時(shí)間：2022-12-25 12:57:34
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇?jiǎng)趧?dòng)教養(yǎng)制度論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過(guò)程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進(jìn)步。
【論文摘要】本文從一起勞教行政處罰案件談起，闡述了我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在的問(wèn)題，在此基礎(chǔ)上提出了改革的路經(jīng)選擇。
一、案情回放
2007年8月6日，上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)做出勞動(dòng)教養(yǎng)決定書，該決定書認(rèn)定：2007年7月9日，侯某某為向他人索討賭債，糾集徐某某、張某某、陳某某、胡某、劉某某、顏某等人，攜帶大砍刀、折疊刀至上海市江場(chǎng)路1400號(hào)附近時(shí)，被發(fā)現(xiàn)并當(dāng)場(chǎng)查獲。劉某某不服該勞動(dòng)教養(yǎng)決定，提起行政訴訟，請(qǐng)求依法確認(rèn)勞動(dòng)教養(yǎng)決定書違法，并予以撤銷并賠償損失。
對(duì)于原告訴上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)行政處罰一案，一審法院認(rèn)為：被告在勞動(dòng)教養(yǎng)決定書中，僅對(duì)侯某某等七人的行為進(jìn)行了概括性的認(rèn)定，對(duì)劉某某實(shí)行了哪些尋釁滋事行為，則未做出具體的認(rèn)定；被告做出的勞動(dòng)教養(yǎng)決定書認(rèn)定事實(shí)不清、主要證據(jù)不足，適用法律法規(guī)錯(cuò)誤，依法應(yīng)予撤銷。
對(duì)于原告劉某某訴上海市勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)勞動(dòng)教養(yǎng)行政賠償一案，一審法院認(rèn)為：被告據(jù)此對(duì)原告采取的限制人身自由的強(qiáng)制措施，侵犯了原告的人身權(quán)，被告自2007年8月9日起至釋放日止，按每天83.66元支付原告劉某某被限制人身自由的賠償金。被告上海市勞動(dòng)教養(yǎng)委員會(huì)在本判決生效之日起十日內(nèi)付給原告劉某某。
一審宣判后，被告對(duì)二案均不服，上訴至東營(yíng)市中級(jí)人民法院，二審法院東營(yíng)市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為，原審判決認(rèn)定事實(shí)清楚，適用法律正確，程序合法；上訴人的上訴理由不能成立，上訴主張不予支持。案經(jīng)審判委員會(huì)討論決定，判決駁回上訴，維持原判。現(xiàn)案件已經(jīng)自動(dòng)履行完畢，被告共賠償原告限制人身自由的賠償金19241.8元。
本案的處理中涉及我國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度適用，從案例中可以看出我國(guó)的勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在合法性不足、合理性令人質(zhì)疑、審批權(quán)缺乏監(jiān)督等諸多問(wèn)題，這與當(dāng)前我國(guó)依法治國(guó)和建設(shè)法制社會(huì)的治國(guó)方略是及不相稱的，不得不引起我們的對(duì)該項(xiàng)制度的反思。
二、案情評(píng)析：我國(guó)勞動(dòng)教養(yǎng)制度存在的問(wèn)題
（一）合法性不足
現(xiàn)行勞動(dòng)教養(yǎng)制度的主要依據(jù)是：國(guó)務(wù)院1957年8月3日制定的《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》和1979年11月29日制定的《國(guó)務(wù)院關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)的補(bǔ)充規(guī)定》，1982年公安部制定的《勞動(dòng)教養(yǎng)試行辦法》。前兩種屬于國(guó)務(wù)院行政法規(guī)，后一種屬于行政規(guī)章。這些依據(jù)與現(xiàn)行法律法規(guī)存在著很多相互矛盾的地方。
（二）合理性令人質(zhì)疑
勞動(dòng)教養(yǎng)作為一種強(qiáng)制性教育改造的行政措施，或作為一種治安行政處罰，其適用的對(duì)象主要是“有輕微違法犯罪行為，不夠刑事處罰”的人。但這種處罰比適用犯罪人的管制和拘役這兩種刑罰還要嚴(yán)厲，甚至嚴(yán)厲得多。
（三）審批權(quán)缺乏監(jiān)督
目前，勞動(dòng)教養(yǎng)工作的法定領(lǐng)導(dǎo)和管理機(jī)構(gòu)是各省、自治區(qū)、直轄市和大中城市的勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)，由民政、公安、和勞動(dòng)部門的負(fù)責(zé)人兼職組成，并未設(shè)置專職的負(fù)責(zé)人。它們主要的法定權(quán)限有兩項(xiàng)：一是審查批準(zhǔn)收容勞動(dòng)教養(yǎng)人員；二是批準(zhǔn)提前解除勞動(dòng)教養(yǎng)和延長(zhǎng)或減少勞動(dòng)教養(yǎng)期限。實(shí)踐中，這兩項(xiàng)職權(quán)分別由公安部門和司法行政部門以勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)的名義行使，可以不經(jīng)檢察院審查批準(zhǔn)和法院開庭審理，缺乏公正合理的法定程序，缺乏互相監(jiān)督、互相制約的機(jī)制。司法行政部門的勞教機(jī)關(guān)也不僅對(duì)勞教人員提前解除勞教、延長(zhǎng)或減少勞教期限擁有審批權(quán)，而且還授權(quán)勞教場(chǎng)所可以勞動(dòng)教養(yǎng)管理委員會(huì)的名義行使對(duì)勞教人員減延三個(gè)月期限內(nèi)（含本數(shù)）的審批權(quán)。
三、勞動(dòng)教養(yǎng)制度改革的路徑選擇
勞動(dòng)教養(yǎng)制度曾經(jīng)發(fā)揮過(guò)其積極的歷史作用，但是我們當(dāng)前更應(yīng)該正視其存在的不合理之處，尤其是在維護(hù)公民基本人權(quán)、保障公民人身自由權(quán)利方面的明顯弊端。改革不是要徹底否定過(guò)去，而是為了面向未來(lái)。當(dāng)前我國(guó)的治安狀況并不樂觀，把勞教制度完全取消是不切實(shí)際的。因此，根據(jù)依法行政的基本理念，對(duì)現(xiàn)行勞教制度進(jìn)行合法、合理的改革，是當(dāng)前真正有意義的選擇。
（一）依法明確適用對(duì)象
當(dāng)前，勞動(dòng)教養(yǎng)的適用對(duì)象，已經(jīng)由最初的國(guó)務(wù)院《關(guān)于勞動(dòng)教養(yǎng)問(wèn)題的決定》中規(guī)定的四種擴(kuò)大到現(xiàn)在20余種。隨著治安形勢(shì)的變化，地方性法規(guī)也在擴(kuò)充其適用對(duì)象，從而使勞動(dòng)教養(yǎng)適用對(duì)象增加過(guò)多過(guò)快，甚至在實(shí)踐過(guò)程中被“靈活地”濫用，一些不應(yīng)當(dāng)被勞教的人員。因此，勞動(dòng)教養(yǎng)立法時(shí)，必須使其適用對(duì)象法定化，避免對(duì)象上的泛化。具體而言，主要應(yīng)適用于以下幾類行為人：（1）多次違反治安管理處罰法的違法行為人；（2）有犯罪證據(jù)但沒有必要予以刑事處罰的輕微犯罪行為人；（3）有嚴(yán)重潛在社會(huì)危害的違法者；（4）《刑法》規(guī)定的由政府收容教養(yǎng)的未成年人；（5）確有司法證據(jù)證明嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)秩序的人員；（6）按照現(xiàn)行法律法規(guī)應(yīng)予司法矯治處分的人員。
（二）促進(jìn)處分期限的合理化
從現(xiàn)行立法規(guī)定來(lái)看，勞動(dòng)教養(yǎng)的期限為一至三年，必要時(shí)可延長(zhǎng)一年。與刑法中的管制和短期自由刑相比，在嚴(yán)厲程度上有過(guò)之而無(wú)不及，違背了罪（錯(cuò)）罰相當(dāng)?shù)脑瓌t，在實(shí)踐中會(huì)導(dǎo)致種種反常現(xiàn)象。
筆者認(rèn)為對(duì)于矯治期限的設(shè)計(jì)，一是采用相對(duì)確定矯治期限的立法模式，也就是規(guī)定矯治的最低和最高期限，具體每個(gè)矯治對(duì)象適用的期限由法官根據(jù)人身危險(xiǎn)的不同性質(zhì)來(lái)決定，如戒毒型矯治人員的矯治期限一般應(yīng)高于普通常習(xí)性違法者的矯治期限。二是應(yīng)建立健全人格調(diào)查制度。人身危險(xiǎn)性是根據(jù)矯治對(duì)象的成長(zhǎng)過(guò)程、人格特點(diǎn)、精神狀況、違法行為歷史等一系列因素做出的判斷，客觀上要求建立人格調(diào)查制度。三是法官宣布的矯治期限并非不變期限，而是根據(jù)矯治對(duì)象的人身危險(xiǎn)性的增減可以減期、提前解除或延長(zhǎng)期限。矯治期限變更的決定應(yīng)由執(zhí)行機(jī)關(guān)決定，決定過(guò)程中應(yīng)充分聽取矯治對(duì)象的意見和建議，并進(jìn)行人身危險(xiǎn)性的科學(xué)評(píng)估，最大限度地防止裁量隨意性以及自由裁量權(quán)力的濫用，不能單純地以違法者違法行為的社會(huì)危害性作為決定處分的定性因素。
（三）完善程序，加強(qiáng)監(jiān)督
論文關(guān)鍵詞 收容教養(yǎng) 主要問(wèn)題 改革建議
一、我國(guó)收容教養(yǎng)制度的現(xiàn)狀及相關(guān)問(wèn)題
我國(guó)《刑法》第17條第4款規(guī)定：對(duì)于因不滿十六周歲不予刑事處罰的，在必要的時(shí)候，可以由政府收容教養(yǎng)。收容教養(yǎng)的理念雖非我國(guó)獨(dú)創(chuàng)，但收容教養(yǎng)制度的設(shè)計(jì)與運(yùn)行，卻是我國(guó)所特有的對(duì)未成年人進(jìn)行收容、集中管理的制度。但現(xiàn)行的收容教養(yǎng)制度的法律規(guī)定過(guò)于原則，不夠系統(tǒng)，對(duì)收容教養(yǎng)的理論和實(shí)踐認(rèn)識(shí)不能夠統(tǒng)一，已經(jīng)開始影響到了收容教養(yǎng)工作的展開，因此，從立法角度上講，對(duì)收容教養(yǎng)制度進(jìn)行改革和完善是預(yù)防青少年犯罪、維護(hù)社會(huì)治安、保護(hù)未成年人合法權(quán)益的需要，也是依法治國(guó)的要求，已刻不容緩。
（一）收容教養(yǎng)相關(guān)概念
根據(jù)《刑法》的規(guī)定，對(duì)那些因不滿16周歲不予刑事處罰的未成年人而采取的強(qiáng)制性教育改造措施，是一種行政處罰措施。學(xué)術(shù)界對(duì)其定義眾說(shuō)紛紜。收容教養(yǎng)，作為一種特殊的行政處罰，某種程度上也屬于直接剝奪了人身自由的強(qiáng)制措施，所以基于人權(quán)的考慮，其實(shí)施標(biāo)準(zhǔn)必須有嚴(yán)格的法律界定。從字面上可以看出，收容和教養(yǎng)，分別意味著將對(duì)象集中到一個(gè)特定的場(chǎng)所進(jìn)行管理，并且對(duì)其進(jìn)行矯正和教育。
收容教養(yǎng)的對(duì)象，在1993年公安部下發(fā)的《公安部關(guān)于對(duì)不滿十四歲的少年犯罪人員收容教養(yǎng)問(wèn)題的通知》中得以統(tǒng)一，其中明確規(guī)定了，《刑法》中“不滿十六周歲”的人既包括已滿16周歲犯罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但不予刑事處罰的人，也包括未滿14周歲犯罪，不負(fù)刑事責(zé)任的人。目前司法實(shí)踐中，收容教養(yǎng)的實(shí)施對(duì)象的年齡范圍主要是在14周歲至16周歲。
（二）我國(guó)收容教養(yǎng)制度發(fā)展?fàn)顩r
最初，我國(guó)并沒有關(guān)于收容教養(yǎng)制度的相關(guān)法律規(guī)定。隨著社會(huì)主義法治建設(shè)的加快，使其逐步產(chǎn)生和發(fā)展起來(lái)。在1956年最高人民法院、最高人民檢察院、內(nèi)務(wù)部、司法部和公安部等多個(gè)部門聯(lián)合的《對(duì)少年犯收押界限、捕押手續(xù)和清理等問(wèn)題的聯(lián)合通知》中，國(guó)家第一次提出了“收容教養(yǎng)”的概念，在該通知中規(guī)定：如其犯罪程度尚不夠負(fù)刑事責(zé)任的，則應(yīng)對(duì)有家庭監(jiān)護(hù)的應(yīng)即釋放，交其家庭管理教育，對(duì)無(wú)家可歸的，則應(yīng)由民政部門負(fù)責(zé)收容教養(yǎng)。”當(dāng)時(shí)提出的收容教養(yǎng)概念，主要是針對(duì)那些十三至十八周歲之間、犯罪程度不足以負(fù)刑事責(zé)任并且無(wú)家可歸、無(wú)人管制的少年犯和刑期已滿但未滿十八周歲并且無(wú)家可歸無(wú)所事事的少年犯，并對(duì)其提出了一系列社會(huì)救濟(jì)措施，相對(duì)于目前的收容教養(yǎng)制度而言，懲戒性太弱，已跟不上實(shí)踐的要求。
之后，1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養(yǎng)制度，但是對(duì)該制度具體包括哪些內(nèi)容，比如適用條件、執(zhí)行機(jī)構(gòu)以及執(zhí)行期限等問(wèn)題，大多過(guò)于原則，都沒有作出明確的規(guī)定。雖然，一些部委也陸陸續(xù)續(xù)了對(duì)收容教養(yǎng)的有關(guān)規(guī)定，但大多數(shù)只是一些政策性文件而已。同時(shí)，這一系列的規(guī)章之間也呈現(xiàn)零散且相互抵觸，不系統(tǒng)等問(wèn)題。現(xiàn)在看來(lái)，我國(guó)收容教養(yǎng)制度很大層面上還處于非正式的狀態(tài)。長(zhǎng)期的理論期待與現(xiàn)實(shí)操作的不匹配，使我國(guó)的收容教養(yǎng)制度處于進(jìn)退兩難的尷尬之地。那么，作為一項(xiàng)長(zhǎng)期剝奪未成年人人身自由的強(qiáng)制措施，收容教養(yǎng)應(yīng)當(dāng)在正式的法律而不是一般的非規(guī)范性文件中運(yùn)行，這樣才更合乎法理。
從“李某某打人事件”來(lái)看，在事情發(fā)生后，未經(jīng)審判就被公安機(jī)關(guān)認(rèn)定“構(gòu)成尋釁滋事罪”，決定收容教養(yǎng)一年。一個(gè)15歲的未成年人未經(jīng)任何審判就被剝奪了一年的人身自由，這樣的處理方式過(guò)于簡(jiǎn)單粗暴，頗有順應(yīng)民意之嫌。
此事件一出，關(guān)于未成年人的教育矯治和權(quán)益保護(hù)等話題，引起了社會(huì)的廣泛關(guān)注。此外，更是將我國(guó)的收容教養(yǎng)制度推到了風(fēng)口浪尖上。由行政機(jī)關(guān)中國(guó)的公安部門“定奪”未成年人犯罪與否，并有權(quán)決定剝奪其人身自由數(shù)月、一年，甚至是數(shù)年的體制性弊端再次顯現(xiàn)，這種使公安機(jī)關(guān)各種權(quán)力集一身的制度必須改革。如此這般制度，使得未成年人案件不得進(jìn)入正當(dāng)?shù)乃痉ǔ绦颍闯赡耆说貌坏椒ㄔ簩徟幸约安环徟猩显V的權(quán)利，還有得不到律師的辯護(hù)，極其不利于保護(hù)未成年人的合法權(quán)益，有失法律的客觀性和公正性。
二、我國(guó)收容教養(yǎng)制度的法律問(wèn)題分析
收容教養(yǎng)，無(wú)論是從其本質(zhì)上還是從我國(guó)最初有關(guān)收容教養(yǎng)立法的初衷來(lái)看，都是為了社會(huì)秩序和未成年人合法權(quán)益的雙向保護(hù)。但是，隨著建國(guó)之后相關(guān)收容教養(yǎng)的政策性文件的出臺(tái)，明顯削弱了其社會(huì)救濟(jì)性，逐步具有明顯的懲戒處分性質(zhì)，已悄然偏離了原來(lái)救濟(jì)為主的軌道。
（一）我國(guó)收容教養(yǎng)制度的立法現(xiàn)狀
縱觀我國(guó)的法律體系，關(guān)于收容教養(yǎng)制度的立法并不完善，可以說(shuō)比較零散，有些甚至互相抵觸。建國(guó)以來(lái)，我國(guó)出臺(tái)了一些關(guān)于收容教養(yǎng)的政策性文件。隨后，公安部又陸續(xù)出臺(tái)了一些涉及收容教養(yǎng)的文件，這些文件大多頒布于不同歷史時(shí)期，也難免造成文件之間的相互矛盾。例如：1991年，《中華人民共和國(guó)未成年人保護(hù)法》出臺(tái)之時(shí)，第三十九條重申了關(guān)于收容教養(yǎng)的規(guī)定，“已滿14周歲的未成年人犯罪，因不滿16歲不予刑事處罰的，責(zé)令其家長(zhǎng)或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教，必要時(shí)，也可以由政府收容教養(yǎng)。”1997年，修訂后的《中華人民共和國(guó)刑法》仍予以保留，只是將原先條款中的“因不滿十六歲不處罰的”修改為“因不滿十六周歲不予刑事處罰的”，如此，一是明確了“不滿十六歲”不包括虛歲，僅指“不滿十六周歲”；二是明確了“不處罰”不包括行政處罰，僅是“不予刑事處罰”，但與此同時(shí)關(guān)于收容教養(yǎng)的性質(zhì)、期限、適用對(duì)象、適用條件、決定機(jī)關(guān)和執(zhí)行機(jī)關(guān)等重大問(wèn)題仍未作出進(jìn)步的規(guī)定。
目前，我國(guó)司法部制定的關(guān)于未成年人犯罪和收容教養(yǎng)的規(guī)章制度在效力上并沒有行政法規(guī)高。對(duì)未成年人的收容教養(yǎng)和矯正教育工作并不是僅僅依靠各種規(guī)章制度就可以做好的，該項(xiàng)工作涉及到社會(huì)各界多個(gè)部門，需要政府多個(gè)部門如司法機(jī)關(guān)、行政機(jī)關(guān)、社會(huì)團(tuán)體、家庭、學(xué)校、居委會(huì)等等共同參與和互相之間的協(xié)調(diào)配合，才能做好預(yù)防未成年人犯罪工作，確保未成年人走上正途。
目前來(lái)說(shuō)，《刑法》和《未成年人保護(hù)法》是我國(guó)收容教養(yǎng)制度的主要法律依據(jù)，但由于缺乏系統(tǒng)的規(guī)定以及配套的法律法規(guī)，在實(shí)踐中出現(xiàn)了一些問(wèn)題，從而影響了收容教養(yǎng)制度正確而有效的實(shí)施。
（二）我國(guó)收容教養(yǎng)制度的主要法律問(wèn)題
自1960年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部在《關(guān)于對(duì)少年兒童一般犯罪不予逮捕判刑的聯(lián)合通知》第一次提出“收容教養(yǎng)”，尤其是1979年《刑法》首次從法律上確立了收容教養(yǎng)制度以來(lái)，除了在《刑法》、《未成年人保護(hù)法》和《預(yù)防未成年人犯罪法》中幾條原則體現(xiàn)外，零零散散分布在一些司法部的規(guī)范性文件中，這些對(duì)于未成年人犯罪后的教育，收容教養(yǎng)制度的規(guī)定是過(guò)于籠統(tǒng)，原則化且不夠全面的，長(zhǎng)此以往，極其不利于未成年人的權(quán)合法益保護(hù)和健康成長(zhǎng)。
從其適用條件來(lái)看，《刑法》第17條第4款“必要的時(shí)候”一詞過(guò)于籠統(tǒng)，不夠明確，使得實(shí)際操作上隨意性過(guò)大。這樣彈性太大，不利于執(zhí)法的嚴(yán)肅性。在李某某案件中，許多人會(huì)認(rèn)為是其父著名歌唱家的名氣“害”了李某，一般來(lái)說(shuō)，這種情形都不會(huì)收容教養(yǎng)，而是責(zé)令其家長(zhǎng)或者監(jiān)護(hù)人加以管教。另外，前文提到過(guò)，收容教養(yǎng)的對(duì)象究竟是13周歲還是14周歲以上，各種說(shuō)法看出相應(yīng)的法律規(guī)定還是相當(dāng)?shù)啬：?/p>
從其執(zhí)行方式來(lái)看，作為行政處罰，收容教養(yǎng)最低一年、最高四年的嚴(yán)懲力度與其收容教養(yǎng)的性質(zhì)極其不符，剝奪自由程度絲毫不亞于《刑法》中對(duì)成年人犯罪的處罰。同時(shí)，收容教養(yǎng)的方式也頗為單一，更多地是剝奪了未成年人的自由，增加了使其重新融入社會(huì)的難度，這也是與我國(guó)《未成年人保護(hù)法》的精神相悖的，缺乏有效的替代措施，阻礙了教養(yǎng)目的的實(shí)現(xiàn)。不如對(duì)犯罪的未成年人進(jìn)行開放的、社會(huì)化的矯正措施，使其在感化教育中潛移默化地改過(guò)自新。從國(guó)外關(guān)于少年違法行為的立法及實(shí)踐來(lái)看，大多數(shù)國(guó)家都在不斷豐富收容教養(yǎng)的實(shí)施方式，傾向于采取多種形式的非監(jiān)禁措施，以凸顯收容教養(yǎng)中的教養(yǎng)理念，增強(qiáng)教養(yǎng)制度的積極效應(yīng)。
從其司法程序來(lái)看，現(xiàn)有的收容教養(yǎng)制度可以說(shuō)是沒有正當(dāng)司法程序，一般由公安機(jī)關(guān)單方面作出決定。我國(guó)已經(jīng)簽署的《聯(lián)合國(guó)公民權(quán)利和政治權(quán)利國(guó)際公約》規(guī)定：對(duì)人身自由各種性質(zhì)的剝奪，無(wú)論是刑事案件還是其他案件，都得由一個(gè)依法設(shè)立的合格的、獨(dú)立的和無(wú)偏倚的法庭來(lái)裁判。以此為鑒，收容教養(yǎng)的適用程序就必須改革，否則便會(huì)出現(xiàn)與初衷相悖的現(xiàn)象，本著保護(hù)未成年人的立法思想，結(jié)果卻使得這些弱勢(shì)群體失去了話語(yǔ)權(quán)，即監(jiān)護(hù)人公開庭審和聘請(qǐng)律師為其辯護(hù)的等等權(quán)利，顯然是有失公平的。
我們知道，收容教養(yǎng)的對(duì)象是低齡的未成年人，作為維權(quán)意識(shí)和能力普遍缺乏的弱勢(shì)群體而言，必須通過(guò)各種可能的方式對(duì)其進(jìn)行特殊的保護(hù)。誠(chéng)然，司法保護(hù)便是對(duì)未成年人實(shí)施保護(hù)的重要方面。作為一項(xiàng)面對(duì)未成年人的制度，現(xiàn)行的收容教養(yǎng)制度是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不能適應(yīng)保護(hù)未成年人要求的，必須結(jié)合現(xiàn)實(shí)情況，進(jìn)行相應(yīng)的改革和完善，以適應(yīng)時(shí)代的發(fā)展。
三、改革我國(guó)收容教養(yǎng)制度的對(duì)策建議
由上所述可見，現(xiàn)行的關(guān)于收容教養(yǎng)的法律法規(guī)制度已經(jīng)與社會(huì)現(xiàn)實(shí)明顯不符，明顯跟不上建設(shè)法治國(guó)家的步伐，已經(jīng)不能起到預(yù)防未成年人違法犯罪、保障社會(huì)安全和保護(hù)未成年人合法權(quán)益的作用，因此，改革我國(guó)的收容教養(yǎng)制度已經(jīng)刻不容緩。必須立足于我國(guó)的國(guó)情和司法制度，在總結(jié)實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，合理借鑒國(guó)外經(jīng)驗(yàn)，使未成年人有個(gè)良好的成長(zhǎng)環(huán)境，依法治國(guó)得以實(shí)現(xiàn)。現(xiàn)筆者提出以下幾點(diǎn)建議：
（一）明確適用對(duì)象和條件
收容教養(yǎng)的適用對(duì)象應(yīng)當(dāng)分為以下三類：一是已滿14周歲不滿16周歲，犯刑法十七條第二款之罪，應(yīng)負(fù)刑事責(zé)任，但因犯罪情節(jié)輕微，人民檢察院不起訴或人民法院免予刑事處罰的；二是已滿14周歲不滿16周歲，實(shí)施刑法十七條第二款以外的其他犯罪，情節(jié)或者后果特別嚴(yán)重的；三是已滿12周歲不滿14周歲，實(shí)施刑法十七條第二款犯罪行為的。對(duì)不滿12周歲的少年兒童，不論實(shí)施了何種犯罪行為，均不得決定收容教養(yǎng)，但是應(yīng)當(dāng)責(zé)令其父母或者其他監(jiān)護(hù)人加以管教。
至于，對(duì)“在必要的時(shí)候”作出限定，對(duì)于執(zhí)法部門來(lái)說(shuō)，如果自由裁量性太大，同樣會(huì)導(dǎo)致徇私枉法的現(xiàn)象，而對(duì)于未成年人保護(hù)來(lái)說(shuō)卻十分不利。值得注意的是，可以責(zé)令家長(zhǎng)或監(jiān)護(hù)人對(duì)于未成年人進(jìn)行嚴(yán)格的管理和教育，尤其是要做好管理和教育計(jì)劃并嚴(yán)格遵照計(jì)劃實(shí)施，學(xué)校、未成年人保護(hù)委員會(huì)或公安部門則負(fù)起監(jiān)督執(zhí)行的義務(wù)，定期不定期進(jìn)行檢查匯報(bào)。在一定的時(shí)間內(nèi)，如果未成年人不能遵紀(jì)守法，家長(zhǎng)、監(jiān)護(hù)人或者監(jiān)督執(zhí)行機(jī)構(gòu)可以根據(jù)實(shí)際情況提出政府收容教養(yǎng)的書面申請(qǐng)，這種做法似乎更符合立法的精神，同時(shí)也更能對(duì)未成年人的成長(zhǎng)有所幫助。
（二）調(diào)整執(zhí)行方式和場(chǎng)所
一方面，實(shí)施教養(yǎng)場(chǎng)所的多元化和開放化。被收容教養(yǎng)的對(duì)象是一些曾有過(guò)不良行為的未成年人，他們年齡偏小、涉世未深，是社會(huì)上需要特殊保護(hù)的孩子，他們與真正的犯罪分子有著本質(zhì)的區(qū)別，他們只要進(jìn)行關(guān)愛和教育就可以走上正途。矯正不是處罰，收容教養(yǎng)的場(chǎng)所原先設(shè)在監(jiān)獄，后來(lái)變?yōu)閯趧?dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所，這種脫離家庭和社區(qū)聯(lián)系的所謂強(qiáng)制措施，不符合未成年人保護(hù)的原則，也未必有良好的矯正效果。將一定范圍的社區(qū)矯正與專業(yè)機(jī)構(gòu)看護(hù)結(jié)合起來(lái)，作為收容教養(yǎng)社區(qū)的有效補(bǔ)充，既豐富了收容教養(yǎng)執(zhí)行場(chǎng)所的設(shè)置，也可以緩解建設(shè)大型收容教養(yǎng)社區(qū)的壓力。
另一方面，打破傳統(tǒng)的執(zhí)行方式，過(guò)于單一且?guī)в袧夂駪土P色彩的方法，終將嚴(yán)重削弱教養(yǎng)的救濟(jì)本意。在我國(guó)香港地區(qū)，他們推出了“社區(qū)為本”的自新計(jì)劃，其中包括“感化令”、“社會(huì)服務(wù)令”和“社區(qū)志愿服務(wù)計(jì)劃”等。實(shí)踐證明在1995年至1998年3年中接受社區(qū)服務(wù)的犯罪青少年再犯率在828人中只有31人，占3.7%，成效頗為顯著。我國(guó)可以充分借鑒國(guó)外類似制度的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)施思想矯正、心理輔導(dǎo)、養(yǎng)成訓(xùn)練、文化補(bǔ)習(xí)和技能培訓(xùn)等，真正意義上感化曾經(jīng)有過(guò)錯(cuò)的未成年人，使其健康成長(zhǎng)。
（三）規(guī)范司法程序和制度
中國(guó)社會(huì)科學(xué)院研究員于建嶸力主廢除勞教制度，他認(rèn)為，勞教制度本質(zhì)上是一種司法程序外的社會(huì)控制手段，行政權(quán)被用來(lái)高效率地剝奪公民人身自由，是公權(quán)力對(duì)公民權(quán)利的侵犯。
Abstract: "There can be no identification without contrast."Judicial control of juvenile crime is not a new thing throughout human history, scanning widely whole world. The major countries or regions of Two Law Systems have relevant detailed and complete rules, there are many advanced foreign legal systems which are worth studying and using for reference in our country, judicial control of juvenile crime is no exception, of course, judicial control of juvenile crime of Two Law Systems have their own characteristics, and our country can learn and absorb on the basis of the identification, combining with China's national conditions.
關(guān)鍵詞： 兩大法系；少年罪錯(cuò)；司法防治
Key words: Two Law Systems；juvenile crime；judicial control
中圖分類號(hào)：D92文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：1006-4311（2010）35-0166-03
1英美法系主要國(guó)家和地區(qū)做法
1899年美國(guó)伊利諾斯州制定《少年法》是世界上最早的防治少年罪錯(cuò)的法規(guī)，預(yù)防和治理少年罪錯(cuò)的內(nèi)容在該法中兼而有之，美國(guó)著名法學(xué)家龐德稱之為“英國(guó)大以來(lái)，司法史上最偉大的發(fā)明”。[1]芝加哥市同時(shí)建立了少年法庭，美國(guó)此舉在世界歷史上具有里程碑意義，制訂少年罪錯(cuò)防治相關(guān)法律和設(shè)立審理少年罪錯(cuò)案件法院被其他國(guó)家紛紛效仿。根據(jù)美國(guó)《世界大百科全書》少年罪錯(cuò)，包括犯罪行為和非法行為，或者可以理解為包括犯罪和錯(cuò)誤兩個(gè)方面。[2]美國(guó)對(duì)少年的界定未滿18周歲的人。
美國(guó)對(duì)于罪錯(cuò)少年的處置分為兩種，專門機(jī)構(gòu)處置和社區(qū)處置措施兩類，專門機(jī)構(gòu)處置主要是施以監(jiān)禁刑，社區(qū)處置措施的工作人員可分為正式工作者和自愿服務(wù)者，負(fù)責(zé)罪錯(cuò)少年在法院處置前的調(diào)查、對(duì)社區(qū)矯正對(duì)象的監(jiān)管和對(duì)罪錯(cuò)少年的矯治，自愿服務(wù)者主要從事罪錯(cuò)少年的監(jiān)管和矯正。美國(guó)少年司法制度的特點(diǎn)就是以國(guó)家親權(quán)理論作為指導(dǎo)思想，國(guó)家親權(quán)理論利弊共存，優(yōu)勢(shì)在于其追求罪錯(cuò)少年利益最大化，擯棄了傳統(tǒng)的報(bào)應(yīng)主義思想，強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)罪錯(cuò)少年權(quán)益的保護(hù)，弊端有過(guò)分強(qiáng)調(diào)國(guó)家本位，忽視父母無(wú)可替代的作用，同時(shí)司法實(shí)踐與罪錯(cuò)少年利益最大化原則相行甚遠(yuǎn)。同時(shí)美國(guó)還是世界上對(duì)少年犯保留處以死刑的國(guó)家之一，判處少年死刑最多，這促使著美國(guó)學(xué)界和實(shí)務(wù)界恢復(fù)性司法模式的提出和倡導(dǎo)。
在預(yù)防少年罪錯(cuò)方面，無(wú)論是美國(guó)學(xué)界（包括古典法學(xué)派、社會(huì)法學(xué)派和實(shí)證法學(xué)派）還是法律規(guī)定和司法實(shí)務(wù)，都不主張通過(guò)擴(kuò)大懲罰和監(jiān)禁人數(shù)來(lái)預(yù)防少年罪錯(cuò)。[3]相反，美國(guó)主要是通過(guò)教養(yǎng)機(jī)關(guān)和社區(qū)預(yù)防犯罪措施來(lái)實(shí)現(xiàn)預(yù)防罪錯(cuò)少年重蹈覆轍的目的，教養(yǎng)機(jī)關(guān)設(shè)置了大量治療設(shè)施，側(cè)重職業(yè)教育和培訓(xùn)，社區(qū)預(yù)防犯罪措施主要是組織力量對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行監(jiān)督，幫助罪錯(cuò)少年棄暗從明,其中社區(qū)警務(wù)是刑事司法的一部分，核心內(nèi)容“破窗理論”世界聞名。[4]美國(guó)還非常重視對(duì)少年道德的培養(yǎng)，通過(guò)倡導(dǎo)志愿者服務(wù)、開展道德實(shí)踐以及修建各種博物館提高少年道德水平，使少年盡量遠(yuǎn)離罪錯(cuò)的道路。
1908年英國(guó)制定了《青少年法》，同時(shí)建立了少年法院，到1991年已有11部關(guān)于少年罪錯(cuò)的法律，1999年頒布了《少年司法和刑事證據(jù)法》，這標(biāo)志著英國(guó)少年司法制度達(dá)到了全新的水平。英國(guó)法律對(duì)少年的界定是10周歲以上18周歲以下。
在地方公安機(jī)構(gòu)中，都有專門負(fù)責(zé)罪錯(cuò)少年調(diào)查工作的警察。對(duì)于犯罪少年的審理，一般在少年法院進(jìn)行，只有罪行極其嚴(yán)重的情況下才會(huì)移送至治安法院或刑事法院，英國(guó)對(duì)審理少年犯罪案件的法官有嚴(yán)格的資質(zhì)要求，年齡須在五十歲以上的資深法官。在少年罪錯(cuò)案件的庭審中，法官穿戴平常的服裝，不穿法袍，實(shí)行“圓桌審判”，拉近法官和罪錯(cuò)少年的心理距離。對(duì)于罪錯(cuò)少年的懲治措施有最終警告、補(bǔ)償令、吸毒治療與測(cè)試令、拘留與訓(xùn)誡令、本地監(jiān)管宵禁、短期遣返監(jiān)獄等。[5]可見，英國(guó)司法機(jī)關(guān)盡量對(duì)罪錯(cuò)少年作轉(zhuǎn)化處理，可能的情況下把罪錯(cuò)少年置于刑事訴訟之外。英國(guó)于1973年通過(guò)的《刑事法庭權(quán)力法》創(chuàng)立了社區(qū)服務(wù)這一刑種，這也可以說(shuō)是英國(guó)少年罪錯(cuò)司法制度在的一大亮點(diǎn)和特色，社區(qū)服務(wù)主要內(nèi)容是從事一定時(shí)間的無(wú)償勞動(dòng)，或者為公益和私人從事一定時(shí)數(shù)的有償勞動(dòng)，社區(qū)服務(wù)刑種的創(chuàng)設(shè)可以同時(shí)起到懲罰和保護(hù)罪錯(cuò)少年的雙重目的。
英國(guó)特別強(qiáng)調(diào)父母在少年罪錯(cuò)預(yù)防中的責(zé)任，對(duì)不負(fù)責(zé)任的父母有可能會(huì)被采取司法手段，對(duì)少年不良行為，英國(guó)對(duì)輕微罪錯(cuò)少年采取行為申斥、最后警告、行為計(jì)劃令、賠償令、撫育令、兒童安全令、強(qiáng)制滯留和接受訓(xùn)練令等，防止罪錯(cuò)少年走向深淵。可以說(shuō)英國(guó)少年的道德教育程度和美國(guó)相比有過(guò)之而無(wú)不及，重視正確處理各種現(xiàn)實(shí)問(wèn)題技巧的掌握，同時(shí)通過(guò)適度宣傳社會(huì)黑暗面，增強(qiáng)少年自我預(yù)防和抵御罪錯(cuò)的能力。英國(guó)牛津郡警察局“彌補(bǔ)性司法”的實(shí)踐和探索在教育和挽救罪錯(cuò)少年方面取得了不俗的成就，“彌補(bǔ)性司法”幫助罪錯(cuò)少年順利回歸家庭和社會(huì)的成功經(jīng)驗(yàn)正在英國(guó)全國(guó)范圍內(nèi)推廣。[6]
2大陸法系主要國(guó)家和地區(qū)做法
德國(guó)在1932年頒布了《少年法院法》，正式確立了少年法院制度，此后經(jīng)歷了數(shù)次修改，其中1941年、1943年、1953年、1974年的修改幅度最大，1943年《少年法院法》實(shí)現(xiàn)了少年罪錯(cuò)刑法的現(xiàn)代化任務(wù)，成為現(xiàn)行的1953年《少年法院法》的基礎(chǔ)。少年法院設(shè)在地方法院中，具體有這么三種類型：（一）少年刑事法官，其一個(gè)人就可以成為一個(gè)少年法庭，專門處理需要采取管教監(jiān)護(hù)和教養(yǎng)的案件。（二）少年刑事會(huì)議，由1個(gè)法官和2個(gè)陪審官員組成，專門處理可能需要判處1年以上的少年刑罰的少年案件。（三）少年刑事法庭，由3個(gè)法官和2個(gè)陪審員組成，專門處理惡劣犯罪案件。德國(guó)法律對(duì)少年的界定是18周歲以下，但是14周歲以下不具有刑事責(zé)任能力，不需要承擔(dān)刑事責(zé)任。
根據(jù)《少年法院法》，德國(guó)對(duì)罪錯(cuò)少年的處罰有如下五類形式：（一）管教措施，分為三種，一是指令，指令是指指示和禁令，二是監(jiān)護(hù)管教，三是教養(yǎng)院管教。（二）訓(xùn)誡手段，分為警告和強(qiáng)制性義務(wù)兩種，警告就是法官指責(zé)少年犯罪行為的非法性，強(qiáng)制性義務(wù)就是法官要求賠償損失以及向被害人賠禮道歉。（三）少年禁閉。少年禁閉可分為業(yè)余時(shí)間禁閉、短期禁閉和長(zhǎng)期禁閉三種。業(yè)余時(shí)間禁閉期限為1周至4周，短期禁閉時(shí)間不得超過(guò)6天，長(zhǎng)期禁閉時(shí)間為1周至4周。（四）少年刑罰。分為定期刑與不定期刑兩種，前者期限為大于6個(gè)月小于5年。后者期限最高刑為4年。（五）緩刑，條件是被科處一年以下不定期少年刑罰，緩刑期間的教育功能可以實(shí)現(xiàn)法律規(guī)定的品行而無(wú)須執(zhí)行刑罰。盡管如此，德國(guó)對(duì)少年罪錯(cuò)行為嚴(yán)格執(zhí)行“以教代刑原則”，“教育刑法模式”成為德國(guó)少年罪錯(cuò)司法制度的突出特點(diǎn)。
德國(guó)法律對(duì)預(yù)防少年罪錯(cuò)行為作了翔實(shí)的規(guī)定，尤其是在客觀環(huán)境方面盡量營(yíng)造杜絕少年罪錯(cuò)的土壤和氛圍，比如規(guī)定不允許讓少年觀看黃色歌舞，不得向少年提供有傷風(fēng)化、具有粗野影響、助長(zhǎng)少年使用暴力和美化戰(zhàn)爭(zhēng)的作品，否則嚴(yán)格追究有關(guān)人員責(zé)任。[7]德國(guó)少年司法體系最大的特點(diǎn)就是實(shí)行刑罰的雙軌制處分，即在刑罰之外還規(guī)定了矯正及保安處分，原因在于僅僅依靠刑罰國(guó)家還不可能完成保護(hù)居民免受犯罪行為的侵害的任務(wù)，有必要在對(duì)罪錯(cuò)少年實(shí)施的犯罪行為適用刑罰的同一個(gè)刑事訴訟中，同時(shí)命令進(jìn)行以警察預(yù)防為目的的治療，或者同時(shí)判處適合于預(yù)防這些犯罪的保安處分。
日本的少年司法先于少年立法，1883年設(shè)立了少年感化院和少年監(jiān)獄，直到1900年制定了《少年感化法》。1922年制定了《少年法》，1923年開始施行。二戰(zhàn)后和二十世紀(jì)九十年代，日本結(jié)合世界少年罪錯(cuò)最新動(dòng)向分別進(jìn)行了兩次大型的修改。日本在1948年新修改的《少年法》中規(guī)定設(shè)立家事法院，并將其作為基層法院的一種，即家事法院是與地方法院平行、獨(dú)立的第一審法院，家事法院負(fù)責(zé)包括少年罪錯(cuò)行為在內(nèi)的家事案件的審理。2000年，日本眾議院通過(guò)一項(xiàng)議案，把《少年法》原有最低刑事責(zé)任年齡16周歲的規(guī)定改為14周歲。
日本對(duì)違法犯罪少年秉承重保護(hù)教育和輕刑事處罰的精神，日本對(duì)罪錯(cuò)少年所采取的保護(hù)處分有保護(hù)觀察、解送救護(hù)院、解送少年院和解送兒童商談所等形式，保護(hù)處分采用面談、電話商談等形式對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行指導(dǎo)和教育，并且充分考慮被收容者身心發(fā)育程度，在消除不適應(yīng)社會(huì)的根源的同時(shí)，通過(guò)有規(guī)律的生活習(xí)慣，培養(yǎng)勤奮精神從而使其身心得到健康發(fā)展，因此，保護(hù)處分是《少年法》所規(guī)定的替代刑罰手段和應(yīng)對(duì)罪錯(cuò)少年的最重要的措施，“保護(hù)處分優(yōu)先原則”成為少年罪錯(cuò)司法制度基本理念。有學(xué)者把保護(hù)處分稱為感化性措施，而感化性措施是典型的刑罰替代手段。[8]新《少年法》第三章專門就危害少年福利的成年人刑事案件作了應(yīng)向家庭法院提起公訴的規(guī)定，這在各國(guó)少年法規(guī)中，可以說(shuō)是一個(gè)獨(dú)特之處。
日本非常重視預(yù)防少年罪錯(cuò)問(wèn)題，專門設(shè)立了青少年對(duì)策部，并由具有學(xué)識(shí)經(jīng)驗(yàn)的人組成青少年問(wèn)題審議會(huì)，負(fù)責(zé)制定少年基本施政方針。日本還成立預(yù)防青少年違法犯罪的地區(qū)組織。主要有：少年輔導(dǎo)中心；防犯協(xié)會(huì)和母親會(huì)；學(xué)校與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)，工作單位與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)等。同時(shí)還有早期發(fā)現(xiàn)違法犯罪青少年的輔導(dǎo)活動(dòng)：街頭輔導(dǎo)、少年商談、發(fā)動(dòng)志愿從事青少年保護(hù)工作等。兒童商談所是日本針對(duì)少年兒童獨(dú)創(chuàng)的一個(gè)機(jī)構(gòu)，凡屬少年兒童問(wèn)題，包括社會(huì)的、家庭的、先天的、后天的、生理的、心理的，都可以由家長(zhǎng)單獨(dú)或者家長(zhǎng)與子女一起同兒童商談所的專業(yè)人員共同研究探討。另外，日本還成立預(yù)防青少年違法犯罪的地區(qū)組織，主要有：少年輔導(dǎo)中心、防犯協(xié)會(huì)和母親會(huì)、學(xué)校與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)、工作單位與警察聯(lián)絡(luò)協(xié)會(huì)等，同時(shí)還有早期發(fā)現(xiàn)違法犯罪青少年的輔導(dǎo)活動(dòng)，比如街頭輔導(dǎo)、少年商談、發(fā)動(dòng)志愿從事少年保護(hù)工作等。根據(jù)日本已經(jīng)批準(zhǔn)的《北京規(guī)約》的宗旨，在尊重現(xiàn)行法精神的同時(shí)，進(jìn)行強(qiáng)化少年自律成長(zhǎng)的幫助，直至摸索出站在少年角度適合少年的司法方法和矯正措施的努力十分必要。[9]
臺(tái)灣有一部專門的少年罪錯(cuò)刑法即1962年《少年事件處理法》，對(duì)已經(jīng)發(fā)生的少年犯罪及不良行為作了的處理規(guī)定，《少年事件處理法》規(guī)定少年是指12歲以上未滿18歲之人，臺(tái)灣少年犯罪的概念有狹義和廣義之分，狹義的少年犯罪是指14歲以上18歲未滿之人實(shí)施的符合刑法構(gòu)成要件的違法犯罪行為，因?yàn)槲礉M14歲少年沒有受到刑罰的可能，廣義的少年犯罪系指12歲以上18歲未滿的人的犯罪行為。雖然1962年通過(guò)了《少年事件處理法》，但是“行政院”遲遲未付之實(shí)施，一直到法案公布后的九年才開始實(shí)施，此后，在1976年、1980年、1997年、2000年經(jīng)歷了幾次重要的修訂過(guò)程。可以說(shuō)，《少年事件處理法》確立的“以保護(hù)處分為原則，刑事處分為例外”以及“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策和立法精神，開啟了臺(tái)灣少年司法制度的大門。[10]少年進(jìn)入司法體系的程序是先經(jīng)過(guò)少年警察的移送，少年法庭對(duì)少年犯罪的事實(shí)進(jìn)行調(diào)查決定審判或不審判。（一）少年警察，目前臺(tái)灣地區(qū)少年警察的工作組織有：在刑事警察局預(yù)防科內(nèi)有少年組，臺(tái)北市有少年警察隊(duì)，高雄市警察局及其他各縣市警察局一般在刑警大隊(duì)內(nèi)設(shè)有少年股。（二）少年法庭由推事、觀護(hù)人、書記及執(zhí)達(dá)員組成，少年法庭設(shè)置觀護(hù)人，為少年法庭最大特色，其職務(wù)為：調(diào)查收集關(guān)于少年管訓(xùn)事件之資料、對(duì)于少年觀護(hù)所少年之觀護(hù)事項(xiàng)、掌理保護(hù)管束事件、對(duì)于少年法所定之其他事務(wù)。少年刑事案件的審判不得公開，對(duì)少年犯最重本刑五年以下有期徒刑之罪，如情節(jié)輕微，可以減輕免除刑罰，交付保護(hù)管束，至于什么是保護(hù)管束下文將會(huì)提到。
臺(tái)灣地區(qū)對(duì)于少年犯罪的刑罰執(zhí)行的非刑化措施，不僅在日本《刑法》中做了明確規(guī)定，而且在《少年事件處理法》中有極為明確而詳盡的規(guī)定，此外在所謂的《刑事訴訟法》中也做了規(guī)定。[11]臺(tái)灣地區(qū)對(duì)罪錯(cuò)少年的處理有兩種方式，即機(jī)構(gòu)式處理方式和家庭式處理方式。（一）機(jī)構(gòu)式處理方式。①少年監(jiān)獄，少年監(jiān)獄執(zhí)行對(duì)象是被判處有期徒刑的犯罪少年，目的在于將犯罪少年暫時(shí)與社會(huì)隔離進(jìn)行教育，使其將來(lái)能重新適應(yīng)社會(huì)。②少年輔育院，少年輔育院把不送監(jiān)執(zhí)行的犯罪少年置于一定處所，施以品德教育和技能訓(xùn)練知識(shí)教育，使其在出院時(shí)能順利的謀職或繼續(xù)升學(xué)。③少年觀護(hù)所，少年觀護(hù)所是在審理前，將犯罪少年收容于觀護(hù)所中予以保護(hù)，并由專業(yè)的觀護(hù)人做深入的個(gè)別調(diào)查、鑒別，提供少年法庭在處遇時(shí)作為參考。（二）家庭式處理方式。一種是交付保護(hù)管束，交付保護(hù)管束就是責(zé)令少年之法定人、家長(zhǎng)、最近親屬、現(xiàn)可保護(hù)少年之人或其他適當(dāng)之人對(duì)罪錯(cuò)少年進(jìn)行觀護(hù)，另一種是更生保護(hù)，更生保護(hù)的性質(zhì)具有基層性，作為家庭的一個(gè)延伸，其目標(biāo)是使接受保護(hù)的人和輔導(dǎo)保護(hù)出獄人能夠自力更生及適應(yīng)社會(huì)生活，同時(shí)預(yù)防再次犯罪。
臺(tái)灣司法體系的特色體現(xiàn)在少輔會(huì)和少年福利服務(wù)中心的設(shè)置，少輔會(huì)，與少年輔育院是兩個(gè)概念，它是區(qū)域性青少年犯罪防治計(jì)劃措施，主要是通過(guò)舉辦各種活動(dòng)，拯救罪錯(cuò)少年，對(duì)象主要是少年警察所發(fā)現(xiàn)的輕微違法行為的個(gè)案，兼具預(yù)防與治療的效果。少年福利服務(wù)中心目的在于對(duì)失依失養(yǎng)少年提供福利服務(wù)，它仍然處于罪錯(cuò)少年偏差行為初級(jí)預(yù)防階段，以輔導(dǎo)為主，若遇有嚴(yán)重問(wèn)題才轉(zhuǎn)送到到其他矯治機(jī)構(gòu)，該中心通過(guò)舉辦各類有益活動(dòng)，提供各類必要輔導(dǎo)和職業(yè)訓(xùn)練等，來(lái)實(shí)現(xiàn)設(shè)立該中心的初衷。
3兩大法系主要國(guó)家和地區(qū)做法比較及啟示
英美法系和大陸法系主要國(guó)家和地區(qū)對(duì)少年罪錯(cuò)行為司法防治有他們的一些共性也有各自的一些個(gè)性，無(wú)論是共性，還是個(gè)性，都有值得我國(guó)學(xué)習(xí)和借鑒的內(nèi)容。
先說(shuō)共性，英美法系和大陸法系主要國(guó)家和地區(qū)都有專門的少年罪錯(cuò)法律規(guī)定和相應(yīng)的司法機(jī)構(gòu)（美國(guó)和中國(guó)臺(tái)灣地區(qū)都設(shè)有少年法庭，英國(guó)設(shè)有少年法院，德國(guó)少年司法機(jī)構(gòu)更加細(xì)化，分為刑事法官、刑事會(huì)議和刑事法庭，日本少年罪錯(cuò)案件由家事法院管轄），而且不僅有如何懲治的規(guī)定和操作，也有如何預(yù)防的一些做法和經(jīng)驗(yàn)，特別重視犯罪的事前預(yù)防亦即一般預(yù)防（而我國(guó)只重視事后預(yù)防亦即特殊預(yù)防），同時(shí)對(duì)罪錯(cuò)少年都提倡非刑事化、非監(jiān)禁化和輕刑化的理念，這些都是值得我國(guó)借鑒的。1999年《中華人民共和國(guó)預(yù)防未成年人犯罪法》雖然對(duì)預(yù)防少年罪錯(cuò)（未成年人犯罪概念本身就不科學(xué)，這在文章第一部門已經(jīng)論及）也作了一些相關(guān)規(guī)定，但是從實(shí)施的實(shí)際效果來(lái)看并不理想，尤其是各級(jí)政府機(jī)關(guān)沒有有意識(shí)地對(duì)預(yù)防少年罪錯(cuò)實(shí)行綜合治理，更沒有根據(jù)少年的生理、心理特點(diǎn)進(jìn)行心理矯治和預(yù)防犯罪對(duì)策的研究，對(duì)少年的家長(zhǎng)及監(jiān)護(hù)人的宣傳教育做得還不夠等等，同時(shí)，我國(guó)沒有專門的少年罪錯(cuò)法律，相關(guān)規(guī)定散見于《刑法》、行政法規(guī)以及一些司法解釋中，立法上粗糙而滯后，理念上仍然奉行報(bào)應(yīng)主義，處罰上比照成年人從輕減輕實(shí)際上是一種虛幻。[12]雖然繼1984年上海長(zhǎng)寧設(shè)立了第一個(gè)少年法庭后各地陸續(xù)有一些積極的嘗試，但是并沒有普遍設(shè)立少年法庭，有學(xué)者從法律基礎(chǔ)、實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)、經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)、社會(huì)背景和國(guó)際環(huán)境等方面論述了少年法庭設(shè)立的必要性、重要性和可行性，普遍設(shè)立少年法庭勢(shì)在必行。
再說(shuō)個(gè)性，英美法系更加強(qiáng)調(diào)社區(qū)預(yù)防矯正，更加強(qiáng)調(diào)少年道德教育，更加強(qiáng)調(diào)國(guó)家對(duì)少年罪錯(cuò)防治的主導(dǎo)作用，大陸法系更加強(qiáng)調(diào)輕刑化處罰，更加強(qiáng)調(diào)刑罰替代手段，更加強(qiáng)調(diào)保護(hù)處分，英美法系和大陸法系之間的差別與兩類國(guó)家和地區(qū)國(guó)情區(qū)情密不可分，但是他們都有值得我國(guó)借鑒和學(xué)習(xí)的地方，我國(guó)在社區(qū)預(yù)防矯正、刑罰替代手段以及保護(hù)處分方面有一些積極的探索和嘗試，在實(shí)踐中推行了一系列改造方法，如社會(huì)幫教措施、工讀教育、收容教養(yǎng)、勞動(dòng)教養(yǎng)、社區(qū)服務(wù)令等等，應(yīng)該說(shuō)，這些改造方法在防治少年罪錯(cuò)中發(fā)揮了巨大作用，但我們也應(yīng)該看到這些措施和方法的局限性，他們還遠(yuǎn)不能適應(yīng)客觀形勢(shì)發(fā)展的需要，如較多地采用設(shè)施內(nèi)處置，較少采用設(shè)施外處置，而且設(shè)施內(nèi)處置的許多做法還有很多不盡合理值得商榷之處，同時(shí)，送法進(jìn)社區(qū)、送法進(jìn)學(xué)校，加強(qiáng)少年法制教育亟須加強(qiáng)，刻不容緩。所以，我們要在理論和實(shí)踐中進(jìn)一步完善原有的措施方法，同時(shí)應(yīng)在借鑒的基礎(chǔ)上創(chuàng)造出更多的適合我國(guó)國(guó)情的有效措施和方法，比如建立法院牽頭指導(dǎo)下司法局、街道、志愿者配合的社區(qū)防治工作體制，法院在案件審判時(shí)邀請(qǐng)他們參與整個(gè)過(guò)程，當(dāng)庭聽取法官介紹的罪錯(cuò)少年成長(zhǎng)環(huán)境、原因分析、宣判結(jié)果和處理建議，讓他們對(duì)罪錯(cuò)少年有一個(gè)初步感性的認(rèn)識(shí)，以便進(jìn)入有針對(duì)性的開展少年罪錯(cuò)防治工作。同時(shí)，加強(qiáng)道德教育力度，積極發(fā)揮國(guó)家對(duì)少年罪錯(cuò)防治的強(qiáng)大力量，這些統(tǒng)統(tǒng)對(duì)我國(guó)少年罪錯(cuò)司法防治有借鑒意義和積極影響，我國(guó)應(yīng)當(dāng)對(duì)其實(shí)行拿來(lái)主義。
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關(guān)鍵詞：學(xué)生違規(guī)；教育懲戒；理性懲戒
中圖分類號(hào)：G41 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1673-9094（2011）08-0040-03
一、教育活動(dòng)中學(xué)生的違規(guī)行為
教育活動(dòng)中學(xué)生的違規(guī)行為，通常是指學(xué)生各種違背教育機(jī)構(gòu)的紀(jì)律及規(guī)范的行為。我們認(rèn)為，只有這些行為超出了一定的限度，對(duì)學(xué)校正常的教育教學(xué)秩序造成妨礙，才是真正意義上的違規(guī)行為。目前，人們也將之稱為“不端行為”，“問(wèn)題行為”，“違紀(jì)行為”等。教育活動(dòng)中學(xué)生的違規(guī)行為是多種多樣的，為了研究的方便，可以從以下幾個(gè)方面加以分類和概括［1］。
1．根據(jù)學(xué)生違規(guī)場(chǎng)所的分類
根據(jù)學(xué)生違規(guī)的場(chǎng)所，可以把教育活動(dòng)中學(xué)生的違規(guī)行為分成課堂中的違規(guī)行為、課堂外的違規(guī)行為和學(xué)校外的違規(guī)行為。課堂違規(guī)行為主要指發(fā)生在課堂上的學(xué)生擾亂課堂秩序和違反課堂紀(jì)律的行為。例如課堂上的大聲喧嘩、與其他同學(xué)開玩笑、其他同學(xué)、不完成教師布置的作業(yè)等。課堂外的違規(guī)行為主要指學(xué)生在學(xué)校的課外活動(dòng)和學(xué)生交往中的各種違規(guī)行為。例如，青少年學(xué)生之間的打架斗毆等暴力行為、破壞學(xué)校的各種設(shè)備和財(cái)產(chǎn)、逃學(xué)，等等。所謂學(xué)校外的違規(guī)行為，主要指學(xué)生在學(xué)校之外或社會(huì)上的各種違規(guī)行為。這些違規(guī)行為往往違背的是社會(huì)一般性的行為規(guī)范或道德規(guī)范。例如，學(xué)生在社會(huì)上的各種文化“反叛”行為，包括在服裝、發(fā)型、生活方式和行為方式等方面的標(biāo)新立異，以及在政治上的激進(jìn)主義等。
2．根據(jù)違規(guī)行為的程度而進(jìn)行的分類
根據(jù)一般社會(huì)學(xué)關(guān)于違規(guī)行為的理論，這種程度上的差異可以大致分成以下幾類。一是不適當(dāng)?shù)男袨椤＿@種行為的一般特點(diǎn)是，常常與教育活動(dòng)和學(xué)校中那些被人們認(rèn)為“應(yīng)該如此”的原則或理念不一致。這些行為雖然也會(huì)引起大家的不滿，但是，由于它并不直接危害具體的個(gè)人或群體，因而通常不會(huì)受到具體的懲罰。二是異常行為，所謂異常行為，這里主要是指由于個(gè)體自身某些特殊的心理因素，以及這些心理因素的變化，而引起的各種違規(guī)行為。這種違規(guī)行為的特點(diǎn)是行為不正常，從而在客觀上造成對(duì)他人的危害。當(dāng)然，這些行為危害的程度通常大于不適當(dāng)行為。三是青少年學(xué)生的暴力行為。這種行為的特點(diǎn)是直接以危害他人為目標(biāo)，包括青少年學(xué)生之間的打架，對(duì)弱小學(xué)生的欺負(fù)和傷害等。最后是所謂反教育的行為。這種違規(guī)行為的特點(diǎn)是以直接違反教育的目標(biāo)和各種行為規(guī)范或者以直接破壞教育教學(xué)秩序?yàn)槟康摹?/p>
3．行為學(xué)的分類
從行為學(xué)的角度分析，學(xué)生不遵守公認(rèn)的學(xué)校和班級(jí)規(guī)范，擾亂學(xué)校和班級(jí)管理秩序的問(wèn)題行為主要有兩類。其一是的外向型的攻擊行為，如活動(dòng)過(guò)度、行為粗暴、不守紀(jì)律、交頭接耳、竊竊私語(yǔ)、高聲談笑、口出怪音、敲打作響、惡意指責(zé)、互相攻擊、彼此爭(zhēng)吵、打罵斗毆等［2］。 另一類是內(nèi)向的退縮型問(wèn)題行為，比如過(guò)度的沉默寡言、孤僻離群等。這類行為雖然不直接破壞課堂教學(xué)秩序，但卻會(huì)影響課堂教學(xué)的氣氛和效果，從而影響其他同學(xué)的學(xué)習(xí)和教師的教學(xué)。也有學(xué)者通過(guò)對(duì)中國(guó)某城市青少年勞動(dòng)教養(yǎng)所中未成年犯的各種案例的分析，總結(jié)和概括了各種不同的青少年反學(xué)校行為的模式：①輕微不良行為：輕微說(shuō)謊、小偷小摸、任性等；②行為問(wèn)題：嚴(yán)重說(shuō)謊、謾罵或者打罵他人、攻擊；③學(xué)習(xí)障礙：厭學(xué)、曠課、逃學(xué)等；④違紀(jì)行為：打架斗毆、賭博、酗酒、偷竊、違反課堂紀(jì)律和學(xué)校規(guī)定等［3］。
二、教育懲戒：學(xué)生違規(guī)控制的重要方式
懲戒是對(duì)青少年學(xué)生的違規(guī)行為進(jìn)行控制和糾正的一種常用的方式。教育活動(dòng)中對(duì)于青少年學(xué)生的違規(guī)行為的懲戒，是一種與教育中經(jīng)常使用的強(qiáng)化方式相互聯(lián)系并交替使用的，力求減少違規(guī)行為的發(fā)生次數(shù)和頻率的方法。懲戒的直接目的是作為一種手段，迅速消除在學(xué)校和課堂活動(dòng)中出現(xiàn)的各種對(duì)抗現(xiàn)象和干擾學(xué)生獲得期望行為的那些違規(guī)行為，包括那些有可能或正在發(fā)生的對(duì)其他青少年學(xué)生的身心發(fā)展有負(fù)面影響的違規(guī)行為。對(duì)學(xué)生違規(guī)行為進(jìn)行懲戒是教育活動(dòng)得以順利完成的客觀需要。教育活動(dòng)的正常進(jìn)行、教育目標(biāo)的順利實(shí)現(xiàn)，離不開一定的紀(jì)律、秩序和管理組織形式。
教育懲戒的目的可以概括為三個(gè)方面。其一，懲戒是實(shí)現(xiàn)教育目的的需要。教育是一項(xiàng)有明確目的性的活動(dòng)。學(xué)校教育面對(duì)的是一群個(gè)性各異、心理千差萬(wàn)別、智力參差不齊、生性活潑好動(dòng)的對(duì)象。他們年齡小，知識(shí)經(jīng)驗(yàn)不足，明辨是非能力差，而且在教育教學(xué)活動(dòng)中，總有個(gè)別學(xué)生經(jīng)常做一些違反校規(guī)校紀(jì)、影響其他學(xué)生學(xué)習(xí)生活的事情。這就常常需要發(fā)揮懲戒教育的作用，靠懲戒來(lái)規(guī)范、約束學(xué)生的行為。其二，懲戒是維護(hù)教育秩序的保障。教育活動(dòng)需要秩序。學(xué)校和教師有權(quán)依據(jù)教育規(guī)律和教育法規(guī)規(guī)范受教育者在教育教學(xué)活動(dòng)中的行為，對(duì)受教育者的違規(guī)行為給予相應(yīng)的懲戒，從而實(shí)現(xiàn)學(xué)校教育和課堂教學(xué)的有序化。教育懲戒存在的價(jià)值是維護(hù)教育教學(xué)活動(dòng)的正常秩序，教育懲戒是保障教育活動(dòng)有序進(jìn)行的重要工具和手段。其三，教育懲戒有助于學(xué)生的身心發(fā)展。人的成長(zhǎng)不可能是一帆風(fēng)順的，有時(shí)難免會(huì)有過(guò)錯(cuò)，這就需要適當(dāng)?shù)膽徒涫侄危赃_(dá)到教育學(xué)生的目的。一般來(lái)說(shuō)，學(xué)生犯了錯(cuò)誤，恰恰可能是教育的最佳時(shí)機(jī)。此時(shí)教師應(yīng)該擔(dān)負(fù)起懲戒學(xué)生的任務(wù)，告訴他每個(gè)人必須為自己的行為負(fù)責(zé)。對(duì)絕大多數(shù)學(xué)生而言，離開了這種必要的懲戒，可能就失去了一種最為有效的教育方法。
當(dāng)前，世界上許多國(guó)家和地區(qū)針對(duì)學(xué)生違規(guī)行為相繼建立了較為完善的教育懲戒制度。在美國(guó)，學(xué)生違反了學(xué)校或課堂的規(guī)章制度后，根據(jù)情節(jié)輕重將可能受到的教育懲戒包括：罰站、剝奪參加課外活動(dòng)的機(jī)會(huì)、被勒令離開教室、罰早到教室或晚離校、罰星期六來(lái)學(xué)校讀書，甚至停學(xué)、開除、勒令轉(zhuǎn)學(xué)等。在澳大利亞，部分公立學(xué)校設(shè)立警戒室，學(xué)生違反校紀(jì)校規(guī)，由警戒室專門的教師依照不同情節(jié)采取相應(yīng)方式懲戒，如賠禮道歉、寫檢查、開除等。臺(tái)灣地區(qū)專門出臺(tái)了《教師輔導(dǎo)及管教學(xué)生辦法》，明確規(guī)定了教育懲戒的目的、原則、方式等。盡管對(duì)教育懲戒的具體規(guī)定呈現(xiàn)出不同的特點(diǎn)，但懲戒形式卻有共同之處，即都有批評(píng)、警告、剝奪某種特權(quán)、隔離措施、沒收、懲戒性轉(zhuǎn)學(xué)、停學(xué)和開除以及體罰等懲戒形式。“批評(píng)”是指教師對(duì)違紀(jì)學(xué)生進(jìn)行的口頭責(zé)備，是常用的非正式懲戒類型；“警告”是指對(duì)違紀(jì)學(xué)生實(shí)施正式書面警示；“剝奪特權(quán)”是指剝奪違規(guī)學(xué)生參加一些課外活動(dòng)或項(xiàng)目的權(quán)利，如春游、校外活動(dòng)等；“隔離措施”是指暫時(shí)將違規(guī)學(xué)生與集體隔離；“沒收”是指暫時(shí)收去并保管學(xué)校禁止攜帶的物品，在適當(dāng)時(shí)候再將這些物品返還；“懲戒性轉(zhuǎn)學(xué)”是將違規(guī)學(xué)生強(qiáng)制轉(zhuǎn)至學(xué)區(qū)內(nèi)其他學(xué)校；“停學(xué)”是指對(duì)違紀(jì)學(xué)生實(shí)施的有一定期限的不準(zhǔn)到校參加教育活動(dòng)的紀(jì)律處分（在英國(guó)，停學(xué)的期限為一個(gè)學(xué)期內(nèi)不得超過(guò)45天，在美國(guó)，停學(xué)包括10天以內(nèi)的短期停學(xué)和整學(xué)期的長(zhǎng)期停學(xué)）；“開除”是指將學(xué)生學(xué)籍予以取消，正式且永久排除于學(xué)校的一種紀(jì)律處分措施，程度最為嚴(yán)厲；其中，“體罰”是最古老且爭(zhēng)議最多的一種懲戒措施。美國(guó)學(xué)校的體罰在某些時(shí)候可能包括關(guān)禁閉，日本學(xué)校的體罰通常是強(qiáng)制長(zhǎng)時(shí)間保持端坐、立正等特定姿勢(shì)。體罰曾經(jīng)在各國(guó)普遍使用，但隨著人權(quán)觀念的普及而逐漸被廢棄，我國(guó)《義務(wù)教育法》、《教師法》和《未成年人保護(hù)法》都十分明確反對(duì)體罰和變相體罰。
當(dāng)然，教育懲戒必須立足于對(duì)違規(guī)行為的糾正。第一，對(duì)于青少年學(xué)生的懲戒，必須具有嚴(yán)密的邏輯性。這種邏輯指的是，懲戒手段的選擇和使用，應(yīng)該與青少年學(xué)生所犯的錯(cuò)誤和他們的違規(guī)行為具有一定的邏輯聯(lián)系，從而使青少年學(xué)生認(rèn)識(shí)到他們的違規(guī)行為與后果之間的聯(lián)系，以便使青少年學(xué)生懂得以后如何避免和糾正那些違規(guī)行為。如果懲戒的內(nèi)容和形式與一定的違規(guī)行為缺乏必要的邏輯關(guān)系，那么，這種懲戒將不能產(chǎn)生積極的意義。第二，對(duì)于青少年學(xué)生的懲戒，必須具有一貫性。這里所謂的一貫性，首先指的是，既然青少年學(xué)生發(fā)生了一定的違規(guī)行為，那么，就必須給予必要的懲戒。如果錯(cuò)誤的行為沒有受到懲戒，或者教師放棄了對(duì)違規(guī)行為的懲戒，那么，懲戒在學(xué)生中的威信和作用就會(huì)降低。而且，如果其他學(xué)生也注意到這種不連貫性的話，那么，更多的錯(cuò)誤行為就有可能發(fā)生。
為此，美國(guó)教育家貝克爾關(guān)于懲戒的建議是：①及時(shí)懲戒才有效；②懲戒若要見效，就得把強(qiáng)化物拿走，并明確告訴學(xué)生要怎么做才能取回強(qiáng)化物；③在懲戒之前要有信號(hào)，通常是言語(yǔ)“不”，“停下”；④有效的懲戒應(yīng)該就事論事，心平氣和；⑤在進(jìn)行懲戒的同時(shí)，對(duì)那些與受懲戒行為不相容的行為進(jìn)行強(qiáng)化；⑥要懲戒就不能反悔，不可對(duì)受罰行為予以強(qiáng)化［4］。由于教育懲戒的根本目的在于幫助學(xué)生明辨是非、改正錯(cuò)誤，在于維持教育秩序以促進(jìn)全體學(xué)生的全面發(fā)展，最終實(shí)現(xiàn)人的社會(huì)化過(guò)程。因此，教育懲戒的特征表現(xiàn)在兩個(gè)明顯的方面，一是教育性，即懲戒出發(fā)點(diǎn)和落腳點(diǎn)都在于教育和促進(jìn)學(xué)生的身心發(fā)展；二是制裁性，即通過(guò)對(duì)違規(guī)行為的否定性評(píng)價(jià)，從而糾正其過(guò)錯(cuò)，以避免其再次發(fā)生。
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Student＇s Violation of Rules and Education－Oriented Penalty
CAO Hui ＆ TAO Jing
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論文摘要：警察執(zhí)法過(guò)程中的基本法律關(guān)系是警察權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系。警察執(zhí)法的基本價(jià)值目標(biāo)應(yīng)以權(quán)利本位為基礎(chǔ)，實(shí)現(xiàn)警察權(quán)力與公民權(quán)利之間的理性、動(dòng)態(tài)的平衡。同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的平衡，必須把職責(zé)本位作為警察執(zhí)法的價(jià)值取向，從而使警察真正做到依法行政、執(zhí)法為民。
一、警察權(quán)的界說(shuō)
警察行政執(zhí)法是整個(gè)國(guó)家行政管理的重要內(nèi)容之一，是國(guó)家其他行政管理正常運(yùn)行的有力保障。因此，警察權(quán)是國(guó)家行政權(quán)力的一個(gè)重要分支。警察執(zhí)法的外在表現(xiàn)即警察權(quán)的運(yùn)行。警察權(quán)有廣義和狹義之分。廣義的警察權(quán)，是指國(guó)家機(jī)關(guān)有關(guān)警察行為的決策和實(shí)施的權(quán)力。國(guó)外警察學(xué)認(rèn)為：警察權(quán)屬于國(guó)家的基本權(quán)(或稱固有權(quán))中的自衛(wèi)權(quán)和管轄權(quán)，又屬于一般的統(tǒng)治權(quán)和管理權(quán)。狹義的警察權(quán)，是指國(guó)家法律法規(guī)賦予警察為保障其任務(wù)和職責(zé)實(shí)現(xiàn)享有的權(quán)力范圍，也就是警察職權(quán)1(P75)。警察權(quán)是國(guó)家賦予的，是國(guó)家權(quán)力的組成部分和分設(shè)形態(tài)，是警察依法取得并依法在警務(wù)活動(dòng)中實(shí)施的權(quán)力。所以說(shuō)，它是一種特殊的國(guó)家權(quán)力，它與其他國(guó)家權(quán)力一樣，具有支配和要求服從的性質(zhì)。警察權(quán)作為一種特殊的國(guó)家行政權(quán)力，具有以下特征：
第一，社會(huì)性。任何權(quán)力在產(chǎn)生初期，總是基于社會(huì)公共事務(wù)管理的需要，因此管理社會(huì)公共事務(wù)所需要的權(quán)力是一種十分重要的管理權(quán)，它要求權(quán)力的掌握者運(yùn)用手中掌握的權(quán)力為社會(huì)公眾謀利益，這就是權(quán)力的社會(huì)性。但社會(huì)性權(quán)力不可能由全體社會(huì)成員來(lái)共同行使，只能由一小部分人代表公眾行使，因而在實(shí)際操作中，掌握權(quán)力和使用權(quán)力的人就從權(quán)力主體中分離出來(lái)，構(gòu)成了權(quán)力的內(nèi)在矛盾性。其矛盾性在警察內(nèi)部即表現(xiàn)為：行使權(quán)力的社會(huì)性與占社會(huì)成員極少數(shù)的警察的對(duì)立統(tǒng)一。一方面，權(quán)力的社會(huì)性要求它的掌握者(警察)必須運(yùn)用手中的權(quán)力造福社會(huì)、造福人民，這必然會(huì)產(chǎn)生出“公”；另一方面，權(quán)力又是與掌權(quán)者個(gè)人(警察)及其所在集團(tuán)(警察機(jī)構(gòu))的利益相聯(lián)系的，權(quán)力的個(gè)人占有，很容易使掌握權(quán)力的人將權(quán)力視作謀取個(gè)人或集團(tuán)利益的工具，這就必然會(huì)產(chǎn)生“私”。然而，筆者認(rèn)為，人民警察的權(quán)力觀應(yīng)當(dāng)是：權(quán)力姓“公”不姓“私”，始終堅(jiān)持立警為公、執(zhí)法為民。
第二，強(qiáng)制性。任何國(guó)家行政權(quán)力都有一定的強(qiáng)制性，但警察權(quán)的強(qiáng)制性還可以從以下三方面深入理解：首先，警察權(quán)需要一定程度的強(qiáng)制性。警察權(quán)是一種公共權(quán)力、公眾權(quán)力，而要實(shí)現(xiàn)這種公共性和公眾性，就需要一定的約束力，即權(quán)力的強(qiáng)制性。缺乏強(qiáng)制性的警察權(quán)，很難實(shí)現(xiàn)強(qiáng)制功效和目標(biāo)，公共利益、公眾權(quán)益也很難有效維護(hù)。其次，警察權(quán)還有排他性特征。警察權(quán)是國(guó)家行政權(quán)力的重要組成部分。從權(quán)力的行使角度來(lái)看，人民通過(guò)某種法律機(jī)制將警察權(quán)賦予人民警察來(lái)行使。因此警察對(duì)警察權(quán)的行使享有獨(dú)占權(quán)，其他任何組織和個(gè)人都無(wú)權(quán)行使此種權(quán)力，更不能用其他社會(huì)組織和權(quán)力來(lái)替代警察權(quán)。最后，警察權(quán)具有執(zhí)行性和決策性的特點(diǎn)。警察是國(guó)家法律法規(guī)的執(zhí)行者，其任務(wù)是執(zhí)行通過(guò)國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)形成的人民的共同意志，以及實(shí)施國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)通過(guò)的相關(guān)法律、法規(guī)和決定；同時(shí)在具體執(zhí)行過(guò)程中警察又是決策者，因?yàn)閲?guó)家對(duì)社會(huì)治安秩序的管理是否成功，關(guān)系大眾利益、關(guān)系社會(huì)穩(wěn)定。
第三，法律規(guī)定性。警察權(quán)是國(guó)家通過(guò)法律、法規(guī)授予的，警察行使此種權(quán)力，是一種法律行為。這意味著，權(quán)力的行使不能超出法律許可的范圍。“法無(wú)授權(quán)則無(wú)權(quán)”，權(quán)力的行使者也無(wú)權(quán)擅自變更、轉(zhuǎn)讓或者放棄權(quán)力，并且依法行使這種權(quán)力的行為一經(jīng)作出，非經(jīng)法定程序不得被改變或撤銷。
二、警察執(zhí)法的價(jià)值目標(biāo)——權(quán)利本位
如前所述，警察權(quán)是國(guó)家權(quán)力所派生出來(lái)的一種特殊的權(quán)力，警察在執(zhí)法過(guò)程中的重要使命就在于協(xié)調(diào)和整合私權(quán)利與公權(quán)力之間的矛盾和沖突關(guān)系。至此，筆者認(rèn)為，警察執(zhí)法應(yīng)該是圍繞著私權(quán)利與公權(quán)力之間的相互關(guān)系及其整合模式來(lái)進(jìn)行的，其價(jià)值目標(biāo)就是強(qiáng)調(diào)權(quán)利本位，實(shí)現(xiàn)權(quán)利與權(quán)力的理性、動(dòng)態(tài)的平衡。
權(quán)利本位是現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)條件下法的精神的首要因素。其要義是：在法律體系及執(zhí)法過(guò)程中，要以權(quán)利為起點(diǎn)、核心和主導(dǎo)。權(quán)利與權(quán)力領(lǐng)域中的權(quán)利本位，是針對(duì)權(quán)力本位論提出來(lái)的。在我國(guó)由于封建文化傳統(tǒng)的積淀和基礎(chǔ)的闕如，權(quán)力本位論有著深厚的歷史根基和政治背景。權(quán)力本位論通常主張或強(qiáng)調(diào)個(gè)體利益無(wú)條件服從國(guó)家利益。
所謂“權(quán)力”，是指國(guó)家、國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員憑借和利用對(duì)資源的控制，以使公民、法人或其他組織服從其意志的一種特殊力量或影響力2(P199)。在我國(guó)，警察執(zhí)法過(guò)程中，警察權(quán)對(duì)公民權(quán)利的侵蝕也無(wú)處不在，例如在某些限制乃至剝奪公民人身自由的行政拘留、勞動(dòng)教養(yǎng)、強(qiáng)制戒毒等行政措施上，由于公安機(jī)關(guān)可自行決定，無(wú)須任何中立機(jī)構(gòu)介入，因此暗箱操作、權(quán)權(quán)交易、權(quán)錢交易、、執(zhí)法違法等現(xiàn)象屢見不鮮。而且，公民的人身自由等權(quán)利受到公權(quán)力的非法侵害時(shí)往往無(wú)法得到及時(shí)的伸張，只能在事后求助于法律救濟(jì)。目前，我國(guó)雖然已在逐步完善針對(duì)公權(quán)力濫用的救濟(jì)法規(guī)和制度，但是，且不說(shuō)這些救濟(jì)是否有力，即使能得以救濟(jì)，對(duì)人的自由、健康乃至生命的侵犯也是事后無(wú)法予以彌補(bǔ)的。
因此，將警察執(zhí)法的價(jià)值目標(biāo)定位為權(quán)利本位，有助于在民主、科學(xué)、理性的基礎(chǔ)上闡明警察權(quán)力與公民權(quán)利的關(guān)系。具體而言，權(quán)利與權(quán)力的關(guān)系應(yīng)包含以下內(nèi)容：
第一，權(quán)利是權(quán)力的本源。在權(quán)利與權(quán)力關(guān)系中，權(quán)利始終是第一位的法律要素。權(quán)力實(shí)質(zhì)上是權(quán)利的衍生形態(tài)，權(quán)力的存在是以為了維護(hù)一定階級(jí)、集團(tuán)人們的權(quán)利為前提的。這里表象上看似乎權(quán)力是為統(tǒng)治階級(jí)的整體利益服務(wù)的，但是在深層意義上，為了使統(tǒng)治階級(jí)能夠獲得他們統(tǒng)治所必需的秩序，就必須始終以尊重權(quán)利為前提。馬克思認(rèn)為：“只有為了社會(huì)的普遍權(quán)利，個(gè)別階級(jí)才能要求普遍統(tǒng)治。”3(P12)所以，權(quán)利是權(quán)力存在之基礎(chǔ)和賴以產(chǎn)生的源泉，也是權(quán)力配置和運(yùn)作的實(shí)際指向和界限。權(quán)力來(lái)源于權(quán)利的背后是人民的利益高于一切，人民的利益正是警察進(jìn)行各項(xiàng)執(zhí)法活動(dòng)的目的和源泉。因此，在價(jià)值權(quán)衡中，公民權(quán)利直接與人民的生命存在相聯(lián)系，具有原生性特質(zhì)。當(dāng)這種權(quán)利與警察權(quán)發(fā)生沖突時(shí)，首要的價(jià)值目標(biāo)應(yīng)當(dāng)是保障公民正當(dāng)合理的權(quán)利以維護(hù)公民的生存條件；同時(shí)，較多地關(guān)注對(duì)權(quán)力的控制，以保持權(quán)力的次生性和服務(wù)性。
第二，權(quán)力是為權(quán)利服務(wù)的。沒有任何漠視權(quán)利的資本。設(shè)立國(guó)家權(quán)力的目的，國(guó)家權(quán)力的自身價(jià)值，均在于為權(quán)利服務(wù)。權(quán)力服務(wù)于權(quán)利，不僅是要防止對(duì)權(quán)利的侵害，更重要的是為權(quán)利的行使和實(shí)現(xiàn)創(chuàng)造條件，不斷承認(rèn)更多的權(quán)利。因此，警察權(quán)的配置和運(yùn)行，只有為了保障公民權(quán)利的實(shí)現(xiàn)，協(xié)調(diào)權(quán)利之間的沖突，制止權(quán)利之間的相互侵犯，維護(hù)和促進(jìn)權(quán)利平衡，才是合法的、正當(dāng)?shù)摹＞鞕?quán)設(shè)立之目的就是服務(wù)于人民的利益，維護(hù)正義，保障自由，防止侵權(quán)，懲惡揚(yáng)善。
第三，權(quán)力應(yīng)以權(quán)利為限。歷史經(jīng)驗(yàn)證明，掌權(quán)者化公為私地運(yùn)用權(quán)力幾乎是普遍現(xiàn)象，是不可避免的。所以英國(guó)著名歷史學(xué)家阿克頓把它概括為一個(gè)著名的權(quán)力定律，即“阿克頓定律”：“權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對(duì)的權(quán)力導(dǎo)致絕對(duì)的腐敗。”4(P89)鑒于國(guó)家權(quán)力這種天然膨脹的擴(kuò)張性，強(qiáng)調(diào)權(quán)力以權(quán)利為界對(duì)于防止和糾正權(quán)力濫用和權(quán)力越位是十分必要的。警察執(zhí)法的對(duì)象和范圍涉及到維護(hù)社會(huì)治安秩序和公共安全的廣闊領(lǐng)域，警察權(quán)的影響力輻射到市民社會(huì)日常生活的方方面面。因此，警察必須做到依法行政、執(zhí)法為民，堅(jiān)決杜絕“法外行政”，這關(guān)系到每個(gè)公民切身權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和保障。
第四，權(quán)力必須由權(quán)利制約。權(quán)力是權(quán)利的派生物，權(quán)力理應(yīng)聽命于權(quán)利的指揮。“權(quán)力在社會(huì)關(guān)系中代表著能動(dòng)而易變的原則。在權(quán)力未受到控制時(shí)，可以把它比作自由流動(dòng)、高漲的能量，而其結(jié)果往往具有破壞性。權(quán)力的行使，常常以無(wú)情的和不可忍受的壓制為標(biāo)志；在權(quán)力統(tǒng)治不受制約的地方，它極易造成緊張、摩擦和突變。再者，在權(quán)力可以通行無(wú)阻的社會(huì)制度中，發(fā)展趨勢(shì)往往是社會(huì)上的權(quán)勢(shì)者壓迫或剝奪弱者。”5(P373)出于對(duì)權(quán)力本性的這種深刻的理性認(rèn)識(shí)，我們必須牢固樹立防范意識(shí)，采取強(qiáng)有力的措施來(lái)防止警察權(quán)的濫用。如在相關(guān)立法上明確權(quán)力的界限，健全司法審查制度，啟動(dòng)違憲審查機(jī)制，強(qiáng)化以輿論為主導(dǎo)的社會(huì)監(jiān)督，把權(quán)力置于陽(yáng)光之下，從而把警察權(quán)的行使控制在安全范圍內(nèi)。
三、警察執(zhí)法的價(jià)值取向——職責(zé)本位
對(duì)行使警察權(quán)的權(quán)力主體而言，還存在著職權(quán)與職責(zé)誰(shuí)為本位的問(wèn)題。現(xiàn)代法律必須堅(jiān)持以職責(zé)為本位，這是由權(quán)利本位的價(jià)值目標(biāo)所決定的。
第一，從權(quán)力產(chǎn)生史的角度來(lái)看，職責(zé)是職權(quán)(權(quán)力)產(chǎn)生的基礎(chǔ)和前提。國(guó)家權(quán)力是隨著國(guó)家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的，是社會(huì)利益沖突的產(chǎn)物。隨著社會(huì)利益沖突的性質(zhì)超越了傳統(tǒng)的社會(huì)調(diào)整體系的范圍，社會(huì)不能依靠自身的力量來(lái)解決新的社會(huì)利益矛盾和沖突時(shí)，就產(chǎn)生了對(duì)國(guó)家權(quán)力的需要，要求國(guó)家運(yùn)用其權(quán)力對(duì)社會(huì)利益關(guān)系進(jìn)行調(diào)整和整合，國(guó)家也就產(chǎn)生了，同時(shí)，也就產(chǎn)生了權(quán)力。因此，權(quán)力是基于社會(huì)需要國(guó)家履行一定職責(zé)時(shí)而產(chǎn)生的。同樣，如果社會(huì)沒有對(duì)警察履行其職責(zé)的需求，國(guó)家和人民也就不會(huì)賦予其一定的權(quán)力(職權(quán))。
第二，從權(quán)力設(shè)置的目的來(lái)看。社會(huì)賦予國(guó)家機(jī)關(guān)一定的權(quán)力。是為了社會(huì)管理的需要，是為了使國(guó)家更好地履行社會(huì)需要的職責(zé)。人類社會(huì)是一個(gè)有序的社會(huì)，同時(shí)又具有無(wú)序化的發(fā)展傾向。由于人性的弱點(diǎn)和利益沖突的必然性，要實(shí)現(xiàn)有秩序的生活就必須要有一定的社會(huì)管理和國(guó)家管理，而管理就需要權(quán)力。因此，社會(huì)需要警察行使其管理職能，擔(dān)負(fù)起保障社會(huì)主體的利益、自由和平等的職責(zé)，維護(hù)社會(huì)正常秩序和公共安全，這是警察權(quán)存在的合理性和合法性基礎(chǔ)。從這個(gè)意義上來(lái)說(shuō)，警察權(quán)只是國(guó)家為了完成社會(huì)所需要的職能，為了履行其職責(zé)而賦予警察的。所以，警察職責(zé)是其職權(quán)存在的合理性基礎(chǔ)，是確定警察職權(quán)范圍和限度的基礎(chǔ)，也是警察職權(quán)的內(nèi)在價(jià)值目的。
第三，從權(quán)力的性質(zhì)來(lái)看，權(quán)力是社會(huì)利益關(guān)系和權(quán)利在政治國(guó)家領(lǐng)域的法律表現(xiàn)和實(shí)現(xiàn)機(jī)制，是一種特殊的支配他人的力量。“一個(gè)被授予權(quán)力的人，總是面臨著濫用權(quán)力的誘惑，面臨著逾越正義與道德界限的誘惑。人們可以將它比作附在權(quán)力上的一種咒語(yǔ)——它是不可抵抗的。”4(P89)權(quán)力這種擴(kuò)張和侵略的本性以及它所具有的支配和壓迫別人的力量是私權(quán)利的天敵。為了使權(quán)力不至于被濫用，法律就必須既要保障合法權(quán)力的高效行使，又要對(duì)政治權(quán)力的配置、運(yùn)作范圍和限度、運(yùn)作方式和程序等作出明確的規(guī)定，為權(quán)力的濫用設(shè)置障礙。而這種為權(quán)力設(shè)置障礙的法律機(jī)制就是科予國(guó)家權(quán)力以一定的法律上的責(zé)任和義務(wù)，即職責(zé)6。因此，警察職責(zé)的設(shè)定既是警察權(quán)存在的基礎(chǔ)，是警察職權(quán)范圍的否定性界定，同時(shí)也是制約、控制警察權(quán)的必不可少的法律武器。
在警察執(zhí)法的職權(quán)一職責(zé)關(guān)系中，堅(jiān)持職責(zé)本位的價(jià)值取向，就要求：其一，國(guó)家立法機(jī)關(guān)在制定警察行政法規(guī)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)首先界定警察的職責(zé)和義務(wù)，再根據(jù)其履行職責(zé)的需要賦予其必要的法定職權(quán)，任何超出法定職責(zé)的要求而賦予警察更多職權(quán)的立法在本質(zhì)上都是不合理的；同時(shí)，如果對(duì)負(fù)有維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定安全職責(zé)的警察授權(quán)不足，也可能導(dǎo)致其由于不具有必要的權(quán)力資源而無(wú)法或不能完全完成其所承擔(dān)的職責(zé)。因此，立法應(yīng)對(duì)警察權(quán)的內(nèi)容、行使范圍、運(yùn)行方式等加以明確規(guī)定并使之制度化、形式化，以防止權(quán)力的越界行使和保障權(quán)力有效合理地運(yùn)行。其二，必須牢固樹立警察“立警為公、執(zhí)法為民”的行政執(zhí)法理念，培養(yǎng)警察在行政執(zhí)法活動(dòng)中“以民為本，為人民服務(wù)，尊重和保障人權(quán)”的職業(yè)操守，同時(shí)還要增強(qiáng)警察的公民主體觀念，進(jìn)一步確立依法保護(hù)公民合法權(quán)利的意識(shí)，把維護(hù)公民利益作為自己的神圣職責(zé)。
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一、關(guān)于職務(wù)犯罪偵查權(quán)歸屬爭(zhēng)論的誤區(qū)
在我國(guó)反腐敗結(jié)構(gòu)功能體系中，檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查權(quán)的理想功能相當(dāng)強(qiáng)大，不僅對(duì)包括村干部在內(nèi)的所有公務(wù)人員的職務(wù)犯罪行使偵查權(quán)，對(duì)職務(wù)犯罪中牽涉的部分非公務(wù)人員犯罪如行賄罪及與利用職便的公務(wù)人員共同犯罪行使偵查權(quán)，還對(duì)部分公務(wù)人員（國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員）利用職權(quán)實(shí)施的其它重大犯罪行使機(jī)動(dòng)偵查權(quán)。但是，現(xiàn)行的職務(wù)犯罪偵查權(quán)出現(xiàn)了功能弱化現(xiàn)象，尤其是出現(xiàn)了非功能與反功能。筆者認(rèn)為，根本原因還是立法設(shè)計(jì)的理想化。檢察機(jī)關(guān)職務(wù)犯罪偵查功能的弱化已經(jīng)引起了反腐敗各職能部門之間分力格局的變化。
筆者認(rèn)為，學(xué)界在研討職務(wù)犯罪偵查權(quán)的歸屬和替代問(wèn)題時(shí)，陷入一個(gè)絕對(duì)化的誤區(qū)或者說(shuō)對(duì)象錯(cuò)誤。即始終將職務(wù)犯罪偵查權(quán)作為一個(gè)內(nèi)容和形式的統(tǒng)一體來(lái)研究，忽略了現(xiàn)行法對(duì)職務(wù)犯罪范圍的設(shè)定本身是否合理以及在關(guān)于職務(wù)犯罪的人為界定范圍之內(nèi)是否具有基于偵查便利的管轄劃分必要這兩個(gè)基礎(chǔ)性前提。盡管有學(xué)者指出了檢察機(jī)關(guān)與公安機(jī)關(guān)之間偵查案件管轄范圍的劃分標(biāo)準(zhǔn)的不科學(xué)甚至有悖民主和平等價(jià)值，但卻沒有提出建設(shè)性的調(diào)整意見。同時(shí)，上述的觀點(diǎn)或者將偵查權(quán)對(duì)監(jiān)督權(quán)的支撐功能混同于偵查權(quán)的監(jiān)督功能，或者將偵查功能與監(jiān)督功能絕對(duì)地對(duì)立起來(lái)，沒有從作為子功能系統(tǒng)的偵查權(quán)對(duì)整個(gè)檢察權(quán)功能體系的貢獻(xiàn)以及與訴訟監(jiān)督功能和公訴功能之間的互惠性角度對(duì)檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)進(jìn)行反思與重構(gòu)。
二、職務(wù)犯罪偵查權(quán)功能更新
關(guān)于檢察權(quán)中偵查功能的更新問(wèn)題，筆者的設(shè)計(jì)思路是：（1）以支撐訴訟監(jiān)督功能為必要并保障支撐的充分有效；（2）對(duì)訴訟監(jiān)督功能和一體化的公訴功能沒有直接貢獻(xiàn)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)，按照最有利于偵查的原則劃歸公安機(jī)關(guān)或監(jiān)察機(jī)關(guān)；（3）擁有一定限度的機(jī)動(dòng)偵查權(quán)，對(duì)民事、行政公訴過(guò)程中發(fā)現(xiàn)需要追究刑事責(zé)任的或直接立案?jìng)刹榛蛑笓]公安機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，應(yīng)對(duì)形勢(shì)變化產(chǎn)生的新型犯罪，填補(bǔ)偵查權(quán)主體多元化可能造成的盲區(qū)。
（一）剝離與訴訟監(jiān)督無(wú)直接關(guān)聯(lián)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)
1998年最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣秶囊?guī)定》具體規(guī)定的職務(wù)犯罪大致有55種，即貪污賄賂犯罪12種，瀆職犯罪34種，侵犯公民人身權(quán)利和民利犯罪7種。這其中，有相當(dāng)一部分職務(wù)犯罪類型與檢察機(jī)關(guān)行使訴訟監(jiān)督權(quán)沒有必然的聯(lián)系，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行分離并歸位。為此，筆者對(duì)現(xiàn)行的職務(wù)犯罪偵查權(quán)設(shè)計(jì)了以下分配方案：
1、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體中從事公務(wù)的人員以及國(guó)家機(jī)關(guān)、國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位委派到非國(guó)有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體從事公務(wù)的人員實(shí)施的職務(wù)犯罪，應(yīng)當(dāng)歸屬公安機(jī)關(guān)統(tǒng)一偵查。理由是：（1）市場(chǎng)和社會(huì)對(duì)平等主體的要求，尤其是世貿(mào)規(guī)則無(wú)差別待遇的要求，排斥單純以身份和財(cái)產(chǎn)所有權(quán)區(qū)分的法律適用不平等。試想，當(dāng)相鄰的兩家國(guó)有和非國(guó)有銀行發(fā)生同樣的收銀員侵吞存款或者信貸員收受貸款客戶賄賂的案件，盡管最終判決結(jié)果從罪名和量刑上進(jìn)行區(qū)別可以用侵犯的客體復(fù)雜性不同來(lái)解釋，但在被法院宣判有罪之前，我們憑什幺法理可以對(duì)其中屬于“國(guó)有”的員工適用“12小時(shí)傳喚”和“14天刑拘”，而對(duì)“非國(guó)有”的員工卻適用“48小時(shí)留置”和“37天刑拘”？（2）公安機(jī)關(guān)的偵查力量與偵查水平在對(duì)付此類犯罪時(shí)存在比較優(yōu)勢(shì)，譬如專門設(shè)立了經(jīng)偵大隊(duì)。那幺，出于對(duì)擔(dān)心破案能力的反對(duì)意見顯然不攻自破。（3）除非全面推行“檢警一體化”偵查模式，否則以檢察機(jī)關(guān)的人力、物力、財(cái)力根本無(wú)法對(duì)此類犯罪進(jìn)行全面的有效打擊。（4）斷絕檢察機(jī)關(guān)與企業(yè)等利益集團(tuán)之間的權(quán)錢交易可能，將有助于保障檢察權(quán)行使的公正性，有助于防范檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的腐敗，進(jìn)而有助于檢察機(jī)關(guān)與檢察官權(quán)威的重塑。盡管交給公安機(jī)關(guān)偵查同樣存在這種可能，但由檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行監(jiān)督總比檢察機(jī)關(guān)自我監(jiān)督奏效得多。
2、審判機(jī)關(guān)、司法行政機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)中行使司法權(quán)或行政執(zhí)法權(quán)的公務(wù)人員實(shí)施的職務(wù)犯罪，以及其它國(guó)家工作人員在協(xié)助上述人員行使司法權(quán)或行政執(zhí)法權(quán)過(guò)程中實(shí)施的職務(wù)犯罪，仍由檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查。理由是：（1）上述偵查管轄范圍與法律明確授權(quán)的訴訟監(jiān)督對(duì)象范圍一致，包括了審判機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)、國(guó)家安全機(jī)關(guān)、監(jiān)獄、看守所、勞動(dòng)改造機(jī)關(guān)、勞動(dòng)教養(yǎng)機(jī)關(guān)和狹義的司法行政機(jī)關(guān)，并沒有放棄法定的監(jiān)督職責(zé)。（2）根據(jù)國(guó)務(wù)院《關(guān)于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》和《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》，結(jié)合《刑事訴訟法》關(guān)于檢察機(jī)關(guān)立案監(jiān)督權(quán)的有關(guān)內(nèi)容，對(duì)行政執(zhí)法機(jī)關(guān)以行政處罰代替刑事追究等故意不移送涉嫌犯罪案件的行為中存在的職務(wù)犯罪進(jìn)行查處，是對(duì)立案監(jiān)督功能的必要和充分支撐。同時(shí)，也對(duì)民事、行政公訴功能提供了支持。（3）以司法活動(dòng)和行政執(zhí)法活動(dòng)的職權(quán)主體身份和職權(quán)行為進(jìn)行的雙重管轄劃分，突出了法治對(duì)司法、執(zhí)法主體與從事其它公務(wù)的人員在職業(yè)操守要求上的區(qū)別。從人和事兩方面，為檢察機(jī)關(guān)全面正確履行對(duì)最具國(guó)家強(qiáng)制力和作為解決利益沖突最主要手段的司法權(quán)與行政執(zhí)法權(quán)進(jìn)行監(jiān)督的基本使命提供了保障。（4）上述雙重管轄劃分具有較強(qiáng)的可操作性，一方面?zhèn)刹閷?duì)象所在單位相對(duì)固定，而司法和行政執(zhí)法的職權(quán)范圍也容易確定；另一方面，從刑法分則中的許多相關(guān)罪名本身就明確指向特定的司法和行政執(zhí)法行為可以直接區(qū)別管轄，如不征、少征稅款罪、枉法裁判罪等。（5）針對(duì)與訴訟監(jiān)督權(quán)直接關(guān)聯(lián)的職務(wù)犯罪偵查權(quán)將使得檢察權(quán)中的監(jiān)督功能與偵查功能實(shí)現(xiàn)最大程度的互惠，即從監(jiān)督活動(dòng)中發(fā)現(xiàn)職務(wù)犯罪線索，通過(guò)職務(wù)犯罪偵查增強(qiáng)監(jiān)督效力。（6）管轄案件各類在量上的減少將帶來(lái)質(zhì)上的提高，保證將有限的檢察資源集中投入到應(yīng)當(dāng)且最適宜由檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)的偵查任務(wù)中，強(qiáng)化偵查功能進(jìn)而強(qiáng)化檢察權(quán)的整體功能。
3、前兩類以外的其它職務(wù)犯罪由監(jiān)察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查。理由是：（1）監(jiān)察機(jī)關(guān)設(shè)立的目的和任務(wù)原本就是查糾公務(wù)人員的違法違紀(jì)行為，在國(guó)家機(jī)關(guān)體系中具有廉政監(jiān)督地位。（2）監(jiān)察機(jī)關(guān)事實(shí)上參與甚至主持了一些重大復(fù)雜的職務(wù)犯罪，在能力與經(jīng)驗(yàn)上可以勝任偵查職責(zé)。（3）監(jiān)察機(jī)關(guān)身居政府之中，具備偵控以行政管理人員和行政管理行為為主要偵查對(duì)象的特定職務(wù)犯罪的信息優(yōu)勢(shì)。（4）將針對(duì)違法違紀(jì)的監(jiān)察權(quán)升格為針對(duì)職務(wù)犯罪的偵查權(quán)，與職務(wù)犯罪從違法違紀(jì)形態(tài)發(fā)展為犯罪形態(tài)的一般規(guī)律相符，打擊與預(yù)防效果與檢察機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)偵查時(shí)相比將呈現(xiàn)增強(qiáng)趨勢(shì)。（5）賦予監(jiān)察機(jī)關(guān)一定范圍的職務(wù)犯罪偵查權(quán)以取代“兩規(guī)”，“兩指”等政治手段，既可解決反腐敗斗爭(zhēng)的實(shí)際需要又能促進(jìn)法制化與民主化。
4、檢察機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)犯罪由上級(jí)監(jiān)督機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查；監(jiān)督機(jī)關(guān)工作人員的職務(wù)犯罪由上級(jí)檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查。自然公正或正義要求不做自己案件的法官，當(dāng)然也不會(huì)允許自查自糾的偵查行為。
因此交叉?zhèn)刹閯?shì)在必行，但如果由同級(jí)之間互相偵查，或者有“官官相護(hù)”之嫌，或者有分庭對(duì)抗之憂。由高位階的對(duì)方上級(jí)掌握制約機(jī)制也許是最佳選擇。
5、檢察機(jī)關(guān)在與公安機(jī)關(guān)、監(jiān)察機(jī)關(guān)之間出現(xiàn)職務(wù)犯罪案件管轄糾紛時(shí)具有偵查優(yōu)先權(quán)。因?yàn)閭刹榛顒?dòng)是訴訟活動(dòng)的啟動(dòng)和起始階段，而檢察機(jī)關(guān)擁有訴訟監(jiān)督權(quán)。但應(yīng)當(dāng)賦予公安機(jī)關(guān)和監(jiān)督機(jī)關(guān)向上級(jí)檢察機(jī)關(guān)提出管轄權(quán)異議的權(quán)力。對(duì)于因?yàn)榉缸锔?jìng)合、數(shù)罪或共同犯罪出現(xiàn)的共同管轄案件，檢察機(jī)關(guān)立案后，認(rèn)為由公安機(jī)關(guān)或監(jiān)督機(jī)關(guān)偵查更適合的，可以移送管轄。
6、職務(wù)犯罪中單位犯罪的管轄參照上述劃分。
原本統(tǒng)一由檢察機(jī)關(guān)行使的職務(wù)犯罪偵查權(quán)一分為三，不可避免將出現(xiàn)一些協(xié)調(diào)上的困難甚至權(quán)力主體之間的沖突。具體的問(wèn)題有待在實(shí)踐中逐步加以解決。畢竟從理論上進(jìn)行設(shè)計(jì)和論證的結(jié)果只能是“相對(duì)合理”。
（二）增補(bǔ)在訴訟監(jiān)督過(guò)程中發(fā)現(xiàn)的妨害訴訟犯罪偵查權(quán)
基于健全和完善訴訟監(jiān)督權(quán)功能的考慮，檢察機(jī)關(guān)的偵查權(quán)不應(yīng)局限于職務(wù)犯罪的范疇，應(yīng)當(dāng)包括對(duì)妨害訴訟活動(dòng)的非職務(wù)犯罪。在增補(bǔ)偵查權(quán)之前，有必要借鑒一下國(guó)外關(guān)于檢察機(jī)關(guān)偵查權(quán)的立法例。
在英國(guó)，檢察機(jī)關(guān)僅行使部分刑事偵查權(quán)，即根據(jù)1987年的《嚴(yán)重欺詐局法》有權(quán)直接立案?jìng)刹樯嫦?00萬(wàn)英鎊以上的重大復(fù)雜欺詐案件。嚴(yán)重欺詐局設(shè)在檢察機(jī)關(guān)內(nèi)，有權(quán)要求任何與商業(yè)欺詐案件有關(guān)的公民或企業(yè)提供相關(guān)信息、文件和資料，也有權(quán)進(jìn)入相關(guān)機(jī)構(gòu)調(diào)查等。繼英國(guó)之后，新西蘭、挪威、烏干達(dá)、南非等國(guó)也仿效英國(guó)成立了由總檢察長(zhǎng)領(lǐng)導(dǎo)的嚴(yán)重欺詐局。在美國(guó)，檢察機(jī)關(guān)直接進(jìn)行偵查的案件主要包括：特別重大的貪污案、行賄受賄案、警察腐敗案、白領(lǐng)犯罪、智能犯罪等。在日本，檢察機(jī)關(guān)主要對(duì)部分經(jīng)濟(jì)與公司案件、嚴(yán)重偷稅與漏稅案件、公務(wù)人員貪污受賄案件進(jìn)行偵查。一些高等檢察廳還成立了“特別偵查部”，專門負(fù)責(zé)這類案件的偵查工作。在韓國(guó)，檢察機(jī)關(guān)自行偵查的犯罪案件，包括智力型犯罪、復(fù)雜犯罪和嚴(yán)重的犯罪，如政府官員（四級(jí)以上公務(wù)員）利用職務(wù)犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、犯罪、環(huán)境污染犯罪、有組織犯罪、偷稅以及警察犯罪等。
聯(lián)合國(guó)大會(huì)1990年批準(zhǔn)的《關(guān)于檢察官作用的準(zhǔn)則》特別指出：“檢察官應(yīng)當(dāng)適當(dāng)注意對(duì)公務(wù)人員所犯罪行，特別是對(duì)貪污腐化、濫用權(quán)力、嚴(yán)重侵犯人權(quán)、國(guó)際公認(rèn)的其它罪行的，和依照法律授權(quán)或當(dāng)?shù)貞T例對(duì)這種罪行的調(diào)查。”可見，檢察機(jī)關(guān)的直接偵查權(quán)以職務(wù)犯罪為主但并非只針對(duì)職務(wù)犯罪，也可以針對(duì)特定的犯罪類型，具體設(shè)定完全根據(jù)實(shí)際需要。
有鑒于此，根據(jù)訴訟監(jiān)督功能的需要，筆者認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)對(duì)下列案件應(yīng)當(dāng)行使偵查權(quán)：
1、刑法分則中規(guī)定的妨害司法類罪劃歸檢察機(jī)關(guān)管轄。有利于在監(jiān)督司法權(quán)行使主體及其職權(quán)行為的基礎(chǔ)上，對(duì)其它訴訟參與人的訴訟活動(dòng)是否合法實(shí)行監(jiān)督。經(jīng)驗(yàn)表明，訴訟參與人的妨害司法行為往往與司法人員職務(wù)犯罪相關(guān)聯(lián)。在偵查其中一類犯罪的過(guò)程中可能發(fā)現(xiàn)重要的其它犯罪線索，對(duì)兩類犯罪的偵查都有促進(jìn)作用。如從偽證罪可能挖掘出法官、枉法裁判的職務(wù)犯罪。從法理上說(shuō)，也只有通過(guò)對(duì)訴訟參與人的整體監(jiān)督，才能將三大訴訟法中關(guān)于檢察機(jī)關(guān)實(shí)行法律監(jiān)督的規(guī)定落到實(shí)處，維護(hù)司法權(quán)威與司法公正。
2、直接以司法人員或行政執(zhí)法人員為犯罪對(duì)象的人身傷害及侵犯其它人身權(quán)利與民利的犯罪案件。因?yàn)閷?duì)司法人員與行政執(zhí)法人員的依法保護(hù)也是對(duì)司法和行政執(zhí)法正常秩序的維護(hù)，是對(duì)訴訟民主、文明、公正的保障，與訴訟監(jiān)督具有共同的價(jià)值取向。同時(shí)，也能從偵查過(guò)程中發(fā)現(xiàn)其它妨害司法的普通犯罪或職務(wù)犯罪線索。當(dāng)然，如果確實(shí)與身份或職權(quán)無(wú)關(guān)，也可以交由公安機(jī)關(guān)偵查。如果被害人是檢察機(jī)關(guān)工作人員的，為了回避應(yīng)當(dāng)交由公安機(jī)關(guān)偵查。
3、職業(yè)律師利用律師職便實(shí)施的犯罪案件。這與第一類妨害司法罪存在競(jìng)合，但律師利用職便實(shí)施的犯罪并不限于訴訟活動(dòng)或司法活動(dòng)。隨著“法曹一元化”在我國(guó)的發(fā)展，尤其是統(tǒng)一司法資格考試的全面推行，律師將成為法官和檢察官隊(duì)伍中精英的主要人才資源。換句話說(shuō)，律師作為司法工作者，其職務(wù)行為雖不屬于公務(wù)，但與法官和檢察官具有很大的接近度。從某種意義上說(shuō)，律師的職業(yè)操守對(duì)訴訟的程序正義和實(shí)體正義都有至關(guān)重要的影響力。因此，對(duì)于律師在訴訟或非訴活動(dòng)中的詐騙、敲詐勒索、受賄、侵占等犯罪行為，由負(fù)責(zé)訴訟監(jiān)督的檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行偵查，有助于維護(hù)正常的司法秩序和司法職業(yè)的廉潔與高尚。
（三）擴(kuò)充機(jī)動(dòng)偵查權(quán)
我國(guó)檢察機(jī)關(guān)現(xiàn)有的機(jī)動(dòng)偵查權(quán)同樣受限于“身份”與“職權(quán)”。即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員利用職權(quán)實(shí)施的其它重大的犯罪案件，需要由人民檢察院直接受理的時(shí)候，經(jīng)省以上人民檢察院決定，可以由人民檢察院立案?jìng)刹椤＝?jīng)過(guò)以上的重組后，檢察機(jī)關(guān)的機(jī)動(dòng)偵查權(quán)應(yīng)當(dāng)作適當(dāng)?shù)恼{(diào)整和擴(kuò)充：
1、在民事、行政公訴案件的調(diào)查、審查中發(fā)現(xiàn)的非屬檢察機(jī)關(guān)固定管轄的犯罪案件。如對(duì)造成重大經(jīng)濟(jì)損失的“豆腐渣”工程進(jìn)行公訴時(shí)，直接偵查其中牽涉的非法招投標(biāo)等犯罪。這樣一來(lái)，有助于公訴權(quán)的統(tǒng)一行使。
2、新出現(xiàn)的犯罪類型。如針對(duì)足球“黑哨”事件，最高人民檢察院作出司法解釋以“公司、企業(yè)人員”批捕和。筆者認(rèn)為從訴訟監(jiān)督的角度考慮，檢察機(jī)關(guān)對(duì)此類新概念犯罪自行偵查更為妥當(dāng)。
3、基于回避的代位偵查。不宜由公安機(jī)關(guān)偵查的案件（不限于職務(wù)犯罪案件）以及不宜由監(jiān)察機(jī)關(guān)偵查的職務(wù)犯罪案件。如公安機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的家屬或子女的犯罪案件等。借此保障偵查程序的合法和結(jié)果的公正。如果是檢察機(jī)關(guān)工作人員的親屬實(shí)施的檢察機(jī)關(guān)管轄范圍內(nèi)的職務(wù)犯罪，同理應(yīng)當(dāng)由監(jiān)察機(jī)關(guān)替代偵查。
4、基于不作為的代位偵查。立案監(jiān)督中，對(duì)公安機(jī)關(guān)拒不說(shuō)明不立案理由，或在收到通知立案書后拒不立案，以及雖然立案但擱置不予偵查的案件，經(jīng)向公安機(jī)關(guān)正式提出書面糾正違法意見并經(jīng)上級(jí)檢察機(jī)關(guān)向上級(jí)公安機(jī)關(guān)通報(bào)后，仍然不予立案或偵查的，經(jīng)省級(jí)檢察機(jī)關(guān)審批同意，取代公安機(jī)關(guān)行使偵查權(quán)。同樣，針對(duì)監(jiān)察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)立案而不立案的情形，參照以上辦法執(zhí)行。
5、基于違法偵查的代位偵查。對(duì)于公安機(jī)關(guān)和監(jiān)察機(jī)關(guān)偵查人員由于刑訊逼供、、枉法追訴、報(bào)復(fù)陷害等違法偵查行為構(gòu)成職務(wù)犯罪的原案，即被違法偵查的案件，檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)原偵查結(jié)論予以撤銷并自行組織重新偵查。
6、將原機(jī)動(dòng)偵查的范圍從國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員縮小為司法和行政執(zhí)法人員，與職務(wù)犯罪偵查權(quán)的重新配置相協(xié)調(diào)。
參考文獻(xiàn)
1、謝志強(qiáng)、王紅兵：《機(jī)動(dòng)偵查權(quán)淺議》，《檢察日?qǐng)?bào)》2002年4月12日。
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3、田雙鄂、余立進(jìn)：《“國(guó)家工作人員”范圍辨析》，《人民法院報(bào)》2002年5月7日。
4、對(duì)于現(xiàn)行檢察權(quán)中以身份區(qū)別管轄權(quán)的平等價(jià)值判斷，屬于偵查權(quán)的微觀功能研究范疇。前文引述的夏邦一文關(guān)于“遺毒”的指控，筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)一分為二地理解。指控看似代表了“從身份到契約”（〔英〕梅因：《古代法》，沈景一譯，商務(wù)印書館1959年版，第97頁(yè)）的前進(jìn)方向，也可以用來(lái)批判亞里士多德“正義即不義，不義即正義”正義觀，（亞氏的正義觀不是人人都享有平等的權(quán)利，而是不同的人應(yīng)該享有不等的權(quán)利，是建立在不平等人生觀的基礎(chǔ)之上的，是一種不正義基礎(chǔ)上的正義。參見李龍主編，前引書，第44頁(yè)）但由于忽視基于某些職權(quán)而形成的事實(shí)上的不平等，忽視對(duì)特殊犯罪區(qū)別偵查所體現(xiàn)的權(quán)責(zé)統(tǒng)一或權(quán)利義務(wù)相一致的法律上的平等，忽視公務(wù)人員非職務(wù)犯罪的其它刑事犯罪與非公務(wù)人員適用同一偵查程序的事實(shí)和法律上的平等，并不能構(gòu)成對(duì)職務(wù)犯罪偵查權(quán)平等價(jià)值的完全否定，但卻足以構(gòu)成部分否定。因?yàn)樗辽倏梢砸l(fā)關(guān)于職務(wù)犯罪偵查中12小時(shí)最長(zhǎng)連續(xù)傳喚期限與其它犯罪偵查中48小時(shí)最長(zhǎng)連續(xù)留置期限，以及公安機(jī)關(guān)偵查的刑事犯罪最長(zhǎng)刑事拘留期限為37天而檢察機(jī)關(guān)偵查的卻只有14天的比較反思。
5、參見張雪妲，前引文，第153頁(yè)。該文認(rèn)為公安機(jī)難以勝任偵破“白領(lǐng)犯罪”對(duì)偵查人員謀略和技巧要求。
筆者認(rèn)為，將國(guó)企人員和單位犯罪歸屬檢察機(jī)關(guān)管轄，在檢察經(jīng)費(fèi)依靠“皇糧”明顯不足的現(xiàn)實(shí)條件下，已經(jīng)成為了反功能，這可能是立法者始料不及的。根據(jù)最高人民檢察院計(jì)劃財(cái)務(wù)裝備局承擔(dān)的《檢察機(jī)關(guān)經(jīng)費(fèi)保障機(jī)制研究》重點(diǎn)課題組調(diào)查研究顯示：在檢察系統(tǒng)開展教育整頓前的1997年，全系統(tǒng)經(jīng)費(fèi)支出85.57億元中，各種形式的外單位贊助13.9億元，在發(fā)案單位報(bào)銷4.78億元。參見中國(guó)檢察理論研究所編：《檢察理論研究成果薈萃》，第129頁(yè)。在接受了這些維持檢察機(jī)關(guān)“生計(jì)”的“雜糧”之后，檢察機(jī)關(guān)能否保證鐵面無(wú)私遭到了合理的懷疑，這也是啟動(dòng)隊(duì)伍教育整頓的重要原因之一。但是公正既需要高素質(zhì)的檢察隊(duì)伍，也需要保障公正的外部環(huán)境，并非搞幾次運(yùn)動(dòng)可以解決的問(wèn)題。
6、參見梁國(guó)慶主編：《國(guó)際反貪污賄賂理論與司法實(shí)踐》，人民法院出版社2000年版，第477頁(yè)。
7、張培田：《檢察制度本源芻探》，孫謙、劉立憲主編：《檢察論叢》第2卷，法律出版社2001年版，第448頁(yè)。
8、劉立憲、吳孟栓：《國(guó)際檢察制度發(fā)展趨勢(shì)的把握和分析》，《國(guó)家檢察官學(xué)院學(xué)報(bào)》1999年第3期。
9、劉兆興：《兩大法系國(guó)家檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中的職權(quán)比較》，《外國(guó)法評(píng)譯》1995年第3期；龍宗智：《論檢察官偵查的特點(diǎn)和要求》，前引文，第456頁(yè)。
