時間：2022-02-21 10:42:30
開篇：寫作不僅是一種記錄，更是一種創(chuàng)造，它讓我們能夠捕捉那些稍縱即逝的靈感，將它們永久地定格在紙上。下面是小編精心整理的12篇外資并購論文，希望這些內(nèi)容能成為您創(chuàng)作過程中的良師益友，陪伴您不斷探索和進步。
關(guān)鍵詞：并購；動因；市場；外資
一、引言
20世紀90年代中后期以來，跨國并購在外商直接投資的比重就已經(jīng)占到了70％～90％，是FDI的主要實現(xiàn)方式。進入21世紀，雖然跨國并購的數(shù)額有所下降，但仍占據(jù)著FDI的絕大部分比重。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展，國內(nèi)市場進一步開放，投資環(huán)境日臻完善，中國已成為亞太地區(qū)第三大并購市場。外資通過并購進入中國市場的條件和時機逐漸成熟。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的《世界投資報告》，2001年在中國的外資并購價值總額約23．25億美元，占當年的FDI不到5％；而到了2005年就占到了11．4％，價值總額約82．54億美元。美國著名的科爾尼管理咨詢公司公布的《2005年外商直接投資信心指數(shù)》中，中國高居榜首。中國已經(jīng)由“潛在的大市場”轉(zhuǎn)向“現(xiàn)實的大市場”，外商在中國掀起的并購浪潮風起云涌：2005年6月，匯豐集團在已擁有平安保險10％股份的基礎(chǔ)上又以86億人民幣購入9．91％的股份，成為平安的第一大股東；2006年2月，華潤雪花啤酒以7200萬元人民幣收購了福建泉州清源啤酒85％的股權(quán)；2006年5月，美國A-B公司通過獨資子公司哈啤集團收購了唐山啤酒廠，以1470．82萬美元得到了中方36．98％的股份，同時獲得了企業(yè)的土地使用權(quán)和商標權(quán)；2006年5月，全球最大的家電連鎖零售商百思買以1．8億美元收購了江蘇五星電器51％的股份，開始了在一線城市擴張的步伐；2006年6月，韓國SK電信購買了中國聯(lián)通10億美元的可轉(zhuǎn)換債券，獲得了6．67％的股份；同月，法國圣戈班全資收購了徐州鋼鐵總廠，成立了圣戈班管道有限公司；2006年8月，蘇泊爾與法國SEB集團旗下公司SEB國際簽署戰(zhàn)略合作協(xié)議，SEB國際將出資23．72億人民幣通過協(xié)議轉(zhuǎn)讓、定向增發(fā)和部分要約收購三步，最終獲得蘇泊爾約52．74％～61％的股權(quán)，成為蘇泊爾的控股股東。通過分析外資并購的動因，我們可以冷靜地面對此番外資并購浪潮，制定出適宜的政策以合理利用外資，同時對于國內(nèi)企業(yè)的海外并購也能起到一定的參考作用。
二、外部因素的推動
1．全球經(jīng)濟一體化。伴隨著國際分工的日益深化和科學技術(shù)的飛速發(fā)展，統(tǒng)一的世界市場正在高速形成，生產(chǎn)要素的流動更為自由。在世界經(jīng)濟一體化的大趨勢下，跨國公司在面對更為廣闊的市場前景的同時也面臨著更加激烈的競爭和更大的市場風險。因此，跨國公司不斷調(diào)整其經(jīng)營戰(zhàn)略，以全球化的視野利用市場機制在全球范圍內(nèi)整合資源，擴大自身優(yōu)勢，不斷提高核心競爭力，跨國并購是實現(xiàn)這一目標的有效途徑和手段。經(jīng)濟全球化的環(huán)境也為跨國公司的并購活動提供了有效的資源供給。
2．中國市場前景看好。根據(jù)國家統(tǒng)計局的數(shù)據(jù)，繼2003年實現(xiàn)了GDPl0．0％和2004年的10．1％增長速度之后，2005年中國仍實現(xiàn)了10．2％的經(jīng)濟增長。中國社科院的經(jīng)濟形勢分析報告表明，2006年中國有望實現(xiàn)10．5％左右的經(jīng)濟增長。中國正由潛在的大市場逐步轉(zhuǎn)變成現(xiàn)實的市場，投資預(yù)期風險小而回報高，外商都希望能從中國強勁的增長中分得一杯羹，紛紛加快了在華投資的步伐。
3．政策的調(diào)整。從世界范圍來看，大部分國家和地區(qū)放松了對外資并購的限制，調(diào)整了外商直接投資制度。近年來，我國政府相繼出臺了《關(guān)于向外商轉(zhuǎn)讓上市公司國有股和法人股有關(guān)問題的通知》、《利用外資改組國有企業(yè)暫行規(guī)定》、《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》和《外國投資者對上市公司戰(zhàn)略投資管理辦法》等一系列法規(guī)和辦法。2006年8月，商務(wù)部又聯(lián)合國資委、國家稅務(wù)總局、國家外匯管理局等六部委下發(fā)了《關(guān)于境外投資者并購境內(nèi)企業(yè)規(guī)定》。新的法規(guī)有利于為外資的并購活動提供更完善的環(huán)境，外資并購的可操作性增強。目前在中國資本市場上，股權(quán)分置問題的解決有利于清除股權(quán)轉(zhuǎn)移的障礙，股份可以作為并購中的支付工具，進一步便利了外資的并購活動。
三、內(nèi)在因素的激勵
1．品牌戰(zhàn)略。運作成熟的公司都會有自己的品牌發(fā)展戰(zhàn)略和發(fā)展計劃。跨國公司通過橫向并購，減少了競爭對手，市場占有率提高，鞏固長期獲利機會，對國際市場的控制力凸顯。以日化行業(yè)為例，2003年底，化妝品行業(yè)巨擘歐萊雅經(jīng)過了4年的整合收購了國內(nèi)大眾品牌小護士；2004年1月，又把羽西收入囊中。在金字塔式的群體品牌發(fā)展戰(zhàn)略中，小護士的加盟幫助歐萊雅迅速進入了中國廣闊的大眾市場，也加強了歐萊雅原本比較單薄的深度分銷渠道。作為中高檔化妝品品牌的羽西，填補丁歐萊雅品牌戰(zhàn)略中該檔次的空缺。歐萊雅把小護士和羽西的工廠也攬入懷中，生產(chǎn)能力無疑得到擴張。如此一來，歐萊雅在國際市場上的競爭實力更加不容小覷。歐萊雅亞洲區(qū)總裁蓋保羅說：“并購是獲得品牌資源的快捷手段，如果有符合公司整體和長遠發(fā)展戰(zhàn)略的目標品牌為什么不考慮呢?”
2．低成本進入市場。和FDI的另外一種形式——新建投資相比，跨國并購可以較低的成本進入某一市場，并獲得原有企業(yè)的營銷渠道等固有優(yōu)勢。世界第三大超市集團英國零售商Tesco通過收購臺灣頂新集團旗下的樂購超市而進入中國市場，以較低的成本獲得了零售業(yè)至關(guān)重要的資源——大賣場。通過收購了解中國市場的樂購超市，Tesco現(xiàn)已擁有25家連鎖店。此外，花旗銀行、渣打銀行等外資金融機構(gòu)通過對內(nèi)地銀行的參股進入了前景廣闊的中國金融市場，在中國金融業(yè)全面開放之前就搶得先機，初品碩果。
3．整合資源。經(jīng)濟全球化的同時，也是西方發(fā)達國家在全球范圍內(nèi)進行產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的過程，是發(fā)達國家的夕陽產(chǎn)業(yè)向發(fā)展中國家轉(zhuǎn)移的過程。2003年9月，柯達的全球戰(zhàn)略做了調(diào)整，由傳統(tǒng)影像轉(zhuǎn)向數(shù)碼影像業(yè)務(wù)。2003年10月，伊士曼柯達公司以4500萬美元現(xiàn)金出資和提供一套用于彩色產(chǎn)品生產(chǎn)的乳劑生產(chǎn)線和相關(guān)的生產(chǎn)技術(shù)，換取中國樂凱膠片集團公司持有20％的國有法人股，成為上市公司樂凱膠片的第二大股東?？逻_把發(fā)達國家的“夕陽產(chǎn)業(yè)”——傳統(tǒng)影像業(yè)務(wù)的利潤增長轉(zhuǎn)向了中國，憑此，柯達可以用膠卷市場的利潤支持其需巨額資金發(fā)展的數(shù)碼影像業(yè)務(wù)，進一步鞏固了其在行業(yè)內(nèi)的優(yōu)勢地位。通過跨國并購，跨國公司可以“博采天下
之長”，提高競爭力，實現(xiàn)自己的戰(zhàn)略目標。再比如鋼鐵冶金等資產(chǎn)專有性高的行業(yè)中，固定資產(chǎn)所占比例比較大，行業(yè)退出成本較高，新設(shè)備的投入使用往往需要巨額資金。如此一來，行業(yè)內(nèi)容易囤積過剩的生產(chǎn)能力，資源難以得到有效配置，各企業(yè)只能占到較低的市場份額。通過并購重組，可以淘汰陳舊的生產(chǎn)設(shè)備和低效益企業(yè)，降低行業(yè)退出壁壘。
一、現(xiàn)有外資并購審批制度的評析及革新原則的確立
我國迄今為止尚無一部專門針對外資并購審批制度的立法，目前外資并購的審批工作主要參照現(xiàn)行外資審批制度執(zhí)行。而現(xiàn)行外資審批制度本身就存在諸多問題，表現(xiàn)在：(1)審批程序嚴格，無自動審批規(guī)定，所有外資項目都必須經(jīng)過外資主管機構(gòu)的批準，而且一旦審批內(nèi)容有所變更，又必須報經(jīng)原審批機構(gòu)重新審批；(2)審批時間較長，又兼官僚式的拖延，工作效率低下；(3)審批部門、環(huán)節(jié)過多，報批手續(xù)復(fù)雜，而且還有不同地區(qū)、行業(yè)、項目乃至外資設(shè)立形式的差別，縱橫交錯、權(quán)限不一；(4)一部分審批權(quán)的下放，引發(fā)各地程序、寬嚴度不一的問題，特別是不少地方政府盲目追求引進外資的數(shù)量和規(guī)模，不惜超越權(quán)限范圍，出臺形形的“土政策”，實行所謂審批的“特事特辦”，常使外資審批制度形同虛設(shè)。
由此可見，現(xiàn)行外資審批制度并不具備現(xiàn)代市場經(jīng)濟對審批制度的科學、高效與透明度的要求，其費時費事的繁雜程序、層層重疊的審批機構(gòu)、權(quán)限不一的種種標準，不僅使審批效率大受影響。而且眾機構(gòu)之同的內(nèi)部協(xié)調(diào)以及審批結(jié)果的權(quán)威性也不一定有保障。況且，現(xiàn)行外資審批制度主要是在上世紀80年代針對“刨建式”外資進入而構(gòu)建，并沒有考慮到外資并購的特性，所以生搬硬套到外資并購的審批上更顯矛盾重重。比如反壟斷本應(yīng)是外資并購審批標準的關(guān)鍵部分，但現(xiàn)行外資審批制度顯然無所考慮，致使造成目前外資在許多行業(yè)占據(jù)壟斷或控制地位的嚴峻局勢。
毋庸置疑，各國實行外資并購審批制度的目的，皆是為能在最大限度的抑制外資并購對國內(nèi)經(jīng)濟的消極影響，從而促進國內(nèi)經(jīng)濟健康地發(fā)展。但是，缺乏科學的外資并購審批制度卻可能導(dǎo)致迥異的效果。所以，欲達外資并購審批制度趨利避害的功效，其本身的科學與合理至關(guān)重要，必須符合以下原則：
(1)寬猛相濟，適時調(diào)整。即在具體掌握其實質(zhì)性標準和尺度時，一般都應(yīng)注意避免走向過于寬泛或過于嚴格的兩種極端，而應(yīng)適時地根據(jù)本國在特定時期的社會情況、經(jīng)濟結(jié)構(gòu)、企業(yè)制度、重點項目和技術(shù)發(fā)展水平的要求，建立起相應(yīng)的外資并購審批制度，從而有效地保證該項制度的實施既符合本國經(jīng)濟發(fā)展的既定目標，又使其消極影響得以減少到最低限度；
(2)繁簡得當，由繁趨簡。因為實質(zhì)性標準的寬嚴固然決定著審批制度實施的結(jié)果，但程序的繁簡也會直接影響審批制度效能的發(fā)展，所以應(yīng)隨著外資并購法律制度的完善和國內(nèi)抵抗經(jīng)濟風險的能力增強，外資并購審批制度應(yīng)走向規(guī)范化和效率化，包括審批期限縮短，審批機構(gòu)與程序的簡化等；
(3)透明度原則。審批制度缺乏透明度是外商抱有怨言的重大缺漏，為此必須做到：無論是國家層次還是地方層次的外資并購審批法律、法規(guī)、政策以及審批程序，都應(yīng)公開，透明，以求法的公平、公正目標。
二、現(xiàn)有外資并購審批制度的革新
筆者認為外資法應(yīng)對外資審批制度作出統(tǒng)一規(guī)定，統(tǒng)一適用外資創(chuàng)建和外資并購，而對于外資并購審批的特殊問題，應(yīng)作出專門規(guī)定。具體的講，包括外資并購審批機構(gòu)、審批標準、審批種類、審批程序等。
（一）外資并購審批機構(gòu)由復(fù)合制向單一制轉(zhuǎn)變
對于外資并購的審批機構(gòu)，英國《公平交易法》規(guī)定為公平交易局，德國《反對限制競爭法》定義為聯(lián)邦卡特爾局。這些國家主要是有自由化的市場經(jīng)濟和有序的競爭規(guī)則的基礎(chǔ)，所以將國內(nèi)并購與外資并購的審批統(tǒng)一于國家反不公平競爭機構(gòu)負責。而我國具體國情決定對國內(nèi)并購與外資并購必須適用不同審批制度，這引致審批主管機構(gòu)的當然有別。即國內(nèi)企業(yè)并購的審批以反不公平競爭機構(gòu)為主，而對外資并購的審批機構(gòu)應(yīng)以外資主管機關(guān)為主。外資法應(yīng)對外資并購審批機構(gòu)的審批和管理的具體權(quán)限作出詳細規(guī)定，并從復(fù)合制審批向單一制審批轉(zhuǎn)變。即改變原來審批機構(gòu)層層疊疊，交叉混亂的局面，原來委托多個國家部門的權(quán)限，向國家外資主管機構(gòu)集中，力爭減少不必要的部門介入。
單一制審批是將審批權(quán)限完全統(tǒng)歸中央，這種集權(quán)制度似乎與我國一貫倡導(dǎo)的簡政放權(quán)政策不符。因為就一般規(guī)律而言，分權(quán)或放權(quán)有利于調(diào)動各方面的積極性，便于靈活簡便地處理各項事務(wù)，緩解中央壓力以及加快速度、縮短周期。但外資并購審批問題卻有其特殊性：第一，外資并購審批要求統(tǒng)籌全局，從宏觀上全面考慮國家安全、國民經(jīng)濟計劃、綜合平衡等重大事宜，各地方政府一般難勝此任。第二，外資并購審批更多的是要求維護國家的整體利益，有時甚至要以犧牲地方局部利益為代價。當兩者之間產(chǎn)生沖突與矛盾時，地方政府往往不容易擺正位置。第三，由于各地方的發(fā)展不平衡，人員素質(zhì)、執(zhí)法水平都存在一定的差異，難免出現(xiàn)有法不依、執(zhí)法不一的混亂狀況。第四，對國家政策精神、法律原則，從理解、領(lǐng)會到貫徹、執(zhí)行，再加上一些請示和匯報，可能反而延誤時間、降低效率。所以外資并購審批實行統(tǒng)一的集權(quán)管理體制似更為恰當。世界各國實行單一制審批的實踐也表明，這一制度不僅極大地克服了復(fù)合制審批的諸多弊端，而且有效地防止了程序延誤。
當然，由于外資并購的特殊性質(zhì)，外資主管機構(gòu)與某些專門部門的“聯(lián)合”審批卻是必不可少。如由于外資并購極易引發(fā)控制或壟斷現(xiàn)象，所以外資并購除國家外資主管部門審批外，還應(yīng)經(jīng)反壟斷主管機構(gòu)的審批；再如外資并購的國內(nèi)企業(yè)可能是國有企業(yè)與上市公司性質(zhì)，這時參與“聯(lián)合審批”還包括外資并購國有企業(yè)還應(yīng)當有國有資產(chǎn)管理部門等；外資以受讓大綜股權(quán)或其他方式收購國內(nèi)上市公司的，還應(yīng)當報證券管理部門審批等。所以這里應(yīng)該強調(diào)的是，外資并購審批機構(gòu)由復(fù)合審批制向單一審批制轉(zhuǎn)變，主要是排除意義不大的一些政府部門的參與，而不是絕對的由外資主管部門的單一審批。
（二）外資并購普遍審批制向有限核準制過渡
我國原有的外資并購普遍審批制具有不可避免的低效率的弊端，所以有必要按照國際慣例實行有限度的核準制。而要實行有限度的核準制，合理的審批類型的確立是關(guān)鍵，這對于減輕審批機構(gòu)的負擔、提高外資并購審批的效率以及外資市場準入政策和法律的貫徹執(zhí)行有著重要影響。對于外資并購審批類型的劃分，筆者以為德國的做法很值得借鑒，德國法律規(guī)定所有并購案件均須向聯(lián)邦卡特爾辦公室申報，這種申報根據(jù)不同情況可分三種：(1)事前申報。如果并購一方年營業(yè)額超過20億馬克，或并購雙方的每一方年營業(yè)額超過10億馬克的并購案件，必須在并購交易完成前提交聯(lián)邦卡特爾辦公室審批。(2)事后申報。如果并購雙方或多方合計年營業(yè)額在5億馬克以上10億馬克以下的案件，可以在并購交易完成后報聯(lián)邦卡特爾辦公室審批。(3)事后備案。如果并購雙方或多方合計年營業(yè)額在5億馬克以下的案件，免于進入并購審批程序，但在并購?fù)瓿珊蟊仨毾蚵?lián)邦卡特爾辦公室備案。
立足我國國情，借鑒他國先進經(jīng)驗，筆者以為我國對于外資并購的審批亦可以分成事前申報、事后申報、事后備案三種基本類型。具體可為：(1)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模不超過法定數(shù)額的，可采用事后備案形式，即免于進入并購審批程序，但在并購?fù)瓿珊箜毾驅(qū)徟鷻C構(gòu)備案。(2)如果外資并購屬國家鼓勵外資準入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模超過法定最低限但未超過法定最高限的，或者外資并購屬國家允許類外資準入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模未超過法定最高限的，可采用事后申報形式，即在并購交易完成后報審批機構(gòu)審批。(3)如果外資并購屬國家鼓勵或允許外資準入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)且并購規(guī)模超過法定最高限的，或者外資并購屬國家限制外資準入行業(yè)的國內(nèi)企業(yè)的，適用事前申報形式，即并購交易完成前必須提交審批機構(gòu)審批。此外，對國家禁止外資準入的行業(yè)或一些重要產(chǎn)業(yè)（主要是一些關(guān)系國民經(jīng)濟命脈和國家安全但未劃入禁止類產(chǎn)業(yè)，如交通運輸業(yè)中的鐵路建設(shè)和經(jīng)營管理、水上運輸、航空運輸、各類礦產(chǎn)資源開發(fā)等），應(yīng)規(guī)定禁止或限定非控股比例。
（三）制定合理的審批標準
制定合理的審批標準對促進外資并購的積極效益和抑制其負面影響具有關(guān)鍵性意義，各國一般都是根據(jù)其具體國情而考慮多種因素。如加拿大投資法對外資并購審批標準的認定是綜合以下因素：(1)這種并購對加拿大經(jīng)濟活動的投資效應(yīng)；(2)加拿大公司及其涉及產(chǎn)業(yè)的參與程度與作用；(3)這種并購對提高加拿大生產(chǎn)率、產(chǎn)業(yè)效率、技術(shù)發(fā)展和產(chǎn)品革新等方面的效應(yīng)；(4)這種并購對加拿大競爭的影響；(5)這種并購對加拿大民族工業(yè)、經(jīng)濟、文化和政治的影響；(6)這種并購對提高加拿大在世界市場上的競爭能力的貢獻?？紤]到外資并購對我國經(jīng)濟發(fā)展可能造成的多方面沖擊，我國外資并購的審批標準也應(yīng)采納綜合標準，即應(yīng)包括競爭政策、產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟效率等因素，使之既能通過外資并購的方式引進資金、技術(shù)和管理等并購方的所有權(quán)優(yōu)勢，又能防止并購方在國內(nèi)市場上的壟斷，同時促進國內(nèi)相關(guān)產(chǎn)業(yè)的有效競爭并防止保護落后。
對外資并購的反壟斷標準，國外普遍采用的市場集中度是判斷外資并購后是否會形成壟斷或?qū)嵸|(zhì)上限制競爭的較好選擇。所謂市場集中度，是指市場上的企業(yè)數(shù)目和它們各自市場份額的函數(shù)。在美國1992年《合并指南》第1節(jié)規(guī)定使用赫爾芬達爾指數(shù)（Herfindahl-HirschmanIndex，簡稱HHI）說明市場集中，若企業(yè)并購后市場上赫爾芬達爾指數(shù)不足1000，則并購不具反競爭效果；若并購后市場赫爾芬達爾指數(shù)在1000到1800之間，且并購后較并購前的指數(shù)提高不足100個點，并購也不具反競爭效果，但若提高了100個點以上，則是反競爭效果而可能遭禁止；若并購后市場赫爾芬達爾指數(shù)達到1800以上，且并購后較并購前的指數(shù)提高了不足50個點，則并購不具反競爭效果，但若提高了50個點，特別是提高100個點以上，便可斷定并購可能產(chǎn)生市場勢力而可能遭禁止。德國《反對限制競爭法》第22條確定與美國《合并指南》不同測度方法。該款規(guī)定，就某種特定的商品或工業(yè)服務(wù)，如果一個企業(yè)至少占有其它的市場份額或者3個或3個以下企業(yè)共同占有其50%或50%以上的市場份額，或者5個或5個以下企業(yè)共同占有其2/3或2/3以上的市場份額，則可推定這個或這些企業(yè)已取得市場支配地位。兩種測度方法相比，德國規(guī)定比較簡單、直觀、對比性強，而且這種方法只是關(guān)于一個或少數(shù)幾個大企業(yè)的市場份額，這對于相關(guān)的企業(yè)或執(zhí)法機構(gòu)都是比較容易取得的數(shù)據(jù)，而赫爾芬達爾指數(shù)據(jù)的計算需要復(fù)雜的統(tǒng)計工作，操作不方便。所以，我國對外資并購的反壟斷審批標準應(yīng)該依照德國做法，并根據(jù)我國具體國情對合理限度的“量”的標準作出合理界定。
（四）外資并購審批程序由繁到簡的轉(zhuǎn)變
對外資并購的審批程序必須適應(yīng)市場經(jīng)濟效率性的追求，實現(xiàn)由繁到減的轉(zhuǎn)變，包括：(1)縮短審批時間；(2)減少審批環(huán)節(jié)、審批手續(xù)及審批機構(gòu)；(3)增強審批的透明度，做到公開、公平、公正。
三、現(xiàn)有外資并購審批制度革新的幾個特殊問題
（一）對外資間接并購的特殊規(guī)定
外資間接并購大體有兩種模式：一是外國投資者通過在中國境內(nèi)設(shè)立并由其控股的外商投資企業(yè)并購國內(nèi)企業(yè)；二是外國投資者通過收購國內(nèi)企業(yè)的原外資股東股權(quán)而并購國內(nèi)企業(yè)，如“福耀模式”（注：1996年3月，法國圣戈班工業(yè)集團在香港收購福耀玻璃兩家發(fā)起法人股東——香港三益發(fā)展有限公司和香港鴻僑海外發(fā)展有限公司，從而持有福耀42.166%的股份，取得了福耀第一大股東的地位。——資料來源：劉李勝等：《外資并購國有企業(yè)——實證分析與對策研究》，中國經(jīng)濟出版社1997年版，第160頁。）。外資間接并購對國內(nèi)經(jīng)濟的負面影響甚至超過外資直接并購，表現(xiàn)在外國投資者可以通過間接并購方式規(guī)避有關(guān)外資并購法律，如其通過控股的外商投資企業(yè)（已取得中國法人資格）并購國家產(chǎn)業(yè)政策不允其外資控股或獨資的國內(nèi)企業(yè)，從而逃避外資并購的審批制度的控制，如外國投資者也可以通過直接并購和間接并購的方式隱蔽地達到對國內(nèi)某一產(chǎn)業(yè)的實質(zhì)控制，從而規(guī)避外資并購審批制度的反壟斷標準。因此，外資并購審批制度應(yīng)對外資間接并購作出特別考慮，其除對外資間接并購的各種方式作出明確的規(guī)定外，還應(yīng)針對外商間接并購產(chǎn)生的不同于直接并購的特殊問題作出專門的規(guī)制措施（比如將外商對被并購企業(yè)直接與間接持有股份合并計算；對某些外商控股的外商投資企業(yè)對國內(nèi)企業(yè)并購視同外資并購等），以達抑制和消除外資間接并購產(chǎn)生的各種危害。
當然，上述外資間接并購的兩種方式中，前者畢竟屬國內(nèi)企業(yè)之間的并購性質(zhì)，其適用的主要法律規(guī)范應(yīng)屬規(guī)制國內(nèi)企業(yè)之間并購的法律內(nèi)容；后者的發(fā)生常常是在中國境外，按國際私法應(yīng)由股票上市地或產(chǎn)權(quán)交易地的法律調(diào)整。這些因素決定外資并購審批制度對間接外資并購的規(guī)定只限于某些特殊問題，集中在外商通過間接并購方式規(guī)避國家產(chǎn)業(yè)政策和競爭法方面。
（二）對外資“增資擴股”并購的特殊規(guī)定
目前，外國投資者通過“增資擴股”的形式并購經(jīng)濟效益好的合營企業(yè)已經(jīng)成為外資并購的重要形式。與前述外資間接并購相似的是，外國投資者通過“增資擴股”并購合營企業(yè)，極易規(guī)避外資并購審查制度與外資產(chǎn)業(yè)政策。但由于我國現(xiàn)行外資法對外國投資者在合資期間增加資本的數(shù)額和程序以及外資出資比例的上限缺乏具體規(guī)定，導(dǎo)致對增資擴股式并購之法律規(guī)制幾近空白，因而成為外資并購審批制度應(yīng)當解決之任務(wù)。具體言之，外資并購審批制度應(yīng)規(guī)定在某些限制或禁止外資控股的產(chǎn)業(yè)不允許外國投資者運用“增資擴股”式并購，杜絕外國投資者以此方式規(guī)避外資產(chǎn)業(yè)政策的行為。同時法律應(yīng)規(guī)定合營企業(yè)章程與合同還應(yīng)設(shè)立合資企業(yè)增資的效額和程序，當合資企業(yè)的一方單方面要求增加資本，并且增資的數(shù)額（一次或多次增資）會導(dǎo)致控股發(fā)生變化時，必須經(jīng)過合資企業(yè)董事會全體成員一致通過，設(shè)立此程序的實質(zhì)是賦予合資企業(yè)中方成員對外方成員的惡意增資的否決權(quán)。
（三）與外商出資比例規(guī)定相協(xié)調(diào)
規(guī)定外商出資比例的做法為大部分國家采用，其實質(zhì)是體現(xiàn)東道國對外國資本的準入程度的控制。這種控制并不是在于在某一行業(yè)完全排除外國投資者，而是在外商投資企業(yè)中增加當?shù)刭Y本的參與，從而有助于促進外商投資企業(yè)溶入東道國的的經(jīng)濟體制。目前各國對出資比例法律規(guī)定大體有兩類：一是在不同的行業(yè)，適用不同的投資比例，對于本國越重要的行業(yè)，外商投資控股比例的限制越嚴格；二是規(guī)定一個適用國內(nèi)一切行業(yè)的出資比例。后者又可細分為：(1)有下限而無上限，如我國外資法；(2)有上下限，可在此幅度內(nèi)選擇，如土耳其外資立法；(3)無上下限，只有一種選擇比例，如東歐各國立法多采用49:51的比例。
我國現(xiàn)行外資法對外商出資比例的規(guī)定顯得過于簡單，表現(xiàn)在：一是只規(guī)定一個適用國內(nèi)各行業(yè)的比例；二是只規(guī)定出資比例的下限而無上限的規(guī)定。凡此這些都與外資并購審批制度不協(xié)調(diào)，主要表現(xiàn)在以下幾點：(1)不能與外資并購審批制度的外資產(chǎn)業(yè)政策標準相協(xié)調(diào)，體現(xiàn)不出外資產(chǎn)業(yè)政策對外資并購準入的鼓勵、允許、限制以及禁止等指導(dǎo)精神。(2)不能與外資并購審批制度的維護國家經(jīng)濟安全的目標相適應(yīng)，未能正確體現(xiàn)出外資并購不同行業(yè)的企業(yè)對國家經(jīng)濟安全的影響的輕重程度，從而增加外資并購審批制度對國內(nèi)重要產(chǎn)業(yè)的控制目標的實現(xiàn)難度。鑒于此，有關(guān)法律應(yīng)對外商出資比例問題作出合理規(guī)定，具體包括：一是規(guī)定一個適用國內(nèi)一切行業(yè)的比例，可只作下限規(guī)定而不規(guī)定上限；二是對不同的行業(yè)作出不同的上限規(guī)定，對于鼓勵和允許外資進入產(chǎn)業(yè)，上限可為100%，對于限制外資進入的產(chǎn)業(yè)，應(yīng)根據(jù)其對國家經(jīng)濟安全的重要程度分別給予最下限至100%之間的上限規(guī)定。只有這樣，外資并購審批制度對外資通過并購形式的進入程度的具體把握才能有效實現(xiàn)，并防止或減少外資并購給我國經(jīng)濟安全帶來的負面效應(yīng)。
【參考文獻】
[1]鄭海航主編《中國企業(yè)兼并研究》，經(jīng)濟管理出版社1999年出版，第160頁。
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[4]史建三：《跨國并購論》，立信會計出版社1999年出版，第246頁。
【關(guān)鍵詞】 外資并購;研究綜述;研究展望
外資并購實際上是基于東道國視角的跨國并購行為,是指外國投資者對東道國國內(nèi)企業(yè)的兼并收購行為。外資并購我國企業(yè)從20世紀90年代才真正開始。進入21世紀,伴隨著我國加入WTO等國內(nèi)外環(huán)境條件的變化,外資并購在我國得到了快速發(fā)展,出現(xiàn)了凱雷并購徐工機械等引起社會各界廣泛關(guān)注的外資并購事件。2008年出現(xiàn)的全球經(jīng)濟危機,使得最近兩年外資并購步伐有所放緩。但是,我國巨大的市場始終對外資具有極大的吸引力,隨著未來全球經(jīng)濟的復(fù)蘇,外資并購在我國又將重新活躍。
由于外資并購在我國出現(xiàn)并發(fā)展至今僅僅只有十幾年的時間,所以我國學者對外資并購的研究起步較晚。但隨著近年來外資并購事件的增多以及國內(nèi)各界對外資并購越來越多的關(guān)注,對外資并購的研究迅速增加,研究視角趨于廣泛。筆者將目前國內(nèi)有關(guān)外資并購的研究概括為四個主要方面:外資并購動因的研究、外資并購后整合過程的研究、外資并購效應(yīng)的研究和其他角度的研究。
一、外資并購動因的研究
國內(nèi)學者對外資并購動因的解釋,借鑒了西方企業(yè)并購一般理論和跨國直接投資理論,同時考慮了中國外資并購的現(xiàn)實情況。
桑百川(2003)認為,外商控股并購國有企業(yè)一般出于兩種動機,即戰(zhàn)略性并購動機和投機性并購動機。戰(zhàn)略性購并動機又包括協(xié)作動機、懲戒動機和試探性動機。黃海霞(2007)把外資并購方的動因區(qū)分為戰(zhàn)略性、投機性及介于二者之間的戰(zhàn)略―投機性和投機―戰(zhàn)略性動因。
許崇正(2002)指出,跨國公司進入中國市場的動機將主要集中于兩點:占據(jù)更多的市場份額,以及從增強公司全球競爭力出發(fā),利用中國的區(qū)位優(yōu)勢和要素優(yōu)勢,在中國設(shè)立全球供應(yīng)基地。余珊萍、葛慧妍(2003)認為:全球競爭背景是跨國并購的推動因素、中國相關(guān)政策的出臺為外資進入中國市場創(chuàng)造了良好的政策環(huán)境、中國巨大的目標市場規(guī)模是吸引外資的新奶酪、迅速擴大在中國市場的份額是外商投資的新目的。
李建國(2002)將外資并購的動機概括為六個主要方面:一是獲取規(guī)模經(jīng)濟;二是鞏固市場地位;三是獲取重要資源;四是獲取先進經(jīng)驗技術(shù);五是獲取短期收益;六是避稅轉(zhuǎn)移資產(chǎn)。
二、外資并購后整合過程的研究
外資并購后的整合過程對外資并購的實際效應(yīng)或是否成功至關(guān)重要。西方學者對跨國并購整合中的人力資源管理問題、文化差異問題、并購整合與并購績效的關(guān)系等方面的研究取得了一些成果。近年來,國內(nèi)學者也開始關(guān)注研究外資并購后的整合問題。
季成(2007)研究了跨國并購的智力資本整合問題。其借鑒經(jīng)典的跨國公司OLI理論框架,系統(tǒng)地分析了跨國并購的智力資本整合對跨國公司所有權(quán)優(yōu)勢、內(nèi)部化優(yōu)勢、區(qū)位優(yōu)勢的影響,在此基礎(chǔ)上深入探討了跨國并購的智力資本整合對跨國公司的靜態(tài)價值創(chuàng)造效率和動態(tài)價值創(chuàng)造效率的影響;對跨國并購智力資本整合的績效評價管理問題也進行了研究。
對外資并購整合過程進行綜合研究的有邱毅(2006)、顧衛(wèi)平(2004)和潘愛玲、吳世農(nóng)(2007)等。邱毅(2006)著重從核心能力轉(zhuǎn)移角度,對跨國并購整合過程進行了系統(tǒng)地研究,建立了一個并購整合過程核心能力轉(zhuǎn)移的模型。顧衛(wèi)平(2004)建立了一套基于契約和資源的跨國并購管理整合理論框架,將跨國并購視為兩國投入要素,通過公司控制權(quán)市場實現(xiàn)有效結(jié)合的一種模式,相關(guān)契約和資源整合的實際效果將會決定跨國并購的實際效果或成功率。潘愛玲、吳世農(nóng)(2007)從能力管理的角度,對跨國并購整合戰(zhàn)略的目標、實現(xiàn)目標的要素組合以及跨國并購整合戰(zhàn)略的實施流程進行了探討。
也有學者研究外資并購中的文化整合問題。胡峰、劉海龍和金樁(2003)指出,文化差異是跨國并購活動失敗的主要原因,而實施文化整合是保證跨國并購成功的關(guān)鍵。潘愛玲(2004)就文化整合與跨國并購的關(guān)系、文化整合的流程設(shè)計、模式選擇等問題進行了探討。
三、外資并購效應(yīng)的研究
(一)外資并購對股東財富及企業(yè)財務(wù)業(yè)績影響的研究
由于外資并購在我國上市公司樣本數(shù)量少,數(shù)據(jù)收集困難,外資并購對股東財富及企業(yè)財務(wù)業(yè)績影響的實證研究目前在我國還處于起步階段。
多數(shù)研究結(jié)果表明外資并購使目標公司股東短期內(nèi)獲得了累積超額收益。李梅、譚力文(2007)對外資并購和國內(nèi)并購的財富效應(yīng)進行了比較研究。研究結(jié)果表明,從總體上看,外資并購公司股東獲得的累積超額收益要大于國內(nèi)并購公司股東獲得的累積超額收益,尤其在并購公告前后的幾個短期累積區(qū)間內(nèi),外資并購的累積超額收益要顯著高于國內(nèi)并購。鄭迎飛、陳宏民(2006)的研究結(jié)果顯示,在短期內(nèi),被外資并購的上市公司投資者獲得的日平均收益為0.1327%,說明外資并購發(fā)生時投資者普遍持有樂觀預(yù)期;而長期來看,顯著為負的累積超額收益表明,并購的長期股市效應(yīng)不理想。葉楠等(2006)選取了發(fā)生在2003年的6個典型外資并購案例,發(fā)現(xiàn)其中只有一半的公司在事件期內(nèi)取得了顯著的超額收益,另外三個公司的外資并購消息并沒有帶來累積超額收益率的明顯增加,反而引起了股票收益率的下跌。
多數(shù)研究也表明,外資并購后被并購公司的財務(wù)業(yè)績得到明顯改善。陳繼勇等(2005)研究認為,汽車行業(yè)的外資并購績效不僅整體明顯優(yōu)于內(nèi)資并購,而且這種業(yè)績改善具備明顯的持續(xù)性。張華、賀春桃(2007)研究認為,外資并購給被并購公司帶來了內(nèi)在活力,使公司整體經(jīng)營和管理績效相對于被并購前有較為明顯的改善。鄭迎飛(2006)采用全局主成分分析法對26家被外資并購國內(nèi)上市公司的業(yè)績分析表明,外資并購當年綜合業(yè)績低于并購前水平,但隨后兩年業(yè)績有所提高。但也有研究結(jié)論相反。盧文瑩等(2004)研究了1995～2003年被外資收購的10家上市公司的財務(wù)績效,研究結(jié)果表明外資對我國上市公司的收購并未使目標公司的財務(wù)績效有顯著改變。
(二)外資并購對目標企業(yè)競爭力等方面影響的研究
郭關(guān)夫、馮齊(2008)實證研究了外資并購對目標企業(yè)競爭力的影響,研究結(jié)果為目標上市公司被外資并購后,短期內(nèi)企業(yè)競爭力有所下降,但不明顯,經(jīng)歷一定時期(一年左右)后,競爭力得到相當程度的提高,說明通過吸收外資提升企業(yè)競爭力是個比較長的過程,需要較長的期間來考察。馮齊(2008)進一步研究了外資并購對目標公司競爭力的影響要素,包括主并公司與目標企業(yè)的行業(yè)相關(guān)性、外資控股比例、主并公司來自的地區(qū)等。
蘇艷(2007)從外資并購給國內(nèi)企業(yè)帶來資本增量、充分利用目標企業(yè)資產(chǎn)存量以及通過伴隨著并購活動而來的進出口貿(mào)易能提高生產(chǎn)力等三個方面分析了外資并購影響目標企業(yè)生產(chǎn)力的作用機制;利用基于DEA方法的Malmqulst指數(shù),分析了外資并購國內(nèi)企業(yè)所帶來的生產(chǎn)力變化及影響生產(chǎn)力提高的因素;分析得出外資并購帶來的制度變遷效應(yīng)有利于生產(chǎn)力的進一步發(fā)展,這些制度因素中最重要的方面是由控制權(quán)調(diào)整帶來的委托和治理機制的改善以及知識產(chǎn)權(quán)法律制度的建立和完善。
李君(2006)從微觀角度研究了跨國公司并購對我國企業(yè)的品牌、技術(shù)溢出效應(yīng)和公司治理的改善。
(三)外資并購對東道國影響的研究
有些國內(nèi)學者從宏觀角度研究外資并購對我國的影響。
羅志松(2005)提出了外資并購風險論的初步理論框架,從制度風險、產(chǎn)業(yè)風險和金融風險三個角度論述了外資并購對東道國的風險,并對外資在華并購的風險進行了實證研究。
何映昆(2003)建立起一個基本的理論分析框架――跨國并購對東道國產(chǎn)業(yè)競爭力的影響是通過作用于形成和創(chuàng)造產(chǎn)業(yè)競爭力的影響因素來實現(xiàn)的;從外部技術(shù)流入、企業(yè)組織和管理、市場結(jié)構(gòu)以及產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)等視角研究跨國并購對東道國產(chǎn)業(yè)競爭力的影響機理及后果;從實證角度考察了跨國并購對我國產(chǎn)業(yè)競爭力的影響,并著重說明在中國的現(xiàn)實條件下,是否有利于通過跨國并購提高我國產(chǎn)業(yè)競爭力。
鄭迎飛(2006)將跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的若干特征模型化,以跨國公司市場進入的因果為主線,以提高國內(nèi)社會福利為目標,從本國政府如何規(guī)制外資并購的角度重點研究了如下幾個關(guān)鍵問題:跨國公司的市場進入策略與政府規(guī)制、并購策略與條件識別、跨國并購的“融資和戰(zhàn)略投資”雙重特性與政府規(guī)制、基于市場結(jié)構(gòu)的跨國公司選擇,以及外資并購的產(chǎn)業(yè)效應(yīng)和企業(yè)微觀績效。通過案例研究和實證研究揭示跨國公司并購國內(nèi)企業(yè)的產(chǎn)業(yè)效應(yīng),提出國內(nèi)可能出現(xiàn)產(chǎn)業(yè)效率提高和產(chǎn)業(yè)競爭力被壓制雙重效果的觀點。
此外,姚戰(zhàn)琪(2003)研究了跨國并購對市場結(jié)構(gòu)變動及國際資本流動的影響;樓朝明(2008)研究了中美企業(yè)間跨國并購中的國家經(jīng)濟安全問題;等等。
四、其他角度的研究
除以上分類綜述的外資并購文獻外,國內(nèi)學者對外資并購的研究角度還有很多:有進行綜合研究的,如王習農(nóng)(2004)的《開放經(jīng)濟中企業(yè)跨國并購研究》,張寒(2005)的《跨國并購的理論、運作及我國企業(yè)的跨國并購問題研究》以及葉建木(2003)的《跨國并購的理論與方法研究》;有研究外資并購國有企業(yè)的,如桑百川(2005)的《外資控股并購國有企業(yè)問題研究》和李盾(2005)的《外資控股并購國有企業(yè)的狀況、問題和前景》;有研究外資并購政府規(guī)制問題的,如陳清(2008)的《中國外資并購政府規(guī)制研究》和楊鐳(2003)的《跨國并購與政府規(guī)制――兼論中國對外資并購的規(guī)制》;有研究外資并購法律問題的,如何培華(2005)的《外資并購法律問題研究》;等等。
綜觀國內(nèi)學者對外資并購的研究,可以發(fā)現(xiàn),既有理論研究也有實證研究,研究的視角相當廣泛,實證研究的方法也很多樣,有事件研究法、經(jīng)濟增加值法和主成分分析法等,但筆者認為還存在以下研究局限:
第一,系統(tǒng)研究外資并購我國上市公司的很少。國內(nèi)已完成的博士論文中,通過中國期刊網(wǎng)檢索到的專門研究外資并購上市公司的只有李新平博士(2005)的《中國資本市場外資并購上市公司研究》,該論文從制度經(jīng)濟學關(guān)于制度變遷的理論出發(fā),對中國的外資并購交易制度進行研究,并從積極促進上市公司外資并購和對其適度規(guī)制兩方面進行了重點研究。
第二,沒有系統(tǒng)全面地對外資并購的財富效應(yīng)進行實證研究。目前對短期股東財富效應(yīng)的研究較多,而對長期股東財富效應(yīng)的研究很少,通過中國期刊網(wǎng)檢索到的只有鄭迎飛、陳宏民(2006)研究了外資并購后3年的股市效應(yīng)。而且,除股東財富效應(yīng)外,對外資并購的其他利益相關(guān)者的財富效應(yīng)幾乎沒有進行實證研究。
第三,實證研究外資并購后被并購公司財務(wù)業(yè)績的文獻中,對影響因素的研究非常少。筆者通過中國期刊網(wǎng)檢索到的文章只有張寶紅(2007)的研究,該研究認為跨國公司所處不同的股東地位和不同并購類型都對并購績效有影響。而且,鮮有文獻研究外資并購對被并購公司長期財務(wù)業(yè)績(3～5年或更長時間)的影響,這主要是受我國外資并購的實踐限制。
第四,缺乏將跨國并購動因與外資并購效應(yīng)結(jié)合起來進行的研究。筆者認為,外資并購效應(yīng)可以從外資并購的動因是否實現(xiàn)來衡量。
第五,受我國外資并購的實踐限制,外資并購上市公司的樣本有限,從而限制了大樣本的實證研究。
從辯證的角度來看,目前存在的這些研究局限,也正是未來研究需要擴展的領(lǐng)域。隨著我國外資并購實踐的發(fā)展,外資并購的樣本會逐漸增多,這些研究局限將被突破。
【參考文獻】
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[4] 余珊萍,葛慧妍.外資并購的動因、趨勢與監(jiān)管[J].中國軟科學,2003(11).
論文關(guān)鍵詞 外資 并購 法律問題
企業(yè)并購是企業(yè)實現(xiàn)跨越式發(fā)展和成長為跨國公司的重要方式。隨著我國改革開放的深入發(fā)展特別是加入世界貿(mào)易組織以后，外資企業(yè)收購我國企業(yè)的情況日益增多。但由于我國法律體系不完善等原因，外資對我國企業(yè)的并購行為存在著無法可依、審批制度不完善、監(jiān)督不力等法律問題，亟待依法采取措施加以解決。
一、外資并購我國企業(yè)存在的法律問題
（一）外資并購行為無法可依的問題
法律是經(jīng)濟社會發(fā)展的產(chǎn)物，也必然隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展而不斷進行發(fā)展。隨著我國對外開放的不斷深化，我國對涉及外資管理的法律體系日益健全，對我國吸引外來投資，促進經(jīng)濟社會持續(xù)健康發(fā)展，發(fā)揮了很好的法律保障作用。但是，由于種種原因，我國有關(guān)外資并購我國企業(yè)的法律制度不是很完善。當前，我國用于規(guī)范外資并購我國企業(yè)的有關(guān)法律制度主要是商務(wù)部等部委聯(lián)合出臺的規(guī)章《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》，法律效力位階較低，不完全適應(yīng)加強對外資并購國內(nèi)企業(yè)管理工作的需要。涉及外資并購我國企業(yè)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)均嚴重缺乏，導(dǎo)致對外資并購我國企業(yè)的行為管理效果有所欠缺。該規(guī)章的內(nèi)容存在不少欠缺之處。例如，雖然使用外資并購的題目，但卻只能規(guī)范股權(quán)收購和資產(chǎn)收購行為，沒有對外資兼并境內(nèi)企業(yè)進行規(guī)范。因此，如果外資實施了兼并境內(nèi)企業(yè)的行為，很難找到有關(guān)法律規(guī)定，因而沒有受到相應(yīng)的規(guī)范和管理，直接導(dǎo)致了有關(guān)外資兼并境內(nèi)企業(yè)行為的混亂局面。
（二）外資并購行為的審批制度不完善
外資并購我國企業(yè)是經(jīng)濟全球化背景下一種很正常的現(xiàn)象，也是我國市場競爭深入發(fā)展的客觀表現(xiàn)之一。但是，世界各國處于保護本國國家安全利益和公平競爭環(huán)境等現(xiàn)實需要，紛紛對外資并購本國企業(yè)特別是外資并購本國大企業(yè)實行嚴格的審批制度，確保外資并購本國企業(yè)不會影響本國的國家安全和市場良性競爭。當前，我國對外資并購我國企業(yè)的審批制度主要見諸于《中華人民共和國反壟斷法》的反壟斷審查等法律規(guī)定。盡管這些外資并購我國企業(yè)的審批制度在反壟斷等領(lǐng)域已經(jīng)發(fā)揮了十分重要的作用，但依然存在很多不完善的地方，可能導(dǎo)致外資并購我國企業(yè)的行為損害我國國家經(jīng)濟安全和消費者利益。例如，我國尚未建立起完善外資并購審批制度體系，現(xiàn)有涉及外資并購審批規(guī)定存在操作性不強的問題，導(dǎo)致外資并購行政審批過程中的審查標準差異較大；現(xiàn)有的外資并購行政審批環(huán)節(jié)過于繁雜，效率不高，審查質(zhì)量欠佳；外資并購行政審批實踐存在“因政出多門而導(dǎo)致相關(guān)的審批要求各不相同甚至相互沖突的問題”等。
（三）外資并購行為的法律監(jiān)督不力
我國現(xiàn)有外資并購法律制度的一個重要特點在于重視外資并購我國企業(yè)的的審批，對行政審批的材料和環(huán)節(jié)規(guī)定很多，但對外資并購我國企業(yè)過程中的法律監(jiān)督問題重視不足，作出的具體規(guī)定較少，對外資并購我國企業(yè)后的監(jiān)管也相對缺乏，加上有關(guān)法律規(guī)定沒有得到全面落實，導(dǎo)致在外資并購我國企業(yè)過程中出現(xiàn)國有資產(chǎn)流失、職工安置不到位等問題。
（四）外資并購的國民待遇問題
國民待遇原則是世界貿(mào)易組織的基本原則。我國已經(jīng)加入了世界貿(mào)易組織，必須給予外資企業(yè)和內(nèi)資企業(yè)同樣的國民待遇。為了做到這一點，我國在立法上作出了不少努力，但是，有些法律上的外商并購企業(yè)的超國民待遇沒有解決。例如，《中華人民共和國公司法》規(guī)定，投資者的實繳資本應(yīng)一次交齊。但是，根據(jù)國務(wù)院批準的《中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定》第四條，合資各方可以分期繳付出資，第一期出資達到各自認繳出資額的15%就可以了。根據(jù)《<中外合資經(jīng)營企業(yè)合營各方出資的若干規(guī)定>的補充規(guī)定》（國務(wù)院批準，工商行政管理局令[1997]第2號）規(guī)定：“對通過收購國內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或股權(quán)設(shè)立外商投資企業(yè)的外國投資者，應(yīng)自外商投資企業(yè)營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起3個月內(nèi)支付全部購買金。對特殊情況需延長支付者，經(jīng)審批機關(guān)批準后，應(yīng)自營業(yè)執(zhí)照頒發(fā)之日起6個月內(nèi)支付購買總金額的60%以上，在1年內(nèi)付清全部購買金，并按實際繳付的出資額的比例分配收益。”在招商引資實踐中，為了吸引外來投資（包括外資并購我國企業(yè)），很多地方政府紛紛采取地方優(yōu)惠政策，在土地出讓、稅收返還、費用減免、政府補貼等方面給予外商并購企業(yè)超國民待遇，不僅違反了世界貿(mào)易組織規(guī)則，破壞了公平競爭的市場環(huán)境，引起了內(nèi)資企業(yè)的強烈不滿。有些企業(yè)為了享受外資企業(yè)優(yōu)惠政策，進行虛假的外資并購操作，搖身一變成為外資企業(yè)，從而最大限度享受各種優(yōu)惠政策和追求利潤。
二、解決外資并購我國企業(yè)法律問題的對策
（一）完善外資并購我國企業(yè)法律制度
針對當前外資并購我國企業(yè)無法可依的問題，盡快對公司法、三資企業(yè)法等涉及外資并購的有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章進行修訂，從所有者權(quán)益保護、債權(quán)人等利益相關(guān)人的合法權(quán)益保護、資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓流程、明確公司高管對企業(yè)并購的責任等方面進一步規(guī)范外資并購我國企業(yè)的行為，進一步充實法律內(nèi)容，完善法律體系，以適應(yīng)規(guī)范外資并購行為的需要?！澳壳拔覈袩o獨立的外資并購法，而制定統(tǒng)一的外資并購法對于理清現(xiàn)行的外資并購有關(guān)的大量法律或法規(guī)有著現(xiàn)實意義?！狈e極開展立法調(diào)研，充分借鑒國外的立法經(jīng)驗，及時出臺《外資并購法》，從外資并購主體、外資并購前的審批、外資并購中的監(jiān)督、外資并購后的監(jiān)管和評估等方面，對外資并購我國企業(yè)的行為進行規(guī)范化管理，確保外資并購我國企業(yè)的行為符合我國國家利益和社會公共利益，有利于維護和促進市場主體的公平競爭，促進我國社會主義市場經(jīng)濟的健康發(fā)展。外資并購法可以作為外資法中的一個獨立的分支，包括外資準入制度、外資的投資方式（例如是通過新設(shè)還是通過并購方式）、外資并購的審批、外資并購的限制和鼓勵政策、外資并購的法律后果等等。并著重考慮如何解決有關(guān)外資并購中涉及法律的特殊問題，或者對其他法律已涉及外資并購內(nèi)容做補充性解釋。
（二）加強外資并購我國企業(yè)審批工作
行政審批是有效規(guī)避外資并購我國企業(yè)法律風險和社會風險的重要手段，也是世界各國采取的通常做法。通過行政審批過程的審查，可以對外資并購我國企業(yè)可能帶來的市場競爭風險和國家安全風險等進行了全面深入的評估，從而有效防范這類風險的發(fā)生，切實維護國家經(jīng)濟安全和市場的公平競爭。因此，必須采取多種措施，有效加強外資并購我國企業(yè)的審批工作。具體措施主要有：嚴格按照外資并購我國企業(yè)審批工作有關(guān)法律法規(guī)規(guī)章辦事，規(guī)范外資并購我國企業(yè)審批工作的操作規(guī)程，實現(xiàn)外資并購我國企業(yè)審批工作的規(guī)范化操作，避免過多人為因素對外資并購我國企業(yè)審批工作的干擾；改變目前外資并購我國企業(yè)審批層級過低的問題，適當上收審批權(quán)力，對審批流程進行再造，改變層層報批的審批方式，切實減少審批環(huán)節(jié)，提高審批效率，增強外資并購審批的權(quán)威性和公正性；在反壟斷審批過程中對外資并購申請人的資質(zhì)等情況進行全面考察，注重對并購程序的審查，加大審查力度，從源頭上控制壟斷問題的發(fā)生等。
（三）做好外資并購我國企業(yè)的法律監(jiān)督
任何法律規(guī)定要得到全面正確實施，就必須要有相應(yīng)的落實制度和監(jiān)督機制。否則，法律規(guī)定只能是紙上的法律，不能有效調(diào)整現(xiàn)實生活的社會關(guān)系。因此，有必要深入分析我國對外資并購我國企業(yè)行為法律監(jiān)督工作中存在的問題，從法律體系完善、外資并購前的審批、外資并購后的監(jiān)管、職工合法權(quán)益保護等方面加強外資并購的法律監(jiān)督，促使外資并購我國企業(yè)形成外資、被并購企業(yè)、被并購企業(yè)職工、有關(guān)地方政府和市場競爭環(huán)境多贏的局面，有效防止外資并購我國企業(yè)過程中發(fā)生國有資產(chǎn)流失現(xiàn)象，切實維護企業(yè)職工的合法權(quán)益。針對有些外資企業(yè)在并購時通過了審批但在日后經(jīng)營過程中出現(xiàn)壟斷行為的問題，反壟斷法要制定相應(yīng)的法律條文規(guī)定相應(yīng)的法律責任，明確予以豁免的適用情形及標準，從而有效規(guī)制這種反壟斷審批后出現(xiàn)壟斷的問題。
（四）依法規(guī)范外資并購企業(yè)國民待遇問題
外資企業(yè)（含外資并購企業(yè)）的超國民待遇問題一直是社會關(guān)注的熱點之一，也是我國建立公開公平公正的社會主義市場競爭環(huán)境必須解決的突出問題。這個問題具有復(fù)雜性，牽涉到外資并購企業(yè)、地方政府、企業(yè)職工和其他相關(guān)企業(yè)等多方利益，處理起來難度較大，是我國亟待處理卻沒有完全解決好的重要問題。要解決外資并購企業(yè)的超國民待遇問題，必須對現(xiàn)有的法律法規(guī)規(guī)章和規(guī)范性文件進行一次全面清理，按照世界貿(mào)易組織的國民待遇原則，取消所有外商并購企業(yè)享有超國民待遇的制度性規(guī)定。對已經(jīng)依法享受超國民待遇的外商并購企業(yè)，要按照有關(guān)制度規(guī)定執(zhí)行。同時，對地方為吸引外資而給予外資并購企業(yè)超國民待遇的問題進行清查和處理，建立工作領(lǐng)導(dǎo)責任制，抓好工作落實，發(fā)現(xiàn)一起處理一起，增強法律制度的剛性，依法協(xié)調(diào)處理好不同地區(qū)外資并購企業(yè)享受不同待遇的問題，避免為吸引外資而損害公平競爭市場環(huán)境和社會公共利益問題的出現(xiàn)。
關(guān)鍵詞：外資并購 商標 評估
外資并購是引進外資的重要形式。所謂并購是企業(yè)合并與收購的總稱,企業(yè)并購最先在英美國家實踐和提出，它泛指以取得企業(yè)的財產(chǎn)權(quán)和經(jīng)營權(quán)為目的的合并、股票買入和經(jīng)營權(quán)控制等活動。在我國，外資并購指的是外國投資者購買境內(nèi)非外商投資企業(yè)股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)，或者外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)，或外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。自上世紀90年代初開始，外資進入中國的方式有了重大改變，那就是與中國的知名品牌企業(yè)合資。外資的進入雖然給中國經(jīng)濟發(fā)展注入了資金、帶來了先進的技術(shù)和科學的管理方法，但外資進入中國時所采取的所謂商標戰(zhàn)略給中國企業(yè)帶來的品牌損失和對國家經(jīng)濟安全的威脅越來越引起人們的關(guān)注。
一、外資并購中商標價值評估狀況
商標是商品的生產(chǎn)者、經(jīng)營者或者服務(wù)的提供者為了表明自己、區(qū)別他人在自己的商品或者服務(wù)上使用的可視性標志，即由文字、圖形、字母、數(shù)字、三維標志和顏色組合，以及上述要素的組合所構(gòu)成的標志。外資企業(yè)愿意并購中方企業(yè)，更多看重的是中方企業(yè)的商標價值，因為對于現(xiàn)代企業(yè)而言，商標已經(jīng)不僅僅是一個企業(yè)產(chǎn)品的標識，更多意義上是代表一個企業(yè)產(chǎn)品的質(zhì)量、企業(yè)文化和在所屬行業(yè)中的影響力，更多的是在標識一個企業(yè)的商譽。特別是馳名商標的價值更是不容小覷。在外資并購中必須要對商標價值進行評估，以便交易雙方明晰商標價值，尤其是讓被并購企業(yè)清楚知道自身商標的價值。然而由于商標評估存在種種問題，以至于中方企業(yè)的商標的價值被低估甚至不作價拱手讓與合資企業(yè)。如1994年，金雞品牌的持有人天津日化四廠，為了引進外資，與美國莎莉集團所屬奇?zhèn)ト栈竞腺Y組建了中美合資奇?zhèn)ト沼没瘜W(天津)有限公司，當時金雞鞋油已占據(jù)中國鞋油市場的半壁江山，而合資時金雞品牌卻只折價1000萬元。又如廣州餅干廠與香港一家公司合資時，將其在50年代注冊并享有盛譽的嶺南商標無償轉(zhuǎn)讓給合資企業(yè)使用，這都造成了中方的巨大損失。
二、商標評估存在的主要問題
外資并購的前提和難點是清產(chǎn)核資、界定產(chǎn)權(quán)和評估資產(chǎn)。科學準確評估商標的價值，合法公正地處置商標，有利于在并購過程中維護雙方企業(yè)的利益，推動和保障外資并購的順利實現(xiàn)。目前在商標價值評估中出現(xiàn)的突出問題表現(xiàn)在：
(一)缺乏有關(guān)商標評估的法律
國家工商管理局曾在1995年頒布《企業(yè)商標管理若干規(guī)定》，該規(guī)定明確規(guī)定企業(yè)轉(zhuǎn)讓商標或以商標權(quán)投資，應(yīng)當委托商標評估機構(gòu)進行商標評估。接著1996年又頒布了《商標評估機構(gòu)管理暫行辦法》，但該辦法只對商標評估機構(gòu)的條件、業(yè)務(wù)范圍及評估原則和法律責任等方面做了規(guī)定，而對商標價值的構(gòu)成、評估的具體方法等商標評估的實質(zhì)內(nèi)容為予明確，操作性不強。然而這兩個規(guī)章在2001年我國加入世貿(mào)組織后被廢止。目前我國沒有一部關(guān)于商標評估的法律法規(guī)。
(二)評估機構(gòu)不規(guī)范
商標等指知識產(chǎn)權(quán)的評估技術(shù)含量高、程序要求嚴格，從業(yè)人員必須具備相應(yīng)的知識和技能。然而，在現(xiàn)實中，由于對資產(chǎn)評估機構(gòu)的設(shè)置把關(guān)不嚴，對從業(yè)人員缺乏嚴格的培訓與考核，常常出現(xiàn)評估結(jié)果與實際狀況差距極大的問題。
(三)評估方法不科學
按照國際慣例，知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評估方法有三種，即成本法、市場法和收益法。評估對象和評估目的不同，評估方法也不同。有些單位卻是不分對象和目的，只用一種方法或用錯了方法。由于缺乏科學的評估方法，導(dǎo)致在知識產(chǎn)權(quán)等無形資產(chǎn)的評估中，標準不統(tǒng)一，高估低估現(xiàn)象嚴重。
(四)不重視對商標權(quán)等知識產(chǎn)權(quán)的評估
有的中國企業(yè)在重視引進外資和國外先進技術(shù)的同時，卻忽略了通過自己長期經(jīng)營形成的商標等知識產(chǎn)權(quán)，在評估時將這一部分資產(chǎn)價值低估甚至沒有將這一部分資產(chǎn)作價，造成商標流失。尤其是造成馳名商標、著名商標流失時，其損失更為巨大。
三、完善外資并購中商標評估
(一)加強商標評估理論的研究
商標評估是按照一定的估價標準，采用適當?shù)脑u估方法，通過分析各種因素的影響，計算確定商標資產(chǎn)在某一評估基準日時現(xiàn)時價值的工作。商標價值構(gòu)成比較復(fù)雜，受許多因素的影響，具有較大不確定性。比如，商標的設(shè)計、注冊、廣告宣傳等費用，商標的使用期限、侵權(quán)狀況、法律保護程度，商標的顯著性以及商標帶來的市場占有率、企業(yè)知名度和信譽，商標資產(chǎn)依附于有形資產(chǎn)發(fā)揮的作用，包括所使用產(chǎn)品所處的不同生命周期階段，行業(yè)的平均利潤率與行業(yè)發(fā)展前景，企業(yè)管理人員素質(zhì)和管理水平等。④加之我國開展商標評估的時間較短，積累經(jīng)驗還不夠。為了促進并實現(xiàn)商標評估的科學化和規(guī)范化，應(yīng)當在借鑒國外商標評估經(jīng)驗的基礎(chǔ)上，結(jié)合我國企業(yè)商標價值的現(xiàn)狀和具體實際，加強理論研究，探索影響商標價值的定性因素及定量計算方式，逐步發(fā)展一套更加科學合理和規(guī)則的評估標準和評估方法以及技術(shù)規(guī)則，通過有關(guān)政策法規(guī)的頒布與實施，建立科學合理的商標價值評估標準和評估方法。
(二)完善商標評估的相關(guān)法律法規(guī)
針對當前商標評估無法可依的狀況，應(yīng)加強商標評估立法，制定商標評估的統(tǒng)一法律規(guī)范，詳細規(guī)定商標評估的形式、時間、表現(xiàn)、機構(gòu)及工作人員，建立和完善商標價值評估制度。
1.關(guān)于商標評估標準和方法。在商標評估理論研究的基礎(chǔ)上，建立科學的商標評估標準和評估方法，并通過法律法規(guī)將其確定下來。
2.關(guān)于商標等知識產(chǎn)權(quán)評估機構(gòu)的法律責任。國家工商管理局曾于1996年頒布了《商標評估機構(gòu)管理暫行辦法》，該辦法規(guī)定玩忽職守，使評估結(jié)果嚴重失實的，所在地省級工商行政管理局或者國家工商行政管理局除依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)處理外，視其情節(jié)予以警告，處以違法所得額三倍以下的罰款，但最高不超過三萬元，沒有違法所得的，處以一萬元以下的罰款。實際上讓商標評估機構(gòu)在對商標價值評估失實時僅承擔警告、罰款的法律責任并不能起到處罰作用，也不能有效遏止此類事件的頻繁發(fā)生，并且該規(guī)章在2001年被廢止。雖然隨后國家出臺了《資產(chǎn)評估準則基本準則》和《資產(chǎn)評估職業(yè)道德準則基本準則》，但是這兩個規(guī)范性法律文件并沒有規(guī)定評估機構(gòu)承擔的法律責任。目前我國沒有相關(guān)法律對商標等知識產(chǎn)權(quán)評估機構(gòu)應(yīng)承擔的責任做出任何規(guī)定。由于評估機構(gòu)和評估人員對我國商標評估價值失實幾乎不承擔任何責任，如經(jīng)濟責任、道德責任、社會責任、法律責任，尤其是法律責任，導(dǎo)致背離商標實際價值的評估現(xiàn)象屢見不鮮。針對這一情況，在商標評估立法時要明確評估機構(gòu)和評估人員的法律責任。
3.關(guān)于外資并購時的商標價值評估。外資并購涉及外方企業(yè)，與企業(yè)并購時雙方都是中方企業(yè)不同，外資并購時企業(yè)商標等無形資產(chǎn)被低估甚至是沒有估價，會造成商標流失，造成損失，尤其是造成馳名商標、著名商標流失時損失更大。因此法律要對外資并購時商標等知識產(chǎn)權(quán)的評估做出嚴格的規(guī)定維護國家的經(jīng)濟安全。
(三)強化企業(yè)商標保護意識，重視自身商標價值評估
按照我國現(xiàn)行會計制度的要求，企業(yè)資產(chǎn)的計價是遵循歷史成本原則。由于包括知識產(chǎn)權(quán)在內(nèi)無形資產(chǎn)價值具有不確定性和取得成本的不可分性，使得大量無形資產(chǎn)不能確認和計量，即使確認入帳，但計量的成本也往往是不完整的。導(dǎo)致專利、商標、技術(shù)秘密、計算機軟件在研制、開發(fā)過程中投入的費用并沒有計入無形資產(chǎn)成本，使帳面上反映的無形資產(chǎn)價值與其真實價值相差甚遠，這樣當企業(yè)發(fā)生產(chǎn)權(quán)變動或產(chǎn)權(quán)交易時，帳面無形資產(chǎn)價值并不能成為交易的價值基礎(chǔ)。所以當企業(yè)涉及資產(chǎn)拍賣、轉(zhuǎn)讓、企業(yè)兼并、出資、出售、聯(lián)營、股份制改造、合資、合作時，對無形資產(chǎn)的評估就成為必要，以反映無形資產(chǎn)的真實價值。⑤商標是企業(yè)的無形資產(chǎn)，本身具有巨大的價值。中方企業(yè)作為外資并購的目標企業(yè)，要增強商標價值評估意識，要認識到商標價值評估是必要的，以商標使用權(quán)作價出資時要同并購企業(yè)商定商標評估辦法確定商標價格，避免企業(yè)自身商標價值被低估甚至是無償轉(zhuǎn)讓。中方企業(yè)與外方企業(yè)應(yīng)當商定評估機構(gòu)選擇辦法，比如雙方共同選擇、委托第三方選擇等，應(yīng)當選擇有資質(zhì)且資質(zhì)比較高的評估機構(gòu)進行評估。評估機構(gòu)做出報告后，應(yīng)當聘請無利害關(guān)系的獨立專家對評估報告進行審查和評估，判斷評估報告依據(jù)的資料是否充分、真實，評估方法是否科學、評估程序是否公正、合法，調(diào)整參數(shù)是否科學、合理，最終得出評估結(jié)論是否真實、可靠。
四、結(jié)語
論文摘要：并購，是企業(yè)、社會資源重新配置組合的一種重要方式，在西方的發(fā)展歷史已有近百年。目前，我國正處于產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化升級、經(jīng)濟存量調(diào)整、與國際接軌的攻堅階段，并購對資產(chǎn)戰(zhàn)略重組、提高企業(yè)經(jīng)營管理水平和增強國際競爭力也具有重要戰(zhàn)略意義。在并購被越來越多的企業(yè)作為超常規(guī)發(fā)展手段的今天，正確認識、分析企業(yè)的并購行為也顯得日益迫切和重要。
一、什么是企業(yè)并購
并購包括兼并、收購與合并。兼并(merger)是指兩家或更多的獨立的企業(yè)、公司合并組成一家企業(yè)，通常由一家占優(yōu)勢的公司吸收一家或更多的公司。收購(Acquisition)是指一家企業(yè)用現(xiàn)金、股票或者債券等支付方式購買另一家企業(yè)的股票或者資產(chǎn)，以獲得該企業(yè)的控制權(quán)的行為。合并(consolidation)是指兩個或兩個以上的企業(yè)互相合并成為一個新的企業(yè)。兼并、收購和合并既有聯(lián)系，又有區(qū)別，人們一般習慣統(tǒng)稱為并購。并購是指一個企業(yè)購買其他企業(yè)的全部或部分資產(chǎn)或股權(quán)，從而影響、控制其他企業(yè)的經(jīng)營管理，其他企業(yè)保留或者消滅法人資格。并購作為企業(yè)實現(xiàn)自身擴張和增長的一種方式，一般以企業(yè)產(chǎn)權(quán)作為交易對象，以現(xiàn)金、有價證券或者其他形式購買被并購企業(yè)的全部或者部分產(chǎn)權(quán)或者資產(chǎn)作為實現(xiàn)方式，并以取得被并購企業(yè)的控制權(quán)作為目的。
二、企業(yè)并購的成因分析
一切兼并和收購，其終極目的，無非是提高競爭優(yōu)勢，謀求股東利益最大化。一是追求高額利潤的結(jié)果，通過獲取廉價原料和勞動力，達到降低成本的目的；二是為了拓展營銷渠道，搶占市場份額；三是轉(zhuǎn)移風險，尋找新的行業(yè)機會，采取多部門經(jīng)營的方法，進行多樣化經(jīng)營，可在一定程度上降低經(jīng)營風險，減輕在危機中所受的損失。
三、企業(yè)并購的對策分析
1．逐步健全完善法律體系。
目前企業(yè)并購問題涉及的法律法規(guī)很多，并且是不同部門針對不同問題制定的，許多規(guī)定相互矛盾和沖突。現(xiàn)存制度對于壟斷行業(yè)的并購缺乏完善的限制措施，因此，迫切需要調(diào)整和完善與并購有關(guān)的法律法規(guī)，制定符合市場經(jīng)濟基本規(guī)則，適用于國內(nèi)外投資者、適應(yīng)當前全球并購?fù)顿Y趨勢、適合我國國情，具有統(tǒng)一、透明、可操作性特點的“兼并收購法”和相關(guān)的法律及實施細則。同時需借鑒經(jīng)濟發(fā)達國家的成熟經(jīng)驗，形成一套較為完備的并購法律法規(guī)體系。
2．進一步改善社會經(jīng)濟環(huán)境。
隨著我國市場化程度的日益加深，政府和企業(yè)都越來越按照市場規(guī)律辦事，企業(yè)在并購過程中，政府的參與會越來越少，而企業(yè)的自主程度會越來越高，尤其對于強強并購，更是強勢企業(yè)間充分按照市場規(guī)律作出的戰(zhàn)略選擇，這對于企業(yè)的并購過程以及并購后的整合過程都是至關(guān)重要的。
3．加強對外資并購國內(nèi)上市公司的監(jiān)管。
在跨國公司擴大占有其他國家市場時，往往使被并購企業(yè)所在國經(jīng)濟受到很大沖擊，甚至會威脅到該國經(jīng)濟安全。由于我國對跨國并購還缺乏一個完整、系統(tǒng)的監(jiān)管制度體系，跨國公司通過直接投資或并購中國企業(yè)的方式，不斷擴大市場份額，對許多行業(yè)實現(xiàn)了壟斷或處在壟斷的臨界點，控制中國關(guān)鍵行業(yè)、敏感行業(yè)的戰(zhàn)略意圖已經(jīng)相當明顯。目前，證券市場正在逐步對外開放，外資必將加入到上市公司控制權(quán)爭奪中來，雖然有關(guān)規(guī)定對外資并購設(shè)置了行政性門檻，但由于其擁有強大的資本實力，上市公司自身的反收購難度仍然較大，且國內(nèi)多數(shù)并購競爭者在控制權(quán)爭奪戰(zhàn)中處于劣勢地位。為防止外資并購對我國經(jīng)濟安全造成不利影響，應(yīng)由有關(guān)部門聯(lián)合組成跨國并購審批機構(gòu)，對外資收購我國企業(yè)進行審查；建立并購中的國家經(jīng)濟安全預(yù)警機制，建立并購經(jīng)濟信息網(wǎng)絡(luò)、檔案管理系統(tǒng)和分析系統(tǒng)。
4．進一步完善并購方式。
并購方式直接關(guān)系并購的成敗，其多元化發(fā)展，對國民經(jīng)濟結(jié)構(gòu)性的重大戰(zhàn)略調(diào)整，以及發(fā)揮證券市場促進資源流動和優(yōu)化配置的基礎(chǔ)性功能和適應(yīng)股權(quán)分置改革后全流通的新局面都將起到積極的作用，從證券市場發(fā)展的實際情況來看，必須加大改革力度，為上市公司并購重組提供多種市場化的支付手段和創(chuàng)新方式。目前要盡快開展以新增股份購買資產(chǎn)為主要方式的換股收購、吸收合并試點，以及定向回購與剝離不良資產(chǎn)相結(jié)合的資產(chǎn)重組試點。
中歐貿(mào)易摩擦解決機制研究 出口退稅率的調(diào)整對浙江省外貿(mào)企業(yè)的影響及對策 中國企業(yè)國際化方式和成功因素研究 外資在華并購的動因研究浙江省各地區(qū)利用外資效果評價和實證比較 中美紡織品服裝貿(mào)易摩擦的原因及對策研究 外資在華并購動因分析 出口信用保險在中國的發(fā)展應(yīng)用分析 中美服務(wù)貿(mào)易的國際競爭力分析 TCL 跨國并購的問題研究 江浙滬制造業(yè)外商投資現(xiàn)狀比較研究 中國農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易結(jié)構(gòu)及競爭力:入世前后的比較分析 壟斷、安全威脅與反壟斷控制--外資并購中的問題和對策 中美產(chǎn)業(yè)內(nèi)貿(mào)易發(fā)展現(xiàn)狀和前景分析 國際服務(wù)貿(mào)易競爭力評價指標體系研究 江浙滬制造業(yè)的競爭優(yōu)勢比較研究－以通信計算機及電子設(shè)備制造業(yè)為例 我國企業(yè)的跨國經(jīng)營與管理模式研究 中國企業(yè)跨國并購的風險因素分析 江浙滬 FDI 技術(shù)溢出效應(yīng)比較分析 中日企業(yè)國際化模式的比較分析 外資并購中資銀行的影響及對策 外資在華并購績效分析 FDI 對我國通訊產(chǎn)業(yè)的壟斷分析 浙江化工產(chǎn)品的出口現(xiàn)狀和對策分析 外資在華并購后的整合研究 人民幣匯率變動對我國外貿(mào)的影響 外資并購中反壟斷問題的經(jīng)濟分析 東亞區(qū)域經(jīng)濟合作障礙分析:農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易視角 歐盟 RoHS 對浙江省機電產(chǎn)業(yè)出口的影響分析 寧波服裝出口的品牌戰(zhàn)略:合創(chuàng)品牌研究 人民幣升值對我國外貿(mào)的影響分析 長三角地區(qū)紡織品出口市場秩序研究 日本企業(yè)投資中國的區(qū)位選擇研究 溫州鞋業(yè)出口現(xiàn)狀及對策分析
新形勢下區(qū)域發(fā)展中招商引資的戰(zhàn)略思考 我國物流業(yè)發(fā)展的現(xiàn)狀、存在的問題及對策研究 入世后我國國際貿(mào)易摩擦上升的原因及對策分析 淺析進口配額的效果及政策取向 綠色貿(mào)易壁壘對佛山出口貿(mào)易的影響及對策研究 我國加工貿(mào)易政策存在的問題與解決的對策 外商直接投資對我國出口貿(mào)易的影響 貿(mào)易技術(shù)壁壘對我國紡織服裝出口的影響及對策 我國發(fā)展低碳經(jīng)濟的戰(zhàn)略與對策研究
中國汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展與技術(shù)創(chuàng)新問題研究 引進外國智力促進經(jīng)濟發(fā)展方式轉(zhuǎn)變研究 我國農(nóng)村勞動力轉(zhuǎn)移的特點及發(fā)展趨勢 壟斷行業(yè)監(jiān)管機制問題研究 人民幣成為世界貨幣的條件及路徑 當前我國外貿(mào)發(fā)展對就業(yè)的影響 對外貿(mào)易與我國經(jīng)濟發(fā)展 惠州對外貿(mào)易企業(yè)的變遷 中國農(nóng)產(chǎn)品對外貿(mào)易逆差：現(xiàn)狀、成因和對策 中國農(nóng)業(yè)經(jīng)濟增長的實證研究 轉(zhuǎn)基因農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易政策的國際比較與啟示 中泰農(nóng)產(chǎn)品貿(mào)易的互補性和競爭性研究 中國農(nóng)業(yè)開放模式的選擇研究 中國農(nóng)業(yè)補貼政策的選擇與完善研究 從輪胎特保案看我國的反傾銷 金融危機下廣東的雙轉(zhuǎn)移戰(zhàn)略 金融危機下貿(mào)易保護的新特點 廣東企業(yè)走出去研究 廣東外資的可持續(xù)利用研究 金融危機下廣東某產(chǎn)業(yè)發(fā)展對策探析 港口與區(qū)域經(jīng)濟的相關(guān)性研究（具體哪個港可以自己定） 中國國際多式聯(lián)運問題研究 港口發(fā)展中的問題研究（具體哪個港可以自己定）
中國第三方物流中的問題研究 中國集裝箱運輸中的問題研究 提單的風險及防范研究 貿(mào)易救濟制度研究 對國際貿(mào)易原理課程教學改革的思考 電子商務(wù)環(huán)境下新型國際貿(mào)易交易結(jié)構(gòu)的確定 歐盟優(yōu)惠性原產(chǎn)地規(guī)則調(diào)整與中國出口戰(zhàn)略應(yīng)對 我國紡織品出口的比較優(yōu)勢與競爭優(yōu)勢 國際貿(mào)易政策的政治經(jīng)濟分析——以美國對中國輸美紡織品設(shè)限為例 后配額時代我國紡織品出口面臨的難題及對策 國際動物疫病區(qū)域化管理趨勢與促進肉類產(chǎn)品出口 外商直接投資對我國（或某省市）產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級的效應(yīng)分析 外商直接投資對我國產(chǎn)業(yè)的技術(shù)提升研究 引進外資對我國出口的影響或作用研究 FDI 技術(shù)溢出效應(yīng)對我國企業(yè)創(chuàng)新影響的實證分析 對外貿(mào)易推動廣東產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)升級研究 比較優(yōu)勢理論與競爭優(yōu)勢理論及其在我國的應(yīng)用研究 國際商品流動與要素流動關(guān)系研究 對外貿(mào)易的可持續(xù)發(fā)展研究
自主創(chuàng)新與增進我國出口商品比較利益研究 論技術(shù)對國際貿(mào)易的影響及推動 加工貿(mào)易在我國外貿(mào)中的地位、利弊或轉(zhuǎn)型升級研究 我國農(nóng)產(chǎn)品國際貿(mào)易研究 社會責任對提升企業(yè)國際競爭力影響的研究 國際勞工標準對我國出口企業(yè)的影響及對策 人民幣匯率變動對我國對外貿(mào)易的影響研究 出口退稅政策對我國外貿(mào)的影響研究 標準化在我國對外貿(mào)易中的效用研究 國際貿(mào)易中的電子商務(wù)發(fā)展趨勢 國際經(jīng)濟一體化與貿(mào)易相關(guān)問題研究 我國發(fā)展國際貿(mào)易的知識產(chǎn)權(quán)戰(zhàn)略研究 勞工標準與國際貿(mào)易 市場經(jīng)濟國家地位與我國商品出品對策
國際勞工標準下我國政府、企業(yè)對策 我國紡織業(yè)出品競爭力問題和對策研究 我國紡織業(yè)的貿(mào)易格局與市場策略 綠色壁壘對我國外貿(mào)出口的影響分析 世界 FTAS 發(fā)展態(tài)勢與中國策略分析 我國紡織業(yè)出口競爭秩序現(xiàn)狀分析與對策探討 行業(yè)協(xié)會在規(guī)范出口競爭秩序中的作用探討 加入 WTO 后我國民族產(chǎn)業(yè)的保護 區(qū)域經(jīng)濟發(fā)展的產(chǎn)業(yè)模式選擇——以惠州經(jīng)濟為例 古典比較利益論與中國制造業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整的思考 FDI 與我國經(jīng)濟發(fā)展的關(guān)系 從發(fā)達國家對外直接投資對本國貿(mào)易的影響看我國開展海外投資 海外投資與出口貿(mào)易的相互關(guān)系 中國經(jīng)濟反壟斷立法的探索 廣東區(qū)域聚集經(jīng)濟對外貿(mào)易的依存度及風險研究 論我國進出口貿(mào)易對國內(nèi)通貨膨脹水平的影響 歐元匯率變動對惠州制鞋行業(yè)對外貿(mào)易的影響及對策分析 中國對外直接投資的內(nèi)在機理及未來演變研究 中國國有經(jīng)濟角色演進的反思與前瞻 我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)查研究 我國居民收入差距擴大的成因及解決思路 企業(yè)文化建設(shè)與企業(yè)可持續(xù)發(fā)展研究 我國企業(yè)“走出去”的戰(zhàn)略思考 廣告語言與消費心理研究 民營企業(yè)融資渠道拓展研究 淺論我國民營企業(yè)核心競爭力的培育 中小企業(yè)文化現(xiàn)狀、問題及對策研究 論民營經(jīng)濟發(fā)展的障礙和對策
中小企業(yè)品牌經(jīng)營誤區(qū)及創(chuàng)名牌戰(zhàn)略研究 顧客忠誠研究述評 基于顧客感知價值提升企業(yè)核心競爭力的研究 淺析房地產(chǎn)市場營銷策略 客戶關(guān)系管理的探討——建立“以客戶為中心”的運營模式 金融危機下的消費思考——中、美消費模式的比較與啟示
基于顧客關(guān)系投資的個性化價格促銷 中小企業(yè)出口及其社會責任研究 中小企業(yè)國際市場營銷策略研究 廣東農(nóng)產(chǎn)品出口跨越貿(mào)易壁壘的對策研究 中小企業(yè)出口低價競銷的原因及治理對策研究 惠東鞋業(yè)出口的現(xiàn)狀、困境及對策分析 對外貿(mào)易對惠州經(jīng)濟增長的影響研究 外商直接投資對惠州經(jīng)濟增長的影響研究 全球知識網(wǎng)絡(luò)與跨國公司 國際金融危機影響中國經(jīng)濟的機制和對策 國際金融危機的跨國傳播機制研究 國際金融危機對廣東經(jīng)濟的影響研究 知識的國際傳播機制研究 中國對外直接投資研究 雙邊 FTA 對我國經(jīng)濟發(fā)展的影響研究 人民幣實際有效匯率變動對進出口的影響 FDI 對我國國際貿(mào)易影響的區(qū)域性差異分析 廣東進出口對經(jīng)濟增長的實證研究 我國國際貿(mào)易波動的影響因素——基于因子分析的研究 經(jīng)濟全球化背景下的社會傾銷問題 反傾銷背后的國家利益博弈 我國對外貿(mào)易戰(zhàn)略調(diào)整的原因及障礙分析 綠色國際貿(mào)易與綠色國際貿(mào)易壁壘 綠色貿(mào)易壁壘對我國外貿(mào)的影響 如何跨越綠色貿(mào)易壁壘 金融危機背景下我國出口退稅率調(diào)整的政策思考 出口退稅政策與我國產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整 國際市場水果檢疫準入與促進我國水果出口的對策 經(jīng)濟全球化背景下競爭法、產(chǎn)業(yè)法與反傾銷法的沖突與協(xié)調(diào) 中國的對外貿(mào)易環(huán)境與政策變化 市場營銷視野下的大學生自主擇業(yè)策略分析 對中小企業(yè)國際市場營銷方式的分析 論國際市場營銷者如何跨越文化障礙和避免政治風險 國外消費者對“中國制造”的感知與評價及對中國企業(yè)的啟示與建議
開題報告舉例 一、 選題意義 1、 理論意義 2、 現(xiàn)實意義 二、 論文綜述 1、 理論的 淵源及演進過程 2、 國外有關(guān)研究的綜述 3、 國內(nèi)研究的綜述 4、 本人對 以上綜述的評價 三、論文提綱 前言、 一、 1、 2、 3、 ·· ·· · · 二、 1、 2、 3、 ·· ·· · · 三、 1、 2、 3、 結(jié)論 四、論文寫作進度安排 畢業(yè)論文開題報告提綱 一、 開題報告封面：論文題目、系別、專業(yè)、年級、姓名、導(dǎo)師 二、目的意義和國內(nèi)外研 究概況 三、論文的理論依據(jù)、研究方法、研究內(nèi)容 四、研究條件和可能存在的問 題 五、預(yù)期的結(jié)果 六、進度安排
關(guān)鍵詞：能源投資；國家安全審查；法律對策
能源是一國經(jīng)濟發(fā)展的基礎(chǔ)。根據(jù)工信部的數(shù)據(jù)顯示，2011年中國原油對外依存度達55.2%，已經(jīng)超過美國的53.5%。①在國家“走出去”戰(zhàn)略方針指導(dǎo)下，中國企業(yè)近幾年從事收購或并購海外能源企業(yè)的活動非?；钴S。但同時我們也發(fā)現(xiàn)能源企業(yè)對外投資折戟于國家的安全審查的情況也不斷增多，尤其是對美的投資中。海外能源投資的道路上依然存在著不少法律障礙和法律風險。
一、能源領(lǐng)域國際投資的特點及法律風險
（一）能源領(lǐng)域的國際投資的特點
經(jīng)濟發(fā)展對能源的高度依賴決定了國家為了獲得經(jīng)濟發(fā)展必須首先保證充足的能源供應(yīng)，基于此能源投資也具有了政治色彩和戰(zhàn)略意義，人們對國際能源投資的關(guān)注已經(jīng)遠遠超越了能源本身。許多國家對能源領(lǐng)域的國際投資準入施加限制。這種限制不僅表現(xiàn)在國內(nèi)法上，在雙邊或者多邊的國際法層面能源領(lǐng)域國際投資的市場準入自由化也受到嚴格的限制。
（二）從案例的角度剖析中國能源企業(yè)赴美投資面臨的法律風險
2005年，中海油擬斥資185億美元現(xiàn)金收購優(yōu)尼科全部流通股。但美國國會以“可能影響美國國家安全為由”，要求政府反對將能源資產(chǎn)出售給中國，后美國參眾兩院通過了能源法案新增條款直接導(dǎo)致并購失敗。
本案的焦點集中在兩方面，一為美國的“國家安全”。根據(jù)美國法律規(guī)定美國外國投資委員會（簡稱CFIUS）對于能源領(lǐng)域的企業(yè)投資須進行國家安全的審查。美國眾議院援引《?？松D佛羅里奧修正案》認為石油產(chǎn)業(yè)在開采、加工和提煉中使用了某些敏感技術(shù)，這些技術(shù)具有商業(yè)和軍事雙重用途，因此中海油對優(yōu)尼科的并購會威脅美國的國家安全；二為中海油的國有企業(yè)身份。CFIUS傾向于將所有在美國投資的中國國有企業(yè)均假定為受中國政府的控制，在這樣的假定下難免會被認定投資會威脅到國家安全。
在我國企業(yè)界和社會公眾看來，美國的CFIUS頻頻濫用國家安全審查機制對中國企業(yè)赴美并購施加障礙。在能源領(lǐng)域，因為其重要地位和敏感性以及我國能源企業(yè)多數(shù)具有的國有身份使得這一情況更加突出。如何應(yīng)對美國的國家安全審查機制成為中國能源企業(yè)赴美投資的重中之重。
二、中國能源企業(yè)赴美投資的法律規(guī)制
（一）美國國內(nèi)法對外國能源投資審查的規(guī)制
美國在投資領(lǐng)域長期奉行自由政策，但這種自由并非是絕對的。首先，所有外國政府對涉及國家安全核心基礎(chǔ)設(shè)施的并購必須申報。其次對外國投資能源領(lǐng)域的投資范圍和審批方面均有所限制。最后根據(jù)《外國投資與國家安全法》、《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規(guī)定的強制調(diào)查程序適用的情形，我國能源企業(yè)赴美投資時多數(shù)要經(jīng)過強制調(diào)查程序。
（二）美國對能源投資的國家安全審查機制
1、國家安全審查機制的歷史發(fā)展
（1）艾克森-弗洛瑞奧法案
根據(jù)該法案，對于一項外資并購，如果總統(tǒng)認為有充分證據(jù)表明享有控制權(quán)的外國實體可能采取威脅國家安全的措施，并且除美國《國際緊急經(jīng)濟權(quán)力法》外，其他法律規(guī)定不能保證提供充分、適當?shù)臋?quán)限保護美國國家安全，則總統(tǒng)有權(quán)阻止該項外資并購。法案并沒有對“國家安全”一詞給予明確定義，僅列出了考量并購對國家安全影響的五條標準。這些標準相當籠統(tǒng)與原則，具有不確定性，因此國會認為總統(tǒng)在安全問題方面享有最終的自由裁量權(quán)。
（2）伯德修正案
1992年在國會議員的推動下，通過伯德修正案對1988年法案進行了修改。主要體現(xiàn)在兩個方面：第一，如果并購方為外國政府所控制或代表外國政府行事，并且并購導(dǎo)致在美國境內(nèi)從事可能影響國家安全的州際商業(yè)的美國公司為外國人所控制，則CFIUS必須進行調(diào)查。第二，強化了總統(tǒng)的報告義務(wù)。這一修正案對外資并購的法律審查有了很大程度的加強，要求CFIUS對涉及國家安全并購必須主動進行審查。
（3）《國家安全外國投資改革和加強透明度法》、《外國投資與國家安全法》
2007年《國家安全外國投資改革與加強透明度法》規(guī)定“對于國家安全的含義應(yīng)被解釋為與國土安全有關(guān)的問題，而且應(yīng)當包括對核心設(shè)施的影響”。而《外國投資與國家安全法》中規(guī)定核心設(shè)施作出定義。雖然國會已經(jīng)認識到定義“國家安全”的內(nèi)涵是困難的，并且試圖通過對外延加以說明，描述CFIUS在審查國家安全時應(yīng)當考慮的標準，但是這些標準還是過于模糊，導(dǎo)致CFIUS和總統(tǒng)有充分的自由裁量權(quán)，并很有可能因政治目的而濫用這項權(quán)力。
2、美國國家安全審查機制對我國能源企業(yè)赴美投資的挑戰(zhàn)
首先，雖然有關(guān)美國國家安全審查的法案不斷的變遷發(fā)展，其審查外資對國家安全影響的考察因素也在不斷的細化明晰，但是至今仍無法明確“國家安全”的定義，進行審查時很可能由于某些政治考量而濫用此權(quán)力，而以往的失敗案例無疑更加深了中國企業(yè)的這種憂慮。
其次，根據(jù)美國現(xiàn)有的國家安全審查機制，我國的能源企業(yè)幾乎無一例外的會受到CFIUS的強制審查。這無疑增加了我國能源企業(yè)赴美投資的成本，阻礙了我國能源企業(yè)赴美投資的步伐。
最后，美國在其國家安全審查過程中，還可能臨時修訂法律，對外資準入進行特別的控制，在能源領(lǐng)域表現(xiàn)的尤為突出。例如，在中海油收購優(yōu)尼科的過程中，美國《2005年國家能源法》增加了一項附加條款，要求美國能源部必須與國土安全部、國防部協(xié)調(diào)一致調(diào)查中國的經(jīng)濟成長、軍備擴充、能源需求以及在世界各地爭取油源的行動，由此來決定中國圍繞能源安全的活動是否對美國經(jīng)濟和國家安全造成負面影響。這種立法的臨時修訂所帶來的不確定性使得我國能源企業(yè)赴美投資的風險增大。
（三）國際法律規(guī)制
1、雙邊投資協(xié)定
中美迄今為止尚未簽署雙邊投資保護協(xié)定。2012年4月，美國公布了其新的雙邊投資協(xié)定示范文本。根據(jù)2012范本第18條有關(guān)重大安全的規(guī)定，對于何為一締約國履行其維護世界和平與安全的義務(wù)或者何為其根本安全利益是由該締約國單方?jīng)Q定。也就是說這一條款實質(zhì)與美國國內(nèi)的安全審查機制相銜接，其具體的判定要依賴于美國國內(nèi)法的規(guī)定。
2、多邊投資法律規(guī)范
隨著經(jīng)濟全球化進程的不斷加速，國際投資活動越來越活躍，在這一背景下，多邊投資規(guī)制文件也應(yīng)運而生。但不少該類協(xié)定都允許締約國以“例外”方式排除協(xié)定對能源領(lǐng)域投資的適用。
關(guān)于能源領(lǐng)域投資不得不提《能源條約》（簡稱“ECT”），其是目前為止國際上唯一一個專門規(guī)范能源領(lǐng)域國際投資活動的多邊協(xié)議，亦是目前處理自然資源敏感性與投資環(huán)境穩(wěn)定性之間平衡最具代表性的國際法文件②，條約采用的都是盡最大努力或竭力等不具備法律約束力的字眼。作為各締約方相互妥協(xié)的一個折衷方案，締約國不承擔給予準入前國民待遇的條約法義務(wù)，其承認各締約方的外資管轄權(quán)，設(shè)置一個“軟約束”條款，將能源領(lǐng)域投資準入投資規(guī)制的決定權(quán)交給締約國國內(nèi)法。而且中國與美國均未簽署該條約，所以該條約也無法在中美之間產(chǎn)生約束力。
三、中國能源企業(yè)赴美投資法律風險的防范對策
（一）全面審視美國國家安全審查機制，做好法律調(diào)查與研究
美國布魯金斯研究所李侃如教授認為，真正提交CFIUS審查的公司并購案例僅占并購案件總數(shù)的3%，而被其否決的又只占審查案件總數(shù)的3%，何況CFIUS的審查不僅僅針對中國，加拿大、澳大利亞等國的投資也曾因為安全審查而被拒絕。所以我國能源企業(yè)赴美投資時一方面不要談CFIUS色變，另一方面也仍要高度重視國家安全審查機制，全面透徹的研究美國的投資法律制度，在進行投資前一定要做好充分的調(diào)查，細致分析美國以往因安全審查而拒絕投資的案例，了解美國的法律、政治、商業(yè)游戲規(guī)則，從而制定出最為有利的投資方案。
（二）加快雙邊投資保護協(xié)定的談判進程
2011年5月，中美開展了第三輪戰(zhàn)略與經(jīng)濟對話，強調(diào)雙方承諾進一步擴大雙邊貿(mào)易與投資，促進更加開放的全球貿(mào)易與投資，反對貿(mào)易和投資保護主義。我國應(yīng)該在此基礎(chǔ)上繼續(xù)積極的與美國開展談判，把政治共識轉(zhuǎn)化成具有可操作性的雙邊條約，從而妥善解決目前赴美投資時面臨的法律風險。在雙邊投資協(xié)定談判時應(yīng)注意：
1、能源企業(yè)的投資準入待遇。投資準入的待遇問題是投資是否可以進入締約國的先決問題。我國在談判中應(yīng)該努力的爭取能源企業(yè)投資的國民待遇，從而為能源企業(yè)的投資自由化奠定基礎(chǔ)。
2、重大安全例外條款。重大安全例外條款被稱為投資的“安全閥”，根據(jù)這一條款可以排除給予投資的國民待遇，從而阻止投資進入締約國。美國2012BIT范本采用自行判斷的重大安全例外條款，與其國內(nèi)安全審查機制相銜接，而其國內(nèi)的安全審查又面臨著“國家安全”定義不清，標準模糊的問題，自由裁量權(quán)過大，缺乏可預(yù)測性，極易受政治因素和投資保護主義的影響。我國應(yīng)該竭力建議美國及時政策解釋指引，澄清國家安全在特定并購交易案件中的具體含義，從而使得這一條款不被濫用，構(gòu)建一個對中國投資者有好的法律環(huán)境。
3、救濟權(quán)利。企業(yè)赴美投資的前期準備需要付出成本，如果企業(yè)的投資因重大安全例外條款而被拒絕時，企業(yè)面臨著一定的損失，對于這些損失如何救濟仍然具有爭論，可能使投資者面臨著權(quán)利得不到救濟的情況，因此中美談判時中方應(yīng)盡力就這些問題與美國達成一致予以明確規(guī)定，從而使投資者的權(quán)利得到保障。
注 釋：
論文摘要：我國的企業(yè)并購從1984年的“保定模式”和“武漢模式”至今的二十余年中，已有數(shù)以萬計的企業(yè)進行了并購重組。在加入世貧組織后，我國的國企兼并改革正在步入一個日漸成熟的新階段，但我們同時也必須清醒而深刻地認識到中國企業(yè)尚存在諸多方面的問題，我們必須在新的一輪并購浪潮中從根本上改變那些不正常、不合理、不經(jīng)濟的“并購方式”，規(guī)范各級政府的行為、健全并購法律體系、完善金融股票市場，以推動我國企業(yè)并購的市場化進程，并使中國企業(yè)能從并購過程中獲益。
一、我國企業(yè)并購的現(xiàn)狀特征
多年來我國企業(yè)的并購行為均是政府主導(dǎo)型多市場主導(dǎo)型少這種經(jīng)濟轉(zhuǎn)型期的社會環(huán)境決定了我國企業(yè)并購存在著和歐美等市場經(jīng)濟成熟國家截然不同的并購特點
首先是兼并動因單一化。從政府角度來看促成企業(yè)兼并主
要的動因是為了使國有企業(yè)減少虧損減緩財政上的壓力。從企業(yè)來看大多是看中了對方的廠地、倉庫或良好的機器設(shè)備。而西方企業(yè)兼并的動因是極其多樣的如有的為了獲得協(xié)同效應(yīng)和規(guī)模經(jīng)濟效益有的為了謀求企業(yè)的增長有的為了得到諸如高科技、新工藝或科技管理人才等特殊資產(chǎn)有的為了提高市場占有率有的為了多元化經(jīng)營、降低經(jīng)營風險有的為了拓展海外市場還有的是出于避稅或投機的目的或兼而有之。多元化的兼并動因?qū)钴S兼并市場起到了十分重要的作用。
第二個特征是政府在并購過程中扮演著指揮者的角色。并購應(yīng)該是企業(yè)對市場競爭的一種反應(yīng)是一種自發(fā)的經(jīng)濟行為而不是一種政府行為。本來在較為成熟的市場機制下，企業(yè)兼并往往是企業(yè)因為激烈的市場競爭而主動選擇的一種企業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略是一種正常的市場化行為若不涉及反托拉斯問題或不正當競爭等法律問題，政府一般沒有必要參與具體兼并活動。但在我國當初選擇兼并這種方式的直接目的往往是為了減少企業(yè)虧損、減輕財政負擔、搞活企業(yè)、調(diào)整資產(chǎn)存量等目的。這種目的在很大程度上是政府的目的當企業(yè)的法人財產(chǎn)權(quán)沒有被確認的情況下政府兼有國有資產(chǎn)所有者代表和行政管理者的雙重身份參與和干預(yù)企業(yè)的兼并是必然的。
第三個特征是兼并操作的不規(guī)范。造成這一問題的最主要原因是目前還沒有一個完善的規(guī)范兼并活動的法律體系。雖然我國已經(jīng)頒布實施了許多與兼并活動相關(guān)的法規(guī)但因企業(yè)兼并活動涉及面廣，領(lǐng)域多，造成了兼并活動的許多方面無法可依的局面，而有些領(lǐng)域則有多重規(guī)定，沒有統(tǒng)一的、規(guī)范的做法。為此，我們應(yīng)盡快建立健全企業(yè)并購的相關(guān)法律法規(guī)，對沒有法律規(guī)范的方面做出規(guī)范，對于互相不協(xié)調(diào)的做法進行統(tǒng)一，改變目前兼并活動操作不規(guī)范的狀況。
二、企業(yè)并購存在的問題及對策分析
通過以上分析我們可以看到我國企業(yè)并購目前存在的一個主要問題是政府對兼并活動的過多干預(yù)。在計劃經(jīng)濟體制下政府兼有行政職能和企業(yè)經(jīng)營職能，國有資產(chǎn)所有者和經(jīng)營者合二為一所以政府對兼并活動的直接干預(yù)難以避免。兼并活動中政府部門的某些盲目干預(yù)行為給企業(yè)帶來了一些負效應(yīng)。20世紀80年代初的企業(yè)兼并幾乎都是政府通過“拉郎配“的“包辦婚姻方式把一個個劣勢企業(yè)或瀕臨破產(chǎn)企業(yè)“兼并“給優(yōu)勢企業(yè)企圖把劣勢企業(yè)搞活這在一定程度上仍是一種保護落后的做法。但在很多情況下這種做法不僅不能把劣勢企業(yè)搞活反而把兼并企業(yè)給拖垮了。目前，國內(nèi)一些產(chǎn)業(yè)或企業(yè)的重組、并購均是政府的政策行為是基于控制資源和管理便利，其配置資源的半徑往往局限于行業(yè)或行政區(qū)域如前些年的中國民航大重組、中國電信南北分拆、廣電系統(tǒng)大重組等均屬于該范疇。從目前已經(jīng)組建和正在組建的一些“集團“看相當一部分是徒有現(xiàn)代化的軀體而無現(xiàn)代化的靈魂就是他們的組建原則和組建過程還是新瓶裝舊酒與市場經(jīng)濟原則與規(guī)則的要求背道而馳。如果以此來抵御國際資本的入侵恐怕難有勝機。
如何使我國企業(yè)的并購行為規(guī)范化、經(jīng)濟化并適應(yīng)入世后的跨國并購潮流，我們認為應(yīng)從以下兩方面進行努力:
首先政府必須進行角色定位明確自己在企業(yè)并購行為中履行的只能是服務(wù)職能一切行為必須體現(xiàn)現(xiàn)代市場經(jīng)濟的原則與要求同過去傳統(tǒng)的、落后的管理思想決裂。
在市場經(jīng)濟條件下企業(yè)所有的行為是以追求利潤最大化為核心的，企業(yè)的并購行為也不例外。雖然企業(yè)兼并的直接動因可能表現(xiàn)為利用協(xié)同作用、管理層利益驅(qū)動、謀求增長獲得專門資產(chǎn)、提高市場占有率、避稅或投機等多種形式但其核心就是追求企業(yè)長期利潤的最大化，作為獨立市場主體的企業(yè)主體在主觀上是不具備實現(xiàn)盤活社會存量資產(chǎn)、調(diào)整產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)、減少虧損企業(yè)、減輕財政負擔等宏觀目標的動因，這些目標只能是由政府來實現(xiàn)。但我們希望政府能在相應(yīng)法律的規(guī)范下完成上述目標，不越權(quán)干預(yù)企業(yè)活動。拉郎配現(xiàn)象主要是因政府的錯位和企業(yè)主體的缺位所導(dǎo)致的政府參與企業(yè)并購.事實上對企業(yè)、行業(yè)、市場的實際情況并不了解輕易地做出并購決策不僅不能優(yōu)化資源、提高效率反而大大挫傷了企業(yè)的競爭力而作為本應(yīng)積極參與并購決策的企業(yè)負責人卻不能結(jié)合企業(yè)實際對并購做出決策。隨著我國政府兼并立法、執(zhí)法力度的進一步加強政府對企業(yè)兼并的管理重點將轉(zhuǎn)向制定有關(guān)兼并的法規(guī)誘導(dǎo)企業(yè)兼并向有利于優(yōu)化資源配置的方向進行那種“拉郎配“甚至亂點鴛鴦譜式的過度干預(yù)違背企業(yè)自愿原則的管理將日益減少兼并將越來越成為市場體制下企業(yè)遵自愿、平等、有償原則下的一種自發(fā)的市場行為。超級秘書網(wǎng)
論文關(guān)鍵詞 經(jīng)營者集中 申報 審查
一、引言
經(jīng)營者集中是各國經(jīng)濟活動中存在的一種現(xiàn)象,它是經(jīng)營者開拓市場或是進入新市場,增強自身經(jīng)濟實力的一種方式。應(yīng)該說在一定程度上經(jīng)營者集中能夠改善一定的經(jīng)濟效益,提高作為經(jīng)營者在市場上的競爭力。但是由于一定的集中占據(jù)的市場支配地位,使得一些阻礙公平競爭和損害消費者合法權(quán)益的現(xiàn)象出現(xiàn)。因此,關(guān)于經(jīng)營者集中成為世界各國法律規(guī)制的重要對象,在我國,經(jīng)營者集中與壟斷協(xié)議、濫用市場支配地位一同成為《反壟斷法》規(guī)制的重要內(nèi)容。
二、經(jīng)營者集中的概念
一般來說,“經(jīng)營者集中”是指以獲得企業(yè)的控制權(quán)或從企業(yè)獲得重大經(jīng)濟利益為目的,通過合并、股份購買、資產(chǎn)購買、經(jīng)營協(xié)議等方式實施的對競爭構(gòu)成重大影響的行為。然而,由于各國不同的經(jīng)濟發(fā)展水平和競爭政策,關(guān)于這一概念的界定是存在差異的。?攔犢死扯俜ā返?條規(guī)定:“從事商業(yè)或從事影響商業(yè)活動的任何人,不能直接間接占有其他從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的一人的全部或部分股票或其它資本份額。聯(lián)邦貿(mào)易委員會管轄權(quán)下的任何人,不能占有其它從事商業(yè)或影響商業(yè)活動的人的全部或一部分資產(chǎn),如果該占有實質(zhì)上減少競爭或旨在形成壟斷。”
歐盟《關(guān)于規(guī)制企業(yè)間集中行為的理事會規(guī)則》第3條將經(jīng)營者集中界定為:“兩個或兩個以上的從前獨立的企業(yè)實施的合并行為;或者至少已經(jīng)支配了一個企業(yè)的一個或一個以上的個人或企業(yè),通過有價證券或資產(chǎn)的購入、契約或其他任何方式,獲得對其他的一個或一個以上企業(yè)的全部或部分的直接或間接的支配權(quán)的行為。”
在臺灣地區(qū)的“公平交易法”的第3條規(guī)定:“本法所稱結(jié)合,謂事業(yè)有下列情形之一者而言:(1)與他事業(yè)合并者;(2)持有或取得他事業(yè)之股份或出資額,達到他事業(yè)有表決權(quán)股份或資本總額三分之一以上者;(3)受讓或承租他事業(yè)全部或主要部分之營業(yè)或財產(chǎn);(4)與他事業(yè)經(jīng)常共同經(jīng)營或受他事業(yè)委托經(jīng)營者;(5)直接或間接控制他事業(yè)之業(yè)務(wù)或人事任免者?！?夜斗綽⒍戲ā返氖凳?，明蕊堟定翑\泄鼐嘸械南喙亟綞ā!斗綽⒍戲ā返?0條規(guī)定:經(jīng)營者集中是指下列情形:(1)經(jīng)營者合并;(2)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);(3)經(jīng)營者通過合同等方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)或者能夠?qū)ζ渌?jīng)營者施加決定性影響。應(yīng)該說,從各國對經(jīng)營者集中的界定來看,都可以得出經(jīng)營者集中,無論以什么樣的方式存在和表現(xiàn),都是各自經(jīng)濟實力的一種集中,在市場完全公平競爭的前提下,這樣的經(jīng)濟實力聚集在超越合法范圍之時,勢必受到各國反壟斷法規(guī)制的重要對象。
三、經(jīng)營者集中的具體表現(xiàn)形式
根據(jù)我國《反壟斷法》的規(guī)定,經(jīng)營者集中的具體情形表現(xiàn)為如下:
(一)經(jīng)營者合并“經(jīng)營者合并”是指兩個或兩個以上的企業(yè)通過訂立合并協(xié)議,合并為一個企業(yè)的法律行為。經(jīng)營者的合并有兩種方式,一是吸收合并,即存續(xù)合并,它是指兩個或兩個以上的企業(yè)合并時,其中一個或一個以上的企業(yè)并入另一家企業(yè)的法律行為;二是新設(shè)合并,是指兩個或兩個以上的企業(yè)組合成為一個新企業(yè)的法律行為,其原有兩個企業(yè)在存在。
(二)經(jīng)營者通過取得股權(quán)或者資產(chǎn)的方式取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán)這一形式的經(jīng)營者集中又兩種情形,一是一個企業(yè)通過購買、置換等方式取的另一個企業(yè)的股權(quán),該企業(yè)成為另一個企業(yè)或幾個企業(yè)的控股股東并取得對其他經(jīng)營者的控制權(quán);另一情形是一個企業(yè)通過購買、置換、抵押等方式取得另一個或幾個企業(yè)的資產(chǎn),該企業(yè)成為另一個或幾個企業(yè)的控股股東或是及控制人。?ㄈ┚咄ü賢確絞餃〉枚云淥叩目刂迫ɑ蛘吣芄歡云淥呤泳齠ㄐ雜跋旃賾謖庖壞愕木叩目刂迫ê褪擁木齠ㄐ雜跋歟Ω美邇蹇毓曬啥褪導(dǎo)士刂迫蘇飭礁齦拍睢?毓曬啥侵?，橱c識鈁加邢拊鶉喂咀時咀芏?0%以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額50%以上的股東。而實際控制人則是指,雖然不是公司的股東但通過一定的投資關(guān)系、協(xié)議等其他原因,能夠?qū)嶋H控制公司行為的人。反壟斷法對于控制權(quán)和對經(jīng)營者施加決定性影響的規(guī)定是考慮到控股股東與實際控制人的概念差異,從而來規(guī)制通過合同方式形成的經(jīng)營者集中。
四、《反壟斷法》規(guī)制的不足與完善
我國《反壟斷法》的出臺,對經(jīng)營者集中的情況在法律上做出了明確的規(guī)定,在確定經(jīng)營者集中的三種表現(xiàn)形式下,對經(jīng)營者集中的申報、審查都做出相關(guān)規(guī)定。根據(jù)《反壟斷法》第21條規(guī)定:“經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,經(jīng)營者應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,未申報的不得實施集中?！钡?3條規(guī)定:“經(jīng)營者向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報集中,應(yīng)當提交下列文件、資料:申報書;集中對相關(guān)市場競爭狀況影響的說明;集中協(xié)議;參與集中的經(jīng)營者經(jīng)會計師事務(wù)所審計的上一會計年度財務(wù)會計報告;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他文件、資料。申報書應(yīng)當載明參與集中的經(jīng)營者的名稱、住所、經(jīng)營范圍、預(yù)定實施集中的日期和國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)規(guī)定的其他事項?！钡?7條還規(guī)定了審查經(jīng)營者集中的實質(zhì)性標準,主要涉及參與集中的經(jīng)營者在相關(guān)市場的市場份額及其對市場的控制力;相關(guān)市場的市場集中度;經(jīng)營者集中對市場進入、技術(shù)進步的影響;經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響;經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響;國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)認為應(yīng)當考慮的影響市場競爭的其他因素。另外,關(guān)于審查,《反壟斷法》第25條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)當自收到經(jīng)營者提交的符合本法第二十三條規(guī)定的文件、資料之日起三十日內(nèi),對申報的經(jīng)營者集中進行初步審查,作出是否實施進一步審查的決定,并書面 通知經(jīng)營者。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出決定前,經(jīng)營者不得實施集中。國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)作出不實施進一步審查的決定或者逾期未作出決定的,經(jīng)營者可以實施集中。”第26條規(guī)定:“國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)決定實施進一步審查的,應(yīng)當自決定之日起九十日內(nèi)審查完畢,作出是否禁止經(jīng)營者集中的決定,并書面通知經(jīng)營者。作出禁止經(jīng)營者集中的決定,應(yīng)當說明理由。審查期間,經(jīng)營者不得實施集中?！睂τ谶@一條還規(guī)定必要情況下反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以延長第二階段審查時限,但延長的期限最長不超過60日。
從我國反壟斷法對經(jīng)營者集中的申報和審批來看,在一定程度上要求達到一定程度的企業(yè)并購進行申報,在審查上也具有靈活性等優(yōu)點,但在具體的執(zhí)行中是仍然存在不足的,具體來說:
(一)申報標準的規(guī)定不足《反壟斷法》僅在21條中規(guī)定,經(jīng)營者集中達到國務(wù)院規(guī)定的申報標準的,應(yīng)當事先向國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)申報,但卻沒有規(guī)定具體的申報標準。雖然在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定》中明確了申報標準,但從具體實踐及各國經(jīng)驗來看,關(guān)于申報企業(yè)上一年度在全球和中國境內(nèi)的營業(yè)額的規(guī)定過低。因此,從反壟斷法禁止的對市場競爭有嚴重損害的合并來看,應(yīng)調(diào)整經(jīng)營者集中申報的最低限度。
(二)關(guān)于審查的完善《反壟斷法》對于經(jīng)營者集中申報的審查規(guī)定6項審查的標準,但是其中的一些標準存在不確定性,第4、5項規(guī)定的“經(jīng)營者集中對消費者和其他有關(guān)經(jīng)營者的影響以及經(jīng)營者集中對國民經(jīng)濟發(fā)展的影響”存在操作上的問題,應(yīng)該說反壟斷法的目的在于保證維護公平的市場競爭和對消費者利益的保護。而對于其他有關(guān)經(jīng)營者及國民經(jīng)濟的發(fā)展不應(yīng)列為其審查標準及效率中的考慮因素,在這一點上應(yīng)做出相應(yīng)的法律規(guī)制的調(diào)整。另外對于相關(guān)市場、市場集中度、產(chǎn)品市場等概念的界定不明確,建議應(yīng)在法律中予以相關(guān)明確界定。當然,對于《反壟斷法》的實施,這是一個重要環(huán)節(jié),在《國務(wù)院關(guān)于經(jīng)營者集中申報的規(guī)定》出臺的同時,在操作上我們?nèi)匀恍枰暾闹贫?、完善具體配套的操作細則來保障《反壟斷法》對壟斷行為的有效規(guī)制。
五、經(jīng)營者集中審查的豁免
在反壟斷法中規(guī)定的適用豁免是指,在某些特定領(lǐng)域中,盡管存在限制競爭或聯(lián)合等行為,但法律允許一定的壟斷狀態(tài)或壟斷行為存在的一種制度。這一制度體現(xiàn)在我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中的規(guī)定中則是:“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響,或者符合社會公共利益的,國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定?！睉?yīng)該說第28條關(guān)于經(jīng)營者集中審查的豁免是具有進步性和實踐意義的。我們在借鑒國外的相關(guān)經(jīng)驗的同時,審查的豁免體現(xiàn)了對社會公共利益的追求,使在產(chǎn)業(yè)政策與競爭政策的執(zhí)行上能找到一個平衡點,從而維護了國家市場經(jīng)濟秩序的有序發(fā)展。
六、國家安全性審查及法律責任
當然,對于《反壟斷法》關(guān)于經(jīng)營者集中的規(guī)制中,還存在涉及外資并購和法律責任的相關(guān)規(guī)定。我國《反壟斷法》第31條規(guī)定:“對外資并購境內(nèi)企業(yè)或者以其他方式參與經(jīng)營者集中,涉及國家安全的,除依照本法規(guī)定進行經(jīng)營者集中審查外,還應(yīng)當按照國家有關(guān)規(guī)定進行國家安全審查。”第48條規(guī)定:“經(jīng)營者違反本法規(guī)定實施集中的,由國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)責令停止實施集中、限期處分股份或者資產(chǎn)、限期轉(zhuǎn)讓營業(yè)以及采取其他必要措施恢復(fù)到集中前的狀態(tài),可以處五十萬元以下的罰款?！标P(guān)于涉及外資并購的國家安全性審查,因其相關(guān)的國家經(jīng)濟安全性問題,因此在審查機關(guān)上應(yīng)該具備相應(yīng)的審查機構(gòu)和審查程序。最后,對于法律責任的規(guī)定則是應(yīng)對經(jīng)營者集中的重要法律救濟,同時也使得反壟斷法對違法行為的規(guī)制具有可操作性。
論文摘要:金融危機減少了江蘇省農(nóng)業(yè)引進外資的數(shù)量,降低了農(nóng)業(yè)利用外資的效益。國際上,發(fā)展中國家農(nóng)業(yè)引進外資呈上升趨勢,但中國也面臨著周邊發(fā)展中國家和發(fā)達國家的引資競爭;在國內(nèi),農(nóng)業(yè)利用外資擁有良好的經(jīng)濟、法律與政策環(huán)境。應(yīng)當在充分認識當前國內(nèi)外形勢的基礎(chǔ)上,完善農(nóng)業(yè)引資政策,改善投資環(huán)境,提高農(nóng)業(yè)企業(yè)創(chuàng)新能力,并對外資并購和訂單農(nóng)業(yè)進行規(guī)范和監(jiān)管,以增強江蘇省農(nóng)業(yè)吸引外資的能力。
利用外資發(fā)展現(xiàn)代農(nóng)業(yè),不僅可以彌補農(nóng)業(yè)資金缺口,而且外資還是資本、專利及相關(guān)技術(shù)的結(jié)合體,其對農(nóng)業(yè)增長的作用是多方面的,特別是在轉(zhuǎn)移現(xiàn)代技術(shù)和管理經(jīng)驗、發(fā)展關(guān)聯(lián)產(chǎn)業(yè)、促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和升級方面有著重要作用。因此,外資政策是中國經(jīng)濟政策中相當重要的一環(huán)。探討金融危機對我省農(nóng)業(yè)利用外資的影響,對完善涉農(nóng)外資政策有一定的現(xiàn)實意義。
一、金融危機對江蘇農(nóng)業(yè)利用外資的影響
(一)農(nóng)業(yè)利用外資數(shù)量減少
2007年中期,美國發(fā)生了次級貸款危機,隨后危機又演變成為金融風暴,美、歐、日三大經(jīng)濟體均受到影響。2008年上半年,跨國并購交易額比2007年下半年減少29%。2009年前9個月,全球并購?fù)顿Y總額為16200億美元,同比下降37%。據(jù)聯(lián)合國統(tǒng)計,2008年全球外國直接投資下降了約21%,由2007年的1.83萬億美元減至1.45萬億美元,預(yù)計2009年還會下降30%左右。受不斷深化的金融危機影響,2008年發(fā)達國家獲得的外國直接投資總額比2007年減少了32.7%,降為8401億美元。2008年流入發(fā)展中國家的外國直接投資為5177億美元,增長了3.6%,但增幅遠低于2007年。
在這樣的國際形勢下,中國利用外資的數(shù)量也大幅下滑。2009年1-8月,全國新批設(shè)立外商投資企業(yè)14131家,同比下降24.82%;實際使用外資金額558.67億美元,同比下降17.52%。外資大省江蘇也不例外,2009年1-5月,江蘇省新批外資項目1391個,同比下降20%,協(xié)議外資154.5億美元,同比下降25%,實際到賬外資107.5億美元,同比下降18%。
江蘇農(nóng)業(yè)利用外資的情況也因金融危機的暴發(fā)而發(fā)生逆轉(zhuǎn)。2007年全省新批外商投資農(nóng)業(yè)項目390個,增資項目114個,協(xié)議注冊外資27.87億美元,同比增長25.7%,實際利用外資13.12億美元,同比增長24.4%。2008年,受全球金融危機的影響,農(nóng)業(yè)利用外資新批、增資項目同比減少,但項目質(zhì)量、規(guī)模有所提高,協(xié)議、實際利用外資與去年基本持平。2008年1-12月全省新批外商投資農(nóng)業(yè)項目290個,同比減少25.64%;增資項目89個,同比減少21.93%;協(xié)議外資27.58億美元,同比基本持平;實際利用外資13.32億美元,同比增加1.54%。但是2009年1-6月,江蘇省農(nóng)業(yè)協(xié)議注冊外資7.2億美元,同比下降15.5%;實際利用外資1.9億美元,同比下降43.3%,下降幅度明顯加大。
(二)農(nóng)業(yè)利用外資的效益降低
農(nóng)業(yè)利用外資的目的之一,是促進外向型農(nóng)業(yè)的發(fā)展,而農(nóng)產(chǎn)品出口是外向型農(nóng)業(yè)的一個重要方面。2009年1-7月,中國農(nóng)產(chǎn)品進出口總額為505.2億美元,同比下降12.5%。其中,出口212.6億美元,同比下降8.2%;進口292.6億美元,同比下降15.3%。7月當月,農(nóng)產(chǎn)品進出口總額為86.5億美元,同比下降6.4%;其中,出口額、進口額及逆差分別為32.9億美元和53.6億美元,同比分別下降9.9%和4.1%。外商投資企業(yè)進出口也下降較多。1-8月,外商投資企業(yè)進出口總額為7325.29億美元,同比減少22.57%;其中出口4048.27億美元,同比減少22.23%;進口3277.22億美元,同比減少22.99%。
江蘇農(nóng)產(chǎn)品出口形勢與全國一致。2002-2008年,江蘇農(nóng)產(chǎn)品出口總量分別是6.56億美元、7.99億美元、8.74億美元、10.42億美元、13.83億美元、16.38億美元、19.79億美元,總增幅達210.7%。但是到2009年1-5月份,全省農(nóng)產(chǎn)品進出口總額29.21億美元,其中,出口6.53億美元,同比下降17.6%;進口22.68億美元,同比下降11.9%。蘇南五市出口2.96億美元,同比下降19.47%;蘇中三市出口1.52億美元,同比下降21.12%;蘇北五市出口2.05億美元,同比下降11.55%。單月農(nóng)產(chǎn)品出口連續(xù)第7個月同比下降,降幅14.96%。從市場看,1-5月份全省對日本、韓國、美國和歐盟等4大傳統(tǒng)市場的出口額分別為1.36億美元、5.102萬美元、1.2億美元和1.06億美元,同比增幅分別為-11.3%、-14%、-8.7%和14.2%,僅對歐盟的出口出現(xiàn)回升。農(nóng)產(chǎn)品出口下降阻礙了外向型農(nóng)業(yè)的發(fā)展,降低了農(nóng)業(yè)利用外資的效益。
二、應(yīng)對危機應(yīng)把握的涉農(nóng)外資投資形勢
(一)農(nóng)業(yè)利用外資的國際形勢
第一,聯(lián)合國貿(mào)易和發(fā)展組織的《2009世界投資報告》指出,在全球FDI持續(xù)下降的情況下,投資于農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的FDI卻一路飆升。從整體上看,當前投入農(nóng)業(yè)的外資總量較低,但增長迅猛。20世紀90年代末,全球每年流入農(nóng)業(yè)的FDI還不到10億美元,但是在2005-2007年,年流入量增加了2倍,達到30億美元。第二,全球經(jīng)濟和金融危機以及不斷加快的經(jīng)濟衰退,不僅嚴重影響了全球FDI的前景,也改變了FDI的格局。2008年發(fā)展中經(jīng)濟體和轉(zhuǎn)型經(jīng)濟體外資流入增速有所減緩,但仍保持了持續(xù)增長的態(tài)勢,在全球FDI流量中所占比例飆升至43%。而發(fā)達國家FDI流入量出現(xiàn)了大幅度下降,驟降29%,流入量僅為9620億美元。第三,中國在吸引外資方面面臨著來自高低端兩個市場的激烈競爭:在低端領(lǐng)域,中國勞動密集型產(chǎn)業(yè)吸引外資正面臨來自周邊發(fā)展中國家的挑戰(zhàn);在高端領(lǐng)域,中國難敵發(fā)達國家的競爭。
(二)農(nóng)業(yè)利用外資的國內(nèi)形勢
第一,中國經(jīng)濟與世界經(jīng)濟日益融合。在經(jīng)濟全球化的時代,中國已經(jīng)實現(xiàn)了全面的開放,許多世界品牌在中國出現(xiàn),與此同時“中國制造”在全世界流行。在世界經(jīng)濟的分工與合作中,中國經(jīng)濟已經(jīng)成為世界經(jīng)濟的重要組成部分。第二,目前國內(nèi)資金供給充裕。2006年外資占國內(nèi)固定資產(chǎn)投資總額的比重僅為5.04%,已低于發(fā)展中國家平均水平。2008年8月,中國金融機構(gòu)人民幣各項存款余額為45萬億元,同比增長19.28%,居民儲蓄和企業(yè)存款分別超過和接近20萬億元,銀行資金充裕。目前中國外匯儲備已超過1.8萬億美元,躍居世界第1位。第三,中國經(jīng)濟依然保持較快增長。據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議近期對241家跨國公司的一項問卷調(diào)查顯示,全球金融危機期間中國仍然成為對外資最具吸引力的國家,排名第2-5位的國家依次為印度、美國、俄羅斯、巴西。從長遠來看,跨國公司仍看好中國,將其列為全球最有吸引力的投資地。2009年8月全國實際使用外資金額74.99億美元,同比增長7%,自2008年10月以來首度正增長,引資形勢出現(xiàn)好轉(zhuǎn)。第四,利用外資的法制環(huán)境日益完善。為推進運用法律手段來調(diào)整和管理外國投資,中國先后制定頒布了60多種外資法規(guī),到目前為止,已形成一個由各種專項立法及相關(guān)的單行法律·法規(guī)相互聯(lián)系的外國投資法體系。第五,國民待遇取代了優(yōu)惠外資的政策環(huán)境。內(nèi)外資企業(yè)所得稅的統(tǒng)一標志著中國利用外資政策進入了一個新的歷史階段,外資企業(yè)在華享受20多年的超國民待遇走向終結(jié)。此外,外資企業(yè)單獨享受的稅前扣除優(yōu)惠、生產(chǎn)性企業(yè)再投資退稅優(yōu)惠、納稅義務(wù)發(fā)生時間上的優(yōu)惠等今后也將與內(nèi)資企業(yè)統(tǒng)一。外資企業(yè)在城鎮(zhèn)土地使用上的超國民待遇政策2008年初已經(jīng)結(jié)束。事實上,目前在國家層面上,外資在華享受的超國民待遇已經(jīng)所剩無幾。
(三)外商投資的新趨勢
第一,從全球跨國投資的方式看,并購在相當長的時間里一直是跨國投資的主要方式。現(xiàn)階段中國利用外資的主要方式仍是“綠地投資”,即投資建廠。這主要是受中國相對低廉的土地資源和勞動力資源以及中國資本市場不夠完善等因素所影響,但是,由于近年來中國自然成本以及勞動力成本不斷上升,“綠地投資”在中國的優(yōu)勢已不如周邊其他國家,并購重組將成為中國利用外資的主要形式。第二,跨國公司參與農(nóng)業(yè)的形式不限于外國直接投資,還包括訂單農(nóng)業(yè),如外國超級市場或食品加工商訂立明確規(guī)定價格、數(shù)量、質(zhì)量和其他要求的合同,來跨國采購農(nóng)產(chǎn)品。目前,跨國公司在全世界范圍內(nèi)實施的訂單農(nóng)業(yè)遍及110多個發(fā)展中國家和中等發(fā)達國家,涉及到的農(nóng)產(chǎn)品品種很多,有些情況下占農(nóng)產(chǎn)品總量的份額也很大。食品加工和超市等跨國公司投資訂單農(nóng)業(yè),使得跨國公司參與該行業(yè)的實際規(guī)模成倍擴大。2007年,農(nóng)業(yè)領(lǐng)域的外國直接投資存量為320億美元,但2005-2007年,僅投入食品和飲料行業(yè)的外國直接投資就超過400億美元。
三、進一步強化江蘇農(nóng)業(yè)利用外資的對策
(一)堅持吸引外資的基本政策
最近兩年,民間對于外資進入中國農(nóng)業(yè)和糧食領(lǐng)域的質(zhì)疑比較多。由于中國經(jīng)濟是一種投資驅(qū)動型經(jīng)濟,外資對中國投資具有巨大影響。當前,全球絕大多數(shù)國家都在進一步推進投資自由化,以改善投資環(huán)境。中國在過去20多年中之所以成為全球化的少數(shù)贏家之一,與中國采取的正確地利用外資戰(zhàn)略密切相關(guān)。目前中國國內(nèi)資金供給較為充裕,然而跨國投資的實踐表明,資金盈缺并不是決定資金流向最重要的因素,發(fā)達國家吸收了全球2/3以上的跨國投資,美國和英國是吸收投資最多的國家。這是因為,資本流動中搭載著技術(shù)、知識、管理、觀念、人才、品牌、市場等要素,吸收外資與集成全球優(yōu)勢要素往往是“一攬子”的過程。這個特性對發(fā)展中國家尤為重要,也是我們繼續(xù)積極有效利用外資的主要著眼點。
內(nèi)容提要: 在審理《反壟斷法》所指的經(jīng)營者集中案件時，抗辯制度是對統(tǒng)一的實質(zhì)審查標準的合理補充，以避免實質(zhì)審查過于僵化的弊端。目前，國際上已經(jīng)形成了比較先進的抗辯制度，其中以效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯最為通行。相較于國際上企業(yè)并購實質(zhì)審查中的抗辯事由和具體內(nèi)容，我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中抗辯體系的規(guī)定顯得過于簡單和原則。建議以法律形式正式引進效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯，同時完善我國經(jīng)營者集中實質(zhì)審查的抗辯體系。
企業(yè)并購是各國競爭立法的重要組成部分，我國《反壟斷法》中與之相對應(yīng)的概念是經(jīng)營者集中。對企業(yè)并購案件進行實質(zhì)審查需要樹立一定的標準，但該標準也并非絕對，幾乎沒有一個國家會對所有符合實質(zhì)審查標準的企業(yè)并購交易一視同仁地予以反對，當事方企業(yè)總會被賦予某些抗辯權(quán)利，使其能令自己參與的并購交易雖然產(chǎn)生了明顯的反競爭效果，但是仍然能夠基于某種理由獲得通過，即獲得實質(zhì)審查標準的豁免，其中相關(guān)的理由就被稱為抗辯事由?？罐q權(quán)是企業(yè)并購實質(zhì)審查的重要內(nèi)容，因為它可能使一些本來未能通過監(jiān)管機構(gòu)實質(zhì)審查標準測試的并購交易獲得起死回生的效果。經(jīng)過長期的相關(guān)立法與司法實踐，國際上已經(jīng)形成了比較先進的抗辯制度，其中以效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯最為通行，同時不排除其他抗辯事由的補充。相對于國際上企業(yè)并購實質(zhì)審查中的抗辯事由和具體內(nèi)容，我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中抗辯體系的規(guī)定顯得過于簡單和原則，因此大有改善之空間。
一、經(jīng)營者集中實質(zhì)審查中的效率抗辯
我國《反壟斷法》第28條規(guī)定：“經(jīng)營者能夠證明該集中對競爭產(chǎn)生的有利影響明顯大于不利影響，或者符合社會公共利益的，國務(wù)院反壟斷執(zhí)法機構(gòu)可以作出對經(jīng)營者集中不予禁止的決定。”可以看出，我國《反壟斷法》對效率抗辯持有明確的肯定態(tài)度，這是與國際潮流相一致的。但是《反壟斷法》并沒有對效率的具體含義和構(gòu)成條件作出進一步說明，商務(wù)部的配套性文件中也沒有補充說明，因此效率因素作為一種抗辯事由，尚缺乏實際操作性，難以在經(jīng)營者集中的實質(zhì)審查中切實發(fā)揮作用。
效率抗辯的理論基礎(chǔ)來自于美國芝加哥大學效率學派，以及威廉姆森教授著名的“合并福利權(quán)衡模型”。[1]一般來說，企業(yè)并購可以產(chǎn)生顯著的效率，容許企業(yè)之間進行并購可以更好地利用現(xiàn)有資產(chǎn)，使得聯(lián)合后的企業(yè)能比原先兩個獨立的企業(yè)實現(xiàn)更低的成本。效率包括節(jié)省成本，現(xiàn)有產(chǎn)能的綜合利用，規(guī)模經(jīng)濟以及像網(wǎng)絡(luò)規(guī)模或產(chǎn)品質(zhì)量等需求方面的效率，還包括在并購實體刺激下發(fā)生的有利于競爭的變化，如對研發(fā)活動進行整合，這樣反過來會刺激投資去推動科技市場上的產(chǎn)品升級發(fā)展。效率可以使市場競爭加劇，以避免企業(yè)并購所帶來的任何破壞競爭的不利影響。例如，市場上兩個規(guī)模較小的企業(yè)通過合并而獲得效率，這樣他們就可以對市場上規(guī)模更大的競爭者施以強大的競爭壓力。[2]
20世紀80年代至21世紀初，美國、歐盟、加拿大、英國、澳大利亞、德國、愛爾蘭、日本、巴西、羅馬尼亞等分別修訂了有關(guān)企業(yè)并購的政策法規(guī)，明確規(guī)定將效率納入企業(yè)并購反壟斷審查中，甚至可以在一樁并購交易被實施或完成以后進行運用。[3]由于在國情、經(jīng)濟和法律理論基礎(chǔ)、政策沿革和反壟斷政策的目標等方面的不同，各國（地區(qū)）將效率納入企業(yè)并購反壟斷審查制度的做法主要包括以下方面：效率納入企業(yè)并購反壟斷審查制度的條件要求；不同效率類型納入企業(yè)并購反壟斷審查時采用的方式；權(quán)衡效率與反競爭效果的社會福利標準等。雖然這些差異至今難以調(diào)和，但是國際上承認效率抗辯的法域都要求效率抗辯的成立必須同時符合以下幾個主要條件。
首先，企業(yè)并購產(chǎn)生的效率必須是重大的。如歐盟委員會在其制定的合并指南中要求，效率要符合重大的特點。至于什么是重大，并沒有明確的概念。最可能的解釋是“足以抵消合并對消費者造成的潛在損害”，也就是說效率要超過并購交易帶來的反競爭效果。為此目的，歐盟委員員會采納了浮動計算法，要求“可能的競爭消極效果越大，歐盟委員會需要確認的效率也越高”。
其次，企業(yè)并購產(chǎn)生的效率能夠傳遞到消費者身上。在司法管轄區(qū)內(nèi)，消費者福利是企業(yè)并購審查制度的關(guān)注目標之一。只有那些可能轉(zhuǎn)嫁到消費者身上的效益（如減少可變成本、較低水平的價格）才會被考慮到評估之中。在采用總體經(jīng)濟福利標準的地方，除了那些有利于消費者的效率因素外，其他效益因素也會被考慮，如廠商以利潤形式所獲得的效益（如固定成本的減少），但是大多數(shù)監(jiān)管機構(gòu)對廠商效益的增加不予考慮，這主要是出于企業(yè)并購控制政策上的原因，因為大多數(shù)國家（地區(qū)）認為企業(yè)并購控制體制的核心在于保護消費者福利的不至于減少。世界競爭網(wǎng)絡(luò)組織（ICN）關(guān)于并購指南的研究報告認為，在一些適用效率抗辯的法域，確定和評估效率收益不是采用消費者福利標準，而是一些其他福利標準（如整體經(jīng)濟福利）。[4]美國法律則要求效率必須向消費者轉(zhuǎn)移，方式有兩種：一是低價，二是高質(zhì)量。消費者應(yīng)當在并購企業(yè)所取得的效率中取得合理的分享比例，從其購買的商品或接受的服務(wù)中享受價格或質(zhì)量方面的經(jīng)濟效率。歐盟合并指南也要求效率必須能夠被傳遞到消費者身上，[5]認為消費者必須從企業(yè)并購所實現(xiàn)的效率中獲益，這也反映了歐盟的并購控制法乃至整個競爭法所追求的價值取向和根本目標。
但是，不同法域?qū)οM者應(yīng)當在多大程度上分享效率仍然存在爭論，因為這涉及到競爭法的核心問題，即該目標是否是為了最大化分配效率（至于這是否構(gòu)成消費者剩余或生產(chǎn)者剩余并不重要），或者從通過降低價格或提高質(zhì)量將生產(chǎn)者效率傳遞給消費者的意義上說，該目標是否是為了使消費者剩余達到最大化。如果后者是競爭法的目標，并且如果從企業(yè)并購中獲得的效率多數(shù)是源于生產(chǎn)者剩余而非消費者剩余，那么企業(yè)并購能導(dǎo)致資源分配效率提高的事實一般就不一定能證明其存在的必要性。
第三，產(chǎn)生的效率為企業(yè)并購所特有。企業(yè)并購所特有的效率是指效率并非是在企業(yè)并購之外產(chǎn)生或獲得的。對這一要求進行核查，需要對替代方案，即非企業(yè)并購型合作進行規(guī)范和量化，但是只有此類實用的商業(yè)替代方案才值得考慮。這個概念表明，如果有可以不通過企業(yè)并購，且能以較低的代價達成效率目標的替代方式，那么這種效率就不是企業(yè)并購所特有的。首先，這個條件是一種合理要求，因為競爭法保護的是市場的競爭結(jié)構(gòu)，如果真的能夠獲得其他替代方式，認可該效率的理由就不存在了。其次，具有較低代價的替代方式往往是指通過合資、許可或更改并購結(jié)構(gòu)等方式取得。美國1992年《合并指南》對這種非企業(yè)并購所特有的效率給予了否認。歐盟委員會也要求將并購活動產(chǎn)生的效率與可能的替代方式進行比較，結(jié)果必須符合商業(yè)實踐。但是如果主張其他的企業(yè)也可以獲得同樣的效率，但這個企業(yè)并未出價；或者主張通過合資的方式也可以實現(xiàn)同樣的效率，但這種合作關(guān)系從來就沒有被考慮過；又或者主張通過企業(yè)的內(nèi)部擴張就可以實現(xiàn)該效率需求，但該產(chǎn)業(yè)的增長率卻無法支持這種擴張等，這些都明顯不符合商業(yè)實踐標準。相反，出價企業(yè)的效率主張、被考慮的合資所能夠?qū)崿F(xiàn)的節(jié)約、并購前的成本節(jié)約計劃等，這些都符合商業(yè)實踐的要求。這就說明，相關(guān)方必須有支持主張的前置行動，才能符合這一標準。
第四，企業(yè)并購產(chǎn)生的效率具有可證實性。并購發(fā)生后具體效率的提高是很難被評估的，通常當事方企業(yè)需要具有企業(yè)并購提高效率的最好知識。然而，對于許多并購交易來說，這種主觀的自我效率評估往往被證明是錯誤的。而且，當并購當事方企業(yè)將材料提交給監(jiān)管機構(gòu)或相關(guān)法院時，他們往往具有夸大這些效率因素的明確動機。主張效率方面的證據(jù)通常只有并購各當事方企業(yè)掌握著，這些證據(jù)包括企業(yè)管理層決策并購交易的一些內(nèi)部文件、企業(yè)管理層向股東所作的解釋報告、金融市場的預(yù)期收益、效率收益的既往歷史，以及外部專家所作的關(guān)于效率收益的大小和類型的報告等。如果條件容許的話，效率及其所得的收益應(yīng)該被量化。不同國家（地區(qū)）的法律大多規(guī)定，只有那些在企業(yè)并購后能在相對合理的較短時間內(nèi)實現(xiàn)的效率才會在評估中予以考慮。雖然如何對效率進行評估在實踐中非常困難，但是總的說來，擬議中的效率在并購交易發(fā)生后開始的時間越晚，其歸于事實上的效率的可能性就越小，這是一個大體的考量方法。
二、經(jīng)營者集中實質(zhì)審查中的破產(chǎn)企業(yè)抗辯
我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中僅有涉及公共利益可豁免的籠統(tǒng)規(guī)定，并沒有直接規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度，但是由商務(wù)部等六部委于2006年9月8日開始實施的《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》）第54條作了如下的規(guī)定，并購一方當事人可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請審查豁免的情形包括：可以改善市場公平競爭條件的；重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；可以改善環(huán)境的?？梢?，我國已經(jīng)在經(jīng)營者集中審查制度中考慮破產(chǎn)企業(yè)抗辯的問題，但是《規(guī)定》僅限于外資并購境內(nèi)企業(yè)的情形，與《反壟斷法》中經(jīng)營者集中的范圍差距甚遠。相比之下，國際上流行的破產(chǎn)企業(yè)抗辯通常具有嚴格的實體上和程序上的要求。同時，破產(chǎn)企業(yè)抗辯作為實體審查要件，應(yīng)該在有關(guān)經(jīng)營者集中的實體審查部分中提出，而《規(guī)定》將其置于外資并購境內(nèi)企業(yè)案件的申報環(huán)節(jié)，視為相關(guān)申報標準的豁免情形，甚為不當。
破產(chǎn)企業(yè)抗辯最早從案例法發(fā)展而來，其核心含義是：如果實施企業(yè)并購的當事方企業(yè)能夠證明有一方參與企業(yè)為瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)，那么監(jiān)管機構(gòu)對該并購交易可能不予干涉。[6]破產(chǎn)企業(yè)抗辯運用的經(jīng)濟學原理之一是“如果并購當事方企業(yè)之一的破產(chǎn)迫在眉睫，這將導(dǎo)致該企業(yè)的資產(chǎn)退出相關(guān)市場，并購不可能創(chuàng)設(shè)或加強市場支配力或便利其行使該種力量。在此條件下，并購后的競爭結(jié)構(gòu)并非比禁止并購后的競爭結(jié)構(gòu)要壞”。[7]由于瀕臨破產(chǎn)的企業(yè)通常只能成為并購交易中的目標，因此通常被稱為目標企業(yè)。
一般來說，破產(chǎn)企業(yè)抗辯在各法域的適用條件都極其嚴格，成功使用該抗辯必須同時滿足以下條件：（1）必須證明目標企業(yè)已經(jīng)陷入惡化的財務(wù)狀況，并且如果不進行企業(yè)并購，該企業(yè)及其資產(chǎn)不久將會退出市場。因此，主張破產(chǎn)企業(yè)抗辯必須提交目標企業(yè)的財務(wù)信息，并委托財務(wù)和會計方面的專家進行審計。加拿大的企業(yè)并購控制法雖未規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度，但是該國監(jiān)管機構(gòu)會通過使用一種類似的方法即財務(wù)破產(chǎn)測試，[8]來達到相類似的抗辯效果。（2）目標企業(yè)沒有重組的重大前景，這包括對基本業(yè)務(wù)或財務(wù)結(jié)構(gòu)進行的重組。在這種情況下，確定適當?shù)姆词聦峓9]通常是非常困難的。即使那些處于嚴重財務(wù)狀況的企業(yè)，通常也能生存下去和恢復(fù)起來。換句話說，破產(chǎn)企業(yè)抗辯需要測評的是：如果沒有企業(yè)并購的話，目標企業(yè)的資產(chǎn)是否必定無可挽回地退出市場。如果目標企業(yè)的破產(chǎn)可能性僅僅是由于短期的財務(wù)困難，那么這通常不能成為抗辯理由，而是應(yīng)該去衡量該企業(yè)長期的運營前景。挪威政府在提交給OECD的報告中涉及到一個啤酒廠的案例，該案中涉及的核心問題是從長期看一個即將破產(chǎn)的企業(yè)是否有可能或有能力收回投資運營的成本。挪威政府在其報告中指出，如果沒有該合并，該企業(yè)極有可能被迫退出市場。監(jiān)管機構(gòu)在此的第一項任務(wù)是評估目標企業(yè)是否即將破產(chǎn)。在啤酒廠案件中，目標企業(yè)提交的財務(wù)報告說明該企業(yè)只是短期經(jīng)營困難，另有證據(jù)表明，其可以利用現(xiàn)代化的產(chǎn)品設(shè)施和知名品牌的效應(yīng)而較容易地獲得產(chǎn)量的擴大。因此，挪威的價格主管機構(gòu)建議否決該項并購，但是該建議沒有獲得企業(yè)并購監(jiān)管當局的支持，部分原因是其認為如果該合并的目標企業(yè)不被合并的話，從長期看不能在市場上生存下去。[10]（3）沒有比現(xiàn)在的并購者具有更小反競爭效果的購買者。多數(shù)承認破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度的法域要求，只有市場上沒有出現(xiàn)其他能夠比現(xiàn)在的并購企業(yè)帶來更小的反競爭效果的購買企業(yè)時才能適用該抗辯。當一個企業(yè)瀕臨破產(chǎn)時，如果出現(xiàn)其他可選擇的企業(yè)愿意收購該企業(yè)及其資產(chǎn)，那么即使沒有擬議中的并購交易，也未必會出現(xiàn)目標企業(yè)及其資產(chǎn)被迫退出相關(guān)市場的可能。退一步講，即使面臨破產(chǎn)時對該企業(yè)及其資產(chǎn)的出售將不可避免，市場上其他競爭者為獲得該企業(yè)的市場份額和資產(chǎn)而相互競爭，這比將目標企業(yè)的市場份額和資產(chǎn)整個轉(zhuǎn)移給一個單一的買家要好得多。這就要求目標企業(yè)已經(jīng)嘗試了在市場中尋求其他合理的替代方案以收購其資產(chǎn)，并為此作出了真誠的努力，但未獲成功。
綜合上述三點，破產(chǎn)企業(yè)抗辯雖然在某些國家得到承認，但適用非?？量?，比如在愛爾蘭，當事方企業(yè)不但需要證明目標企業(yè)一定會破產(chǎn)，還需要證明通過銷售其資產(chǎn)的所得已經(jīng)不能超過相關(guān)市場中通過某企業(yè)收購該資產(chǎn)所獲得的清算價值。難怪該國的企業(yè)并購監(jiān)管機構(gòu)競爭管理局曾表示“在實踐中很少能滿足這樣的條件”。同樣，按照克羅地亞市場競爭保護局2004年7月的《并購控制指引》第8．2．4．1條規(guī)定，[11]相關(guān)企業(yè)必須證明目標企業(yè)已經(jīng)長時間（至少是連續(xù)3年）失去了其市場占有，并且在這種情況下，唯一的選擇是在短時間內(nèi)讓該目標企業(yè)破產(chǎn)或進行清算。另外，還應(yīng)該證明的是沒有其他企業(yè)對獲得該目標企業(yè)的控制感興趣。
值得一提的是，美國在并購法歷史上對傳統(tǒng)的破產(chǎn)企業(yè)抗辯進行了發(fā)展，衍生出了兩類新型的破產(chǎn)企業(yè)抗辯：一是破產(chǎn)分企業(yè)抗辯；二是準破產(chǎn)企業(yè)抗辯。
美國司法部在1982年《橫向合并指南》中首次提出了“破產(chǎn)分企業(yè)抗辯”理論，規(guī)定破產(chǎn)企業(yè)抗辯也可以適用于被收購企業(yè)是某個大型企業(yè)的分企業(yè)或者子企業(yè)的情況。在之后的1992年《橫向合并指南》中明確規(guī)定了破產(chǎn)分企業(yè)抗辯的適用條件：（1）分企業(yè)在經(jīng)營的基礎(chǔ)上具有負現(xiàn)金流。（2）如不出售，分企業(yè)的資產(chǎn)將會被迫退出市場。（3）收購企業(yè)是有利于競爭者的唯一購買者。從以上這些條件可以看出，美國企業(yè)并購監(jiān)管當局在適用破產(chǎn)分企業(yè)抗辯時比破產(chǎn)企業(yè)抗辯本身的要求更為嚴格。而在案件的審理中，美國法院對于破產(chǎn)分企業(yè)抗辯的態(tài)度并不明確，甚至一直予以回避。究其原因可能是：一是適用這一抗辯可能會促使企業(yè)將虧損額分攤到各個分企業(yè)上，或者在分企業(yè)的資產(chǎn)上做手腳，使其符合破產(chǎn)分企業(yè)抗辯的要求；二是法院在很多場合傾向于適用“通用動力抗辯”來代替“破產(chǎn)分企業(yè)抗辯”。
準破產(chǎn)企業(yè)抗辯的出現(xiàn)則是基于“通用動力案”的判決。[12]通用動力企業(yè)以股權(quán)收購的形式收購美國電力煤炭企業(yè)，后者是一家采用煤條帶開采技術(shù)的煤炭生產(chǎn)商。美國司法部反托拉斯局對這一合并交易提起訴訟，主張根據(jù)所收集的證據(jù)，該市場最大的4家企業(yè)所占的市場份額為75％，而合并的兩家企業(yè)的市場份額分別為12．9％和8．9％，因此在特定市場上的煤礦工業(yè)呈現(xiàn)出少數(shù)企業(yè)持有很大市場份額的態(tài)勢，在這種情況下如果進行合并，合并企業(yè)的市場份額將獲得實質(zhì)性的提高，由此將導(dǎo)致不適當?shù)氖袌黾?。地區(qū)法院在審理該案時并未支持司法部這一主張，反而認為該合并并不會減少煤炭行業(yè)的競爭，這是因為被收購的美國電力煤炭企業(yè)的煤炭儲備已經(jīng)衰竭，不足以在將來形成與其他煤炭生產(chǎn)商的競爭，因此基本不具備影響競爭的實力。最高法院支持了地區(qū)法院根據(jù)相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)、歷史和可能的未來狀況等方面的證據(jù)所作的決定。最高法院判決認為，依據(jù)影響市場的（市場集中度）其他因素可以得出結(jié)論，該項交易的結(jié)論不會實質(zhì)性削弱競爭或具有造成實質(zhì)性削弱競爭的威脅。
該判決在破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度的發(fā)展中實現(xiàn)了重大的理論突破。它表明收購一個沒有瀕臨破產(chǎn)但至少是弱勢競爭者的企業(yè)也可能得到支持，從而大大拓展了破產(chǎn)企業(yè)抗辯的適用范圍。
三、經(jīng)營者集中實質(zhì)審查中的其他抗辯
我國《反壟斷法》第28條將效率和社會公共利益并列在同一條款中作為抗辯的可能事由，是比較有特色的做法。但暫且不論社會公共利益被置于哪個位置，《反壟斷法》并沒有對這一標準作出進一步的說明，比如何為社會公共利益，其包含哪些方面的內(nèi)容，達到“符合社會公共利益”的標準至少需要滿足哪些條件等，這就使得社會公共利益作為經(jīng)營者集中的實質(zhì)審查標準的組成部分也好，作為與效率抗辯平行的另一種抗辯機制也好，都缺乏實際的可操作性。
因此，除了效率抗辯和破產(chǎn)企業(yè)抗辯之外，不排除有其他抗辯事由存在于各國（地區(qū)）的企業(yè)并購控制制度中，比如阿爾巴尼亞法律規(guī)定，如果占有市場支配地位的企業(yè)能夠向競爭管理局證明其所實施的并購行為具有諸如技術(shù)、法律或商業(yè)上的客觀理由，那么可能避免被質(zhì)疑濫用支配地位。相信隨著審查實踐的推移，國際上還可能會有新型的抗辯形式出現(xiàn)。
但復(fù)雜的是，其他的一些抗辯事由多散見于不同的企業(yè)并購控制制度中，與各國（地區(qū)）競爭政策的價值取向直接相關(guān)，因此難以作出清晰的歸納。但是，公共利益標準確實是一個比較常見的抗辯事由，采用這一抗辯事由的國家有以色列、巴巴多斯、菲律賓、[13]馬其頓、巴基斯坦等，其普遍關(guān)注的是由企業(yè)并購活動帶來的價格水平、產(chǎn)品質(zhì)量或數(shù)量、提供特殊商品或服務(wù)的規(guī)律性及條件等的變化是否會損害公眾的利益，[14]或者是否會使消費者或經(jīng)濟體系受到損害。[15]菲律賓和巴基斯坦都認為，市場支配力或壟斷權(quán)本身不必然被禁止，除非其是不合理的或者過度的，并且對其禁止或者采取行動是維護公共利益所必需的。由于發(fā)展中國家或者經(jīng)濟水平與我國相似或偏低的國家普遍注重大眾利益，因此對公共利益抗辯的運用就更為明顯。
四、完善我國經(jīng)營者集中實質(zhì)審查的建議
綜合上述分析，筆者認為，我國《反壟斷法》對經(jīng)營者集中實質(zhì)審查的規(guī)定不妨可以從效率抗辯、破產(chǎn)企業(yè)抗辯以及社會公共利益抗辯等方面作一完善。
（一）對經(jīng)營者集中實質(zhì)審查中的效率抗辯之建議
首先，應(yīng)該確立效率抗辯為經(jīng)營者集中實質(zhì)審查的組成部分。許多企業(yè)并購審查的先進立法或指引性文件，如美國、歐盟的合并指引（指南），都將效率抗辯作為企業(yè)并購實質(zhì)審查的一部分，我國可以考慮效仿。將效率作為一個單獨考慮的因素納入到經(jīng)營者集中的反壟斷審查工作中，可以幫助避免有利于社會經(jīng)濟發(fā)展的集中化交易遭到禁止。作為具體負責經(jīng)營者集中審查機構(gòu)的商務(wù)部[16]，可以考慮為經(jīng)營者集中的抗辯制度專門制定規(guī)范性文件，將具體內(nèi)容詳列其中，以補充《反壟斷法》第28條的籠統(tǒng)規(guī)定。
其次，應(yīng)認定成功援引效率抗辯需要滿足一定的構(gòu)成要件。以上所述的國際上普遍使用的四大效率抗辯的構(gòu)成要件，也應(yīng)當被我國所采用。第一，集中交易帶來的效率必須是重大的，重大到足以抵消其對市場競爭帶來的不利影響，否則，效率抗辯將毫無意義。第二，集中交易帶來的效率將有益于消費者福利，這是大多數(shù)國家（地區(qū)）的立法政策，也是我國國情的需要。有益于消費者的要求可以防止經(jīng)營者利用生產(chǎn)者效率增加所帶來的社會總收益增加來掩蓋消費者利益受損的事實，保證消費者利益至少在集中交易進行之后不被損害。第三，效率應(yīng)當為經(jīng)營者集中所特有。如果通過內(nèi)部增長、戰(zhàn)略聯(lián)盟、授權(quán)經(jīng)營等反競爭效果較低的經(jīng)營者合作方式可以進行替代，那么該效率就不是經(jīng)營者集中所特有的。[17]第四，效率必須可以被證實。由于效率抗辯的核心在于效率帶來的福利超過經(jīng)營者集中帶來的反競爭效果，為了防止效率抗辯的濫用，必須提高證據(jù)的證明要求。證明責任分配給參與集中的經(jīng)營者承擔，但是商務(wù)部可以主動調(diào)查、發(fā)揮輔助作用。
（二）對經(jīng)營者集中實質(zhì)審查中的破產(chǎn)企業(yè)抗辯之建議
首先，應(yīng)當在經(jīng)營者集中實質(zhì)審查中建立破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度。成熟的市場經(jīng)濟國家（地區(qū)）大多在其企業(yè)并購控制制度中規(guī)定了類似于破產(chǎn)企業(yè)抗辯的豁免制度。從我國的現(xiàn)實市場情況出發(fā)，宏觀市場環(huán)境的持續(xù)轉(zhuǎn)軌和現(xiàn)代企業(yè)制度下各類企業(yè)的優(yōu)勝劣汰，使得企業(yè)的破產(chǎn)、兼并在我國廣泛存在，而且已經(jīng)成為一條優(yōu)化市場資源配置的重要途徑。這個現(xiàn)實的大前提不可逆轉(zhuǎn)。如果說有效競爭是經(jīng)濟發(fā)展的持久動力，那么如何發(fā)揮破產(chǎn)、兼并提高競爭效率的作用，又不導(dǎo)致因為市場結(jié)構(gòu)被破壞而出現(xiàn)的反競爭效果，就是反壟斷執(zhí)法機構(gòu)在維持有效競爭過程中不能回避的重要問題。所以在對經(jīng)營者集中進行審查時，合理地借鑒和吸收國際通行的破產(chǎn)企業(yè)抗辯制度，有利于更好地實現(xiàn)《反壟斷法》的立法宗旨。[18]
有學者認為，破產(chǎn)企業(yè)抗辯是出于效率原則和社會公共利益的考慮，因為針對破產(chǎn)企業(yè)的并購可能會避免失業(yè)、降低企業(yè)拍賣帶來的成本上升以及提高并購效率。筆者認為，各國（地區(qū)）實踐表明，破產(chǎn)企業(yè)抗辯和效率抗辯是互相聯(lián)系的，這主要表現(xiàn)在：（1）在大多數(shù)情況下，只有產(chǎn)生企業(yè)并購所特有的效率，收購破產(chǎn)企業(yè)才能避免其資產(chǎn)退出市場。實際上，企業(yè)破產(chǎn)是市場競爭性過程的一部分，它要么是由于企業(yè)內(nèi)部管理的問題引起的，要么是由于外部需求變化而產(chǎn)生的產(chǎn)能過剩導(dǎo)致的。在此條件下，企業(yè)并購可以成為一種有效的手段，將資源優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟效率。（2）與效率抗辯相同，收購破產(chǎn)企業(yè)因為可以避免企業(yè)破產(chǎn)帶來的失業(yè)、人員流動、成本上升等問題，因而可以帶來效率的提高。正如美國最高法院在國際鞋業(yè)訴美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會一案中所指出的那樣，“破產(chǎn)會給股東帶來損失，給工廠所在的社區(qū)帶來損失?！彼裕飘a(chǎn)企業(yè)抗辯所持有的一部分理由就是企業(yè)并購可以帶來社會經(jīng)濟利益。難怪有些學者認為破產(chǎn)企業(yè)抗辯應(yīng)當被包括在效率抗辯中。
但是破產(chǎn)企業(yè)抗辯與效率抗辯之間的不同也是顯而易見的，主要體現(xiàn)在兩個方面：一是價值取向不同。雖然美國最高法院在早期的判決中更多地考慮了破產(chǎn)對企業(yè)股東和周邊社區(qū)的影響，但是這受到學者的激烈批評，最高法院在其以后的判決中也未再堅持該看法。有學者認為，破產(chǎn)企業(yè)抗辯的核心在于，企業(yè)并購不會對市場結(jié)構(gòu)帶來重大改變從而實質(zhì)性減少競爭。在大多數(shù)情況下，即使破產(chǎn)企業(yè)的資產(chǎn)將退出市場，收購破產(chǎn)企業(yè)也不會提出競爭性問題，因為市場上具有足夠的競爭性約束以制約并購實體。[19]美國現(xiàn)行的《橫向合并指南》規(guī)定，如果一項合并符合破產(chǎn)企業(yè)抗辯，則該項合并不會創(chuàng)設(shè)或增強市場力量。而效率抗辯的核心在于企業(yè)并購帶來了反競爭的影響，但是由于效率收益大于反競爭的不利后果而被允許。二是適用范圍不同。破產(chǎn)企業(yè)抗辯適用的要件極其嚴格，根據(jù)美國司法部的統(tǒng)計，破產(chǎn)企業(yè)抗辯最終得到支持的很少。而效率因素的內(nèi)容比較寬泛，企業(yè)只要證明一樁并購交易帶來的效率通過提供低價格和高質(zhì)量的商品等方式提高了消費者福利，雖然該并購可能帶來反競爭的影響，但是其帶來的重大的經(jīng)濟效率足以大于或抵消該反競爭的影響，該并購就能得到支持。
因此，以效率抗辯或公共利益因素來代替破產(chǎn)企業(yè)抗辯，否認其獨立性的理論具有明顯的弊端，不能完全解釋實踐中出現(xiàn)的破產(chǎn)企業(yè)抗辯。依據(jù)其他國家（地區(qū)）的先進立法、司法實踐以及ICN的研究成果，筆者認為，將破產(chǎn)企業(yè)抗辯作為一項獨立的抗辯事由引入我國《反壟斷法》中的經(jīng)營者集中審查制度是可行的，也是具有現(xiàn)實意義的。
其次，成功援引破產(chǎn)企業(yè)抗辯需要滿足以下構(gòu)成要件：（1）適用破產(chǎn)企業(yè)抗辯必須首先證明目標經(jīng)營者財務(wù)狀況嚴重惡化，如果不發(fā)生經(jīng)營者集中，其資產(chǎn)將不可避免地退出市場。（2）目標經(jīng)營者不存在重組的重大可能。如果該經(jīng)營者破產(chǎn)僅僅是因為短期的財務(wù)困難，那么這樣的理由尚不能成為抗辯理由，而是應(yīng)該去衡量其長期的運營前景。據(jù)以證明目標經(jīng)營者的業(yè)務(wù)已經(jīng)陷入不可挽回地步的證據(jù)可能來自該經(jīng)營者董事會的文件或者該經(jīng)營者考慮通過多種方式改變其困境的其他戰(zhàn)略性文件。同時，還必須考慮是否所有的再融資方案都已經(jīng)被該經(jīng)營者努力探索和用盡。（3）不存在反競爭效果更小的選擇辦法。目標經(jīng)營者應(yīng)該有證據(jù)證明其已努力尋找比計劃的集中交易中的購買者具有更小反競爭效果的購買者，但未獲成功。也就是說，其必須能夠證明市場上沒有其他任何可信任的競標人，并且已經(jīng)嘗試了所有其他可能的選擇。假設(shè)理論上所有潛在的收購方都有機會參與到拍賣或類似收購該目標經(jīng)營者的過程中去，那么一般可以表明該目標經(jīng)營者已經(jīng)嘗試了所有其他可能的選擇。如果這樣的過程沒有進行，則可以對其他經(jīng)營者是否有興趣收購該目標經(jīng)營者及其相關(guān)資產(chǎn)進行合理的評估。
（三）完善經(jīng)營者集中實質(zhì)審查中的社會公共利益抗辯
有不少學者或?qū)W術(shù)論文主張取消社會公共利益作為經(jīng)營者集中審查的抗辯理由。[20]筆者認為，單純從反壟斷法的專門法作用來看，這樣的觀點具有合理性，但是從目前各發(fā)展中國家及經(jīng)濟發(fā)展水平有限的國家之立法實踐來看，要將社會公共利益的概念完全分離出反壟斷立法，是比較困難的，因為市場的開放程度與經(jīng)濟發(fā)展水平也必然會影響到該法的立法宗旨。因此，對于我國來說，目前主要的問題不是取不取消社會公共利益這一因素，而是如何解決認定的問題，使其更好地服務(wù)于我國的經(jīng)營者集中控制制度。
這里值得注意的是，2006年修訂的《規(guī)定》第54條指出：“有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向商務(wù)部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：第一，可以改善市場公平競爭條件的；第二，重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；第三，引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；第四，可以改善環(huán)境的?！币陨仙婕吧鐣怖鎯?nèi)容的條款，似乎對理解《反壟斷法》中的“社會公共利益”有所助益。
誠然，要對“社會公共利益”作出準確界定是一件極其復(fù)雜和棘手的事情，但法律至少應(yīng)當包括必要的解釋，使得商務(wù)部在運用其自由裁量權(quán)的同時，也有一定的法律原則可以遵循，在這樣的情況下，即使有如《規(guī)定》中的籠統(tǒng)原則也是一種進步。
注釋:
[1]該模型在其1968年發(fā)表的《作為一種反壟斷辯護的經(jīng)濟效益：福利權(quán)衡》一文中被提出。
[2]see ICN Merger Guidelines Workbook，for the Fifth Annual ICN Conference in Cape Town，ICN Merger Working Group：Investigation and Analysis Subgroup，April 2006，F(xiàn)4—F6．
[3]同上注；衛(wèi)新江：《歐盟、美國反壟斷規(guī)制比較研究》，北京大學出版社2005年版，第110～112頁。
[4]值得注意的是，“效率抗辯”這個詞經(jīng)常被濫用，將并購交易后的整個效率納入到競爭效果的分析中。因此，它不是真正法律意義上的“抗辯”。
[5]See EC Horizontal Merger Guidelines，para．84．
[6]該原則由美國1982年《橫向并購指南》奠定基礎(chǔ)。
[7]同前注[2]，第66頁。
[8]see OECD Policy Rounable：Failing Firm Defence 1995，p．8．
[9]企業(yè)并購尚未發(fā)生時的競爭形勢被稱為“反事實”（counterfactual），即假設(shè)存在某一事實前提，它能反映某一并購當事方將來的破產(chǎn)以及對手損失的任何結(jié)果，如果并購當事方企業(yè)之一瀕臨破產(chǎn)，那么即使該并購交易被禁止，并購前的競爭條件也不會起到積極作用。同前注[7]。
[10]同前注[8]，第5頁。
[11]該《并購控制指引》并沒有法律約束力。
[12]See United States v．Gen Dynamics Corp．，415 U．S．486（1974）
[13]參見菲律賓1987年《憲法》第19章第12務(wù)。
[14]參見以色列1988年《限制性貿(mào)易習慣法》第21條。
[15]參見巴巴多斯2002年～2019年《公平競爭法》第20（6）條。
[16]參見2008年7月28日出臺的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于國務(wù)院反壟斷委員會主要職責和組成人員的通知》（（2008）104號）和商務(wù)部新聞辦公室于2008年8月22日的《商務(wù)部主要職責內(nèi)設(shè)機構(gòu)和人員編制規(guī)定》。
[17]參見王東杰：《效率納入企業(yè)兼并反壟斷審查中的國外政策》，《生產(chǎn)力研究》2006年第7期。
[18]我國《反壟斷法》第1條規(guī)定的該法宗旨是：“為了預(yù)防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經(jīng)濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益。”
