)侵權(quán)行為均構(gòu)不成犯罪，此案中王偉的行為屬于商標(biāo)犯罪行為以外的一般商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)由工商行政管理部門依照職權(quán)按照一定的程序進(jìn)行處罰，如果認(rèn)為構(gòu)成犯罪應(yīng)該移交司法機(jī)關(guān)追究其刑事責(zé)任，則與行政處罰的定性相矛盾。
1997年4月11日，深圳市商標(biāo)事務(wù)所深圳市金匱醫(yī)藥貿(mào)易公司（下稱深圳公司）向云南省工商局投訴，反映昆明制藥股份有限公司（下稱昆明公司）生產(chǎn)的安必新膠囊侵犯其"安必新"商標(biāo)專用權(quán)。云南省工商局于1997年4月15日立案。經(jīng)查，"安必新"系深圳公司于1997年1月24日經(jīng)云南省衛(wèi)生廳批準(zhǔn)生產(chǎn)氨芐青霉素膠囊，商品名為安必新膠囊。昆明公司于1996年4月投入生產(chǎn)，6月停業(yè)生產(chǎn)。生產(chǎn)的大部分安必新膠囊已于96年銷售，97年2月28日后共銷售8050盒，總價(jià)款115630元。
云南省工商局認(rèn)為，昆明公司在同一種商品上，將與他人注冊(cè)商標(biāo)相同的文字作為商品名稱使用，并足以造成誤認(rèn)的行為，違反了《商標(biāo)法》第38條第（4）項(xiàng)及《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第41條第（2）項(xiàng)的規(guī)定。根據(jù)《商標(biāo)法》第39條及《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第43條的規(guī)定，1997年10月20日云南省工商局作出如下處罰：
1. 責(zé)令立即停止銷售侵權(quán)商品；
2. 按其于1997年2月28日后銷售的8050盒侵權(quán)商品總價(jià)款115630元的20%處以罰款23126元。
深圳公司不服云南省工商局云工商標(biāo)處字（1997）2號(hào)行政處罰決定，于1998年6月8日向國家工商局申請(qǐng)復(fù)議，請(qǐng)求撤銷原處罰決定，其主要理由為：第一，原處罰決定認(rèn)定事實(shí)不清；第二，適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；第三，顯失公平。國家工商行政管理局經(jīng)審查，認(rèn)為該復(fù)議申請(qǐng)符合《行政復(fù)議條例》規(guī)定的條件，于1998年6月22日決定予以受理，受理時(shí)間從1998年6月15日起開始計(jì)算。1998年7月27日，深圳公司又向國家工商行政管理局提出撤回復(fù)議申請(qǐng)。國家工商行政管理局根據(jù)《行政復(fù)議條例》第40條規(guī)定，在復(fù)議決定作出前準(zhǔn)予深圳公司撤回申請(qǐng)。
案件評(píng)析
人用藥品是與人民群眾密切相關(guān)的商品，《商標(biāo)法》對(duì)此作了較嚴(yán)格的管理規(guī)定。昆明公司生產(chǎn)的安必新膠囊侵犯了深圳公司"安必新"商標(biāo)專用權(quán)，云南省工商局對(duì)此進(jìn)行處理是正確的。
"安必新"是深圳公司在人用藥品上的注冊(cè)商標(biāo)，受《商標(biāo)法》保護(hù)。即使昆明公司在"安必新"商標(biāo)注冊(cè)前就在膠囊上使用"安必新"字樣，但并不能對(duì)抗在后取得的商標(biāo)專用權(quán)。況且，根據(jù)藥品管理法律、法規(guī)規(guī)定，人用藥品名稱由衛(wèi)生部批準(zhǔn)，商品名報(bào)衛(wèi)生部門備案，商品名可以作為商標(biāo)注冊(cè)。因此，云南省衛(wèi)生廳關(guān)于安必新商品名的批復(fù)無法律效力。
"安必新"商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)時(shí)間是1997年2月28日，自核準(zhǔn)注冊(cè)之日起享有商標(biāo)專用權(quán)。因此，昆明公司在此之前生產(chǎn)銷售安必新膠囊的行為，不構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)；在此之后生產(chǎn)銷售安必新膠囊的行為，則構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)。鑒于昆明公司已于1996年6月停止生產(chǎn)，因此只對(duì)1997年2月28日后銷售8050盒的行為追究了侵權(quán)行政責(zé)任。
內(nèi)容提要: 我國1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》所確立的“審查意見書制度”與域外普遍實(shí)行的“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但有自己的特點(diǎn)。在制度選擇上，應(yīng)將駁回前的意見機(jī)交換制度與駁回后的復(fù)審程序結(jié)合起來考慮，采用“有申辯無復(fù)審”的模式。從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，“意見申辯制度”還可以與“駁回注冊(cè)相對(duì)理由”通知制度聯(lián)系起來，以取代目前的對(duì)“駁回注冊(cè)相對(duì)理由”進(jìn)行主動(dòng)審查與駁回的制度。
一、域外“駁回前申辯制度”的立法例
目前，對(duì)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回程序，有的國家設(shè)置復(fù)審程序，多數(shù)國家則并未設(shè)置；無論是否設(shè)置駁回復(fù)審程序，大部分國家都建立了駁回前的意見交換制度，即駁回前申辯制度，也稱“駁回申辯制”。
美國1988年《商標(biāo)法》規(guī)定：審查員在對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)進(jìn)行審查時(shí)，如果發(fā)現(xiàn)該申請(qǐng)人無權(quán)注冊(cè)，應(yīng)通知申請(qǐng)人并說明原因；申請(qǐng)人應(yīng)在接到通知起的6個(gè)月期限內(nèi)答復(fù)或修改其申請(qǐng)；審查員對(duì)修改后的申請(qǐng)進(jìn)行重新審查后，可根據(jù)具體情況作出通知修改或駁回注冊(cè)的決定；如果申請(qǐng)人未在接到通知后的6個(gè)月期限內(nèi)答復(fù)，或提出補(bǔ)正或復(fù)審，則申請(qǐng)應(yīng)被視為已放棄；當(dāng)因不可避免的原因致使申請(qǐng)人不能在6個(gè)月內(nèi)作出答復(fù)時(shí)，經(jīng)商標(biāo)局長(zhǎng)的同意可以延長(zhǎng)答復(fù)的期限。[1]英國1994年《商標(biāo)法》也對(duì)“駁回申辯制”做了規(guī)定：當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)審查員發(fā)現(xiàn)一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)不符合注冊(cè)要求時(shí)，不是直接駁回該商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，而是通知申請(qǐng)人；申請(qǐng)人可以在商標(biāo)注冊(cè)局規(guī)定的期限內(nèi)，對(duì)其注冊(cè)申請(qǐng)作出陳述或修改；只有當(dāng)申請(qǐng)人未能滿足注冊(cè)局長(zhǎng)的要求，或未修改申請(qǐng)，或未在規(guī)定期限到期前做出陳述時(shí)，注冊(cè)局長(zhǎng)才拒絕接受該申請(qǐng)。[2]1993年《歐共體商標(biāo)條例》則要求：在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)因沒有通過有關(guān)所有人資格條件或駁回的絕對(duì)理由審查時(shí)，應(yīng)給予申請(qǐng)人撤回其申請(qǐng)的機(jī)會(huì)或提出意見，使申請(qǐng)人有機(jī)會(huì)撤回或者修改申請(qǐng)書或者提出意見，否則該注冊(cè)申請(qǐng)不可以駁回。[3]日本1996年《商標(biāo)法》也有類似的規(guī)定：在審查官作出應(yīng)駁回的審定之前，必須向商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人發(fā)出駁回理由通知，給予商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人在指定的期間內(nèi)提出意見書的機(jī)會(huì)。[4]德國1994年《德國商標(biāo)和其他標(biāo)志保護(hù)法》則根據(jù)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)缺陷的不同情況，規(guī)定是否給予申請(qǐng)人以補(bǔ)正的機(jī)會(huì)。加拿大《商標(biāo)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)審查員在發(fā)現(xiàn)一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不符合該法所規(guī)定的條件(包括駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的絕對(duì)理由和相對(duì)理由，以及商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的形式要件)而作出拒絕申請(qǐng)人商標(biāo)申請(qǐng)時(shí)，必須先向申請(qǐng)人發(fā)出通知，說明其拒絕的理由并給申請(qǐng)人足夠的時(shí)間進(jìn)行答辯。[5]澳大利亞1995年《商標(biāo)法》規(guī)定：當(dāng)商標(biāo)注冊(cè)審查官認(rèn)為一個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)存在駁回理由或者不符合該法的其他規(guī)定必須駁回之前，不能不給申請(qǐng)人以聽證的機(jī)會(huì)。[6]《立陶宛商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)法》則要求：第一，國家專利局認(rèn)為申請(qǐng)不符合該法規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的形式要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)向申請(qǐng)人或其人發(fā)出相應(yīng)通知，如果申請(qǐng)自通知之日起3個(gè)月內(nèi)未予修正，則該申請(qǐng)視為未提出；第二，審查官認(rèn)為申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)不符合該法規(guī)定的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的實(shí)質(zhì)要件的，應(yīng)駁回申請(qǐng)并通知申請(qǐng)人，申請(qǐng)人有權(quán)在通知之日起3個(gè)月內(nèi)就審查官的駁回決定提出爭(zhēng)辯；逾期未提出爭(zhēng)辯的，申請(qǐng)將被駁回。[7]丹麥《商標(biāo)法》也有駁回申辯的規(guī)定：商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不符合該法的規(guī)定，或者專利局有其他理由拒絕受理申請(qǐng)的，專利局應(yīng)通知申請(qǐng)人，并要求其在規(guī)定期限內(nèi)作出說明；期限屆滿后專利局應(yīng)再對(duì)申請(qǐng)作出決定；專利局還可以根據(jù)情況要求申請(qǐng)人再次對(duì)其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)作出說明。[8]在上述國家與地區(qū)中，英國、德國、歐盟、加拿大、澳大利亞和丹麥都沒有設(shè)置駁回復(fù)審；美國、日本和立陶宛則設(shè)置了復(fù)審程序。[9]
二、我國“審查意見書制度”的立法史
我國關(guān)于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回程序，從82年、93年《商標(biāo)法》[10]的第17條與21條，到2001年《商標(biāo)法》第21條和23條第1款，內(nèi)容沒有變化，規(guī)定“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回申請(qǐng)，不予公告。”同時(shí)，給予不服商標(biāo)局駁回決定的申請(qǐng)人，在收到通知后的15天內(nèi)向商評(píng)委申請(qǐng)復(fù)審的機(jī)會(huì)。所不同的是，根據(jù)82年和93年《商標(biāo)法》，商評(píng)委的決定是終局的；而2001年《商標(biāo)法》規(guī)定，對(duì)商評(píng)委的決定不服，還可以提起訴訟。
在實(shí)施細(xì)則的層面上，83年《細(xì)則》第9條與第18條、88年《細(xì)則》第16條與第17條，都是對(duì)《商標(biāo)法》相關(guān)內(nèi)容的具體落實(shí)，只是后者在申請(qǐng)復(fù)審應(yīng)提交的材料上作了要求。具有實(shí)質(zhì)性變化的是93年《細(xì)則》，該《細(xì)則》第16條第2款引入了“駁回前的審查意見制度”，即“商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)內(nèi)容可以修正的，發(fā)給申請(qǐng)人《審查意見書》，限其在收到通知之日起十五天內(nèi)予以修正；未作修正、超過期限修正或者修正后仍不符合《商標(biāo)法》有關(guān)規(guī)定的，駁回申請(qǐng)，發(fā)給申請(qǐng)人《駁回通知書》。”
這種“駁回前的審查意見制度”與上述域外“駁回申辯制度”性質(zhì)一致，但在具體內(nèi)容上并不完全相同，可以稱其為“準(zhǔn)駁回申辯制”，特點(diǎn)是：第一，審查意見的提出不是駁回的必經(jīng)程序，如果“商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)內(nèi)容不可以修正的”，則不發(fā)給《審查意見書》；第二，審查意見的提出，是給予商標(biāo)不符合(不完全符合)《商標(biāo)法》要求的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人一次修改其商標(biāo)的機(jī)會(huì)，而不是其陳述意見的機(jī)會(huì)；第三，對(duì)商標(biāo)進(jìn)行修改有時(shí)間限制，且期限較短；第四，修改機(jī)會(huì)只有一次。
2002年《細(xì)則》又放棄了這種“駁回前的審查意見制度”，代之以“直接部分駁回制度”。該《細(xì)則》第21條規(guī)定，“對(duì)不符合規(guī)定或者在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)不符合規(guī)定的，予以駁回或者駁回在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)，書面通知申請(qǐng)人并說明理由。”這種“部分駁回”實(shí)際上就是“部分審定”，其目的在于，部分符合要求時(shí)則部分審定通過，避免因部分不符合要求而導(dǎo)致整個(gè)申請(qǐng)被駁回。
目前，我國《商標(biāo)法》正面臨第三次修改，2009年4月28日國家商標(biāo)局提出的《商標(biāo)法修改稿》，取消了對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回的復(fù)審程序，但對(duì)“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”都沒有規(guī)定。后來提出的《商標(biāo)法送審稿草稿》將“駁回前的審查意見制度”與“直接部分駁回制度”兼容并收，取消了駁回復(fù)審制度：在第27條增加第2款“商標(biāo)局認(rèn)為商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)內(nèi)容可以修正的，發(fā)給《審查意見書》，限其在收到之日起三十日內(nèi)予以修正。”同時(shí)，將第28條與第32條合并，修改為“申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)，凡在全部或者部分商品上不符合本法有關(guān)規(guī)定或者同他人在同一種商品或者類似商品上已經(jīng)注冊(cè)的或者初步審定的商標(biāo)相同或者近似的，由商標(biāo)局駁回或者部分駁回申請(qǐng)，不予公告。商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)以書面或電子方式通知商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人。”
三、我國《商標(biāo)法》的立法完善選擇
通過考察域外商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回配套制度的立法經(jīng)驗(yàn)，筆者認(rèn)為，在制度選擇時(shí)，應(yīng)將駁回前的意見交換機(jī)制與復(fù)審程序結(jié)合考慮。目前，主要有“有申辯無復(fù)審”、“有申辯有復(fù)審”和“無申辯有復(fù)審”三種模式，對(duì)這三種模式的采用以第一種居多，后兩種較少。這是因?yàn)榈谝环N模式提高了確權(quán)效率，通過設(shè)置駁回申辯機(jī)制為審查者與申請(qǐng)者之間進(jìn)行意見交流設(shè)立了渠道，從而盡可能避免駁回決定的失誤，同時(shí)使程序不再向司法審查延伸。同時(shí)，注冊(cè)申請(qǐng)人也享有修改其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)而通過審查的機(jī)會(huì)。
我國在93年《細(xì)則》頒布之前，采用的是與意大利等國類似的“無申辯有復(fù)審”模式，這種模式實(shí)際上是行政兩審制。在沒有設(shè)置司法審查時(shí)，這種行政兩審制在保證行政決定正確方面，是有其必要性的。93年《細(xì)則》采用了類似日本等國的“有申辯有復(fù)審”模式。從本質(zhì)上說，申辯制度也具有確保行政決定正確的作用，因此沒有必要既設(shè)置申辯程序又設(shè)置復(fù)審程序，否則就會(huì)產(chǎn)生程序重復(fù)設(shè)置的問題。同時(shí)，由于駁回前的申辯程序還為注冊(cè)申請(qǐng)人提供修改其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)而通過審查的機(jī)會(huì)，所以一般的解決方案是“取申辯而舍復(fù)審”，即“有申辯無復(fù)審”。2002年《細(xì)則》以“直接部分駁回”代“駁回前申辯”，同時(shí)保留駁回復(fù)審程序，在解決程序重復(fù)設(shè)置問題的同時(shí)，舍棄了駁回前申辯”所具有的“為注冊(cè)申請(qǐng)人提供，修改其商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)而通過審查的機(jī)會(huì)”的功能。另外，由于“部分駁回”本質(zhì)上就是“部分審查通過”，而這種沒有意見交流的“部分審查通過”并非一定符合商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人的意愿，所以還必須再增加一個(gè)“放棄部分指定申請(qǐng)”程序，即2002年《細(xì)則》第21條第2款規(guī)定的“商標(biāo)局對(duì)在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)予以初步審定的，申請(qǐng)人可以在異議期滿之日前，申請(qǐng)放棄在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)；申請(qǐng)人放棄在部分指定商品上使用商標(biāo)的注冊(cè)申請(qǐng)的，商標(biāo)局應(yīng)當(dāng)撤回原初步審定，終止審查程序，并重新公告。”應(yīng)該說，這種制度安排收效不大，還使程序變得過分復(fù)雜，實(shí)非明智選擇。《商標(biāo)法送審稿草稿》取消了對(duì)駁回的復(fù)審程序，在2001年《商標(biāo)法》已經(jīng)設(shè)置司法審查制度的情況下，這一舉措無疑是合理的。但是，將93年《細(xì)則》的“駁回前的審查意見制度”與2002年《細(xì)則》的“直接部分駁回制度”兼收并蓄則實(shí)無必要，因?yàn)椤爸苯硬糠竹g回制度”中的“直接”由于“駁回前審查意見制度”的存在已經(jīng)變成“間接”，而“部分駁回”蘊(yùn)含的“部分審查通過”之取舍也可以通過“駁回前審查意見制度”所建立的“審查者與申請(qǐng)者的意見交流機(jī)制”來解決。
綜觀域外立法經(jīng)驗(yàn)和我國現(xiàn)實(shí)，筆者認(rèn)為：第一，在已經(jīng)設(shè)置司法審查程序的情況下，無須再對(duì)駁回決定設(shè)置行政復(fù)審；第二，在不設(shè)駁回復(fù)審程序的前提下，建立駁回前的意見交換機(jī)制是必要的，這樣既避免行政機(jī)構(gòu)重復(fù)審理的消耗，又使問題得到最終解決，從而減少了程序繼續(xù)向司法審查延續(xù)的可能；第三，在設(shè)置駁回前意見交換機(jī)制的前提下，沒有必要再采用“直接部分駁回”的做法，因?yàn)橹苯硬糠竹g回制度所具有的“部分審查通過”功能，并不包含申請(qǐng)者的意愿，因此還須另設(shè)“放棄部分指定申請(qǐng)”程序相配套，而這些都可以在審查者與申請(qǐng)者的意見交換中得到解決；第四，在保持短申辯期的前提下，應(yīng)將駁回前的意見交換作為駁回的必經(jīng)程序，而非可選程序，以確保對(duì)所有注冊(cè)申請(qǐng)的駁回都經(jīng)過意見交換，從而最大限度地避免程序繼續(xù)向司法審查延續(xù)。
此外，從長(zhǎng)遠(yuǎn)看，為了體現(xiàn)商標(biāo)的私權(quán)性質(zhì)，尊重在先權(quán)利人自我決定的權(quán)利，“駁回前的意見申辯”制度還可以與“駁回注冊(cè)相對(duì)理由”通知制度聯(lián)系起來，以取代目前對(duì)“駁回注冊(cè)相對(duì)理由”進(jìn)行主動(dòng)審查與駁回的制度。
“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”通知制度以英國為典型，是指商標(biāo)注冊(cè)審查機(jī)關(guān)不再因“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”主動(dòng)駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的同時(shí)，仍然對(duì)“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”進(jìn)行檢索，并將檢索的結(jié)果通知申請(qǐng)人與在先權(quán)利人的一項(xiàng)制度。2006年2月，英國專利商標(biāo)局提出了從2007年10月開始英國商標(biāo)主管機(jī)關(guān)對(duì)1994年《商標(biāo)法案》規(guī)定的駁回注冊(cè)的相對(duì)理由將不再進(jìn)行審查的改革方案。2007年10月1日，該指令正式實(shí)施。根據(jù)該指令和據(jù)其修訂的商標(biāo)規(guī)則的規(guī)定：[11]第一，審查官將不會(huì)依據(jù)1994年《商標(biāo)法案》第5條(拒絕注冊(cè)的相對(duì)理由)拒絕對(duì)商標(biāo)的注冊(cè)，除非在先商標(biāo)所有人或其他在先權(quán)利人基于上述相對(duì)理由提出異議；第二，商標(biāo)審查官將仍然對(duì)在先商標(biāo)進(jìn)行檢索；第三，如果在檢索中發(fā)現(xiàn)申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)與在先注冊(cè)的商標(biāo)有潛在沖突，審查官會(huì)將檢索結(jié)果通知申請(qǐng)人；第四，如果商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人繼續(xù)申請(qǐng)注冊(cè)程序，將對(duì)該申請(qǐng)進(jìn)行公告，同時(shí)通知所有在先商標(biāo)所有人以及在先的英國商標(biāo)的所有人以及那些選擇要求寄送查詢報(bào)告的在先歐共體商標(biāo)所有人；第五，在商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)被公告期內(nèi)，任何在先商標(biāo)或其他在先權(quán)利的所有人，都可以就該商標(biāo)的注冊(cè)提出異議。如果異議成立，則商標(biāo)申請(qǐng)人將負(fù)擔(dān)有關(guān)異議費(fèi)用，而且其商標(biāo)申請(qǐng)將不能獲得注冊(cè)。上述第二、第三項(xiàng)即為商標(biāo)審查中，對(duì)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與在先的商標(biāo)所有人進(jìn)行“雙向通知”的制度。
綜上所述，基于商標(biāo)私權(quán)自治的原則，審查員不再因“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”駁回商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)；但是，為了節(jié)省注冊(cè)申請(qǐng)人與相關(guān)權(quán)利人的檢索成本，審查員仍然要對(duì)“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由”進(jìn)行檢索，并將檢索的結(jié)果通知商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)人與相關(guān)權(quán)利人。這樣，“駁回注冊(cè)的相對(duì)理由通知”制度與“駁回注冊(cè)的絕對(duì)理由申辯”制度結(jié)合，將使整個(gè)商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)駁回的配套制度得到全面優(yōu)化。
注釋:
[1]參見美國1988年《商標(biāo)法》第12條“公告；駁回注冊(cè)的程序；依先前法案注冊(cè)的商標(biāo)的重新公告”的(b)款。
[2]參見英國1994年《商標(biāo)法》第37條第3款和第4款。
[3]參見1993年《歐共體商標(biāo)條例》“有關(guān)所有人資格條件的審查”、第38條“對(duì)駁回的絕對(duì)理由的審查”。
[4]參見日本1996年《商標(biāo)法》第15條之二“駁回理由的通知”。
[5]參見《加拿大商標(biāo)和反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第37條。
[6]參見澳大利亞1995年《商標(biāo)法》第33條。
[7]參見《立陶宛商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)法》第8條和第9條。
[8]參見《丹麥商標(biāo)法》第20條。
[9]參見日本1996年《商標(biāo)法》第44條，《立陶宛商標(biāo)和服務(wù)商標(biāo)法》第8條和第9條。
1995年6月20日，"皇冠"商標(biāo)注冊(cè)人上海市金山縣糧油工業(yè)公司向成都市工商局金牛分局投訴，反映成都市蜀榮飲料廠未經(jīng)許可，擅自使用"皇冠"商標(biāo)。
1995年6月23日、7月3日和26日，金牛分局在成都市工商局、公安局的協(xié)助下，依法檢查了蜀榮飲料廠的經(jīng)銷場(chǎng)所，在該廠生產(chǎn)現(xiàn)場(chǎng)和庫房里，查獲了用于生產(chǎn)侵權(quán)商品的第一線線兩條，液體包裝機(jī)4臺(tái)，"皇冠"大冰成品847件，"皇冠"大冰和"皇冠三友"礦泉冰塑料包裝膜429件。為有效地制止其商標(biāo)侵權(quán)行為，金牛分局依法封存了上述物品。
經(jīng)查，蜀榮飲料廠從1991年5月開始生產(chǎn)"皇冠"大冰。同年10月，該廠向商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)趪H分類第30類"飲用水、冰制品"類似群商品上注冊(cè)"皇冠"商標(biāo)，因上海市金山縣糧油工業(yè)公司已于1987年8月20日取得該類似群商品上的"皇冠"商標(biāo)專用權(quán)，被商標(biāo)局于1992年1月15日駁回。之后，蜀榮飼料廠曾派人去上海購買"皇冠"商標(biāo)，遭到了對(duì)方的拒絕。在這種情況下，該廠仍繼續(xù)生產(chǎn)"皇冠"大冰。審計(jì)結(jié)果表明，該廠僅1993年1月至1995年4月"皇冠"大冰經(jīng)營額達(dá)319.9萬元。
金牛分局認(rèn)為，蜀榮飲料廠的行為，違返了《商標(biāo)法》第38條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，構(gòu)成商標(biāo)侵權(quán)行為。根據(jù)《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第43條第1款第（1）、（2）、（3）項(xiàng)以及第2款的規(guī)定，1995年10月25日，金牛分局作出如下處罰：
1. 責(zé)令立即停止"皇冠"大冰的銷售；
2. 收繳"皇冠"大冰和"皇冠三友"故泉冰塑料包裝膜429件；
3. 責(zé)令消除"皇冠"大冰成品上的"皇冠"文字和圖形；
4. 罰款45萬元；
5. 對(duì)直接責(zé)任人黃小平罰款1萬元。
1995年10月31日，蜀榮飲料廠對(duì)處罰不服，向成都市工商局申請(qǐng)復(fù)議，主要理由是該廠按國際分類第32類生產(chǎn)名稱為"皇冠大冰"的飲料和名稱為"皇冠三友礦泉冰"的礦泉水，與"皇冠"注冊(cè)商標(biāo)下的飲用水、冰制品既不是同一商品，也不是類似商品。1995年12月6日，成都市工商局作出復(fù)議決定，認(rèn)為蜀榮飲料廠提出的"皇冠"大冰和"皇冠三友"礦泉冰屬于國際分類32類商品的主張不能成立，維持了金牛分局的處罰決定。
1995年12月11日，蜀榮飲料廠及法定代表人黃小平不服復(fù)議決定，以金牛分局為被告，分別向成都市中級(jí)人民法院提起行政訴訟，主要理由仍是主張"皇冠大冰"和"皇冠三友礦泉冰"是水不是冰。金牛分局如期對(duì)原告的提出的觀點(diǎn)進(jìn)行了答辯。1996年3月18日，成都市中級(jí)人民法院作出判決，決定維持金牛分局的處罰決定，駁回蜀榮飲料廠的訴訟請(qǐng)求。
1996年3月28日，蜀榮飲料廠及黃小平向四川省高級(jí)人民法院提出上訴。四川省高級(jí)人民法院認(rèn)為，根據(jù)蜀榮飲料廠"皇冠"大冰的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)和政府有關(guān)職能部門對(duì)"皇冠"大冰的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，"皇冠"大冰的生產(chǎn)標(biāo)準(zhǔn)和政府有關(guān)職能部門對(duì)"皇冠大冰"的檢驗(yàn)標(biāo)準(zhǔn)，"皇冠"大冰屬于國際分類第32類的飲料制品，但是該商品在名稱、原料、用途、銷售渠道等方面同第30類冰制品基本相同，生產(chǎn)工藝也相近似，屬冰制品的類似商品；蜀榮飲料廠在類似商品上使用同"皇冠"注冊(cè)商標(biāo)名稱完全相同的商標(biāo)，侵犯了"皇冠"注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。據(jù)此，1997年1月22日，四川省高級(jí)人民法院作出判決，駁回上訴，維持原判。
案件評(píng)析
商標(biāo)侵權(quán)案件錯(cuò)綜復(fù)雜，涉及多種因素，具有較強(qiáng)的專業(yè)性。此案典型之處主要在于：
1. 商標(biāo)侵權(quán)案涉及的完整程序問題
此案從立案到結(jié)案，歷時(shí)兩年半，其間經(jīng)過了處罰、復(fù)議、一審、二審全過程，是一個(gè)程序完整的商標(biāo)侵權(quán)案件。金牛分局依法行政，并以積極的姿態(tài)參與復(fù)議和訴訟，有理、有據(jù)、有節(jié)地陳述自己的觀點(diǎn)，經(jīng)受了復(fù)議和訴訟的考驗(yàn)，贏得了案件的最終勝利，不僅保護(hù)了商標(biāo)專用權(quán)，而且樹立了良好的行政執(zhí)法形象。
在完整的商標(biāo)侵權(quán)案涉及的程序中，處罰是第一個(gè)程序。金牛分局作為辦案機(jī)構(gòu)，依照《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第43條的有關(guān)規(guī)定，對(duì)蜀榮飲料廠作出了處罰決定，完成了第一個(gè)程序。蜀榮飲料廠如果對(duì)處罰決定不服，那么根據(jù)《商標(biāo)法》第39條、《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第44條和，行政訴訟法》第37條的規(guī)定，既可以在法定期限內(nèi)申請(qǐng)復(fù)議，也可以直接向人民法院起訴。一般情況下進(jìn)入復(fù)議程序的當(dāng)事人，只有在復(fù)議程序結(jié)束后，方可向人民法院起訴。關(guān)于復(fù)議管轄，《行政復(fù)議條例》第11條對(duì)此有此門規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)縣級(jí)以 的地方各級(jí)人民政府工作部門的具體行政行為不服申請(qǐng)的復(fù)議，由本級(jí)人民政府或者上一級(jí)主管部門管轄。在此案中，蜀榮飲料廠選擇了向成都市工商局申請(qǐng)復(fù)議的程序，成都市工商局依法作出了復(fù)議決定，完成了第二個(gè)程序。
蜀榮飼料廠對(duì)復(fù)議決定仍不服，依照《行政訴訟法》的有關(guān)規(guī)定，以金牛分局為被告，向成都市中級(jí)人民法院提起行政訴訟。成都市中級(jí)人民法院依法作出判決，完成了第三個(gè)程序。蜀榮飲料廠對(duì)判決不服，向四川省高級(jí)人民法院提起上訴，四川省高級(jí)人民法院作出二審判決，完成了第四個(gè)程序。
這樣，此案歷經(jīng)四個(gè)程序，其中兩個(gè)為行政程序，兩個(gè)為訴訟程序，最后以四川省高級(jí)人民法院根據(jù)兩審終審制的原則作出的終局判決，完結(jié)此案。
2.商品分類問題
從此案看，爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)集中在商品分類問題上。蜀榮飲料廠認(rèn)為，其生產(chǎn)的"皇冠大冰"和"皇冠三友礦泉冰"屬于第32類商品，與第30類飲用冰、冰制品既不是同一商品，也不是類似商品。金牛分局認(rèn)為，"皇冠大冰"和"皇冠三友礦泉冰"屬于第30類飲用冰、冰制品類似群中的商品。經(jīng)查，第30類"皇冠"商標(biāo)核定使用的商品為冰淇淋、冰磚、冰糕、冰棍，與大冰和礦泉冰顯然不屬于同一種商品，那么，上述商品是否類似，便成為是否能依照《商標(biāo)法》 第38條第（1）項(xiàng)定性的關(guān)鍵所在。
依照《商標(biāo)法》及其《實(shí)施細(xì)則》的有關(guān)規(guī)定，受理以下案件的申請(qǐng)：
（一）當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局駁回商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)不服的復(fù)審；
（二）當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局異議裁定不服的復(fù)審；
（三）當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局駁回注冊(cè)商標(biāo)轉(zhuǎn)讓申請(qǐng)不服的復(fù)審；
（四）當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局駁回注冊(cè)商標(biāo)續(xù)展申請(qǐng)不服的復(fù)審；
（五）當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局撤銷注冊(cè)商標(biāo)不服的復(fù)審；
（六）當(dāng)事人對(duì)商標(biāo)局撤銷注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)不服的復(fù)審；
（七）在先商標(biāo)權(quán)力人對(duì)注冊(cè)商標(biāo)提出爭(zhēng)議申請(qǐng)；
（八）任何單位或個(gè)人對(duì)認(rèn)為注冊(cè)不當(dāng)商標(biāo)提出撤銷的申請(qǐng)；
（九）法律、法規(guī)規(guī)定的其他商標(biāo)確權(quán)事宜。
一、商標(biāo)使用許可是注冊(cè)商標(biāo)所有人依法將注冊(cè)商標(biāo)的部分或全部使用權(quán)許可給他人使用的行為。
當(dāng)前商標(biāo)使用許可行為中存在的主要問題有以下幾方面：
（一）影響商標(biāo)使用許可合同效力或成立的有關(guān)問題。
1.商標(biāo)使用許可合同中，主體資格不具備而影響合同效力和成立的有以下幾種情況：
（1）注冊(cè)商標(biāo)有效保護(hù)期已過，而沒有續(xù)展的，許可人（原注冊(cè)人）喪失對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)；
（2）注冊(cè)商標(biāo)已轉(zhuǎn)讓，許可人（原注冊(cè)人）喪失對(duì)該注冊(cè)商標(biāo)的專用權(quán)；
（3）商標(biāo)注冊(cè)人已消亡，他人通過不正當(dāng)手段與被許可人簽訂商標(biāo)使用許可合同的；
（4）商標(biāo)未注冊(cè)，或雖已提出注冊(cè)申請(qǐng)但尚未取得注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)；
（5）許可使用的商品或服務(wù)超出商標(biāo)注冊(cè)證所核定的范圍；
（6）商標(biāo)注冊(cè)人（許可人）名義或其他注冊(cè)事項(xiàng)已變更而未辦理商標(biāo)變更事宜。
2.未約定許可使用費(fèi)金額的。根據(jù)人民法院的審判實(shí)踐，對(duì)“商標(biāo)使用費(fèi)的金額或者計(jì)算方法沒有約定或約定不明確的，應(yīng)認(rèn)定該商標(biāo)使用許可合同沒有成立”（見《知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟》第595頁）。
3.未備案的合同效力問題。現(xiàn)行《商標(biāo)法》雖然規(guī)定商標(biāo)使用許可合同強(qiáng)制備案，但未規(guī)定未備案無效。根據(jù)《合同法》的規(guī)定，依法成立的合同自成立時(shí)生效。所以，備案不是商標(biāo)使用許可成立的條件，不影響合同的效力。在日常商標(biāo)行政監(jiān)管及司法審判中，應(yīng)正確處理商標(biāo)使用許可合同強(qiáng)制備案與合同效力的關(guān)系。
（二）影響合同雙方切身利益的一些問題。在商標(biāo)使用許可合同備案審核、管理過程中發(fā)現(xiàn)，近一半的國內(nèi)備案企業(yè)不重視合同的簽訂，條約的制定粗、淺，漏洞百出。主要表現(xiàn)：
1.對(duì)質(zhì)量監(jiān)督條款未作約定，即使約定，也是籠統(tǒng)地約定“按甲方要求的質(zhì)量生產(chǎn)”或“按國標(biāo)生產(chǎn)”，沒有明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)和監(jiān)督檢查辦法。
2.對(duì)商標(biāo)標(biāo)識(shí)的提供辦法未作約定，不利于許可人對(duì)被許可人實(shí)施有效的商標(biāo)使用監(jiān)督。
3.不重視糾紛的解決。在糾紛的解決方式、違約責(zé)任上不作約定或約定不清，造成履行中發(fā)生糾紛時(shí)，難以分清責(zé)任，或無力訴訟。
4.不重視對(duì)商標(biāo)信譽(yù)的維護(hù)和商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)。絕大多數(shù)的許可人都未約定被許可人對(duì)維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)，以及防止和發(fā)現(xiàn)侵權(quán)假冒行為的責(zé)任和義務(wù)。
二、商標(biāo)使用許可與商標(biāo)專用權(quán)凍結(jié)、質(zhì)押。
商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押的規(guī)定出自1995年的《擔(dān)保法》。《擔(dān)保法》第七十五條規(guī)定，依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)可以質(zhì)押。1997年，國家工商局公布的《商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押登記程序》具體規(guī)定了申請(qǐng)商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押登記應(yīng)提交的文件、不予登記的情形、商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押合同應(yīng)包括的主要內(nèi)容等。
注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)的最本質(zhì)的特征是排他性，是專用權(quán)，所以《擔(dān)保法》、《商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押登記程序》使用的是商標(biāo)專用權(quán)，而不是商標(biāo)權(quán)。注冊(cè)商標(biāo)的商標(biāo)權(quán)包括商標(biāo)的所有權(quán)、專用權(quán)、變更續(xù)展權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)、使用許可權(quán)，所有權(quán)是其他一切權(quán)利的基礎(chǔ)。未注冊(cè)的馳名商標(biāo)也應(yīng)享有受保護(hù)的權(quán)利，即所有權(quán)和專用權(quán)。質(zhì)押是以注冊(cè)商標(biāo)的所有權(quán)為標(biāo)的而采取的擔(dān)保方式。與抵押不同，作為無形資產(chǎn)的商標(biāo)權(quán)特點(diǎn)，出質(zhì)人可以在質(zhì)押期間繼續(xù)使用質(zhì)押商標(biāo)，并經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意可以許可他人使用該商標(biāo)。值得指出的是，作為質(zhì)押商標(biāo)，出質(zhì)人應(yīng)當(dāng)負(fù)有維持商標(biāo)價(jià)值的責(zé)任。
有商標(biāo)權(quán)質(zhì)押情形的，商標(biāo)許可人在向商標(biāo)局遞交許可合同備案申請(qǐng)時(shí)，應(yīng)附送質(zhì)權(quán)人允許出質(zhì)人許可他人使用的許可文件，或質(zhì)權(quán)人與出質(zhì)人簽署的關(guān)于許可出質(zhì)人有限度的行使商標(biāo)使用許可權(quán)的協(xié)議。否則，該商標(biāo)使用許可合同不予備案。
商標(biāo)權(quán)凍結(jié)是由與商標(biāo)所有人有債權(quán)關(guān)系的民事主體提出請(qǐng)求并提供擔(dān)保，由人民法院下達(dá)協(xié)助通知，采取凍結(jié)注冊(cè)商標(biāo)所有人商標(biāo)所有權(quán)的行為。商標(biāo)權(quán)在凍結(jié)期間，商標(biāo)所有人不得許可他人使用其商標(biāo)，與他人簽訂的商標(biāo)使用許可合同屬無效合同，許可合同備案機(jī)關(guān)不予備案存查。
商標(biāo)質(zhì)押是民事行為，而商標(biāo)凍結(jié)是司法行為。二者雖然行為主體不同，但實(shí)施目的是相同的，即以注冊(cè)商標(biāo)所有權(quán)作為商標(biāo)所有人履行合同義務(wù)，償還債務(wù)的擔(dān)保。質(zhì)押期間，出質(zhì)人與質(zhì)權(quán)人可以協(xié)商，經(jīng)質(zhì)權(quán)人允許，出質(zhì)人可以行使商標(biāo)使用許可權(quán)；但凍結(jié)是司法行為，在商標(biāo)權(quán)凍結(jié)期間，商標(biāo)所有人只能維持當(dāng)前狀態(tài)，即只享有專用權(quán)和續(xù)展權(quán)，不得將該商標(biāo)轉(zhuǎn)讓以及許可他人使用。
三、建議《商標(biāo)法》修改將商標(biāo)使用許可、商標(biāo)權(quán)的質(zhì)押和凍結(jié)作出明確規(guī)定，以便高效執(zhí)法，減少糾紛，引導(dǎo)當(dāng)事人依法履行和行使義務(wù)和權(quán)利。
（一）對(duì)商標(biāo)專用權(quán)質(zhì)押、凍結(jié)情形下的商標(biāo)使用許可行為應(yīng)作出詳細(xì)規(guī)定，即：
有商標(biāo)權(quán)質(zhì)押情形的，經(jīng)質(zhì)押雙方協(xié)商，經(jīng)質(zhì)權(quán)人同意，出質(zhì)人可以許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)；
商標(biāo)使用許可合同中應(yīng)明確約定商標(biāo)使用許可費(fèi)金額及計(jì)算方法、質(zhì)量監(jiān)督辦法等內(nèi)容，不得無償許可他人使用。
作出上述規(guī)定是因?yàn)椋鲑|(zhì)人與質(zhì)權(quán)人之間由于存在債務(wù)關(guān)系而發(fā)生質(zhì)押行為，質(zhì)押人通過簽訂商標(biāo)使用許可合同獲取使用許可費(fèi)，可以減少債權(quán)人的債權(quán)風(fēng)險(xiǎn)；此外，出質(zhì)人對(duì)許可他人使用該商標(biāo)的商品質(zhì)量要予以監(jiān)督，負(fù)有維護(hù)商標(biāo)信譽(yù)與價(jià)值的義務(wù)和權(quán)利。
（二）對(duì)許可雙方的約束上，應(yīng)規(guī)定：
1.許可他人使用其注冊(cè)商標(biāo)的，以《商標(biāo)注冊(cè)證》核定的商品范圍和有效期限為限。
2.使用許可合同應(yīng)明確約定許可使用的商標(biāo)、許可使用商品或服務(wù)項(xiàng)目名稱、期限、質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款、商標(biāo)使用許可費(fèi)金額及支付方式、糾紛解決方式、協(xié)議終止程序等。
3.許可雙方對(duì)許可使用的商標(biāo)、使用許可費(fèi)沒有約定或約定不清的，使用許可合同不能生效。
4.發(fā)生糾紛而終止使用許可合同履行的，雙方應(yīng)簽署終止協(xié)議，由被許可方書面通知備案機(jī)關(guān)。雙方達(dá)不成協(xié)議的，向人民法院起訴或按合同約定向仲裁機(jī)構(gòu)申請(qǐng)仲裁。
（三）在行政監(jiān)管以及備案公告操作問題，建議修改商標(biāo)時(shí)規(guī)定：
在《商標(biāo)法》中，不得作為商標(biāo)注冊(cè)的文字和圖形主要規(guī)定在第8條，這些禁止性規(guī)定非常明確，在商標(biāo)注冊(cè)實(shí)踐中能得到很好的落實(shí)，但其適用范圍極為有限，不足以防范商標(biāo)注冊(cè)中出現(xiàn)的各種復(fù)雜的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。為此，《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》補(bǔ)充規(guī)定了兩種屬于用不正當(dāng)手段取得商標(biāo)注冊(cè)，依法應(yīng)予撤銷的情形。一是違反誠實(shí)信用原則，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式，將他人已為公眾熟知的商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)；二是侵犯他人合法的在先權(quán)利進(jìn)行注冊(cè)的。但這兩項(xiàng)規(guī)定長(zhǎng)期以來未受重視，未能在商標(biāo)注冊(cè)中起到應(yīng)有的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的作用。那么，在實(shí)踐中有哪些商標(biāo)注冊(cè)行為可以適用上述兩規(guī)定，又有哪些商標(biāo)注冊(cè)同樣具有不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)之嫌，需《商標(biāo)法》作出補(bǔ)充的限制性規(guī)定？目前，實(shí)踐中主要存在如下幾種情形：
一、以他人的姓名、企業(yè)名稱或商號(hào)作為商標(biāo)注冊(cè)
我國的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（3）款明確規(guī)定，擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名，引人誤認(rèn)為是他人的商品的，屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。但在禁止擅自使用他人姓名、企業(yè)名稱的方式上，我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》未作明確的規(guī)定，從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的立法目的來看，應(yīng)認(rèn)為對(duì)他人姓名、企業(yè)名稱的利用不限于冒用或盜用名稱，也包括將他人姓名、企業(yè)名稱用作商標(biāo)、商品名稱及外觀裝潢等可能成為商品標(biāo)志的各方面，只要足以造成與他人商品相混淆，皆屬不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。所以，以造成混淆為目的，擅自將他人姓名、企業(yè)名稱作為商標(biāo)注冊(cè)也是不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。
二、襲用知名、著名、馳名商品商標(biāo)造成消費(fèi)者誤信
我國的商標(biāo)權(quán)取得采用的是注冊(cè)制，即商標(biāo)專用權(quán)必須經(jīng)注冊(cè)取得，未經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)不受商標(biāo)法的保護(hù)，對(duì)于同一或類似商品上所使用的相同或相似商標(biāo)，由先申請(qǐng)注冊(cè)人獲得商標(biāo)專用權(quán)，申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)上是否存在先行使用人不影響其商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)。但基于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的需要，我國仍應(yīng)對(duì)公眾所熟知的未注冊(cè)商標(biāo)予以特別保護(hù)。主要表現(xiàn)為以下兩方面：
一是我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（2）款規(guī)定，擅自使用知名商品特有的名稱，造成和他人的知名商品相混淆，使購買者誤認(rèn)為是該知名商品的，為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)予禁止。該條所保護(hù)的知名商品特有的名稱，根據(jù)國家工商局的有關(guān)規(guī)定，指的是知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱，但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)注冊(cè)的除外。由此可見，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所保護(hù)的知名商品的特有名稱，可以視為知名商品的未注冊(cè)商標(biāo)，因?yàn)樗哂酗@著性，可用于區(qū)別不同商品的來源，完全符合商標(biāo)的基本特征。
二是國家工商局1996年頒布的《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱《暫行規(guī)定》）建立了馳名商標(biāo)的特殊保護(hù)制度。凡國家工商行政管理局商標(biāo)局認(rèn)定為馳名商標(biāo)的，除在核準(zhǔn)使用的商品上享有商標(biāo)專用權(quán)外，其專用權(quán)還可擴(kuò)展到與核準(zhǔn)使用商品非同類的商品上。在商標(biāo)注冊(cè)方面則表現(xiàn)為，他人將與馳名商標(biāo)相同或相似商標(biāo)在非類似商品上申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)，可能損害馳名商標(biāo)注冊(cè)人利益的，商標(biāo)局將不予核準(zhǔn)注冊(cè)。根據(jù)我國《商標(biāo)法》的規(guī)定，注冊(cè)商標(biāo)只限于在核準(zhǔn)使用的商品上享有商標(biāo)專用權(quán)，注冊(cè)商標(biāo)需要在它種商品上專有使用的，應(yīng)另行申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。所以，《暫行規(guī)定》所保護(hù)的馳名商標(biāo)雖為注冊(cè)商標(biāo)，但對(duì)于核準(zhǔn)使用商品外的它類商品而言，同樣屬未注冊(cè)商標(biāo)，《暫行規(guī)定》對(duì)馳名商品在它類商品上的保護(hù)，實(shí)質(zhì)上也是一種對(duì)未注冊(cè)商標(biāo)的特殊保護(hù)。
上述知名商品商標(biāo)及馳名商標(biāo)事實(shí)上均是已為公眾熟知的商標(biāo)，包括未注冊(cè)的商標(biāo)，可見我國法律基于反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的考慮已開始保護(hù)公眾熟知的未注冊(cè)商標(biāo)，賦予該類商標(biāo)實(shí)際使用人一定的排他使用權(quán)，在可能造成商品混淆情形下，不論商標(biāo)是否注冊(cè)均有權(quán)禁止其他經(jīng)營者加以襲用。在這種情形下，若在商標(biāo)注冊(cè)問題上仍固守商標(biāo)注冊(cè)制，在他人將公眾熟知的未注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)時(shí)對(duì)先使用人一律不予保護(hù)，其他經(jīng)營者就可能通過搶注公眾熟知的未注冊(cè)商標(biāo)這一合法手段不當(dāng)利用使用人建立起來的商業(yè)及商品信譽(yù)，實(shí)現(xiàn)不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目的，我國法律對(duì)于公眾熟知的未注冊(cè)商標(biāo)的特殊保護(hù)制度也將因商標(biāo)注冊(cè)環(huán)節(jié)無相應(yīng)保護(hù)措施而落空。所以，在商標(biāo)注冊(cè)環(huán)節(jié)上，亦應(yīng)對(duì)公眾熟知的商標(biāo)尤其是未注冊(cè)的商標(biāo)予以保護(hù)，禁止以造成公眾誤信為目的，將他人已為公眾熟知的未注冊(cè)商標(biāo)申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。凡申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)在申請(qǐng)日前已為他人先行使用，并已廣為人知的，商標(biāo)局就應(yīng)考慮援用《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條第（2）項(xiàng)的規(guī)定，以注冊(cè)申請(qǐng)違反誠實(shí)信用原則為由不予注冊(cè)。
但對(duì)與公眾熟知商標(biāo)相同或相似商標(biāo)不予核準(zhǔn)注冊(cè)，仍應(yīng)以反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的實(shí)際需要為限。為此，首先應(yīng)對(duì)公眾熟知商標(biāo)的認(rèn)定從嚴(yán)把握，商標(biāo)的使用時(shí)間、使用該商標(biāo)的商品銷售量、銷售范圍、商品的質(zhì)量、廣告宣傳的力度均是認(rèn)定公眾熟知商標(biāo)時(shí)必須考慮的因素。其次不予核準(zhǔn)注冊(cè)還應(yīng)以可能造成商品來源混淆為限，若與公眾熟知商標(biāo)相同或相似商標(biāo)的申請(qǐng)注冊(cè)不會(huì)造成消費(fèi)者誤信，也不致?lián)p害公眾熟知商標(biāo)的在先使用人的利益，就不應(yīng)影響商標(biāo)的核準(zhǔn)注冊(cè)。否則就可能導(dǎo)致對(duì)公眾熟知商標(biāo)的過度保護(hù)，甚至造成壟斷，這與反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的目標(biāo)又是相背離的。
三、外國著名商標(biāo)的保護(hù)問題
對(duì)于未在我國注冊(cè)的外國商標(biāo)，我國《商標(biāo)法》自然不予保護(hù)，也未禁止我國企業(yè)以外國商標(biāo)或其翻譯作品作為商標(biāo)注冊(cè)。但隨著國際經(jīng)濟(jì)交往的發(fā)展，尤其是我國加入WTQ后，在外國產(chǎn)品大量涌入我國市場(chǎng)，我國消費(fèi)者對(duì)國際著名品牌有了認(rèn)識(shí)甚至建立了信任的情況下，國內(nèi)經(jīng)營者試圖利用名牌效應(yīng)打開市場(chǎng)，利用外國商標(biāo)尚未在我國注冊(cè)的機(jī)會(huì)，進(jìn)行直接冒用、謊稱取得許可或搶先注冊(cè)商標(biāo)，定會(huì)給消費(fèi)者造成誤導(dǎo)，并破壞國內(nèi)甚至國際市場(chǎng)上的正常競(jìng)爭(zhēng)秩序。目前已有許多國家的反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法規(guī)定經(jīng)營者未經(jīng)許可不得使用外國著名商標(biāo)，而不論該商標(biāo)在國內(nèi)是否已注冊(cè)，我國的《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第5條第（2）款所保護(hù)的知名商品“商標(biāo)”是否包括對(duì)外國知名商品“商標(biāo)”的保護(hù)并不明確。但隨著世界經(jīng)濟(jì)日益一體化，越來越多的外國廠商加入到中國市場(chǎng)的競(jìng)爭(zhēng)中，要營造一個(gè)公平有序競(jìng)爭(zhēng)的中國市場(chǎng)，離不開對(duì)外國經(jīng)營者競(jìng)爭(zhēng)利益的保護(hù)。此外我國經(jīng)營者擅自使用外國著名商標(biāo)，受侵害的還包括我國消費(fèi)者以及國內(nèi)同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的利益。故在我國《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》沒有專門條文規(guī)定保護(hù)外國著名商標(biāo)的情況下，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)知名商品商標(biāo)的保護(hù)應(yīng)解釋為包括對(duì)外國知名商品的保護(hù)，相應(yīng)地，在商標(biāo)注冊(cè)問題上，亦應(yīng)將商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則保護(hù)公眾熟知商標(biāo)的規(guī)定擴(kuò)展到對(duì)外國著名商標(biāo)的保護(hù)上，禁止他人以造成商品來源混淆為目的，以復(fù)制、模仿、翻譯等方式將已為我國公眾熟知的外國著名商標(biāo)進(jìn)行注冊(cè)。
四、將老字號(hào)、老招牌作為商標(biāo)注冊(cè)
我國歷史上遺留有許多中華老字號(hào)、老招牌，如張小泉剪刀、六必居醬菜等等，這些老字號(hào)、老招牌大多是歷史上因經(jīng)營某種商品而出名的店鋪或個(gè)人的名稱、姓名，它們直接代表著其經(jīng)營的商品，起著類似商標(biāo)的作用。在未實(shí)行商標(biāo)制度的時(shí)代，人們就是根據(jù)這些老字號(hào)、老招牌來選購商品，時(shí)至今日仍有許多人依然是認(rèn)老字號(hào)、老招牌。各地商家為了招攬顧客，爭(zhēng)著使用老字號(hào)、老招牌作為企業(yè)名稱或商品商標(biāo)，有的甚至通過商標(biāo)注冊(cè)獲得商標(biāo)專用權(quán)，再以商標(biāo)侵權(quán)起訴使用老字號(hào)、老招牌的同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者。如杭州張小泉剪刀廠所生產(chǎn)的剪刀即獲得了商標(biāo)局核準(zhǔn)注冊(cè)的張小泉商標(biāo)專用權(quán)，其后就發(fā)生了上海張小泉剪刀總店和上海張小泉刀剪制造有限公司侵犯其商標(biāo)權(quán)的爭(zhēng)訟。老字號(hào)、老招牌使用不當(dāng)會(huì)直接損害消費(fèi)者以及同業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的利益，所以，從保護(hù)消費(fèi)者合法權(quán)益和維護(hù)公平競(jìng)爭(zhēng)秩序的角度出發(fā)，有必要對(duì)老字號(hào)及老招牌加以適當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)并對(duì)其使用予以規(guī)范。
在商標(biāo)注冊(cè)環(huán)節(jié)，對(duì)老字號(hào)及老招牌的保護(hù)和使用規(guī)范主要表現(xiàn)為，原則上應(yīng)禁止經(jīng)營者以老字號(hào)、老招牌作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。其主要理由是：目前，我國以老字號(hào)、老招牌申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的申請(qǐng)人基本上都不是老字號(hào)、老招牌的原創(chuàng)立人或其營業(yè)繼承人，多半是正在經(jīng)營或打算經(jīng)營同一商品的企業(yè)，其與原老字號(hào)、老招牌創(chuàng)立人間有無授予關(guān)系，所生產(chǎn)的產(chǎn)品是否確為正宗無從查證，在這種情況下，若將老字號(hào)、老招牌的商標(biāo)專用權(quán)貿(mào)然授予申請(qǐng)人，不但可能損害消費(fèi)者的利益，而且對(duì)于同業(yè)其他競(jìng)爭(zhēng)者來說也是不公平的。因?yàn)橐坏┠硞€(gè)經(jīng)營者搶先將老字號(hào)、老招牌注冊(cè)為商標(biāo)，其即獲得商標(biāo)獨(dú)占使用權(quán)，其他經(jīng)營者未經(jīng)其授權(quán)并向其繳納商標(biāo)許可使用費(fèi)就不能再使用該商標(biāo)，無形中商標(biāo)搶注人即取得了壟斷該行業(yè)的絕對(duì)競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)。而事實(shí)上，老字號(hào)、老招牌所代表的商品知名度和良好信譽(yù)均不是商標(biāo)搶注人所創(chuàng)立的，卻被商標(biāo)搶注人無償獨(dú)占利用，其他經(jīng)營者可能使用老招牌、老字號(hào)的時(shí)間比商標(biāo)搶注人更長(zhǎng)，產(chǎn)品質(zhì)量比搶注人的產(chǎn)品更勝一籌，卻因被他人搶先注冊(cè)而不得不停止使用老招牌、老字號(hào)，這顯然屬于不公平競(jìng)爭(zhēng)。
所以，對(duì)以老字號(hào)老招牌申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，不能只強(qiáng)調(diào)對(duì)先申請(qǐng)人的保護(hù)，而置老字號(hào)、老招牌的知名效應(yīng)和長(zhǎng)期被廣泛使用的事實(shí)于不顧。雖然我國法律對(duì)老字號(hào)、老招牌的保護(hù)未作明確規(guī)定，但可以參照《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)于知名商品“商標(biāo)”的保護(hù)及《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》對(duì)公眾熟知商標(biāo)的保護(hù)，禁止他人為達(dá)到獨(dú)占使用的目的，將與老字號(hào)、老招牌相同或相似商標(biāo)在類似商品上注冊(cè)商標(biāo)。但無論是對(duì)知名商品商標(biāo)的保護(hù)還是對(duì)公眾熟知商標(biāo)的保護(hù)均是建立在對(duì)先使用人的保護(hù)之上，在極少數(shù)情況下，若老字號(hào)、老招牌的正宗創(chuàng)立人或其營業(yè)繼承人還存在，其自然有權(quán)獲得與知名商品商標(biāo)同等的保護(hù)，有權(quán)禁止他人以造成商品來源混淆為目的擅自使用其商標(biāo)，包括將其未注冊(cè)字號(hào)或招牌申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。但歷史上的老字號(hào)、老招牌流傳至今，大多屬于原創(chuàng)立人及其營業(yè)繼承人無法查證的情況下，在不存在應(yīng)受保護(hù)的先使用人的情形下，禁止他人利用老字號(hào)、老招牌是否合理，是否會(huì)造成無任何人有權(quán)利用的情形？
一、沖突的原因
商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)產(chǎn)生沖突的原因有以下幾方面。
第一、從兩者的構(gòu)成上看，商標(biāo)和外觀設(shè)計(jì)的構(gòu)成上都含有形狀和圖案等諸多重合因素。一方面，當(dāng)外觀設(shè)計(jì)具有足以區(qū)別產(chǎn)品來源的區(qū)別性時(shí)，毫無疑問可以受到商標(biāo)法的保護(hù)。作為識(shí)別商品或服務(wù)的提供者的標(biāo)識(shí)，商標(biāo)注冊(cè)的唯一實(shí)質(zhì)性條件就是具備顯著性，申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必須具有足夠的顯著性以至于可以達(dá)到區(qū)分不同的商品或服務(wù)來源的功能。新商標(biāo)法允許三維立體商標(biāo)進(jìn)行申請(qǐng)注冊(cè)，并排除了具有功能性的三維標(biāo)志注冊(cè)的可能性。但在實(shí)際過程中，對(duì)于三維立體商標(biāo)是否具有功能性，是否有“商品自身的性質(zhì)產(chǎn)生的形狀、為獲得技術(shù)效果而需要的商品形狀或者使商品具有實(shí)質(zhì)性價(jià)值的形狀”等不得注冊(cè)的情形，在判定上有較大的主觀性，很可能會(huì)成為商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)權(quán)發(fā)生沖突的新熱點(diǎn)。最明顯的例子莫過美國作為立體商標(biāo)保護(hù)的可口可樂造型獨(dú)特的飲料瓶。另一方面，當(dāng)商標(biāo)用于商品上而成為具有美感的新設(shè)計(jì)時(shí)，又可以受到專利法的保護(hù)。由體現(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性的文字、圖案或符號(hào)構(gòu)成的商標(biāo)，本身就具有一定的新意，用于商品上就是一種具有美感的新設(shè)計(jì)，也能夠激發(fā)顧客的購買欲 ④ .所以說，這兩種權(quán)利在保護(hù)客體上存在一定的重合與交叉，當(dāng)同一或相近似客體依法衍生的商標(biāo)權(quán)與外觀設(shè)計(jì)權(quán)由不同的權(quán)利人所有，并在實(shí)際生活中行使時(shí)，便會(huì)處于相互予盾和抵觸的狀態(tài)。
第二、從保護(hù)條件上，專利法第23條規(guī)定：“授予專利權(quán)的外觀設(shè)計(jì)，應(yīng)當(dāng)同申請(qǐng)日以前在國內(nèi)外出版物上公開發(fā)表過或者國內(nèi)外公開使用過的外觀設(shè)計(jì)不相同或不相近似，并不得與他人在先取得的合法權(quán)利相沖突”，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的獲得并不要求有顯著的區(qū)別性。而商標(biāo)的主要作用是區(qū)別商品或服務(wù)的來源，商標(biāo)法第7條規(guī)定：“商標(biāo)使用的文字、圖形或其組合，應(yīng)當(dāng)有顯著特征，便于識(shí)別”，因此，商標(biāo)注冊(cè)的唯一條件是顯著性。從這方面看，二者似乎并不沖突，但在申請(qǐng)之時(shí)不能滿足商標(biāo)注冊(cè)所要求達(dá)到的顯著性的外觀設(shè)計(jì)，經(jīng)過在市場(chǎng)上的長(zhǎng)期廣泛使用和深入的廣告宣傳，有可能獲得具有體現(xiàn)產(chǎn)品產(chǎn)源的區(qū)別性，從而符合商標(biāo)注冊(cè)的顯著性要求。如果超過了外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)保護(hù)的期限，該外觀設(shè)計(jì)有可能被專利權(quán)以外的其他人申請(qǐng)注冊(cè)為商標(biāo)。另一方面，因?yàn)閮身?xiàng)權(quán)利的保護(hù)期限不同，商標(biāo)權(quán)可以通過申請(qǐng)續(xù)展而獲得理論上可無限期續(xù)展的商標(biāo)權(quán)，外觀設(shè)計(jì)人完全可以認(rèn)為不需要求外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)，這也會(huì)對(duì)我國外觀設(shè)計(jì)專利 權(quán)產(chǎn)生負(fù)面影響。
第三、從管理機(jī)關(guān)上看，也存在上述與著作權(quán)相似的問題。外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的申請(qǐng)、審查和確權(quán)由國務(wù)院專利行政部門負(fù)責(zé)，其下設(shè)的專利復(fù)審委員會(huì)對(duì)駁回申請(qǐng)決定不服的進(jìn)行復(fù)審。業(yè)已生效的新專利法實(shí)施細(xì)則對(duì)專利復(fù)審委員會(huì)裁量外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與其他在先權(quán)利沖突的權(quán)力進(jìn)行約束，即規(guī)定只有在先權(quán)利人獲得了對(duì)權(quán)利沖突的有效裁定后，復(fù)審委員會(huì)才可據(jù)此裁量在后的外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)無效。修訂后的商標(biāo)法及其實(shí)施細(xì)則并沒有對(duì)商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)判斷商標(biāo)權(quán)與在先權(quán)利沖突的職能進(jìn)行同樣的約束。因此，如果在先的商標(biāo)權(quán)人已依據(jù)商標(biāo)法請(qǐng)求地方工商行政部門對(duì)在后的外觀設(shè)計(jì)專利進(jìn)行了“侵權(quán)查處”，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人所獲得的權(quán)利就沒有實(shí)際意義了，也無法使外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)人的權(quán)利得到同樣的法律保護(hù)。
二、反思和建議
從立法角度而言，如果減少外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)之間的沖突，可以從以下幾個(gè)方面著手。首先，應(yīng)嚴(yán)格遵循注冊(cè)商標(biāo)保護(hù)客體的有關(guān)限定。要求申請(qǐng)注冊(cè)的商標(biāo)必須具有顯著性以至可以達(dá)到區(qū)分不同的商品和服務(wù)來源的功能。在以往對(duì)平面視覺商標(biāo)進(jìn)行保護(hù)的商標(biāo)審查實(shí)踐中，國家商標(biāo)局允許對(duì)煙標(biāo)與酒標(biāo)乃至后來擴(kuò)展到物品標(biāo)貼進(jìn)行整體全標(biāo)注冊(cè)，這實(shí)際上是對(duì)原商標(biāo)法第7條過于復(fù)雜的文字、圖案或其組合因不具有顯著性而不得注冊(cè)的一種悖離。新商標(biāo)法將三維立體商標(biāo)納入保護(hù)范圍之內(nèi)后，必須嚴(yán)格遵循對(duì)具有功能性的三維標(biāo)志不得作為商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)定，否則很容易產(chǎn)生權(quán)利沖突。其次，應(yīng)賦予國家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局專利復(fù)審委員會(huì)判斷外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)是否與在先權(quán)利沖突的權(quán)力。在外觀設(shè)計(jì)專利與商標(biāo)的相似性判斷上，兩者采用了許多相同的判斷原則，如從市場(chǎng)普通消費(fèi)者一般注意力的角度判斷，從間接對(duì)比的角度判斷，從整體綜合的角度判斷，從顯著部分進(jìn)行判斷等。為了讓權(quán)利人處于平等的地位，可對(duì)專利法實(shí)施細(xì)則中的有關(guān)權(quán)利沖突處理程序的規(guī)定以審查指南公報(bào)的形式進(jìn)行解釋、明晰，允許已具有證據(jù)力的在先權(quán)利獲得證明書來代替有關(guān)權(quán)利沖突的有效裁決證明；對(duì)于在先的商標(biāo)權(quán)而言，可以出具經(jīng)公證的我國商標(biāo)注冊(cè)證的復(fù)印件或由商標(biāo)局出具的商標(biāo)注冊(cè)證明。
當(dāng)然，只要外觀設(shè)計(jì)與商標(biāo)的保護(hù)客體存在著重疊與交叉，外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)與商標(biāo)權(quán)的權(quán)利沖突就不可能完全避免，因此最終仍有可能要求對(duì)兩者的權(quán)利沖突予以司法裁量。依據(jù)筆者個(gè)人的看法，在實(shí)際不發(fā)生混淆時(shí)，應(yīng)尊重依不同法律所取得的不同權(quán)利所具有的獨(dú)立性，只要權(quán)利人在獲得權(quán)利的時(shí)候是遵循了誠實(shí)信用的原則，不損害他人利益和社會(huì)公共利益，應(yīng)允許根據(jù)不同知識(shí)產(chǎn)權(quán)類型基于相同或相似客體所產(chǎn)生的不同權(quán)利在市場(chǎng)上的共存現(xiàn)象。
關(guān)于二者的權(quán)利沖突，可以從以下案例得到直觀的印象。1990年初，重慶市工商局發(fā)現(xiàn)重慶市場(chǎng)上有人經(jīng)銷帶有“果真”字樣的橙汁固體飲料，其與美國通用食品公司（后變更企業(yè)名稱為克拉夫特通用食品有限公司）在同種商品上注冊(cè)的“果珍”商標(biāo)外包裝近似。在處理時(shí)，“果真”商品生產(chǎn)廠廣東潮州市庵埠梅溪新華食品廠提出其“果真”商品包裝受中國《專利法》保護(hù)，并提拱了“果真”外觀設(shè)計(jì)專利公告及外觀設(shè)計(jì)專利授權(quán)證明。經(jīng)查，廣東潮州市庵埠梅溪新華食品廠于1988年5月27日，向中國專利局申請(qǐng)使用在“固體飲料包裝容器”產(chǎn)品上的“果真”商品外包裝外觀設(shè)計(jì)專利。該專利于1989年5月31日被授予外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)。按照《專利法》第59條規(guī)定“外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)的保護(hù)范圍以表示在圖片或者照片中的該外觀設(shè)計(jì)專利產(chǎn)品為準(zhǔn)”，此項(xiàng)專利公告圖片包括“果真”文字，并且其獲權(quán)時(shí)間早于“果珍”文字商標(biāo)核準(zhǔn)注冊(cè)日一個(gè)月。
異議人：美國哈佛大學(xué)（Harvard university）
被異議人：香港某公司
案情簡(jiǎn)介：
中國專利（香港）有限公司香港某公司于1993年1月11日向國家工商行政管理局商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)诘?8類公文箱、旅行箱商品上注冊(cè)“Harvard”的商標(biāo)。經(jīng)商標(biāo)局審查，初步審定“Harvard”的商標(biāo)，并在第428期《商標(biāo)公告》上公布初步審定公告。中國國際貿(mào)易促進(jìn)委員會(huì)專利商標(biāo)事務(wù)所美國哈佛大學(xué)，在該商標(biāo)異議期內(nèi)提出異議。
美國哈佛大學(xué)的異議理由是：美國哈佛大學(xué)為世界馳名的大學(xué)，校名“HARVARD”已在許多國家作為教學(xué)服務(wù)標(biāo)記獲得注冊(cè)，此商標(biāo)應(yīng)當(dāng)屬于馳名商標(biāo)，此外“HARVARD”商標(biāo)還在包括中國在內(nèi)的數(shù)十個(gè)國家和地區(qū)分別在國際分類第25類、16類、18類商品上進(jìn)行了注冊(cè)。被異議則構(gòu)成對(duì)本校商標(biāo)的復(fù)制和仿冒，極大地淡化了世界馳名的“Harvard”的顯著性。
被異議人答辯理由：“Harvard”系人名，并非異議人所獨(dú)創(chuàng)，況且哈佛大學(xué)素以教育著稱，一般消費(fèi)者不會(huì)誤認(rèn)被異議人所制售的產(chǎn)品系異議人所制造。
處理結(jié)果：商標(biāo)局根據(jù)當(dāng)事人陳述的事實(shí)和理由以及提供的證據(jù)，商標(biāo)局認(rèn)為，“Harvard”雖然是人名，但由于哈佛大學(xué)知名度較高，已使“Harvard”與美國哈佛大學(xué)有著一種極其密切的聯(lián)系。況且異議人已在世界數(shù)十個(gè)國家和地區(qū)注冊(cè)了“HARVARD”商標(biāo)，該商標(biāo)亦為諸多國家消費(fèi)者所知曉。被異議商標(biāo)的注冊(cè)與使用，極易使消費(fèi)者‘對(duì)商品的出處產(chǎn)生誤認(rèn)。故商標(biāo)局裁定，異議人所提異議成立，根據(jù)《商標(biāo)法》第19條的規(guī)定，經(jīng)初步審定的第682830號(hào)“Harvard”不予核準(zhǔn)注冊(cè)。
案例評(píng)析
第一，“Harvard”其本身雖為普通人名，但其因被哈佛大學(xué)長(zhǎng)期使用而產(chǎn)生顯著性。此問題在前面已有許多論述，故在此處不再贅述。
第二，被異議人的行為屬于違反誠實(shí)信用原則，以欺騙手段或其他不正當(dāng)手段進(jìn)行商標(biāo)惡意注冊(cè)。
《商標(biāo)法》第27條規(guī)定，“已經(jīng)注冊(cè)的商標(biāo)，違反本法第8條規(guī)定的，或者是以欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的，由商標(biāo)局撤銷該注冊(cè)商標(biāo)……”。《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第25條對(duì)于“欺騙手段或其他不正當(dāng)手段”進(jìn)行了解釋規(guī)定，其中規(guī)定的第（2）種情形涉及到注冊(cè)手段的欺騙性，特別是涉及到商標(biāo)本身的欺騙性，使消費(fèi)者因該商標(biāo)而誤認(rèn)商品出處。本案的異議商標(biāo)“Harvard”就有這種性質(zhì)。因?yàn)椤癏arvard”商標(biāo)屬于哈佛大學(xué)的名稱，而且已經(jīng)為哈佛大學(xué)注冊(cè)為教育商標(biāo)，在其他類別上也有注冊(cè)，已雖然為人名，但已具備顯著性，成為馳名商標(biāo)。如允許香港某公司注冊(cè)“Harvard”商標(biāo)，必使消費(fèi)者誤認(rèn)商品出處，故香港某公司申請(qǐng)?jiān)诘?8類商品上注冊(cè)“Harvard”具有欺騙性，不應(yīng)予以核準(zhǔn)注冊(cè)。
被告：無錫某營養(yǎng)品廠。
「案情
1992年8月30日，由原告申請(qǐng)的“XX”商標(biāo)經(jīng)國家工商行政管理局商標(biāo)局注冊(cè)，注冊(cè)號(hào)為608116.原告使用“XX”商標(biāo)生產(chǎn)的胎盤口服液，曾被浙江省工商行政管理局、浙江省標(biāo)準(zhǔn)計(jì)量局、浙江省消費(fèi)者協(xié)會(huì)評(píng)為浙江省消費(fèi)者滿意商品；被江蘇省南京市消費(fèi)者協(xié)會(huì)和《消費(fèi)藝術(shù)導(dǎo)報(bào)》評(píng)為消費(fèi)者信得過產(chǎn)品；被國家體育運(yùn)動(dòng)委員會(huì)選定為第十二屆亞運(yùn)會(huì)中國體育代表團(tuán)專用運(yùn)動(dòng)補(bǔ)劑。“XX”商標(biāo)獲浙江省首屆、第二屆著名商標(biāo)和消費(fèi)者滿意商標(biāo)稱號(hào)。
1993年下半年，原告發(fā)現(xiàn)市場(chǎng)上有被告生產(chǎn)的冠以“XX”字樣的靈芝營養(yǎng)液銷售。為此，原告向被告提出口頭交涉，要求被告停止侵權(quán)行為。但無果。1994年，原告通過浙江省工商行政管理局向國家工商行政管理局書面報(bào)告，要求確認(rèn)被告侵犯其“XX”注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。1995年1月4日，國家工商行政管理局商標(biāo)局復(fù)函浙江省工商行政管理局，認(rèn)為：被告在與胎盤口服液的消費(fèi)對(duì)象和銷售渠道相同的營養(yǎng)液商品上將“XX”商標(biāo)當(dāng)作商品名稱使用，使消費(fèi)者誤認(rèn)誤購，應(yīng)屬商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則第四十一條第二項(xiàng)所述行為，構(gòu)成對(duì)原告商標(biāo)專用權(quán)的侵犯。原告遂于1995年2月25日向浙江省衢州市中級(jí)人民法院提起訴訟，要求責(zé)令被告承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
被告無錫某營養(yǎng)品廠辯稱；其生產(chǎn)的產(chǎn)品靈芝營養(yǎng)液上的“XX”商標(biāo)，已由其于1993年7月19日向國家工商行政管理局商標(biāo)局申請(qǐng)?jiān)?005群的“非醫(yī)用營養(yǎng)液”商品分類上注冊(cè)商標(biāo)。雖然在1994年1月，國家商標(biāo)局以與原告在0501群藥品類注冊(cè)的“XX”商標(biāo)文字相同為由，駁回了我廠的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)，但我廠堅(jiān)持認(rèn)為，國家商標(biāo)局將我廠的3005群非醫(yī)用營養(yǎng)液與原告的0501群藥品類產(chǎn)品確定為類似商品是錯(cuò)誤的。因?yàn)樯虡?biāo)法和商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則中沒有區(qū)分類似商品的標(biāo)準(zhǔn)，而國家商標(biāo)局現(xiàn)在使用的《類似商品區(qū)分表》是目前商品分類唯一的標(biāo)準(zhǔn)，而《類似商品區(qū)分表》并未注明非醫(yī)用營養(yǎng)液與藥品類似。為此，我廠已于1994年1月25日向國家工商局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)申請(qǐng)復(fù)審，至今未有評(píng)審委員會(huì)的終局決定。況且，我廠的靈芝營養(yǎng)液與原告的胎盤口服液兩商品的名稱不同；我廠的營養(yǎng)液在副食品等商店出售，原告的口服液在醫(yī)藥商店出售，兩者銷售渠道不同，不會(huì)造成消費(fèi)者誤認(rèn)、誤購。因此，我廠在產(chǎn)品靈芝營養(yǎng)液上使用“XX”字樣并未侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)。
「審判
審理中，原告向法院提供了1990年－1994年胎盤口服液銷售額統(tǒng)計(jì)表，以銷售額下降數(shù)據(jù)說明因被告等人侵權(quán)造成原告經(jīng)濟(jì)損失為300.8萬元。被告拒不向法院提供自1993年以來生產(chǎn)和銷售靈芝營養(yǎng)液的具體數(shù)額。針對(duì)被告的答辯，衢州市中級(jí)人民法院向國家工商行政管理局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)詢問了對(duì)被告復(fù)審申請(qǐng)的處理情況。1995年7月14日，商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)答復(fù)，被告的商標(biāo)駁回復(fù)審正在審理中，尚未作出終局決定。
衢州市中級(jí)人民法院審理后認(rèn)為；原告浙江XX藥業(yè)有限公司的“XX”商標(biāo)已經(jīng)國家工商行政管理局商標(biāo)注冊(cè)，原告對(duì)其注冊(cè)商標(biāo)享有專用權(quán)。被告無錫某營養(yǎng)品廠未經(jīng)商標(biāo)注冊(cè)人的許可，在與原告的胎盤口服液的消費(fèi)對(duì)象和銷售渠道相同的營養(yǎng)液商品上將“XX”商標(biāo)當(dāng)作商品名稱使用，使消費(fèi)者誤認(rèn)、誤購，其行為已侵犯了原告的商標(biāo)專用權(quán)。對(duì)此，被告應(yīng)承擔(dān)商標(biāo)侵權(quán)之責(zé)任。原告請(qǐng)求理由正當(dāng)，應(yīng)予支持。被告辯稱未侵犯原告商標(biāo)專用權(quán)，理由不成立。衢州市中級(jí)人民法院依照《中華人民共和國商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第四十一條第二項(xiàng)和《中華人民共和國民法通則》第一百一十八條，第一百三十四條第一款第（一）、（七）、（九）、（十）項(xiàng)之規(guī)定，作出判決：
一、被告無錫某營養(yǎng)品廠立即停止對(duì)原告浙江XX藥業(yè)有限公司“XX”注冊(cè)商標(biāo)的侵權(quán)行為，庫存“XX”靈芝營養(yǎng)液上的商標(biāo)標(biāo)識(shí)及包裝盒以及庫存的“XX”商標(biāo)標(biāo)識(shí)和包裝盒予以就地銷毀；
二、被告無錫某營養(yǎng)品廠自本判決生效之日起十日內(nèi)分別在江蘇省、浙江省省級(jí)報(bào)紙上刊登賠禮道歉聲明，聲明內(nèi)容由本院審定，費(fèi)用由被告負(fù)擔(dān)；
三、被告無錫某營養(yǎng)品廠賠償原告浙江XX藥業(yè)有限公司經(jīng)濟(jì)損失一百萬元人民幣，于本判決生效之日起十日內(nèi)償付。
被告無錫某營養(yǎng)品廠不服此判決，以其生產(chǎn)的靈芝營養(yǎng)液與胎盤口服液不屬類似商品，其在靈芝營養(yǎng)液產(chǎn)品上使用“XX”商標(biāo)不構(gòu)成侵權(quán)等為由，向浙江省高級(jí)人民法院提出上訴。
經(jīng)浙江省高級(jí)人民法院主持調(diào)解，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成調(diào)解協(xié)議：
一、鑒于上訴人已在1993年底停止生產(chǎn)“XX”靈芝營養(yǎng)液，其庫存的靈芝營養(yǎng)液“XX”商標(biāo)標(biāo)識(shí)和包裝盒由上訴人自行銷毀，上訴人以后不得再違法使用“XX”商標(biāo)標(biāo)識(shí)和包裝盒；
二、上訴人對(duì)其侵權(quán)行為表示歉意，并于1995年12月10日前分別在江蘇、浙江兩省省級(jí)報(bào)刊上刊登聲明，內(nèi)容由雙方共同審定，費(fèi)用由上訴人承擔(dān)。
三、上訴人于1995年11月30日前賠償被上訴人經(jīng)濟(jì)損失5萬元。
四、本案一審訴訟費(fèi)由被上訴人負(fù)擔(dān)，二審訴訟費(fèi)由上訴人負(fù)擔(dān)。
浙江省高級(jí)人民法院經(jīng)審查認(rèn)為，上述協(xié)議符合法律規(guī)定，予以確認(rèn)。于1995年11月27日制發(fā)了調(diào)解書。
「評(píng)析
這是一起注冊(cè)商標(biāo)侵權(quán)案件。如何在實(shí)體和程序兩方面正確對(duì)待國家工商行政管理局在商標(biāo)注冊(cè)工作中的行政行為，成為本案的一個(gè)特點(diǎn)。
首先，實(shí)體方面，表現(xiàn)在判斷類似商品的標(biāo)準(zhǔn)上。我國商標(biāo)法律對(duì)商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍延及到核定使用商品的類似商品上，但沒有規(guī)定判斷類似商品的標(biāo)準(zhǔn)。因此，實(shí)踐中，對(duì)判斷類似商品的標(biāo)準(zhǔn)就有了不同的理解和主張。本案中，被告生產(chǎn)的靈芝營養(yǎng)液與原告生產(chǎn)的胎盤口服液是否屬于類似商品，是認(rèn)定被告是否侵權(quán)的前提。被告認(rèn)為應(yīng)以國家工商行政管理局商標(biāo)局使用的《類似商品區(qū)分表》作為判斷類似商品的唯一標(biāo)準(zhǔn)，主張?jiān)⒈桓娴漠a(chǎn)品不屬于類似商品。一、二審法院沒有采納被告的意見，將《類似商品區(qū)分表》作為判斷類似商品的標(biāo)準(zhǔn)，而是根據(jù)判斷類似商品的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定原、被告的產(chǎn)品屬于類似商品。因?yàn)椋^的類似商品，是指那些相互之間由于商品生產(chǎn)工藝、主要原材料，或者商品的功能、用途及銷售渠道等具有某些相同之處，消費(fèi)者會(huì)認(rèn)為它們可能是相同來源的商品。而商標(biāo)專用權(quán)的保護(hù)范圍之所以包括了核定使用商品的類似商品，就是因?yàn)轭愃粕唐肪哂信c核定使用商品的相同之處，使用與核定使用商品相同或近似商標(biāo)，或者將注冊(cè)商標(biāo)用作商品名稱，容易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)、誤購。因此，判斷類似商品的實(shí)質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)是兩種商品具有相同之處，若使用相同或近似商標(biāo)，或一商品將另一商品商標(biāo)用作商品名稱，可能導(dǎo)致消費(fèi)者混同商品主體。要正確判斷商品是否類似，不僅需要商品學(xué)，更需要消費(fèi)者的心理學(xué)。特別是對(duì)于使用與他人知名商標(biāo)相同或近似商品的商品，即使該商品在商品學(xué)上與核定使用商品不屬類似商品，為了防止知名商標(biāo)的淡化，在執(zhí)行商標(biāo)法中仍應(yīng)予以禁止。本案原告產(chǎn)品胎盤口服液使用的“XX”商標(biāo)在部分省市范圍已是知名商標(biāo)，被告將其商標(biāo)的文字使用在其產(chǎn)品靈芝營養(yǎng)液上，而且兩種商品名稱、作用，銷售渠道具有相似之處，容易導(dǎo)致消費(fèi)者誤認(rèn)、誤購。基于上述理解，應(yīng)當(dāng)判定原、被告的產(chǎn)品屬類似商品，被告的行為構(gòu)成侵權(quán)。
其次，程序方面，表現(xiàn)在人民法院與國家工商行政管理局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的職能關(guān)系上。本案審理過程中，國家工商局商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)被告的駁回商標(biāo)復(fù)審申請(qǐng)尚在審理中，未作出終局決定。這樣，對(duì)于原、被告產(chǎn)品是否屬于類似商品的情節(jié)上，就存在一個(gè)人民法院的認(rèn)定結(jié)果與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)以后作出的終局決定結(jié)果是否一致的問題。關(guān)于這個(gè)問題，主要有兩種觀點(diǎn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，人民法院獨(dú)立行使審判權(quán)，可根據(jù)查明的事實(shí)，依據(jù)法律直接作出處理，而不必考慮商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的終局決定。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，由于商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)對(duì)駁回商標(biāo)的復(fù)審結(jié)果是商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)的終局審查決定，當(dāng)即發(fā)生法律效力，當(dāng)事人不能就同一事項(xiàng)向人民法院起訴，因此，如果人民法院的處理與商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)的終局決定結(jié)果不一，就會(huì)導(dǎo)致當(dāng)事人的權(quán)利處于不確定狀態(tài)，故法院應(yīng)中止案件的審理，待商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)作出終局決定后，再繼續(xù)審理。本案中，法院采納了第一種觀點(diǎn)，直接作出了處理。在今后的立法工作或?qū)徟袑?shí)踐中，此類問題還有待加以明確規(guī)定。
另外，本案對(duì)原告因被告侵權(quán)所造成的經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額的認(rèn)定問題。依照法律規(guī)定，本案認(rèn)定原告的損失額有二個(gè)途徑：一個(gè)是原告的實(shí)際損失額；二是被告侵權(quán)所得的非法利潤(rùn)額。但原告的實(shí)際損失較難計(jì)算，因?yàn)樵驿N售額下降是多方面因素造成的，不單是被告侵權(quán)所致。對(duì)于被告的非法利潤(rùn)額，因其拒不向法院提供有關(guān)證據(jù)，造成法院無證據(jù)認(rèn)定。一審法院綜合當(dāng)時(shí)原告銷售額下降、同期市場(chǎng)狀況、且除被告外還有其他因素，確定了被告承擔(dān)的賠償額。相反，被告的不舉證，則應(yīng)視為其放棄舉證權(quán)利，由其承擔(dān)不舉證的法律后果。本案在二審審理過程中，由浙江省高級(jí)人民法院主持調(diào)解，原告抱著被告能停止侵害、消除影響、挽回市場(chǎng)負(fù)面效應(yīng)等宗旨，在賠償經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額上作出讓步，雙方當(dāng)事人自愿達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。這樣既體現(xiàn)了法律的嚴(yán)肅性，又考慮了辦案的社會(huì)效果。
最后，本案被告的行為是否構(gòu)成對(duì)原告的商標(biāo)權(quán)的侵犯，關(guān)鍵在于認(rèn)定被告生產(chǎn)的靈芝營養(yǎng)液與原告生產(chǎn)的胎盤口服液是否為類似商品。被告認(rèn)為兩者不屬類似商品，根據(jù)是兩者在《類似商品區(qū)分表》中分屬不同號(hào)群類商品，該表中也未注明非醫(yī)用營養(yǎng)液與藥品類似；該表是商品分類唯一的標(biāo)準(zhǔn)；且兩種商品的名稱不同、銷售渠道不同；因此，不會(huì)造成消費(fèi)者誤認(rèn)、誤購。其未侵犯原告的商標(biāo)專用權(quán)。
關(guān)鍵詞：商標(biāo)專用權(quán)；法律保護(hù)期限；商業(yè)標(biāo)識(shí)性
一、企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)的區(qū)別
商標(biāo)是指商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)項(xiàng)目的提供者， 為了使自己生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或提供的服務(wù)項(xiàng)目， 同他人生產(chǎn)、經(jīng)營的商品或服務(wù)項(xiàng)目相區(qū)別而采用的一種標(biāo)記。企業(yè)名稱是指企業(yè)在經(jīng)營上所使用的名稱， 用來表現(xiàn)自己并和其他市場(chǎng)交易主體相區(qū)別的標(biāo)志。兩者都是企業(yè)的無形資產(chǎn)， 都不同程度反映企業(yè)的商業(yè)信譽(yù)。然而其不同之處也非常明顯， 主要體現(xiàn)在以下幾個(gè)方面： 首先， 商標(biāo)是區(qū)別商品的標(biāo)記； 而企業(yè)名稱權(quán)是企業(yè)作為市場(chǎng)交易主體的標(biāo)記。其次， 商標(biāo)權(quán)人要想取得專用權(quán)， 必須依照我國《商標(biāo)法》及其實(shí)施細(xì)則的有關(guān)規(guī)定申請(qǐng)注冊(cè)， 方可獲得商標(biāo)專用權(quán)； 而企業(yè)名稱權(quán)的獲得應(yīng)根據(jù)《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的有關(guān)規(guī)定， 在各級(jí)工商行政管理機(jī)關(guān)登記后即可獲得該項(xiàng)權(quán)利。第三， 二者所受到的法律保護(hù)期限不同。商標(biāo)權(quán)的保護(hù)期限為10 年， 期滿后， 企業(yè)若想繼續(xù)享有該商標(biāo)的專用權(quán)， 應(yīng)該依法辦理續(xù)用手續(xù)； 而企業(yè)名稱的期限一般為企業(yè)的存續(xù)期間。第四， 二者受不同的法律來調(diào)整。商標(biāo)權(quán)受到《商標(biāo)法》及其實(shí)施細(xì)則等法律調(diào)整， 而目前企業(yè)名稱權(quán)受《企業(yè)名稱登記管理》等法規(guī)調(diào)整。第五， 保護(hù)的范圍不同。商標(biāo)一經(jīng)注冊(cè)并獲得商標(biāo)專用權(quán)后， 即在全國范圍內(nèi)享有獨(dú)占權(quán)或壟斷權(quán)； 而對(duì)于企業(yè)名稱權(quán)， 我國目前采用的管理體制是僅限于一定的行政區(qū)劃內(nèi)， 也就是說企業(yè)名稱權(quán)的效力范圍僅是其登記機(jī)關(guān)的行政轄區(qū)的范圍。
二、 企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突產(chǎn)生的原因
1. 企業(yè)名稱和商標(biāo)均具有商業(yè)標(biāo)識(shí)性
企業(yè)名稱是一個(gè)企業(yè)的標(biāo)記， 而商標(biāo)則是產(chǎn)品或服務(wù)的標(biāo)記。商標(biāo)與企業(yè)名稱其作用原只在于標(biāo)識(shí)商品或商事主體， 然而在后來的發(fā)展中， 商標(biāo)與企業(yè)名稱往往被賦予了“第二重含義”―― 在消費(fèi)者心目中與特定公司或其產(chǎn)品、服務(wù)之間的聯(lián)系， 成為區(qū)別產(chǎn)品和服務(wù)并引導(dǎo)消費(fèi)者識(shí)別企業(yè)的標(biāo)記。當(dāng)信譽(yù)良好的企業(yè)名稱或商標(biāo)被人熟知時(shí)， 其產(chǎn)品可能更容易被市場(chǎng)認(rèn)同。因此， 有些企業(yè)為了搭乘他人具有一定知名度的企業(yè)名稱（ 商標(biāo)） 的便車， 以他人的知名企業(yè)名稱（ 商標(biāo)）注冊(cè)為商標(biāo)或登記為企業(yè)名稱。
2. 企業(yè)名稱與商標(biāo)形式上的相似性
一般而言， 在現(xiàn)實(shí)中公眾往往將企業(yè)名稱與商標(biāo)混用， 在形式上并不加區(qū)別。比如生產(chǎn)商將商號(hào)突出標(biāo)示于產(chǎn)品、說明書、廣告及宣傳冊(cè)、包裝物以及營業(yè)場(chǎng)所等地， 在這種情況下， 商號(hào)與商標(biāo)已很難區(qū)分， 消費(fèi)者根據(jù)這些標(biāo)志， 同樣可以區(qū)分不同企業(yè)的產(chǎn)品及服務(wù)。在服務(wù)商標(biāo)領(lǐng)域體現(xiàn)得更為明顯。由于服務(wù)商標(biāo)并沒有一個(gè)物質(zhì)性的載體， 它的使用負(fù)載于企業(yè)為消費(fèi)者提供的服務(wù)之上， 在絕大多數(shù)情況下， 一個(gè)企業(yè)的商號(hào)、企業(yè)名稱即其服務(wù)商標(biāo)。很難想像在服務(wù)行業(yè)內(nèi)， 一個(gè)企業(yè)在商號(hào)、企業(yè)名稱之外， 又使用一個(gè)與其商號(hào)、企業(yè)名稱無關(guān)的商標(biāo)。因此， 兩家企業(yè)分別以同樣文字注冊(cè)為企業(yè)名稱或商標(biāo)， 其產(chǎn)品或服務(wù)很容易導(dǎo)致消費(fèi)者的誤認(rèn)， 從而引發(fā)企業(yè)名稱權(quán)和商標(biāo)權(quán)的沖突。
3. 企業(yè)名稱與商標(biāo)的分別保護(hù)
我國法律對(duì)企業(yè)名稱和商標(biāo)實(shí)行分別立法和管理的制度。商標(biāo)主要受《商標(biāo)法》的調(diào)整， 企業(yè)名稱主要受《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》的調(diào)整。《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定》未將他人注冊(cè)商標(biāo)在先作為企業(yè)名稱登記的禁止條件， 對(duì)商標(biāo)權(quán)的保護(hù)并不括及企業(yè)名稱。同樣，《商標(biāo)法》也并未將他人企業(yè)名稱登記在先作為商標(biāo)注冊(cè)的禁止條件， 對(duì)企業(yè)名稱的保護(hù)也不括及商標(biāo)。同時(shí)， 商標(biāo)和企業(yè)名稱的登記機(jī)關(guān)也不同， 商標(biāo)是由商標(biāo)局注冊(cè)， 而企業(yè)名稱登記是分別由許多不同級(jí)別的工商行政管理機(jī)關(guān)登記的。總之， 企業(yè)名稱權(quán)和商標(biāo)權(quán)分別是由不同的機(jī)關(guān)根據(jù)不同的法律進(jìn)行注冊(cè)， 并且調(diào)整兩者注冊(cè)的法律之間缺乏溝通是導(dǎo)致企業(yè)名稱權(quán)和商標(biāo)權(quán)沖突的重要的法律原因。
三、企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的表現(xiàn)形式
企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)有兩種基本的表現(xiàn)形式： 一是企業(yè)名稱權(quán)與在先商標(biāo)權(quán)的沖突。在這種沖突中， 甲企業(yè)注冊(cè)在先的商標(biāo)被乙企業(yè)作為企業(yè)名稱的一部分予以登記， 例如浙江省永嘉縣一家制衣公司在登記企業(yè)名稱時(shí)使用了寧波的“雅戈兒”商標(biāo)； 聯(lián)想集團(tuán)的“聯(lián)想”商標(biāo)被他人作為企業(yè)名稱使用的則達(dá)24 次之多。二是商標(biāo)權(quán)與在先企業(yè)名稱權(quán)的沖突。在這種沖突中， 甲企業(yè)登記的企業(yè)名稱中的核心部分被乙企業(yè)作為商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)， 例如， “鄭州百文”“江蘇康博”等上市公司的名稱被深圳某公司作為服務(wù)商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)。
四、解決兩權(quán)沖突的對(duì)策
1、通過立法手段， 進(jìn)一步完善現(xiàn)行企業(yè)名稱確權(quán)制度和商標(biāo)確權(quán)制度。根據(jù)有關(guān)國際條約和國際慣例， 企業(yè)名稱權(quán)的確立和企業(yè)名稱權(quán)與商標(biāo)權(quán)沖突的解決， 既要堅(jiān)持權(quán)利在先原則， 也要堅(jiān)持禁止欺騙、誤導(dǎo)公眾原則， 這兩項(xiàng)原則之間是相輔相成、相得益彰的關(guān)系。雖然《企業(yè)名稱登記管理規(guī)定） 中關(guān)于企業(yè)名稱登記部門有權(quán)糾正“ 可能對(duì)公眾造成欺騙或誤解的” 企業(yè)名稱的規(guī)定， 但由于缺乏保護(hù)在先權(quán)利尤其是保護(hù)其他在先權(quán)利的規(guī)定， 已有的這項(xiàng)規(guī)定也就難以發(fā)揮其應(yīng)有的效用。另外， 禁止欺騙、誤導(dǎo)公眾原則還可以彌補(bǔ)根據(jù)《馳名商標(biāo)認(rèn)定和管理暫行規(guī)定》來解決兩權(quán)沖突的不足， 因?yàn)樵撘?guī)定的保護(hù)范圍僅限于馳名商標(biāo)， 而無法保護(hù)那些已為相關(guān)公眾熟知但尚不夠馳名的商標(biāo)。
案情簡(jiǎn)介
自1991年9月8日起，海南光盛自行車翻新廠從河南鄭州翻新自行車廠購買未注冊(cè)的"金鳳"商標(biāo)標(biāo)識(shí)200套（每套有24個(gè)商標(biāo)圖像及文字），從海口市物資回收公司綜合商場(chǎng)購買各類舊自行車41部，從定安縣定城鎮(zhèn)收購站購買各類舊自行車及零件共694.5公斤，進(jìn)行"金鳳"自行車翻新生產(chǎn)。1992年8月15日，瓊山縣工商局接到舉報(bào)后派人前往該廠調(diào)查核實(shí)，當(dāng)場(chǎng)查扣"金鳳"牌翻新自行車16部（價(jià)值1280元），三角架150個(gè)（價(jià)值3000元），"金鳳"商標(biāo)標(biāo)識(shí)1套。瓊山縣工商局認(rèn)為，海南光盛自行車翻新廠翻新生產(chǎn)金鳳自行車，侵犯了上海鳳凰自行車公司的"鳳凰"注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，并根據(jù)《商標(biāo)法》第38條第（1）項(xiàng)和《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》第43條的規(guī)定，對(duì)海南光盛自行車翻新廠作出如下處理：
1. 責(zé)令立即停止生產(chǎn)翻新"金鳳"自行車，并書面向上海鳳凰自行車公司賠禮道歉；
2. 處以非法經(jīng)營額（以被查扣的自行車和三角架的價(jià)值4280元計(jì)算）20%的罰款，計(jì)人民幣856元；
3. 監(jiān)督消除被查扣的16部翻新自行車和150個(gè)三角架上的"金鳳"商標(biāo)標(biāo)識(shí)，同時(shí)銷毀被查扣的1套"金鳳"商標(biāo)標(biāo)識(shí)。
海南光盛自行車翻新廠對(duì)瓊山縣工商局處理決定不服，向海南省工商局申請(qǐng)復(fù)議。海南省工商局經(jīng)審理后認(rèn)為，瓊山縣工商局的處理決定"定性準(zhǔn)確、事實(shí)清楚、適用法律正確"，并根據(jù)《行政復(fù)議條例》第42條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，作出"駁回復(fù)議申請(qǐng)，維持原決定"的復(fù)議決定。
海南光盛自行車翻新廠對(duì)海南省工商局的復(fù)議決定仍然不服，于1993年3月16日向瓊山縣人民法院提起行政訴訟。瓊山縣人民法院經(jīng)調(diào)查審理后認(rèn)為，海南光盛自行車翻新廠的經(jīng)營范圍是收購各類舊自行車進(jìn)行翻新，應(yīng)該是收購什么類型自行車就翻新成什么類型自行車，不能統(tǒng)一使用"金鳳"商標(biāo)，若統(tǒng)一使用一個(gè)商標(biāo)，就侵犯了原廠在自己生產(chǎn)的自行車上使用的商標(biāo)的專用權(quán)。尤其是海南光盛自行車翻新廠收購各類自行車回廠翻新組裝的16部自行車上統(tǒng)一使用的"金鳳"商標(biāo)，經(jīng)海南省工商局鑒定后認(rèn)為與上海鳳凰自行車三廠注冊(cè)的"鳳凰"商標(biāo)十分近似，并且"金鳳"翻新自行車的鏈包、三角架上標(biāo)有"中國上海"地名，足以造成消費(fèi)者的誤認(rèn)。因此于1993年7月7日作出行政判決，維持瓊山縣工商局的處理決定。
案件評(píng)析
在使用各種商標(biāo)的零部件組裝成的自行車和收購廢舊自行車進(jìn)行整修翻新后的自行車上使用商標(biāo)問題，各地工商行政管理機(jī)關(guān)在商標(biāo)辦案中曾多次向國家工商行政管理局商標(biāo)局請(qǐng)示，國家工商行政管理局商標(biāo)局也多次批復(fù)指導(dǎo)各地辦案。《商標(biāo)法》第38條第（1）項(xiàng)規(guī)定，未經(jīng)注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，在同一種商品或者類似商品上使用與其注冊(cè)商標(biāo)相同或者近似的商標(biāo)的，屬于侵犯注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)行為。這就是說，無論是組裝的自行車還是整修翻新的自行車，只要使用的商標(biāo)與他人在自行車上注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似而沒有經(jīng)過注冊(cè)商標(biāo)所有人的許可，就屬于商標(biāo)侵權(quán)行為，應(yīng)該依照《商標(biāo)法》第39條、第40條的規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。
"鳳凰"商標(biāo)是上海鳳凰自行車公司在自行車上注冊(cè)的商標(biāo)，具有較高知名度，其商標(biāo)專用權(quán)應(yīng)受到充分而有效的法律保護(hù)。海南光盛自行車翻新廠收購各類舊自行車及零件進(jìn)行翻新生產(chǎn)，使用與"鳳凰"商標(biāo)相近似的"金鳳"商標(biāo)，顯然違反了《商標(biāo)法》第38條第（1）項(xiàng)的規(guī)定，侵犯了上海鳳凰自行車公司的"鳳凰"注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)。瓊山縣工商局對(duì)海南光盛自行車翻新廠的處理，定性是準(zhǔn)確的，適用法律是正確的，處理措施也適當(dāng)，有效地保護(hù)了"鳳凰"商標(biāo)專用權(quán)，維護(hù)了社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序。雖然侵權(quán)人海南光盛自行車翻新廠對(duì)瓊山縣人民法院提起行政訴訟，但都維持了瓊山縣工商局的處理決定。不過必須指出的是，瓊山縣人民法院維持處理決定的其中一個(gè)理由不妥。瓊山縣人民法院認(rèn)為，海南光盛自行車翻新廠應(yīng)該收購什么類型自行車就翻新成什么類型自行車，不能統(tǒng)一使用"金鳳"商標(biāo)，若統(tǒng)一使用一個(gè)商標(biāo)，就侵犯了原廠在自己生產(chǎn)的自行車上使用商標(biāo)的專用權(quán)。而事實(shí)上，海南光盛自行車翻新廠之所以被認(rèn)定為侵犯了"鳳凰"注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，是因?yàn)樵搹S使用的"金鳳"商標(biāo)的圖形與他人在自行車上的注冊(cè)的"鳳凰"商標(biāo)的圖形近似，而不是其他的什么原因。如果海南光盛自行車翻新廠在其翻新生產(chǎn)的自行車上使用的商標(biāo)不與他人在自行車或者自行車的類似商品上注冊(cè)的商標(biāo)相同或者近似，則不侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)，而是合理合法的商標(biāo)使用行為。
