時間：2022-03-23 04:09:22
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇行政撤訴申請書，希望這些內容能成為您創作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
申請人：安________，女，1967年出生，漢族，個體工商戶，住_______省_______縣_____鎮_____號。
申請人因不服______省_______縣工商管理局吊銷營業執照決定一案，于XX年3月23日向_______市工商局申請復議，現請求撤回復議申請。
撤回復議申請的理由
XX年1月3日，______縣工商局以銷售假電表為理由，以____工字第____號決定書對申請人作出吊銷營業執照的行政處罰。申請人不服，向______市工商局申請行政復議。在申請人提出復議申請后，_______縣工商局委托______縣質量技術監督局對該批電表作了抽樣鑒定，鑒定結果證明該批電表為質量合格的真表。______縣工商局認識到自己的行政處罰決定是錯誤的，遂于XX年3月25日向申請人作出道歉說明，并于當天將營業執照返還該申請人。鑒于被申請人已正式撤銷了原處罰決定，并已將營業執照返還給申請人，因此特申請撤回復議申請。以上請求，請予以審查決定。
此致
________省______市工商局
申請人：安____________
______年_____月_____日
申請人：……[姓名、性別、年齡、民族、職業或工作單位和職務、住所或常住地;如果是法人或其他組織，則應寫明其名稱或字號、地址;個體工商戶的，寫明其業主姓名、姓別、年齡、民族、住所，并在其姓名之后括注“系……(字號)業主”等。]
法定人：……[姓名、性別(與申請人關系)、年齡、職業或工作單位和職務、住所。]
法定代表人或主要負責人：……(姓名、職務、電話。)
委托人：……(律師只寫其姓名、工作單位和職務。)
申請人因_________(案由)一案，于_______年_______月______日向你機關申請復議，現請求撤回行政復議申請。
撤回行政復議申請的理由：__________________________________
特此申請撤回行政復議申請，請予核準。
原提起行政復議申請時所附送的證據材料：……(寫明證據名稱)共______件，請予發還。
此致
__________(復議機關)
個人身份申請駕照被拒絕
2007年3月7日，深圳市民樵彬前往深圳市車管所，申請辦理新的駕駛證。
然而，深圳市車管所卻以他沒有提交駕校培訓記錄為由，拒絕受理他的申請。
曾在西安政治學院專門學習過法律的樵彬對此不解，公安部只是規定了憑居民身份證和戶口簿、身體條件證明，就可以申請考試，誰規定申領駕照還必須提供駕校培訓記錄？
對此，深圳市車管所的答復是：“廣東省公安廳和交通廳的規定?！?/p>
經辦民警所言不虛。一年前，廣東省公安廳、交通廳曾聯合下發過一份紅頭文件《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》（粵公通字[2006]376號），其中明文規定：“自2006年11月15日起，除部隊駕駛證或者境外駕駛證換領機動車駕駛證外，其他初次申請駕駛證或者增加準駕車型的，必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》方可預約考試，尚未啟用《駕駛培訓記錄》的地區一律停止所有考試業務。”
依據這份紅頭文件，經辦民警將申請材料退給了樵彬。
可樵彬認為，這份紅頭文件存在明顯的違法之處。在他的要求下，車管所給樵彬出具了《辦理車管業務退辦通知書》。上面寫有“經審核，您在我所申辦的申領機動車駕駛證業務，不符合廣東省公安廳、交通廳《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》的相關規定。請修正或補充后重新辦理?！甭淇顬椤吧钲谑泄簿纸煌ň熘ш犥囕v管理所”。
事實上，早在1993年，樵彬在部隊的時候，就已經取得了駕駛證。只是后來幾經輾轉，部隊轉業后意外丟失了駕駛技術檔案。
拿到退辦函，回到家里的當天晚上，樵彬就開始起草行政復議申請書。次日，就將復議申請交給了深圳交警支隊法制科。
按照行政復議法的規定，接受行政復議申請的機關，對不屬于本機關處理的復議案件，應在7日內轉送有關行政復議機關。然而，樵彬提交的行政復議申請書竟拖延了近兩個月，毫無動靜。經樵彬多次催促，2007年4月30日，深圳交警支隊法制科才出具了一份《行政復議中止決定書》，提出樵彬的申請需要另行調查、審查。
深圳市交警支隊的這個決定，等于將樵彬的復議申請打入冷宮。因為法律沒有具體規定中止恢復的期限，這意味著可以永遠中止下去，而不必承擔因此所產生的后果。
為了盡快拿到駕駛證，盡快通過法律手段維護自己的正當權益，樵彬當即提出撤銷復議申請，因為只有撤銷了復議，才能向法院。對于樵彬撤銷復議的決定，復議主管部門自然求之不得。7天后，復議終止通知書就交到了樵彬手上。
5月14日，樵彬便向深圳市南山區法院提起了行政訴訟。同時，他還向廣東省政府法制辦提出了對廣東省公安廳、交通廳粵公通字[2006]376號文的內容及程序進行合法性審查的建議。
紅頭文件涉嫌違反行政許可法
國家統計局的數據顯示，2007年9月，中國私人機動車保有量為1180萬輛。全國擁有駕駛證的人數為1.6億人。以深圳為例，目前擁有駕校24所，每年參加駕校培訓的超過10萬人。但在樵彬之前，卻沒有一個人對“先上駕校，再考駕照”的規則提出過異議。
“我曾經在部隊服役，駕駛技術對付考試綽綽有余。如果再花幾千塊錢上駕校，感覺有點冤?！遍员蜻@樣解釋他提起行政訴訟的原因?！按髮W本科、研究生，都可以自學、自考，駕照，為何不能自學、自考？”樵彬的官司被媒體披露以后，在網民中也引起熱議。
對此案，樵彬充滿自信。他認為，國家的行政許可法，就是他勝訴的“尚方寶劍”。
第一，行政許可法第五條規定：設定和實施行政許可，應當遵循公開、公平、公正的原則。有關行政許可的規定應當公布；未經公布的，不得作為實施行政許可的依據。第三十條規定：行政機關應當將法律、法規、規章規定的有關行政許可的事項、依據、條件、數量、程序、期限以及需要提交的全部材料的目錄和申請書示范文本等在辦公場所公示。而廣東省公安廳、交通廳聯合的[2006]376號文，既未對外公布，又未在辦公場所公示。
第二，行政許可法第十六條規定：對行政許可條件作出的具體規定，不得增設違反上位法的其他條件。而將駕校紀錄作為考試資格審查的必備條件，顯然違反了上位法的規定。
第三，行政許可法第五十四條規定：賦予公民特定資格的考試，不得組織強制性的資格考試的考前培訓。而粵公通字[2006]376文要求出具駕校培訓記錄，屬于明顯的強制性考前培訓。
樵彬的訴訟，也引起了媒體和公眾的關注。中國法學會行政法學研究會會長應松年教授在接受媒體采訪時表示：廣東方面要求考駕照必須出具《駕校培訓記錄》，屬于私自增設行政許可的行為。公民在不違反道路交通安全法的前提下，有權利選擇駕駛技術學習的途徑。公安和交通部門，應該對駕照考試嚴格把關，而不是培訓。更不應該通過行政決定來限制公民的自主選擇權。而且，行政許可法也有規定，對于公民特定的資格考試，行政機關和行業協會不得組織強制性的考前培訓。
專家的觀點，與樵彬不謀而合。
法院判決：不上駕校也可申請考試
在該案審理過程中，樵彬提交的“審查376號文”的申請，獲得了廣東省政府法制辦的熱烈響應和積極推動。5月24日，樵彬收到了廣東省政府法制辦公室的答復函，稱“申請收悉”，將“按程序予以辦理”。兩個半月以后，在廣東省政府法制辦的敦促下，廣東省公安廳、交通廳下發了“粵公通字[2007]212號”文，明確提出：“根據《廣東省行政機關規范性文件管理規定》，從即日起停止執行《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》（粵公通字[2006]376號）?！?/p>
該文出臺的次日，2007年8月4日，廣東省政府法制辦的工作人員就將文件傳真給樵彬。這份新文件的出臺，意味著樵彬的努力，獲得了省政府的認同，挑戰紅頭文件獲得了成功。
然而，令樵彬沮喪的是，當樵彬拿著這份最新文件，前往車管所報名時，對方又以尚未收到此文、公安部報名軟件設置無法受理為由，先后多次拒絕了他的申請。
所幸，10天以后，文件正式到達深圳車管所。與此同時，公安部交管局車管處專門負責報名軟件管理的工作人員，應樵彬的要求，專門就軟件設計不存在散戶報名問題向深圳有關部門進行了說明和溝通。8月30日，深圳市車管所終于對樵彬的申請開了綠燈，使樵彬成了國內在駕校名稱一欄署名“散學”（即以散學名義申請駕照考試）的第一人。
10月8日，深圳車輛管理所機動車學習駕駛人法規理論考試（科目一）成績出來了，樵彬以94分通過。
盡管深圳車管所受理了樵彬的申請，改變了具體行政行為，樵彬卻不愿就此撤訴。在這種情況下，2007年11月6日，深圳市南山區法院作出判決：“道路交通安全法第十九條第二款規定：‘申請機動車駕駛證，應當符合國務院公安部門規定的駕駛許可條件?！龂鴦赵汗膊块T的規定外，其他規范性文件無權增設駕駛許可條件。被告在辦理申領機動車駕駛證業務時，應當依據道路交通安全法及公安部的相關規定。本案中，被告依據廣東省公安廳、廣東省交通廳《關于進一步加強機動車駕駛人培訓、考試工作的通知》第三條第（一）項的規定‘自2006年11月15日起，除部隊駕駛證或者境外駕駛證換領機動車駕駛證外，其他初次申請駕駛證或者增加準駕車型的，必須持駕校出具的《駕駛培訓記錄》方可預約考試’，對原告申領機動車駕駛證的申請不予受理，屬于適用法律錯誤。”據此，南山區法院確認：“被告廣東省深圳市公安局交通警察支隊車輛管理所于2007年3月7日做出的不受理原告申領機動車駕駛證申請的具體行政行為違法?！?/p>
至此，申領駕駛證是否必須提供駕校培訓記錄，終于有了一個明確的說法。
類似官司在浙江不一定打得贏
“樵彬訴車管所案”經報道后，影響迅速擴大，一些準備考駕照的人，對此尤為關注。
“這些天，我接到很多人的電話，問的都是駕校這個事?！焙贾菔袡C動車服務管理局一位負責人表示，通過自學考駕照在杭州肯定行不通，如果要在杭州參加駕駛員資格考試，就必須到駕校接受正規的駕駛培訓。對此，他給出了兩個理由。
首先，駕駛員培訓不同于其他技能的自學，駕駛技能合格與否，除了關系自身安全，還會涉及公眾安全。而如果不按現有操作程序進行規范學習，靠駕駛者個人自學，根本保證不了技能的合格和可靠。
其次，按照我國現有法律法規，學習駕駛技能時至少須同時滿足幾個條件：練習車輛須符合駕培車輛要求；每次練習不得進入公共道路范圍；每次陪練的人員，都必須具備駕培教練的資格認證。而“自學駕駛”想要同時滿足這些條件，幾乎就是“不可能完成的任務”。
“如果你開著私家車，由親友陪著學車，撇開其他的不談，單從法律上說，就是無證駕駛，屬違法行為?！痹撠撠熑诉€指出，由于駕駛車輛與培訓車輛結構上不同，以及陪練人員對初學者教育方法的欠缺，這種“自學”式的學車方式，顯然存在太大的安全隱患。
【案 由】工傷賠償
【案情簡介】
金某為吉林省伊通滿族自治縣某村村民，2008年2月8日經人介紹來到長春市某機械加工有限公司工作，在機械公司從事燒鍋爐及維修鍋爐和打更等工作，2008年8月27日在單位工作時，由于往熔爐里加錳鐵時鐵水濺出，將其眼部燙傷，傷后公司總經理讓工友呂某、李某、孫某將其送往吉林大學前衛醫院救治，吉林大學前衛醫院診斷為：眼部外傷。由于金某眼部燙傷后導致右眼部感染，醫院只能為其做眼球摘除手術，給金某無論從身體傷害是精神上都帶來了巨大的痛苦和傷害，在支付了上萬元的醫療費后，家庭生活陷入了極度的困難之中，后期治療及安裝義眼仍然需要大量的費用，而機械公司既不承認其受傷為工傷，也拒不支付醫療費用，更不落實相關工傷待遇，認為金某受傷是由于其自己違規操作造成的，與公司無關。經金某及其家屬與單位多次協商未果，金某在無奈之下只好以個人形式申請工傷認定。2008年12月4日金某向長春市勞動和社會保障局提出了工傷認定申請。
【承辦過程】
由于金某系農民工，家庭生活困難，有高堂老母需要贍養，兒子年幼也需要撫養，其妻子只是一名普通的農村婦女，靠耕種的微薄收入支持整個家庭，金某及家人法律知識欠缺，也無力支付律師費用，符合法律援助條件。2009年12月1日，金某的妻子來到長春市勞動和社會保障局工傷保險處為金某申請工傷認定，吉林省農民工法律援助工作站派駐在長春市勞動和社會保障局工傷保險處工作的吉林大華銘仁律師事務所律師在聽到金某妻子的哭訴后，了解到金某因工受傷住院治療所處的困境及全家人的艱難生活，當即決定為其提供法律援助。
律師接受該案后，認真了解了案件的基本情況，一次性告知了金某的妻子申請工傷所必須的全部材料，并幫助金某的妻子到長春市工商行政管理局調取了機械公司的企業登記注冊情況簡表，及時查閱了相關的證據材料，根據《工傷保險條例》及《吉林省實施〈工傷保險條例〉若干規定》的相關規定制作了工傷認定申請書，并于當日即協助其在勞動局工傷處立案進行調查。勞動局工傷處當日即對公司下達了《工傷認定調查通知書》，要求單位自收到《工傷認定調查通知書》之日起15日內將金某是否與機械公司具有勞動關系，金某受傷情況是否屬實的答辯材料及相關證據材料報到勞動局，要求單位務必按期報送材料，并派人員來勞動局當面陳述有關情況。逾期，勞動局將按照《工傷認定辦法》（中華人民共和國勞動和社會保障部令第17號）第十四條“職工或者其直系親屬認為是工傷，用人單位不認為是工傷，由該用人單位承擔舉證責任。用人單位拒不舉證的，勞動保障行政部門可以根據受害者職工提供的證據依法作出工傷認定結論”之規定，依據金某提供的材料做出認定結論。機械公司在接到工傷處工作人員的電話后多日不到勞動局取《工傷認定調查通知書》，也不派人到勞動局接受調查。2009年1月1日，由于工作調動，律師調回吉林大華銘仁律師事務所，吉林大華銘仁律師事務所指派本所黃業律師接替原律師的工作，駐勞動局工傷處繼續為農民工提供法律援助。黃業律師在接手該案后多次催促工傷處工作人員及時向該公司下達調查通知，工傷處工作人員表示將派人親自去公司送達調查通知并進行調查，黃業律師也與兩位工作人員一起到該公司調查金某受傷的事實情況。機械公司采取了回避的態度，拒不配合。黃業律師遂再次來到機械公司，與金某的工友進行了聯系，在保證為證人保密的情況下，經過多次勸說，最終取得了金某工友李某及程某的支持和同情，為金某出具了寶貴的證人證詞，并來到勞動局工傷處接受了調查，勞動局工作人員及黃業律師為二位工友做了調查筆錄。在證據材料齊全的情況下，勞動局再次郵寄送達了《工傷認定調查通知書》，機械公司終于派人到工傷處陳述案件情況。經黃業律師及工傷處工作人員耐心解釋法律規定及相關政策，機械公司終于表示將在合情合理合法的條件下，通過勞動行政部門、律師及用人單位、傷者金某四方友好協商的方式盡快解決此案。
【承辦結果】
2009年3月30日，機械公司總經理及財務人員來到勞動局工傷處，在律師、勞動行政部門及用人單位、金某家屬四方友好協商的情況下，機械公司與金某雙方同意和解，雙方本著公平、自愿的原則，就金某工傷賠償事宜，達成如下協議：1、機械公司參照《工傷保險條例》的相關規定，賠償金方一次性工傷補助金共計人民幣：拾壹萬壹仟伍佰元整（111，500元）；2、金某在收到機械公司一次性工傷補助金共計人民幣：拾壹萬壹仟伍佰元整（111，500元）后，與機械公司終止工傷關系及勞動關系；3.金某在收到上述全款后，自愿放棄于此事相關的一切民事權利；4.此協議自雙方簽字之日起產生法律效力；機械公司當場即支付了人民幣拾壹萬壹仟伍佰元整（111，500元），黃業律師幫助金某代書了撤訴申請，為機械公司及金某制作了解除勞動關系證明，并以律師身份見證了雙方的和解協議，至此本案順利的全部解決，金某先后在黃業等兩位律師的幫助下，經勞動局工作人員的共同努力，得到了令其滿意的賠償數額。
人民法院的行政裁判文書，是具有法律效力的法律文件，它關系到國家法律、法規的具體實施，關系到當事人的訴訟權利與合法權益的保護，也關系到人民法院實事求是、依法辦案、秉公執法、剛正不阿的形象。它不僅記錄了審判權的運用，更重要的是表明權力運用的公正。是訴訟價值的最終體現。但在審判實踐中，大量的行政裁判文書不援引法律條文，僅僅敘述案件事實，然后根據“訴訟法”進行裁判。這樣的裁判文書讓當事人看不到裁判結果的由來，對裁判結果不信服，從而對法院裁判的公正性表示懷疑。這是職權主義審判模式的產物。根據“公開、公正、公平原則”和WTO的“法律透明度原則”，我們應該在裁判文書中援引法律、法規和規章原文，闡明裁判結果的由來，讓當事人明白贏在哪里、輸在何處，對裁判結果心服口服，從而減少上訴、申訴，減輕訟累。最高人民法院院長肖揚曾指出：“要做到裁判文書無懈可擊，使裁判文書成為向社會公眾展示法院文明、公正司法形象的載體，真正具有司法權威?！?/p>
1、從法理角度看。審判實際上是一個歸責的過程，即由國家審判機關依法對行為人的法律責任進行判斷和確認。歸責是一個復雜的過程，責任是歸責的結果，但歸責并不必然導致責任的產生。因為“歸責”有一個重要原則，即責任法定原則——責任作為一種否定的法律后果，應當由法律規范預先約定，包括在法律規范的邏輯結構之中，當出現了違法行為或法定事由的時候，按照預先約定的責任性質、責任范圍、責任方式追究行為人的責任。因而承擔法律責任的最終依據是法律、法規、規章和司法解釋。審判作為一個歸責的過程，裁判結果的得出，法律責任的承擔，是適用上述依據的結果，因而裁判文書作為法的適用結果的文書，必須援引。
2、從行政審判的特點看。行政審判是對具體行政行為的合法性進行審查。國家基于保護行政相對人的合法權益，確保行政管理的合法性和有效性，將具體行政行為納入審判權的監督和審查范圍之內。但這是一種有限的審查，僅是對具體行政行為的合法性進行審查，即對具體行政行為的事實、程序、適用法律法規和是否具有作出具體行政行為的管理權進行審查。而行政機關在事實、程序和適用法律上是否合法，是否有管理權，必須以法律、法規和規章為基礎，因而裁判文書中必須將適用的法律、法規、規章和司法解釋予以援引，從而做到“證據清、道理明、判決公和人心服?！?/p>
3、從法律、法規、規章和司法解釋的廣泛性看。由于行政管理領域的廣泛性，行政法律、法規和規章大量存在。據統計，僅2002年至2003年上半年，報送國務院法制辦備案登記的各地、各部門制訂的法規規章就達2440余件。當事人無法一一讀遍，因而如果不引用法律法規和規章的原文，那么很容易讓當事人摸不清審判結果的由來，從而輸了官司的、贏了官司的都糊涂。而且我國行政審判所適用的一般性法律規范有《中華人民共和國行政訴訟法》、《中華人民共和國行政許可法》、《中華人民共和國行政復議法》、《中華人民共和國行政處罰法》、《中華人民共和國行政監察法》、《中華人民共和國國家賠償法》和《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等。這些法律條文具有針對性，審理具體行政管理領域的案件，我們適用這些專門的法律條文，如果援引，則能清楚的闡明裁判結果的由來。
4、從訴訟的性質看。訴訟的性質總是要求一方勝訴，另一方敗訴，所以法官的裁判總是會不利于一方而有利于另一方，法律無法以一種完美無缺的公平方法適用于一切情況。因而為了法院公正裁判的結果能夠得到當事人的認同，更好的樹立法院、法官形象，我們應當將行政裁判文書中用于支撐判決結果的法律條文，全部展示給當事人，不論認定事實、認定證據，還是確認行政機關具體行政行為是否符合法定程序、有無管理職權。從而起到審結一案、教育一片的作用，使審判的社會效果、法律效果有機統一。
二、事實部分應詳敘主要事實。
行政裁判文書的理由部分是行政裁判文書的重心，當事人是否理解法院的裁判，關鍵在于這里。因而裁判的理由部分必須寫好。事實部分是理由這個重心的鋪墊，只有先寫好事實部分，理由部分才能精彩。
1、維持判決，包括（1）證據確鑿，（2）適用法律法規正確，（3）符合法定程序，三種情況。應當寫明：“被訴具體行政行為確認的事實均有相應的證據證明；各項證據均真實可靠，并且合法；各項證據對待證事實有證明力，并與待證事實之間具有關聯性；各項證據相互協調一致；對整個案件的事實構成完整的證明，并能經受住反證的反駁；被訴具體行政行為所依據的事實，必須滿足法律預先設定的事實要件。具體行政行為所基于的事實的性質的認定正確；對相應的事實選擇適用的法律、法規及具體規范正確，其法律依據與更高層次的法律文件不相抵觸。根據相應事實所具有的情節，全面適用法律、法規。符合法定方式、符合法定形式、符合法定手續、符合法定步驟、符合法定時限”等事實。
2、撤銷判決，（1）、主要證據不足的，應當寫明具體行政行為缺乏根據的事實；（2）、適用法律法規錯誤的，要寫明“應當適用甲法卻適用了乙法，應當適用甲法的某些條款，卻適用了甲法的其他條款；應當同時適用兩個以上的法律法規，僅適用了一個法律法規，應當同時適用法律法規的兩個以上條款，僅適用了一個條款；適用了尚未生效的、已經失效的或者無效的法律法規；應當適用特別法，卻適用了普通法”等事實。（3）、違反法定程序的，應當寫明違反了法律法規規定的“方式、形式、手續、步驟、時限”等事實。（4）、超越職權的，應寫明“甲行政機關行使了應當由乙行政機關行使的職權；下級行政機關行使了應當由上級行政機關行使的職權；內部行政機關行使了應當由外部行政機關行使的職權；行政機關超出其行政轄區行使職權”等事實。（5）、濫用職權的，應當寫明“主觀動機不良，明知違法，卻基于個人利益、單位利益，假公濟私或者以權謀私，作出極不合理的具體行政行為；不考慮應當考慮的因素；考慮了不應當考慮的因素”等事實。
3、限期履行判決，應寫明“符合法定條件，向被告申請頒發許可證，被告拒絕頒發或不予答復的；被告沒有依法發給撫恤金的；申請被告履行保護人身權、財產權的法定職責，被告拒絕履行或不予答復”等事實。
4、變更判決，應主要寫明“畸輕畸重、同樣情況不同樣對待或不同情況同樣對待、反復無常”等事實。
5、確認判決，確認判決除能夠作為當事人提起行政賠償的根據外，還用來解決某種法律事實是否存在，某種行政行為對過去、現在或者將來的事實是否具有效力，某種行政法律關系是否存在、是否合法，關系雙方當事人在此種關系中有什么權利、義務等法律問題。因而應當寫明“被告改變具體行政行為，原告不撤訴，經人民法院審查原具體行政行為違法；被訴具體行政行為合法，但不適宜判決維持或者判決駁回訴訟請求的；被告不履行法定職責，但判決責令其履行法定職責已無實際意義的；被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容的；被訴具體行政行為依法不成立或者無效的，但撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成重大損失”等事實。
行政裁定書包括以下幾種裁定：1、起訴不予受理；2、駁回起訴；3、訴訟期間停止具體行政行為的執行，或者駁回停止執行的申請；4、財產保全和先行給付；5、準許或者不準許撤訴；6、中止或者終結訴訟；7、補正判決書中的筆誤；8、中止或者終結執行；9、其他事項的裁定。正文部分要寫清所依據的法律條款，要寫清裁定所依據的主要事實。
三、 理由部分應首先援引所適用的法律、法規和規章，然后簡潔概括主要事實，形成三段論推理。
1、關于三段論推理
推理是從已知判斷，推出新判斷的思維形式，由兩個部分組成的，即前提和結論。前提是已知的判斷，是整個推理的出發點，通常叫做推理的根據或理由。結論是推出的新判斷，是推理的結果。
三段論是間接推理。它是由一般到特殊的推理，即根據一般性知識，推出關于特殊性的知識。它的結論寓于前提之中，只要前提真實，結論必然真實，是一種必然性的推理。
三段論由三個直言判斷組成，所以稱之為“三段論”。前兩個直言判斷是前提，最后一個判斷是結論。在兩個前提中有一個共同的概念，它把兩個前提中另外兩個概念聯結起來，是借助一個共同的概念推出結論的推理形式。
轉貼于 法庭審判就是三段論推理的運用。我國審判工作的基本原則是“以事實為根據，以法律為準繩?！边@個原則大體上規定了審判工作的三段論推理過程。這里的“法律”相當于大前提中的一般原則，“事實”相當于小前提中的特殊情況，就是已經查證落實的具體案情。整個審判工作集中到一點，就是把一般的法律規定和具體的案件事實聯結起來，從而得出相應的審判結論。
例1、如“某公民訴鎮政府土地處理決定案”。由于鎮政府提供的證據，均不符合法律規定，因而主要證據不足，具體行政行為被法院撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：本院認為，《最高人民法院關于行政訴訟證據若干問題的規定》第五十七條（九）項規定，不具有合法性和真實性的證據材料不能作為定案依據。被告提供的2002年10月對兩家住宅用地進行測量制作的繪圖，沒有相關人員的簽名和蓋章；且對兩家住宅用地的測量不準確。此份證據不具有合法性和真實性，因而不具有證據效力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于行政訴訟證據若干問題的規定》第七十一條（六）項規定：經一方當事人或他人改動，對方當事人不予認可的證據材料，不能單獨作為定案依據。被告提供的1998年10月測量填報的“土地登記申請書”，申報面積被改動，且原告對此提出異議。因而此份證據在上一份證據不具有證據效力的情況下，不能單獨作為定案依據，也沒有證據效力。綜上，被告所提供的兩份證據，均不具有證據效力，而被告鎮政府正是以這兩份證據為依據，作出的土地處理決定，顯然被告具體行政行為主要證據不足，應予撤銷。
這個判決的理由部分，連用了兩個三段論推理，分別都是由“司法解釋”和簡潔的事實構成的。由于裁判文書應援引司法解釋，《行政訴訟法》已有規定，所以本文沒有贅述。
例2、某公民訴房產管理局房屋行政登記案。因被告適用法律法規錯誤，具體行政行為被撤銷。
法院判決的理由部分是這樣寫的：《城市私有房屋管理條例》第九條規定：買賣城市私有房屋，賣方須持房屋所有權證和身份證明，買方須持購買房屋證明信和身份證明，到房屋所在地的房管機關辦理手續。任何單位和個人不得私買私賣城市私有房屋?，F買方（第三人）、賣方（原告）沒有到被告處辦理房屋產權轉移手續，僅買方前妻一人，持偽造的房屋買賣契約和買方、賣方身份證復印件前去辦理，被告即將買方、賣方的房屋所有權轉移，頒發了產權人為買方的房屋所有權證書。被告具體行政行為適用法律法規錯誤，應予撤銷。
這兩個判決的理由部分，以援引的法律法規為大前提，以簡潔概括的主要事實為小前提，形成三段論推理，非常自然推導出撤銷被告具體行政行為的結論。判決結果，另當事人心服口服。
四、 行政裁判文書中不應違反的形式邏輯的基本規律。
形式邏輯是研究思維的形式結構及其規律的科學。各種思維形式的具體規則是不相同的，但是它們都有著共同的規律，這就是形式邏輯的基本規律。形式邏輯的基本規律是指“同一律、矛盾律、排中律和充足理由律”。這些邏輯規律貫穿在形式邏輯的各種思維形式之中，從始至終它們都在發生作用。
1、同一律：關于任一對象的思想的外延和內涵，在對該對象進行論斷的過程中，應當嚴格確定和始終不變。同一律要求我們在論證過程中應保持概念自身的同一。在裁判文書中，避免出現混淆概念、偷換概念、偷換論題、轉移論點等問題。
2、矛盾律：在對任何一個特定對象的論斷過程中，不能對其同一方面既肯定什么后否定什么，否則，這兩個判斷不能同真，其中必有一假。裁判文書中不能出現自相矛盾的說法，如果出現互相矛盾的材料，說明案件事實不清。
3、排中律：對同一對象作出兩個具有矛盾關系的不能同假，其中必有一真，即排除第三種可能。排中律只適用于矛盾判斷。表現在裁判文書中，就是司法人員必須有法必依，執法必嚴。判決用語不能含糊其辭，模棱兩可。
4、充足理由律：在思維過程中，任何一個被確定為真的論斷，必須有充足的理由。論斷的充足理由要求，不僅內容必須是真實的，而且還必須同論斷之間有正確的邏輯聯系，即從這些理由能夠合乎邏輯的推出該論斷。國家的法律法規可以充當充足理由的真判斷。體現在判決書中，要求判決書必須證據充分。
參考資料：
1、《行政法與行政訴訟法》
2、《行政裁判文書改革與實例評析》
2001年5月 人民法院出版社
3、《法律邏輯學》
2004年2月 群眾出版社
一、適用范圍
（一）本意見所稱的輕傷害案件委托人民調解，是指在受理、立案偵查、審查、審判階段，區公安機關、區檢察院、區法院等辦案機關根據雙方當事人申請,將符合條件的輕傷害案件委托區聯合人民調解委員會(以下簡稱區聯調委)、街道（鎮）人民調解委員會進行調解。
（二）本意見所稱的輕傷害案件是指因民間糾紛引發的故意傷害致人輕傷且社會影響不大的案件。
有下列情形之一的輕傷害案件，不宜委托人民調解：
1、雇兇傷人、涉黑涉惡、尋釁滋事、聚眾斗毆、欺行霸市及其他惡性犯罪致人輕傷的；
2、行為人系累犯，或在服刑、勞動教養和被采取強制措施期間，因糾紛致人輕傷的；
3、多次傷害他人身體或致三人以上輕傷的；
4、輕傷害案件中涉及其他犯罪的；
5、攜帶兇器傷害他人的；
6、糾紛已在調解過程中或經調解已平息，重新挑起事端致人輕傷的；
7、其他不宜委托人民調解的案件。
二、基本原則
（一）輕傷害案件委托人民調解應當遵循自愿原則。符合本意見規定的輕傷害案件，雙方當事人均申請人民調解的，辦案機關應當委托人民調解委員會調解。
（二）受委托的人民調解委員會應當堅持公開、公平、公正原則，依法、合理、合情地進行調解，對涉及個人隱私、未成年人及當事人要求不公開調解等情況的案件，應當不公開調解。
三、管轄
（一）在受理、立案偵查階段，區公安機關一般應當委托加害行為發生地、當事人居住地的街道（鎮）人民調解委員會進行調解。
由重大疑難糾紛、群體性糾紛等引發的案件或其他不宜委托街道（鎮）人民調解委員會進行調解的案件，可以由區公安分局商請區聯調委進行調解。
（二）在審查、審判階段，區檢察院、區法院一般應當委托區聯調委進行調解。
對更適合街道（鎮）人民調解委員會調解的案件，區檢察院、區法院可以商請區聯調委指派街道（鎮）人民調解委員會進行調解。
（三）對需要由2個以上人民調解委員會聯合調解的案件，辦案機關應當商請區聯調委決定。
（四）對于管轄權有異議的案件，辦案機關可以商請區聯調委推薦并征得當事人同意，由區聯調委指派有關人民調解委員會調解。
四、程序與期限
（一）辦案機關應當在受理、收案之日起三日內，依據本意見的規定審查案件是否屬于委托人民調解的范圍，按照《若干意見》的具體規定告知雙方當事人有自訴、申請人民調解等權利以及相應的法律后果。
（二）雙方當事人愿意接受人民調解的，應當在被告知權利之日起五日內向辦案機關遞交《人民調解申請書》。
辦案機關應當在收到申請之日起三日內將案件委托有管轄權的人民調解委員會進行調解，并按照《若干意見》的具體規定，向受委托的人民調解委員會移送相關材料。
（三）受委托的人民調解委員會應當由其下設的人民調解工作室承擔委托人民調解工作。
（四）調解和履行調解協議期限合計為十五日。
情況特殊需延長的，按照《若干意見》的具體規定辦理。
（五）經人民調解達成調解協議的，受委托的人民調解委員會應當制作人民調解協議書。
（六）調解結束后，受委托的人民調解委員會應當在五日內將《案件委托人民調解反饋函》移送辦案機關，達成調解協議并履行的，還應當按照《若干意見》的具體規定移送相關材料。
（七）對達成調解協議并履行的，辦案機關可以按照《若干意見》的規定作出如下決定或處理：
1、區公安機關根據立案與否作出不予立案或撤銷案件的決定；
2、區檢察院可視情作出不的決定；
3、自訴案件由區法院通知自訴人辦理撤訴手續，公訴案件由區法院恢復審理并可酌情對被告人作出免予刑事處罰處理。
（八）對未達成調解協議或者達成調解協議后不履行的，辦案機關可以按照《若干意見》的規定作出如下處理：
1、區公安機關未立案的，可以立案或由當事人選擇自訴，已經立案的，偵查程序繼續進行；
2、區檢察院應當繼續審查程序；
3、區法院應當繼續審理并依法判決。
五、工作要求
（一）區公安機關、區檢察院、區法院應當對人民調解委員會開展的調解工作予以支持和協助。
區法院、區司法局應當對人民調解委員會開展的調解工作予以指導、監督，并加大對人民調解員的培訓力度，提高專業化程度。
區司法局應當加強指導，推進街道（鎮）建立人民調解工作室，并加強人民調解工作室的規范化建設，建立健全相關制度，做到經過調解的輕傷害案件手續齊全、材料完備、歸檔及時。
（二）區公安機關、區檢察院、區法院和區司法局應當加強協調與配合，共同推動輕傷害案件委托人民調解工作。
建立聯席會議制度。由區委政法委牽頭，適時舉行會議，區公安機關、區檢察院、區法院、區司法局和相關人民調解委員會就輕傷害案件委托人民調解工作中的有關問題進行協調溝通，總結經驗，完善制度，解決工作中的實際問題，推動該項工作的進一步開展。
六、其他
一、勞動爭議仲裁與勞動爭議訴訟的關系
（一）勞動爭議訴訟應當嚴格執行仲裁前置制度。
根據勞動法和相關司法解釋的規定，勞動爭議仲裁（以下簡稱仲裁）是勞動爭議訴訟的必經前置程序，即勞動爭議案件必須經過仲裁程序，方可向人民法院提訟，否則未經仲裁而直接的，人民法院不予受理。在這里，“勞動爭議案件經過仲裁前置程序”包括以下兩種情形：一是確實經過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在實體上作出仲裁裁決；二是視為經過仲裁前置程序的情形，即仲裁委員會在程序上作出不予受理的書面結論，包括裁決、決定、通知書三種形式。其中，第二種情形是根據最高人民法院《關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《勞動爭議解釋》）第二條至第四條規定，而“視為”經過仲裁前置程序的。
在審判實務中，勞動爭議仲裁前置制度已為廣大司法工作者普遍理解和接受，但是仍有個別人員在嚴格執行該規定上還存有疑意。例如：對勞動爭議當事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，而仲裁委員會又長期不作出仲裁裁決，或者不作出是否受理的書面結論的，有人認為如確實屬于仲裁委員會怠于履行職責，而長期不作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結論的，也可視為爭議已經經過仲裁前置程序，人民法院應予受理。筆者認為，勞動爭議仲裁是訴訟的法定前置程序，凡當事人已向仲裁委員會提出仲裁申請，但仲裁委員會未作出仲裁裁決或者不作出是否受理的書面結論的，都屬于未經仲裁前置程序的情形，人民法院均不應受理。
（二）仲裁與訴訟的銜接問題。
1、勞動爭議訴訟與民事訴訟的關系。
勞動爭議訴訟雖然適用的是民事訴訟法的規范體系，但是其與民事訴訟有一定區別。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法，以及勞動爭議案件在人民法院內部分工管轄上由民事審判業務庭審理，此等情形或制度并不能說明勞動爭議訴訟在性質上就是民事訴訟。勞動爭議訴訟適用民事訴訟法的規定，實際上是“借用”民事訴訟程序規定，這與當初行政訴訟“借用”民事訴訟程序規定的情形相類似。勞動爭議處理程序，從仲裁到訴訟，是一個完整的自成體系的程序過程，有其自身的規范體系和特征性，不能因其在訴訟階段“借用”民事訴訟程序，而完全以民事訴訟的規范和理念來排斥勞動爭議處理程序本身的規范和特征。相反，人民法院在運用民事訴訟程序規范處理勞動爭議案件過程中，在某些環節上，更應當以勞動爭議程序規范在訴訟階段的特殊規定，來影響和改變某些民事訴訟程序原有的規范及理念之適用。
2、“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中的特殊體現。
在與訴訟請求的關系問題上，勞動爭議訴訟案件的審理具有很強的特殊性。這種特殊性集中體現在“人民法院應當對勞動爭議進行全面審理”這點上，即仲裁裁決作出后，如當事人不服而在十五日內的，仲裁裁決不發生法律效力，而由人民法院對該勞動爭議進行全面審理。不服勞動爭議仲裁裁決而訴至法院的當事人往往都是仲裁程序中敗訴的一方，這里所稱“敗訴方”一般有兩類：一是在仲裁程序中實體權利未得到保護或未得到充分保護的當事人一方；二是在仲裁程序中被裁決承擔責任的當事人一方。對于以前述第一類“敗訴方”作為原告的，其訴訟請求的核心就是保護實體權利，其的目的與訴訟請求之間具有一致性。對于以第二類“敗訴方”作為原告的，其在實質上并沒有什么具體的訴訟請求，其之目的就是不服仲裁裁決而通過使其不生效，進而將勞動爭議交由人民法院審理并作出判決。對于后一種情況，依照相關法律及司法解釋的規定，人民法院不得不處理原告未請求的事項，對此有人認為違背了“不告不理”的司法原則。其實，這種情形并不能說明勞動爭議訴訟違背“不告不理”原則，相反說明了勞動爭議訴訟的特殊性影響和改變了“不告不理”原則的具體表現形式。在勞動爭議訴訟程序中，“不告不理”原則的特殊性主要反映在以下三個方面：
第一、訴爭請求可經由仲裁程序向訴訟程序“移植”而形成。勞動爭議訴訟是以仲裁為前置程序的一種特殊訴訟程序，對于后續進行的訴訟程序而言不能將其與前置的仲裁程序截然相分離，也即已經經過的仲裁程序因素對訴訟程序來說仍然具有某種程序價值意義。比如，當事人在仲裁程序中提出的請求和主張對訴訟而言仍然可以有效，換言之，“不告不理”原則在勞動爭議訴訟中，應當從仲裁與訴訟兩個程序的結合中才能得到完整體現。但是，同時應當看到，仲裁與訴訟畢竟是兩個不同的程序，而訴訟所要解決的仍然是原有的爭議，由此產生一個如何將仲裁程序中的爭議事項“移植”到訴訟程序中來的問題。對該問題，可從以下兩方面加以解決：一是人民法院及法官必須充分行使釋明權，明確告知雙方當事人“仲裁裁決因一方當事人而不生效”、“當事人應針對原勞動爭議提出訴訟請求或者進行反駁，并且承擔相應的舉證責任”等重要事項，促使當事人將其在仲裁程序中已呈請的訴爭請求以及提交的證據“移植”到訴訟程序中來，從而達到“人民法院對勞動爭議進行全面審理”的訴訟要求。二是人民法院與仲裁機關應當加強協作配合，建立起仲裁程序材料（包括仲裁申請書、仲裁審庭記錄等）向人民法院移送或復印的制度，為當事人向訴訟程序“移植”相關訴爭請求及證據材料提供物質載體形式。
第二、在訴訟中當事人可提出與仲裁訴爭內容“具有不可分性”的訴訟請求?！秳趧訝幾h解釋》第六條規定“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，其中“當事人增加訴訟請求”是指相對于原仲裁程序中的訴爭請求而在訴訟程序中新增加的訴訟請求。因而，對“經由仲裁前置程序后，人民法院對勞動爭議應當進行全面審理”制度中的“全面審理”應作如下理解：即人民法院審理勞動爭議案件所要解決的爭議內容，從程序發展過程來看，既包括已經進行的仲裁程序中反映出來的訴爭，也包括仲裁程序中未出現但與已經經過的仲裁程序中的爭議“具有不可分性”的訴爭，也即人民法院審理勞動爭議訴訟案件，不完全受制于已經經過的仲裁程序中的訴爭內容的限制，可以適當超過該勞動爭議在仲裁程序中所訴爭內容的范圍。
第三、當事人的訴爭請求應當在訴訟程序中另行提出。不管是在仲裁程序中已提出的訴爭請求，還是在訴訟程序中增加的訴訟請求，都必須有待于當事人在訴訟程序中明確提出來，只有如此才能成為人民法院“全面審理”的對象，否則確實有違“不告不理”訴訟原則。但是，由于勞動爭議訴訟具有特殊性，當事人在訴訟程序中提出訴訟請求的形式可與一般的民事訴訟有所區別，表現在勞動爭議訴訟的與訴訟請求的提出兩者可以相分離。根據前述“人民法院應當對勞動爭議案件進行全面審理”的制度規定可見，對于勞動爭議來說，只要當事人任意一方不服仲裁裁決而，人民法院就應當對爭議進行全面審理，其他沒有或者沒有反訴的當事人，如果仍然堅持其在仲裁程序中的訴爭請求或者另行提出與訴爭的勞動爭議具有不可分性的訴訟請求的，可直接向人民法院提出該具體的訴訟請求，而不必另行或者提起反訴，并且人民法院應當對各方當事人的訴訟請求一并作出判決。而對于一般的民事訴訟而言，人民法院只能針對或者反訴的一方當事人的訴訟請求作出判決。這就是勞動爭議訴訟與一般民事訴訟在與訴訟請求的關系問題上的區別。
3、勞動爭議訴訟程序應不存在反訴問題。
對于雙方當事人均不服仲裁裁決而的情形，《勞動爭議解釋》第九條規定“先的一方為原告，后的一方為被告，但人民法院應對雙方的訴訟請求一并作出裁決”，由此可見，勞動爭議訴訟從程序規范上已排除了反訴制度的存在。同時，根據反訴的原理，反訴得以成立應當具有以下三個構成要件：1、反訴是用來抵銷本訴的；2、反訴是獨立的訴；3、反訴與本訴有一定關聯性。因此，在勞動爭議訴訟程序中，反訴要得以成立也必須滿足上述三個條件。但是，一般而言，那些在勞動爭議訴訟中被認為是提出反訴的，其目的往往都是為了反駁本訴，而不是為了抵銷本訴。而且，前已述及《勞動爭議解釋》第六條規定“人民法院受理勞動爭議案件后，當事人增加訴訟請求的，如訴訟請求與訴爭的勞動爭議具有不可分性，應當合并審理；如屬獨立的勞動爭議，應當告知當事人向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁”，可見相對于一方當事人的另一方當事人，如果其提出獨立于原勞動爭議之訴訟請求，則人民法院應告知當事人向仲裁委員會另行申請仲裁，這也從根本上排除了勞動爭議訴訟程序存在反訴的可能。綜上，由勞動爭議訴訟程序規范的特殊性規定，使得勞動爭議訴訟在反訴的構成要件上缺乏“反訴是用來抵銷本訴”和“反訴是獨立的訴”兩個要件，從而決定了勞動爭議訴訟程序無法像一般的民事訴訟程序那樣可以容納反訴制度的存在。
4、與原仲裁裁決效力的關系。
根據有關法律及司法解釋的規定，勞動爭議仲裁裁決作出后，如當事人在收到裁決之日起十五日未，則仲裁裁決發生法律效力，如當事人在此期間內提訟，則仲裁裁決不發生法律效力。在審判實務中，時?？梢妱趧訝幾h案件經人民法院審理認為原仲裁裁決內容并無不當的情形，對此有的法院按一般的民事訴訟程序理念處理，即駁回不服仲裁裁決一方當事人的訴訟請求，并且認為在其作出駁回訴訟請求的判決生效后原仲裁裁決即視為生效。這種對案件的處理方法及其認識，與前述法律及司法解釋關于“仲裁裁決因而不生效”的規定相予盾，顯然是錯誤的。正確的作法應當是，對經過全面審理認為原仲裁裁決的內容并無不當的，人民法院應當將仲裁裁決中具有執行內容的部分吸收到判決主文中來。不過應當看到，雖然仲裁裁決因而不生效，但是也存在仲裁裁決在當事人后經由特定的程序事項而生效的特定情形。最高人民法院《關于人民法院對經勞動仲裁裁決的糾紛準予撤訴或駁回后勞動仲裁裁決從何時生效的解釋》明確規定，仲裁裁決在后經一定的程序事項又生效的情形只有兩種：一是當事人申請撤訴經人民法院審查準予撤訴的；二是當事人因超過訴訟期間而被人民法院裁定駁回的。除此以外，仲裁裁決不存在后經由一定的程序事項而生效的其他情形。因而，那種認為對勞動爭議訴訟案件經過審理認為仲裁裁決的內容并無不當而駁回原告訴訟請求后，原仲裁裁決即生效的觀點是錯誤的。
二、工傷保險賠償與人身損害賠償的關系
（一）工傷保險賠償與人身損害賠償的程序關系。
在人民法院審理的勞動爭議案件中，工傷保險賠償糾紛居于突出地位，而在人民法院審理的人身損害賠償糾紛中，含有雇傭關系因素的糾紛又占有一定比例。雖然雇傭關系不屬于勞動法調整的勞動關系，而屬于民法直接調整的范圍，但是由于雇傭關系也包含一定的勞動因素，因而勞動關系與雇傭關系在某些外在特征上具有相似性的一面，尤其是在勞動關系中發生的工傷保險賠償糾紛與在雇傭關系中發生的人身損害賠償糾紛兩者在某些方面更具有相似性。因此，正確區分這兩類案件是審理好兩類案件首先應當解決的問題。
依照我國勞動法所反映的價值傾向，對凡具有勞動因素的用工關系或雇傭關系，都應納入勞動法調整的范圍和勞動行政機關行政管理的范圍，并且對工傷賠償實行的無責任補償的原則（有的稱為無過錯責任原則），這些制及理念體現了國家立法及行政管理對勞動者及雇工的特殊保護，符合對弱勢群體進行特殊保護的社會正義。因而，對那些在養老、工傷保險等制度較為健全的用人單位工作，訂有規范勞動合同的固定工，在其工作過程中發生傷亡事故，按工傷糾紛以勞動爭議程序處理，對此爭議不大。但是，在審判實務中，工傷賠償案件或者與勞動因素有關的人身損害賠償案件，較多發生在那些未訂立勞動合同的農民工、臨時工、雇工等人員身上。對這類案件，如果依照前述勞動法所體現的價值理念，自然可按勞動爭議的工傷賠償案件處理。但是，對這類案件，如果是以民事法律規范來考量，又具有雇用關系的法律特征，從而可以人身損害賠償案件來進行處理。對同一類案件，分別適用工傷賠償與人身損害賠償不同的法律制度處理，對當事權利保護的程度影響較大。雖然，當事人選擇工傷賠償制度求償，可因工傷賠償適用無過錯責任原則及隨之而來的受害人舉證責任的減少，從而使一些如果選擇人身賠償制度，將得不到賠償或者賠償較少的工人或雇員，從工傷賠償制度中獲得某種實體或程序上的利益。但是，工傷保險賠償糾紛處理機制及程序具有繁瑣、復雜、冗長的特點，其在勞動爭議訴訟程序之處，還要經歷仲裁前置程序，工傷認定程序（對勞動行政機關作出的工傷認定不服的，當事人可申請行政復議，并且還可提起行政訴訟）。對于那些在法律特征上可歸為雇傭關系的農民工、臨時工、雇工等人員而言，他們較少有時間、精力和現實條件來承受工傷保險賠償爭議處理機制繁瑣、復雜、冗長的程序過程，工傷保險賠償爭議處理機制對他們來說已經失去了特殊保護的價值意義，反而成為一種負擔和羈絆。因而，應當允許他們根據具體情況，選擇是按工傷賠償制度求償，還是按人身損害賠償制度求償。
從《最高人民法院公報》公布的幾個典型勞動爭議案件來看，如“劉明訴鐵道部第二十工程處第八工程公司、羅友敏工傷賠償糾紛案”、“龍建康訴中洲建筑工程公司、姜建國、永勝縣交通局損害賠償糾紛案”、“張連起、張國莉訴張學珍損害賠償糾紛案”等，均是把那些依照勞動法的規定應當適用勞動法調整的、未訂立勞動合同的用工關系，作為雇傭關系而以民事法律規范處理其中發生的傷亡賠償問題。這種司法處理方式，在實務操作上落實了對弱勢群體的特殊保護，而不是在外在形式上、觀念上表達對弱勢群體的特殊保護?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《人身損害賠償解釋》）第十一條“雇員在從事雇傭活動中遭受人身損害，雇主應當承擔賠償責任……”明確規定了雇傭關系中的人身損害賠償責任制度，這體現了對審理前述案件審判經驗的司法總結。但是，該《人身損害賠償解釋》第十二條第一款規定“依法應當參加工傷保險統籌的用人單位的勞動者，因工傷事故遭受人身損害，勞動者或者其近親屬向人民法院請求用人單位承擔民事賠償責任的，告知其按《工傷保險條例》的規定處理”，該規定的內容與我國勞動法將那些雖具有勞動因素但實為雇傭的關系也納入勞動法進行調整和保護的政策相一致。但是，如果嚴格執行該規定，則最高人民法院公布的前述案件就應當按勞動爭議處理，即應當經仲裁前置程序和工傷認定程序，而不能作為人身損害賠償案件由人民法院直接受理。因此，對該規定可以理解為，是為與我國勞動保護政策保持一致的一種政策性宣示，在審判實務中應當靈活掌握。
（二）工傷認定問題。
我國對工傷保險實行的是無責任補償原則，并建立工傷保險基金，實行社會統籌，用人單位承擔全部保險費，職工個人不交費。在工傷事故發生后，工傷保險待遇不僅體現為工傷保險賠償金的支付，而且還包括其他一系列工傷保險待遇。工傷待遇體現了國家對勞動者的特別保護，但是勞動者要享受工傷待遇，必須經由特殊的工傷認定程序。無論是過去的《工傷保險試行辦法》還是現行的《工傷保險條例》，均規定工傷認定是勞動行政部門的職權行為。同時，有關勞動法及司法解釋規定，當事人對工傷認定不服，還可以提起行政復議以及行政訴訟。以上說明，工傷概念及工傷認定的規定，淵源來自于勞動法，在民法中不存在有關工傷的規定，即“工傷”概念及其相關制度是勞動法背境下的特定事物。因而，對工傷認定問題必須依從勞動法的規定，人民法院審理勞動爭議案件不得違背相關規定而對是否構成工傷的問題逕行作出自己的認定。
在審理工傷賠償案件中，時常發現未經工傷認定的情形，其中有的案件完全缺乏工傷認定材料，有的案件則是由勞動能力鑒定委員會作出“工傷×級”的鑒定結論，而當事人將此結論錯誤地作為工傷認定的結論，甚至有的審判人員也作如是認識。筆者認為，對于未經工傷認定，且當事人是對否構成工傷有爭議的案件，人民法院不能逕行作出工傷賠償的判決，對這類案件的處理，可有兩種方法：一是按民事訴訟法的相關規定中止對案件的審理，告知當事人向勞動行政機關申請工傷認定；二是以工傷認定是勞動行政機關的職權為由，駁回當事人的。
有觀點認為，對于用人單位對勞動者構成工傷無異議的案件，可不必經由勞動行政機關的工傷認定，可由人民法院直接作出已構成工傷的認識判斷，從而判決工傷賠償。筆者認為，這種觀點值得商榷。第一、是否構成工傷的問題與是否按工傷賠償標準進行賠償的問題是兩回事，對于雖未經工傷認定但當事人協商同意按工傷標準進行賠償的，當然可從其自愿，但是人民法院不宜因當事人認可構成工傷而作出是已構成工傷的確認判斷；第二、對于已參加工傷保險的，工傷保險賠償金由兩部分組成，一是由社會保險經辦機構支付的部分，二是由用人單位支付的部分，對其中應由用人單位支付的賠償金部分自然可以依從當事人的意思自治，但對于應由社會保險經辦機構支付的部分，則必須依賴于勞動行政機關的工傷認定才能支付，在這種情況下，如果人民法院自行作出是否構成工傷的確認，則有可能與勞動行政機關依職權作出的工傷認定結論相矛盾。
（三）工傷保險賠償與人身損害賠償的競合。
工傷保險賠償與人身損害賠償的競合，主要有兩種情形：第一、因用人單位以外的第三人侵權造成勞動者人身損害同時又構成工傷的；第二、用人單位構成人身損害賠償侵權致勞動者人身損害同時又構成工傷的。對于前者，已失效的《企業工傷保險試行辦法》第二十八條，不久前生效的《人身損害賠償解釋》第十二條第二款，均明確規定勞動者可向第三人請求賠償；對于后者，根據《人身損害賠償解釋》第十二條第一款的規定，只能按工傷賠償程序處理。
民事訴訟調解制度一直被認為民事訴訟中具有中國特色的一工面制度，它歷史悠久并且與中國古代文化息息相關，但是在現代，隨著社會的發展和社會結構的變化，調解制度面臨著挑戰，本文就調解制度的淵源與發展作出探討，結合調解制度在國外的發展，提出自己的建議。
關鍵詞：民事訴訟，民事調解，調解制度
調解制度是我國民事訴訟法中重要制度，但是在現今，調解制度卻走入了困惑，主要是舊的調解制度體系不完全符合新的社會條件，但新的調解制度體系還沒有建立，在探討中，也許我們追溯調解制度悠久的歷史傳統和參照國外的種種規定會不無裨益。
一、我國調解制度的歷史淵源
調解制度在我國淵源已久，最早可以追溯到原始社會。在原始社會中，沒有階級，也沒有國家和法律，但是卻有組織和秩序的存在。人們在生產和生活中不可避免的有矛盾和糾紛的產生，恩格斯曾經指出：“一切爭端和糾紛，都是由當事人的全體即氏族或部落來解決，或者由各個氏族相互解決；…在多數情況下，歷來的習俗就把一切調整好了。” 由此我們知道，在原始社會中，糾紛和矛盾的解決通常是由當事者所在的氏族或部落相互協商解決的；部落之間的糾紛和爭端，是由有關的部落首領，按照原始社會長期形成的風俗、習慣，相互協商解決的。而對本氏族個別不遵守習慣的人，則是依靠社會輿論和社會道德的力量，采取調和的辦法，從而達到調整相互之間的關系，維持正常社會秩序和生產秩序的目的?？梢哉f，這是調解的原始形式。
在奴隸制社會中，同樣也確立了調解制度對于解決社會沖突和糾紛的地位。據史料記載，周代的地方官吏就有“調人”之設，職能是“司萬民之難而諧和之?！?也就是調解糾紛的人。而在春秋時期，孔子可謂是我國古代的調解制度的理念的創造者，他憧憬著“必也使無訟乎”的社會，在孔子當魯國的司寇時，竭力主張用調解的方式處理家庭內部的訟爭。
在封建社會，調解則始終被封建統治階級作為推行禮治和德化的工具?？鬃拥臒o訟的理念得到進一步的推廣和發展，調解制度也進一步得到了發展，形式更多樣化，一般有民間的自行調解，宗族調解，鄉治調解，官府調解。民間自行調解是指糾紛雙方當事人各自邀請鄉鄰、親友、長輩、或在當地民眾中有威望的人出面說合、勸導、調停，從而消除紛爭。宗族調解是指宗族成員之間發生糾紛時，族長依照家法族規進行調解。鄉治調解則是一種半官半民的性質的調解，自周代起，我國就有了鄉治組織。春秋戰國時期的“調人”，就是當時鄉治組織的負責人，秦漢的“鄉強夫”，南北朝時的“里長”、“里正”，元代的“社長”，清初的“里老”、“甲長”、“保正”等，都是鄉治調解的主持人，這種調解通常是有官府批令，并應當將調解的結果報給官府，如果鄉治調解成功，則請求銷案，如果調解不成，則需要稟復說明兩造不愿私休，從而轉由官府的審理。官府調解是在行政長官的主持下對民事案件或輕微的刑事案件的調解，是訴訟內的調解。組織主持調解的主體上要是州縣官和司法機關，由于中國古代行政官員兼理司法的傳統，故司法機關的調解包含在官府調解形式之內。
二、我國古代民事調解制度的特點
中國古代的民事調解制度雖然形式多樣，但作為統治階級調整社會關系的工具，是與當時社會的基本道德理念分不開的，并且在長期的發展中有著獨特的原則和特點。
首先，中國古代提倡的“無訟”一直被統治者視為是社會的理想狀態，在此觀念的支持下，息事寧人成為民事調解的重要原則，也是首要的目標。另一方面，民事調解制度的制度構成也是與中國古代社會的狀況相聯系的，中國古代社會以小農經濟為主，社會的流動性小，往往是一個宗族，一具大家庭集中在一起，由此也導致了宗族觀念的加強和訴訟觀念的減弱，社會生產和社會生活范圍的狹小簡單滋生一種宗族內部事情內部解決，家丑不可外揚的思想指導。由此帶來調解者進行調解的主要目的不是明斷是非，而是大事化小，小事化了，防止矛盾的擴大，這種情況下，調解也往往是和稀泥式的，清代的幕僚汪輝祖曾說：“勤于聽斷善矣。然有不必過問皂白可歸和睦者，則莫如親友之調處。蓋聽斷以法，而調處以情。法則涇渭不可不分，情則是非不妨稍措。…或自矜明察，不準息銷，似非安人之道。” 由此可以清楚的看到當時的調解制度的實際狀況。
其次，古代的調解過程往往伴隨著道德的教化過程。中國古代的統治階級樹立了各種理論思想來對民眾進行統治，最主要的就是統治中國古代時間最久的儒家的“仁學”以及在此基礎上的董仲舒的“德主刑輔”的理論思想。兩者的理念內核都是珍視原始民主，看重人際溫情，強調中庸和睦。我們知道在調解中，往往是有調解者“曉之以情，動之以禮”這里的禮，在古代就是一種儒家的禮教思想。古認為訴訟的根源在于道德的墮落，故調處息訟之上策乃是對爭訟者進行道德感化，使其自覺，自省、自責、從而止訟。而且古代的司法官吏實際是由行政長官來擔任的，行政長官的選拔實際上是通過對儒家著作的掌握程度為標準來進行選拔的，所以在他們的腦子中，古時的賢臣循吏更大多均以善用此法而聞名于世。案件至調解者處的時候，往往是先對當事者進行訓導。
三、民事調解制度在近現代的發展
在近代，法律的頻繁改制社會的動蕩并沒有導致調解這一具傳統的解決糾紛的方式得到衰敗，相反，正是由于這個時期的法律的頻繁改制導致的法律缺失使得這一個時期的糾紛很大一個比例仍然是由調解來解決的。
在現代，建國之后的相當長的歷史時期內，“十六字方針”（“依靠群眾、調查研究、調解為主、就地解決”）一直被奉為民事審判的最高指導原則。1982年試行的民事訴訟法秉承了根據地的傳統也規定了“著重調解”原則；政策上傾向于提高解結案率，并對利用調解成績突出之法官予以獎勵和提升。但是后來，隨著改革開放引起了社會的巨大變遷，人們的思想觀念也發生了轉變，過分強調調解逐漸不適應形勢的發展需要，破壞了調解在現代社會中作為一種糾紛處理方式的內在處理。由此，帶來了調解制度的一段時間內不消沉，但是即使在此階段內，法院的民事調解案件的數量仍然是很高的，中國人的和為貴的思想使得調解率并沒有隨著制度的滯后急劇下降，這或者可以歸結為一種文化底蘊和思想的徹底改變前的慣性的作用。隨著世界制度卻得到了前所未有的發展?！霸V訟洪水”與“訴訟爆炸”的現象，法院不勝負荷導致訴訟嚴重拖延，律師費、訴訟費過于高昂，案件多樣化等等原因迫使人們開始反思和改革過分僵化的訴訟制度，訴訟外糾紛解決途徑廣泛的得到發展，調解作為“東方的經驗”也得到發展，在這種情況下，對調解的審視也成為必要。
四、國外調解制度的比較研究
雖然在現代，國外都在致力于創設和發展審判外的糾紛解決方式，如德國創立了“司徒加特模式”，日本在實驗“辯論兼和解模式”，但是以美國在1970年以后興起的ADR影響范圍比較大，制度建立也比較完善，并為加拿大，澳大利亞等國家所效傷。在此，我們就以美國的制度來做比較的研究。在美國，調解制度是包含在ADR制度之中，分為建議性ADR，推薦性ADR，和決定性ADR三類， 其中，建議性ADR的裁決當事人沒有法律的約束力，當事人可以不予接受，推薦性ADR裁決對雙方也不直接具有約束國和，但是如果雙方表示接受，該程序可以轉由法官作出有法律效力的判決，決定性ADR是訴訟程序的一部分，所做的裁決當事人必須履行。在建議性ADR中，爭議雙方首先需要達成愿意采用該方式的協議，然后共同選出一名“中立聽者”，這名中立聽者通過雙方的希望的調解方案的縮小差距，從而拿出自己的建議，促成和解。另外一
種稱為“密歇根協議”是州法院有一份得以允許做調解員的律師名冊，進入調解程序之后，爭議雙方在名冊中各指定一名律師做調解員。這兩名律師再選出第三名調解員。然后，調解庭安排調解聽證時間、地點，并通過知雙方在聽證前十天將相關文件交各自指定的調解員，并附上各自對案件事實和法律適用的簡要敘述。在聽證日，律師可以為自己的當事人辯護，調解員在聽證后十天作出判決，雙方在收到裁決二十天內作出接受或拒絕的表示。若雙方都表示接受裁決，則此裁決具有執行的效力，如果一方拒絕，則案件進入訴訟程序。調解結果放入到一個密封的紙袋里保存，如果法院的判決不超過或不低于原裁決的10%，則各方只負責自己的調解和訴訟費用；如果判決數額高于原裁決的10%，被告必須承擔所有的調解和訴訟費用甚至律師費用；如果判決數額低于原裁決的10%，原告必須負擔上述費用。推薦性ADR主要有小型審判和簡單陪審團審判兩種。小型審判主要是聽證從而使雙方能夠有陳述案情的機會，之后雙方在第三者的引導下尋求合意的作出，簡易陪審團則主要是一種非嚴格的陪審團對案件進行判斷的過程，雙方在陪審團之前進行陳述，案件披露，然后陪審團給出基于此的判斷，從而是雙方預先知道訴訟的可能結果，為爭議雙方提供一條途徑。決定性ADR則是在爭議雙方的請求下，法庭指定一名裁判者，通常是退休的法官，由他主持一個非正式的程序，作出由法庭強制執行的判決。從上述的介紹可以看出，在美國的調解中，雖然形式多樣靈活，但是都是比較重視對于事實的認定，是非的判定，如果說我國的民事調解是建立在一種對和為貴的勸說上，則美國的調解更多的是給予當事者雙方一個事實判斷的機會，從而使當事者在對利益的權衡基礎上作出相互的讓步。
五、對我國現今民事調解制度的思考與設想
我國現今的調解主要包括人民調解委員會、某些行政機關以及仲裁組織和人民法院。人民調解委員會主要負責調解本地區或本單位的一般民事糾紛、簡單的經濟糾紛和輕微的刑事案件。行政機關的調解主要是國家行政機關對各行政機關之間、行政機關與行政相對人之間因為行政管理而引起的爭議的調解。仲裁組織和人民法院的調解是在仲裁人員或審判人員的主持下，雙方當事人按照自愿平等的原則進行協商，達成協議，從而終結仲裁或訴訟程序的活動。長期以來，我國的調解制度強調說服教育，做雙方當事人的思想工作，使當事人在情面上作出讓步，達成妥協。這是使得調解制度陷入消沉的原因之一。在市場經濟下，追求最大經濟利益是每個市場主體的內心心理動機，因此，我們的調解制度應當在借鑒古今與中外的基礎上作出一定的改革，使調解制度能夠揚長避短，發揮優勢。對此，我想從以下幾個方面提出自己的一點設想：
（一）、改革調解的模式，實行調審分離式的調解制度，使法官職能分工進一步具體化。根據調解和審判間的關系的不同，可將各國的法院調解制度分為以下三種模式：第一種是以德國以及我國為代表的調審結合式，即法院調解和審判可以動態轉換、交互運行；第二種是調審分立式，即把法院調解置于訴訟程序之前，作為獨立的調解程序，以日本、臺灣為代表；第三種為調審分離式，即把法院調解程序從審判程序中分離出來，作為法院處理民事糾紛的另一種訴訟方式，此種模式以美國為代表。筆者認為根據我國目前的實際情況，應當實行調審分離式的調解制度。結合目前的審判制度改革，可以將訴訟程序劃分為庭前準備程序和庭審程序二個階段，將調解放在庭準備程序之中。與此同時，將庭前準備程序和庭審程序的審判人員分立。庭前審判人員可以由法官助理和未來實行的書記官專門擔任，他們負責送達，調查、整理證據，進行證據以及財產保全，然前審判人員在雙方當事人自愿的基礎上進行調解，如當事人不同意調解，或調解不成功則將案件轉入庭審程序，由審判員或合議庭事進行判決。這種調解模式的優點有：1、將調解權與審判權分離開來，使得當事人的合意免受審判權的干涉，實現合意自由，從而有利于實現調解結果的公正，保護當事人的合法權益。2、通過出示證據以及法官對舉證責任的分配，幫助當事人重新估價自己一方的立場和主張，促使雙方當事人和解或以撤訴等其他方式結案。3、符合我國的國情。我國法官人數較多，素質不高是不爭的事實，由于庭前準備程序的內容對法官素質要求相對較低，且調解結案方式仍是我國法院運用最多的一種結案方式，因此將庭審法官與庭前法官分而設立，并將調解置于庭前準備程序之中，可讓有限的高素質法官專門從事庭審程序中的審判工作，將其從日益增多的訴訟中解脫出來，從而從根本保證法官能夠朝“專業化”、“專家化”的方向發展。實踐證明，法官職能的細化還可以有效地防止了審判法官不公不廉行為的發生，保證了法院調解時當事人的合意免受審判權的干涉，有利于調解功能的發揮。
（二）增加調解制度的程序性，充分保證當事人應有的訴訟權利。首先，調解作為一種訴訟外的糾紛解決方式，優勢在于靈活性，克他訴訟的刻板和僵硬，但是作為一種制度其應有的原則標準等要有具體的規范措施，而不應因為其靈活性而使其無從把握，制度稀松。如調解的合意原則，應當加以強調，防止調解人員壓制當事者達成協議的現象發生，尤其是訴訟中的調解，作為一種快捷的結案方式很容易導致法官將調解中的主觀印象帶到審判當中從而影響審判的公正性。由于審判與調解是同一個法官來主持，當事人也很容易所有顧慮，造 成不應有的思想壓力。所以，我們建議兩者由不同的人來主持，適用不同的程序。其次，調解并不意味著“和稀泥”，應當分清是非，調查事實，保障當事人應有的權利。從我國古代一脈相承下來的調解制度給人的印象都是說和，勸和。往往都是首先對當事人先進行一番說教勸導，而且這種勸導中往往還殘存著許多古代思想的殘余。如，人們往往認為如果造成矛盾，那往往雙方都會有錯，“一個巴掌拍不響”之類的思想廣泛存在。這是文化傳統的影響，當然不是短期內可以消除的，但調解程序中，我們應當端正這種思想，避免先入為主。美國的調解制度中，幾乎所有的調解程序中都有聽證程序來保證作出調解的基礎事實清楚，而且越是正式的調解程序聽證程序也越嚴格，甚至在決定性ADR中，整個程序十分接近審判程序，讓當事人有機會權衡利益，充分實現各項權利，也正是由此當事人才能完全心甘情愿的受調解協議的約束，減少反悔率，降低程序和資源的浪費。在我們國家重建調解體系的過程，也要注重實體上的權利保障，調解也要分清對錯，弄清是非，在此基礎上給予當事人一定的自主權處分自己的實體權利。再次，我國現在的解調種類繁多，由此帶來的調解協議較為模糊，有些規定還缺乏合理性，實踐中帶來了一定程度的混亂，阻礙了調解制度的發展。比如人民調解委員會的調解協議，最近最高人民法院通過了《關于審理涉及調解協議民事案件的若干規定》，一司法解釋的形式明確了人民調解協議具有法律約束力。將它認定為是一個民事合同，這其實只是對調解協議的實體內容予以肯定，但是在其程序方面沒有承認其效力。在探求非訴解決糾紛的過程中，作為人民的自治組織，人民調解委員會是一個非常重要的力量，應當發揮其優勢作用，將其發展成為我國調解體系中的中堅力量。同時充分發揮各種調解的優勢作用，使之在各自的領域充分發揮作用，構建有序合理的調解制度體系。使古老的調解制度在新的條件下發揮新的作用。
（三）規定調解的期限，避免久調不解，嚴格當事人的反悔梅。為防止當事人及部分審判人員無休止的調解拖延訴訟，應規定調解的期限。通過設立調
解期限，可以防止相關人員無休止地調解，拖延訴訟，以達到提高訴訟效率的目的。當事人要求調解應遞交調解申請書，調解應開始于雙方當事人向法院遞交收面調解申請，調解由雙方當事人向法院提交書面申請可以從根本上確保當事人在自愿的基礎上請求適用調解方式，并接受調解結果。同時，對當事人的反悔權應嚴格加以限制，明確規定調解無效的標準。如前所述，賦予當事人無限制的反悔權有損法院調解的權威性，也不利于提高訴訟效率、增加了訴訟成本、徒增法院工作負擔，造 成無效勞動之后果并且損害了另一方當事人的利益。因此筆者認為法律應明確規定，在法官的主持下當事人達成的調解協議一經簽字即具有法律效力，任何一方當事人不得隨意提出反悔。法院制作的調解書一經送達當事人，調解協議即發生法律效力，當事人不履行調解協議可以強制執行。但是，為彌補可能發生的錯誤調解所造成的不公后果，應當考慮建立調解無效確認制度。對具有下列情形式之一的調解協議應確認為無效：1、調解程序違反法律規定或審判人員違反審判紀律直接影響內容實體不公；2、有證據證明一方當事人有欺詐、脅迫行為，直接影響另一方當事人真實意思的表達；3、雙方當事人惡意串通，損害了國家、集體或者第三人合法利益；4、調解協議違反有關法律規定或社會公共利益。
（四）重新界定法院調解的適用范圍，縮小調解適用范圍。如前所述，并非所有民事案件都適用調解。筆者認為法院可解調案件范圍應除以下幾種：1、適用特別程序審理的案件；2、適用督促程序、公示催告程序審理的案件；3、企業法人破產還債程序；4、損害國家、集體或者第三人合法權益的案件；5、無效的民事行為需要予以追繳或民事制裁的案件。在適用階段上，筆者主張法院調解應限于一審判決之前，在其它訴訟階段不宜再啟動調解程序，這有利于防止當事人訴訟權利濫用，節約訴訟成本，也有利于杜絕法官不適當行使職權，維護公正判決的權威，使當事人認真對待和重視一審程序，發揮一審法院查明事實、分清是非的應有作用。至于在實踐中當事人之間自愿就債權債務數額多少進行的調整，可在執行程序中通過和解程序解決，從而也保證了當事人的意思自治。同時，“事實清楚，分清是非”不應該成為調解的原因。 如果一旦實行調審分離的模式，調解程序由當事人啟動，而非法院啟動的話，則法官的職權受到了必要的約束。因此不查清事實、分清是非同樣能保證公正司法，同時又充分尊重了當事人的處分權、提高辦案效率、減少訴訟成本、使得有限的司法資源得到充分的利用。
綜上所述，民事訴訟調解制度在我國是一個既古老而又常新的話題，隨著時代的發展和社會文明的進步，我國目前的民事訴訟調解制度已經日益不適應當前社會發展的需要，因此，結合我國國情，改革和完善我國民事訴訟中的調解制度，使調解這一具有濃郁中國特色的制度在新時期里發揮更大的作用，將是我們面臨的一個重要議題。
參考文獻、注釋：
《馬克思恩格斯選集（第四卷）》[M].北京：人民出版社，1972.92
《周禮•地官》
[清]汪輝祖：《學治臆說•斷案不如息案》
在一般的商業實踐中，企業往往不會把它最核心的技術申請專利出售或公布，因為那意味著向全世界公開其技術，而是通過保密措施對技術進行保護，以永久性地將商業秘密留在企業內部，如可口可樂配方歷時百余年，仍然是公司內最高級別的商業秘密。但是，商業秘密“一旦喪失就永遠喪失”，不具有專利權那樣的排他屬性。西方商界流傳一句格言：“公司最大的敵人不是競爭對手，而是公司內部的職員，因為從競爭對手那里失去的只是利潤，而從不忠的雇員那里失去的將是真正的財富?！?/p>
在知識經濟時代，商業秘密在知識產權體系中占據著日益重要的地位。近年來，隨著信息技術的日新月異，美國商業泄密案件類型也層出不窮，商業秘密權利人采取各種形式保護其權利。美國出臺了一系列關于商業秘密保護的法案和政策，對商業秘密的保護力度在日益加強，商業秘密有可能在知識產權競爭中發揮出關鍵作用。目前，我國企業已經成為美國商業秘密法律訴訟指控的重點對象，跟蹤并研究美國涉及商業秘密的立法與司法實踐，有益于我國企業和政府管理部門加強對國際規則的掌握，在規則框架內積極應對糾紛，并思考預防措施。
一、美國商業秘密案件的新特征
（一）美國商業泄密案件類型層出不窮
在美國，商業秘密案件正快速的增長，其中，盜竊商業秘密的聯邦案件，從1988年到1995年間翻了一倍，從1995年到2004年再次增加了一倍，預計到2017年將再翻一番。目前，美國商業泄密案件主要有四種類型：
1.離職雇員把保密信息提供給新雇主。例如，2013年8月，美國弗吉尼亞州東區法院判決的Marsteller 訴ECS Federal,Inc案件中，法院了一條規定，即使在被告沒有實際使用的情況下，對前員工濫用商業秘密訴訟的請求也可以成立。又如，2013年2月8日，美國政府在舊金山向包括攀鋼集團在內的五家企業以及五個自然人提起訴訟，指控其從杜邦公司竊取有關鈦白粉技術的商業秘密，目的是幫助這家公司發展大規模的氯化法鈦白粉生產能力，其中包括計劃在重慶建造10萬噸的二氧化鈦工廠。五個自然人中包括杜邦公司兩位前雇員Tze Chao和Robert Maegerle。攀鋼集團認為這一種無根據的栽臟，當時就提出了反起訴。
2.原告和被告簽署了保密協議，但是被告非法使用或者披露了原告的商業秘密。例如，2013年月第六巡回法院判決的美國政府訴克拉克艾倫·羅伯茨和肖恩·愛德華豪利案中，兩被告都是Wkyo輪胎技術公司的工程師，促使Wkyo與Goodyear輪胎橡膠集團建立了商業關系，為Wkyo秘密復制了Goodyear的設計。兩被告的行為違反了兩公司間的保密協議，2012年12月聯邦陪審團認定他們有罪。第六巡回法院支持了關于兩被告的有罪判決，但撤銷了田納西州東區法院做出的從輕判決，認為地方法院錯誤地認為兩被告濫用商業秘密沒有產生損害，所以不能減少對被告的懲罰程度。
3.商業秘密通過盜竊或者商業間諜的方式被提供給侵權人。美國經常報導別國以商業間諜的方式竊取美國的商業秘密，這類問題肯定存在，但很多時候也是捕風作影，如2013年9月第七巡回法院判決的美國政府訴前摩托羅拉員工金函娟案件。金函娟1998-2007年間在摩托羅拉供職，她被海關發現行李箱中有31,000美元、去中國的單程票、下載的摩托羅拉1000多份文件，大部分文件都存于手提電腦、4個移動硬盤、拇指驅動器和其他存儲設備中，文件描述了摩托羅拉的iDEN移動通訊系統。第七巡回法院判決金函娟竊取商業機密罪4年有期徒刑，但因為沒有證據證明金函娟是中國的商業間諜，最后金函娟被上訴法院宣布無罪釋放。
4.基于網絡和電子郵件的惡意攻擊是網絡犯罪的主要攻擊形式?；ヂ摼W的興起提供了歷史上最快速和最有效的通訊方式，但同時出現了網絡操作和黑客盜竊商業秘密的現象。大部分攻擊的運作方式是向特定的人或者人群發送私人郵件，確信他們打開包含有惡意軟件的附件，從而使得網絡黑客進入他們的計算機系統。雖然美國是這方面的始作俑者，針對世界各國的軍事機密，商業秘密大行其道，但美國也難免其害。美國盜竊知識產權問題委員會是一個非政府組織，它的一份報告指出，互聯網與傳統的間諜方式結合起來，正在被用來盜竊美國最有價值的商業秘密，在過去的兩年中，針對美國大型公司、非營利性機構和政府，已經發生了大量的網絡攻擊行為。
（二）美國權利人傾向于利用ITC保護商業秘密
2011年，美國聯邦巡回上訴法院在“天瑞訴國際貿易委員會（ITC）”案件中的判決，促使被侵權企業對境外遭受的商業秘密盜竊行為紛紛向ITC尋求法律救濟。法院判決的依據是《1930年關稅法》第337條（現匯編于《美國法典》第19編第1337節）， “禁止帶有不公平競爭方法或者不公平行為的物品進口……進入美國……如果此種手段或行為……將破壞或嚴重損害美國某一產業。”長期以來，司法機關根據該項規定處理發生在美國國內侵犯商業秘密的案件。雖然本案爭議的商業秘密盜竊行為發生在中國，而且聯邦巡回上訴法院Moore法官也認為美國的商業秘密法當然不可延伸至管轄全部發生在中國的行為，美國沒有權利管轄中國的貿易行為，但是，巡回上述法院仍然認為案件調查可以在ITC繼續進行。之后，大量的企業開始使用ITC作為對抗涉外侵犯商業秘密的行為，而不論侵權人是競爭對手還是企業自己的雇員。337條款演變至今更像是美國特有的一種貿易壁壘，成為美國企業阻止競爭對手進入美國市場的合法手段。據ITC官方網站資料顯示，2013年美國共發起337調查42起，其中涉及我國企業的有17起，占比高達40%，我國仍居涉案國之首。
為什么越來越多的美國商業秘密權利人選擇向ITC尋求救助反擊海外濫用呢？一是ITC程序快捷，337調查案件從遞交申請書到最后立案，一般有30天時間，而且立案率很高。ITC解決爭議的時間僅為聯邦法院的一半。二是ITC在解決國際案件上更高效，可以對外國企業行使管轄權，且有更高效的手段來調查國外企業。三是ITC對進口產品也有相應的對物管轄權，選擇ITC處理境外商業秘密盜竊行為便不會存在對人管轄權的問題。這也使得ITC在處理被告為外國企業的爭議時，程序更簡便。例如，美國法院域外送達時會花費時間、資源，甚至由于海牙送達公約的限制，會導致送達失??；而ITC則僅要求被告只能對一級航空郵件的送達進行控訴，且ITC規定郵寄形式也可完成送達，這比法院對送達方式的程序要求低很多。四是雖然ITC不能判定金錢損害賠償，但可以頒布禁令，禁止產品在美國的進口和銷售，這對企業在美國的競爭市場打擊更大。
二、美國商業秘密保護制度變革
（一） 美國商業秘密立法
伴隨著長期豐富的商業實踐，美國的商業秘密立法一直在不斷完善和更新。為了明確商業秘密的定義，健全商業秘密保護制度，以鼓勵科學研究和發明，維護商業秘密誠信和道德，從上個世紀30年代末開始，美國法學會和律師協會相繼了《侵權法重述》（1939年）、《統一商業秘密法》（1979年）、《不正當競爭法重述》（1995年）。這些文件所涉及的主要內容及確立的基本原則已被美國多數州的立法所接受，成為處理商業秘密糾紛的重要法律依據。商業秘密保護原來主要由各州的刑事和民事法律管轄，多為普通法。
隨著商業秘密法律保護問題日益突出，1996年克林頓總統簽署了《經濟間諜法》，第一次把侵犯商業秘密列為聯邦刑事犯罪，懲治嚴重侵犯商業秘密的行為，保護國家利益?！督洕g諜法》下第一個判決的案件是美國訴鐘東樊案。鐘東樊因被認定偷竊了原雇主波音公司的航空航天和軍事技術，而被判處有期徒刑15年?！督洕g諜法》的一個重要便利是它的域外管轄權，針對盜竊的法律保護體現在三方面：行為發生在美國境內；行為發生在美國境外，但進一步的違法行為是在美國境內；違法者是美國公民或組織。因此，《經濟間諜法》既可以起訴外國人，也可以起訴發生在美國境外的盜竊活動，只要違法者是美國公民或者組織，或者進一步實施的違法行為在美國境內即可。
除了《經濟間諜法》，對企業網絡的攻擊也可能觸犯《計算機欺詐和濫用法》、《聯邦竊聽法》和《存儲通信保護法》等。
（二）國會商業秘密新法案
近年來，美國國會出臺了一系列關于商業秘密保護的法案，比較重要的一個法案是《2012年盜竊商業秘密澄清法案》，于2012年12月28日由奧巴馬總統簽署。該法案回應了近期發生的涉及高盛程序員的案件。某程序員在即將離職時，將500,000行源代碼轉移到一個私人服務器并帶到了他的新工作崗位上。在初審法院判他構成盜竊商業秘密罪后，上訴法院推翻了一審判決，指出被盜竊的源代碼不構成商業秘密，認為商業秘密是與產品有關的或包含在產品之中的?！?012年盜竊商業秘密澄清法案》修改了《經濟間諜法》第1832(a)條，刪除了它的適用限制，擴大法案的適用范圍至“被使用的或者打算使用的產品或服務”。這一小小的變動在兩個方面擴大了《經濟間諜法》的適用范圍：第一，刪除了產品上商業秘密的限制，并且把服務也定義為秘密；第二，刪除了法律僅適用于州際或對外貿易商品流動的限制，使與州際或海外貿易相關的產品或服務的商業機密盜竊行為也可適用《經濟間諜法》。
還有一個已經通過的法案是，2013年1月14日奧巴馬總統簽署的《2012年海外經濟間諜行為懲罰強化法》，規定增加對海外經濟間諜行為的處罰，美國國家量刑委員會應當考量聯邦量刑準則和政策聲明，使它們能夠正確衡量侵犯商業秘密造成的損失，并納入打擊該類犯罪所需的刑罰措施之中，打擊將盜竊的商業秘密轉移或試圖轉移到美國之外，甚至提供給外國政府、外國機構或外國商的行為。
近幾年，還有五部法案提交美國國會的司法委員會，目前尚在審議中。其中《2013年網絡經濟間諜責任法案》還有專門針對中國的條款，認為中國是世界上最活躍、最持久地進行經濟間諜活動的國家，美國私營企業和網絡安全專家曾報告均遭受過來自中國的計算機網絡攻擊，中國、俄羅斯和其他國家利用網絡經濟間諜訪問和獲取個人信息的行為，威脅到美國公民的隱私。
（三）美國政府保護商業秘密的政策
在美國現代司法實踐中，為了追求在案件中維持公共利益和社會的公平，更多地考慮政府的政策，根據政策方向來選擇法律，在判例法中選擇方法，依靠利益分析來選擇法律，更加能夠保證公共利益的實現。
2013年2月，奧巴馬政府了《打擊美國盜竊商業秘密犯罪策略》，強調商業秘密在美國經濟中的重要角色，提出促進政府部門合作的方法：采取外交努力保護海外商業秘密，包括與貿易伙伴持續不斷地協調，使用貿易政策工具、合作、培訓及其他手段；促進私有產業中自愿性最佳實踐，以保護商業秘密，包括信息安全、物理安全和人力資源政策；加強國內法實施，尤其通過司法部、聯邦調查局、國防部和國家知識產權協調中心的活動；改進美國國內立法，頒布一些法案，保護商業秘密；提高公眾和利益相關者的意識，鼓勵所有的利益相關者警惕商業秘密盜竊的危險。
2013年5月1日，美國貿易代表辦公室了《2013特別301報告》，其中第一部分《知識產權保護和執行方面的進步》第三章講述了商業秘密和被迫技術轉移。報告指出，盜竊商業秘密和其他形式的經濟間諜給美國經濟造成了極大損失，對美國經濟安全造成了極大威脅，而且這種情況還在惡化。該報告是依據1974年制定的《美國貿易法》第301條對世界各國保護美國知識產權情況作出的評判?！?01條款”因其貿易保護主義特性在業界備受指責。根據這項條款，美國可以對它認為是“不公平”的其他國家的貿易做法進行調查，并可與有關國家政府協商，最后決定采取提高關稅、限制進口、停止有關協定等報復措施。
三、我國現行商業秘密保護制度面臨的問題
在我國，商業秘密作為一個法律術語，最早出現在1991年4月9日修改頒布的《民事訴訟法》中。全面確立商業秘密保護制度的法律是1993年9月2日公布的《反不正當競爭法》，第一次在我國立法史上對商業秘密的概念進行了界定，并且對商業秘密的范圍、構成要件、侵權行為的主體以及侵犯商業秘密的幾種行為，作了比較明確的規定。十年來，我國已建立起以國際條約為依據，以反不正當競爭法為主體,以合同法、勞動法、勞動合同法、刑法等為補充的多層次商業秘密法律保護體系。此外，國家工商總局、最高人民法院等也針對實踐中遇到的新問題、新情況進行了相關的規定或解釋，相關立法、解釋進一步豐富了我國商業秘密保護的范圍、方法和手段，一定程度上適應了市場對商業秘密保護提出的要求。一些地方人大也頒布了反不正當競爭法規，將反不正當競爭法的主體范圍從單純的經營者擴展至從事與市場競爭有關的單位或個人，增加了行政強制措施，如查封、扣押、凍結等措施。我國現行商業秘密保護的法律制度雖然運行了二十多年，但仍然顯現出以下幾點不足之處：
第一，商業秘密保護散見于各種不同的法律法規中，顯得有些分散和籠統。雖然這些法律對商業秘密的范圍、構成要件、侵害商業秘密的方式及對侵害行為的制裁等均有涉及，但還是不夠全面、系統，也不便于實際操作。例如，反不正當競爭法側重于從行政執法的角度，規范經營者之間的競爭關系，對于企業與其內部職工的保密關系未加以調整。勞動法從規范企業與職工之間勞動合同關系角度，對商業秘密的保護作了原則性的規定，但對商業秘密轉讓中的法律問題未加以規定等。刑法第219條規定，侵犯商業秘密若給權利人造成重大損失的，以侵犯商業秘密罪定罪處罰，但對重大損失的數額標準卻沒有明確規定，因而導致實踐中對商業秘密侵權和商業秘密犯罪的標準難以界定。
第二，商業秘密行政保護規定不明確。面對日益多發的知識產權糾紛，有限的審批機構和力量難以為當事人提供充分及時的救濟。在某些需要大力強化知識產權保護的地區（如各類技術密集型經濟開發區），由于機構設置的原因，難以提供充分的司法保障。我國目前的法律法規和行政規定中，沒有明確規定商業秘密保護的權利、義務和責任，導致商業秘密行政保護的工作很難有效開展。
第三，現行立法關于商業秘密中的保密措施的規定不清楚。反不正當競爭法和刑法中，對商業秘密的認定僅規定經權利人采取保密措施，卻沒有規定其具體內容。國家工商總局《關于商業秘密構成要件問題的答復》中，關于保密措施的規定僅僅是權利人提出保密要求，標準顯然過低。國家工商總局《關于禁止侵犯商業秘密行為的若干規定》雖然提出了保密措施的具體內容，卻沒有進一步說明保密措施之間的關系，是適用其一即可認定還是適用全部方可認定，都沒有更為具體的規定。
第四，商業秘密侵權糾紛中證明責任分配的規定不明確。反不正當競爭法第10條規定中并沒有證明責任分配的規定，其他法律和司法解釋中也沒有關于商業秘密案件證明責任的具體規定。按照一般民法的侵權行為實行的“誰主張，誰舉證”的舉證責任分配方式，在商業秘密案件中，這樣的舉證方式就十分困難，歸責也無法進行。由于商業秘密侵權糾紛中被告所使用的手段具有秘密性，一般很難為外人所知，權利人舉證具有一定的困難，有人主張在此類糾紛中由被告就商業秘密的內容、范圍及獲得承擔證明責任。但在法律沒有明確規定的情況下，還不能作為審判實踐中普遍適用的規則。
第五，補償性賠償制度在當今的市場環境中已不能讓商業秘密權利人獲得有效補償。反不正當競爭法第20條確立了對商業秘密侵權的救濟采取補償性賠償的制度。這種單一的補償性賠償金雖然對受害人進行了賠償，但是相對于損失數額就顯得十分有限，加上舉證困難以及訴訟程序的繁瑣，這就更讓權利人覺得賠償只是杯水車薪。近來，我國商標法、專利法、著作權法修法中都引入了懲罰性賠償制度，對侵權人起到震懾作用，其中新商標法已經頒布。
四、我國企業應對商業秘密糾紛的對策建議
隨著國際貿易的發展，商業秘密的保護已成為一個國際性問題，國際間多邊、雙邊談判推動了各國對商業秘密的重視和保護。盡管在商業秘密保護方面各國還存在著一些差異，但隨著各國經濟發展水平的提高和世界一體化趨勢，這種差異會逐步縮小。在日益加快國際化進程中，我國企業不可避免地會遇到商業秘密糾紛。本文對國內企業提出三點建議，以期幫助企業降低侵犯商業秘密風險，有效增強應對商業秘密糾紛能力：
第一，適應新形勢，完善法律制度。近二十年來，競爭形勢又發生了巨大變化，現有法律已很難適應現在的經濟發展，在計算機技術、網絡技術高速發展的環境下，商業秘密保護的范圍和內容也在不斷擴大，其存在的方式也開始多元化，尤其新興的云計算服務更對商業秘密保護提出了挑戰。云計算平臺由于集中有大量用戶的數據和應用，更容易吸引惡意的攻擊和偷竊。而且，由于云環境下大量數據的集中控制和管理，對部分數據的竊取或破壞手段隱蔽，而引發的后果卻是難以預料。因此，在新形勢下，加強對商業秘密的保護，有必要制定統一的商業秘密保護法，完善保密措施、權利主體、侵權主體、舉證責任等規定，建立懲罰性賠償制度。當然，在保護商業秘密的同時也要考慮社會的公共利益，完善對權利限制方面的內容，以達到個體利益與公共利益的平衡，使之成為與商標法、專利法、著作權法并列的知識產權基本法律之一，適應國際上商業秘密法律保護的總趨勢。
第二，區分成果類型，加強成果管理。企業可以將技術成果分為如下幾種類型：需要、著作的職務作品；可以申請計算機軟件著作權登記的軟件；需要盡快申請專利的技術成果；需要作為商業秘密的技術成果；以及需要綜合運用專利保護和商業秘密保護手段的技術成果。對于不便于以商業秘密形式保護的技術，國內企業應當積極地申請專利。另外，如果相關技術成果雖然可以作為商業秘密，但是競爭對手很可能早已采用該技術并將其視為商業秘密，并且競爭對手數量不會因技術的公開而迅速增多，則企業也可以轉而尋求專利保護。對科研成果進行有效管理，不僅可以有效地阻止競爭對手的發難，還能夠大大地降低商業秘密糾紛風險。
第三，加強員工管理，避免侵權。根據不同的對象，以及商業秘密的重要性，與雇傭的員工簽訂保密協議。保密協議構成保密措施合理性的最低標準在司法實踐中已得到了確認。在利用員工掌握的經驗和資源時，需要了解這些經驗和資源是否屬于原雇主主張的商業秘密，技術秘密可否通過反向工程獲得。只有在確保不侵犯原雇主商業秘密的情況下，才能加以利用并進入原雇主所在國的市場。員工在做出發明創造時，無論企業采用申請專利還是商業秘密的形式來保護，都要按照我國專利法、專利法實施細則和其他相關法律，以及企業內部的獎酬辦法對員工進行獎勵。近兩年我國國家知識產權局、科技部等部委聯合起草的《職務發明條例草案》，也專章規定了對職務發明人的獎勵和報酬。企業應加強對核心人員商業秘密保護方面的管理，盡量防患于未然。
第四，了解規則，積極應訴。隨著我國經濟貿易的日益國際化，以及產業從勞動密集型逐步向智力密集型轉型升級，我國企業需要加深對美國游戲規則的理解和掌握。貿易糾紛不可避免，它也是市場競爭中的一部分。遇到商業秘密糾紛時，要采取積極應對的策略，如前述的美國政府訴攀鋼案，攀鋼集團辯稱他們在美國沒有辦事處、雇員或人,因此以無法被送達為由成功提起了撤銷送達起訴書的動議。2009年，江蘇南通外貿醫藥保健品有限公司應對美國嘉吉公司發起337調查，經過充分的材料準備后，迫使原告在立案之后不到4個月的時間里便撤訴。糾紛并不是壞事，它能促進國內企業與國外企業的進一步了解與認識。企業應訴的行為，不僅維護了自身合法權益，還可以提升企業的國際形象。
參考文獻：
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